初心者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ29

※　本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
１）「どの本がいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」といった質問には原則としてお答えしません。
２）質問者はなるべく具体例を挙げて疑問点を明確にして質問すること。「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。


α）基本書または予備校テキストに関する質問先：
１．新☆基本書スレッド【第10刷】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1062173011/l50
２．■デバイスvsシケタイor℃-BΟΟK (第七版)■
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1061954391/l50

β）上記以外の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで答えてくれるスレpart12
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1064275521/l50
※「東大の伊藤眞教授は公務員なのに予備校を経営してますが許されるのでしょうか」
「弁護士だとスッチー喰いまくれますか」といったヴァカ質問も受け付けます。

γ）ロースクール関連：
１．新司法試験Ｑ＆Ａ（法務省）
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/shinqa01.html
２．読売法科大学院キャンペーン
http://www.yomiuri.co.jp/lawschool/
３．Yahoo!検索　法科大学院
http://search.yahoo.co.jp/bin/search?p=%CB%A1%B2%CA%C2%E7%B3%D8%B1%A1

δ）初心者向け過去ログ：
★FAQ★初心者の為のよくある質問と回答★FAQ★
http://school.2ch.net/shihou/kako/1011/10119/1011918961.html

過去ログは>>2-5あたりに

２げっと

1 http://makimo.to/2ch/ebi_shihou/995/995092161.html
2 http://school.2ch.net/shihou/kako/1006/10062/1006271567.html
3 http://school.2ch.net/shihou/kako/1013/10135/1013528060.html
4 http://school.2ch.net/shihou/kako/1016/10165/1016557232.html
5 http://school.2ch.net/shihou/kako/1020/10200/1020061936.html
6 http://school.2ch.net/shihou/kako/1023/10231/1023115373.html
7 http://school.2ch.net/shihou/kako/1026/10267/1026744625.html
8 http://school.2ch.net/shihou/kako/1029/10297/1029779858.html
9 http://school.2ch.net/shihou/kako/1032/10324/1032449218.html

10 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1034273483/ （html化待ち）
11 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1036157611/ （html化待ち）
12 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1037967159/ （html化待ち）
13 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039875820/ （html化待ち）
14 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1042469470/ （html化待ち）
15 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044011089/ （html化待ち）
16 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044974722/ （html化待ち）
17 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1046330978/ （html化待ち）
18 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1047742144/ （html化待ち）
19 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1049695414/ （html化待ち）
20 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1051114155/ （html化待ち）
21 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1052308089/ （html化待ち）
22 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1053491257/ （html化待ち）
23 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1054899637/ （html化待ち）
24 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
25 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
26 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1058610705/ （html化待ち）
27 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060531509/ （html化待ち）
28 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1062832892/l50

>>1
（　･∀･）<ﾅｳいな

…今、医療過誤(後遺症あり)による紛争で、示談成立後、
損害賠償額の追加(蒸し返し)を求める訴えが提起された、という事例を考えています。

訴えを却下してしまいたいのですがどうも上手くいきません。
とりあえず民法695、696条を根拠条文にするという方向は間違っていないでしょうか？

>>6
基本書で「訴訟契約」　「訴訟要件」　「訴訟判決」を調べてみましょう。

つーか、「訴えを却下してしまいたい」っていう意味がよく解りません。
「あなたが裁判官だとしたら」という設定なの？

>>6
既判力モナー（´∀｀　）

>>1乙

>>1
ｵｯﾂｰ

あの、刑事訴訟法で質問があります。

余罪取調べの論点で令状主義潜脱説をとっているのですが、取調べを
強制処分と解すると令状が新たに必要だということになるのでしょうか？

つまり、取調受忍義務を否定しつつ、強制処分性を認めると、逮捕状の
他に新たに令状を要求するのでしょうか？
もし、逮捕状だけで取り調べを認めることになると、逮捕の効力として
取調べを認めることになってしまうように思われるので、同説だと矛盾
してしまいそうなんですが。

強制的取調べが許されないことになります。

>>1
シシ神様

実行行為の途中から責任無能力または限定責任能力になった場合の処理についての質問
　
事案
　酒を飲みながら（当初責任能力のある状態）暴行を開始し、被害者を致死に至らせた事案で
致死に至らせた中核的な暴行の時点で複雑酩酊（限定責任能力状態）であった。

この場合、原因において自由な行為の理論を適用しないで傷害致死罪を認める見解で、
結果的加重犯は基本行為と重い結果との間に条件関係があれば足りるとする見解を採用する場合、
一連の暴行（責任能力のある状態での暴行と致死に至らせた中核的な暴行）は
�@一つの行為とみるのか二つの行為とみるのか？
�A次に二つの行為とした場合、後の行為（中核的な暴行行為）はどう処理するのか？
教えてください

>>14
＞原因において自由な行為の理論を適用しないで傷害致死罪を認める見解

スンマセン、こんな見解あるんでしょうか？　誰の見解か教えて下さい。
団藤・福田説は「限定責任能力の場合には原因において自由な行為は使えない」としてますが、39条２項の適用を認めます。


＞結果的加重犯は基本行為と重い結果との間に条件関係があれば足りるとする見解

これは判例の見解です（重い結果について過失不要説を採る藤木・香川説は、条件関係だけでは足りず、相当因果関係を要求します）。

したがって、
１）原因において自由な行為の理論を適用しないで傷害致死罪を認める見解
２）結果的加重犯は基本行為と重い結果との間に条件関係があれば足りるとする見解
を採る学者はいないのではないかと思います。もし、あなたの独自説でしたら、改説をお薦めします。

一応私なりに>>14の疑問に答える努力をしてみますと、
＞�@一つの行為とみるのか二つの行為とみるのか？
１つの行為と見ないと傷害致死罪にはならないと思います。

＞�A次に二つの行為とした場合、後の行為（中核的な暴行行為）はどう処理するのか？
２つの行為と見ると、暴行罪と傷害致死罪（限定責任能力下なので39条２項で減刑した上で）の併合罪となるはずです。

各種費用償還請求権って不当利得の特則ですか？

無権原で建物に居座ってる男が建物を修理した。その後所有者が建物の返還請求をしてきた。

こんな場合、占有者の費用償還請求と不当利得両方検討する必要あるんでしょうか？

不当利得ではないような気が…。

>>16
類型論なら特則っちゅーことになるんでは
つまり195条なんかは703の特則

>>8
訴訟上の和解とはかぎらんだろう

逮捕令状を執行するとき被疑者宅にカギがかかってたりすると
カギをこわす必要があると思うんですけど、適用条文は
どれになるんですか？ 捜索差押なら111条がありますが
逮捕の場合はどうなるんでしょうか？
何か変な質問ですが、わかる人がいたら教えて下さい。

横槍だが、14の言いたいことは、行為を２つに分割した場合に、
結果的加重犯につき重い結果についての過失を必要としない場合には、
第一の暴行から致死の結果を帰責できるんじゃないのか、という疑義と思われ。

>>21
行為が２つに分割できるのであれば、
>>15　暴行罪と傷害致死罪（限定責任能力下なので39条２項で減刑した上で）の併合罪
が自然では？

>>17
僕の挙げた例で不当利得の要件を見てみると…

１、利益を受けたこと
壊れてた建物が直されてるんだから、ありといえると思います。

２、損失
修理代金を払うというのがこれに当たると思います。

３、因果関係
あるでしょう。

４、法律上の原因がないこと
所有権者は何もしていない。建物をただ置いておいただけなのに上記の利得を得ているってのはなんか公平じゃない気がします。
設例では善意悪意は書いてないですが、善意占有者の場合はなおさら公平じゃないと思います。

要件満たしそうな気がするんですが…

いや、第一の暴行からでも、致死の結果を帰責できるとすると、
理論的には、傷害致死罪で減軽なしとすることもできる。

更に、これは罪数の問題であるが、
仮に、第一の行為が暴行罪、第二の行為が傷害致死罪になるとしても、
この場合に行為を２つに分けても、それは併合罪ではなく、
行為を分割しても、場所的時間的に接近しているから包括一罪か、
はじめの暴行は後の傷害致死に評価しつくされてるとして傷害致死一罪が
成立するとするのが正しいように思いますが。

居座ってる男は家賃分の不当利得があるだろうが。

>>24
＞いや、第一の暴行からでも、致死の結果を帰責できるとすると、理論的には、傷害致死罪で減軽なしとすることもできる。

もう少し詳しく「理論的に」お願いします。第２行為は限定責任能力下なので、難しいと思います。


＞場所的時間的に接近しているから包括一罪か、
一方は完全責任能力下、もう一方は限定責任能力下なので包括一罪処理は難しいかと。

＞はじめの暴行は後の傷害致死に評価しつくされてるとして傷害致死一罪が成立するとするのが正しい
後の傷害致死は限定責任能力下なので39条２項の適用を認めるということですか？

>20
逮捕の場合は、逮捕自体が既に強制処分であり、その、実効性確保のために
合理的で必要な実力行使が当然に許される。だから、警察比例の原則によって
施錠して立てこもっている場合とかは、それをぶち壊して入るのもありかと。
つまり、逮捕が認められる当然の効果と言う事。

また、施錠して立てこもっている家に逮捕に伴う捜索（２２０�T）と言う事で、そいつの
家に入って被疑者捜索する。そのための必要な処分（１１１）として開錠という
手段でもいいのでは？

こんなでどう？

そうか、設定をよく読むと、
第二の暴行と致死の結果しか条件関係がないということだとすると、
結果的加重犯でどのような立場に立っても第一の暴行からは致死の結果は
帰責できないね。

なんで、行為の一つが限定責任能力下だと包括一罪が難しいの？

そうすると、�@原因において自由な行為を使わず、�A39条2項で減軽させない
ためには、
行為を全体として一つと見なすと、一つの暴行から死亡という結果が生じている
と考え、結果的加重犯につき条件関係があれば足りるとすれば、
暴行を開始した時点では限定責任能力下にはなく、
暴行の途中から限定責任能力下になったとしても、
暴行による致死の結果をそのまま帰責することができ、
傷害致死一罪が成立し、39条2項による減軽はされないと考えることもできる、
とすることもできる、かな

違法な捜索中（無令状捜索など）法禁物（覚せい剤など）が発見され
その場で現行犯逮捕した場合現行犯逮捕は適法ですか？

いろいろ考え方はあるよ。
毒樹の果実のりろんとか。
君はどう思う？

>>27
２０じゃないがなるほど。
しかし逮捕に伴う捜索差押の法的性質につき限定説だと導きにくいな

>>32
毒樹の果実じゃなくて、毒樹そのものやん。

＞３１　
ていうか、違法収集証拠排除法則により処理するべきでは?
で、無令状なんだから、令状主義の精神を没却するような重大な
違法だから、そこで得られたほうきん物も証拠能力排除される。
てことは、そのほうきん物を基礎になされた現逮も違法。

もっとも、そのほうきん物が適法な捜査をしていても以後発見
されたであろうって時には
不可避的発見の例外の適用の余地もありうるかもな。

>>32
毒樹の果実は排除法則の話だから、
違法な先行捜査に基づいて現行犯逮捕がされたという場合の、
逮捕自体の合法違法とは違うと思うが。

＞現行犯逮捕した場合現行犯逮捕は適法ですか？

という話になっているのに、
証拠として使えますか？という話にすり替わっている気がする。

>>１８
類型論がよく分かってないんで、とらなかったらどうなるんでしょう…？

>>２５
あ、本当だ…考えてなかったッス…すいません…

修理した男に損失がないってことですか…

その他の費用償還請求権についてももうちょっと考えてみます。

ありがとうございます。

>>31
当然に違法です。

無令状捜索は法220条以外には認められないというのが通説。
∴　違法な無令状捜索に基づく逮捕は令状主義潜脱なので許されない。

>>32毒樹の果実は「派生証拠」排除の理屈だから、全く場面が異なる。

＞３３
でも、限定説でも、施錠してて捜査員が入れない間に証拠隠滅
ってことは十分ありうるから、その構成でも導きうるのではないかな？

>>38
２２０条に基く捜索であるがその捜索の範囲を逸脱した場合
（例えば、「逮捕の現場」でない）でも？

＞４０
ん？
３１は違法な捜索中の例として、無令状捜索を挙げているから
２２０に基づく捜索なんていう前提はありえないんちゃう？
２２０は適法な無令状捜索っしょ？

あ、ごめん、ありうるわ。捜索の範囲逸脱してるのを見落とした。

違法な捜索により覚せい剤が見つかったのなら、それを原因とする
現行犯逮捕も違法を承継し、よって現行犯逮捕に伴う覚せい剤差押も
違法となりそうな気もするが・・・。でも、最初から覚せい剤を
探すつもりではなく別罪での捜索だったなら、直接利用はあるが
同一目的ではないよね・・・ 逮捕は適法か？
しかし、違法な捜索がなければ覚せい剤は見つからなかったんだよなあ？

＞４３
その事例（「でも〜」以下）はまさしく不可避的発見の例外の話では？

てゆーか、>>31ってセミナーの答練の題材をぱくったんだと思うけど、
問題自体は「捜索、差押えの適法性に関して」だよ。まさか逮捕について
論じちゃったりしてないよね？

>>45
逮捕に伴う捜索の適法性を論じるには
逮捕の適法性を論じる必要あり。

＞４５
なーんだ。それの答えの流れはどんなんになっちょる？

>>45
セミナー受講者だけど。
>>31がぱくったかどうかは知らんが（確かに似てる）、
差押の適法性も現行犯逮捕の適法性にも絡むんじゃないの？
差押は、捜索による差押じゃなくて現行犯逮捕に伴う差押（220条1項）
だろ？

私見。>>31

＞違法な捜索中（無令状捜索など）法禁物（覚せい剤など）が発見され

「違法な」を捨象すれば、逮捕に伴う差押の物的範囲が一応問題になる
合理説に立っても、プレインビューないし渥美説をとらない限り
逮捕に伴う捜索差押としては差し押さえることはできないが、
法禁物ゆえに現行犯逮捕は可能。

もっとも、違法な捜索なんだから、

＞その場で現行犯逮捕した場合現行犯逮捕は適法ですか？
といわれると、この場合、先行の捜索手続が違法ゆえ、
違法性の帯有論が問題になってくる
同一目的・直接利用関係あれば、当該現行犯逮捕も違法。
その後の逮捕に伴う捜索・差押もイモづる式に違法。
この場合の証拠（本件覚せい剤）は排除法則で証拠価値を否定できる。
※ちなみに毒樹果実論はでてこない。

要するに、>>45がいうように「捜索、差押えの適法性に関して論ぜよ」
という問題であったとしても、
必然的に逮捕の適法性も問題になる　>>46はあってると思われ。

>>48
問題文うｐせよ！！　他の受講者でも構わんが。>>31のせいでワケワカになってる。

勉強内容の質問ではないのですが、
気が早いですが、論文試験合格してたとして、ANAの自社養成パイロットと修習
どっちいくべきだとおもいますか？判断ができん・・

>>51
β）上記以外の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで答えてくれるスレpart12
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1064275521/l50
※「東大の伊藤眞教授は公務員なのに予備校を経営してますが許されるのでしょうか」
「弁護士だとスッチー喰いまくれますか」といったヴァカ質問も受け付けます。

時間空けてしまってごめんなさい。
>>15,21,24,28,30レスあれがとうございます。
>>21,24の考え方が基本的にぼくの疑問に思っていたこと答えてくれています。ありがとうございました。
一応、この疑問がでてきた例題をかいときます。
＜事案＞
甲は自宅で飲酒中、妻Ａと口論になり、腹立たしくなり、
腹立たしさをまぎらすため立て続けに焼酎を飲み続けていたが、そのうち、
Ａの言葉に立腹した甲は手拳でＡの頭部、顔面を殴打しはじめ、
飲酒を続けて酩酊の度合いを強めながらも、数時間にわたりＡを殴打、
足蹴り等の暴行を加え、その結果Ａを死亡させた。
甲は暴行開始当初は単純酩酊の状態にあったが、Ａの死を惹起した中核的な暴行を行った時点では、
複雑酩酊による心神耗弱状態であった。この場合における甲の罪責について、他説に言及しつつ論ぜよ。

という問題です。

この問題は他説に言及してとあるので、
そもそも一連の暴行行為を一つの実行行為と捉えるのか、二つの暴行行為（責任能力状態下での暴行行為と限定責任能力下での暴行行為）と捉えるかで分かれる
そして
　「個々の暴行行為を独立した実行行為と捉え、かつ結果的加重犯につき基本行為と重い結果との間に条件関係があれば足りるとの見解にたてば
完全な責任能力のある時点での暴行行為を傷害致死罪の基本行為として完全な責任を問うことができる」
と書いてあるけど、では心神耗弱状態下での暴行行為（第二の行為）はどうなるの？ということが疑問だったんです。
具体的に第一の行為は傷害致死罪、第二の暴行行為は第一の傷害致死罪で評価しつくされているから検討しなくて良いのか？
具体的には包括一罪になるのか？聞きたかったんです。

付け加え、
それと、一連の暴行を一個の実行行為と捉えて、
かつ結果的加重犯につき基本行為と重い結果との間に条件関係があれば足りるとして
甲に３９条２項の適用を否定して傷害致死罪の罪責を問うという見解が存在するのか？理論的に可能か？
それとも２個の行為とすることによってか初めて３９条２項の適用を否定することができるのか？聞きたかったんです。

>>54
択一なの？

>>15にもあったけど、
＞かつ結果的加重犯につき基本行為と重い結果との間に条件関係があれば足りるとの見解
って誰の説？

択一では、「存在しない説」で考えさせるってのがあるけど、あまり拘らない方がいいと思う。

択一ではないです。論文の問題集です。
答案例に他説として書かれているんです。
Ｃブックにも少し書いてあります。（Ａdviceの欄に書いてある)
気になってしょうがなかったんですが、５６サンの言うとうりあまり拘らない方がいいかもしれませんね。
レスありがとうございます。

>>56 誰の説かは不明です。ただ、このように処理することは間違いではないようです。
Ｃブックに書いてあるニュウアンスからすると、です。

まだ拘ってるみたいですね。ｗ　一応私見を。

>>55
＞それとも２個の行為とすることによってか初めて３９条２項の適用を否定することができるのか？聞きたかったんです。
２個の行為としてしまうと、かえって39条２項適用否定説は採れないと思います。
第１行為と第２行為を１つの行為として、第１行為の時に責任能力があれば、「行為と責任の同時存在原則」に反しないとするのが通常。

もっとも、関西大の山中先生によると、この説は「行為と責任の同時存在原則」に反しているそうですが。ｗ

民法の弁済の提供の効果について、質問します。

弁済の提供をすると、危険の移転が効果として生じ、債権者主義になるんですよね？
この場合、目的物が不特定物であって、いまだ特定されていない場合、根拠条文は何条になるのですか。

例えば、不特定物を目的とする売買契約で、債務が取立債務であったような場合、準備をして通知したが、いまだ分離をしていなかったというような時、弁済の提供の効果は生じても、不特定物のままで特定はされませんよね。
このような場合、５３４条１項は「特定物に関する物件の設定または移転」を要件としていますし、２項は不特定物が特定した場合を予定していますよね。
とすると、以上のような場合には５３４条は適用できないとも思えるのですが、どうなのでしょう？

実際には、最初から特定物だったり、弁済の提供がなされればは特定も生じているのが普通だと思うので、問題にはならないと思いますが、ふと疑問に思ったので、よろしければお教えください。
よろしくお願いします。

特定しなければ危険は移転しない

手・小切手法です

�@いわゆる後者の抗弁の事例
（手形がA→B→Cと移転しBC間の原因関係が解除により消滅）
においてAがCからの手形金の支払請求を拒みうるか？という問題で
そもそも、Aはなぜ支払請求を拒むのかが分からないのですが・・・
AにとってCからの支払請求を拒むメリットは何なのでしょうか？

�A同様の事例において、BC間で解除の有効性が争われているような場合
そのことを理由にAはCからの支払請求を拒むことは出来ますか？
もし出来ないとすれば、どの時点から拒むことが出来るのでしょうか？

�Bいわゆる２重無権の抗弁の事例
（手形がA→B→Cと移転しAB間・BC間の原因関係がいずれも解除により消滅）
において、例えばAB間の原因関係が自動車の売買契約で、解除はしたものの
Aが自動車をBに返還しない場合においても、Cからの手形金の請求をAは拒む
ことが出来るでしょうか？
その理論構成も含めて教えてください。

交付契約説でお願いします。

>>60
>>61の言うとおりです。判例百選をよみましょう
ただし、弁済の提供で危険が移転するという見解もあります
この場合の根拠条文は492条です（その際、不履行を広義の債務不履行と解釈します）

>>61,>>63
ありがとうございました。

なるほど、ということは「危険の移転」を弁済の提供の効果として説明することには実益はないのですね。
確かに、不特定物のまま危険が移転しても、一方で債務者は不特定物である以上は調達義務を負うのだし、また、危険負担の債権者主義の趣旨にも反しますもんね。

492条を根拠に、弁済の提供があれば危険が移転するとする見解は、不特定物であっても危険が移転すると考えるのでしょうか。
そうだとすると、上記の点はどのように考えているのでしょうね。

とりあえず、百選をチェックしてみます。
どうもありがとうございました。

ageがてら追加の質問です

�C手形がA→B→Cと移転し、AB間の原因関係である売買契約がBの債務不履行を
理由として解除されたとします。
　そのときにCがそのことにつき悪意（１７条但の害意あり）であれば、AはCの手形金請求
を拒めるのは当然ですが、Bも遡求を拒める（遡求義務は従属的義務だから）という説が
ありますよね？
　そのように解したとして、その後のABC間の処理はどのように行うんでしょうか？

　Bが手形金相当額の利得を保有しているはずだから、素直にCからの遡求を認めたほうが
いいと思うのですが・・・

>>62
1について
求償の循環を避けるためです。
どうせCに対しては不当利得返還請求が認められるわけですから。

2について
権利濫用の抗弁を用いて手形金請求を拒むことは分かりますよね。
そして、手形上の権利を行使する実質的理由を失い、手形金請求を
すること自体が権利濫用に当たるといえるためには、BC間の解除が
確定してCの無権利が確定する必要があります。

3について
できます。
Cが固有の経済的利益を有する「所持人」にあたらないことにかわりはないからです。
もちろん、BはAに対して、車と代金との同時履行の抗弁を主張できますが、
それはAB間の原因関係の問題に過ぎないので、Cとは無関係です。

4について
CからBに対する不当利得返還請求権を認めることになるでしょう。

>>64
　まあ、弁済の提供で危険を移転させる見解は少数説だから
別にフォローは要らないと思うけど念のため

この見解は「危険はいわゆる特定時ではなく、引渡時に移転する」
または、「引渡時に危険が移転する特約が結ばれている」ことを前提にします

401条（だっけかな？）で特定しても危険は移転しない。危険は「物の支配者」が負担すべきですが
特定（そして分離）しただけでは支配は手に入れられないからです
この場合、534条の「特定」とは引渡時を意味すると解釈ます

すると、債務者がわざわざ持参したのに債権者が受け取らない場合、債務者は危険の負担から逃れられなくなります
これは実質的に公平に反する。そこで、弁済の提供時に受け取りさえすれば「支配」を手に入れられたはす
つまし、債権者には支配可能性がある以上、危険を負担させる理由が出てくる
あと、問題は何を理由に移転させるかです
受領遅滞で法定責任説に立てば、受領遅滞（413条）を理由にしても（こっちが多数）
弁済の提供（492条）だろうが一緒です（本当に根拠条文が違うだけ）
他方、受領遅滞で債務不履行説に立てば、債権者の帰責が必要無い分、弁済の提供の方が
危険移転の余地が増えます。増やしたければ492条を根拠に危険移転させれば良いのです

まあ、こんな感じです

>>66
丁寧にありがとうございます。

１について
Aにとって求償の循環は問題にならないのではないでしょうか？
むしろAにとってはさっさと支払って手形を取り戻した方がいいような気がするのですが

４について
では手形はどうなるのでしょう？
Cの不当利得返還請求を認めた上でCに手形を保持させるのは変ですよね。
もし不当利得返還と手形の返還が同時履行の関係にあるならば、遡求を
認めるのと同じことだと思うのですが・・・

>>68
1について
AがCに払ったとしても、結局AはBから原因関係上の債務の弁済をしないと
いけなくなります。
そうすると、AはCに対して不当利得返還請求をしないといけなくなり、それは
面倒です。

4について
手形債務と一般債務とでは、債務者たるAの負担に大きな差があります。
不渡りの危険や、立証責任の転換など。
それを考えると、「遡求を認めるのと同じ」とはいえません。

>>69
１について
AB間の原因関係上の債務が消滅している場合はどうでしょう？（例えば支払に代えて
振り出した場合）
それと、基本的にAは支払免責（４０条３項）を受けるのではないですか？

商法52条2項の民事会社って、いったいどういうものなのでしょう？
民法35条2項と商法57条を見ても、実体がよく分かりません。
おそらく実際には殆ど使われない形式なのだろうとは思いますが…。

>>70
支払いに代えて、の概念自体がどうしても教室設例なんですよねえ・・・
支払い地と支払い場所の論点なみに、普通の手形取引ではありえないというか。
それに、原因関係が消滅していたら、それは二重無権の抗弁になるような
気がします。

あと、支払免責は「基本的」じゃないです。
あくまでも例外ですよ、あれは。
基本は、あくまでも債権者に対する弁済です。

>>72
なるほど、私は実務は全然知らないので実感はわかないのですが
とにかくAにも支払を拒む理由・実益があることが分かりました。

ひとつひとつ丁寧に説明してくださってありがとう御座いました。
とても分かりやすい説明でした。

芦部教授が挙げている衆議院解散の限界につき、

１．内閣の重要案件が否決・審議未了のとき
２．政界再編で内閣の性格が変わったとき
３．新しい重大な政治的課題に対処する場合
４．内閣が基本政策を根本的に変更する場合
５．議院の任期満了が接近しているとき

の５要件がありますが、今度の１０月１０日の解散はどうですか？

１．個人情報保護法案は昨年廃案、イラク特措法は可決
２．安部氏が幹事長に、竹中氏は留任、塩川氏は退任
３．構造改革と景気対策のいずれを優先するか
４．？
５．？

>>74
別にこの全部の要件を満たす必要はないんだから・・・

>>71
「合資会社○○農産は会社法第2編の規定にのっとって設立された会社であるが、
その業務内容は養豚である。」ときの○○農産はこの例でないかい？
豚は原始取得だから501、502いずれにもあたらないわな。

>>76
御返答ありがとうございます。よく分かりました。
そのような具体例は、何処から引き出したものなのでしょうか？
総則・商行為法の百選あたりですか？

>>77
私は76ではないけれど、
総則商行為の教科書を読めばだいたい出てくると思うよ。

あと、漁業も民事会社かな。養殖で稚魚をどっかから買ってると微妙だけど、
少なくともマグロ船団会社みたいのは確実に民事会社だわ。

>>77
俺の親父の会社って何会社だろうと思ったときの結論。
まちがってはないと思うが。定義とにらめっこしてみてくれ

昨晩の夢にでてきたやつ　　うなされてますた
憲法第２問
国会、内閣だけでなく、三権すべてに国民の民主的コントロールを及ぼすべきとの立場
から、現在憲法で定められている最高裁判所裁判官国民審査制度のみでは不十分で
あるとして、法律で「国民投票で過半数が不信任の投票をした場合、その裁判官は弾劾
裁判所の裁判により罷免される。弾劾裁判所の裁判は国民投票と相反する判断をする
ことはできない。」と定めたとする。この事例に含まれる憲法上の問題点を、国会議員
および地方議会議員について国民投票制度あるいは住民投票制度を設けた場合と比
較しつつ、論ぜよ。

一、１、司法権への民主的コントロールの必要性
　　 ２、司法権の独立の意味
　　 ３、弾劾裁判所を介した、裁判官のリコール制度導入の可否
二、１、憲法４３条「全国民を代表する」の意味
　　 ２、国会議員リコール制度の可否
三、１、憲法９２条「地方自治の本旨に基づいて」の意味
　　 ２、地方議会議員リコール制度の可否
四、１、裁判官リコール制度と国会議員リコール制度の本質的な違い
　　 ２、裁判官リコール制度と地方議会議員リコール制度の本質的な違い

芦部憲法を読んでいて疑問に思ったのですが、文面審査で検閲にあたらないものは、
全て検閲ではないと判断していいのでしょうか？

また、在監者の信書発信制限は、そもそも在監者の人権制限の問題で判断しうるもの
であって、全面的に禁止されるべき検閲とは次元が異なるのでしょうか？

>>82
検閲の定義は？

また検閲厨か

>>83
「(1)行政権が(2)表現行為に先立ち(3)不適当と認める表現行為を禁じる目的で
(4)表現行為を審査すること」とします。

訴因とソニンをまちがえますた

>85
それ誰の説？？
佐藤説でもないし・・

>>87
セミナーのコンパクト論証からの引用です。
おそらく芦部説と思われます。

前半は車の中で二人の男に弄ばれてしまいます。
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>>88
芦部じゃないよ。主体が行政権だしね。

>88
たぶん読み間違いしてるぞ
「行政権」　「表現内容の審査」　「不適当と認めるとき」　「表現行為を禁止」
これだったら佐藤説になるけど。
主体が公権力になって、事前規制だけでなく表現行為に萎縮的効果を与えるような
事後規制も禁止ってことになれば芦部説。

>>91
そのまま引用したんですけど…

>>92
もうそれ使わない方がいいかも。

検閲の定義、とりあえず芦部説で行くとどうなります？
佐藤説の帰結でもいいですけど…

刑法で質問なんですが
女が強姦罪に加功した場合、
強姦罪が自手犯でないことをどの問題集でも論じているのですが、
これはもし強姦罪が自手犯の場合、加功した女が実行行為を行うことはありえず
よって共同実行が無く共同正犯が成立しない可能性があるから論じているんでしょうか。

うん

強姦罪が自手犯なら、当該女は不能犯だからだな。

>>86
それ誰の説？？
田宮説でもないし・・

>98

212.164.1.24

共謀だけに加わった共同正犯の罪数ってどうなるんですか？
たとえばオウムの朝原みたいに、
「共謀→部下が複数箇所でサリンばらまき→死者多数」
な場合です。

幇助の罪数みたいに、「共謀は１個だから観念的競合」と行くのか、
それとも「部下が個別に実行行為をやっているから併合罪」と行くのか。
どっちなんでしょう。

>>94
＞検閲の定義、とりあえず芦部説で行くとどうなります？

おいおい、芦部（岩波）持ってないってのはスゲーな。それで芦部説を語ろうとは（ｒｙ

「検閲」とは、「公権力が外に発表されるべき思想の内容をあらかじめ審査し、不適当と認めるときは、その発表を禁止する行為」と解されてきた。

以上、引用終わり。「解されてきた」と結んでいる事から判るように、これは通説の定義であって、芦部説ではない。

芦部説は、
(1)　主体は公権力　これは一応通説と同じ。
(2)　検閲の対象は、「広く表現内容」。（新聞の誤字に対する審査も検閲となる！！）
(3)　検閲の時期は、「思想・情報の受領時を基準として」特定させない。

これを答案で説得的に書くというのは不可能に近いと思う。
判例の基準を簡潔に直したもの >>85 で問題ない。

民法の債権譲渡における抗弁の切断と解除の問題について質問します。
（e.g.請負人が請負の報酬債権を譲渡し、注文者がそれに対して無留保承諾を与えた。
その後注文者が、請負人の債務不履行を理由に請負契約を解除をしたとき、注文者は、債権の譲受人からの請求を解除を理由に拒めるのか）

このときに、まず、譲受人は545条1項但書の「第三者」にあたり保護されるのではないのか、という点が問題になりますよね。
これについて判例は否定していくわけですが、この場合、どのように理由付けを論証すればいいのですか？

普通に考えれば、譲受人は解除前の「第三者」として保護されるように思えるところ、それではこのような場合には一切注文者が保護されないことになって酷だから、価値判断から545条1項但書は適用しない、ということですよね。
この場合、利益衡量のみによって理由付けをしてもいいのでしょうか？
何か理論的な理由付けはできないのですか。

初歩的な質問だと思いますが、よろしくお願いします。

>>102
価値判断としてはそれで良いです（必要性、実質的理由付けとでも要っておきましょう）
法解釈としては、「債権が履行されていない段階では、その消滅を制限されるだけの
高度な法律関係が生じていない（近江・契約法（初版）108頁）」となるでしょう。
単に解除前に法律関係を持つに至った、では足りないということです。

>>101
すみません。表現が悪かったようですね。

>>94 での発言の趣旨は、「検閲の定義を芦部説で考えるとして、帰結はどうなりますか？」という質問の
つもりでした。定義そのものを尋ねたわけではないです。>>85 の定義はけしからんという声が多数で、
話が進まないようでしたので。

>>99
ｽｰﾊﾟｰﾊｶｰ(((((((( ；ﾟДﾟ)))))))ｶﾞｸｶﾞｸﾌﾞﾙﾌﾞﾙ
俺がロシア人だってことがばれちゃったじゃないか。

先日起きた名古屋の軽急便の事件について質問です。
あの事件では、犯人は放火の意思で火をつけたのではなく、
たばこに火をつけようとしてつけたライターの火が自分の撒いたガソリンに
引火し、爆発したと聞きました。
引火させて爆発させようと思っていたかどうかは分からないみたいです。
（ガソリンは単なる脅迫目的かも）
この場合、実行の着手の判断に主観面を考慮しない立場によると
ガソリンを撒いた時点で放火罪の着手あり（実質的客観説）で
結果発生、因果関係も一応認められるとして、
故意は認められるのでしょうか？
蓋然説（認識説？）だと、ガソリンを大量に撒けば何らかの火気があれば
結果発生する蓋然性を認識していたとして故意ありとなるのでしょうか？
横浜地裁昭和58年７月20日の判例は、放火目的でガソリンを撒いていますが、
本件では脅迫目的だったようで、
このことは蓋然性説を採る限り考える必要はないのでしょうか。
どなたかご教示ください。お願いします。

実質的客観説って主観面を考慮するだろ。
それに放火の実行の着手は火をつけたときで争いはないだろ。

>>107
> それに放火の実行の着手は火をつけたときで争いはないだろ。

新聞紙に火ぃつけてウッカリ落とした判例があるやん。

ガソリンをまいた時点で実行の着手があるとして、
ガソリンを撒いていることの認識＋認容があるから故意ありでいいんじゃないの？

なんでガソ撒いただけで実行の着手があるんじゃ

判例があるから。

そないな判例知りまへんな。

そもそも一方では学説の理論を持ち出し、他方で過去の裁判例が単に存在すると
いう理由で論理構成している。一貫性に欠け前提自体が意味不明。

百選にも載ってる、地裁判例。
ガソリンを撒いた時点で切迫した危険ありで、実行着手。
別に、火をつけた時点に認めてもいいと思うけど、どこで危険を認定するかの
問題じゃないかな。

>>112
氏んだ方がよいのでは？


判時１１０８号１３８頁、木藤繁夫・警察学論集３７巻７号１９７頁、塩見淳・別冊ジュリ１１１号１３０頁・１４２号１２６頁、伊藤渉・別冊ジュリ１６６号１２４頁

１）ガソリンを、木造建物を焼燬する目的で密閉された室内全体に撒いた行為は
　放火罪の実行の着手に当たるとした事例
２）現住建造物に当たるとした事例

へぇ…そうなんだ。
ガソリンまきぐらいなら予備で着火行為で初めて実行着手と思っていたが、
違うのか。

「ガソリンを、木造建物を焼燬する目的で密閉された室内全体に撒いた行為」

一応本件の場合、木造建物でないことと（難燃性建築物だろう）、
焼燬する目的があったかが問題だが、密閉空間の点は同じだな。

目的犯だっけ？

http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060140618/310-313
あたりとは話の展開が違うのが面白いですね

質問
BはAに対して1000万円の債務を負担している。
この債務について、Ｃは単純保証、Ｄは連帯保証をしている。
ＡはＣに対していくら請求できるか？
保証人の一人が単純保証で、もう一人が連帯保証の場合、
単純保証人に分別の利益はあるのか？

聞き方がなってないのう

問題に「？」をつけただけと見た。

1000マソだな。

そうか？？

ＣはとんずらしたのでＣには請求できません。

じゃあ、しょうがないな。

答案の最後に、
我が答案に一片の悔いなし
と書いてもよいですか？

いいよ

>>103
ﾌﾑﾌﾑ、「高度の法律関係」ですか。

譲受人が545条1項但書の「第三者」として保護されるためには、解除前に債権を譲受けるだけでなく、解除される前に債権を行使していなくてはいけないということですね。
抽象的で曖昧さが残り、価値判断が先行していると感じることは否めませんが、使えるかもしれないですね。
検討してみます。
ありがとうございました。

質問です。

当方、択一一落の中途半端な受験生です。
去年落第してから今までずっと択一しか勉強してませんでした。
しかし、近頃かなり力がついてきたようなので､
そろそろ論文の勉強を始めたいと思ってます。

　某伊藤塾で論文の講義を受けはしましたが、
当時（おととし）は十分な知識を持たないまま講義を受けてしまったので、
全く身についていません。

　こんな私に最適な勉強法＆教材はなんでしょうか？
先輩方にアドバイスをいただきたいと思います。

　今はテケストを見ながら論証をカード化＆暗記につとめています。

>>129
>>1を読めや。
すれ違い。

皆様有り難うございました。
>>107さん
間違えました・・・（汗）
結果説ですね、主観面を考慮しないのは。
更に質問で申し訳ないのですが、主観面を考虜すると、
放火目的でガソリンをまいたのでないとすると
そもそも着手なしですか？
また、結果説の場合、あの事件で着手って認められますか？
>>114さんのおっしゃるように認定の仕方次第で
出来そうな気がするのですが。
>>113さん
自分であまり整理できていないみたいです・・・
で、結果説で着手あり→認識説で故意認定だと、
前田説の流れってことでOKなのでしょうか？
>>109さん
認容説だと、認識＋認容だと思うのですが、ただ、
認容ありといえるかがひっかかったもので・・・
（それに大谷説の流れだとそもそも着手なし（実質的客観説）になって
故意の検討をするまでもなく放火罪不成立かもと）
着手につき結果説→故意につき蓋然性説だと故意を認めやすいのかなあと。
認定の問題だし、考え過ぎかもしれないですね。
それでも大谷説、前田説それぞれどのような構成になるのか教えて頂けたら
幸いです。
重ね重ねのお願いで恐縮ですが、よろしくお願いします。

失礼しました。
コピペで質問してきます。

>>128
まあ、見てるかわから無いけど
第三者の場合、物権取得者であれば登記が必要とされている
ならば、債権の場合もそれに準じた高度な法律関係が要求されてしかるべき、ということ
これは96条3項のところでも論じられていること
ただ、債権は内容が様々なので、何をもって「高度な法律関係」とするかは一義的には明らかにならない

>>133
司法試験民法レベルが前提ならｽﾞﾚまくり。
判例は○○といってる→あてはめ、で十分合格。
民事系で理由付けなんて加点にすらならない。インクの無駄。
（無害的記載でも誤字がひどいと減点になるYO!）

民法で質問です
この場合どうなるんですか？

ＡがＢの敷金返還債務の担保として、建物について質権の設定を受けているときは
Ａは、Ｂから敷金の残額が返還されるまで、建物の明渡しを拒絶することができるか。

そんなん、留置権のところと同時履行の抗弁権のところを読めば、
そのまんまのが確実に出てくるやん。

というわけで、手持ちの本の該当箇所を参照すべし。

敷金返還請求権は明渡時に発生する(判例)。

あれだ。恐喝罪と失火罪だろ。要するに。

>>135
敷金の担保のために家に質権を設定？
だったら最初からその家に住めばいいじゃないか

刑事訴訟の法律上の推定は、反証を許す推定とされています。
この「反証を許す」という意味について質問があります。
民事訴訟では、前提事実を証明すれば相手方は推定事実の不存在を
本証しなければなりませんよね。刑事訴訟では、推定事実の反証が
許されるということなんでしょうか？
もうしそうならば、この法律的推定の語義が、裁判所にとって義務的推定か
許容的推定かという議論の前提となっている意味がわかりません。
義務的推定ならば反証は許されなくなるんじゃないんでしょうか？
よろしくお願いします。

>>140
違う。刑訴でも本証が必要。

>>140
では、法律上の推定は反証を許す推定である、というのは
どういう意味なのでしょうか？

刑法で質問です。

正犯に傷害罪が２つ成立し、包括一罪になるとき、
従犯に傷害罪を１つだけ、例えば第一傷害についてだけ幇助を成立させ
第二傷害については不可罰、とすることは可能ですか？

あのーすみません
商法の「所有と経営の分離」について

254条2項で「会社は定款をもってするも取締役が株主たることを要すべき旨を
定めることを得ず」とありますが、これは、定款で固定的に定めるのがいけない
ということを言ってるに過ぎないのでしょうか。

要するに、実際は「取締役＝株主」という中小会社が多いですよね。
こういうふうに定款に定めて義務にしちゃうのがいけないというだけで、
実際そうなっちゃうのは仕方ない、法規制されてないってことですよね。

>>144
そうだよ

>>145
あ〜しっきりしました。
どうもありがとうございます。

しっきり

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>>143
包括一罪ってことは、傷害罪が２つ成立するのではなくて、
そもそも傷害罪が１個しか成立しないのでは？
この場合、幇助は全体に及ぶとせざるを得ないと思う。

２つ成立してしまうと、その後で１個にしようと思うと、
科刑上一罪で観念的競合を考えるしかなくなる。
でも、観念的競合って１個の行為なので、
それを分割して幇助するっていうのは考えられないから、
やはり幇助は全体に及ぶとせざるを得ないような気がする。

なんかまた意味不明だな。包括一罪は本来的一罪だろ。

>>149-150
包括一罪を勘違いしてました。もう一回読み直して理解しました。
アホな質問に答えてくれてどうもでした。

さっき突然弁護士になろうとおもったけどなる事は可能ですか？２３歳情報系大学卒

>>152
とりあえず弘文堂から出ている試験対策講座の憲法だけでも読んでみて
すらすら理解できて興味も持てるようであれば可能です。
一週間もあれば読めると思います。

>>142
被告人の立証活動を総称して反証って言ってるんだYO

>>154
では法律上の推定規定により裁判所が推定したら、さらに被告人は
これについて反証できるということですか？？

勘違いしてました。
前提事実を検察官が証明したら推定事実が推認される、そこで被告人が
証拠提出責任なり合理的事実主張なりすることで反証することができる
ということですね。それでそれをしなければ裁判所は推定事実を推定しても
よいと。ちょっと疲れ気味、顔洗ってきます。。。

刑法お願いします。

事例その１
甲は３万円を窃取した。その後これを封筒に入れて封をし、乙に対し、
「これは俺が盗んできた２万円だ。預かってくれ」と言って乙に渡した。
乙は数日保管した後、そのまま甲に返した。乙はずっと２万円を預かって
いると思っており、１万円の超過部分についての認識は全くなかった。

事例その２
丙はヤミ金融から借りた２万円が支払えず、何とか２万円を手に入れよう
と思った。そこで２万円だけを窃取するつもりで通行人から財布を引った
くって逃げたところ、財布には３万円が入っていた。そこで丙はすぐに
２万円をヤミ金融に返済し、１万円を警察署に提出してすべてを話した。

以上の２つの例において、乙には１万円の超過部分について盗品等保管罪
は成立しますか？　また、丙には１万円の超過部分について窃盗罪は成立
しますか？

>>134
君が何を言ってるか、俺にはわからん
この事案、判例が何て言ってるでしょうか？
答案に書くかどうかは別に、「どこの議論か」を覚える事が有害？
そして、書いても加点にならない？？？
どこの情報ですか？それ。

超過部分について○○○罪が成立しますか？の意味が分からない。
１の２万円を預かったと思って実は３万円だった場合は、
どちらも盗んだお金を預かろうと思って盗んだお金を預かったわけだから、
盗品保管罪の構成要件に該当し錯誤はない。
２の２万円盗もうとして財布を盗んだのなら残りの一万は返すか棄てるか
すべきだろうし、
やはり、財布を盗もうとして財布を盗んだのだから
窃盗罪の構成要件に該当し、錯誤はない。

２ｃｈで人の悪口を感情のままに実名で書き込んだ場合、
どうなりますか？
また、特定される可能性はありますか？

あるよＩＰ採ってるわけだし。

単純に名誉毀損罪および侮辱罪が成立。
特別法は知らんが、
たぶん山ほどの法律、条令にひっかかるんじゃないかなぁ。

>>153
>>1も理解できない>>152には無理と思われ

銀行の預金は、金銭消費貸借契約と金銭消費寄託契約のどっちですか。
本によってまちまちなんですが。

貸借でいいんじゃない？

>>162
およびではなく、またはでは？

>>164
消費寄託だと思っていたけど。

自分の持ってる本には消費寄託って書いてあるなぁ。

たしか、賃貸借方式で金を集めたのは長期信用銀行ではなかったっけ。

>>168
それは債券発行じゃないか。

適当なことを言って申し訳ない。
許してくれ

挙証責任と証明の程度との関係について質問です。
検察官が挙証責任を負う場合、必ず合理的な疑いを超える証明（確信）が
必要なんでしょうか。例えば、訴訟条件や自白の任意性についても検察官に
挙証責任がありますが、これらは訴訟法的事実であって自由な証明で足りますよね。
それでも、証明の程度としては、合理的な疑いを超える証明が必要なんですか？

司法崩れの会計士受験生が短答直後から
税金経理板を酷く荒らしています。
どなたかこの機知害に心当たりありませんか？

>>171　必要です。

自由な証明も証明には変わりがないので、
合理的な疑いを超える程度にに達しなければ結局証明は失敗したことになります。
証明に失敗した事実を認定することはできません。
証明責任のある検察官にとって不利益な結果になるのは仕方ないことです。

ただし、証明責任が被告人に転換されている場合には、
被告人にとって酷な結果になりかねないので証明度を引き下げるかどうか、
という議論が出てきます（訴訟法的事実でそういうのがあるかは記憶定かでないですが）。

法律に関する質問なんですが
刑法の住居侵入罪において、車に侵入（持ち主が
いる車のなかに無理やり入る等）は適用されるのでしょうか
もし適用されるのならどの時点で適用されるのでしょうか
ドアを開けたとき、座席に座った時など
詳しい方お願いします

>>174
マルチ
イクナイ

>>174
他で答えてもらってるんだからいい加減にしろや

>>160
やや遅レスだが、普通に犯罪。
似たような事件が実際に起こったよ。

民法９２条の事実たる慣習の任意法規への優越を認める立場を取ったら、
この９２条によって、慣習法の任意法規への優越も一緒に認められるのですか？

刑法３９条についてレポート書かなきゃならんのですが、
参考になりそうな本教えてください。

マルチｳｻﾞ

瀧川、小野、牧野、佐伯（千）、団藤、平野、大塚、大谷、川端、福田、藤木
前田、林（幹）、町野、曽根、山口、松宮
こいつらの教科書を片っ端から調べるて分類・整理するといい。まじで。

２ｃｈで実名書いて問題になるケースは実はけっこうあるんだよ
それと、伏字や穴のある字でも本人と分かる場合は問題になる
頻繁に行われてることだけどいつか地雷を踏むと覚悟してやったほうがいい

>>182
気をつけるよ。

>178
それって四宮説だよね。そうなら、民法92条は法令2条の特別法ということになる。
つまり、法令2条（一般法）→制定法一般に対する慣習法の補充的効力
　　　　民法92条（特別法）→私的自治の分野に関する慣習の補充的効力
つまり、一般法・特別法というテクニックで解釈する立場。
　これでいいと思うけど、間違ってたらごめん。内田と四宮見れば載ってるよ。

>>182
有名人についてデマ流してるやつとか、いつ事件にされてもおかしくないよな。

>>184
違うだろ。>>178の日本語がわかりにくいから混乱するのも無理ないが。

通説は、９２条の「慣習」を事実たる慣習、法例２条の「慣習」を慣習法、と別の意味に解する。
有力説は、９２条の「慣習」も法例２条の「慣習」も同じものだと解した上で、両規定の関係について>>184のように解する。

よって、９２条を「事実たる慣習」についての規定だと解するのは通説のほう。

>>185
ｶﾞ━(ﾟДﾟ;)━ ﾝ !!!
平井の弟子に有力説を教えられて、今までそれを信じてた。
ちくしょー。

>187
有力説は、９２条の「慣習」も法例２条の「慣習」も同じものだと解した上で,
取引に関する限り民法９２条は法例2条に対する特別法あると解することにより
両者の衝突を解決すべき、というのが有力説なのでは？
そういう意味で書いたのですが言葉足らずですいません。
でもこれって、択一ですら出ない気が・・・

>>187
自分にレスしてるよ。

>188
気が付かなかった・・・これから気をつけるね。

憲法１７条の法的性格はプログラム規定であるとするのが判例、通説でいいの？
ずっと抽象的権利と思っていた。教えてください。

>190
国賠法が制定されたから、今は議論の実益ないが、
制定前はプログラム規定であるとするのが通説、
現在は抽象的権利とするのが有力説。
もっとも通説も17条の趣旨を没却するような法律は違憲とする、
よって両説ともあまり違いはない。
　ていうか教科書か予備校本に載ってないか？別にいいけど・・・

民事訴訟について質問です。
追加的併合の申立をしたが、裁判所に却下された場合。
シケタイによると、控訴して争えるそうですが、
併合を許さなかったことは本案判決の理由中の判断において
示されるとの記述もあります。
そうすると、理由中の判断であっても併合の却下については
控訴できると言うことなのでしょうか。
ちなみに、判例・通説と記載されてます。

>>192
理由中の判断だろうが、なかろうが
不満があれば控訴できるが？
既判力とごっちゃになってないか？

別々の訴訟にしても良い（独自に控訴）
一緒の訴訟にしてもいい（併合を許さないから控訴）
というだけ

併合の却下は決定だろ
だったら抗告じゃないの　控訴なのか？

解答ありがとうございます。
そうなんですか…
なんか形式的不服説だと判決主文に不服がある場合でないと
控訴できないように思えたので…

＞194
そうですね。
最初はそうも思いました。

>195
>なんか形式的不服説だと判決主文に不服がある場合でないと
控訴できないように思えたので…


>既判力とごっちゃになってないか？


答えでてるな

178です。>>185-187さん、どうもありがとうございます。わかりづらくてすみません。
読んでいる本に、９２条の矛盾は、法例２条の「法例に規定がある場合はこの限りでない」
という場合であると解釈すればOKと書いてあったのですが、
事実たる慣習が認められるなら、それより厳しい基準の慣習法は無条件に認められるんじゃ？
と疑問に思ったんです。そういうものじゃないんでしょうか？

>>198
読んでいる本っていうのは内田？
（内田は、９２条を法令２条の「法令ノ規定ニ依リテ認メタルモノ」と解するが、事実たる慣習と慣習法を区別しないことが前提。）

>>198
そういう考え方もあるが君の説からは成り立たない。
君は有力説の話をしているんだよね。「９２条の「慣習」も法例２条の「慣習」も”同じ”もの、
しかし取引に関する限り民法９２条は法例2条に対する特別法」と言っているのがわからないのかな？
９２条の「慣習」も法例２条の「慣習」も”同じ”ものなのに、なんで「それより厳しい基準の慣習法」
とか言い出すのかな？
　しかも、「事実たる慣習が認められるなら、それより厳しい基準の慣習法は無条件に認められるんじゃ？」
というのは通説に対する批判だぞ。通説が自説でそういう質問するのはいいが、
有力説を自説にしてそういう質問するのは論理性がないぞ。
　うるさいようだが、この問題は択一プロパーなのでほとんどの人は条文そのものと
理由と批判しか覚えてないぞ。読んでいる本に云々とあるが、誰の本か明らかにして
原文を書くか、自分の考えでも人にわかるように書かないと誰も答えてくれないぞ。
しかもプロビにもデバイスにもおもいっきり詳しく載ってたぞ。
予備校本買って読んだほうがいいと思うぞ。

おっと、国語力といいながら誤字だったな、すまん。

誤　法令２条
正　法例２条

>>199=>>201ね。

>201
確かにそのとうりだが
事実たる慣習と慣習法を区別しない、つまり同じものと解し、そして民法９２条を
法令２条にはめこむという条文解釈だと順を追ってちゃんと説明しないと
１９８は理解できないと思われ・・・

>>199-201
どうもすみません。法律は全くの門外漢なんですが、勉強するのが好きなので、勉強してるところなんです。
それで、読んでいる本というのは、本といっていいのかわからないんですが、
法律をやっている友達からもらったもので、ECCというところが出している薄い冊子のようなものです。
「法例２条によれば、人々が法的確信をもっている慣習（法たる慣習）であっても、
これとは別に法令に規定がある場合には、慣習法としての効力は認められない。
他方、民法９２条によると、任意法規と異なる慣習（事実たる慣習）があるとき、当事者がこの慣習に
従う意思がある場合には、その慣習が似に法規に優先して適用される。
つまり、法たる慣習は任意法規より劣るとされる一方で、事実たる慣習は任意法規に優先すると
されている。これは矛盾ではないかという指摘もある。しかし、民法９２条は法例２条に定める
「法例に規定がある」場合であると会すれば、矛盾は解消するとか思われる。」
というものです。

素人考えで、慣習の「破っても非難を受けない」「破ると非難されても制裁は受けない（＝事実たる慣習）」
「破ると社会的制裁を受ける（＝慣習法）」の順番があるとすると、
事実たる慣習が認められるなら、法である慣習法も当然認められるんじゃないのか？と思ったのですが、
そもそも事実たる慣習と、慣習法を厳格に区別するところから始まるんですね。
その後に、区別するかしないかが問題となり…ということですね。
ということは、通説では事実たる慣習が任意法規に優先する場合でも、
慣習法は任意法規に優先できない、そしてそれが論争になっているということでいいですよね？
なんだか頭の中がすっきりしました。
どうもありがとうございました！

>>191 レスサンクス！

甲は，Ａ宅の玄関先路上に停めてあったＡ所有の車の中をのぞき込んだところ，エンジンキー
が付いたままであったことからこれを運転したくなり，Ａに無断でこの車に乗り込んだ。なお，
甲はＡと面識はない。
次の各場合における甲の刑事責任について論ぜよ。
（１）甲は，ドライブした後元に戻しておくつもりでこの車を３時間ほど乗り回した上，Ａの
　　気付かないうちに元の場所に戻しておいた。
（２）甲は，そのまま乗り去るつもりでこの車のエンジンキを始動させたところ，その音に気
　　付いたＡが大声で「泥棒」と叫びながら家から出てきたので慌てて急発進したが，ギア操
　　作がうまくいかず，数メートル進んだところでエンジンが止まってしまい，その場でＡに
　　取り押さえられた。

小問１は，いわゆる使用窃盗だと思うが，小問２は何を聞きたいんだろう？

未遂かどうかじゃないの？

甲と乙は，強盗を共謀し，包丁を準備して共に深夜Ａ方に侵入し，乙は，Ａに包丁を突
きつけて「金を出せ。」と脅迫し，金品の強奪を遂げた。甲は，Ａの子が寝ている様子
を見て自分の子供を思い出し，後悔して犯行を思いとどまり，その旨乙に告げたところ
，乙もこれを了解したので，その場を立ち去り家に帰った。次の場合における甲の刑事
責任について論ぜよ（ただし，住居侵入，銃砲刀剣類所持等取締法違反の点は除く。）。
（１）甲が犯行を思いとどまり，その場を立ち去ったのが，乙の脅迫行為開始前の場合
（２）甲が犯行を思いとどまり，その場を立ち去ったのが，乙の脅迫行為開始後の場合

この問題，しっかり書こうとするとかなり難しいのですが，（１）と（２）で差を設ける
のがそれ程妥当とは思えないのですが，皆さんならどうします？

(１)
甲に窃盗罪が成立するか問題となる。
甲はドライブした後に元にもどしておくつもりで車を自己の占有に移し、
運転したわけであるが、これが使用窃盗に当たり不可罰とならないか問題と
なるが、
�@車を運転すればそれだけ価値が磨耗するから、その価値磨耗を考慮すれば
単なる使用窃盗とは言えない。
�A車を運転すればガソリンを消費するのであるから、車を元に戻したとしても
単なる使用窃盗とはいえない。
従って、甲の行為は使用窃盗とはいえず窃盗罪が成立する。
(２)
甲は、そのまま乗り去るつもりでこの車のエンジンキーを始動させたので
あるから、不法領得の意思で他人の財物を自己の占有に移すつもりで、
他人の車に乗り込みエンジンを始動させすぐにでも車を発進させられる
状態に達した時点で窃盗罪の既遂に達する。
従って、甲は窃盗罪の既遂で処断される。

>204
何だ受験生じゃないのか。
受験生だと思ってキツイこと言ってしまってスマン。
通説と言われているものは、事実たる慣習＞任意規定＞慣習法ということです。
それなので、規範性の強い慣習が任意規定が劣り、規範性の弱い事実たる慣習がかえって任意規定に優先するのはおかしい、
とゆう批判がでるわけです。そしてこれは概念の相対性による条文解釈です。
有力説はそもそも事実たる慣習＞任意規定＞慣習法などとは考えません。
９２条の「慣習」も法例２条の「慣習」も”同じ”ものと考える、
つまり、あなたの説からは同じものと考えるのに順番は論理的にありえないことになります。
同じものに順番をつけるということがおかしいことがわかりますか？
そしてこれは一般法・特別法という条文解釈。
さらに、内田説は９２条の「慣習」と法例２条の「慣習」の統一的解釈は困難として、
事実たる慣習と慣習法を区別しない、つまり同じものと解し、そして民法９２条を
法令２条にはめこむという条文解釈。
てゆうか、素人でここまで興味もってここまで聞くのはすごいと思うが、それなら余計
ちゃんとした予備校本で調べてから質問したほうがためになっていいぞ。

>>206
不法領得の意思と既遂時期
>>208
中止行為に必要な行為

いや、窃盗罪の場合自己の占有に移せば、別に財物を移動する必要はないから、
乗り込んでエンジンをかけた時点で既遂に達する。
従って中止犯は問題になりません。

別に乙の脅迫前だったら住居侵入罪だけで問題ないんじゃないかな。
強盗という重大な犯罪に加功してないわけだし。

212は211の208に対するレスを206へのレスと勘違いしているに一票

殺人事件の被害者遺族が事件から２年ほどたって、
時効に書けるのもシャクだから、
民事で損害賠償請求するとします。

殺人犯が監獄にいる場合、
どうやって手続保障を図るんでしょうねえ？

>209
自転車の使用窃盗の論点は覚えているけど、自動車になるとそうなるの？
それほんと？ホントならおもしろい発見。ちょっとうれしい。

なんか素人のレスが多くなってきたな、このスレ。

＞２１５
弁護士雇う　OR　被告が本人で訴訟するならば，第一回弁論前に書面による準備手続
に付して主張と証拠が出揃ったら弁論期日指定し，これまでの書面の陳述擬制→弁論
終結なんて方法がある。

あと，書面による準備手続に付さない場合でも，被告が希望し，刑務所側に特に不都
合がなければ，弁論期日に被告が出てくることも可能（実務の扱い）

>>215
カバチタレで留置中の債務者の債権を仮差押した事例があったが、
やはり遠隔操作でやるしかないんだろうか。　わからん

民法の代理権濫用って、権限の範囲を超えていても、成立するんですか？

>>218
監獄から出してもらえるんですか。
へぇー。憲法３２条って偉大ですね。

どうも勉強になりました。

>220
「代理権濫用」が「成立」するもなにもないだろ。次元が違う

>>215
大夜逃げ学ってサイトに、塀の中の債務者に対して強制執行かけた話があったような気がする。

>>223
あそこは強烈だよな。イタリアにいる債務者に訴訟を起こすとかもしてるし。
あの管理人は何者なんだろう。地裁では法廷に立てないとか書いてた気がするので、
支配人ではなく、そして登場する訴訟の多くは簡裁なのだろうけど。

>>210
204です。レスありがとうございます。
通説だと、事実たる慣習＞任意規定＞慣習法の整合性の説明ができてないんですね。
そして有力説だと、同じものと考えるために、特別法と一般法という概念が必要だということですね。
予備校本はシケタイしかもっていないので、
昨日基本書スレやシケタイスレを読んでいたら、デバイスというものの方が良さそうですね。。
本屋さんで眺めて買ってきちゃおうと思います。
どうもありがとうございました！

財物の管理可能説では情報も管理可能だから財物に当たるとする説はあるだろ。

民事訴訟の質問です。
自白の範囲や、弁論主義の範囲の論証で、
間接事実は証拠と同じ働きをするから自由心証主義を害すると
よく言いますが、
間接事実が証拠と同じ働きをするなら、
間接事実にも弁論主義を適用しなければおかしいと
思うのですが、いかがでしょう。

>>227
それ、前も同じ質問があった（同じ人間？）
間接事実は証拠と類似の働きをするけど、証拠ではない
　ある主要事実を証明するために、原告が証拠の取調を申請した（弁論主義）
証拠取調をしたけっか、様々な間接事実が出てきた

ここで、弁論主義を採用するとなるとどうでしょう？
これらの間接事実を改めて当事者が主張しなければ判決の基礎にできません
裁判官が様々な間接事実から心証を形成しても、全部主張してもらわなければならないのです
主張を欠いた場合、理由に不備が生じ上訴理由（そして破棄理由）となります
非常に不自然ですよね。さらに、当事者が主張するには準備書面に全部記載しなければなりません
そんなこと不可能です。さらに、判決文にも一々書かねばなりません。アホですね

そのような疑問を持つのは証拠に関する第三テーゼと第一テーゼが
実は全く別次元の原則であることを理解していない証拠だと思います
もちろん、「重要な間接事実にも弁論主義を適用すべき」という説もあります
しかし、この説は「間接事実は証拠と同じ働きをするから（第一テーゼに第三テーゼを単に当てはめる）」からではなく
「間接事実のなかには主要事実と同じ働きをするものがある」ことを理由とします

そもそも基本が・・・・

>>227
> 間接事実が証拠と同じ働きをするなら、
> 間接事実にも弁論主義を適用しなければおかしいと

証拠なんて主張する必要ないじゃん。
それと同じ。間接事実は主張不要。
それだけのことよ。

>>227
第一テーゼは事実の主張責任の分配に関する規定です
第三テーゼは職権証拠調べを禁止する原理です
同じ弁論主義と言っても内容はまったく別です

たくさん解答ありがとうございます。
すっきりしました。

おまいも基本がおかしい

>>230
> >>227
> 第一テーゼは事実の主張責任の分配に関する規定です

そもそも弁論主義って、当事者ｖｓ裁判所のハナシだぞ。
原告と被告の分配論ではない。それは挙証責任論。

むしろ、「当事者間で真実と異なる間接事実の自白があった場合、どう解す
るべきか？」という書き出しで論証作ってごらんよ。具体例入れて。
間接事実に弁論主義を適用しない理由づけがよく理解できるし。

>間接事実は主要事実の存否を推認する資料となる点で証拠と同じレベルにある。
これらの事実にも弁論主義の適用があるとすると、裁判官が合理的な心証を得ていても
当事者が主張していなければ事実認定できないことになる。
そうすると、裁判官に不自然な判断を強いることになり、自由心証主義4に反する。
だから弁論主義の第一原則で主張責任の対象となる事実は主要事実となる。

そんな疑問を抱くとすると君は新堂説だね。それならこんなところで聞くより
基本書を自分で考えながら読むことをお勧めするよ。新堂説が自説でないなら
人に聞く前に自分なりに考えると言うことをしたほうがいい。
通説からはどんな本にも大概説明されていつんだから・・

>234
×大概説明されていつんだから・・
○大概説明されているんだから・・
　
だから弁論主義の第一原則で主張責任の対象となる事実は主要事実となる
こうかいてしまったが、それとパラレルに考えてみればわかる。
なんせ主張責任があるものが立証責任があるのでパラレルに考えろ。

>>232
まあ、言葉が間違ってたかもしれんが
第一テーゼは、どっちが事実の主張をすべきかという
当事者と裁判所との間の責任（この言葉が適切かは別）といういみ

>>235
> なんせ主張責任があるものが立証責任があるのでパラレルに考えろ。

ん？なんか変。

主張は主張共通原則があるから、どっちが主張してもよい。
立証責任はノンリケットになってしまったとき、その主張をどちらに
倒すか・・・・

上記は学者の表現なのかもしれないが、実務家は「ん？こいつわかって
んのか？」とひっかかるぞ。

>237
キミの使ってる「主張」と上の「主張」は意味が違う

>>238
ますますわからん。
法廷で「主張」といったら、ひとつしかなくて、訴状の請求原因事実か
それに対する被告の抗弁（さらに・・・再抗弁、再々抗弁）事実のこと。

司法試験用語でいう主要事実のこと。

>227
きみが新堂説なら追加しておくが、
新堂説はそもそも弁論主義の第1原則のところで主張責任たる事実は
主要事実としている。したがって、間接事実は当事者が弁論として
陳述したものでなくても、証言などによって弁論に顕出されたものであればよい。
もっとも、間接事実から推認される主要事実が弁論に現れていなければ、
その間接事実は役に立たない。
そして、自白の対象だがそもそも新堂説は主要事実と間接事実の区別について
法規基準説をとらない。つまり物事を機能的に見る。だから、自白した間接事実から
主要事実を認定でき、その部分については拘束されるが、ほかの間接事実から
主要事実を認定してもいい。
　ここで大事なことは新堂説の言う主要事実とと通説の言う主要事実は
微妙に違うと言うことである。だから、論理構成も通説と比べると独特なものがある。
だから、弁論主義の第1、第2、第3の何についてわからないか聞かないと、
新堂説の人からは答えようとしてもすごい量になってしまうぞ。
けどそれならスレを無駄に使ってしまうのでピンポイントで質問して。
通説からは話はそんなに難しくないので>>234>>235のように考えてみて。

たくさん解答ありがとうございます。
一応、通説だと思いますので>>234>>235のように考えてみます。

>237
「主張は主張共通原則があるから、どっちが主張してもよい」
確かにそうですが、私が言っているのは当事者の責任分担としての主張責任の主張です。
主張責の主張と主張共通の主張という言葉を区別して何らかの意味を持たせるのが実務なのですか？
主張共通の主張という言葉はなんか特別の用法見たいなのあるんですか？
なんかぜんぜん意識してなかったので・・・
実務家の方なら是非教えてください。お願いします。

刑事訴訟法についてですが。
公判調書って誰でも閲覧できるんですか？

>>242

んー質問がいまひとつ掴めないが。

実務なご指摘だけすると、まず、実務では挙証責任がどっちにあるか
が重要です（が、双方証拠をもちよって、とかアバウトな訴訟指揮も多い）。

> 私が言っているのは当事者の責任分担としての主張責任の主張です。
正直、「主張責任」なんつー言葉、司法試験時代しか使わないと思う（実務で
はほとんど使われない）。
なので、>>235みたいな表現みるとちょっとひっかかる。

ときたまヴォケた老弁護士が、陳述書（証拠レベル）に抗弁事実書いて
おいて、準備書面に書き忘れて「先生、ちゃんと主張してください」と
若手裁判官にツッコマれてるのはときどき見る。

>>243
刑事確定訴訟記録法
http://www.houko.com/00/01/S62/064.HTM

（保管記録の閲覧）第４条　保管検察官は、請求があつたときは、保管記録（刑事訴訟法
第53条第１項の訴訟記録に限る。次項において同じ。）を閲覧させなければならない。た
だし、同条第１項ただし書に規定する事由がある場合は、この限りでない。

２　保管検察官は、保管記録が刑事訴訟法第53条第３項に規定する事件のもので
ある場合を除き、次に掲げる場合には、保管記録（第２号の場合にあつては、終局
裁判の裁判書を除く。）を閲覧させないものとする。ただし、訴訟関係人又は閲覧に
つき正当な理由があると認められる者から閲覧の請求があつた場合については、
この限りでない。
1．保管記録が弁論の公開を禁止した事件のものであるとき。
2．保管記録に係る被告事件が終結した後３年を経過したとき。
3．保管記録を閲覧させることが公の秩序又は善良の風俗を害することとなるおそれがあると認められるとき。
4．保管記録を閲覧させることが犯人の改善及び更生を著しく妨げることとなるおそれがあると認められるとき。
5．保管記録を閲覧させることが関係人の名誉又は生活の平穏を著しく害することとなるおそれがあると認められるとき。

わたしは初心者でもなく、司法試験とは関係ないんですが、質問させてください

知り合いが「俺はイチから数えて全部で2700時間ぐらいの勉強で去年、司法試験受かったよ」
なんて言ってたんですが、司法試験ってそのくらいで合格できる試験なんですか！？
そばにいたもう一人の友人が「お前いちいち時間計ってたのかよ！」ってツッコンでましたがｗ

素人目から見ても、あの試験ばかりは、一万時間は必要なんじゃないのか・・
なんて思うのですけど^^;　大変な試験だってのは知ってます

彼は、普通の人なんですけど、
あの超難関の司法試験に、一般的に、2700時間とかで合格できるもんなんですか！？
日本最難関の試験に、どのくらいの勉強量が必要なのか、気になって質問しました

247ですが、補足です

彼は経済学部で法学部ではありません

ついでにageさせてもらいますｗ

はかってるやつなんていないから聞いても無意味。
大学受験で何時間とかいってるやついないだろ？

>>245>>246
ありがとうございます。

検察官がある事件において、別事件の公判調書（係属中）を証拠として
取調べ請求してもいいんですか？

>>250
きみはどう思うの?

>>247
３０００時間なら合格しても不思議ではあるまい。

>244
そうなんですか。
正直、「主張責任」なんつー言葉、司法試験時代しか使わないと思う（実務で
はほとんど使われない）。とありますが、学者の本なども好きで読んでいるのですが
一応定義付けなどもしてあり当然のように思っていました。
主張責任→当事者が事実を主張しない場合にその事実を要件とした
自己に有利な法律効果の発生が認められない不利益
証明責任→ノンリッケトのその事実を要件とする自己に有利な法律効果の
発生または不発生が認められない一方当事者の不利益
よってある要件事実を裁判所に認めてもらいたい方が主張し、
また立証しなければならず、ノンリケットの場合その要件事実は認められない
と言う不利益を受ける。そういう意味で主張責任があるものが立証責任がある
と書きました。
242の質問は主張責任という言葉を使わないなら、受験用語の主張責任と主張共通の主張
を一律に主張というのが実務なのか？
それとも、主張共通の主張になんか別の用法があるのか?たぶん前者だと思うんですが、
気になったので質問しました。
すごい勉強になって頭の整理になりました。ちょっとしたことでも人に言われないと
わからないことってあるもんですね。ご指摘ありがとうございます。
体に気をつけて仕事がんばってください。

前にも質問しましたが、いまだにスッキリしません。
甲が殺人の故意で乙は傷害の故意で共同でＡを死亡させた場合（他の疑問は除く）
部分的犯罪共同説たって考えると、
「甲には殺人罪の単独正犯が成立し、乙には傷害致死罪が成立し両者は傷害致死罪の限度で共同正犯となる」
結論はこうなりますが、甲の罪責がよく解りません。
�@甲は殺人罪、傷害致死罪の共同正犯の両方が成立するのか？
�A罪数はどうするのか？（一つの行為で、同一の保護法益に対する侵害）

主張責任も立証責任同様に裁判拒否を防ぐための結果責任じゃねぇの？

甲は殺人罪の単独正犯で殺人罪の本来的一罪、
乙は傷害致死罪の共同正犯で共同正犯は正犯で傷害致死罪の単独正犯

傷害致死罪と殺人罪は殺意の有無に違いがあるだけでその余の構成要件に
違いはなく重なり合いが認められ、他方、乙は殺意がなかったのに
殺人罪に問疑されるいわれはない。
従って、傷害致死罪と殺人罪の構成要件が重なり合う限度で傷害致死罪
の共同正犯が成立する。

>>251
できなさそうな気がするんですが、よくわかりません。

>>247
>>1くらい読んでから、スレ選んで書き込めよ

>>256 レスありがとうございます
論文の答案例で見かけたのですが,
「甲には殺人罪が成立し、さらには乙とともに傷害致死の共同正犯が成立する」と書かれています。
また、参考書（部分的犯罪共同説にたつと）でも、甲に殺人罪、傷害致死罪の共同正犯と書かれています。
で疑問に思っていたのですが、
甲の罪責は結局殺人罪の罪責を負い、乙は傷害致死罪の共同正犯の罪責を負うでいいのですね。
甲には傷害致死罪の共同正犯は成立しないと考えていいのですね。

甲は殺人単独犯と傷害致死共同正犯の法条競合。
なお、傷害致死の共同正犯ではなく、傷害の共同正犯と解する見解もある。
また、甲の行為と死の間に単独正犯としての因果関係が認められない限り、
甲には殺人単独正犯は成立せず、傷害致死共同正犯しか成立しないという見解もある。

まだ少しスッキリしません。何でわざわざ「両者は傷害致死罪の限度で共同正犯になる」と書かれているのか、
甲に殺人罪の単独犯しか成立しないのなら、なんでこういう表現で書かれているのか、少し調べてきます。（１時間から２時間暗い席をはずします）

>>254のような事例について、
書研（部分的犯罪共同説）だと
「甲に殺人の共同正犯　乙に傷害致死の共同正犯」
という書き方をするんだよね(318,362-363)。

共同正犯の成立についてあくまで罪名の一致を要求するか、
それともそれを切り捨ててしまうかの違いなのかな。

結局甲は殺人罪で、乙は傷害致死罪で処断されるわけだけど、
両方に「傷害致死の限度で共同正犯」と被せることにどのぐらい意味があるのか、
個人的にはよくわからない（どうせ甲は殺人罪だから）。

と、>>254の疑問に答えることにはならないけれど、
こういう見解もあるみたいだよというのを少し。

>>236
致命的な言葉のミスだと思うが

>>255
違う。主張されていなければ裁判所はそもそも考慮する必要性が無い以上
裁判拒否は問題にならない。

>>259
現行刑法下では、ある犯罪が成立することと、その罪責を負うことは別の話やで

で、主張責任ごときでなんでこんなにモメたの？

>>265
初学者の質問に初学者が答えたから

質問の仕方を変えます。
共同被告人の一方について手続を分離して証人として供述を得た場合
検察官はその供述を他方の有罪認定のための証拠とすることが
できるんですか？

もしできるとしたら、一般的に、検察官がある事件において、
別事件の公判調書（係属中）を証拠として取調べ請求してもいいんですか？

えっと、共同被告人ＡとＢがいて、分離されていると。
で、一方のＡが証人として他方の法廷（Ｂの法廷）で尋問されると。
そのＡの供述は、他方の（Ｂの）有罪認定のための証拠とできるかということ？

それは可能ですが、Ｂの法廷での証人尋問なのだから当然じゃないかと思うんですが。

それとも、Ｂの法廷での証人尋問調書をＡの法廷で証拠として、
Ａを有罪にできるかという話でしょうか。これはＡにとって自白になるので、
不利益な内容であれば書面を提出できるということになるでしょう（要補強証拠）。

ただし、よその法廷で証人尋問されて自分が有罪になるような発言をするとなると、
普通は自分の法廷でも自白していそうなもんですが。

漏れも刑訴のしつもんさせてください。

刑訴の主要事実（主要要証事実）の定義ってなんですか。
教科書（田宮）にはのってなかったです
また、それは公訴犯罪事実及び処罰条件ってことでいいんですか。

>>269
うっかりしてた。自白は自白だけどおそらく署名捺印がないんだね、この場合。
そうすると322条１項は×と。２項はというと被告人の公判期日が要件で、
共犯者の場合にどうなるのか、と。

うーん…素直に考えると使えない気がするので、>>269は撤回します。

勘違いをしていました。
>>267>>268は無視して下さい。
お騒がせしました。

これとは無関係に、>>250の質問については知りたいので
わかる人がいたら教えて下さい。

>>262
それは妙だな。それじゃあ行為共同説だ。まあ、佐伯先生は構成要件的行為共同説は部分的犯罪共同説と呼ぶが。
いわゆる犯罪共同説は罪名従属性を維持するから、同じ罪名でしか共同正犯にはならないはずだけどなあ。

>>273
最近の大谷は、
部分的犯罪共同説にたちつつ罪名従属性を否定するんでなかったっけ。
教科書はまだ変わってないけどね

>>274
それじゃあ、犯罪共同説という名前にこだわりたいだけかよ。意味がわからんな。
そもそも因果的共犯論を採っておきながら行為共同説を採らないということが理解
できないのだが。

>>275
共犯の本質論と共犯の因果性論の間に論理必然性は無いだろ？
もちろん親和性はあるけれど

>>273
>>それは妙だな。それじゃあ行為共同説だ

これは的を射た批判で、従来から言われてる。
けど、それを開き直って（？）んのよ。

>>275
大谷先生は、まさしく「犯罪共同説」の名称にこだわっているだけで
その内実は、実行行為共同説とでも言うべき内容で行為共同説に
限りなく近いと思われ

多分、「重なり合いの認められる範囲で」という言い回しを、
「重なり合えば」共同正犯をみとめると読みこむのだろう。
で、結論は行為（の重要部分）共同説と同じく、
甲は殺人罪の共同正犯、乙は傷害致死罪の共同正犯になる。

ところで、「おつは」と入力して変換すると
乙葉になってしまう俺のIMEをしかってください。

乙葉はおとはだろ！！


叱ったといたぞ。教育は自分でやれ。

>>279
…。

>>276
犯罪共同説と行為共同説の違いというのは罪名従属性を肯定するかどうかだろ？
責任共犯論や違法共犯論からは罪名従属性を肯定するのは当然だが、因果共犯論
からは罪名従属性は不要。したがって、罪名従属性を肯定するためには共犯の処
罰根拠論以外からの理由付けが必要となるはずなのに、それがない。
まあ、種を明かせばやつらが採ってるのは因果的共犯論ではなく実は違法共犯論
だということなのだろうが。

現に、大谷も大塚も違法共犯論と因果共犯論を同一視してる。団藤は共犯の処罰根拠論
には触れてないが。

もっとも、処罰根拠論は狭義の共犯のみで共同正犯には及ばないという見解もあるが。

>>269->>271
レスが前後しました、どうもすいません。
最近なぜかリロードがうまくできないもので･･･。
そうか、そうですね、弁論分離後、Ｂの法廷でのＡの証人尋問調書を
Ａの法廷で証拠として Ａを有罪にできることになってしまうと
弁論の分離の意味がなくなりますよね。
そういう意味でも、係属中の別事件の公判調書を他事件の
証拠とすることはできないのかもしれません。どうなんでしょう？

あと、確定判決後は５３条１項の場合は一般人が閲覧請求できる
ようですが、検察官が別事件で証拠とすることはできるんでしょうか？
一時不再理の問題があるから前科調書や判決書ではない公判調書でも
だめなのかな。

日本育英会の借金が700万（藁
連帯保証人の父親はすでにしぼ〜ん。
私が自己破産した場合、保証人の母方の叔父の支払い義務はどうなるんでしょうか？

>>283
大谷説は、犯罪共同説やなくて、実質的には行為共同説（≒実行行為共同説）をとってる。
だから、因果共犯論をとっていてもおかしくないのよ。

>>286
す、すれ違い？

>>286
>>１読め。
ちなみにその叔父の債務は残る。

すみません、思いっきりすれ違いでした。
悪意はないんです。逝ってきます。

>>260
前後してしまいましたが、
甲は殺人罪の単独正犯と傷害致死罪の共同正犯の法条競合とすると、
甲には殺人罪の単独正犯だけが成立ということでいいんですか？（法条競合は本来的一罪だから）
とすると、「甲に傷害致死罪の共同正犯が成立する」というのは明らかな間違いということになる？

それから２６０以降の方、レスしてくれてありがとう。
結局、部分的犯罪共同説に立った場合、論文で甲と乙はいかなる罪責を負うのかで
「甲には殺人罪の単独正犯が成立し、乙には傷害致死罪が成立し、両者は傷害致死の限度で共同正犯となる」
とかいてＯＫですか？

age

甲は殺人罪の共同正犯
乙は傷害致死罪の共同正犯だにょ

293は行為共同説だな。
部分的犯罪共同説だと、
甲と乙は傷害致死罪の限度で共同正犯が成立し、甲には別に殺人罪の単独正犯が
成立する。
つまり、
甲には傷害致死罪の共同正犯と殺人罪の共同正犯が成立し、
乙は傷害致死罪の共同正犯が成立する。

>>287
ところが、大谷の共犯論は名目は混合惹起説だがどう見ても因果的共犯論ではなく行為無価値惹起説（違法共犯論）なわけで、
名目を犯罪共同説としつつも実質的に行為共同説を採ることでさらに名目同士における矛盾だけでなく中身同士においても矛盾を
抱え込んでしまったわけだ。

>>294
>>260

憲法です

佐藤氏の基本書読んでるのですが、行政権の意義のところ
通説の控除説、行政とは全国家作用から立法作用と司法作用を間引いたもの、
という説を批判して、
「対人民的作用に限定して控除・・」という独自の理論を展開されてます。
理由として
「日本国憲法は階層的・横断的権力分立観に立脚しており、それゆえ無限定的な
行政控除説は正当化されない」
とあります。
この階層的・横断的権力分立観ってどういう理解したらいいんでしょうか？

>>293,294
レスありがとう。あまりこだわらない方がいいのですかね
泥沼に嵌まりそうです

>270
その犯罪事実について刑罰権の存否および範囲を定める事実が、
全て立証される必要がある。（これを主要事実と言う。）と、
田宮新版291pの真ん中あたりに書いてあるぞ。
索引からも主要事実→291pとあるぞ。よく見れ。

憲法上では氏名については黙秘権が認められるのでしょうか？

300！！！

>300
田宮にも光藤にも三井にも田口にもプロビにもデバイスにも
そのまんま載ってる。いくら初心者でもそんな質問はないぞ。
論点名を知っているなら、何か本を持っているはずだから
自分でそれぐらい調べろ。なんでも人にすぐ聞こうとするな。
それでわからないことがでできたら質問しろ。話はそれからだ。
受験生じゃなくて本を持っていないなら基本書スレに行け。
で、みんなOK?

a

>>302
刑事訴訟法の出刃椅子って、どうですか？
個人的にはなかなかいいと思いますが。

>漏れもいいと思うよ。
けど細かいところが気になる人は基本書とか判例読みたくなるよ。
漏れの場合プロビのテープの復習でプロビの字を読むときに
細かいところで情報を取捨選択するの苦手だから
デバイスと照らし合わせないとできないからそうしてる。
それから基本書読み込みしてる。
だからデバイスだけとかデバイスと基本書とかデバイスとシケタイとかの人
には漏れの意見は参考にならないと思う。役に立たなくてごめん。
だれか302にデバイスメインで何を組合わせると効果あるかアドバイスしてあげてくれ。
今ふと思ったんだけど同じ教材でもメインにするかサブ的に使うかで
評価分かれるよね。みんなどう思う？でもこれって微妙に基本書スレでやったほうがいい？
みんながそう思うならそうするけど・・・

>>305
ブルマスレでやればいいと思われ

スマン。逝ってくる。

>まず中央と地方の間の権限分配は日本では地方自治方を予定している。
そこでは司法権は中央に独占されており、それ以外の権力が地方と中央
で分配される。そのようにして垂直に分配された権限は、次いで中央・地方
それぞれにおいて水平に分配される。中央においては立法・司法・行政の三権分立
が語られるが、そこでは特に立法と行政の分立の仕方が緩やかである、
すなわち議員内閣制を取っている。
さらに、佐藤説は、全国家作用でなく対人民的作用に限定して控除するので、
国家機関相互の抑制均衡を含まない。つまり権力分立は法治行政確保のための組織
ということになり、立法による行政の支配を目指している。
これらの事情を総合考慮した上で階層的・横断的権力分立という言葉を
使っている。（自信なし）
・・・と言う壮大なテスト。だよな？多分・・・

308だけど漏れって、自分で自分のこと頭良いいか悪いかサパーリわからないので、
これで合ってるかどうか、誰か教えてたもれ。

商法のえんしゅう本で、「退職金慰労金の支給について
取締役会に一任できるか」という論点について、

退職者は通常一人ないし少数であるから、最高限度額を株主総会で
決議すると、特定の退任者に支払われる金額が明らかになってしまい、
通常の報酬の場合に個人の額を明示しない取り扱いになってしまう。
また、功労の評価が難しく、株主総会の決議には適さない。

というのが、取締役会に決定をさせる必要性として述べられています。
この「通常の報酬の場合に個人の額を明示しない取り扱いになってしまう。」
のあたりがなんだか意味がわかりません。
「特定の退任者に支払われる金額が明らかになってしまうのはよくない」という
ことを言う上での理由なのだろうかと思うのですが、そうだとしても意味が
わからないのです。
また、自分では、特定の退任者のもらう額が明らかになってしまうのは、
なんとなくもらう人がもらいにくいよなー、くらいの認識しかないのですが、
他にも理由があるのでしょうか。

どうすればいいですか

tesr

>>310
>>通常の報酬の場合に個人の額を明示しない取り扱いになってしまう。

確かに、分かりにくい文章やね。って言うか分からんｗ
このえんしゅうぼんの論者は、個々の取締役の報酬額は明示すべきだっていう説なのか？

>>また、自分では、特定の退任者のもらう額が明らかになってしまうのは、
>>なんとなくもらう人がもらいにくいよなー、くらいの認識しかないのですが、
>>他にも理由があるのでしょうか。

基本的にはそれで結構ではないかと。漏れは某試験委員の講義を受けたんだけど
その時、先生もそういう理由を言ってたよ。あと、「この慣習にも合理的理由がないとは言えない」とも
仰っていたけど。

たぶん写し間違えではないかと。

>>310
> 退職者は通常一人ないし少数であるから、最高限度額を株主総会で
> 決議すると、特定の退任者に支払われる金額が明らかになってしまい、
> 通常の報酬の場合に個人の額を明示しない取り扱いになってしまう。

正しい論証：退職者は通常一人ないし少数であるから、最高限度額を株主総会で
決議したのでは、その額を明示するに等しく、報酬の場合に個人の額を明示
しない取扱いと異なることになるからである。

弥永説でつね？論証は正確に覚えよう。

>>314
弥永説というより、通説実務なんだが。

>>315
> 弥永説というより、通説実務なんだが。

ははは。そういう意味での説ではなくて、言い回しが弥永流。
（会社法は採点してて、あ、こいつ鈴木本だ・・・とかすぐわかる）

今年の憲法の論文ですが、難易度的には例年よりも簡単だったんでしょうか？

>>310
いつのえんしゅう本?
１４年対応後のえんしゅう本ではそんな表現じゃないよ。

伝聞例外３２１�T�A前段で「供述できないとき」というのがありますが
弁護側証人が検察官の反対尋問に供述拒否したところ
検察官が後で証人を取り調べて供述調書を作成した場合、
証言に証拠能力が認められないとすると、
供述調書はこれにあたって証拠能力が認められるんですか？

>319
その論点は321条�T�A前段の特信状況の要否のところにいろいろ書いてあるはず。
まず自分で本で調べみよう。
>297みたいに日本語としては読めるがどんな意味かわからない
とか、学者の本の言っている意味がわからないとか、そういうときに質問しよう。
>250,>291,>310とかみんなそうしているぞ。
論点そのものをそのまんまの形では聞くな。いくら初心者でも自分の持っている
テキストに載っていることを自分で読みもしないで人に聞くな。

何かに対して「告訴する予定だ」と公言している人に対して、
全くの第三者が「告訴はいつ頃になる予定ですか？」
という質問をしたとして、
それを黙秘する権利はあるでしょうか？

というか答える義務はないわな

>>322
ありがとうございます。答える義務がないのはわかっていますが、
黙秘する権利はあるのでしょうか？

こうばしいな

>>320
３２１�T�A前段については特信状況があって合憲という見解をとろうと思ってます。
それとは別に、供述調書は証言の後に作成されていますよね。
証人尋問で検察官の反対尋問に供述拒否したからといって、
供述調書作成後に証人申請することもなく「供述できないとき」にあたると
してよいのかな、と思ったんですが、、、。

黙秘権の意味から勉強しないとあかんな

>>325
だめ。

俺にはオナヌーする権利がありますか？
予備校のトイレでオナヌーする権利もありますか？

ロリモノの作品って結構ハズレがおおいけど
このサイトで手に入る作品は全部ヌケル度数高し！！
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>>328
これでぬいてくれ！

>>328
ちゃんと流せよ

>323
黙秘権と言うものは刑事訴訟法上捜査・公判段階で問題になる。
民事訴訟法上は証人尋問に呼ばれた人のうち証言拒絶権が認められた人
が証言を拒絶できる。
よって、道端で第三者が質問しても322が言うとおり義務はない。
それは憲法の表現の自由や思想・良心の自由には表現しない自由もふくまれていて、
憲法上の権利として保障されている。
ていうか、それ以上詳しい事情で知りたいことがあるなら法律相談板にいけ。

>327
３２１�T�A前段については特信状況があって合憲という見解からはダメ、
特信状況不要とする判例からはOKでいいんだよね。

>>332
供述できないときにあたるの？

>333
考えてみたが、319で「弁護側証人が検察官の反対尋問に供述拒否したところ」
と言っていることから、証言をしていないから321�T�A前段のケースだと思う。
そして３２１�T�A前段については特信状況があって合憲という見解からは信用性の
状況的保障がないのとダメ、つまり、ほかの立証方法によらなければならない。
つまり、３２１�T�A前段については特信状況があって合憲という見解からは
供述できないときにあたらない。

それと>>325「それとは別に、」とは、何に対してそれとは別になんだ？
日本語おかしくないか？多分321�T�A後段の「前の供述」の論点と勝手に
自分で結び付けてないか？だからそんな言葉が出るんだろ？
お前の質問は大体の本に詳しく鮮やかに説明されている。本読め。
>>320を5回音読しろ。そして罰として今日は北枕で寝ろ。

民集とは民法判例集のことですか？市販されているのでしょうか？

人生はバクハツだ

>>336
>>１を読め。誰も答えんぞ。

・・・と言ってみるテスト
　　


・・・と思ったら大間違い。ほんとに誰も答えない。


・・・けど誰か答えちゃうんだろうな。と言うテスト。

>>338
自信を持て

そういや、民集ってどこが出してるんだろうねぇ。今度奥付みてみよっと。

最近はコピペが便利なLEXばっか使ってるから、あんまり使わなくなっちゃった
（それでも引用の際の表記だけは民集○巻○号○頁なわけだが）。

>>339
ありがとう。２ちゃんの人たちは優しい人と怖い人の落差が激しいな。
何か天使と悪魔が同居してるみたいなとこだな。
漏れはそのどっちでもないから三途の川にいる水子みたいな態度しか取れないのさ。

三途の川に水子はいないよ。
水子がいるのは賽の河原だよ。

>>335
３２１�T�A前段については、特信状況が前段にもかかるすると、
特信状況は「供述できないとき」の判断資料になるということですか？？
自分の理解では、３２１�T�A前段では「供述できないとき」＋特信状況が
要件になると思ってたんですが。 そして、証人が検察官の反対尋問を
拒否したため供述調書が作成された場合でも、公判中心主義からは、
まず供述調書について同意をあおぎ、同意なければ更に証人尋問を試みるべきで、
その証人尋問でも証言できなくて初めて「供述できないとき」にあたるのではと。
供述調書では検察官の質問に応じている以上、今度は証人尋問で証言する
可能性もあるだろうし。そして、これにあたって初めて特信状況の有無を
検討するのではないかと。

初学者です。来週からＡ答練が始まるのですが、具体的にどんな勉強を
したらいいでしょうか。入門しか受けてません。書き写しを勧める方も
いらっしゃるようですが。やはり最初は論証を丸暗記でしょうか。
合格者の方は最初はどんな勉強されましたか。よかったら教えてください。

>>335
>３２１�T�A前段については、特信状況が前段にもかかるすると、
特信状況は「供述できないとき」の判断資料になるということですか？？
本には特信状況の要否と書いてあるはず。要否とはいるかいらないかと言う意味。
また、田宮にははっきりと信用性の要件を解釈上付加すべきと書いてある。
だから、その特信状況の判断方法という別の論点がその後出てくる。
>証人が検察官の反対尋問を拒否したため供述調書が作成された場合でも、公判中心主義からは、
まず供述調書について同意をあおぎ、同意なければ更に証人尋問を試みるべきで、
その証人尋問でも証言できなくて初めて「供述できないとき」にあたるのではと。
＞証人が検察官の反対尋問を
拒否したため供述調書が作成された場合でも、公判中心主義からは、
まず供述調書について同意をあおぎ、同意なければ更に証人尋問を試みるべきで、
その証人尋問でも証言できなくて初めて「供述できないとき」にあたるのではと。
供述調書では検察官の質問に応じている以上、今度は証人尋問で証言する
可能性もあるだろうし
これはそのとおり。

>>335（続き）
>そして、これにあたって初めて特信状況の有無を検討するのではないかと。
ここが問題。特信状況の要件がいるという論点をクリアしたら、
その要件の判断基準という論点に進む。君はそれを指して、「特信状況の有無を
検討するのではないかと。」と言っているのだろうが、特信状況の要件の要否という
論点がある以上その言葉使いでは人に誤解を与えるぞ。
きちんと本を読んで自分の頭で考えればそんな言葉使いしないはずだそ。
だから本を読めといっている。
それから、「それとは別に、」とは、何に対してそれとは別になんだ？
答えてやってるんだから答えろ。勘違いしてたならそう書け。それなら怒らないから。
お前の日本語は分かりズライ。俺のもそうだが俺以上だ。

過去問平成３年５５問目

事実１　Ａは自己の用途に充てるため、ほしいままにＢ組合ｎ普通預金口座を有するＣ銀行から現金を払い戻した。

(e)上記事実１につき、横領罪の成否に関して、Ａに預金に対するせんゆうありとはいえない
とする考え方をとったとしても、Ａが払い戻しを受けた現金を自己の用途に消費
した場合、Ａの行為はこの任務に違背したものとみることができ背任罪が成立すると
考えることが出来る。

答え　○

ということなんですが、そもそもＡに占有がなければ、Ａが銀行から預金を
引き出す行為は私文書偽造、同行使、詐欺罪にあたり、背任罪は成立しないのでは
ないでしょうか？
例えば、昭和58年54問目肢1で、

商店の主人ＥＤは、臨時雇の下働きの店員丁にＤ名義の預金通帳を私銀行から５万円
おろしてくるように命じたところ、丁は、銀行に逝く途中悪心を起こし、銀行で１５
万円の払い戻しを受け、うち５万円主人に私、残りの10万円は勝手に使ってしまった
。

という場合は、私文書偽造、同行使、詐欺　か　窃盗罪が成立し、横領行為は
不可罰的事後行為になるとしています。

すいませんが、この辺の兼ね合いを教えて下さいお願いします。

前者の例で、背任の構成要件をみたすならそれはそれで成立させれば
いいじゃない？なんで偽造以下が成立すると背任は成立しちゃだめと考えるわけ？
偽造の成否についてのみ考えると前者は民法上代理権濫用事例だし、
後者は無権代理事例だね。

>>248
前者でも詐欺罪が成立してるので背任罪は不可罰的事後行為になりはしないんで
しょうか？

ddd

↑
すまん誤爆

詐欺成立してる？

前者はＣ銀行に対する私文書偽造、同行使を手段とする詐欺罪が成立しませんか？
成立するように思えるので、背任が不可罰的事後行為になるんじゃないか、
と思ってしまったんですが…

前者はそもそも私文書偽造は成立しないよ。権限濫用事例だから。
偽造について、名義人の特定とかいう論点に書いてないかな？シケタイには
あったぞ。

安いコンパクト六法などでも十分ですか？

六法はどれがいいでしょうか？

でも後者の場合は、５万円下ろす権原は与えられているが１５万円を下ろす
権原は与えられていないから、払い戻し申込書に１５万円って書いたことが
私文書偽造に当たるわけですよね？
であるならば、前者でも口座を管理する権原は与えられているが、
自己のために引き出す権利は与えられていないわけだから、金額を書くこと
自体が私文書偽造に当たるのでは？
それとも後者についての私文書偽造の認識が誤ってるのでしょうか？

偽造の定義を名義人と作成者の不一致と乱暴に定義するね。
そうすると、権限内の場合、つまり有権代理の場合には、名義人と作成者との
あいだで形式的には不一致があるが、授権がある以上実質的には不一致がないと
考えるのが通説的な見解。権限逸脱の場合には、名義人たる本人の授権を超える
から実質的にも不一致があるから偽造となるわけです。
「権限なく15万円」って書いたから偽造ってことはない。
てゆーか、有形偽造と無形偽造の区別ついてる？

というか、
前者の場合、
　通帳名義はＮ組合でＡは当然Ｎ組合名義で預金を下ろしてる
　但し、Ａには形式上権原があるので無形偽造
後者の場合、
　通帳名義はＤ名義で丁はＤ名義で預金を下ろしている
　但し、丁にはＤ名義で預金を５万円だけ下ろす権利を与えられている。
　従って、名義の偽りはなく５万円を１５万円と書いた部分が偽造だから無形偽造
ということでは？

いずれにしても、
後者の場合、５万円しか下ろせない権原を与えられていたに過ぎずに、
銀行に赴き当然のように自己のために１５万円を下ろした行為は詐欺罪にあたるわけですよね？
だとしたら、
前者の場合、組合のために下ろす犬猿を与えられていたに過ぎずに、
銀行に赴き当然のように自己のために金額を書いて下ろした行為も詐欺罪にあたる
のではないか、
というのがそもそもの疑問なわけですが。

>>345>>346
「供述調書は、３２１�T�A前段で『供述できないとき』にあたり、
証拠能力が認められるのか」という質問に対して、
「その論点は321条�T�A前段の特信状況の要否のところにいろいろ
書いてあるはず。」という答をもらっています。
自分は、「供述できないとき」にあたるかをまず検討し、その後で
特信状況の有無（特信状況の要件は必要であることが前提）を検討するものと
理解しているので、答は自分の質問とすれちがっていると思い、
「『それ（特信状況の問題）とは別に』、『供述できないとき』にあたるのか」、
というと質問しました。

前に述べた供述調書は、このまま（＝更なる証人尋問を試みないまま）では
３２１�T�A前段「供述できないとき」にはあたらない、ということなのでしょうか？

つまり、後者の場合、
丁は１５万円のうち１０万円を自己のために下ろすことを秘しながら、
Ｃ銀行に対して当然のように払い戻しを請求した場合、
丁はＣ銀行に対して欺罔し処分行為をなさしめ騙取したということで詐欺に
なるわけですよね

前者の場合、
Ａは自己のために預金を下ろすことを秘しながら、
Ｃ銀行に対して当然のように払い戻しを請求した場合、
Ｃ銀行は当然Ａは組合のために預金を下ろすんだなと思って払い戻しに応じるわけで
ＡはＣ銀行を欺罔して処分行為をなさしめ騙取したことになるはずで、

前者と後者にどのような違いがあるのか、という疑問なわけです。
で、更に預金者に預金に対する占有がないと考えれば、当然銀行に占有がある
ことになり、その意味でも横領罪が成立しないことはもちろん、詐欺罪が
成立し、背任行為は不可罰的事後行為になるのではないか、という疑問が
ありしっくりきません。

>>360
>>345>>346をよく読め。しつこい。

>>347
とりあえず、偽造についてはもう一度勉強してもらうとして、
前者では、やはり偽造にならない。
詐欺については、銀行がいかなる信頼でお金を引き渡すかを考えてみると､
引出人が適法な引出権限を有してるかどうかという点でしょ。
自己のためか本人のためかということではない。

>>363

ありがとうございます。偽造についてはそうします。
他方、詐欺については、
後者の丁が１０万円について引出権限がないのにあると欺罔してると考えるので
しょうが、
後者の丁はＤ名義で引き出す権限を与えられている。しかしそれには制限がついて５万円
が限度だ、
と考えるとすれば、
前者のＡはＮ組合名義で引き出す権限を与えられている。しかしそれには制限が
ついて組合のために引き出す限りにおいて、
と考えられます、
つまり、後者の丁も前者のＡも自己に与えられた権限についての制限について
Ｃ銀行を欺罔してるわけです。
なのに前者は詐欺に当たらず、後者だけが詐欺に当たるのがやはりしっくり
来ないんです。

刑法がなんか最近よく分からなくなってきたっす…
質問させてください。

例えば、『ＡがＢをトンカチで殴って怪我させた』って場合、Ａが傷害の故意を持ってたら傷害の実行行為で、殺人の故意を持ってたら、殺人の実行行為となるのでしょうか？

客観的に判断すべき実行行為の判断の際に、主観面を考慮していいものなんでしょうか？

(;´Д`)

実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為なので、
当然客観面だけでなく、主観面も考慮することになる。

実行行為とは因果関係の起点たる行為に過ぎないので、主観面は考慮しません。

行為とは、主観と客観の統合

>>367
それでは例えば、脅迫罪のうち「財産」に害を加える旨告知した場合と、
恐喝未遂罪の区別はどうすればよいのですか。
昨日「ビギナー」を見ていて疑問に思ったことなんですが。

自然的行為論からは行為における主観面は行為意思のみです。人格的行為論からも人格的要素のみの
はず。そうすると故意は含まれないはず。因果的行為論からは主観を含みません。

ってか、未遂論の実質的客観説は客観面しか判断しないはずなのでは？

>>369
結果によって区別します。まあ、結果無価値論からは。

>>362
＞それから、「それとは別に、」とは、何に対してそれとは別になんだ？
尋ねておいてしつこいというのはどういうことですか？

＞答えてやってるんだから答えろ。
質問に対する答になっていません。

恐喝罪は財産犯だろ。毀棄隠匿と窃盗の区別と似てるでしょ。

甲は、主たる債務者である乙の債務を担保するために、債権者である丙
と保証契約を締結した。このときの保証債務は、主たる債務者である乙
が履行しない場合に、はじめて保証人である甲が履行の責任を補充的に
負うことになるので、保証人である甲には、まず主たる債務者に請求せ
よという　　Ａ　　
と、まず主たる債務者の財産に執行せよという　　Ｂ　　をもつことに
なる。ただし、連帯保証人である場合、この権利を有さない。

>>375
そんなもん本見りゃ書いてあるだろ。
これが載ってない民法の本なんてありえない。

Aが検索の抗弁
Bが催告の抗弁

>376
内田民法�Tにはのってなかったよ

>>377
ぎゃくだよｗ

債権総論の話なんだから�V読まなきゃだめだよ

ﾈﾀﾆﾏｼﾞﾚ（ｒ

たしかに。。
これがわからないなんてネタとしか言いようがないｗ

こういう受験生ばっかりだったら楽なのにな・・・

�Tは?氈A�Vは?｡

問１１　行政事件訴訟法上の執行停止に関する次の記述のうち、誤っているものはどれか。

１　行政庁の処分その他公権力の行使にあたる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができない。

２　内閣総理大臣が執行停止申立てに対して異議を述べたときは、次の常会において国会に報告しなければならないが、国会がこれに対して反対の決議をした場合には異議の法的効力は失われる。

３　執行停止の決定は、口頭弁論を経ないですることができるが、あらかじめ当事者の意見を聞かなければならない。

４　執行停止の決定に対する即時抗告は、その決定の執行を停止する効力を有しない。

５　執行停止の申立てに対する内閣総理大臣の異議があったときは、裁判所は執行停止をすることができず、すでに執行停止の決定をしているときは、これを取り消さなければならない。

↑間違っているのはどれか。

人にものを聞く態度ではないな。

んで。

正直、人にモノを聞く態度で聞かれても
答えにくい問題だな

行政法詳しい人いないのか

２だろ。国会の承認なんて求めてたら、異議制度の実効性なんて
なくなるぞ。

３９０の言うように、正解は２

１→行訴４４条
２→行訴２７条６項は、国会への報告を要求するのみ
３→行訴２５条５項
４→行訴２５条７項
５→行訴２７条４項

刑法の質問です。
前田各論第３版の１９８ページに

＞強盗罪の実効の着手は、手段としての暴行・脅迫の開始時に認められる（大塚216頁）。
＞この点は、財物を奪取した後に暴行・脅迫を加える居直り強盗の場合でも同様で、財物の占有取得を開始した時点には強盗罪の着手はない。
＞既遂時期は、被害者の財物の占有を得た（ないしは第三者に得せしめた）時点である（最判昭24・6・14刑集3・7・1066）。

っていう段落があるのですが、（これは全部ひと続きです）

「着手は、手段としての暴行・脅迫の開始時」
プラス
「既遂時期は、被害者の財物の占有を得た時点」
イコール
居直り強盗の場合には、着手の前に既遂になってる

ってるってことでＯＫなのでしょうか・・・

法人は使者になりえますか？
判例・通説等いただければありがたいです。

強盗罪は　暴行開始→財物奪取
という流れがありますが、

居直り強盗の場合は　
「窃盗」→家のものに見つかる→もっと物が欲しい→暴行開始→財物奪取
という流れがあります。

前田が言いたいのは窃盗の財物の占有を取得しただけでは（その後の強盗の意志があっても）
強盗にはならず、窃盗にとどまるといいたいのでしょう。
つまり居直り強盗の場合、暴行を開始するまでは窃盗で既遂になっているだけで
強盗は実行の着手すらないので未遂にすらならないということを前田はいいたいのでは。

そして新たな財物を奪取するための暴行開始が「強盗罪としての」実行の着手があり、
新たな財物を奪取した時点で「強盗罪」が既遂になるわけです。

>>394
よく分かりました。ありがとうございました。
にしても、なんで前田先生は394さんみたいにわかりやすく書けないですかね・・・

>>392

392の後段は事後強盗の事例。
居直り強盗は窃盗の後もう一度家人から暴行強迫により財物を奪おうとします。

>>396
396さんもありがとうございます。

前田先生の言い方のせいで、
２文目の「（暴行・脅迫の前に）財物を奪取した」＝３文目の「（暴行・脅迫によって）財物の占有を得た」
だと思ってしまいました。

自分の理解力の無さを棚に上げるのもなんですが、
教科書なんだからもっと親切な日本語で書いて欲しい気がしました。

市民法の修正が社会法だといいますが、
所有権濫用の禁止とか、契約自由の制限（借地借家法）とか、無過失責任などを含む法を、
社会法と言ってもいいものですか？
社会法っていうと、労働者の権利とか独占禁止法とか、そういうイメージしかなかったんだけど、
定義から行けば当てはまりますよね？

あともうひとつ、市民法はどうして「財産権の絶対」じゃなくて、「所有権の絶対」になったんでしょうか？
債権とか知的財産権とかが含まれなかったのはどうしてですか？
教えてくんですみません。

賃貸借契約から発生する賃料支払い債務は
持参債務ですか？取立債務ですか？

>>399
契約の合理的解釈だな。
普通、持参債務でないか？

刑事訴訟法ですが
択一的認定で予備的認定（大小関係）というのがありますが
これは軽いほうの罪を認定できるということですか、それとも
Ａ（重いほう）又はＢ（軽いほう）と認定できるということ
なんですか。

>>398
後段：歴史的には「財産を所有する権利の擁護」こそが市民法の中心だったからです
現在、様々な権利が「財産権」と捉えられていますが、歴史的に言うと債権などは
「所有権を手に入れる、利用する権利」と構築されてきました。
所有権と非所有権はかなり違う権利なのです（現在でもこのように構築する学者はいます）

ｼｹﾀｲをスキャナーで読み込んで
その後読み込んだ文字を音声に変えるソフトってないのかな？

読み取りは沢山あるけど、音声に変えるのが見つからないんだよね

>>403
OfficeXPでできたような、エクセルだけど。

余罪取調べについて
以下のような論証をつくってみたのですがいかがでしょうか？
事件単位うんぬんとか令状主義うんぬんとか、使いたくないので…

１.取調べ受忍義務なし
　　↓
２.取調べは任意処分
　　↓
３.任意処分だから取調べは原則許される
　　↓
４.もっとも例外的に許されない場合がある。
　　たとえば、余罪取調べによって、拘束中の被疑事実に関する手続が不当に遅れる場合。
　　このような場合は、身柄拘束を不当に長引かせるから、余罪取調べは許されない。
　　そして、不当に遅れているかどうかは、
　　　　　　余罪の重大性・余罪捜査の必要性をも総合的に考慮して判断すべき。

>>404
有難うございます。
なかなか探しても見つからないので助かりました。
でも、エクセルかーーー

>>405
なんで身柄拘束を不当に長引かせるのがいけないのか論証できてない。

かねてから弁護士への転身の噂が絶えなかった某裁判官（ホームぺージやってる方）。
結局ＩＢＭの企業内弁護士へ。

復代理で質問です。よろしくお願いします。

本人Ａの任意代理人Ｂは
Ａの同意も、やむを得ない事情もないのに
Ａの承諾があると偽って、「復代理人」Ｃを選任しました。
上記事情につき善意無過失の相手方Ｄが
Ａに履行請求すると、Ａは追認拒絶しました。
そこでＤはＣに無権代理人の責任追及をしてきました。

Ｃを救うにはどうすればいいでしょうか？　例えば以下ですか？
1.　Ｄに履行したうえでＢの不法行為を追及
2.　復代理選任行為について表見代理を主張

>409
代理権授与の基礎になってる基本契約自体を詐欺あるいは錯誤で取消か無効主張
すればよし

入門講座を終えたら論文基礎力完成講座などをうけたほうがいいですか？
いきなりA型答錬などはさすがに厳しいですよね？

あ、ちなみにC型答錬はとってます！

もう時間がないから両方受ければ?

>>413
論文基礎力は高いんで･･･
できればうけたくないです

じゃあ受けるなよ

>>410
早速の解答有り難うございます。

解答に質問を重ねて恐縮ですが、
「基本契約」は例えば委任契約とかでしょうか？
1.　ＢＣ間の詐欺取消はＤとの関係で
　　96条3項が問題になりませんか？
2.　委任契約が無効とすると代理権授与が
　　遡及的に消滅でしょうか？

錯誤無効はわかりました。
また、2.の質問の解答は
どこかに書いてあると思うのですが見つけられないです。

>>416
遡及的消滅です。

>>409
表見代理を主張する？なんで？
Cの復代理人への選任は勝手に行われたんでしょ？
Cを保護するのに表見代理がでてくることがわからないんだが

>416
基本たる委任契約は遡及消滅するけど代理権授与行為は遡及消滅しない。
相手方保護のため。

＞ＢＣ間の詐欺取消はＤとの関係で
　　96条3項が問題になりませんか？

ならん。ＤはＣには履行請求でけん。Ｂにすることになる。
任意代理人は復代理人を原則選任できない。それにもかかわらず
＞やむを得ない事情もないのにＡの承諾があると偽って
ということだからＢは代理人選任しただけでＡに対して債務不履行。
Ｃの行為の結果生じた損害を賠償する責任がある。

Ｃは自分に代理権がないことは主張できない（遡及せんから）。
でも代理権があろうとなかろうと法律行為の効果はＣには帰属せんから
別にＣは何の不利益もうけない。

刑訴の裁判所・裁判官の検証調書（３２１条２項）で、
Ａ現場供述
Ｂ現場指示
という概念が出てきます。

これらの概念の相互関係はどうなんでしょう。

(1)Ｗセミデバイスの説明
Ａ→宣誓ないので一切不可∵憲法３１条
B1（内容が要証事実になっている場合）→Ａと同じ
B2（存在が要証事実になっている場合）→調書の内容にすぎないので可

(2)おなじくＷセミ長速の説明
B1＝Ａ→宣誓ないので一切不可∵憲法３１条
B2→調書の内容にすぎないので可

よろしくです

甲乙は共謀して丙を殺したとの訴因で起訴された。
裁判所は事前共謀成立は確かだが実行行為者が甲とまではいいきれない。との
心証持った。
この場合、裁判所は訴因変更手続へることなしに「甲乙は共謀の上、甲又は乙
、あるいは、その両名が殺意を持って丙を殺害した」との事実を認定し、甲を有罪
とできるか？

という問に対し、
解答例は
１．択一認定の可否→ＯＫ
２．訴因変更の要否・判断基準
以上より、不可
ってなってんの。
この順序にする理由を合理的に説明できる人よろしく。

てか、先に訴因変更の要否をいって、必要。→
でも、訴因変更されんかった場合に、択一的認定できるか？
って順で書いたらまずい？

ちょっと違いました
刑訴の裁判所・裁判官の検証調書（３２１条２項）で、
Ａ現場供述
Ｂ指示説明
Ｃ現場指示

という概念が出てきます。

これらの概念の相互関係はどうなんでしょう。

(1)Ｗセミデバイスの有力説の紹介方法
A(現場供述）
→宣誓ないので一切不可∵憲法３１条
C(現場指示）＝B（指示説明）
→以下場合わけ
　C1（現場指示のうち、内容が要証事実になっている場合）→Ａと同じ
　C2（現場指示のうち、存在が要証事実になっている場合）→調書の内容にすぎないので可

(2)おなじくＷセミ長速の説明
Ｂ（指示説明）のうちＡ（現場供述）
→宣誓ないので一切不可∵憲法３１条
Ｂ（指示説明）のうちＣ（現場指示）
→調書の内容にすぎないので可

よろしくです

>>422
どうなんでしょうって、何がききたいの？

>>421
まずは、現在の訴因のままで手続きを進行させることができるか
が問題になります。
そのため、まずは択一的認定の可否の問題になります。
普通はそこで択一的認定が不可ということになるから、では、心象どおり
の認定をすることができるか、ということで訴因変更の要否・可否の
問題が出てきます。

＞てか、先に訴因変更の要否をいって、必要。→
＞でも、訴因変更されんかった場合に、択一的認定できるか？
＞って順で書いたらまずい？
ですが、上記のように、まずは現在の訴因を基準にものを考えないといけないので、
まずいと思います。

あと、択一的認定が可能とするんだったら、訴因変更の論点を書く必要は
なくなると思うので、その回答例はちょっと変な気がします。

>>421
その問題、
「甲乙は共謀して丙を殺したとの訴因」
ならば何にもしなくても
「甲乙は共謀の上、甲又は乙、あるいは、その両名が」
と認定できます。共同正犯で誰が実行行為をしたかは認定しなくてもいいので、
そもそも縮小認定ではありません（争点が問題になることはあり得ますが）。

ただ、判例で問題になった事案は、
「甲乙は共謀して甲が丙を殺したとの訴因」
で、上記のような認定をしてるんですね。「甲が」と書いてあるのに、
誰か分からん…と。こういう場合に、誰か分からんとできるかが問題なわけです。
こういう、何というかちょっと特殊な縮小認定(?)が問題になっています
（甲がやった→行為者不明　は、大は小を兼ねるのかなぁ）。

で、判例は続けて、「共同正犯の実行行為者は書かなくてもいい」
→「でも書いてしまった以上、書いてない事実を認定するには素因変更必要」
→「ただし、審理経過から被告人の防御が尽くされていれば例外的に不要」

と、訴因変更の要否の話を続けます。
おそらく、その回答例はこの筋に沿ったものではないかと思うんですが、
こんなん教科書の類に書いてありますかねぇ。
私は講義で聴いたのでたまたま知ってますけれど。うーん。

他人物売買の目的物に隠れた瑕疵があった場合、所有者が追認しても、瑕疵担保責任を
負うのは、売主ですよね。処分権が追完されただけで、債権関係まで本人に帰属するもの
ではありませんから。
それでは、無権代理行為の本人が追認した場合に、目的物に隠れた瑕疵があったとして、
本人は瑕疵担保責任を負うのでしょうか？
「契約｣の追認なので、債権関係も本人に帰属して、本人が瑕疵担保責任を負うような
気がするのですが、他人物売買の売主と所有者、および無権代理人と本人の実質関係が
同じである場合（たとえば親子）、不均衡が生ずるような気がするのですが･･･？

勉強を速く進めるために理解より先に暗記をすべき時もありますか？

＞他人物売買の目的物に隠れた瑕疵があった場合、所有者が追認しても、瑕疵担保責任を
＞負うのは、売主ですよね
yes。
＞無権代理行為の本人が追認した場合に、目的物に隠れた瑕疵があったとして、
＞本人は瑕疵担保責任を負うのでしょうか？
yes。本人は契約当事者ですから。
不均衡な気はしますが、そのそも両者には隔絶した法形式の差があること
そして、他人物売買とは異なり、代理制度においては本人に法的・経済的利益が帰属するので
やはり、同じに考える必要はない、ということです。

後段の疑問が良くわからないが、他人物売買と無権代理は似ているのに、違うのは変
と言う疑問には、上が答え
親子ならば、やり方次第で他人物売買にも無権代理にもなりうるのだからオカシイという場合は
ならば、本人はどっちを主張するか（そして相手方はどちらを主張するか）を選択できるだけともいえる
瑕疵担保責任を負いたくなければ、他人物売買の追認で良い。それは損得勘定

>>428
サンクス。疑問が解消されました。
そもそも、こんな疑問が生じたのは、手形法では、偽造と無権代理の効果を
なるべく同一にしようという努力がなされている。
民法でも、他人物売買において１１６条を類推適用して、無権代理に近づけ
ている場面もある。しかし、瑕疵担保責任となると、どうかな？と思ったの
です。

>>429
それは、民法と商法の違い、売買と手形の違いということでも理解できないかい？

>>430
他人物売買の売主は、買主に対して代金債権を取得し、儲けている。儲けた金の一部
を所有者にやっている。
無権代理の本人は、直接相手方に対して代金債権を取得している。
儲けた香具師が、瑕疵担保責任を負え、という感じで理解しますた。

>>431
「儲けた」＝「履行利益確保」ということかなぁ

>>431
ちょっと違って、他人物売買の場合、買主からの代金と所有権者へ渡した代金の差額が儲けになる
儲けた奴が瑕疵担保責任を負うってのもあれかな。担保責任というのは売主が負うべき責任
売主は、買主に対して一定の品質で引渡す（契約責任説だろうが、法定責任説だろうが、ココは同じ）必要がある
この事が決定的な差になってる。他人物売買のおいては、所有権者はあくまで売主ではない
他方、無権代理と構成すれば、事後的に所有権者は売主となる

儲けた云々は、それじゃ不均衡じゃない？という批判に対して、そんなことはないよ、という再批判と言うべきでしょうね

だいたい同趣旨というか、正確に言うと>>433のようになります。
つまり、売主としての地位にあるのは誰か（法律上、等価的出捐である代金債権を
取得すべき地位にあるのは誰か）、ということを考えると、
担保責任を負うのは誰なのか、ということでしょう？
現実問題として、無権代理人に代金ねこばばされたとか、いうことは、
考えていませんですた。

>>428
>親子ならば、やり方次第で他人物売買にも無権代理にもなりうるのだからオカシイという場合は
>ならば、本人はどっちを主張するか（そして相手方はどちらを主張するか）を選択できるだけと
>もいえる瑕疵担保責任を負いたくなければ、他人物売買の追認で良い。それは損得勘定

面白いと思いましたが、民訴詳しくないので、教えて下さい。
手形においては、偽造と無権代理は、客観的に形式で区別するじゃないですか・・。
他人物売買と無権代理行為の区別は、契約書の文面で、「売主甲は、買主乙に、
丙所有物件であるＡ建物を金○○円で売る」と書いているか、甲が「丙代理人甲」
と署名するかによって他人物売買と無権代理とが区別されるわけじゃないんですか？
事実認定の問題なので試験とは関係ないと思いますが、無権代理と相続のところを
読んでいて、他人物売買と無権代理とは、一体どうやって区別するんだろうと、常々
思っていました。やはり契約書の体裁が大きくものをいうのだろうと思いますが・・。

民訴法で質問です。
口頭弁論前の不適法却下の根拠条文は１４０条ですが
口頭弁論後の不適法却下の根拠条文は何条なんでしょうか。

それと、氏名冒用訴訟に関してなんですが
氏名冒用が判明した後、任意的当事者変更がなされると
シケタイには書いてあったのですが
そもそも氏名冒用訴訟で当事者の確定基準に関して表示説に立てば
当初から当事者は被冒用者ですよね。
とすれば、どうして当事者変更するんでしょうか？
変じゃないですか？

>>436
> 口頭弁論前の不適法却下の根拠条文は１４０条ですが
> 口頭弁論後の不適法却下の根拠条文は何条なんでしょうか。

ふつうの判決やん（ｗ

>>437
　スマソ。
　口頭弁論開始後でした。

>>437
根拠条文ないっす。

>>436後段
係争家屋が譲渡された。
その後、譲渡の事実を知らない原告が、
譲渡人を被告として訴えを提起する。
訴状を受け取った譲渡人が譲受人のところに相談に行くと、
譲受人いわく「大丈夫、訴訟は俺が追行するよ」
で、譲受人が被告として出頭し、弁論するわけ。

そういう事例を念頭に置いているのではないかな、シケタイは。

失礼。438へのレスだった。
吊ってきていいんですか？

択一的認定で予備的認定（大小関係）というのがありますが
これは軽いほうの罪を認定できるということですか、それとも
「Ａ（重いほう）又はＢ（軽いほう）」と認定できるということ
なんですか？

初歩的な質問で申し訳ないですが、よろしくお願いいたします m（_ _）m

>>442
軽いほうを認定できる。
「AまたはBゆえに有罪」というのは罪刑法定主義に反して許されないとするのが
通説。

商法なんですけど、
現行法において、株式と資本の関係は完全に切断されている、
っていう言葉の意味が何を何回読んでも分からないんですけど・・・。
これは要するに何を言いたいんでしょうか？
株式を発行すれば発行価格の半分は資本に入れなきゃいけないので、
株式を発行すれば資本は増えますよね？
なのに完全に切断されていると言うのはどういうことなのかと思いました。

>>436
　シケタイ読んでないからわからんが
実質的表示説に立つ場合訴状を解釈して当事者と確定するのだが
�@被冒用者が当事者である場合と
�A被冒用者を当時者と見る事ができない場合に分けられる
前者の場合は表示の訂正だし、後者ならば任意的当事者訂正となる

>>443
ありがとうございますっ！
そうすると、訴因の一部認定である縮小認定と
広義の択一的認定のひとつである予備的認定（大小関係）というのは
どう違うんでしょうか？？

>>446
訴因の範囲内で一部認定するのか
訴因を超えて、他の訴因について認定するのか（そのうえで大小関係を持ち出す）
の違い。わかるかな

>>444
＞株式を発行すれば発行価格の半分は資本に入れなきゃいけないので、

全部じゃなくて半分？　商法何条ですか？

>>447
業務上横領罪か単純横領罪かどちらか確定できないとき
単純横領罪を認定できるというのが予備的認定の例としてあったんですが
業務上横領罪の訴因の中に単純横領罪の訴因も含まれてないんでしょうか？
訴因変更の要否のところで縮小認定の例としてあげられていたんですが。

>>448
ああ、すみません。284条の2第2項のことです。

民法ですが、
不特定物について瑕疵担保責任（570条）を認めることの
実際的な意味というのは何かあるのでしょうか。
例えば、テレビに隠れた瑕疵があったとして、買主が売主に対して
債務不履行責任ではなく、瑕疵担保責任（570条）を追及できると
何かメリットがあるのでしょうか？
瑕疵担保責任が債務不履行責任に比べて買主に有利なのは、売主の過失を
要件としていない（無過失責任）点のように見えるのですが、もし、
上のように瑕疵がある場合の「過失」が広く認められるなら、
買主が債務不履行責任ではなく、瑕疵担保責任を追及する
メリットはないようにも思えます。すると、契約責任説や法定責任説といって
不特定物に570条を適用できるか否かの意義も実務上はない気がするのですが…
お願いします。

>>451
不完全履行責任との要件効果を比較してみましょう。

>>451
消滅時効とか･･･

>>451
まあ出ているけど、実際上の意味は消滅時効と追完義務の否定（これは対立あり）にある
判例で争われたのはその２点が多い

まあ、それ以上に、法定責任説と契約責任説は
基礎理論を揺るがす問題だからね

なんで司法を志したのですか？
弱気な高校生ですが、将来の職業の選択でいきずまってます。
医者か弁護士がいいように世間では言われてますが、みなさん何故司法なんでしょうか？

いきずまってます

訴訟能力って訴訟条件ですか？
ケイソです

>>452,453,454
どうもありがとうございます。

瑕疵担保責任の場合、買主は契約の解除か損害賠償が請求できるのに対して、
債務不履行責任の場合は上記2つに加え、完全履行を請求することもできる、瑕疵担保責任の場合は、気付いたときから1年以内に権利行使しなければならない
のに対して、債務不履行だと10年（167条）ですよね。
そうすると、結局、買主にとって瑕疵担保責任が追及できる、つまり不特定物の買主に対して
瑕疵担保責任を認めることのメリットはない気がするのですが、違うのでしょうか？
もちろん、だから契約責任説はだめで法定責任説が正しいということにはならないと思います。

じゃあ、売主から見たら？十分意味あるくらいの違いがあるでしょ。
上にもある。

>>459
ありがとうございます。そうですね。売主からだと意味ありますね。

でも、買主から債務不履行責任を追及されたときに、売主はこれは債務不履行責任ではなく瑕疵担保責任に該当するケースだ
と主張できるのですか？
要件としては、（債務不履行は過失責任だけど、瑕疵のある商品を引き渡したら、
ほぼ間違いなく「過失」が認定されるので）実際上ほとんど同じ。
とすると、債務不履行責任を追及されたときに、それに該当しない、（けど瑕疵担保責任にはあたる）
ということを買主が立証するのはほぼ不可能なことのような気がするのですが。
つまり、実際上は、
�@　買主は（自分に有利な）債務不履行責任を追及する。
�A　売主は債務不履行にあたらないということは立証できない
　　（債務不履行にあたらないと立証できるケースのほとんどは、瑕疵が買主の責任である
　　　場合でしょうから、この場合は瑕疵担保責任も問われない）
�B　よって、瑕疵担保責任が不特定物に適用されるケースは現実にはほとんど生じない。
ということになる気がするのですが、違いますでしょうか？

今まで論文を一通も書いたことがなく答案構成のやり方もなにもまったくわかりません
一から始めるために有効な参考書的なものはありますか？おしえてください
柴田先生の機械的作成法とかいう本はだめなんですか？

答案かいてて気になりました。

言葉の使い方の問題ですが
「広きに失する」
＝�@広すぎる
＝�A広さが足りない

�@でいいですよね？

>４６１
どこの予備校の答練でもいいから、とにかく受けろ。
辰巳ならＢＡＣＩＫ答練とか。

>>462
SONOTOORI

>>463
今入門段階なんです
でも出来るだけ早めに答案作成に取り組まないとだめかと思って自学しようと思いました

>>464

ありがとうございました

＞４６５
入門段階でも答練受けるべきだ。
答案構成の仕方なんて人それぞれだから、
結局自分で書いて見なければ解らない。
答練の前に勉強したいというなら、個人的には
辰巳の過去問集がいいのではないだろうか。
過去問と答案例・簡単な答案構成が載っている。
それを読み込んで、真似て書いてみるのがいいだろう。

>>467
やっぱり問題集から入るのがいいんですね
どうもありがとうございました！

いくら書いても添削してもらわなければ、紙と時間の無駄です。
それに、問題集で独習では、かるく挫折するしね。つまんなくて、
そして、ただ、六法見て、思ったこと書いてもこれまた時間の無駄。
通信でとうれん受講して一通を調べつつ１日かけででも書く！
そして、合格点をもらう。これが一番だと思います。

>>460
契約責任説によると、瑕疵担保責任を債務不履行責任の特則と捉えることになる。
で、結論として、�@無過失で損賠・解除の責めを負い、�A損賠範囲は履行利益に
及び、�B買主は完全履行請求権を有し、�C権利行使期間は瑕疵を知ったときから
1年に限られることになる。（参照Sシリーズ�W）

>>469
なるほど･･･
やはり添削してもらわないと意味がないんですか･･･
答錬受講しかないのか･･･ﾔﾚﾔﾚだ。。

４６１さんと同種の質問になりますが、
私も論文初心者です。
論文の入門講座みたいなのを受けなくて、
いきなり答習を受けてもOKなのでしょうか？

>>472
×答習→○答練

みんな最初はイキナリだと思う。

入門講座受けても、別にそれだけで答案が書けるわけではないしね。
とはいえ、知識があやふやなまま答練だけ受けてももったいないので、
範囲の指定にあわせて知識を拡充しつつ、形式面を押さえることになろうか。

>>474
形式面だけを先に学ぶのは意味が無いのでしょうか？

すみません、択一六法の干拓って正式名称は何て言うんでしょうか。
初心者質問ですみません。

意味なくはないけど、
形式だけで中身ゼロでは添削の受けようがない。
それだったら、答練を使わずに形式を勉強すればいい。

けど、その形式の勉強も実際に使えないと意味がなく、
そこで答練を受けるということになる。
受ける以上は不十分でもいいから一応中身もないと（以下、循環）

>>476
完全整理択一六法。発売元はレック。

>>477
ありがとうございます！どっちにしろ答錬を受けないことには始まりませんね

>>474およびその他の皆さん
答練でお勧めはどこでしょうか？

>>477
ありがとうございます。

>>460
判例をよく読みましょう。しかも非常に重要な判例ですからすぐ見つかるでしょう
疑問はすぐ氷解するはずです
物を受け取り、そして使用しながら借主が債務不履行責任を追及しても（�@）
裁判所は、売主の「これは瑕疵担保で扱われるべき問題だ（�A）」という主張を取り上げるでしょう
したがって�Bの問題は生じません

なお、契約責任説にも２つのパターンがある
１　債務不履行責任と瑕疵担保責任が併存するという見解（北川善太郎）
２　債務不履行責任が瑕疵担保規定により変質させられているという見解（大村、潮見、内田）
併存説に立つ場合、瑕疵担保責任を追及しても債務不履行責任を追及しても良い（ただし、債務不履行責任の追及は信義則で遮断する）
また、無過失責任と過失責任は異質と捉えるので、きちんと過失認定が必要となる

他方、変質説（と名づける）に立つ場合、瑕疵担保責任が適用される場合には債務不履行責任は適用されない
この立場は、不特定物売買の場合、ある段階までは一般債務不履行責任の追及の問題
ある段階を超えたら瑕疵担保責任の追及の問題と扱われる（ある段階は判例を読んで）

なお、法定責任説論者は、ある段階からは「信義則」を用いて、先に変質説と異ならない結論とします

http://webnews.fc2web.com/

形式面を「〜できるか。〜が問題となる。この点〜しかし〜したがって〜本問では〜ゆえに〜」
と考えてたら、形式面だけ学ぶ意味は全くありません。
何故一　１　（一）　（１）とナンバリングするのか、を学ぶなら意味あります
知識がないのに形式面を手に入れられると言う方が甘いと思う

ただ、最初は金をどぶに捨てる気で答練を受け、自分のあまりのダメさを痛感する必要はあると思う
何でダメなのかさえ解らない自分のしょぼさ加減に打ちのめされて、必死に勉強する
そのうち、見えてくるものがあるとは思う。その段階になって、打ちのめされた答練を復習する
そのためにもちゃんと録音しておこう

>>482
広告

無視がよろし。

>>483
わかりました！丁寧に教えていただいてどうもありがとうございます
今は択一の肢別本をつぶしている段階です。論文の答錬は時期を見てできるだけ早く受けたいと思います

>>485
たとえば去年の論文本試験憲法第1問を解いてみてここに貼ってみそ。何見て書いてもいいから。

＞４７９
どこでもいいと思う。
問題は、答練を受けるに当たって目的意識を
持つことだと思うよ。ただ、ダラダラ受ける
だけだと意味がない。
添削なんて、どの予備校も択一合格者がやっている
掛け持ちしている添削者もいるくらいだから。
「未知の問題にどう対処するか？」
「自分の主張は他人に伝わっているか？」
とか、何らかの目的意識を持つべきだろう。
特に、点数なんか気にする必要ないだろう。

>>486
すいません･･･手元に問題が無い上に憲法は国1でやっていた部分しかまだ理解していません
民法問題を見つけてきて書いてみます。名前欄に４８５いれてかくのでこのスレ覗いたら
みてやってください。。
２ちゃんでこんなにいい人に出会ったのははじめてです｡･ﾟ･(ﾉД`)･ﾟ･｡
>>487
目的意識ですか。。そうですね、周りにいる人の中の上位5%には入らないといけないんですよね。。
ちんたらやってたらだめぽですね。

>>488
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/shiken01.html

>>489
ｷﾀ━━━━(Дﾟ(○=(ﾟ∀ﾟ)=○)Дﾟ)━━━━━!!ありがとござます！
さっそく答案構成してみます。。初めて書くのが過去問とは･･･ｗ

>>463
お前､いやしくも上位校の法学部卒だろ
なんなんだＢＡＣＩＫ答練てのは・・・


と思ったけど、まさかそういう名前なのか？

BASICの間違いなのかな？
だとしたらローはムリだな

>４９１
何のことだ？と思ったら、綴りを間違えているね。
ＢＡＳＩＣ答練。辰巳さんごめん。
ただ、言い訳がましいがおれは通信制の大学に在学中だ。
まともに大学受験を経験していないのが、こんなところで
恥になるとは。

爆竹答練みたいだな

なにそれ

日本国憲法は英語だし。
しかも、いまの一般的な訳（六法とかに載っている奴）は誤訳が多いし
訳がへたくそだろ。･･･し、･･･し、･･･し、になってる。
分詞構文がわからない奴が訳したとしか思えん。
↑
本当？

９条の解釈で英語の訳がどうのこうの言ってるやつがいたような。

訳が下手なのはともかく、誤訳もあるの？
誤訳は問題だけど、
訳は下手なくらいのほうが読みづらくて権威がでるよｗ

スレ違いかもしれないんですが、
武力攻撃事態対処法と、安全保障会議設置法と、自衛隊法が原文で読めるところをご存知ないですか？
（有事３法です）
官邸のサイトにあるんだけど、縦書きで間延びしてるのですごく読みづらくて、困っています。
どなたかご存知だったら教えて下さい。よろしくお願いします。

>>449 ぐぐってないだろ。一発で出てきたぞ

武力攻撃事態対処法
ttp://www.cas.go.jp/jp/hourei/houritu/jitai_h.html
安全保障会議設置法
ttp://www.cas.go.jp/jp/hourei/houritu/anpo_h.html
自衛隊法
ttp://www.houko.com/00/01/S29/165.HTM

LECの答練ならA答以上じゃないと受ける意味がないって某S式講師が言ってますた。

>>498
誤訳はわざとだろ。
例えば憲法21条の草案はfreedom of pressときっちり書いてあったが
なぜか日本語にすると出版・印刷となって「報道の自由」とは明記されてない。

一人しか殺してないのに死刑になることある？あるとしたらどんな場合（どの程度のこと犯した場合 ）？
１６歳少女殺した事件ありましたよね。そんでニュー速見てたら、人は複数殺さないと死刑にならない見
たいな書き込みあったので、気になりまして・・・。漏れ、受験生じゃないため、基礎的なことですまん。
忙しかったら無視して下さいませ。

複数殺さないと死刑にならないというわけではないと思います。
確か、「被害者の数、犯行の手口、計画性、動機などから総合的に考慮する」
というのが最高裁の立場なので、例え被害者が一人でも綿密な計画の下、あまりに身勝手な
動機により残虐な方法で殺人を犯したら死刑もありうると思います。

>>503
少年事件については、最高裁が永山事件で示した基準が事実上の影響力を持っています。
つまり、３人以上の殺人です。

　　　　　　　　_,. -‐-｀'　｀`'‐､,.‐'"´,. =ﾆ｀　　　　　　　
　　　　　　　　,.‐'"´　　　　　　　　　　　__｀ヽ
　　　　　　 ／　　　　　　　　　　　　　　 ｀`''‐､　　　　　初めに・・・・・・
.　　　　　 /　　　　　　　　　　　　　　　　　`''‐､　　　　みんなに言っておく・・・・・！
　　 　 　 i　　　 　 　 　 　 ,　/i　 、　　 　 ヽ‐-ヽ　　まず初っ端・・・・平成15年度・・・・
.　　　 　 !　　　　　　　/| /| /　! .!ヽ..ﾄ､　　､.ヽ　　　　俺は敢えて落ちてみようと思う・・・・・　
　　　　　|　　　　　　 /''l/､l/_,　l/ _,.ゝ' ゝ、 iヽ!　　　それも惜敗・・・・あと一歩ってとこで・・・・・
　　　 　 |　　　　　 ノ`''‐ ､._/ 　 /_, ‐'´　!.＼!　　　　
　　　　　!　　,.-､ r' ＝｡=== _　 ,=｡==＝,!　　　　　　　だからそうなっても・・・・・
　　　　 / 　 { ‐､!|　 ` ｰ-‐' ''　 ＼--‐' !　　　　　　　オタオタしないでもらいたい・・・・・・
.　　　 /　 　 !( r||.　 　 　 　 r __　 ＼./|　　　　　　　むしろいい兆候だ・・・・・・・！　
　　　/.　 ,、　ﾞｰ'|!、　　,..-‐───; 7ﾞ│　　　　　　　　　
　 ／_,.／ l　 　 │＼　`ｰ-----‐'´/!＼i　　　　　　　　　　　流れは悪くないっ・・・・・・！
　￣　.!　　1　 　 ｌ　　ヽ、 　 ｰ一 ./ |　 |`'‐､　　　　　　
　　　 |　 　 i、 　 l.　　　 ヽ､　 　 /　|　 .|　　 `'‐､　そして来年は逆にあっさり合格るかもしれない・・・
.　　　|　　　 ヽ　　i　　 　 　 ヽ､.ｲ　│　 |　　　　　　　　まぁまぐれ勝ちみたいでいいとこなしだっ････
.　 　 |　　　　|ヽ　 !.　　　　　　 | !　 ! 　 .|　　　　　　　　
　　　|　 　 　 |. ヽ. i、　 　 　 　 | 　　│　　　　　　　　　実はそうじゃない・・・・・・　逆っ・・・・・！　
　 　 |　　,. ‐'´＼|ヽi.ヽ､　　　　ﾉ|／`‐､　 !　　　　　　　　　
　 　 !.‐'´　 　 　 | 　 　 `'ｰ-‐'　.| 　 　 ＼!　　　　　　 　　　これは・・・・・・・ 　本流だっ・・・・！

放火殺人、強盗殺人…

借地借家法ってみんな勉強してる？
論文試験で、年によっては使う条文があるみたいだが・・

上級者の皆さんが、もし、はじめの頃に戻ることができて司法試験の勉強を最初から始めるとしたら、
どういう方法で学びますか？　具体的に教えていただけますか？

例えば、昨年度のある合格者に聞いたところ、
「薄い基本書を6科目読んで、あとは予備校の答練・自宅ですべての過去問を解きまくる　!(^^)!」
という、ダイナミックな返答をいただきました

アゲておきます

おしえない

>>509
俺は逆かな。わけ解らんうちに予備校の答練や過去問といても金の無駄だったから
もっともっときっちり基本書を、項目立てを意識しながら読む
あと、判例もきちんと読む

それ以上に、はじめの頃に戻ったら、当時付き合ってた女と速攻別れるけどな（ｗ

教えてください。
これから司法試験始めようと思うのですが、費用はいくらくらいかかりますか？
法律知識は行政書士程度。近くの予備校が無いので通信になるんですが……。
上級者の皆さんは択一から予備校通ってらっしゃるのでしょうか？

>>513
※　本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
１）「どの本がいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」といった質問には原則としてお答えしません。
２）質問者はなるべく具体例を挙げて疑問点を明確にして質問すること。「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。


β）上記以外の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで答えてくれるスレpart12
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1064275521/l50
※「東大の伊藤眞教授は公務員なのに予備校を経営してますが許されるのでしょうか」
「弁護士だとスッチー喰いまくれますか」といったヴァカ質問も受け付けます。

某所で自分の答練をうｐしているのを見たのですが、
「予想では＋３です」とかの評価は、20点から＋３とかという意味でしょうか？
それとも25点からでしょうか？

＃どこの予備校のものかはわかりませんでした。予備校によって違うのかな？

age忘れました。

質問です

古くて申し訳ないのですが大谷2版P438から439で（間接正犯と共犯との間の錯誤）
「Aは事情を知らないBを利用して甲に毒物を与えようとしたところBはAの意図に気付いたが、
それを奇貨として甲を毒殺した場合」に
「間接正犯の故意で教唆の事実を惹起すれば教唆犯よりも間接正犯のほうが罪責は重いから
38条2項により軽い教唆犯が成立」とあるのですが、

38条2項は軽い罪の故意で重い罪の結果を生じた場合なので38条2項はつかえないと思うのですが…？

何か致命的な考え違いしてますでしょうか？

>>517
「38条2項の趣旨に基づき」の意味で用いているんすよ。

>>518
なるほどサンクスです

論文試験の模範解答例が載ってる本はありますか？

普通は、実質的重なり合いを理由に抽象的事実の錯誤と同じ処理だよな。

司法書士試験は全体の７割取れれば合格できるのでしょうか？司法試験
の短答式と論文式はそれぞれ何割位の正解で合格可能でしょうか？

未遂犯と不能犯の区別の論点で修正客観説と純粋客観説の違いってどこで出るんでしょう？
事後的判断、事前判断や科学的判断、裁判官の科学的一般人的視点による判断といっても、
行為時（または行為後）に存在した客観的事情を基礎事情にしたら結論が一致するような気がします。
それから干拓によるとH3-50の事例４が未遂となっていますが、辰巳の過去問解説では不能犯と
なっています。どちらが正しいのでしょうか。

法律の一般知識を身に付けたいがために行政書士試験を受ける者です。

承諾　承認　許諾

この類似性が高い文言をどの条文（憲法や民法など）で出現する
かによって区別しています。
しかし僕は納得できてません。
どなたか厳密な相違点を解する人は居ませんか？？

>>524
せめて辞書くらい読んでからおいで

>>523
警邏中の警官を殺害するつもりで、その警官が持っている拳銃を奪取してその場で
当該警官に向けて拳銃のトリガーを引いたとする。ところが、その拳銃にはたまたま
弾丸が込められていなかったっていう、典型的な事案で差が出るよ。

純粋客観説だと、弾丸が込められてないなかった以上、殺人罪の不能犯。
ところが、修正された客観説だと、殺人未遂罪になる。少なくとも山口先生はこう考える。

ボーダフォン死亡ｗ

選ばれなくてカメラ付き携帯NO.2 選ばれなくてムービー携帯NO.2
選ばれないのにメール遅延No.1　選ばれないのにパケ代高すぎパケ死直行No.1 機種変高すぎNo.1
　　　　　　　　　　　　　　　　＼　│　／
　　　　　　　　　　　　　　　　　／￣＼　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　　　　　　　　　　　　　─（ ﾟ ∀ ﾟ ）＜　圏外圏外！脂肪だフォン圏外！
　　　　　　　　　　　　　　　　　＼＿／　　＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　　　　　　　　　　　　　　　　／　│　＼
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ∩ ∧　∧∩ ／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
もはや￣￣￣￣￣＼ ∩∧ ∧∩＼（ ﾟ∀ﾟ）＜　世界で使えて、自宅が圏外！
ｹﾞｰﾑ機なのか〜！ ＞（ ﾟ∀ﾟ ）/ ｜　　　　/　＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＿＿＿＿＿＿＿＿／ ｜　　　 〈　｜　　　｜
　　　　　　　　　　　　　 /　／＼_」　/　／＼」 　ゲームはできても
　　　　　　　　　　　　　 ￣　　　　 / ／ 　　　　　　　　電話ができない！

>>526
その事案で行為時に存在した全事情を基礎事情とする修正客観説では
不能犯とならずに未遂犯となるのはどうしてでしょうか。
行為時すなわち拳銃を奪取し引き金を引いた時点で弾は入っていないのだから
未遂犯ではなく不能犯とならないのはなぜですか？
ここがよく分からないんですよね。

>>528
修正された客観的危険説は、行為時に存在した全事情を基礎事情とするけれど、
その全事情をそのまま、何の処理も加えずに使う訳ではないから。

つまり、純粋客観説は、行為時に存在した全事情をそのまま、何の処理も加えずに
客観的に判断する。

他方、修正された客観的危険説は、行為時に存在した全事情と、「科学的経験則上、
存在していた可能性が高い事情」を比較するという処理を加えて判断する。

　即ち、「行為時に存在していた全事情」の代わりに、「科学的経験則上、
存在していた可能性が高い事情」が存在していた可能性がどの程度あったかを
判断して、その可能性が高い場合は具体的危険性を肯定することになる。

　別の言い方をすれば、「行為時に存在していた全事情」と「科学的経験則上、
存在していた可能性が高い事情」との乖離が少ない場合は、具体的危険性を
肯定する。乖離が少ないのであれば、代替しても構わない、と考えられるから。

>>529
>>526の事案で具体的に説明すると以下の通り。

「行為時に存在した全事情」
　→警邏中の警官の拳銃には弾丸が入っていなかった。

「科学的経験則上、存在していた可能性が高い事情」
　→警邏中の警官の拳銃には弾丸が入っていた。

　この事案では、「警邏中の警官の拳銃には弾丸が入っていなかった」という
事情の代わりに「警邏中の警官の拳銃には弾丸が入っていた」という事情が
存在していた可能性が高い（事実、警邏中の警官の大判は拳銃を所持している）ので
具体的危険性が肯定される、というわけ。

>>528　>>530
漏れの拙い説明より、原典に当たった方が正確なので
詳細は、山口先生の『危険犯の研究』の１６４頁以下か、
『刑法総論』の２３９頁以下を参照して下され。

>>529−531
丁寧な解説ありがとうございます。
そうするとH3-50の事例４は未遂とする干拓が適切ということになりそうですね。

Xは交通事故で重傷を負い、病院に担ぎ込まれたAに殺意をもって切りかかったが、
検死の結果、Xが切りかかる前に出血多量により既に死亡していた。

この事案で干拓は未遂。辰巳の過去問本の解説では不能犯としています。
この問題は個数問題なんで正解が変わるため厄介なんです。

>>532
山口先生のお考えでは未遂ですね。
ただ、同じ修正説でも他の考え方もあります。

>>532
出題された当時を考えると未遂を正解にしていたんじゃないかな？
そこで比較される事実は「Ｘが切りかかる前に死亡」と「生きている」
だけど、こいつは「仮定事情の存在は高い」とも「低い」ともいえる

ただ、こういった問題は、実はどっちも正解で
合格者の調整に使われたりしてるので、あんま気にする必要ない

>>533-534
重ね重ねありがとうございました。

>>527
ﾜﾗﾃｼﾏﾀﾖ

AがBを殴ったところ（もちろん殺人の故意はない）､Bが梅毒を患っていて死亡した。という事例で､折衷説をとって
因果関係を否定した場合に何罪が成立するのでしょうか。因果関係が切れるから､
傷害致死罪の未遂？それとも傷害罪にとどまるのでしょうか？
初心者の質問ですが､宜しく御願いします。

傷害だろ。そうだよ傷害だよ。きっと傷害さ。ま、ちょっと覚悟はしておけ。

脳梅毒だろ。
暴行罪か傷害罪が成立する。>>537の記述からは傷害結果の有無が不明だから暴行だな。
それから、>>537は結果的加重犯と未遂犯の成立要件を勉強しなおせ。

つーか。傷害罪は暴行罪の結果的加重犯を含むことを考えると、
暴行から死の結果は予期できないとしても人を殴れば傷害の結果は予期できたはずであり、
結果として傷害より重い死の結果が生じているのであるから、傷害罪が成立する。

刑訴の質問です。

当初訴因は「住侵」のみだったが、「住居侵入及び窃盗」に訴因変更しようとする場合で、
公訴事実の同一性があるというのが通説的理解だそうですが、
単一性はともかく狭義の同一性がないようなきがするんですが。
何故ならば、窃盗事実は追加的事実ですから、
基本的事実関係が同一とはいいがたいと思われるし、
両立しうるとも考えられるからです。

「公訴事実の同一性が認められるためには、単一性を前提とした同一性が必要である」
という理解に立った場合、どういう理屈で公訴事実の同一性を導けばいいんでしょうか。

同一の日時・場所における（牽連犯の関係にある）住居侵入および窃盗には基本的事実関係の共通性はあるのでは？

うーん。そもそも訴因の変更は訴因の変更をしないで判決をすれば
被告人への不意打ちになることから、手続き的保障の確保がその本来の趣旨
と考えれば、というか今勝手に漏れがそう考えているわけだが、そうとなれば、
住居侵入罪と窃盗罪は牽連的関係にあり、犯罪的にもこの２者がセットで
行われることは頻繁に見られる類型であるから、被告人の防禦権が不意打ち
とならず保障されているのであれば、訴因の変更は必要ない、と考えることも
出来る。

>>540
脳梅毒による傷害結果の予見はできないだろ。

そうか。そうだね。そうかもしれない。きっとそうだよ。多分そう。いや、絶対そうだ。

>>543
そもそも訴因変更の必要がないというわけですか。
それはさすがに不告不理に反すると思いますが。
できれば、要否の論点は捨象して、訴因変更可能かどうかという観点から
教えていただければと思います　無理言って申し訳ありません

つまりさ、
○月○日〜において被告甲は○市○町内の某宅に侵入し…
という場合に時間的場所的同一性もあり、
その日の同時刻に既に起訴された事実に続けて別罪を犯したわけだから、
既に起訴された事実と共に審理してもモーマンタイなわけで、
尚且つ審理の過程で住居侵入の目的を被告が自白した場合などは
空き巣による窃盗には住居侵入罪が不可欠であることを考えると
同じ審理過程に置くのがふさわしいと思われ。

非両立性の観点からは、窃盗と住居侵入はむしろ類型的牽連性を有しており、
両立しえるから。

>>547
同じ審理過程に置くのがふさわしいという実質的理由はわかります。
また、判例に立とうが、刑罰関心両立説をとろうが、結局は
「窃盗と窃盗及び住居侵入とは基本的事実関係を同じくするから
（又は、非両立関係にあるから）狭義の同一性は認められる」と論じれば
司法試験の答案レベルではＯＫであることも理解しています。

しかし、厳密に考えて、本当に基本的事実関係は同一なのか、非両立なのか
と考えるわけです。つまり理論的根拠がわからないのです。
この点「時間的場所的同一性」から基本的事実関係を導くのは大変参考になりました。
ありがとうございます。

>>548
両立しえるなら、訴因変更は不可ではないのですか。

すいませんsageてしまいました。

相当因果関係ってのは沿革的には「結果的加重犯」における成立限定の為の法理だったんだよ
それが因果関係にもってこられた。暴行と傷害の結果に相当性がないんだから暴行罪

基本的事実関係が同一じゃないと考える頭の中身が知りたい。

>>537
柴田入門でしょ？

どのような場合に訴因変更が許されるかで§312�Tは、
「公訴事実の同一性」を害しない範囲でとしているが、
その基準が問題となる。

審判の対象は訴因であるから、訴因として挙げられた具体的事実を比較し、
構成要件、罪質、日時･場所、被害者･物件の同一性などを考慮して、
同一手続きにおいて処理することが妥当な場合は、
訴因変更出来ると解するべきである。

つまり、
構成要件及び罪質→牽連犯であり類型的なので○
日時･場所→当然○
被害者･物件→当然○

従って訴因変更

>>554
なるほど、共通の事実を含む関係が基本的事実関係なわけですね。
基本的事実関係の概念の把握に齟齬があったようです。　ありがとうございました

すいません、択一用テキストのスレを探してます。

【2004年】完択vs成川vs入門六法
というのが（全くの同一のスレタイで）２種類ありますが、いつのまにやら・・
アイドル画像のスレになってて、正常に機能していません。

このスレの中において、他に紹介されていたスレとしては

★成川式・択一六法使ってる人集まれ〜★
■自由国民択一六法刑法各論専用■

などがありますが、単スレではなく、成川や完択や自国などを比較した
択一六法の総合スレで、古いものでなく今も正常に機能しているスレを
教えて下さい。

>>556
ここは、学習上の疑問点のスレなので、どこかよそでお聞きになってください。

っていうか、そうやって迷って来る人がマジ多いから
次スレから、スレタイ変えたほうがよくないかな・・・
「学習上生じた疑問についてのスレ・・云々」みたいな。

>>556
片方はアイドルスレじゃないだろ。
お前が盛り上げりゃいいんだよ

>>556
ついでにマルチかよ！

「初心者」じゃなくて「初学者」にすればいいんだよ。
>>556みたいなのはわんさかいるからなんの問題解決にもならんと思うが。

＞jdne+wNH
同一ってのは社会的に同一かっていう基準であるので
君が考えている厳密な意味での法律的な同一性とはちょっと
違うと思うぞ？

素な質問です

みなさん論文の過去問とか見ると鬱になったりしませんか？
最近どうも躁鬱の波がはげしくて・・・
調子いいときはガンガン勉強も進むのですが、夜寝れないときとか、ちょっと過去問
のぞくとものすごくブルーになったりします。なんか無意味に死にたくもなる。
こんなことってないですか・・？

>>562
>>557

>>562
http://etc.2ch.net/utu/

刑法を勉強していて疑問に思ったんだが、
ホットメールにアクセスできないのって漏れだけ？

　　　　／　　　｀ヽ、
　　　/　　　● 　　＼
　　/ 　　＿＿　　　 丶
　/　　／川〃ノヽ　　 ヽ
（●　( ミ／⌒ヽ三）　●）　 ／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　丶丶| ´∀｀ |ー ＿_ノ　＜　　オマエダケー。
　　　￣| 　　 　|￣　　　　　＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　　　　|　　　　|
　　　　 Ｌ＿＿_」

岡口さんの掲示板閉鎖されたね。

刑法の質問です。

公務執行妨害罪の「暴行」は公務員に向けられた有形力の行使であれば足りる
って教科書に書いてあったのですが、

例えば「旧専売公社職員が押収してトラックに積み込んだタバコを路上に投棄する行為」（最判昭２６．３．２０）

の場合、どの辺が「公務員に向けられた」なのかいまいちピンときません。
タバコを公務員に向かって投げたっていうならわかるのですが・・・
これはどういう理屈で「公務員に向けられた」ということになるのか、ご存じの方教えて下さい。お願いします。

旧専売局事務官に対し、洋傘を構えて突きかかるような気勢をを示したうえ、
押収されてトラックに積み込まれた密造タバコを道路上に投げ捨て公務の執行を
不能にした事例

>>569
ありがとうございます。
その引用は大谷各論からですね？
それなら確かに「公務員に向けられた有形力の行使」だな、という気がします。

この事例については、
前田各論［第三版］　「旧専売公社職員が押収してトラックに積み込んだ煙草を路上に投棄する行為」
西田各論「公務員が押収してトラックに積み込んだ煙草を路上に投げ捨てる行為」

と書いてあったので、単に煙草を路上に投棄するだけで「公務員に向けられた有形力の行使」なのかと思ってしまいました。
それとも、結果無価値の人は「洋傘を構えて突きかかるような気勢をを示したうえ」は重要じゃないと考えてるのでしょうか・・・

洋傘が公務員に向けられている以上、公務員に向けられた有形力の行使では？

有形力そのものが公務員に向けられたものである必要はない。
有形力の行使の態様が公務員に向けられたものであればよい。
それだけで公務が妨害される抽象的危険が生じるから。

質問です。
抵当権の目的物(建物）を処分することはできるのですか？
売買などではなく、価値代表物がなく、物上代位できない場合です。
たとえば、建物を建て替えるためにぶっ壊すとか。
誰かお答えいただけたらうれしいです。
わかりにくい質問でごめんなさい

価値代表物ッテ何？

>>573
建物をぶっ壊すというのを法的に言えば
「目的物を毀滅」させることであり
「処分する」ことではない
だから勝手にする事はできない。やれば担保価値維持義務違反とされる（つまりできない）

抵当建物を毀損すれば債権者は担保権を実行できるわけだからダメだっぺ

義務違反＝できない
は間違いだと思う。「契約を破る自由」を認めるかどうか以前のこととして。

>>577
そりゃそうだ。
人を殴ることはできますか？
と聞かれたら、できないわけではないしな。

>>573
約定担保物権である以上、抵当権者の同意があればなしうると考えるのが自然だろ。
まぁ、新建物の請負人と3者で協議するのがよかろう。

>>577
575だが、「できる」というのを「適法か」と言う意味で使ってる

573が「できるか」という質問を「可能か不可能か？」というより
「適法か違法か？」と言う意味に近い形で使ってるっぽかったのでね

>>577は法律センスまるでないな

>>580
契約違反って違法なの？

なんで適法の反対は違法なんだよ

>>582
契約違反が民法的に違法なのはあまりに当然過ぎることですけど？

>>583
適法というのは違法でないという意味だが？

実際上は担保物毀滅行為として期限の利益喪失で処理。
抵当権侵害として709逝ってよし。

柴田スレにこのようにあったのですが、「評価なき当てはめ」とは、
どういう意味なのか、教えてもらえますか？

>柴田って、やっぱりチェック体制ないみたいだなぁ。
>論点修得問題集データの商法を見ていたら、4問目で評価なきあてはめしてるよ。
>「乙は甲屋の支店のあった建物でパン屋を営業していることから、あたかも名板貸人甲が
>営業しているような外観を呈している」などと書くべきなのに、あっさりと「甲と乙の営む営業
>の種類は異なるが、特段の事情はあると思われる」としか書いていない。

法学部１年生なんですけど
現役で論文に合格する人って年に何人くらいいるんです？

>>588
マルチか？
前書き込んだスレいってみろ

マルチ失礼

仮によ、福山雅治やブラットピットが、�@刑法勉強するとしたら、行為無価値、結果無価値、�A手形法勉強するとしたら、通説、創造説、�B民訴法勉強するとしたら、旧訴訟物理論、新訴訟物理論、どちらを選択するイメージある？

同様に、白石美帆や矢田亜希子が勉強するとしたら？

>>589
(＞Д＜)ゝ”ｲｴｯｻ!!

>>591
正直でよろしい。

>>590
マルチとわかって書き込むお前は人間の屑

>>590
つか>>1読めよ

>>587
「甲と乙の営む営業の種類は異なるが、特段の事情はあると思われる」
では、「なぜ特段の事情があるか」が一切書かれていない。

論文（そして法律、そして実務）で一番大事なのは
「なぜその事実がそのような法的評価を受けるのか」の部分。
これがあるのとないのでは印象が全く違う

他方、
「甲と乙の営む営業の種類は異なるが
【乙は甲屋の支店のあった建物でパン屋を営業していることから、
あたかも名板貸人甲が営業しているような外観を呈しているので】
特段の事情はあると思われる」
ならば、どうだい？「甲と乙の営む営業の種類は異なる」という事実と
「特段の事情がある」という法的評価の間に「なぜそのような法的評価が下されるか」
という「解釈」が加わっている。

「事実を評価してあてはめる」、というのは、「事実に解釈を加え、法的評価を下す」ということ
柴田の文は、事実を理由無く法的評価下しているのがわかるかな？

>>587
1) 乙は甲屋の支店のあった建物でパン屋を営業していることから、あたかも名板貸人甲が
営業しているような外観を呈している。従って、特段の事情はあると思われる

2) 甲と乙の営む営業の種類は異なるが、特段の事情はあると思われる

この二つの表現を比較してごらん。

リロードしたら >>595 がもっと詳しく書いてあった…
鬱氏

ありがとうございました。
詳しく説明してもらって意味がわかりました。
こんな事を言うと偉そうかもしれませんが、
ごくごく当たり前の事ですよね？
文章で他人に伝える以上、誰でもわかるように書かないと、
自分だけが事情をわかかっててもダメ、って事ですよね？

>>587
でもさ、短期合格者ってこんなレベルの香具師多いよ。
シヴァの入門シリーズも明らかな間違いやら説明不充分の箇所いっぱいあるし。

>>595レベルになるのが理想だが、実はこの手の人は長期（ｒｙ

>>598
そう、極々当たり前。だが、それが「本番で出来るか」というのが重要
そして、「事実を正しく解釈できるか」というのを本番でできるかが重要
完璧で美しい論証なんかより
重要な事実を拾い出し、簡潔に、そして的確に評価できるか（それを2･3分でできるか）
という難しさをたっぷり実感してください

あと
＞文章で他人に伝える以上、誰でもわかるように書かないと、
＞自分だけが事情をわかかっててもダメ
ということではない。
生の事実と、法律要件の間には必ずギャップがある。
「甲と乙の営む営業の種類は異なる（以下P)」ことは、「特段の事情がある（以下S)」とはいえない（P≠S)。
しかし、Pが「乙は甲屋の支店のあった建物でパン屋を営業している」ことに該当し（以下M1)
それが「あたかも名板貸人甲が営業しているような外観（虚偽の外観）を呈している」（以下M2）としよう（M1＝M2)
ここで、虚偽の外観の存在は特段の事情といえる（M2=S)
そして、「甲と乙の営む営業の種類は異なる」が「乙は甲屋の支店のあった建物でパン屋を営業している」（P=M１）ならば
「甲と乙の営む営業の種類は異なることは、特段の事情がある」といえる（S=M1＝M2=S)
すごく当たり前なようで、実は法律の基礎中の基礎である「三段論法」を使えているかいないか、という点に注目して欲しい
「誰にでもわかるように書く」事が重要なのではない。
三段論法を駆使して、ある事実からある法的評価を引き出す手順を示すことが重要なのだよ
これは「評価なき当てはめ」だけで問題となるのではない。
「問題提起→論証→あてはめ→結論」でも問題となることだよ。
これは偉そうだけど、当たり前にできることかな？

>>599
>>595 は（論文）合格者かもよ

>>599
まあ、短期合格者のアンケート採ったことないから判らないが
俺は逆だと思うね。そんなに深い法律知識がなくても
そして論証はその場でデマカセな粗い代物でも（民法で静的安全と動的安全の調和で逃げるとかね）
三段論法を使いこなせている奴が短期で合格できるのだと思う。
派手に論点落としやらかしても、問題文から逆算しただけの論証でも
「総論と各論をリンクさせる」「三段論法を駆使する」だけで一気に優秀答案にいけるんじゃないかな？と俺は思う

追加。逆に、素晴らしく細かい論点をかけて、しかもすごく良い論証書けても
「総論と各論をリンクしていない（もしくは各論しかない）」「三段論法が存在していない」答案は絶対浮かないと俺は思ってる
俺は「ベテ答案」にこの手のが多いと感じています

>>600
うおおおお！目から鱗

>>600
スゲェ！　感動したぞ。つーか、あなた相当の実力者だと思います。合格者の方ですね？

こんな時間に何で降臨されてるのか、奇跡としか言いようがありませんが、我々哀れな受験生に何かアドバイス下さい。

例：こんな本を読んどけ。こんな勉強法をしろ。等々　何でも結構です。

・・・。

田村秀行に言わせれば、東大現代文型の解答より、京大現代文型の解答を書けということか。
その意味でも、大学受験の勉強法が応用可能ｗ

>>605
総論と各論のリンクは「マクロな視点」です
こいつは体系的知識がモノを言います。基本書を読みましょう

「三段論法の駆使」は「ミクロな視点」です
こいつは問題演習をこなしていくのが良いと思います
これは基本書には書いてない。予備校講師の方が強い
俺は、自分の答案を自己採点してました。
三段論法を使えてるかは、あとから見直すのであれば、結構気付くものですよ
予備校の答案も「この人三段論法使ってるかな？」という視点で添削してみましょう

株主総会について
召集通知は２週間前で足りるのに対し、
株主提案権は８週間前に行使せねばならない
ということは召集通知を受けてから、
提案権を行使しようとしてもすでに手遅れであり、
２つの規定の間には矛盾はないのか？

というのが疑問です。

>>609
矛盾はないでしょ。だって召集通知には会議の目的を記載しなきゃだから
召集通知の前に提案しなきゃだめじゃん。
で、提案権の行使は定時総会の時行使すればいいわけだから、行使の機会を失する
ことはないでしょ(234条1項参照）

>>610
レスどうも
でも、召集通知を受けないことには
総会の開催自体知ることができないわけですから
そのへんがどうも納得いかないわけで・・・

「今度総会やるならこれこれこういう議題を披くことを提案するよ。」

>>611
234条に「定時総会ハ毎年一回一定ノ時期ニ・・」ってあるでしょ？
だからある程度開催の時期がわかるんだよ

どうもありがとうございます

不作為による正犯と従犯の区別について

　作為義務説は正犯と従犯の区別を作為義務の内容で区別しますが、
不作為独自説とはどういうふうに正犯と従犯を区別するのですか教えてください

>>608
レスありがとうございました。

基本書、演習書はどれ使っても一緒なんですかね？
「これはスゲェ良い本だ」というのがあればお願いします。

度々厚かましいお願いスンマセン。

不作為独自説って何だよ。説の名前だけ言われても分からないな。

不作為独自説ってなに？

>>616
うーん、個人的には万人が認めるだろうというすごい本は無いです
どの本も「使いよう」だとは思います。
山本先生の本は構成がすごく良いです。
問題演習では辰巳のＬＩＶＥ本とセミナーの新論文マスターを使ってましたが
これもお奨めと言う訳ではないかな。
どちらの参考答案も自分のスタイルには合いませんでしたので、わざわざ作り変えてましたし
個人的には予備校講師の一言が開眼のきっかけにはなりましたね
あと、ゼミのディベートでで先生がやたらに三段論法にこだわり
そして、「根本的な対立点」にこだわってた、というのも影響あったと思います

司法試験て短答式試験の結果の順位て出るんですか？

>>620
>>1を100回読んで出直してください

>>620
人生出直して来い

刑訴。
要証事実（立証事項）は｢証拠と証明すべき事実と
の関係｣（規則１８９条1項：立証趣旨）によって定まる。
のでしょうか？

debateやdiscusscionを専門的にやると、三段論法は自然と身に付くからねぇ。

移転
479 名前：氏名黙秘 ：03/10/16 01:24 ID:???
成績っていつごろかえってきますか？
当方論文初受験なもので…

>>619
＞どの本も「使いよう」だとは思います。
確かに、おっしゃる通りです。

＞先生がやたらに三段論法にこだわりそして、「根本的な対立点」にこだわってた、というのも影響あったと思います
なるほど、普段の勉強の時からこの辺を心掛けるべきですね。
自分の今までの学習を反省してみると、本質からずれた「細かい論点と美しい論証」>>603にこだわってた気がします。

丁寧なレス本当にありがとうございました。

オマエ、ふざけんな。他のスレでやれや、コノヤロー。

刑法の質問です。

承継的共同正犯が結果的加重犯の場合にも成立するか、との論点で、
「重い結果と後行者の行為との間に因果関係が認められないのであるから、
後行者に結果的加重犯の共同正犯を認めることはできない」
との説明を見ますが、これは先行者の行為から加重結果が発生したと
明らかな場合だけですよね？
では、どちらの行為から加重結果が発生したか不明な場合、どんなふうに
考えればよいのでしょうか？

オマエ、いつもワザと抽象的な書き方ばっかりしねーで、
たまには具体的に書いてみたらどうなんだ？
イヤミなヤツだなぁ。

承継的共同正犯の問題と結果的加重犯の共同正犯の問題にわけたほうがいいんじゃないの？

刑訴で裁判所が検察官や弁護人に訴訟関係について質問することは
民事訴訟みたいに「釈明権を行使する」ではなく、「求釈明する」というんですか？
もしそうであるとすると、検察官や弁護人が裁判所に対して
弁護人や検察官に釈明してくれと頼むことは、何というんですか？
「求釈明を求める」、と言うんですか？

釈明のための発問をもとめる、求釈明を申立てる。

＞６３１
それ、馬から落馬みたいやぞ？
刑訴では普通は｢釈明を求める・させる｣っていうと思う。
なんでかっていうと、規則208条をみてみ。
あくまで、裁判長の当事者への釈明要求の規定のされ方
やからね。
で、君のイメージしているのは、規則208条3項の事かな？
なら、まぁ、条文どおり、｢発問権を行使｣っていうものかと。
あんま聞いた事ないけどね。。。

>>632>>633
裁判所→検察官・弁護人・・・・求釈明する、釈明を求める、釈明させる
検察官・弁護人→裁判所・・・・釈明のための発問を求める、求釈明を申立てる
という感じですか？

何で民事訴訟と言い方が違うんでしょうか？

＞６３４
うーん。
民訴では釈明が出てくるのは主に、「弁論主義の補充という観点から、
裁判所にも釈明件が認められている」という観点から問題となってる
事が多いので、釈明「権」の行使っていう使い方をする話・シチュエーション
ガ多い。
一方、刑素では釈明が出てくる・問題となるのは、主に、裁判長が、検察官に
対して釈明をさせる（例えば、訴因の特定に関してとか）場面なんで、
いわば、被告人のために、釈明させるっていう使い方をする場面が多いって
だけのことではないかな〜。
これじゃだめ？＞ＡＬＬ

>>628です。
>>630そう思ったのですが、ダメらしいです。
結果的加重犯にも承継的共同正犯が成立するか、というように
論じろと先生に言われてしまいました。

>>635
民事訴訟は私的紛争解決手段→当事者の意思尊重を趣旨とする弁論主義が大前提
→裁判所は完全なレフェリー→「ちょっと聞いていいですか〜」
刑事訴訟は国家刑罰権の行使→当事者主義といいつつ職権主義の補完の意義も大きい
→裁判所もある程度しゃしゃり出る→「おい、それどういうことなの？」
という感じですか？

>>628さん
あなたの理解で正しいと思います。
先行為者の後行為者参加以後の行為又は後行為者の行為と加重結果との間に条件関係が認められない
（又は加重結果が後行為者参加以後に発生したと証明できない以上「機会」といえない）ので、
後行為者は加重結果について責任を負わないという程度の答案で司法試験合格政策上は十分とおもいます。

そうかな？
承継的共同正犯を肯定する見解のいずれによっても、承継的共同正犯は、
先行者は勿論、後行者も共同正犯であり共同正犯は正犯であるから、
重い結果について予見可能であれば、後行者も先行者の行為について
責任を負うとする理論。
とすれば、先行者の行為によって予見可能な重い結果が生じたとしても、
その重い結果が生じ得る先行者の行為に加担したわけだから、後行者の
加功後の行為によって直接重い結果が発生した場合でなくても、後行者
は重い結果について責任を負う、と理論的にはなるんじゃないの？

>>639
何度読んでも、前半と後半がつながってるように思えないんだが。

>>628
承継的共同正犯は、後行行為については少なくとも共同正犯が成立する場合に問題になる。
よって、承継的共同正犯が問題になる場合、先行行為者の行為と加重結果との間に
因果関係がない場合はありえない。

それは言えるな。ｗ
つまりわだ、まそのー、
そもそもだ、単なる共同正犯だとー、両者とも結果的加重犯の共同正犯になるわけだ。
とするとだ、承継的共同正犯は、後行者にも先行行為について責任を負わせ、
後行者も共同正犯にしちまう理論なわけだから、後行者が直接関与しない先行行為
から重い結果が生じていても、後行者も先行行為について責任を負うわけだから、
重い結果について責任を負う。
このように、先行行為から重い結果が発生した場合ですら、後行者は結果的加重犯の
共同正犯を負うとすれば、先行行為と後行行為のどちらかから重い結果が生じた
か分からない場合でも当然、結果的加重犯の共同正犯の責任を負うと考えるのが
普通なんぢゃないかと。
こういうわけだな。こりゃ。ちゃう？

私の承継的共同正犯の理解は、後行為者は、加功までの先行行為者の行為・結果については責任を負わないというものです。
後行為者は、加工時以降の行為についてだけ、一部実行全部責任を認め、先行行為者とともに共同正犯成立とします。
加功時以前の出来事（結果も含め）は先行行為者の単独正犯とし、先行行為者だけが責任を負うとします。
なぜなら、加功までの行為については、共同正犯の成立要件である共同実行の事実がないからです。
強盗についても、先行行為者の加功前の暴行脅迫について後行為者が責任とるというものではなく、
加功時に犯行抑圧状態が存在しており、後行為者もその加功時に存在している抑圧状態を利用するからこそ、後行為者にも強盗共同正犯が認められると考えるのです。
一般に強盗致傷について、加功前の致傷結果について後行為者は責任を負わないとされるのは、後行為者が加功前の先行行為者の行為の結果について責任を負わない当然の結果だと思います。
６２８さん、説明が下手でごめん。

６４１さんのおっしゃるとおり、先行行為者の行為と加重結果との間に因果関係がない場合はあり得ません。
しかし、先行行為者の行為を加功前と加工後に分ければ、加工後の行為について因果関係がないことは十分有ると思います。
６４１さんや６４２さんと私の理解との決定的な違いは、後行為者が加功前の先行行為者の行為・結果についても責任を負うか否かという点にあるとおもいます。


６４１

確かにそういう説はあるし、一見合理性があるように見えるけど、
例えば、強盗致傷でも強姦致傷でもそうだけど、後行者がその
犯行抑圧状態を利用する場合は、既に客観的に致傷の結果を生じている
状態を利用するわけだから、後行者は客体が傷害を負っている点も含めて
利用してるんだよね。その点は学説の攻防的にどうなのかな。

>>645

　＞後行者は客体が傷害を負っている点も含めて
　＞利用してるんだよね。

　　傷を負って抵抗力が落ちた場合を言っているの？
　　その点は反抗抑圧状態か否かの要素として考慮するんじゃないかな。
　　

犯行抑圧状態か否かの要素としてしか考慮しないとすれば、
犯行抑圧状態うんぬんは強盗や強姦の要件であって、強盗致傷や強姦致傷
の致傷の結果については検討していないということになるね。

そうすると、例えば、
甲がＡ宅に強盗に入って包丁で家人の犯行を抑圧しながら、家人をＡ宅の地下室
に閉じ込め、地下室の入り口に火を放った。その後、甲が家人を地下室に閉じ込め
放火したことを確認した乙が甲と示し合わせてＡ宅の金庫を盗んだ。
家人は甲の放火により焼死した。
という事例の場合、
甲は放火罪と強盗致死になるとして、後行者の乙は犯行抑圧状態は利用しているが
乙の行為と家人の死の結果には因果関係がないから、強盗致死罪ではなく強盗罪
にしか問えないことになる。
しかし、乙は甲が家人を地下室に閉じ込め放火したのを確認しており、
乙は致死の結果を予見しえたはずだから、強盗致死罪に問えないのはおかしいよ。

＞私の承継的共同正犯の理解は、後行為者は、加功までの先行行為者の
＞行為・結果については責任を負わないというものです。
それは承継的共同正犯とはいわない。

>乙は致死の結果を予見しえたはずだから、強盗致死罪に問えないのはおかしいよ。

しかし因果関係がないなら、むしろ問うべきではないともいえる。

あれだろ、犯行抑圧状態は利用しているが、暴行強迫自体は利用可能じゃないから、
致傷の結果は負わない、とかいう説だろう。多分。
犯行抑圧状態を利用しているから、乙に強盗の共同正犯を問えるとしながら、
犯行抑圧状態から生じた予見可能な結果について責任を負わないとするのは
変じゃないかい？

乙が先行行為である犯行抑圧状態を利用したから強盗罪に問えるとするなら、
乙は、甲と示し合わせて財物を奪おうと共謀した時点で甲の先行行為である
犯行抑圧状態から容易に予見しえる結果を防止する作為義務があるとも言えないかな。

私のような学説があるのですか？
私は学説の攻防にはあまり興味がありません。
強盗致傷の法定刑が強盗に比べ飛躍的に重くなっていることを中心に個人責任の原則を強調し、それを支える法律構成として上記６４３、６３８を考えただけです。
私の考え方は、弁護人側の立場からは支持されるかもしれませんが、検察官側からは支持されないかもしれませんね。
しかし、司法試験合格のためには、自分の価値基準を示して、それを支える一応筋の通った（換言すれば一見合理性のある）法律構成を提示することが大切と考えます。
私は、法律構成としては、上記の考え方で十分合格できると思います。それ以上高いレベルが現行試験で求められているとは思えません。
６４５さんの指摘は実務の運用まで含んだ非常に高いレベルの話で、司法試験合格レベルを越えていると思います。
更にいうと私の力ではその問題意識まで含んで答案に表現しようとすると文章がぐちゃぐちゃになってしまうおそれがあります。
ちなみに６３８の論証ならすぐ書けると思いませんか？以上で私の発言は終わりです。長文陳謝します。

>>651,652
犯行抑圧状態から生じた予見可能な結果というのは、いつ生じた結果のことをいってんの？
それって加功後の結果じゃん？加功後の結果に対しては６３８は後行為者も責任を負うと言っていると思うよ。

加功前の結果に対して、後行為者が結果防止の作為義務を負うわけないよ。
そもそもタイムマシンを持たない後行為者には結果不発生のための作為ができないんだから

ちなみに６４９の承継的共同正犯の定義を教えて。

加功前に焼死すれば同じことだと思う。
逆に言えば、家人が加功前に焼死した場合には乙は責任を負わないで、
加功後に焼死した場合には乙も結果的加重犯の罪責を負うとするのは
致死の結果がいつ生じたかという偶然の結果により左右され妥当でない
と言えちゃう。

前訴及び後訴の各訴因が共に単純窃盗罪であるときは，両者が実体的には一つの常習特殊窃盗罪を構成するとしても，前訴の確定判決による一事不再理効は後訴に及ばない。

>>654
加功前の結果を利用して、後行為者が結果を生じさせる事を
防止する作為義務は観念できるんじゃない？

>>653
では、君の言う価値基準とは何だい？そして、相手方の価値基準はわかってる？
それが解ってるなら君の言う事はもっともだ

会社法の質問です。

【事例】
代表取締役Ａは取締役Ｂに対し、会社を代表して金銭を貸し付けた。そして、その金銭の貸付については
取締役会の承認はあったが、Ｂは金銭を返還しない。


【質問】
この場合、２６６条１項３号と４号の責任が考えられますが（２項、３項は無視してください）、

�@３号について、誰が責任を負うのですか？
Ａだけですか？それともＡとＢですか？

�A４号も、誰が責任を負うのですか？
Ａだけですか？それともＡとＢですか？

�Bもし、�@�Aともに、Ａだけが責任を負うとしたら、Ｂは民法上の責任しか負わないのですか？

どなたかご教授してください。

>>657
作為義務が発生する根拠が不明。先行行為もないし引き受けもない。
条理（三分説を前提）すら苦しいと思う。

3号について！
取締役会の承認を受けたか否かにかかわらず、貸付を行った取締役に
未弁済額を弁済すべき責任

4号について！
利益相反取引に関する特殊な危険性を考慮して、取締役会の承認を得て
利益相反取引をなした場合でも、取引に際して会社を代表した取締役と
取引の相手方たる取締役に損害賠償責任を課した

3号と4号の関係！
利益相反取引でも特に取締役に対する金銭貸付については、
取締役会の承認にかかわらず、弁済責任を課す（266条1項3号）。
このため、あくまでも多数説のもとではという限定がつくけど、
取締役会の承認を経て金銭貸付を行った取締役は、未弁済額について
3号によって弁済責任、損害額については4号によって損害賠償責任を
負うことになる。

あたしゃ、こう解釈しています。どう？

>>660
これは、>>658さんの質問に対するものです

今度は、質問させていただきます。
同じく会社法です。

＞(閉鎖会社の論点、シケタイ079ページ）
＞株式の取得を容易にする方向での制限、つまり制限を緩やかにする定款の
＞定めは認められる。たとえば、・・・外国人に株式を譲渡する場合などに
＞のみ取締役会の承認を要すると定めることは許される。

このケースは、閉鎖会社が新たに制限緩和するという意味で、非閉鎖会社が
新たに対外国人のみ役会承認を要すると定めるのは不可能という意味で
解釈してよいのでしょうか？お教え下さい。

>>662
株式譲渡自由が大原則（２０４条１項本文）ですから不可能です

>>663
ありがとう

>>660
２６６�T�Cは、２６５の取引をした取締役の責任として規定され、
２６５には、「取締役が譲り受ける、取締役が会社に譲渡する、
取締役が会社から貸し付けを受ける、その他（取締役が）・・・会社と取引をなす」
と規定されています。 この規定の仕方からすると、２６６�T�Cの賠償責任は
金銭の貸付を受けた取締役（会社と取引をなした取締役）が負うように思えるんですが・・・。
２６６�T�Cの責任主体の解釈のソースを教えて頂けませんか？

>>663
ん？
全ての株式譲渡に関して、役会承認を求めることまで許される以上、
より緩和された譲渡制限は許されて当然では？

それとも、いったん公開会社として設立した会社は、定款変更で閉鎖会社に
することは許されないという条文がある？

>>666
それだと閉鎖会社になっちゃうじゃない。
定款変更で閉鎖会社にするってことなら可能だよ。

非閉鎖会社としては不可能

>>662 は、定款変更が前提かどうか書いてないからなぁ。
「外国人への譲渡制限を行う」ということから、定款変更だと考えた。
外国人に対して閉鎖する会社に変更するってことと解釈できるのでは。

>>668
それだったら「非閉鎖会社を定款変更で閉鎖会社にすることはできますか？」
って聞くでしょ
閉鎖会社が外国人に譲渡制限することは可能ってのは分かってるんだから

おもしろい揚げ足攻防ですね　あげ

おーい６６０
質問の意図を教えてやれよ

>>660
レス、ありがとうございます。
そういう解釈も可能なんですね。

ただ、実際のところ、誰が責任を負うか
まだわかりません。

どなたかご存知の方、ご教授おながいします。

すいません。石山先生の過去問の解説本で分からないところがあったので
教えてください。

平成13年第1問なんですが、
親会社Ｐが子会社Ｑから不当に製品を買い入れたのが
利益相反取引に当たる場合にＱ社の少数株主には
どのような保護が与えられるか。

という問題で（設問後段のことです）、答案例では
取締役会決議のない利益相反取引について、相対的無効
の立場をとるんですが、このときにＰ社を第三者と
しています。Ｐ社は取引の当事者であると思うのですが、
相対的無効説で言う第三者とは会社からみた第三者のことを
いい、取引の第三者のことをささないのですか？

どなたか教えてください。お願いします。

>>660
金銭を貸付けた取締役のほうが借りた取締役より重い責任を負うことになるの？

>新たに対外国人のみ役会承認を要すると定めるのは不可能という意味で
>解釈してよいのでしょうか？お教え下さい。

「新たに対外国人のみ役会承認を要すると定款で定める」と読む余地がある。
従って、不可能と断言するのは不適切。

【事例】
代表取締役Ａは取締役Ｂに対し、会社を代表して金銭を貸し付けた。そして、その金銭の貸付については
取締役会の承認はあったが、Ｂは金銭を返還しない。


【質問】
この場合、２６６条１項３号と４号の責任が考えられますが（２項、３項は無視してください）、

�@３号について、誰が責任を負うのですか？
Ａだけですか？それともＡとＢですか？

Ａだけ。

�A４号も、誰が責任を負うのですか？
Ａだけですか？それともＡとＢですか？

Ａだけ。

�Bもし、�@�Aともに、Ａだけが責任を負うとしたら、Ｂは民法上の責任しか負わないのですか？

そだよ。


いろいろ説ありそうだけど、弥永を読む限りはこれでいいと思うが。

利益相反行為（265条）に対する取締役の責任（266条1項4号）は、
取締役会の承認があった場合の責任なんでしょうか、承認の有無を問わないんでしょうか。
Ｗ論文過去問集14年度版p428（H13第1問）には前者と書いてあって、
弥永p175には後者と書いてあるんですが・・・？？

弥永は第6版です。

>>677
承認なしに取引をした取締役は２６６条１項５号の責任
承認があれば２６６条１項４号の責任

弥永は持ってないから知らん

>>678
加美和照会社法には承認があるのが前提として書いてある。
承認ないなら法令違反行為で5号とも書いてある。

そうすると、承認を得たら無過失責任、
承認を得ないと過失責任という
進退両難の地位に立たされるのだなぁ　ﾌﾑﾌﾑ

>>677
前者です。
承認がないと５号になります

>>680
それが利益相反取引というものだよ
利益相反取引で会社に損害を与えてはいけない

>>680
５号の場合、
承認を得ていない以上、通常は過失があるでしょ

>>673
ありえなーい

>684
と言われましても本当にこのように書いてあるんです。
やっぱり誤りと考えて大丈夫ですよね？

会社法の質問です。

会社設立時の現物出資は発起人に限るのに、
新株発行時の現物出資に限定がないのはなぜですか？

お金が欲しいから会社は新株発行するのに
現物出資で、会社はメリットってあるのでしょうか？

基本的ですみません・・・。

>>686
現物出資が会社にとって無意味ということ？
そんなことはないよ
その現物が必要ないものなら取締役会で承認しなければいい

引受人がお金ないから現物出資する、というものじゃないからね

>>679-681
では、両責任が併存することは有り得ないということですか？

>>688
だって承認がなかったら２６６条１項４号（２６５条）に該当しないでしょ

なるほどー。現物出資も役には立つかぁ。
でも、現物出資の濫用による会社財産散逸の危険性は
設立時も、新株発行時も、同様にあるといえると思うのですが。
新株発行が業務執行に準じる行為だから、役会の承認で決めていいんだ！
ということ？

>>686
>会社設立時の現物出資は発起人に限るのに、
>新株発行時の現物出資に限定がないのはなぜですか？

あらためて考えてみると難しいな。
すでに設立されていて資本が充実している新株発行時の場合と比べて、
設立時は、会社の財産的基礎への侵害の恐れ・程度が高いと考えられる
んじゃないのかな？それゆえに、資本充実責任を負う発起人のみに限定
したと考えられるのでは。基本書に説明ある？

スタート時と新株発行時は会社自体の財産的基礎に差があってゆーこと

>>290
>新株発行が業務執行に準じる行為だから、役会の承認で決めていいんだ！
>ということ？

これは授権資本制度から説明が付かないかな？

>637
まぁ、イメージ的というか、本音的にはそんな感じでよろしかと。

>>688
判例あるぞ

>>690 でした。ｽﾏｿ

承継的共同正犯と結果的加重犯の質問をした>>628です。
多数のレスありがとうございます。個別にお礼を言いたいところですが、
>>が多くなってウザイと思いますのでまとめてお礼を言わせてください。

さて、問題の承継的共同正犯なんですが、もとの事例が甲がAを暴行を用いて
レイプして、それを見た乙が、自分が見張りをするのでそのかわり終わったら
やらせろと言い、その後甲のレイプにより呆然としてる無抵抗のAをレイプした、
結果Aは傷害を負ったが、受傷時期は不明、というものなのですが、私はまず
強姦について承継的共同正犯を乙に認め、その後共同正犯と結果的加重犯を
論じました。しかし、みなさんのレスを見つつよくよく考えると、受傷時期が
不明といえども暴行を用いたのは甲だけなのですから、甲乙どちらの行為から
加重結果が発生したかは明らかなのですね。これを端的に表してくれたのは
>>641さんだと思います。
曖昧模糊としていたものがすっきりしました。どうもりがとうございました。

>>690
新株発行の際に現物出資が認められるのは、実務では非常に重要です
「デット・エクィティ・スワップ」って奴
かいつまんで言うと、もう債務超過でどうしようもない会社がある
でも、技術やら販売ルートやらがあるので、債務さえなんとかできれば立ち直る
そんな場合は、債務を現物出資して新株を発行する
債権者は株主へと変化し、債務は無くなるってわけよ

>>698
引受人たる債権者が債権を現物出資？だよね？

>>699
そ、債務じゃなく、債権を現物出資の間違い
まあ、これだけじゃないけどね

新株発行の場合には、事前規制をかけるより
やっちゃいかんことは事後的に規制する方が現在の会社を取り巻く環境では適切
という判断も働いているのだよ

なるほど　ためになる！
>>700さん　そういう会社法の理解が深まるネタは
どうやって仕入れてるの？

628は文章の書き方が悪いな。
何ではじめからそう書かないのかな。
要するに人を試してるんだよな。
ホントにイヤなヤツだな。
ハラワタが煮え繰り返る。
ＰＣ壊しそうになった。

628は友達いないだろ。あーホントムカツク。
もー絶対に書き込まない。
ウンザリ。

>>702＝703
まあまあもちけつ。

>>702
なに怒ってるんですか？
事例の解答ではなく、理屈として理解したかったので抽象的に質問したのですが。
被害者妄想強くて怖いですよ。

>>701
色々あるよ。
まあ、弥永とシケタイとＣとデバとプロビと予備校講師の話ししか知らない人にはわからないかも？

この知識が試験に役立つかは別かもね

>>706
おっしゃるとおり、デバと予備校講師の話しか知らないクズです。
公法・刑事系は個人的な興味もあるのでたとえば
エキサイティング民訴だの対話だの犯罪学読本だの目で見る刑訴教材だの
いろいろ呼んでますが、商法ではなんかいい読み物ありますでしょうか。

債務の肩代わりに株式やったと。

>>707
「小説で読む会社法」

デット・エクィティ・スワップ
は、今日だったら自己株式の代物弁済という手でも代用できるのかもな
こないだのなんとか銀行はどういう手法だったのかな

>>709
なるほどなるほど、「小説で読む会社法」ですね
モメしときますφ(．． )ﾓﾒﾓﾒ

>>606
会社法で細かい知識を入れる必要は今はないと思うよ
なにしろ、12分の１でしかない。基礎構造をきっちり押さえられないと
まあ、江頭先生、これが重いなら神田先生、ニヒルな龍田、宮島両先生の本を読んでみるとかね
自分は、会社社長をやってる大学の友達（40歳くらい）が情報源だったりします（ｗ

だいたい628を読むと、

承継的共同正犯が結果的加重犯の場合にも成立するか、との論点で、
「重い結果と後行者の行為との間に因果関係が認められないのであるから、
後行者に結果的加重犯の共同正犯を認めることはできない」
との説明

とあり、「承継的共同正犯が結果的加重犯の場合にも成立するか」の論点の
「後行者に結果的加重犯の共同正犯を認めることはできない」とする立場の
理由付けが「重い結果と後行者の行為との間に因果関係が認められないのであるから」
と読むのが普通であって、
「重い結果と後行者の行為との間に因果関係が認められないのであるから」
が
「不明といえども暴行を用いたのは甲だけなのですから」という697の事例に
限定された事例説明とはとてもじゃないが読めない。
697の事例は628で書かれているような
「承継的共同正犯の結果的加重犯が認められるか」、という論点では
決してなく、「先行者のみが先行行為において暴行した結果重い結果が
生じた場合(という更に限定された事例で)、その重い結果について後行者に
承継的共同正犯の結果的加重犯が認められるのか」
という論点であって、わざとかなんか知らんが意図的に事例を示さない
ことによって読む人間に誤解させる陰湿なものを感じる。
しかも上記のように質問者が正確性を欠いている。

６９１さん、６９２さん、そして６９８さん、
どうもありがとうございました！
ちなみに、私が見る限り、基本書には書いてありませんでした。
会社法って、勉強と実務の間隙を埋めるのが大変で・・・。
ほんとうにありがとうございました！

>>711
個人的には上村達男教授の青いカバーの本が一押し
題名は失念してるんだけど、これからの会社法を論じている
面白いし、なによりも、著者は試験委員だし

>>712
なんというか、
例えば株式償却3類型で、どの方法がどういう場面でいいのか
とかがいまいちピンとつかめないわけです。
想像力がないせいか、具体的イメージがわかないんですね。

>>715
それもいただいときます(ﾟ◇ﾟ)ﾉありがとうございます。

＞受傷時期が不明といえども暴行を用いたのは甲だけなのですから、
＞甲乙どちらの行為から加重結果が発生したかは明らかなのですね。
受傷は乙のレイブから生じた可能性もあるが、後行行為については
甲乙は共同正犯となるから、甲には加重結果が帰責できる。
受傷は甲のレイプから生じた可能性もあるから、乙にも
受傷結果を帰責できるかどうかは乙の承継的共同正犯が
成立するか否かにかかわる。

だいたいそれじゃ628の
「どちらの行為から加重結果が発生したか不明な場合、どんなふうに
考えればよいのでしょうか？」
というのは何なんだ？あ？

>デット・エクィティ・スワップ
>は、今日だったら自己株式の代物弁済という手でも代用できるのかもな
>こないだのなんとか銀行はどういう手法だったのかな
株式を発行しても「全く」資本は増加しない場合があることの例ですか？

>>719
「初心者のくせに、抽象的問題提起をするから
ヘンな回答がかえってくる一例をかいまみた。」
というところで、もちけつもちけつ。

>>720
いや、債務超過に陥っている会社の救済策の例。

697の事例だと
�@承継的共同正犯を認める説は、甲乙共に強姦致傷罪の共同正犯
�A承継的共同正犯を認めない説は、甲が強姦致傷、乙は先行行為である
暴行強迫による犯行抑圧はしておらず、先行行為は帰責されず加功後の行為のみ
責任を負うわけで、乙は姦淫行為しか行っておらず乙には強姦罪も成立しない。
�B基本的には否定説に立つが後行者が先行行為を積極的に利用しようとして
後行行為に加わった場合には承継的共同正犯が成立する、とする説は、
甲には強姦致傷罪、乙には強姦罪が成立する。

承継的共同正犯を認めようが認めまいが
乙は甲が生じさせた抗拒不能状態を利用して姦淫しているんだから
乙にも強姦罪は成立するんじゃないの？

更に傷害の結果が乙の姦淫行為から生じた可能性も否定できず、
甲乙どちらから傷害の結果が発生したか不明だと問題が更に複雑化する。
なぜなら、
１．乙は犯行抑圧のために暴行強迫を行っておらず、
２．でありながら、傷害を負ったとすると同時障害の条文も関係してくるから。

同時傷害だぞ。分かるか？

テンプレ
【質問分野】
【質問の趣旨】
【質問の原因】
【質問に関連する事例】

それに受傷時期が不明といっている以上
乙の姦淫から受傷が生じた可能性もあることが前提じゃないの？

724が723の�A説に立っているとの前提で答えると、乙に強姦罪は成立しない。
強姦罪の構成要件的行為を乙自ら行ってないから。

724は�A説と�B説がごっちゃになっていると思われ

あーそうか、同時傷害は意思の連絡なくしてかゴメン。

甲乙どちらの行為によって傷害が発生したのか不明とすると、
�@承継的共同正犯肯定説　甲乙とも強姦致傷罪
�A承継的共同正犯肯定説　傷害の結果が甲乙どちらか一方から発生したと
断定できず、疑わしきは被告人の利益に、ということで甲は強姦罪、
乙はやっぱり強姦罪も傷害罪も成立しない。
�B一部肯定説　傷害が甲乙どちらの行為から発生したか不明なのだから、
　甲乙共に�Aと同様に考え、甲乙共に強姦罪の共同正犯が成立

ということで、どうか？

やっぱり関係あるな。同時傷害。
判例があるらしい。

同時傷害が適用されるとすると、
�@肯定説　甲乙とも強姦致傷罪
�A否定説　甲は強姦致傷罪、乙は傷害罪か？
�B一部肯定説　甲乙とも強姦致傷罪か？

被害者は甲に強姦された以上乙の存在自体が反抗抑圧になるから
承継的共同正犯の肯否にかかわらず乙には強姦罪が成立する。

同時傷害を考える必要があるのは乙に承継的共同正犯が成立しない場合。
ただ甲には強姦致傷罪が成立するから、乙にも帰責させたいときね。

それは一部肯定説

一部肯定説では同時傷害を考えなくてもいいのかな？
でも、一部肯定説つまり�B説で207条を適用しないとすると、
甲乙どちらから傷害の結果が発生したのか不明なんだから
乙を強姦罪に出来るとしても、
傷害の結果はどちらにも帰責できないことになると思うんだけど。

734みたいに考えてしまうと択一の問題で間違えちゃうんだよな。
確かに承継的共同正犯の論点とは別に
「暴行後の財物奪取で何罪が成立するか」とか
「強姦後の財物奪取で強盗強姦罪が成立するか」でそういう説が
あるんだよね。この辺り、問題を作る人はどう考えているのかな。

あああ

>>715
『会社法改革』でつか？

そうか、でも697の事例では738のどちらも当てはまらないから、
738でどのような説に立っても全く別の論点か。
やっぱり承継的共同正犯否定説では乙に強姦罪は成立しないんじゃないかな。

初心者です。教えてください。

殴られてケガした。翌日ケガとは無関係に交通事故で死亡。
この場合、実行行為、結果、因果関係という処理をするのでしょうか。
それとも、結果は不発生として処理するのでしょうか。

どっかの予備校で強姦したところ偶然通りかかった友人が意を通じて姦淫した事例で
友人は強姦罪になっていたような気がするが。

>>742
あなたはどう思うの？

だって考えてもみな。強姦されてぐったりしている被害者を犯人と意を通じて
これ幸いと強姦したやつが無罪（合意の上姦淫したのと同じ）なんてありえるか？

だから承継的共同正犯を認めるか、部分的に肯定するしかないだろ。

常識的に考えて無関係な死亡は結果ではないかなと思うのですが…。

結果は不発生だと思います。

怪我したわけだろ。それが結果でちゅ。

だいたい、
「乙は甲が生じさせた抗拒不能状態を利用して姦淫しているんだから
乙に強姦罪が成立する」
というのは、承継的共同正犯一部肯定説の根拠だよ。

にもかかわらず承継的共同正犯は成立しないが、強姦罪は成立する、って
いうのがおかしいと思う。

すみません、誤読がありました。
死亡結果は問題にならないかというのが疑問点です。
死亡している以上、傷害致死の因果関係は検討が必要なのでしょうか？

>>743
その事例の場合は、後から強姦した奴（乙とする）は強姦罪の単独犯だろう。先に強姦した奴（甲とする）が
乙の強姦に何かしら協力したのであれば、その行為につき共同正犯が成立するけれども。

甲の強姦遂行によって既に甲の実行行為は終了しているから、743の事例は承継的共同正犯の問題ではない。

おまえら条文読んでるのか、成立するわきゃねーだろ

>>754
どれにレスしてるのかわからんけど、
とりあえずお前は話の流れがわかってない。

なんで承継的共同正犯も成立せず、暴行脅迫をしてない乙が強姦罪になるんだ？
理由を知りたいね。それにどの基本書に載ってるかも。テキストでもいい。

成立するとすれば準強姦罪だろ。条文読めよタコが。

終了

「終了」厨がいるな

「終了厨がいるな」厨もいるな。

「『「終了」厨がいるな』厨もいるな。」厨もいるな。

>>761
もちつけ。ﾒﾙ乱になんか書いてID消せ

話はそれからだ

これスレ上においとかないと散るんだよー

民法なんですけど、
１問目に３２項１項但書きや９４条２項の論点が出たとして、
絶対的構成を論じたとします。

２問目に債権者取消権の論点が出たとして、
ここで相対的構成にしても大丈夫なんですか？

なぜ、９４条２項などでは絶対的構成で、
債権者取消権では相対的構成になるのか、よくわからないのですが、、

>>764
もちろんＯＫだし、そうすべき。

９４条２項などでは絶対的構成で、
債権者取消権では相対的構成になるのか、よくわからないのですが、、

といわれても、なんで統一しないと論理矛盾と思われるんじゃないかと
不安になっている君の疑問がわからない。
理由付けがぜんぜん違うだろーに。

>>765
例えば９４条２項では、
相対的構成にすると善意者への追奪担保責任が可能になるから絶対的構成になるとかいうでしょう。
けど債権者取消権のとこでは善意者への追奪担保責任は取消が相対効だから問題ナシというでしょ。

なら９４条２項ではなぜ取消の効果を相対効と見ちゃだめなのか。
その説明も入れないといけないの？

>>766
ああなるほどね　追奪担保責任で矛盾がでるといいたいのだね
まあ実は、「この点、相対効と解する説は追奪担保責任を問われる虞があり妥当でない」
という論証は、間違いなんだよね。（訴訟起こされるという事実的なおそれはあるけど）
よくある揚げ足とりの批判にすぎない。
「そんなの揚げ足とりの批判にすぎない」といって追奪担保みとめないのが
債権者取消における相対効の論証なわけで、矛盾といえば矛盾。

つまり、両方いっぺんにでてきたら、追奪担保なんかに触れなければいい。
そんだけ。

追奪担保権って始めて聞いたんだが・・・必要？
というか、基本的な部分ですか？

>>768
受験生じゃないな？

考えてみると法律関係の安定の説明も使えないだろうから
絶対的構成、相対的構成になるとこ理由付けなくなっちゃうね。

>>768
受験生じゃないな？

いや、マジで受験生です・・・。
ヤバイっすかね？

初学者でしょ？
10分ぐらい何か読めば大丈夫だよ。

＞債権者取消権のとこでは善意者への追奪担保責任は取消が相対効だから問題ナシというでしょ。
相対効だから相対的構成だと追奪担保責任の問題があるという批判もあるが
取り消されたのは転得者側の事情だから追奪担保責任は追及できないとするんじゃないの？

ここのサイト、エッチ過ぎでつよ…(*´∀`*)ハァハァ
http://www.ss.iij4u.or.jp/~lynn/wareme_tatesuji/omanko/
美少女のパイパンおまんこ画像がいっぱい見れるし、
美人おねーさんのオッパイもいっぱい！（*´Д｀)ノ

刑法の自説、合格者が一番多くとってんのは何説でつか

「合格者の自説」

>>775
古典学派
まじで。

>>775
受験界の通説とされる行為無価値。
団塚大谷チャンポンとも言われる。
さいきんは川端や板倉で補充している香具師も多そうだけど。

俺？
超少数派の山口説だよ。

裁判官なりたいんですけど、最高裁長官で定年いくつなんですか？

>>775
マコツ説（行為無価値の色々まざったやつ）

>>779
裁判所法嫁。

>>779
まず>>1読め

>>779 はマルチ

Ｃブックの行為無価値版買ってしまいましたが
これでもいいんすか。多数派につけますか。

http://www.imouto.tv/
小中学生の動画「清純いもうと倶楽部」
はじめてのミニスカ＆水着を応援してね！

>>778
漏れも山口だが、超少数派ってわけではないと思うぞ。周りにもいるし。東大以外には少ないだろうが。

再度質問させてください。

ある行為の構成要件該当性を判断するに場合において、
因果関係の有無の判断の前に、結果の発生を認定しますよね。
殺人罪の成否を検討する場合、結果は人の死ということになりますが、
この人の死は、いかなる理由によるものであっても、
結果として認定してしまわなければならないのでしょうか。
言い換えれば、結果を絞り込んではいけないのかという疑問です。
たとえば、

�@殺意を持って殴られて気絶。翌日発見、救急車で運搬→事故で死亡。
→結論はともかく、殺人の実行行為と死亡との因果関係を検討しますよね。

これに対し
�A殺意を持って殴られたけど無傷。翌日、別人に刺されて死亡。
→そもそも結果は不発生として、殺人の実行行為と死亡との因果関係は検討するまでもなく未遂となる気がします。

ただ、自分でも処理を変える明確な理由が分かりません。
やはりこの場合でも、死亡している以上は因果関係を切断して未遂とすべきなのですか。

>>787
うん

検討するまでもなくとか言ってるが設例の言葉自体がすでに自然的因果関係を
検討しているものでしょ。
最初は「無傷」で次の日に「別人」に刺されて死亡と。両者には自然的因果関係がない
という設例になっている。
処理は変わっていない。

論文の書き方(問題提起→規範→当てはめ)←これの順番もわからない･･･
を書いてある本みたいなのはないんですか？みなさんが論文の書き方(手順)みたいなのを
どこで学んだかおしえてください！

もうひとつの馬鹿質問含むスレが書き込めなかったのでここでおしえてください

>>790
サークルの先輩

>>790
書き方の本を読むより、
実際に論文の模範答案読んだほうが早い。

>>792
なるほど･･･
スタンとかがいいんですかね？

>>790
パート12が落ちてたらパート13がないか検索してみようという気概が欲しい

マコツの論文問題集がお勧め。

>>794
気概なかったでふ･･
ごめんなさい。。

>>796
次回からは気をつけてくれればいいんだよ

司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚ part13
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1065801821/

�dｸｽです>>797

>>789
とすると、

殺意を持って殴る→（10年後に寿命で）死亡

この場合ですらも結果発生として因果関係の問題で切るということですね。
うーーーーん、形式的なんだなぁと唸ってしまいます。
でも、そういうものだと言われれば、そういうものかもしれません…。
随分スッキリすることができました。ありがとうございます。

>>799
何でそれでおかしいと感じるのかを自分で考えてみな。
両者になんら関係がないからだろ。
おかしいなと言う感情を抱く前にすでに自分の中で因果関係の判断をしている。

因果関係がないのと結果がないのは要するに同じことなんだが。

>>801
くわしく

因果関係がなければ、当該行為に帰責されるべき構成要件的結果はないってことだろ。

藤井聴聞の弁護士の一人に佐藤ごうしがいませんでした？

>>768
＞追奪担保権って始めて聞いたんだが・・・必要？
＞というか、基本的な部分ですか？

あまりにも哀れなので、ぐぐってやった。
http://216.239.57.104/search?q=cache:yfHEtmaFwT0J:www.law.keio.ac.jp/~shichi/2%3Dkeio/21%3Dlecture/213%3Dsaiken/03-08.htm+%E8%BF%BD%E5%A5%AA%E6%8B%85%E4%BF%9D%E8%B2%AC%E4%BB%BB&hl=en&lr=lang_ja&ie=UTF-8

今日から死ぬ気で勉強しなさい。

768は追奪担保権について聞いてるんだから追奪担保責任は関係ないよ。

商法236条って何年改正(新設)ですか？
１３年？１４年？
また、これによって、完全一人会社における総会召集通知の要否の議論は解決ですか？
それとも、やはり、総会召集通知の趣旨から論述して不要とすべきですか？

14

素早い解答ありがとう。

因果関係について教えてください。
例えば、甲が殺意を持って致死量の半分の薬を飲ませたが、Ａが特殊な病気をもっていたために普通の人なら死なないところを死んでしまった。
このとき、甲はＡが特殊体質であることを知らなかったとします。甲は殺人罪になるのでしょうか？
殺意を持っていなくて、Ａを苦しめる目的だったとすると、甲は傷害致死罪になりますか？
もし、Ａの体質が「特殊」な場合、上のケースだと殺人未遂、下だと傷害罪だけということになることはありえるのでしょうか？

客観説からは、上は殺人で下は傷害致死または傷害。

>>810
因果関係論における自説は？

銀行を相手にした詐欺事件で検察側は詐欺罪が成立しているが
銀行も取り上げないでいいといっているので起訴猶予にしたと
いう事件がありましたが、そういう事件で仮に僕が銀行の大株
主だった場合、一度起訴猶予とされた事件を詐欺罪として犯人
を刑事告訴することができるでしょうか？

>>致死量の半分
殺人の実行行為性はあるのですか？

>>814
実行行為性の判断基準によると思うが。

実行行為性なんかなくてもいいし。

純粋客観説なら殺人は不能犯なんじゃないかなと思いますが…。
実行行為性って不要なんですか？

>>813
可能だけど、３４０を類推すべきって奴じゃないでしょうか。

折衷的相当因果関係説（通説）でも一般的に予見し得たともっていくなら殺人罪
条件説＋因果関係中断論でも殺人罪