初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ　１２９

本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。

前スレ
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ　１２８
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1234211242/
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ　１２７
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1232596659/l50

2 名前：まなびはじめ[sage] 投稿日：2009/02/10(火) 05:30:51 ID:???
[ 基本書まとめwiki ]
http://www27.atwiki.jp/kihonsho/

新☆基本書スレッド　2009　第3版 【第151刷】
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1233630342/l50

法学質問スレ 32
http://namidame.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1225266507/
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ　１２７
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1232596659/

新☆基本書スレッド　2009　第2版 【第150刷】
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1232808815/
憲法の勉強法　その１３
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1220076036/
民法の勉強法　17
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1228828530/
会社法の勉強法２
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1215237786/
刑法の勉強法■17
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1232106338/
■　刑事訴訟法の勉強法第13部　■
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1227162993/
民事訴訟法の勉強法12
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1210873776/

>>991
常識博士様

988の事案ではそもそもDは転得者ではないと思うのですが・・・
絶対的、相対的構成の問題ではなく、そそのかされたCをDとの関係で
善意と見てよいか、という問題ではないでしょうか？

>>997
はぁ？馬鹿ですか。

>>3
それです。そこの問題について思案していました。

犯意誘発型については強制処分と考えることもできますね

>>3
ＢＣの利益を考えたら、譲渡は有効というべきでしょう。

Ｄとの関係で紛争になればまた別の考慮が必要でしょうが。

>>6
普通過ぎる考え方。
その後の考え方の流れは
法定されていない強制処分は絶対禁止でない考え方を潰して
強制処分だから違法
では証拠排除必要か
証拠排除の規範を述べ
あてはめて証拠排除するしないの結論

前スレの1000ｶｺｲｲ

>>989
三井さんは、任意捜査にも、権利侵害を必要としているということ？

まあ、いずれにせよ、田口的には>>984だから、>>983の書き方でいいと思うんだけど。

>>8
犯意誘発型の場合は、そもそも犯罪が成立するかが問題になるだろ
公訴棄却説とか免訴説とか

>>9
彼は受かるよ。旧司だろうけど。

>>11
書けば加点だろうけど必須かな

>>10
侵害利益を特定しないと強制処分か任意処分か判断できないだろう

>>5
3です。

もしそうなら私も7氏に同意。
善意であるCがDの存在で不利益をこうむるいわれはないのでBC間は有効。
ただ、DがCをそそのかす以上、何らかの事情があるはずなので、
別途そこを汲みつつ、AまたはBからの何らかのDへの請求が可能か判断、という感じ。

犯意誘発って単純な語意よりもっと狭くて、
およそ犯意を全く持っていない者に犯行を決意させることだよ。
教唆より圧倒的に狭い概念なので注意しろよ。

違法捜査の範囲は広く
証拠排除の範囲は狭く
これでバランスをとる

証拠排除されずに将来の違法捜査抑止足りうるのか

>>12

すみません、ばれてますね。旧司でした。

>>5

もし、Ｃにもそそのかされた点で多少の落ち度があるのではないか？
という所で引っ掛かっておられるのでしたら、
３２条１項後段の「善意」に無過失まで要求されるか、
という問題になりますね。
失踪した者より第三者保護の必要性が高いという理由で、
文理どおり不要と解するのが通説のようですが。

>>15さん　>>20さん

質問した者です。ご丁寧にありがとうございました。

>>10
>>11が的確に答えているといえる。

強制捜査と任意捜査の区別として、著名な学説は、権利侵害を要求している。
（厳密な紹介ではない。くわしくは争点等を読んでいただきたい）

ところが、おとり捜査の場合、司法の廉潔性等を理由として、
強制捜査と性格付ける見解が一般的なわけである。

そこで、三井説は、おとり捜査についても、司法の廉潔性等ではなく、
権利侵害を要求することで、おとり捜査だけの蛸壺的議論を回避しようとしている。

>>22の>>11は、>>14

ところが、おとり捜査の場合、司法の廉潔性等を理由として、
強制捜査と性格付ける見解が一般的なわけである。 ＞＞

real?従前の強制処分の定義をひっくり返し過ぎでしょ。。。

不法原因給付における不法の意味のところなんですが、
強行法規に反するのみの場合も不法というか、という問題提起の意味がよく分かりません
強行法規に反するが公序良俗違反には当たらず708条の不法とならないのはどういう場合のことなんでしょうか？

>>22
誤読もいいところだな。
おとり捜査を強制処分と位置付ける見解は一般的に、
司法の廉潔性を理由とする

だろうが。

>>26
それは強制処分の意義については、一般に言われる規範を採用しつつ、
「重要な利益」について、司法の廉潔性をもちだしているということでOK

斬新すぎておどろいた。でも知識に入れておきたくて…

＞＞２５
すべての違法が公序に関係するわけではマカロニ。

>>27
趣旨から考えると、重要な利益は、被処分者にとって重要な利益を意味する。

なので、司法の廉潔性を重要な利益に含めるといった考えをとると、
従来の議論とは違う意味で、「重要な利益」を把握していることになる。

質問です。
行政事件訴訟法の無効確認訴訟の訴訟要件として、
処分性と狭義の訴えの利益は不要なのでしょうか？

>>9
それを素直に評価できるお前もかっこいい。

>>30
抗告訴訟だから処分性は必要
民事訴訟である以上訴えの利益は必要

>>32
迅速なお答えありがとうございました。

質問です。
逮捕勾留の対象となる事実とは公訴事実の同一性の範囲の事実でいいのでしょうか？
そう考えれば、常習一罪で勾留されて保釈中に常習一罪の範囲の窃盗が発覚した時も当然に保釈取り消しできそうですが。。
公訴事実の単一性があるので

＞保釈中に常習一罪の範囲の窃盗が発覚した時も当然に保釈取り消しできそうですが

これはどういう理屈？

公訴事実の同一性って単一性ある時も同一じゃないですか
事件単位の原則の対象が公訴事実の同一性の範囲なら同じ常習一罪の範囲なら当然に対象になっているように思えてしまって
でも普通はこの場合事件単位の原則から保釈取り消しに考慮できないって言いますよね？
どこが違うのかわからないのでどうか教えてください。。

>>32
お前酷いな

なんでだよ

>>34
>>36

おそらく、次の記述（特に括弧書き部分）がヒントになるかと思います。

「…捜査段階における『事件』の範囲もこの公訴事実の同一性の概念によって
画されることになる（ただし、公判段階では訴因を基準に考えるが、
捜査段階では解明された犯罪事実そのものを基準とするほかない）。」
（田口４版補正版Ｐ３２７）

つまり例えば、Ａ事実、Ｂ事実が常習一罪の関係に立つとして、
Ａ事実で勾留されて保釈中にＢ事実が発覚したとします。
その発覚した時点では、Ｂ事実については
未だ捜査段階にあって起訴されていないわけですから、
訴因外のＢ事実に関する事由を保釈取消事由として考慮することはできず、
ただ、もしその後、訴因変更によりＢ事実が訴因に追加されれば、
その時点から保釈取消しできる、ということになるのではないでしょうか。

民法の権利能力無き社団(の択一問題)について質問があります

「権利能力無き社団の債務について、
　権利能力無き社団の代表者でない構成員は、個人責任を負わない」(7‐24)

という択一の問題があるのですが、
「代表者でない構成員は〜負わない」という文は代表者なら負うとも解せるため、
多数説的に言えば代表者でない構成員はもとより、
代表者も個人責任は負わないはずなので、
これは×が正解だと思ったのですが、
解答には構成員は責任を負わないということで〇と書いてあります

これは深読みしすぎということなのでしょうか？

回答のほどよろしくおねがいします

>>40
深読みしすぎ、というより、正確によんでいない。
問われていることは
「代表者でない構成員は、個人責任を負わない」という事の当否。

これを「代表者でない構成員のみが個人責任を負うかどうか」と読むのは
間違い。

当否？？？

>>42
正誤と当否を区別しろってか？
当否と言った場合に、何が問題？
仮に妥当性の問題だと捉えた場合、判断できないとでもいう？

正誤だろｊｋ

>>41
回答ありがとうございます
つまり書いてある通りに読んで解答しろ、無駄に付け加えるな、
そういうことですよね？

今後の学習に生かしたいと思います、ありがとうございました

>>44
当否＝正しいか正しくないか。適切かどうか。

夜型ですか？

ゎたしゎ弁護士になりたぃと思ってる高�Aで
来年ゎ受験なんですヶﾄﾞ
司法試験の問題ﾄヵ本屋で見たんですヶﾄﾞ
みなさんゎ何字くらぃ書くんですヵ
教ぇてくださぃ＞＜

？

>>40

その命題は代表者でない構成員の個人責任についてしか述べていない。
従って、代表者が負うかどうかは関係がない。
適性試験の論理学でやったはず。

>>50
いきなりどうした？

裁判を受ける権利(憲法３２)と裁判の公開(憲法８２)の関係について質問です

判例によれば、両者の「裁判」を同義に解し、訴訟事件については３２・８２の保障が及ぶが、非公開の非訟事件についてはその枠外にあるため公開・対審・判決の原則は必要ない。また、訴訟事件で例外が認められるのは８２条２項の場合。

これに対し学説は、３２条は適正な手続きの下での裁判も保障しているとして、非公開の非訟事件もこれに含まれる。

後者によれば、３２条は事件にふさわしい適正な手続きでの裁判を保障しているから、８２条２項の要件を満たさなくても、本来非公開にすべきものを公開した場合は３２条に反するし、
また逆に８２条の要件を満たしていても、本来公開にすべきものを非公開にした場合は３２条に反する。
つまるところ、学説によれば公開ですべき訴訟事件もその性質が公開にふさわしくないものは８２条２項の要件を満たす場合は勿論、満たさなくても非公開ですべきだし、非訟事件であっても公開ですべき性質のものは公開すべきである。

という理解でよろしいでしょうか？こんがらがってしまって…

>>52
こんがらがってるな
判例と学説で、非訟裁判を公開しないで良い場合の理由付けが異なる。
それを抑えれば良いだけ。

>>52の書き込みがよくわからないぞ？
もう1回整理してごらん

こんがらがってしまった…
以下の間違ってる箇所を指摘して戴けたら幸いですm(__)m


まず前提として
８２は公開・対審・判決を原則とするが、この裁判は訴訟事件をいう

判例は３２を８２と同義と解している
↓
非訟事件は８２・３２の枠外だから公開対審判決の原則は要求されない


これに対して学説は訴訟事件だからと言って常に公開とするのは妥当でなく、３２条は当該事件にふさわしい適正な手続きの下での裁判を保障していると解している
↓
すなわち訴訟事件・非訴訟事件ともに３２の枠内
↓
事件の性質によって公開・非公開を決する
↓
例えば離婚訴訟やプライバシーに係わる訴訟は非公開で
分限裁判は非訟事件の類いではあるが、性質上公開すべき
↑
これに対し、判例の見解だと、両者はともに非訟事件だから、８２は要請されない


どうですかね…？
判例は形式的に、学説は実質的に、というイメージなんですが

それでおおむねOK

>>39
わざわざ引用して下さってありがとうございます！助かりました！
２ちゃんにもいい人はいるんですね;;

バカなことをお聞きしますが・・・

刑訴３２１条では、供述書は供述録取書と違って、署名押印は不要という判例が出てますよね。
でもそれだと、たとえば検察が「被害者が警察に提出した供述書です」といってワープロ書きの紙一枚を出せば、
伝聞との関係では証拠能力が認められるということになれば、検察はやりたい放題じゃないのかなという疑問なのですが。
供述書が、法廷に出されるまで当事者に提出された経緯を、提出者を尋問することで「でっち上げ」の危険を防止するんですかね？

一方で、供述録取書を見ると、又聞きの弊害を解消するためにロク取捨の署名押印を必要といいつつ、
被疑者とかの被録取者もしっかり署名押印してますし、一体どうなってるの？　という感じです。
よろしくお願いします。

すいません、追補です。

たとえば、当該書面が３２１条１項３号書面で提出されるとして、
（判例では不要なんだけど）署名押印要件以外はみたされているとしても、
署名押印もない、自筆でもない、ほかに供述者の同定性を証明するものは何もない、
まさに検察なら検察だけが「こいつが書いたんだ、間違いない」といっていると言う状況では、
どうやって本当にその供述者が書いたということを担保するのかな、
そんなもので証拠能力認められるのかなと思った次第です。

公用文書偽造になるからそういうことはしないはず、というのが前提なんだろう。
録取書に署名押印を求めるのも、偽造を防ぐというよりは誤りが無いことの担保の趣旨だろうし。

>>59
そもそもその状況じゃ絶対に３号要件であるトクシンセイが満たされないでしょう
３号要件にあたらなければ不同意→書いた本人尋問、という形になるので問題はないんです

>>58
いじりがいのあるよい質問だ。

まず、321条1項柱書にある供述書は、
供述書と称されてるものではなく、
「供述書」そのものだから、
そもそも「供述書」でなければ321条1項柱書の問題にはならない。
検察官がいくら「供述書」だと言い張っても、
それが「供述書」でなければ321条1項で証拠能力が認められることはない。

それから、
供述録取書に要求されるのは録取者の署名じゃなくて、
供述者（被録取者）の署名。

追補については、
まさに刑事事実認定と呼ばれるところね。
事実認定は、単に犯罪事実を認定するだけでなく、
実はこういうところでも生きてくる。

署名押印なんてそんな重要なものじゃないよ。
それがどこで見つけられたのかとかが重要
任提領置にしろ差押えにしろ目録とかで明示されてるから、
それは誤魔化せないよ。

おそらく供述書と供述録取書が区別できてないんだろうな

>>56
ありがとうございます！

でも、もし学説のように性質によって公開・非公開を決すると解すると、訴訟事件についてはあくまで公開が原則で、８２条２項の場合に対審の非公開が許されるとする前提が壊れてしまい、同条項はあくまでも例示列挙にすぎないとなってしまう気がするんですが…

>>62
検察官が偽造の供述書を真正の供述書だと言い張って認められるおそれがあるだろ。
検察をなめるな

そんなもん供述書だけの問題ではないだろ

>>66
裁判官をなめるな。

>>66
どのみち３号の例外はトクシンセイなきゃ無理じゃない？
例外にあたらなきゃ不同意にすりゃ証拠にできんし
トクシンセイは裁判所が外部的事情から判断するからいくら検察が言い張っても無理だろう

>>66
それ確か田口も一笑に付してたけど、
供述書特有の問題ではなくおよそ全ての証拠の問題だよ。
証人は偽証罪で担保され供述書は偽造罪で担保される。

まだ言い足りないことある？

>>57

あの説明で大丈夫だったのでしょうか。

思わぬ誤解を与えないよう念のため付言しておきますが、
>>39の
> 特に括弧書き部分
とは、
「丸」括弧内、という意味です。
つまり、引用はあくまで「」で括られた部分のみであって、
それ以外は私の勝手な理解にすぎませんのでご注意ください。

検察官が本気で作文をすれば内容自体で特信性は優に認められるわけだが。

>>72
3号書面で特信性認められた判例挙げてみなよ
判例読んだことある？

もうその辺にしといてやれよ

内容は３号のトクシンセイに考慮できないよ
内容も少しは考慮できるのは２号の相反供述録取書
でも２号はそもそもけんめん調書だし

判例は3号の特信性を内容から判断していいとしてたような

>>75
いやそれは違う
内容も考慮できる。

>>75
3号書面でも内容は考慮できますよ。

>>75
あなたは>>61でもおかしなこと言っておりますね。
供述不能要件はどこに消えたのでしょうか？

おまえらなんでそんなに詳しいの

そうだっけ？
スマソ
紳士の過去問で外部事情をいっぱい拾ってたのを思い出したもんで

>>79
？？
>>59が供述不能要件は満たすって前提で言ってたから触れなかったんだけど
不能要件なきゃ当然例外にはあたらないから不同意→証人尋問、って流れでしょ

初学者は回答しないほうが良いと思うよ。

>>82
供述不能なのにどうやって本人尋問するんですか？
同意不同意と3号書面該当性検討はどちらが先ですか？
初学者は回答をやめてください。

>>84
なに言ってんだ？
後段はそもそも不能じゃなくて例外にならない場合のことを言ってんだぞ

伝聞例外にあたる（供述不能＋トクシンセイ）→同意いらない
伝聞例外じゃない（供述不能じゃない）→同意必要、ないなら証人請求して尋問
って流れでしょ？
手続き自体の順番は同意ないなら例外にあたるかって順だけどね

後今調べたけど３号のトクセシンセイはやはり外部事情から考えるって書いてあったぞ

>>85
滅茶苦茶なようだが大丈夫かい。。

>>85
正確に言うと「外部事情を推認する限度で」内容も見れる、んだけどね。
だからあくまで外部的事情がなきゃ認められないって点はあってるが、内容を見れないというわけではない。

>>85
特信性判断してる時点で本人尋問は有り得ないこともわからんの？
そもそも手続き理解してる？
3号書面証拠請求と、証人尋問請求は全く別物だよ。

>>86
キミこそちゃんと理解してる？

>>61は3号書面請求した場合を想定してるわけだよね？
特信性なし→不同意→本人尋問
ってどういうこと？
さっぱり意味が。。

>>88
そりゃ当然でしょう
供述不能だからトクシンセイの判断に行くわけで
尋問請求ってのはそもそも供述不能じゃない時の話をしてるんですよ
手続きの順番は供述書の証拠請求→不同意→伝聞なので却下→証人尋問請求（供述不能じゃないとき）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　→３号書面請求（供述不能な時ここでトクシンセイが判断される）
じゃないの？違ったら教えてほしい

>>91
自分で>>61読み返してみなよ。。

>>61
>そもそもその状況じゃ絶対に３号要件であるトクシンセイが満たされないでしょう
>３号要件にあたらなければ不同意→書いた本人尋問、という形になるので問題はないんです

何が問題ないの？

>>90
違う違う
書面が不同意にされた場合、供述可能なら尋問請求して、不能なら３号請求するじゃん
で、尋問の時は本人に尋問できるし、３号の時はトクシンセイで判断されるでしょって話
ごめん、書き方がへたくそだった

>>93
供述可能な時は供述した本人尋問したら検察官が勝手に作ったかどうかなんてすぐわかる
供述不能な時も３号請求はトクシンセイが判断される

だから偽造供述書なんてそう簡単に採用されないから問題なくない？って話
偽証とか巧妙に偽造されたらそれまでだけどそこから先は偽証罪とかの領域

>>95
ああ、そういうことならその通りだと思う。
>>61の前段が３号請求の話で後段が証人尋問請求の話だったのね。
しかしならそう明示してくれないと誤解を招くよ。ここは初学者が聞くスレなんだから。

で、結局質問したやつは納得したのか？

>>95
> 供述可能な時は供述した本人尋問したら検察官が勝手に作ったかどうかなんてすぐわかる
ここが疑問なんだが。
本人尋問しても相反供述ととられるだけだろ。

>>98
相反供述で伝聞例外が認められるのは検察官が録取して署名押印された書面だけ。
ただの第三者の供述書と内容が相反してるからって例外を認める条文などない。

>>98
流石にそれはないわ・・

さすが質問者・・

仮に検察官が供述書を偽造して証拠として出したとするじゃん。
本人に質問したら裁判所は必ず見抜けるものなの？

>>102
例えば発見された場所及び時期は？
あと本人が供述可能ならそもそも使用できません。

本人が供述不能の場合に偽造の供述書が出てきたらどうすんの。

>>104
どうすんのじゃなくて特信性判断でしょ。
その供述書面はどこからでてきたの？
なぜか書類に紛れ込んでましたって？

検察官「供述書面は供述不能になる前、本人から提出を受けました」

>>106
任提領置ならその時の書面があるはず。

検察官「任意提出領置の関係書類も提出してあります」（偽造だけどね）

>>108
そこまで無理してもらって恐縮だけど、
それでも判例に鑑みれば特信性は認められ得ないよ。

なぜ認められ得ないの？

>>110
自著性が大きいね。
その検察官が作ったのはパソコンか何かでしょ？

ちなみに任提の際の本人のサイン無い時点で駄目じゃん。
偽造したって筆跡鑑定で終わりだし。

検察官「本人の印影があります」

検察官「本人の署名があります」（騙して書かせたんだけどね）

検察官「本人が殺害に使って指紋がついて被害者の血液反応がでたナイフがあります」（だまして犯行に使われたのと同じ型のナイフ握らせて被害者の血液つけたんだけど、本人供述不能だからわかんないよね）

検察官「私は被告人が被害者を刺したのを見ました」

裁判所「被告人を死刑に処す。この判決は仮に執行することができる」

文言証券ではない無因証券の例を教えてください

1条と1条の2の間に条文を増やしたい時はどうするの？

立法審議官がこんなところで質問するなよ。
情けない。

明日までなんです。
あと、本当は121条と121条の2の間です。
条数繰り下げはできれば避けたい。

の２の２
実例があったはず

あった、たとえば
商工組合中央金庫法第三十条ノ二ノ三

つぎからはこのくらい自分で調べろよ

121条の2の後ろに入れたいんじゃなくて
121条の2の前に入れたいんです・・・・

>>121-122
アホか。

>>121

>>122
で？

ワロタ

>117
無因証券なら、設権証券になって、権利内容については文言証言になるのが普通じゃないの？
調べたわけじゃないので良く分からないが。

>>118
１２１条、１２１条の２
↓
「１２１条の２を１２１条の３とし、」条数を繰り下げて“空きスペース”を作る。
↓
１２１条、[空きスペース]、１２１条の３
↓
「１２１条の次に次の一条を加える。１２１条の２、ナントカカントカ…」」←“空きスペース”に増やしたい条文を入れる。
↓
１２１条、【１２１条の２　ナントカカントカ】、１２１条の３

どこのローの宿題だよこれｗｗｗ

○○条の1って作ればいいんじゃねーの？

>>118
うへへ、>>129様の方法ですと、既存の枝番号がむんむん変更になってしまいまして、
質問者様はこれをめしめしと懸念しておられるのでございましょう。そこで、わたくしめで
あればどのようにするかと申しますれば、ゆんゆんと１２１条に枝番号をつけまして、
うひょひょ、１２１条の１とし、その上でちゃんちゃか孫番号を付けさせて頂きまして、
でけでん１２１条の１の２を挿入すると、これよりないのではなかろうか、こう思っております。げへへ。

枝番号の話は、前も出てたな。

ゎたしゎ弁護士になりたぃと思ってる中�Aで
来年ゎ受験なんですヶﾄﾞ
司法試験の問題ﾄヵ本屋で見たんですヶﾄﾞ
みなさんゎ択一は難問正解するんですヵ
教ぇてくださぃ＞＜

君は難問正解するのかな

法文ないしは判文上「連帯して」となっていても、
通常の連帯債務ではなくて不真正連帯債務となる場合はあるのでしょうか？

普通にあるだろjk

>>131
121条と121条の1の間に条文を増やすときはどうするの？

>>137
121条の１の１

古い六法で会社法制定前の商法を見れば、枝番号の付け方がよくわかるよ

横領罪について質問です。

所有権留保つき売買で、買主が代金完済前に目的物を第三者へ転売すると、
売主に対し横領罪が成立するのが判例通説と理解しています。

横領罪の構成要件要素は、「�@自己の占有する�A他人の物を」
�B委託信任関係に反して「�C横領した」ことですが、
所有権留保つき売買の場合には、�@�A�Cの成立は明らかだとしても、
�Bの委託信任関係があることをどう理解すればよいのでしょうか？

使途を定めて金銭を委託した事例のように、何か占有者に任務があって
それに違背して金を流用したのなら、委託信任関係の破壊があったのだと
容易に理解できるのですが、
売買の売主は買主にどういう任務を与え、どう信任して目的物を委託し、
売主はいかなる任務違背をおこなったと考えればよいのでしょうか？

>>138
それ、「間」に「挿入」になってないじゃん。

こうなる

旧旧法
121条　このエンディングテロップにおいて声の出演とは、声優をいう。
121条の2　磯野カツオの声優は、大山のぶ代とする。

旧法
121条　このエンディングテロップにおいて声の出演とは、声優をいう。
121条の1の2　声優は、信義に従い誠実に登場キャラの声を演じなければならない。
121条の2　磯野カツオの声優は、高橋和枝とする。

新法
121条　このエンディングテロップにおいて声の出演とは、声優をいう。
121条の1の1　動物の声の出演における符号「？」は、声優とみなす。
121条の1の2　声優は、信義に従い誠実に登場キャラの声を演じなければならない。
121条の2　磯野カツオの声優は、冨永み〜なとする。

121条の１の１の立法趣旨はなんだｗｗｗｗｗｗｗ

タマの声はSEなので声の出演に入るのはおかしいとの説（SE排除説、狭義の声の出演説）と
タマの声はSEではあるが、SEの元となったネコが実在するはずであり、
そのネコが何者か分からないことを表記する符号として
「？」を用いることには合理性があるとの説（広義の声の出演説）が対立していたが、
タマの「？」を声優であると法律上擬制することによって、かかる対立を解消しようとしたもの。

無権代理と単に他人の名義を使って契約した時の違いがわからないのでどうか教えてください

代理人だと示さずに本人の名前で契約してもケンメイあるとして代理権授与ない場合は無権代理になりますよね？
となると何も本人と関係ない人間でも勝手に他人の名前を使って契約すれば全部無権代理になるのでしょうか？

本人に効果を帰属させる意思があるかどうかで分けるのでしょうか？
しかしケンメイがある場合に本人に効果帰属させる意思がないから代理にならないなんて言えるのでしょうか？
代理行為の要件事実としては効果帰属させる意思の主張なくともケンメイと授与行為だけ主張すれば十分でしたよね

となるとやはり単に名前を偽っているだけで自分に効果帰属させる意思だった場合まで無権代理になるのでしょうか？
なんか変な気がするんですが・・

>>138
121条の1の前に121条の1の1があるのはおかしいだろ

>>144
要件事実云々いう前に
実体法的に整理しろて考えろよ。
場当たり的に「こういう場合はこう。ああいう場合はこう。」的な発想じゃ
永久に身につかんぞ。

>>146
説教だけじゃなくてよろしければ実体法的な答えを教えていただけないでしょうか？
他人の名義が使われた場合全て無権代理になるのでしょうか？
確か手形はそうだった気がしますけど・・

>>146分からないなら黙ってろよ

オレもよく分からん。だれか教えてくれ。
まあ結局無権代理だとしても履行請求できるから変わりないんだろうけど。
たしかに代理の要件としては顕名と代理権授与行為だけでいいからただの内心意思じゃ変わりなさそうだが。
民法じゃ表示された意思が大切だから名義偽ったのが客観的な意思解釈として顕名と見れるかどうか、ってのにかかってくるのかな。

>>144
本人A
行為者B
相手方C
とする。

（１）Bが、単に「A」を名乗って契約した場合、AことBつまりBが契約当事者となる。
（２）Bが、代理権がないのに、Aを代理する意思で、「A代理人B」を名乗って契約した場合、無権代理行為となる。
（３）Bが、Aを代理する意思で、「B」名義で契約した場合、Bのための行為とみなされる。
（４）Bが、代理権がないのに、Aを代理する意思で、「A」を名乗って契約した場合、どうなるの？

>144
何も調べないで適当に答えるが、他人名義で契約する場合の中には、
他人の名を自己を指す呼称として利用する場合もあるんじゃない？

たとえば、Ａが自己を指す呼称として「Ｘ」という名義で申込を行い、
相手方当事者Ｂもそのことを了解して承諾したのなら、
契約はＡＢ間に問題なく成立すると思われ、代理・無権代理の問題は出てこないと思うんだが。

>>150
（２）と（３）はわかります。（４）は直接本人名の代理行為も認められるので無権代理ですよね
疑問なのは（４）と（１）は客観的には同じじゃないのかってことです
これの区別基準がわからないんです
「Ａ」と名乗って契約するという点では同じで違うのは内心だけじゃないですか
でも内心の意思がそのまま代理の要件にはなりませんよね
ということは>>149さんの言うように客観的にケンメイと解釈できるかってところなんでしょうかね？
それならちょっと納得できるんですが・・

>>151
ありがとうございます
やはり当事者間の客観的な契約の解釈としてケンメイとしての名前なのか、ただの名義借用なのかを解釈するって感じですかね
なるほど、内心はそのまま要件にならなくとも表示は解釈できますもんね
あーなんか分かってきた気がします

平野総則をぱらぱら見る限り、>150の（４）のケースについては、

　・行為者≠本人であることが相手方にとって明らかである場合は、
　　黙示の顕名ありということで、無権代理によって規律されるが
　　（4-139〜4-142　　署名代理も含む）、

　・行為者≠本人でありことが相手方にとって明らかでない場合は、
　　民法上しっくりくる規定はない（4-145〜4-147）

という整理になっているみたい。
ただ、後者の場合も、結局、類推解釈で無権代理と同様の処理にしているっぽい。

>>148
お前いい加減このスレから出て行け。
俺はいつも答えている。
分からないのはお前だろ！！！

刑法について教えてください。
軽い傷害を負わすつもりだったところ相手が血友病であり死んでしまった場合、
結果的加重犯として傷害致死が成立するかと思いますが、
ここで３８条２項は適用できないのでしょうか？
できない理由を初学者にもわかるよう教えていただけませんでしょうか。
どなたかお願いします。

３８条２項は見出しの通り故意の問題。
で、傷害致死の致死部分には故意はいらない。
だから３８条２項は関係ない。

>>152
でへへへへへへへへへへ混乱しておられるようでございますが、要するにそこで
挙げられております（１）と（４）の客観的な差異と申しますものは、皆様薄々わかって
いらっしゃる通りでありまして、顕名の有無であります。ゆんゆんすなわち、「本人の
ためにすることを示して」いるかどうかということであります。きゅむきゅむここで、本人名義
を示した場合は顕名が不要であると、このように言われておるということでありますが、
それはむんむん短絡でありまして、本人名義を示せば直ちに顕名が不要になるというのでは
なくして、その他の事情、すなわち、契約書等の記載はもちろんのこと、当該契約に至った経緯、
本人、代理人及び相手方の関係などをも考慮致しまして、ゆんゆんこれは本人のために
することを示したものである、こう認定できます場合に、いわゆる典型的なる顕名はなくとも
顕名があると認めることが可能である。こういうことなのであります。そうしますと、>>144様ご指摘の
単に名前を偽っているだけで自分に効果帰属させる意思だった場合につきましては、上記事情に
それが顕れてくるはずでありまして、かかる事情から顕名が否定されることによって、無権代理では
ないということになる。そういうことでございます。ぎゃふん。

38条２項です。どこが間違っているのでしょうか？

重い罪にあたるべき行為をしたのに
（傷害のつもりが相手を殺してしまった）
行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は
（血友病だなんて知らなかったよ）
その重い罪によって処断することはできない。
（過失致死罪で罰することはできない）

しつこくてすいませんが区別できません。

>>159
結果的加重犯について故意の対象はどの結果だよ？
それすらわかんないんじゃ話にならない。
初学者だって言えば何でも教えてもらえると思うな。

>>159
故意の条文なんだから故意論からやり直せ

傷害致死がいつのまにか過失致死になってるしなｗ

未修ロー生の１年目だったとしても、３月のこの時期に
そんなこと言ってたらヤバくないか？ｗ
故意がないんで過失致死になりませんってｗｗ

因果関係と予見可能性の話から始めようぜ。

>>159
まず、血友病だと知ってやったのなら殺人罪だろ。
重い罪というのはこれのことだろ。
血友病だと知らなかったから殺人の故意が認められないというのだ３８条２項だろ。

>>159
>（血友病だなんて知らなかったよ）

たぶん
因果関係（←構成要件のレベルのお話）と
法律の錯誤（←責任のレベルのお話）が
ごちゃまぜになってるとおもう・・・

>>159
甲が傷害のつもりでXを痛めつけて、
Xが血友病だかなんだか知らないけど死んでしまった場合は、
甲は「傷害致死罪」だよ。


甲が殺すつもりでXを痛めつけて、
Xが血友病だかなんだか知らないけど死んでしまった場合は、
甲は「殺人罪」だよ。


要は、どういうつもり(故意)だったかが重要だということ。

どなた様か>>139への回答をよろしくお願いいたします。

一　責任処罰事由が成立すると

1　犯罪成立だけど免責されるの?
2　違法だけど免責されるの?
3 犯罪成立だけど刑が免除されるの?
4 違法だけど免責されるの?

判決は「無罪」or「刑の免除」どっちが出ますか


二　構成要件、違法、有責は基本的な犯罪成立の為の要件ですが
この他に

1　処罰条件成立
2　処罰阻却事由がない

これは犯罪成立の為の要件となりますか

>>169
　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●） 　責任処罰事由という言葉はないだろ
　　|　 （_人_）)　犯罪成立と処罰とは区別しないとダメだろ
　 　＼. ｀⌒ノ 　　常識的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／　Y　＼
☆　イ . |　　 |

>>139
>>168

> 売買の売主は買主にどういう任務を与え、どう信任して目的物を委託し、
> 売主はいかなる任務違背をおこなったと考えればよいのでしょうか？

そもそも横領罪における委託信任関係は、必ずしも上記のような意味での
具体的な委任に基づく必要はないと解されています。
もちろん、寄託契約の直接の効果として生じるのが典型でしょうが、それに限らず
寄託以外の契約、信義則、法律の規定（事務管理、法定代理等）に基づく
法的義務を負うことで物の占有につき事実上の委託関係が認められれば足ります。

所有権留保特約付売買における買主は、契約（特約）の趣旨からして、
引渡しを受けても代金完済までは目的物を処分しない法的義務を売主に対して負うことで
物の占有につき事実上の委託関係が認められる、と考えればよいのではないかと思います。

>>171
ご回答ありがとうございます。
なるほど、契約・信義則・法律の規定（事務管理、法定代理等）などに基づく
何らかの法的義務が占有者にあれば、「委託信任関係がある」と言ってよく、
この義務に反すれば「委託の趣旨に反した」と言ってよいわけですね。

所有権留保特約付売買には代金完済までは目的物を処分しない旨の特約があるので、
ここから買主は処分しないという法的義務を負い＝委託信任関係があり、
それに反したから委託の趣旨に反した、ということは理解できました。

とすると、さらなる疑問として、委託信任関係がない場合の横領すなわち占有離脱物横領罪と
ふつうの委託物横領罪との限界はどこにあるのでしょうか？

例えば、乙宛に発送された饅頭が誤配達で甲の自宅に届き、
これを奇貨として甲が饅頭を食べてしまった場合、
甲には占有離脱物横領罪が成立すると理解しています。
委託信任関係がないことが明らかだからです。

では、乙宛に発送された饅頭が誤配達で甲の自宅に届き、甲が一旦は
「乙という人がかわいそうだから郵便局に返して再配達してもらおう」と思い、
饅頭を持って郵便局へ出発した（事務管理を開始した）ものの、
途中で面倒臭くなり包みを開けて饅頭を食べてしまった、
という場合はどうなるのでしょうか。
甲は民法700条で事務管理の継続義務という法的義務を負うから
何らかの法的義務がある＝「委託信任関係がある」として委託物横領罪を認めるべきでしょうか？

AがXとYに土地を二重に売買し、登記をいずれにも移転していない場合において、
XがYを相手取り、土地明け渡し訴訟を起こしたとします。
XがBと売買を結んだ場合は、Yはこの事実を所有権喪失の抗弁として主張できると思いますが、どうでしょうか？

主張できる。

>>174
やはりそうですか。
ご回答ありがとうございました。

>>172

あまり具体的な話になると、私も正確なことは書けませんので、
以下は私なりの理解です。

まず少なくとも、>>171に書いたのは、
> 何らかの法的義務がある＝「委託信任関係がある」
という単純イコールの意味ではありません。
法的義務に基づいていることは最低条件という感じでしょうか。
大事なのは、「事実上の委託関係」が成立しているかどうかですので。
そもそも、
> 何らかの法的義務がある＝「委託信任関係がある」
と考えてしまうと、
誤配達の饅頭を勝手に食べた事例（前段の事例）においては、
郵便法に基づく通知義務（←私も今調べて知りました）がある以上、
事務管理とは無関係に委託信任関係が認められてしまって
おかしなことになりますよね。
結局、その法的義務の内容がどのようなものかも考慮に入れて、
委託物横領が占有離脱物横領より重く処罰される趣旨に照らしつつ、
「事実上の委託関係」の有無を判断するのではないかと思います。
ただ、はっきりとこう説明されているものを見たわけではありません。

後段の事例は何だか難しいですね。
私も>>171を書いた時、こういう話がちらっと頭をよぎりました。
半ば逃げるような回答になってしまいますが、
「郵便局へ出発した」だけでは事務管理の開始は認定されにくい気がします。
せめて実際に郵便局に対し、電話もしくは窓口で再配達を依頼している
必要があるのではないでしょうか。
ただ、そう考えても、郵便法による通知義務がある以上
通知の限度では「義務なく」という事務管理の要件を
そもそも充たさない反面、通知した以上は依頼するまでもなく
自ずと再配達処理への流れになるでしょうから、
結局、再配達の依頼が事務管理にあたる余地は実際上は少ないように思えます。

すいません
恥をしのんで教えてくだしあm(_ _)m

甲銀行の銀行員である乙が、
顧客が甲銀行に預金してあるカネを勝手に使い込んだら、
何罪の構成要件に該当するんでしょうか・・・（＾＾；

業務上横領罪（の構成要件に該当する）
だと直感的には思うのです。
しかし、このカネは、甲銀行が所有し占有するカネ。
乙はいわば“占有補助者”にすぎず、
「業務上自己の占有する」に当たらないのではないか？
と思いまして・・・

どなたかご教授いただけると嬉しいです

>>178
その銀行員の地位や権限によるんじゃないかな

支店長クラスだと、占有者と判断されるだろうし、
下っ端だと、占有補助者かな

>>179　ありがとうございます！
そうか、支店長クラスなら「業務上占有する」と言えますよね
乙が下っ端銀行員だと「業務上占有する」に当たらない

・・・ってことは窃盗罪（の構成要件に該当する）なのでしょうか

>>180
うん、そうだとおもうよ

背任じゃね

基本はそうだよ。
でも窃盗は使い込み方による。
別口座に振込み指示してそのまま電話代に引き落とされたときなんかは、
窃盗ではない。

>>180
個人商店の従業員が店の物を持ち出した判例参照

民訴の質問です。
建物の売買契約の買主Xが、売主Yに対して、売買契約に基づいて所有権移転登記手続と、建物の引渡しを請求する事案について、
問研によれば、この場合の訴訟物は1個だとされています。

これを前提に、上記事案とは異なり、Xが所有権移転登記手続だけを請求した場合で（ただし実体的には引渡しも未了。）、棄却判決が確定したときには、
明示されていない一部請求ということになって、引渡請求権の不存在についても既判力が及ぶのでしょうか？

無防備都市宣言をした都市の住民は、外国から武力の行使があった場合、外観援助罪に該当しますか？

>>185
形の上では、目的物引渡と移転登記の請求になっているけど、
その実は財産権移転請求の要素となっているものだから、
判決効は財産権移転請求の要素全部にかかってきそうだね

結論はそれでいいだろうけど、
それを一部請求って言ってしまっていいのかは、
通常の意味（テスト訴訟）とは用法が違う気がするから、ちょっと違和感を感じるなあ

法学（仮）掲示板にて【緊急】日本国憲法追試の回答求む！【明日】のタイトルで追試の解答至急募集
してます！明日の１０時にはもう追試始まるので、出来ればあと３時間以内に考えて戴ければ幸いです！
よろしくお願いします＞＜

>>178
実務では、銀行の占有を観念するときは、（銀行本体から金員の扱いを委託された）支店長を念頭においている
盗んだキャッシュカードでATMから引き出す場合に、誰に占有を観念するかは、
「銀行の支店長（銀行であることには変わりない）が占有するATM内金員」だよ

だから、権限の有無によって窃盗かギョーヨコか変わるという考えに一票

>>185
＞問研によれば、この場合の訴訟物は1個だとされています。

マジで？

刑法の結果的加重犯について質問です。

結果的加重犯の成立について加重結果との因果関係の存在のみで足りるという判例の立場に対して、
学説の通説は責任主義の観点から加重結果に予見可能性が無ければならないとされています。
しかし、民法でいうところの危険性関連説からすれば(山口先生などがいう「行為の危険性が結果へと現実化したか」というのも同じ趣旨？）
結果に対する予見可能性は不要(そして不要だとしても責任主義に反しない）だと思うのですが、
なぜ予見可能性が不要だというのは有力説ですらないのでしょうか？

>>191
因果関係と責任がごっちゃになってる。
あなたが書いてる山口のは因果関係の話。

>>185
一部請求と呼ぶのには俺も違和感を感じるが、仮にそこを措くとして一部請求論の枠組みで行くのならば、むしろ明示されていると言えるのではないか。
請求原因で特定の売買契約の成立を主張している以上、その売買契約から生じる財産権移転義務のうちの一部である登記手続のみ請求しているということは、被告にとっても裁判所にとっても明らかだと言えるだろう。

そう考えれば、明示された登記請求権のみが訴訟物になり、引渡請求権の存否については既判力は生じない。
そして、Xが敗訴した後に後訴で引渡請求をすることが信義則に反するか否かについて言えば、平成10年判決は「一個の金銭債権の数量的一部請求」の事案だから、今回（あえて言えば質的一部請求？）の事案には射程が及ばず、適法な訴えとなると解される。

>>193
そんなんで明示認めちゃうんですか？
それは黙示じゃないですか？

>>191
傷害致死の場合、なぜ傷害の故意にも関わらず致死結果が帰責されるのか。
故意犯と過失犯の結合犯であれば死亡結果につき予見可能性が必要なはず。
予見可能性すら不要な過失犯というのは存在せずそれは過失犯ですらない。

>>191
　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）　まず客観的に因果関係があるかを判断するだろ
　　|　 （_人_）)　そのときに行為の危険性が結果へと現実化したかどうかなどの基準をつかうだろ
　 　＼. ｀⌒ノ 　客観的な因果関係が肯定されたら、主観的に帰責できるかのもんだいになるだろ
ﾊﾞﾝ／　Y　＼　　ここで判例は過失不要説を採るが学説は過失を求めたりするだろ
☆　イ . |　　 |　夜更かし的に考えて・・・

>>196
おい何も言ってないに等しいぞ
なぜ予見可能性が必要なのか質問してるみたいだぞ

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）
　　|　 （_人_）)　すまなかったお
　 　＼. ｀⌒ノ 　　因果関係と責任を混ぜちゃいかんといいたかったお
ﾊﾞﾝ／　Y　＼　　　回答したつもりではなかったお
☆　イ . |　　 |

>>192>>196
保護範囲説とか客観的帰属論を勉強していたら、
過失と因果関係の関係がよく分からなくなってきました・・・。

>>195
＞予見可能性すら不要な過失犯というのは存在せず

ここに疑問を感じるのです。というより私の質問の仕方が悪かったみたいです。

民法の不法行為の学説においては、
損害発生についての故意・過失（予見可能性）が無くても危険性関連さえあれば、
因果関係を肯定する見解（危険性関連説）が有力に主張されているのに対して、
刑法においては、客観的帰属論を採る人でもこのような考え方をとる人は全くいないのですか？

賠償責任を課すのに比べて刑罰の方がより苛烈な負担だから帰責性が求められる度合いが大きいわけ

>>196

＞客観的な因果関係が肯定されたら、主観的に帰責できるかのもんだいになるだろ
＞ここで判例は過失不要説を採るが学説は過失を求めたりするだろ

結果的加重犯において主観的な帰責は既に基本犯について認められているのだから、
後は、加重結果(＝後続侵害）として危険性関連説的なアプローチができないかなと思ったのです。
でも、そういう説をとってる人はいないんですよね？

相当因果関係説の答案は美しくなくて違う方法で書きたかったのですが諦めます。。。

>>201
刑法は厳格な責任主義が働くでしょ。
民法商法等私法は政策的に無過失責任や結果責任が認められるけど。

>>200>>202
やはり、民法と刑法の性質の違いなんですね。。
ありがとうございました。

第三者のためにする契約で、要約者と諾約者の間で、
「受益者の債務の弁済にあてますから」ってことを話してたら、
契約の内容になって、要約者・諾約者間の無効等と有因と考えることはできないの？
平成２０年の民法第２問参照。

>>176-177
ご回答ありがとうございます。
> > 何らかの法的義務がある＝「委託信任関係がある」
> という単純イコールの意味ではありません。
> 法的義務に基づいていることは最低条件という感じでしょうか。
> 大事なのは、「事実上の委託関係」が成立しているかどうかですので。
これでだいぶすっきりと理解できた気がします。

そうすると、所有権留保付売買では、所有権留保特約に基づいて
売主が「代金完済まで目的物を他へ処分するな」という義務を買主に課しており、
代金不払のときは物を引き揚げる、いわば代金完済までの間目的物を預けている状態だから
「事実上の委託関係」があると言えて、委託物横領罪が成立。

他方、饅頭の誤配達の事例では、こうした「事実上の委託関係」がないので、
委託物横領罪ではなく占有離脱物横領罪が成立する、となりそうですね。

最後に疑問なのですが、事務管理から委託信任関係が発生するというのは、
具体的にはどのような事例を想像すればよいでしょうか？
（山口の青本を見ても西田各論を見ても、
事務管理も委託信任関係の発生原因であるという旨が書いてあるだけで
どうも説明がないので…。）

事務管理の典型事例は、「甲のお隣さんのAの飼犬がAの旅行中に迷子になっていたのを
甲が見つけたので、この犬を家に持ち帰って世話をした」というような例ですが、
例えば、世話を開始したあとしばらくしてから甲が不法領得の意思を生じて
この犬をペットショップに売り飛ばしたとしても占有離脱物横領罪にとどまると思います。
このような場合で、事務管理に基づき委託信任関係が発生して
甲は委託物横領罪が成立する、というようなことはあるのでしょうか？

>>206
迷い子になっているＡの飼い犬を見つけて、

そのままペットショップに→占離
世話を初めたが、しばらくしてペットショップに→横領

甲がAに電話をかけ、Aに代金不払いがあるとの嘘の説明をした上で
反抗抑圧に足りない程度の脅迫を加えて
架空の代金を銀行振込みで支払わせた場合は
甲に成立する罪はどれになりますか。
　�@1項詐欺と1項恐喝の観念的競合
　�A1項詐欺と1項恐喝の牽連犯
　�B法条競合で1項詐欺一罪のみ
　�C法条競合で1項恐喝一罪のみ

>>208
　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）　　解なしだろ択一的に考えて
　　|　 （_人_）)　嘘の説明は脅迫行為の一部だから脅迫一罪のみ成立だろ常識的に考えて・・・・
　 　＼. ｀⌒ノ 　　
ﾊﾞﾝ／　Y　＼
☆　イ . |　　 |

名前入れ忘れただろ昼下がり的に考えて…・

なんで財物を交付させてんのに脅迫罪になんの？
脅迫罪は恐喝罪に吸収されるじゃん

>>208
どれもおかしいと思う

まず，振り込んだだけで詐欺になるかはかなり疑問
（引き出し行為まであれば，窓口なら１項詐欺，ＡＴＭなら窃盗）

次にＡＴＭでの引き出し行為があったとしても，
詐欺罪・・・「錯誤＝誤信」したこと
恐喝・・・被害者が「畏怖」したこと
が必要で，両者はどちらか一方のみが成立するのが普通
（脅されてビビって騙されましたというのは」ありえない。
それは騙されていないし，ビビっている以上は畏怖。
もっとも，畏怖の判断基準は一般人だが）
だから，法条競合にすらならない

恐喝と書いたつもりだっただろ文脈的に考えて

>>212
１項詐欺・恐喝の「財物」は窃盗の「財物」と違って預金を含むでしょ。
預金は自由に引き出しうるのだから、口座に入金されれば
事実上行為者の自由に処分しうる状態に置かれたとして財物性を肯定していいはず。
刑事の裁判例を見ても事実認定は
「現金○○円を振込入金させ，もって，人を欺いて財物を交付させた。」
とか書いてあるし。

＞（脅されてビビって騙されましたというのは」ありえない。
これは反対。
脅されてびびったので、「怖くなって何が何だかよくわからなくなって、
そういえばアダルトサイトを使ったこともあるしつい支払義務があると思っちゃった」
ので振り込みました、というのはありうる話でしょ。

>>212
> が必要で，両者はどちらか一方のみが成立するのが普通
これはいいが、
> （脅されてビビって騙されましたというのは」ありえない。
これはありえなくないだろ

>>207
前者はいいが、後者に委託関係はあるか？

民法の請負人の引き渡し債務履行遅滞と数量指示売買の法的性質について
の質問です。

�@請負
建物請負の場合に瑕疵のない建物を完成したのですが、請負人のキセキ事
由ある引き渡しの遅滞が生じている場合において
注文者は履行遅滞により債務不履行解除できますでしょうか？請負人は仕
事完成債務をおうだけで引き渡し債務は付随的な債務にすぎないからダメでしょうか？これができると、完成後は解除できないという規定と矛盾するかんじがするのですが。

�A数量指示売買
定義に当てはまる場合が多く、契約責任説からはかなりたくさんの売買が数
量指示売買となるとの理解は適切でしょうか？
数量指示売買の法的性質について法定責任説と契約責任説があるとおもうの
ですが、契約責任説に立つ場合
たとえば、当事者が不特定物である石炭の数量を示して、両当事者がその数
量を確保する・させる意思があり、かつその数量を基礎に代金額が定められ
た場合、数量指示売買の定義に該当すると思うのです。一定の数量が表示さ
れただけでは足りないがそれを基礎に代金が算定されてるからです。
他にも、ネットでリンゴを5個買う（1個100円で）など定義へ当てはまる売買がかなりたくさん考えられると思うのですが、これほど緩やかな定義なのでしょうか？法定責任説によればという回答話でお願いいたします。

>>206

私も具体的な説明を見たことはありません。
受験生としては結局、どこまでの関係を典型的な寄託契約における
委託信任関係に準ずるものとして評価してよいかを事案ごとに判断して
委託信任関係の「あり・なし」を決めていくしかないのかも知れません。
ただ、そうは言っても何らかの基準がないと不安ですよね。
そこで、事務管理のケースについて私なりの判断基準
（答案には示さないほうが無難）を考えてみましたので、
以下、ご参考までに。

事務管理上の法的義務は、契約や法定代理などと比べると
被害者・行為者間に基本となる事実関係・法律関係が
全く無いところからスタートしているという違いがありますから、
事務管理上の法的義務に基づく「事実上の委託関係」を
認めるためには、単に事務管理が成立したというだけでなく、
「被害者・行為者間に物の占有についての共通認識」が
備わっていることが重要な気がします。
つまり、「被害者が行為者による占有を認識しているか」が
重要な考慮要素の１つになるのではないかと思います。

これを>>206の事例を元にしてみてみると、例えば、甲が旅行中のＡに対して
連絡を入れて（※Ａがお隣さんのため、たまたま過去の立ち話の中で宿泊先の
旅館を知っていた）、飼犬を保護した旨を伝えた場合（※その際、Ａがあえて
「それでは私が帰るまで世話を頼みます」などと言わなくてもよい）などには、
Ａが飼犬の占有が甲の下にあるという事実を認識し、
甲Ａ間に飼犬の占有についての共通認識が生まれます。
このような場合には、事務管理上の法的義務に基づく「事実上の委託関係」が
あると評価でき→委託信任関係「あり」→委託物横領罪が成立する、
という風に考えます。

結論的にも、割りと感覚に合致したものが得られると思うのですが、
いかがでしょうか。

>>217
↑　217です。一番最後の行の記述間違えました。回答話でなく回答は無しでした。すみません。

>>218-219
非常に明快、かつ妥当な議論と思います。
たいへん助かりました。
横領罪の罪質に「信頼関係への裏切り」が含まれることからみても、
物の占有についての行為者と被害者との共通認識を前提として、
「典型的な寄託契約における委託信任関係に準ずるものとして評価できるか」
を考慮する、このキーワードが非常に説得的に感じます。
ご懇切にご教示いただき、本当にありがとうございました。

>>221

こちらこそ、考える良い機会を与えていただいた思いです。
ありがとうございます。

既判力は
主文に矛盾するものでないならば、判決の理由について再び訴え出ることが可能と学びましたが
この判決の理由について訴えても、既判力の遮断効によって、遮断されてしまうこともあるんでしょうか？

たとえば、判決理由中に｢契約は有効に成立している｣とある場合に
主文に反しない限りで｢無効｣を主張したとき、既判力の基準時以前にも｢無効の主張｣が出来ただろう？と遮断されてしまうんでしょうか？

全くの初学者ですみません。

前訴判決の内容と後訴の主張をもう少し具体化してごらん

他スレで解答がないのでここで　
山口説では　
答案上、故意犯過失犯の区別は冒頭でしていいのか、について。

総論に書いてあったが、責任段階で初めて分かれる。
初版だったから、今の記述はどうかわからないけどね。

二版でも故意と過失は構成要件は同じ。

代金3,000万円と引き換えに土地明渡＆登記移転を求める場合、
�@代金1,500万円と引き換えに土地明渡し、代金1,500万円と引き換えに登記移転、とするのか、
�A代金3,000万円と引き換えに土地＆登記移転、と一括してするのか、
通常はどちらなのでしょうか？

�Aの方が感覚には沿うのですが、
執行機関が異なるために、執行段階でややこしい問題が出てきそうな気はします。

1個の契約なら(2)

>>226>>227
ｻﾝｸｽ

刑法38条２項と結果的加重犯についてわからなくなってしまったので教えてください。
Aが傷害の意思でBを切りつけたところ、Ｂが血友病で死んでしまったとします。
この場合、結果的加重犯として傷害致死が成立するというのはわかります。

ところがこの事案と３８条２項と照らし合わせてみると

重い罪に当たるべきことをしたのに、
（AはBを殺した）

行為の時に、その重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、
（切りつけた時に、傷害致死罪となるとは思わなかった、知らなかった）

その重い罪によって処断することはできない
（Aの傷害致死で処断することはできない）


私はどこを勘違いしてしまっているのでしょうか？

「重い罪」が途中から変わっちゃってるじゃないか

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）　殺人既遂に当たるべきことをしたのに（脳梅毒の人を殴って死なせたよ）
　　|　 （_人_）)　行為の時に、殺人にあたることとなる事実を知らなかった者は（脳梅毒なんてしらなかったよ）
　 　＼. ｀⌒ノ 　　殺人の罪によって初段することはできない
ﾊﾞﾝ／　Y　＼
☆　イ . |　　 |　だからこそ故意がある傷害と加重結果の帰責の問題になるだろ条文的に考えて・・・

ご回答ありがとうございます。

傷害致死に当たるべきことをしたのに（脳梅毒の人を殴って死なせたよ）
行為の時に、殺人にあたることとなる事実を知らなかった者は（脳梅毒なんてしらなかったよ）
殺人の罪によって初段することはできない

以上のように考えられませんか？

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）　　最後の行は「傷害致死の罪によって処断することはできない」の誤記と認める。
　　|　 （_人_）)　その上でそう考えたら結果的加重犯が成立する場合がありえなくなるだろ・・・
　 　＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／　Y　＼
☆　イ . |　　 |

傷害致死に当たるべきことをしたのに（脳梅毒の人を殴って死なせたよ）
行為の時に、傷害致死にあたることとなる事実を知らなかった者は（脳梅毒なんてしらなかったよ）
傷害致死の罪によって処断することはできない

>>185です。皆さん解答ありがとうございます。

>>190
「問研によれば」というのは誤解を招く書き方でした。
問研5頁は、訴訟物が「売買契約に基づく代金支払請求権　1個」の事案で、その説明として、
「契約に基づく請求権は契約ごとに発生するものと考えられるので、訴訟物の個数は、契約の個数によって定まることになります。
本問の場合、売買契約の個数は1個ですから、訴訟物の個数も1個です。
と説明されています。

これを受けて、『要件事実論30講2版』145頁で、
「本件売買契約は、本件土地建物を代金7000万円で売買するとの契約であるから、契約の個数は1個である。
また、土地建物引渡請求権及び所有権移転登記請求は1個の売買契約に基づいて発生する1個の権利である財産権移転請求権の内容をなすものであるから、訴訟物は1個と考えられる。」
とされているのです。
185の質問は、この30講の説明を前提とするものでしたので、「問研によれば」は「30講によれば」に修正します。

>>187
やはりそうなりそうですよね。ただそうすると、「既に登記手続はした」という弁済の抗弁が認められて請求棄却となった場合にも、引渡請求権まで失権してしまい、妥当なのかなあ、という疑問があるのです。
前訴で請求を拡張できたのにしなかったXの自己責任だ、と割り切るしかないのでしょうか。

>>193
明示されているという視点はありませんでしたので参考になりました。
確かに、一つの債権から生じるといっても両者は違う内容の請求権ですから、標識説に立てば訴訟物はその一部に限定されるという議論はできると思います。ただ、これが判例の立場と矛盾しないのかどうかはよく分かりません。

とりあえず私は、失権するのはXの自己責任なので仕方がない、という結論で納得することにします。ありがとうございました。
もし何かあれば引き続きレスをください。

236のように考えるのは間違いでしょうか？
どこを勘違いしてしまっているのでしょうか？

初学者なので大変申し訳ありません。

>>238
>>233は無視か？

>>239

233さんの「だからこそ故意がある傷害と加重結果の帰責の問題になるだろ条文的に考えて・・・」

の文ですか？

自分が初学者を名乗れると思ってる点が最大の勘違いだな

>>231

遅レスだけど，そのケースだと38条2項があるから致死にならないでただの傷害罪になる．

共犯の離脱に、共謀関係から離脱する意思表示に加え
それに対する他の共同行為者の了承が求められるのはなぜでしょうか？

自らも犯罪行為惹起の発生体として関わった集団から完全に袂を別つことにつき，
お互いの了承を必要とすることで，その後行われた犯罪の主体は，
自分も入っていた従来の犯罪集団とは別個である（がゆえに自分は責任を負わない）ということをいえるようにするため。

>>237
それはおかしくないか？
登記手続請求のＫＧに対する弁済の抗弁は，登記手続請求に固有の抗弁だから，
いくら訴訟物が財産権移転請求だからっていって，
それが内包する要素すべてに固有の抗弁による効果が拡張されるのはないと思うんだが。
登記請求を内包した財産権移転請求が訴訟物と言うだけで，
後訴で排除されるのは，現実に前訴で問題にされた登記請求だけだと考えるのが普通じゃないのかなあ。

>>242
なんでだよ。
38条は故意の規定
過失は別問題
特別の定めがあれば過失犯を処罰することができます

>>246
>>242は釣りかも

読んでたら混乱したきた。なぜ38条が結果的加重犯に適用されないか具体的な根拠みたいのある？

>>245
187さん、早速のレスありがとうございます。
初学者ゆえ理解が及ばず心苦しいのですが、245で書かれている内容がまったく理解できません。

私の頭の中では、
・訴訟物＝その訴訟において審判対象として提示された権利又は法律関係（ここでは財産権移転請求権1個）
・既判力は、訴訟物の存否について及ぶ
→財産権移転請求権という1個の訴訟物の存否について前訴で決着がついている以上、同じ訴訟物に内包される別の請求権についても既判力は当然に及ぶ
という論理構造になっています。

ところが245さんは、
・既判力は、現実に前訴で問題にされた請求権の存否だけに及ぶ
とされているようで、訴訟物と既判力の及ぶ範囲とが一致しないとお考えのようです。

私には、なぜ両者を一致させないことが可能なのか、延いては、一致させないのであれば訴訟物なる概念は何のために必要なのか、がまったくわかりません。そしてそれが「普通」の理解だと告げられて、ショックを受けています。
「訴訟物≠既判力の及ぶ範囲」というお考えについて（文献の指摘のみでも構いませんので）さらにご教示いただければ幸いです。

結果的加重犯の質問者は消えたのか

>>249
移転登記手続請求と引渡請求を両方やった場合に，訴訟物が１個と考えるなら，
登記手続きの完了は一部弁済の抗弁として働くよな（その結果一部認容）。
他方で，移転登記手続請求だけやった場合，
移転登記手続きの完了が抗弁として出されると，全部棄却になる。
このとき，引渡し請求が後訴で遮断されるとするのはいかにもおかしな結論になるだろう。

そもそも，いわゆる一部請求は，「可分な金銭債権の数量的一部」の給付を求める場合を
念頭に置いているわけであって，この場合に一部請求の判例（明示説）を適用すると考えるのが間違いなんだろう。

要するに，質的な一部請求の場合には，請求した一部のみが訴訟物となると考えるのが
自然な考えだと思う。そう考えることによって上記のようなおかしな結論は回避される。

>>251
おかしな結論だからとか
自然な考えだとか
量的でなく質的と考えるべきだとか

すべてにおいて、説明が感覚に基づくもので、理屈がない

>>252
その反応が感覚的

ちなみに，訴訟物＝遮断効の客観的範囲（≒既判力の及ぶ範囲）
という定式は学説的には絶対的なものじゃない。
（判例実務的には一応，維持されてるということができると思う）

新堂とか高橋重点講義あたりを読めば書いてあると思うけど，
争点効を認めることによって遮断効の範囲を拡張する見解や，
主張の期待可能性を問題にすることによって，範囲を縮小する見解もある。
理解が困難だけれど，新堂の手続事実群なんて考え方が参考になると思う。

>>252
不都合だと思わなければ，遮断されるという結論で良いじゃないか。
おかしな結論だ（と自分には感じられる）から，理屈を捏ねてるんだよ。
質問者が疑問に思ったのも感覚的におかしいと思ったからだろう。

少なくとも，一部請求の判例がこの場合に直接には当てはまらないとはいえるだろう。

>>244
心理的因果性も断ち切られたと主張するためには了承まで必要、ってことでいいんですかね？
とすると一旦共謀関係に入ると積極的な行為をしても了承がない限りは離脱が出来ずに帰責され続け、
特に着手前の離脱で妥当と言えないような気がするんですが、どう解釈したらいいんでしょうか？

>>249
実体法的生じてる権利は，契約に基づく財産権移転請求権１個
この中身について，全部求めようと一部求めようと当事者の自由（処分権主義）

旧訴訟物理論で賃貸借終了の原因いかんにかかわらずっていう話があると思うけど，
あれとパラレルに考えて，要素を全部請求しようと一部請求しようと，訴訟物は上記１個
だから，登記請求とか目的物引渡請求と言うのは，
上記を踏まえた上で，特定・限定の趣旨であげていると考えるべきでは？
（言わなくても求釈明されるんだろうけど，不要な手間かけないために慣例になっているのかも）

いまパラパラ松本上野を見てたら，
既判力の対象について厳密にはっきり述べてる箇所は見当たらないんだけど，
重複訴訟の記述で「既判力は『原則として』訴訟物物に対する判断につき生じる」
とあって，含みを持たせてる（２１２ページ）

251＝254は正しいと思うけど，それ以上のことを書けないので賛意を示すまでｗ

求釈明じゃなくて，１４９条の釈明権行使だな
疲れてるんで寝ます　orz

>>256
で、結局、何が言いたいの？
分かり易く説明できないとダメ

おはようございます。
>>231において
傷害致死に当たるべきことをしたのに（脳梅毒の人を殴って死なせたよ）
行為の時に、傷害致死にあたることとなる事実を知らなかった者は（脳梅毒なんてしらなかったよ）
傷害致死の罪によって処断することはできない

38条2項でこの解釈がダメな理由はなんでしょうか？

>>259
38条1項但書の意味と、
傷害致死とは故意犯なのか過失犯なのかについて考えてみろ。

>>248
何も調べないで言うんだけど
38条を適用したら結果的加重犯が成立する場合がありえなくなるからじゃない？

棒で殴って死なせた時にこいつ死ぬかもしれないけどそれでもいいやと思いました
　→殺人罪成立
棒で殴って死なせたけどこいつ死ぬかもしれないななんて思いませんでした
　→致死のつもりがなかったから38条適用して傷害罪にとどまる

後者はどう考えてもおかしいじゃない。

>>259
いろんな人の回答は無視かい

>>259
傷害致死罪の主観的な成立要件について、あなたの考えを教えてください。

>>261

>>235既出

やっぱり>>261の根拠で判断するしかないのか。

>>263
携帯からだからあげちゃって申し訳ないが傷害致死の主観的要件だが、まさか死ぬとは思わず傷害の故意しかなかったわけだろ。
重い罪に罪に当たることを知らず、行為の時にもわからなかったから38条2項が適用されないかといいたいんだろ

携帯でもsageれる訳だが

民法の請負人の引き渡し債務履行遅滞と数量指示売買について
の質問です。
根拠がなく。思いつきでもいいので、お願いいたします。
ｇｏｏｇｌｅ検索と内田の基本書で調べたのですがわかりませんでした。

�@請負

建物請負の場合に瑕疵のない建物を完成したのですが、請負人のキセキ事
由ある引き渡しの遅滞が生じている場合において
注文者は履行遅滞により債務不履行解除できますでしょうか？普通に考えれば、できると思うんですが
完成してることと、引き渡し債務に過ぎないことと、建物であることから少し疑問に感じました。
請負人は仕事完成債務がメインで引き渡し債務はある意味付随的な債務にす
ぎないきがするのでどうなのかなと思いました。
自分は不完全履行以外の債務不履行は担保責任で排除されないし普通に解除できるとおもうんですが、これはありえる考えでしょうか？催告しても引き渡さないとか消しからんですし。
�A数量指示売買
定義に当てはまる場合が多く、契約責任説からはかなりたくさんの売買が数
量指示売買となるとの理解は適切でしょうか？
数量指示売買の法的性質について法定責任説と契約責任説があるとおもうの
ですが、契約責任説に立つ場合
たとえば、当事者が不特定物である石炭の数量を示して、両当事者がその数
量を確保する・させる意思があり、かつその数量を基礎に代金額が定められ
た場合、数量指示売買の定義に該当すると思うのです。一定の数量が表示さ
れただけでは足りないがそれを基礎に代金が算定されてるからです。
他にも、ネットでリンゴを5個買う（1個100円で）など定義へ当てはまる売買が
かなりたくさん考えられると思うのですが、これほど緩やかな定義なのでしょうか？
法定責任説によればという回答はなしでお願いいたします。
もうこれは試験ででるとしたら土地くらいで、法定責任説にたって処理すればそれで
いいのかもですが・・。

>>259
なんか、横やりがはいったみたいなので、もう少し説明します。他の方がすでに十分説明されてますが、別の表現の説明も
よければどうぞ。

傷害致死罪の主観的成立要件はなんでしょう。暴行の故意または傷害の故意ですよね。
死の結果について、過失が必要かという点はとりあえず無視してください（以下の説明に影響しません）。

あなたの事例で、仮に38条2項のあなたの解釈が正しいとすると、傷害罪が成立することになりますよね。
そうすると、205条は、いったい、いかなる場合に成立するのでしょうか？　わたしには、想像できません。

仮に、わたしの205条についての解釈が正しいとすると、あなたの38条2項の解釈が誤っているということになりませんか。

あなたの38条2項の解釈が誤っている理由は、205条の解釈との整合性に欠けることです。

>>269
ありがと。よくわかった。でも以前同じような質問があって>>166の言いたかったことはなんだったのかな？法律の錯誤とかいってるから

>>270
どういたしまして

>>166は、？？？

>>268
請負は引渡までが本来的義務だよ

そっか

>>271
その｢？？？｣は166の言いたいことは理解できないってこと？

不動産に附合した動産＝付加一体物、と考えてよろしいのですか？

>>274
そうゆうことです

>>259
構成要件該当性の段階では
1.　実行行為
2.　結果
3.　因果関係
4.　構成要件的故意
の4つを順番に検討し、全部揃ったら構成要件該当性あり、となりますよね。

そこで、脳梅毒の事例では、
1.　殴りました → 実行行為あり。
2.(1)　殴られて通常人なら全治10日であろう傷を負いました → 傷害結果あり。
　(2)　その傷がもとで脳組織が崩壊して死にました → 死亡結果あり。
3.(1)　殴ったから傷を負いました → 傷害結果について因果関係は当然あり。
　(2)　殴ったら脳組織が崩壊して死んだのは脳梅毒だからでした → 死亡結果について因果関係はあるか？？？
という検討の順番になりますので、
そもそも38条2項を持ち出して4.の構成要件的故意を問題にするのがおかしくて、
先に3.の因果関係を検討しましょうよ、という話なんですね。

3.(2)ア　条件説or相当因果関係の客観説をとれば → 死亡結果について因果関係あり。
　(2)イ　相当因果関係の主観説or折衷説をとれば → 死亡結果について因果関係なし。

アをとれば、傷害罪の実行行為から死亡結果が発生したことに因果関係があるので、傷害致死罪。
イをとれば、傷害罪の実行行為から死亡結果が発生したことに因果関係はなくて、
傷害罪の実行行為から傷害結果が発生したことにのみ因果関係があるので、傷害罪。
ここまで決まったところでやっと4.の構成要件的故意を検討して、

4.　傷を負わせる認識・認容がありました → 傷害罪or傷害致死罪の構成要件的故意あり。
　（なお、傷害罪の構成要件的故意は、傷害致死罪の構成要件的故意を当然に含む。
　結果的加重犯の成立に加重結果の認識・認容は不要なので。）

となります。
脳梅毒の事例で傷害罪か傷害致死罪かを決めるのに、38条2項は全く出る幕がないわけです。

>>276 ありがと。

>>277
検討する順序ということだね。分かりやすく丁寧にありがとうございました。

すいません、因果関係の質問です。

熊撃ち事件だと、最初の行為と結果との因果関係がないと判断されているのですが、
大阪南港だと、介在行為があっても最初の行為と結果とが因果関係ありとされていることとの
整合性がよくわかりません。
よろしくお願いいたします。

>>268

> 思いつきでもいいので、お願いいたします。

本当に思いつきの羅列になりますが、とりあえず半分（�@）だけお答えします。

�@請負

理論的には、あなたが仰るとおり解除できるように思います。
ただ、建物自体が問題なく完成している以上、
解除するよりも建物明渡しの強制執行をするほうが
注文者にとっても合理的な手段であるため、
実際上は問題にならない、ということだと想像します。
遅延賠償の請求もできるはずですし。

仮に注文者が解除を主張してそれが否定される場合があるとしたら、
権利濫用が認められる場合が考えられるでしょうか。
例えば、建物が注文者所有の土地に建てられたところ、
注文者が解除の上で建物収去土地明渡しを請求した場合です。
代金未払いだとなお認められやすいかも知れません。

この場合、せっかく一度は瑕疵なく完成した建物について、
強制執行という、当初の目的を実現するための他に採り得る
より合理的な手段が存在するにもかかわらず、しかも、
未払いの代金債務と同時履行の関係に立つ引渡し債務の
遅滞のみを理由として、取壊しにかかる多大な費用を請負人に
負担させることになるわけですから、解除により注文者の得る利益と
請負人の被る損害があまりにも均衡を失していると言えます。
社会経済上の損失を考慮に入れても良いでしょう。
権利濫用の認定の仕方は色々あるとは思いますが、
認められやすい事情は十分に揃っているのではないかと思います。

>>279
熊うち事件において、判例が、第一行為と死亡結果との因果関係を否定した
と理解するかどうか、争いがあるようです。

因果関係を否定したのではなく、同一結果の二重評価回避の要請等の罪数論で処理したと考えれば、大阪南港事件と
整合するようにおもいます。

>>268
不特定物についても数量指示売買の担保責任が適用されるとの見解に立つなら、
リンゴを1個100円で5個買うのもジェイコム株を1株1円で61万株買うのもすべて数量指示売買に当たり、
それで何の問題もないと思います。

ありがとう。

どういたしまして。

建物完成後は請負の債務不履行解除はできないよ
請負の担保責任は債務不履行の特則でもある
あとは損害賠償で処理するのみ
権利乱用うんぬんなんていう話にはならない

そうか。

>>282
普通は介在事情の異常性の大きさに着目するんだろ？
同じ基準で説明しなきゃ

親権者の財産管理等に関する民法８２４条の規定と、
後見人の財産管理等に関する民法８５９条の規定は、
内容はほとんど全く同一なのに、後者は前者の但し書きのみを準用しています。
なんでこんな形式になっているのか、かなり以前に何かの講義で聞いた気がするんですが、
どなたかご存知の方、教えてください。

>>288
法律学は、宗教ではありません。

熊うち事件と大阪南港事件の判断が、整合するかどうか、整合するするとしても
どう説明するか、いろいろと考えがあって当然だとおもいます。

私の説明はひとつの説明に過ぎません。

もし、あなたが、わたしの説明を不可能又は不適切な説明と考えるのであれば、
あなたの考えを、質問者に説明してあげてください。

>>288
そういう少数説もあるね

>>288
俺は>>282の見解に賛成するけど。

南港：殴って致命傷を与えたので、傷害致死。
　　　第三者がさらに殴ったけれど、それは死期を早めたにすぎないので、上の成立は変わらない。

熊：1発誤射して致命傷を与えたので、業過致死。
　　2発目を撃ちこんだのは死期を早めるためにすぎないので、上の成立は変わらない。
　　さらに、殺そうとして2発目を撃ちこんだ結果死んだので、殺人。
　　これら2罪が併合罪となるが、死の結果の二重評価をさけるため、業過致死ではなく業過致傷が成立したとする。

横レスです、私見です
南港事件判決は「犯人の暴行により被害者の死因となった傷害が形成された場合には、仮にその後第三者により加えられた暴行によって死期が早められたとしても、犯人の暴行と被害者の死亡との間の因果関係を肯定することができ」と示しています。
一方熊うちの方では、被害者は第二撃により即死していることから「被害者の死因となった傷害」を形成したのは第一行為ではなく第二行為であると考えられます。両事件は事案が異なるということになるのではないでしょうか。

>>293
そういうこと。

>>288から>>293の内容は読み取れなかった。

>>293
確か熊撃ちの被害者って、一発目が当たった時点で
あと10分〜15分しか生きられない致命傷を負ったわけよね？
じゃあ一発目と死の結果との間に因果関係ありと言えるんじゃないっけ？

甲がＡに10分後に死ぬ毒を飲ませたが、
10分経過する前に乙がナイフでＡを刺して殺した場合、
甲の罪責ってどうなるんだっけ。

>>296
完全に、因果関係なしだよ。

>>296
甲
甲が毒を飲ませなくても乙のナイフでＡは死んだはずなので
「あれなくばこれなし」の公式が成り立たず、殺人未遂。

乙
乙がナイフで刺さなくても甲の毒でＡは死んだはずなので
「あれなくばこれなし」の公式が成り立たず、殺人未遂。

・・・あれ？

ほんとに初学者ばっかだな。

頼むから中上級者が答えてくれ。

>>299
お前もな

あほばっかｗ

>>302
あなたにはかなわない

>>268
>>286

建物の瑕疵を理由として解除するケースでは
基本的に>>286さんの仰るとおりだと私も思うのですが、
どうやら>>268さんが疑問を抱かれているのは、
瑕疵は無く、引渡しだけを拒み続けているケースのようなのです。
実際にはほとんどあり得ない気はしますが、
もしこういう問題が起こった場合に一体どうなるのか、
私も疑問に思いました。

ちなみに、私が解除できそうだと考えた理由としては、
契約関係からの解放を禁じたまま賠償請求だけを延々と認め続ける、
といった迂遠な事態を招くことは、
かえって社会経済上の損失（例、訴訟費用）を過大にさせるものと
考えられるので、引渡しのみ拒絶のケースを
６３５条ただし書は予定しておらず、
したがって同条ただし書の適用は否定されるのではないか、
という点が挙げられます。
条文の文言解釈としても、
６３５条本文は目的物の瑕疵を理由とする解除規定ですから、
同条ただし書も建物等の瑕疵を理由とする解除のみを禁止する
規定と読む余地がありますし。

>>296
死の結果を具体的に考えてみてください
南港の方は「第一の暴行によって生じた脳出血による死亡」。熊うちの方は「第二の銃撃による死亡」というふうに
異常な介在事情である第二行為を排除して検討すると
南港は「第一の暴行」から「第一行為によって生じた脳出血による死亡」
熊うちは「第一の銃撃」から「第二の銃撃による死亡」という因果経過になります。
前者の因果関係肯定、後者否定というのは妥当な判断ではないでしょうか。
あなたの設例の場合も、「ナイフで刺されたことによる死亡」と具体的に考えなければなりません。

すいません、熊撃ち南港の質問者です。みなさんいろいろありがとうございました。
私が考えたのは、両方とも第一行為で死に至る原因が発生していて、
そのあと第二行為があって死が早まったという共通性があるのに、
なぜ違うのだろう、というのがわからなくて……。
その違いは、第二行為が第三者だからなんでしょうか。
でも、死に至る因果に関しては誰が行為を行ったかによっては
違わない気がするのですが。
わかりません(>_<)

>>306
>>305の人が書いてるように、
「第一暴行による脳出血の死」
「第一銃撃による死」「第二銃撃による死」
「ナイフによる死」
これら全部別の結果とみるのが基本だよ

>>307
ありがとうございます。
「第一銃撃による死」「第二銃撃による死」 というのと、
「第一暴行による死」「第二暴行による死」を全部別の結果と見るのは
基本ということでいいのでしょうか。

俺は基本でいいと思う。
すると、たとえば、2回銃撃があったら、第二の銃撃が既遂、第一の銃撃は行為後の介在事情の話になるわけ。

>>306
>そのあと第二行為があって死が早まったという共通性がある

この点で南港事件と熊うち事件には相違があると私は考えます。
南港事件の第二行為は、第一行為が設定した死へ向かう因果経過を促進したもので、熊うち事件の第二行為は、第一行為とは別個の死へ向かう因果経過を設定したものだと捉えています。

理解を助けるために、熊うち事件の第一撃は腹部に、第二撃は頭部にあたったと仮定し、異常な介在事情たる第二行為を排除しますと
「腹部に誤射」という行為から「頭部を撃たれて死亡」という結果が発生したことになります。
撃たれてもいない頭部の傷害から死が発生するという因果経過を否定するという判断は、妥当でしょう。

南港事件は「死が早まった」、熊うち事件は「別の死が先に発生した」と捉えれば、辻褄は合うのではないでしょうか。

構成要件的故意における事実の錯誤と
名誉毀損の真実性の証明における事実の錯誤は全く別物なんですか？

質問です。次の場合のＡの罪責はどうなるでしょうか。
�@ＡはＢを殺すつもりで銃撃したが、Ｂにかすり傷を与えたうえ、
たまたま隣にいたＡの仲間のＣに当たり同人を死亡させた。

�AＡはＢを殺害すべくＢの車に爆弾を仕掛けようとしたが、
工作中に仲間のＣが段取りを誤って爆発させ、Ｃは死亡した。

�BＡはＢの首を絞めて殺害しようとしたが、動かなくなった
Ｂを死亡したと誤信し、海岸の砂上に遺棄したところ、まだ
生きていたＢは砂を吸い込んで死亡した。

課題丸投げ乙

>>312
�@銃刀法違反
�A激発物破裂
�B変死者密葬

�@殺人罪
�A自殺幇助
�B殺人未遂と保護責任者遺棄罪

法定的符合説数故意犯
�@C殺人B傷害
�A殺人予備
�B殺人　ウェーバー

>>316
数故意なら�@誤り

あれそう？何で

殺人未遂だ。
ごめん

法定的符合説数故意犯
�@C殺人B殺人未遂
�A殺人予備
�B殺人　ウェーバー
こうか。orz

>>316
基本書1000回よみなおせ……

まだ違うのか。
もう弁護士だけどw

丸投げに釣られすぎだろおまいら

おまえら、ほんと、刑法が好きなんだな

別に悪くはないが。。。

何法でもいいよ。多分答えむちゃくちゃだけど。

>>280
はぁ？？
民法の条文知識すらないやつが、なんで質問に答えるの？馬鹿なの？死ぬの？

>>326
回答してから言おうね。

>>326
641条のことかな。
それとは関係なく541条で催告解除できそうだけどな。
だめなのか。

すでに死亡

>>326
顔真っ赤だけどw

おまえら、もちつけ

なんか、「先生」が登場したみたいだから、正座してご意見を拝聴しよーぜ

>>330
やっぱり新は馬鹿ばっかりだな。

誰が新なんだ。

なんか問題だせよ

>>334
クロロホルム事件について論証してみて下さい。
当然理解しているとは思いますが。。

偽弁護士のスレ
弁護士だけど質問ある？
http://takeshima.2ch.net/test/read.cgi/news4vip/1236353059/

なにそれ？
クロロキンなら知っているけど。

>>337
わろた

クロロホルム事件？
クロロホルムで眠らせて車ごと海に突っ込ませて溺死させるつもりが、
クロロホルムで死んじゃった事件？

判例あるならそれでいいでしょ

>>339
そう。
クロロホルムで殺す意思はなし。

物上代位権を行使するためには被保全債権の弁済期が到来してなければならない旨の記述がWセミナーの過去問集の解説にあるのですが、その根拠として何があげられるのでしょうか??
教科書にも記述がなくて困ってますorzよろしくお願いしますm(_ _)m

銃で殺す意思なしと言っているのと一緒だろ
死の結果発生の現実的危険がある行為かどうか
そういう行為で死の結果が発生すれば殺人
という答案を俺なら書く

>>251-258
回答ありがとうございます。
質的一部請求になるから、判例（明示説）の射程は及ばない、という視点（>>251）は参考になりました。

その観点から最判H10.6.12を読み直してみましたが、その判旨には
「一個の金銭債権の数量的一部請求は、当該債権が存在しその額は一定額を下回らないことを主張して右額の限度でこれを請求するものであり、
債権の特定の一部を請求するものではないから、」
と書かれており、後段の「債権の特定の一部を請求するもの」（＝質的一部請求）には一部請求に関する判例理論の射程は及ばない、ということなのですね。

これで私としては疑問が晴れてすっきりしました。
レスを寄せてくださった皆様、ありがとうございました。

>>343
結論述べてるだけ
論理が飛びすぎ

>>345
沢山書くと間違えるもとだからな。
殺人罪の構成要件
殺人の実行行為によって死の結果が発生したこと
殺人の実行行為とは死の結果の発生する現実的危険のある行為
クロロホルム嗅がせる行為はこれにあたる
よって死んだか
よって死んだ
だから殺人
これでどう。

>>346
事実認定ぐらい読んでからこい未修

俺弁だよ

クロロホルムじゃ客観的には死なないから問題になったんじゃないの？

ま〜実際、弁になったら実戦的な話しばかりで、
こんなオナニー議論しなくなるから、逆に受験生よりわからんだろ。
by.修習生

>>349
実際にも死んだんじゃないのか？

主観面は省略してるけど客観面の認識認容でこれは当然あると

>>349
そのとおり

客観的に死なないのは硫黄だったかな

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）
　　|　 （_人_）) クロロホルムを嗅がせた行為が
　 　＼. ｀⌒ノ　　殺人の実行行為と認められなかったから
ﾊﾞﾝ／　Y　＼　　　これだけ議論になってるだろ
☆　イ . |　　 |　　判例的に考えて・・・・・・・・・

クロロホルムを吸引させる行為開始時点で殺人の実行着手ありと言っている
実行着手ありってことは実行行為だからじゃないの

クロロホルムを嗅がせた行為の時点で「実行の着手」ありじゃなかった？

ここのところの考え方は明確ではないのかもしれないけど

クロロホルムを吸わせる認識認容があったから故意ありというのは極論
その発想だと傷害致死が成立する事例はほぼ無くなるよ。

>>354
被害者にクロロホルムを吸引させて失神させる行為（第一行為）と被害者を自動車ごと海中に転落させる行為（第二行為）を一個の実行行為と評価したものと解するべきだろ

調査官的に考えて・・・

この事例理解してる人少ないのな。

この事例は確かに第一行為には殺人の故意は認められないんだけど、
計画及び接着性からすれば故意を認定しうるという話だよ。
詳しく知りたいかな？

>>359
おせーて

犯罪計画考慮した上で第一行為に実行行為性認定→結果→因果→故意(因果関係の錯誤が問題)って感じじゃないの？

>>361
ありがと

有り得ない事例で申し訳ないが、
まず銃1発威嚇のために打って、2発目で殺そうと計画していた場合に、
計画を実行しようとしたら威嚇の弾があたって1発目で死亡してしまった。
この点、確かに1発目で殺す意思はなかった。
しかしその場で殺す計画であることに違いはなかった。
そんならそれは、1発目を打った時点というよりむしろ、
計画の実行開始時点において殺人の故意が認められる。
あとは因果関係の錯誤の問題に過ぎない。

要は、第一行為に故意ありというより、
計画実行開始時点に故意ありと認定されているんです。

>>364
＞要は、第一行為に故意ありというより、
＞計画実行開始時点に故意ありと認定されているんです

「第一行為に故意あり」と「計画実行開始時点に故意あり」
は、どう違う？

全く説明になっていないと思うが。
というより、問題の所在を分かっていないんじゃないか？

>>365
第一行為と第二行為を一体としてみるから、
第一行為の故意という問題ではなくなるのですよ。
問題の所在を実行行為性や因果関係の錯誤のみと思っていた？

勘違いしてた。

横浜地判58.7.20等も参照のこと。
有名な、タバコに火を点けたら引火して燃えた事案

質問があります。

上告審で原判決破棄・控訴審へ差戻しがあった場合には、
控訴審は上告審の判断に拘束されると思うのですが、
前控訴審判決（原判決）には、全く拘束されないのでしょうか？
例えば、上告審がまったく触れていない争点についてまで争点化して、
原判決と異なる結論を導くことに問題はないのでしょうか？

>>357
殺人の故意は構成要件客観面である
行為が人の死の現実的危険のある行為であることと
人が死ぬことの認識認容だろjk
人の死の現実的危険のある行為と知ってして
人が死ぬことの認識認容があれば
実行行為と結果に相当因果関係があれば
結局どうやって死ぬかは因果関係の錯誤

>>369
差戻し前の手続も民訴313,308�Uで効力なくなった部分以外は効力があるようだよ

>>370
故意は最低限、構成要件的行為と結果の認識だよ。
あなたは行為の認識と結果の認識がごちゃごちゃになってる。

>>370
補足すれば、
クロロホルムを吸わせることの認識はあっても、
それにより死ぬという認識はなかったわけ。

>>371
そうだごっちゃだなww
結論一緒になるけど

さてあと30分くらい付き合いたいけど
問題ない？

>>374
30歳の健康な男性が同い年の健康な男性の腹を思い切り蹴ったところ、
その男性は後ろに倒れ後頭部を打ち死亡しました。
何罪が成立しますか？

傷害致死だろ
蹴り殺すつもりとしても
30男健康が30男健康を一回蹴る行為は
死の結果発生の現実的危険はないだろうから
殺人にはならない

蹴り殺すつもりでも傷害致死なんですか？

>>376
射撃の練習をしていたところ、
通行人が来ました。
まあ大丈夫だろうと射撃の練習を続けていたら、
通行人に弾が当たり死亡してしまいました。
何罪が成立しますか？

>>378
大丈夫だろうが
死んでもいいということはないなら
重過失致死

>>377
死の結果発生の現実的危険があるかどうかだから
ある行為とすれば殺人でもいい

>>379
クロロホルムの故意については、
被告人は、被害者がクロロホルムを吸って死んでもいいと考えていたということですか？

>>380
否
因果関係は違うものを考えていた
しかし死んでもいいと考えていた
そしてクロロホルムを吸引させる行為自体が死の危険ある行為だった

ちなみにクロロホルム事件は、
被害者が運転を誤り車ごと落ちて溺死したと偽装しようと考えて、
だからこそ予めクロロホルムで意識を失わせようとした事案です。
クロロホルム吸引の時点で死んでもいいと考えていたとは到底考えられないのですが。

>>381
死んでもいいと考えていたんですか？
そのような事実は判例を読んでも認定されていないのですが。

>>381
クロロホルム事件で、第2行為が予定されていなかった場合、
クロロホルムを吸わせた行為は殺人、傷害致死どちらに当たりますか？

>>383
本当？
死の結果の認識認容がないなら殺人にはならないだろ
今時間ないから確認できないけど
>>382
因果関係の想定が違うだけで殺すつもりじゃなかいw

>>385
>>384が重要なのでお願いします。

>>384
第１行為だけで死んでもいいとは思っていなかったときが問題だけど、なら傷害致死。
だけど行為が客観的に死の危険あれば、
行為の認識あるときには死の結果の認識認容あると評価できることが多いと思う。
殺意の認定の話。

>>387
そうすると、クロロホルムという危険物を吸引させる認識がある以上、
殺人の故意が認められる可能性が高いということですか？

最後
>>388
そう思う。危険物といっても死ぬほどの危険物という認識だろうけど。
腹を鋭利な包丁で深く突く認識があれば殺意ありみたいなのと同じことかなと。

>>389
ありがとうございます。
ちなみにクロロホルム事件は保険金目的殺人で、
クロロホルム吸引の時点での殺人の認容は絶対に有り得ない事案です。
なぜ後行行為の故意を先行行為で認め、
クロロホルム吸引の時点で殺人の認容が認められるのか、
お時間ある時にご指導下さい。

第124条

1. 追認は、取消しの原因となっていた状況が消滅した後にしなければ、その効力を生じない。
2. 成年被後見人は、行為能力者となった後にその行為を了知したときは、その了知をした後でなければ、追認をすることができない。
3. 前二項の規定は、法定代理人又は制限行為能力者の保佐人若しくは補助人が追認をする場合には、適用しない

3項目について意味がよくわかりません。

>>391
法定代理人等は、状況が消滅する前及び被後見人が了知する前でも追認できる。

>>392
ありがとうございます！

亀レス＆横レスだけど、クロロホルム事件を語る上での前提
・クロロホルムを嗅がせる行為は、客観的に死の危険のある行為（睡眠薬とかで失神させるのとはわけが違う）
・しかし、行為者はその行為に死亡するほどの危険性があることを認識していなかった。

そんなに危険なんだ。

条文の立法趣旨を調べるにはどうしたらいいでしょうか？

>>396
ママにきけ

失礼

コンメンタールが手っ取り早いかな

停止条件と解除条件の理解が困難です。

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）
　　|　 （_人_）)　両方覚えようとするから混乱するだろ常識的に考えて・・・
　 　＼. ｀⌒ノ 　　まず片方だけ理解するのが常道だろドラゴン桜的に考えて・・・・
ﾊﾞﾝ／　Y　＼
☆　イ . |　　 |

なるほど、さすが常識博士

博士はなぜ三振したのですか？

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）
　　|　 （_人_）)　まだ打席に立ってないだろシーズン的に考えて・・・
　 　＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／　Y　＼
☆　イ . |　　 |

既習ですか？今年初受験？

.　∧＿∧　　　　停止条件・解除条件、予備校本の符号で
　（　・∀・）　∫　　暗記してからお、理解するのもあるお
　（　 　　つc□　

ああー、そうか、シケタイがあったか。ありがと。観てみる。

停止条件前に効力なし、解除条件後に効力なし

逆だろ

刑事訴訟法の質問です。
犯行現場の写真の証拠能力について、
予備校本の「判例で書く刑事訴訟法」
には法律的関連性を（伝聞か）を検討した後に、
自然的関連性を検討するとあるのですが、なぜそうするのかよくわかりません。

また、後で検討する自然的関連性の問題は、
当該犯罪の現場を撮影した写真であることの立証であり
訴訟法的事実にすぎず、自由な証明で足りる。
とあるのですが、
自由な証明なら厳格な証明でないので、自然的関連性を有するかの検討がいらないのでは
と思ったのですが、どうなんでしょうか？

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）　要証事実の立証とその証拠に自然的関連性があるという事実の立証は別だろ
　　|　 （_人_）)　アンドロメダ的に考えて・・・・・・・・
　 　＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／　Y　＼
☆　イ . |　　 |

>>409
すいません、勉強不足でよく理解できません。

現場写真については
要証事実について、自然的関連性・法律的関連性・証拠禁止かを判断した後、
さらに証拠に自然的関連性・法律的関連性・証拠禁止があるかを判断するってことですか？？

あのさ、民法の答案なんだけど、
登記の抹消とか土地の明け渡しを請求するとき、物権的請求権って書くじゃん？
で、物権的請求権って明文がないのよね。
そんなとき、やっぱり一行でも論証をすべきだと思う？

すべきだと思う

それが、上位合格者の答案を見るとしてないんだよ…

物権的請求権なんて当然の前提でいいだろ。
人格権なら必要だと思うが。

あ　ある論証ない
い　他は良くできている
う　他もダメ
え　その論証の重要性は相対的に低い
お　論証可能だが、論証していないと判断
か　そもそも論証できないと判断

ａ　あ＋い＋え＝お＝上位答案
ｂ　あ＋う＋え＝か＝下位答案

>>415
う＋え
の時点で論証してもしなくても決着ついているｗ

>>411
物には限度ってものがある
法律の通常の解釈で疑義が生じるものは論じることが必要

法律の通常の解釈に従って、これを書くべきか書かないべきか迷ったら、
それは「法律の通常の解釈」がわかってない証拠だから、単に勉強不足。
条文に記載がないものを認める場合に何でもかんでも書くというのは明らかに間違い。
物権の排他性や譲渡担保（の概念自体）は、誰も否定しないところだから、
当然の前提で書く＝論じる必要はない

何がオーソドックスな論理の運びになるかを常に意識すること
法律の通常の解釈が割れているところのみを論じること

>>408
要証の程度と自然的・法律的関連性の問題はまったく別だぞ
それに、２つの関連性は、どっちも検討しなくてはいけないというだけの話で、
どっちが先というのはない
基本書には自然的が先に書いてあることが多いけどな
その先生が何と書いてあるのか知らないが、これは検事にも確認したので、
どっちが先というのは関係ないってのは間違いないと思う

博士はなぜ妊娠したのですか？

なんか、コテに粘着しとる奴がいるな

消えろ

授業料を滞納していた学生の卒業証書を回収した高校がある
そうだけど，それについて教育委員会が未納を理由に証書の
授与を拒むことはできないといっているそうです。

滞納状態で卒業させちゃっていいの？という素朴な疑問，教
育委員会の説明の論旨の筋道がよくわからないのですが...

どなたかご教示ください。

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●） >>421証書の授与の性質とそれを拒める根拠をまず自分で検討すべきだろ
　　|　 （_人_）)　質問の前提的に考えて・・・・・・
　 　＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／　Y　＼
☆　イ . |　　 |

民法の質問です
土地所有者Ａから賃借したＢ、さらに転借したＣがいるとき（Ａの承諾あり）、

�@ＡがＢの賃貸借を解除したときはＣは545条1項の第三者に当たらないとしてＯＫですか？
613条の転貸借はＡＢの賃貸借の解除により、履行不能により終了するとの話はそもそも
Ｃは545条の第三者にあたらないのが当然の前提との理解でいいのでしょうか？

�Aまたこれが（Ａ→Ｂ→Ｃの移転する権利が）賃借権でなく地上権のときはＣは第三者にあたるのでしょうか？

�BさらにＡが土地所有者でＢに賃借し、Ｂが土地の上に建物を建築し、建物をＣに賃借したときに
その後、ＡがＢの土地の賃貸借を解除したときはＣは545条1項の第三者に当たらないとの理解でよいのでしょうか？

>>421
卒業させちゃっていいのか。しらね。
回収には任意に応じたんだろ。
それをマスコミに垂れ込むなんてどうだろう。
貧しくて払えない子供には同情するけど。

１
613の転貸借は，賃貸人の承諾があることが前提だろ（「適法に」）。
Ｂの解除原因につきＡが解除したとしたら，
Ａは，ＢからＣへの転貸を承諾するはずがない。

２
借借２条１号と６１３の文言を比較しよう

３
第三者・・・「解除された契約」から生じた権利を新たに取得した者
契約の目的物と当事者はそれぞれ？

>>423
第三者に当たらないとしてOK
�@�Aもとの賃借権・地上権の存続を前提とした権利だから。
�B土地に対する賃借者ではないから

>>423

�@
いいと思います。
ただしその理由は、５４５条１項ただし書が解除の遡及効から
第三者を保護する規定であるところ、そもそも将来効しかない
賃貸借の解除（６２０条）とは無関係だからと考えられます。

�A
この場合には、当たり得ます。
ＡＢ間の地上権設定契約の解除には原則どおり遡及効が生じるからです。
なお、地上権の譲渡に設定者（Ａ）の承諾は不要です。

�B
結論はそのとおりです。
ただしその理由は、�@と同じです。

>>425,426,427
ありがとうございます。
�@�Bの結論は当たらないとの点で共通ですが、理由はどなたのが最も適切なのでしょうか？
また�Aは結論がそれぞれ異なっていますが、どうなんでしょうね？

私は�@�Bは権利がＡＢ間の契約で発生したものだから、Ｃは第三者にあたらず
債権そのものの譲受人であり、新たな独立の法律上の者にあたらないと思い、
�AはＡＢ間の契約以前に地上権は物権であり発生しているからＣは第三者にあたる
と思ったのですが・・・

一瞬427の説明にうなづきかけたが，
620の解除の効力を定めた規定は，
使用利益を戻すのは不可能だから将来効を定めたもので
（あるいは、使用利益の返還と賃料の返還とを相殺），
620は関係ない気がする。

じゃあ５４５が関係あるかというとそうではなくて、
たとえば，ＡＢ間とＢＣ間が共に売買の場合は，
両契約は１個完結的なものとなっているのに対し（当事者もそのような認識がある），
転貸借の場合は「親亀の上の子亀」という関係で，それを当事者が認識しているから，
利益状況が異なるので，転貸の場合に545は適用されないと思う。

だからこそ，平９．２．２５（百選６３）は，620だの545を言わないで，
履行不能で当然終了で終わらせたのだと思う。

ちなみに，石田穣先生は，545類適説を唱えているようです。

いま気づいたが，428で
＞債権そのものの譲受人
というのは？

Ｃの占有正権原について，「賃貸＆転貸」と賃借権譲渡では違うよ。
てっきり前者での話しだと思っていたが。
ＣがＢとの転借契約で取得するのは，あくまで転借権。
Ｂの賃借権を債権譲渡で占有正権原を取得するのとは違う。

>>428
>>429

もし読み方が間違っていたらすみません。

> 利益状況が異なるので

これはつまり、転貸借の場合には売買の場合とは異なり、
転貸人はいつでも自己の地位がひっくり返されることを予期できるため、
「第三者」（転貸人）が「権利を害」されることはおよそあり得ず、
したがって５４５条１項ただし書はそもそも関係がないから、
というご趣旨でしょうか？

もしそうとしますと、むしろそういった法理を
判例が明示するはずの気がします。
転貸の場合に５４５条１項ただし書の適用を
排除する、という規定はないわけですから（もし
あると言えるとすれば、それは６２０条しか
ないように思います）。

逆に、６２０条は明文として存在するわけですから、
５４５条１項ただし書が問題にならないのは
論理的に当然の帰結として、あえて判例が
触れないのはむしろ自然かと思われます。

>>431
親亀がこけない限りの権利だから。

>>430
すいません、前提をまちがえてました。
転借人は賃借権ではなく転借権を取得するんでしたね。
ありがとうございます。

「図画工作」は「ずがこうさく」なのに、なんで「猥褻図画」は「わいせつとが」なんですか？

民法について質問です


物上保証人が被担保債権ないし、抵当権の存在を承認したとしても、債務者に対する関係だけでなく、物上保証人との関係でも債務の承認として消滅時効は中断しないのは何故なんでしょうか？

>>434
「つ」のあとには「ず」と言う読みは来てはならないという
掟があります。試しに国語辞典を調べてみてください。
つのあとにずが来るものは一つもありません。

>>436
ツマンネ

>>435
債務を承認して無いからじゃないですかね

>>428
>>432

> 親亀がこけない限りの権利だから。

つまり、転借権という権利の本質（もともと『親亀がこけない限りの「権利」』
にすぎない以上、『親亀がこけたことによって』「害」されるはずはない、
だから５４５条１項ただし書は適用されない）が根拠、というご理解でしょうか？

横レスですが、思いついたので


５４５�T但書は、判例の立場によれば契約の遡及的消滅を前提に、権利の帰属について争われている時の規定のはずです。(例えば、不動産がＡ→Ｂ→Ｃと譲渡され、Ａが解除した時に、ＡとＣのどちらに帰属するのか)

そして、転借権はその存在の基盤である賃借権が消滅すれば運命をともにして消滅する、すなわち小亀です。(Ａ→Ｂが解除されれば、Ｂ→Ｃも消滅する)

だとすれば、解除によってそもそも権利(ここでは転借権)が「消滅」してしまうわけですから、権利の「帰属」に関しての５４５は適用されない、と解釈することも可能ではないでしょうか。

>>436
骨髄

>>436
靴墨

判例に不合理性があり学説と明確に対立している場合でも、やはり現実の裁判では判例に従って審理がされるのですか？
例えば無意識的な不作為の処分行為による利得詐欺で、判例の否定説を貫くとどうしても妥当性に欠けると思います。
あと、もし加害者が判例の立場を知った上で同じことをした場合、特別に評価される部分はありますか？

判例が不合理だと言っているのは学説と学説を盲進するあなただけ、と裁判所は考えている。
裁判所が合理的だと考えた判断が判例となっている。
従って裁判所はだいたいは判例に従う。
判例を知ってやったのであればより悪質となろう。

>>443
無意識的な不作為の処分行為による利得詐欺
↑
具体的にはどういう事例？

もっと分かりやすく言って欲しいね
一部の教科書で使ってる用語が必ずしも周知なわけじゃないし

>>444
そうすると判例の立場を悪用したと見えるときでも、裁判所にとってはあくまで悪用ではないし悪質とはいえなくなりなりません？
そもそも犯罪不成立になり悪質な事情を取り込む機会がないような気がします
>>445
飲食後に詐欺を思い立ち、一旦離席すると言って無銭飲食に及んだ場合、などです
ですがこれにも諸類型があり判断もそれぞれなようで、詐欺の事例ば判例対学説で疑問に思った契機くらいに捉えてもらえたらと思います・・・

>>447
飲食後に詐欺を思い立ちいったん離席するといって無銭飲食に及んだら単なる1項詐欺成立ですが何か？

>>448
釣れますか？

刑法の問題集などに載っている参考答案で
次の事例において甲、乙の罪責は何かって問題で
甲についてはＡ罪が成立する。
乙については甲とのＡ罪の共同正犯が成立する。
というような書きかたをしている答案を結構見かけるんですが、
これは正しいの？
共同正犯が成立するのであれば
甲、乙ともに共同正犯として書くべきなのではないかと思うんですが。

会社法の質問ですが、普通社債を保有している社債権者と金銭消費貸借契約に基づいて
お金を貸している債権者では債務者が倒産したとき、どっちが優先して弁済を受けられますか？

刑法の判例は相当因果関係の折衷説ですよね？

>>452
釣れますか？

>>452
客観説だよ

判例は相当因果関係説じゃないぞ

条件関係＋因果関係の中断

判例が何説かは評価が分かれるところ。
客観的帰属論っぽいような気もするが，
特定の学説を採用していないようにも思える。

事案ごとに類型化して判断しているような感じかな。

いや、そりゃ判例が「何説を採用する」なんて言わないよ。
そういうことではなく、
何説であれば全ての判例を合理的に説明できるのかということ。
純客観的に見て何説の理論から最も説明しやすいのかと。
その説自体の当否はまた別問題であってね。

>>450
そうだよ。片方だけ共同正犯ということはないよ。

なるほどね

>>310
熊撃ち事件の最高の判例は、理由を何も述べていませんので、

第一撃で死因が発生し、第二撃はそれを早めたにすぎない
→第一撃と死亡結果との因果関係は断絶しないから、業務上過失致死罪が成立するはず
→しかし、第二撃による殺人罪も成立するので死亡結果を二重に評価することになる
→これを避けるため、第一撃につき業務上過失傷害罪を成立させる

第一撃が奏功しないうちに、無関係の第二撃が死因となって死亡した
→第一撃と死亡結果との因果関係は断絶する
→よって、第一撃につき業務上過失傷害罪、第二撃につき殺人罪が成立する

これら2つの説明があり得て、いずれに解しても南港事件との不整合はないと思います。

過失犯は常に注意義務違反という不作為だと考えてよいですか？

Ａ→Ｂ土地売買。Ｂが土地代金を払わないまま、Ａに土地明渡し請求をしたとします。
Ｂが訴訟物として、物権的返還請求権を選択した場合のＡの抗弁ですが、
同時履行というのはあり得るんでしょうか？

同時履行の抗弁というのが、反対債権の行使に限られるものなのか、
それとも、契約当事者同士なら、物権的請求権にたいしても主張できる
ものなのか、という質問です。
（不可能なら、留置権で行く事になるんでしょうが、留置権と同時履行では
効果も多少違いますよね…）

よろしくお願いします。

>>463
Bが所有権取得原因として売買を主張するからそれに対して同時履行抗弁を言う。

>>464
ありがとうございます。

Ｂが
�@Ｂの所有権
　（ＡＢ売買）
�AＡの占有

を主張して、
�@に対して同時履行の抗弁、ということですか？
これは全く勝手な自分の印象なのですが、�Aに対する占有権限の抗弁
もありうるかな、と思っていました。なぜ、こちらではないのでしょうか？

＞Ｂが訴訟物として、物権的返還請求権を選択した場合のＡの抗弁ですが、
＞同時履行というのはあり得るんでしょうか？

その場合、同時履行の抗弁を認めるのが多数説、と教科書にあるはずだよ。

＞Bが所有権取得原因として売買を主張するからそれに対して同時履行抗弁を言う。

こういう説明でよいのかはちと疑問だが

>>466
多数説がなぜ認めるのかに答えてやれよ

>>467
いやですｗ

>>462
民事であればそれで済ませても良いけど、
刑法における場合、
予見可能性、結果回避可能性に基づく結果回避義務違反
と捉えるべき。

留置権について質問させてください。

二重譲渡の事例で、第２譲受人（登記）に対して、第１譲受人（占有）が返還請求
したとします。この場合に、第１譲受人は、売主に対する損害賠償請求権を根拠に
留置権を主張することはできるのでしょうか。

これについて否定する見解は、留置権の有するけんれん性を指摘するかと思います。

しかしながら、留置権は、物権であり、第三者的効力を有するのではないでしょうか。
よく留置権の事実上の弁済効が指摘されることがあるかと思いますが、事実上の優先弁済効
は、他の債権者に対しても留置権を主張することができることを前提としているように
思えます。また、けんれん性を推し進めるのであれば、事実上の優先弁済効を受けることは
ないように思えます。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　よろしくお願いします。

すいません。書き直した際に、助詞を変えるのは忘れてしまいました。

二重譲渡の事例で、第２譲受人（登記）が、第１譲受人（占有）に対して、返還請求
したとします。この場合に、第１譲受人は、売主に対する損害賠償請求権を根拠に
留置権を主張することはできるのでしょうか。

これについて否定する見解は、留置権の有するけんれん性を指摘するかと思います。

しかしながら、留置権は、物権であり、第三者的効力を有するのではないでしょうか。
よく留置権の事実上の弁済効が指摘されることがあるかと思いますが、事実上の優先弁済効
は、他の債権者に対しても留置権を主張することができることを前提としているように
思えます。また、けんれん性を推し進めるのであれば、事実上の優先弁済効を受けることは
ないように思えます。

>>469
民法でも予見可能性を前提とする結果回避義務違反とすべきだと思う。
車の運転で「注意して運転してたけど轢いちゃいました」という不法行為の場合に
注意という心理状態があれば責任は常にないよね、という結論はおかしい。

>>471

あなたが仰る第三者的効力（対世効）は、
留置権が成立したことを前提に生じるものです。
二重譲渡の事例は、牽連性を欠くために
そもそも留置権が成立していないという話です。

>>463は結局どっちなの？

>>472
それはちと違う

誘拐罪の営利の目的についてなんですが、
これを法益侵害が強化されると考えたら主観的違法要素だということになるそうなんですが、
これを営利目的だと責任が重くなると考えたら主観的責任要素になるんですか？

>>464が正しい

>>475
積極否認でお願いします

>>478
初学者は黙れ

>>476
そのとおり

法定地上権について教えてください。

�@抵当権設定時において建物と土地とが同一人に帰属していた
�A設定者は、建物をＹに譲渡した。
�B土地について抵当権が実行された

この場合において、買受人Ｘの返還請求に対して、Ｙは法定地上権の成立
を主張することはできますか。

建物の譲渡に際して、約条の土地利用権を設定するだろうから、
法定地上権の成立を認める必要はないように思えます。判例が、法定地上権
の成立を認める理由は何なのでしょうか。

建物保存を重視したため。
現在では批判されているはず

>>473
ご回答ありがとうございます。
なるほどな〜と思いました。

おかげで１つクリアになりました。
もしよければ、ご回答ください。

判例の事案です。

土地の賃貸人Ａの債務不履行により借地人Ｂが有する損害賠償請求権に基づき、
Ｂは、Ａから土地の所有権を取得したＣに対して土地の留置権を主張したという事案において

Ｂの損害賠償請求権Ａに対する債権にすぎず、Ｃに対抗できないことを
理由として、物に関して生じた債権ではないとして留置権の成立を否定したようです。

これはいかに説明できるのでしょうか（川井物権Ｐ２３８（４）参照してます）
もしよければお願いします。

＞＞４８２
早速のご回答ありがとうございます。
申し訳ないのですが、判例の見解を前提とすると、
判例はどのような理由づけで公定したのでしょうか。

担保保存という語が分かるようでわかりません。すいません。

建物を壊すのが社会的に損失だといえる時代だったこと
住宅難の時代で住んでる人がかわいそうだと考えられたこと
この二点だと思われる。
だからこの判例は批判されている。

質問させてください。
動機の錯誤で動機が表示されたら契約の要素になるといわれるのは、契約の内容になるということですか？
「・・の性能をもったこのエンジンを買う」、という表示ならばその特定物の性質も契約の内容に入るから効果意思と内心とのズレが生じるということですかね
そうなら特定物売買について性質も契約の内容に入りますよね
となると瑕疵担保責任について法的責任説をとりつつ動機の錯誤という考えはとれないということでしょうか？

＞＞４８５
その２つは賃借権では解消されないということですか。
確かに法定地上権の成立を認めると、残りの賃借権の期間と比較すれば、
通常長いですしね。なるほど、ありがとうございます。

>>483

川井先生の本が手元に無いので確認したいのですが、
その事案における損害賠償請求権は、
ＡがＣに土地を譲渡する前に生じたものですか？

>>488
遅れてすいません。時期的区分については詳細にありません。
手元に判例検索システムはないのですが、Ｔ８．１０．１６とあります。。

>>489

私の手元の本（予備校本ですが）には、Ｔ９．１０．１６という、
年月日の非常に似かよった判例（事案も>>483と矛盾しない）がありました。
一応、年月日の単なる誤植と見て同一判例であることを前提に説明します。

この事案は、Ｂが賃借権について対抗要件を備えていなかったところ、
ＡがＣに土地を譲渡したためにＡがＢに使用収益させる債務が
履行不能になった、という事案のようです。

留置権の趣旨（＝物の留置により心理的に債務の履行を強制する）からして、
留置権の成立には、その成立（しようとする）時点において、
「物の留置が被担保債権の履行を心理的に強制する関係」が必要と考えられます。
そして牽連性とは、まさに上記の関係のことを指すと解釈することができます。

この牽連性の中身をもう少し具体的に言い換えると、
留置権の成立時点（＝�@被担保債権の発生時点）において、
「�A物の引渡請求権者＝�B被担保債権の債務者」
という関係が成り立っていること、と言うことができます。

これをこの事案についてみると、
被担保債権はＢのＡに対する履行不能に基づく損害賠償請求権で
あるところ（�B債務者はＡ）、この履行不能に基づく損害賠償請求権は、
�@ＡがＣに土地を譲渡した時点で生じています。
またその時点で同時に、�A土地の引渡請求権者はＣとなっています。

そうすると、
�@の時点で
「�A＝�B」
という関係が成り立っていないため、
牽連性が認められず、
したがって留置権は成立していない、と説明できるわけです。

刑訴についての質問です。

被疑者の請求による国選弁護人の選任について、
対象者は被拘留者に限定されていますが、その理由として、

「国選弁護人を選任すべき裁判官として勾留裁判官を想定できることなどの
実際的理由によると思われる」(有斐閣アルマ刑事訴訟法第3版 P34)

と、ありますが、これはどういう意味でしょうか。

>>491
勾留請求されていない事件では、
どの裁判官に選任させるべきか直ちに想定しがたいということだろう。
勾留請求されれば勾留質問するからその裁判官に選任させればいいと。

>>492
理解できました！ありがとうございます

>>466
ありがとうございます。教科書を調べてみます。。。

>>486
上級者とは言えませんが、横レス失礼…
錯誤が成立するためには、�@「要素」の�A「錯誤」であり、�B（実体法上は）
有過失がないことが必要とされます。
（あなたは、�@と�Aを混乱しているようですね。動機の錯誤は�Aの要件の
問題であり、�Aだったとしても別途�@「要素」性が必要です）

�A「錯誤」とは、「表示に対応する意思が不存在となり
しかも意思の不存在につき表意者の認識が欠けていること」であると
されます。
動機の錯誤というのは、まさにこの�Aの要件についての問題なのですね。
動機というのは効果意志の前の段階だから、「意志表示」じゃないんじゃないかと。
（動機→効果意志→表示意志→表示行為）
これを広く認めると、相手方を害するというわけです。

でも、動機も明示黙示に表示されて、意思表示の内容になれば、
この点についても当事者間で意志の合致（これが契約の成立要件な
わけですが）を見ますし、これを理由に無効にしても相手方の保護にも問題ない。
そこで、そういう場合はこれも「意志表示」に含め、
�A「錯誤」の対象にして良い、ということだと思います。
もっとも、上述のように、�A「錯誤」性が認められたとしても、
別途「要素」であることが必要です。要素の定義は省きますが、
いくら動機として表示されていたとしても、バイクのハンドルの
取り付け位置が１ｍｍ違った、みたいな錯誤は、「要素」性を欠くので、
錯誤無効は成立しないと思われます。（そもそもそんなことが動機に
なるのかどうかも疑問ですが）

ちなみに、特定物というのは、「当事者がその物の個性に着目したもの」
であって、事案のレベルが異なります。（不特定物でも、動機の錯誤はありえますからね）
目的物が特定物の場合は、錯誤と担保責任の競合という論点となり、
判例は錯誤の主張を優先します。（受験界では、担保責任を特別法と
解して、担保責任を適用する見解も有力だと思います）

３行目、有過失じゃなくて、重過失でした…

間違ってるところが他にも有れば、ご指摘戴けると幸いです…

>>495
ありがとうございます
要素が錯誤とは別だとの点についてはそうだと思います
ただ最後のとこが分かりません

表示された動機が意思表示の内容になるということは、「30馬力の」という動機の部分が表示されることによって、「30馬力のエンジンを買う」という意思表示になるということですよね？
となると相手方も30馬力のエンジンを売る意思表示をした場合、30馬力のエンジンで契約が成立し、結局表示したがわには効果意思と意思表示の齟齬がないのではないですか？
むしろこのときに相手方が内心では10馬力のエンジンを売る意思だった場合、錯誤を主張できるのは相手方になりませんか？
また、相手方が10馬力のエンジンを売る意思表示をしていた場合は、そもそも意思表示のガッチがなくて契約不成立ではないですか？

また、「30馬力の」という特定物の性質の部分が意思表示の内容になって契約の内容になるとすれば
「30馬力のそのエンジン」は存在しないから債務はそのエンジンを引き渡すことのみである、との法定責任説の前提と矛盾するようにやはり思えます
無知なのでだれか御教授下さい

一つ目のご質問について。

「錯誤」があるかどうかは、a動機→b効果意志→c表示意志→d表示行為のうち、
それぞれの段階の間に錯誤があるかどうかで検討します。
たとえば、「１００円で買うと言おう」（c表示意志）、間違って１０００円と言った（d表示行為）
の場合は、表示上の錯誤ですね。
動機の錯誤は、「３０馬力のエンジンだから」（a動機）
「（実際１０馬力の）エンジンを買おう」（b効果意志）
という部分に、錯誤があるわけです。
それ以降の部分には錯誤がないので、錯誤かどうかが論点になるのですね。
つまり、あくまで、表示した側の人の「動機」と「効果意志」の間に錯誤が
存するのです。

第二の疑問について
どういう設例を前提に検討されているのかがいまいち伝わってきません。
しかし、「３０馬力の」というだけでは、必ずしも特定物になるとは
限りませんよ。特定物かどうかは、あくまで「この」エンジンかどうかです。

仮に「この」特定物という事でエンジンの売買が行われた場合を想定してみましょう。
これは錯誤なのか、それとも特定物として４８３条で現状引渡で足りるのか。
どちらの法律を適用するかが議論になるわけです。
判例の立場を私なりに解するなら、もし９５条の要件を満たす場合、
このような取引は錯誤無効の主張が出来て、そもそも契約として無効なので、
担保責任の問題は生じない（たとえ売買契約後に現状で引き渡しても、
９５条の無効主張がされてしまうと契約は無効になる）と考えているのでしょう。

書いていて、自分も一つ疑問を持ちました。

答案構成上、こういう問題が出た場合、どうやって検討すべきなんでしょうか。
最初に錯誤と担保責任の競合という論点を論じて、たとえば錯誤優先説なら
錯誤を検討→成立しなければ担保責任検討、で良いんでしょうか？？

>>499
ありがとうございます
となるとやはり「30馬力の」という動機の部分は表示行為（意思表示）の内容にならないという理解でいいんですか？
よく動機も表示されたら意思表示の内容になる、という説明がされてるので混乱してしまって・・

動機はいかに表示されても意思表示の内容にならない、あくまで「表示行為」と「効果意思」の間の齟齬はないから通常の錯誤の定義では錯誤にならない
動機の表示はただ相手方保護のために便宜的に必要な要件、ということなら理解できるんですけど

それなら瑕疵担保責任の話の納得できます
あくまで「30馬力の」という部分は契約内容にならないし、通常の意味の錯誤にはならないけど、動機が表示されてるから95条で無効にしていいという判断ならわかりやすい

>>499
どうでもいいけど「意志」と書かれると何だか文章全体がうさんくさく見える。
「意思」と書いてもらえないか？

>>501
通常、意思表示というのは
「b効果意志→c表示意志→d表示行為」という一連のプロセスのことです。
これらのプロセスの間が、齟齬無く結びついている状態が、錯誤のない
意思表示です。

動機は、この意思表示の一歩前の段階です。
だから、ここに錯誤があったとしても、「意思表示」(bcd)の部分には、
錯誤がないわけです。

動機の錯誤は、動機が表示されていた場合、本来bcdの範囲に限られる
「意思表示」を、一歩前のa動機の部分まで、拡張するということでしょう。
すると、本来は意思表示の外側にあったa動機も、この場合に限り
「意思表示の内容」となる。
自分はそう理解しましたが。

>>502
あ、ホントだ。失礼しました。
ＩＭＥは訓練済みなので、安心していたのですが…
一回どこかで「意志が弱い」とか書くと、うっかりそのままになってしまいますねｗ

>>501

私は>>499さんではありませんが、
横から少しフォローさせてもらいます。

動機も表示されたら意思表示の内容になる、という説明については、
表示された動機は内心的効果意思に格上げされる、
という風に考えておけばよいでしょう。
これなら錯誤の定義との整合性を保てます。

>>503
それは動機が効果意思か表示意思の内容になると見るということですか？
契約成立の要件である客観的な表示行為は表示された動機に影響されないですよね（動機が表示行為の内容になるなら自分が前書いたような結果になるはずです）

あくまで通常の錯誤として捉えるならば、その拡張は動機が効果意思か表示意思の内容になるという形のはずです
しかしなぜ動機が表示されたら効果意思の内容になるのかが疑問です

やはり便宜的に通常錯誤と言えないものを表示を条件に錯誤と言っているとしか思えないのですが

>>505
やはりそうですか
でもなんで表示されれば効果意思に格上げされるのか根拠が不明ですよね

結局従来の錯誤の定義じゃ無理なものを便宜的に錯誤と言ってるんでしょうね
となるとやはり従来の錯誤の定義にこだわるべきでないって学説に惹かれますね笑

>>507
きみは教科書に書かれていることをそのまま復唱して楽しいですか？

>>508
すみません、初学者なんでロクな教科書持ってないんですよ・・

質問させてください。
民法で、法人の不法行為に関して旧44条1項を学んだのですが、論文試験では参照条文を（旧44条1項参照）と書いてしまってよいのでしょうか。
現行法を記載すべきだと思うのですが、論文の本を買ったところ、模範解答に旧44条と記載されていたため、疑問に思い質問しました。

現行民法に条文がないなら、民法の問題として出ないだろ常識的に考えて

基本書を読んでいると、○○の本質とか○○の法的性質といった話が出てくるのですが、
これは何のためにやってるのでしょうか？
こういう理屈は、学者が仕掛けるのでしょうか？

>>512
釣れますか？

実務を知らないから本質とか法的性質とかそういうことしか書けないんじゃないの

結論が変わらなくても旧試みたいにモリモリ論証書いた方がいいですか？新試刑法です。

刑事訴訟法の質問です
逮捕勾留一回性の原則として�@一罪一逮捕一勾留の原則と�A再逮捕再勾留禁止の原則
がありますが。

具体的事案で�@の原則に反しないか問題となったときは
「一罪」とは実体法上一罪なら訴訟法も一罪と解すべき。とし
不当な逮捕・勾留の蒸し返しによる人権侵害を防ぐ。とか
を理由に
同時処理の可能性で判断するとあります。

一方、具体的な事案で�Aが問題になっときについては
再逮捕を予定した規定がある（199条3項）から例外認めるべき。として
逮捕の不当な蒸し返しにならい場合に認められるとします。

しかし、�@も�Aも逮捕勾留一回性の原則の問題なので、
�Aの事案についても�@と全く同じ理由と規範で論証することはできないのでしょうか？
つまり�Aについつも不当な逮捕・勾留の蒸し返しによる人権侵害を防ぐ。とか
を理由に
同時処理の可能性で判断するとすることはできないのでしょうか？

また�B一時不再理効の客観的範囲について問題となった時は
憲法39条の2重の危険の禁止の法理あり、
公訴事実の同一性のある範囲に及ぶとしますが、
これについても
�@のように不当な起訴によるの蒸し返しによる人権侵害を防ぐ。とか
を理由に
同時処理の可能性で判断するとすることはできないのでしょうか。
実体法上一罪かと公訴事実の同一性かは異なるので、
たぶん、できないのでしょうが、�@�Aと�Bとの関係がうまく理解しきれていないので
教えてください。

旧ってモリモリ論証書くのか？？

刑訴で質問です。

よく行き過ぎた取り調べとして、警察官の脅し、利益誘導などが取り上げられるのですが、警察官が取り調べをするのは、逮捕中のせいぜい４８時間ですよね？
それで、そんなに過酷な取り調べが行われるのでしょうか？

検察官の行き過ぎた云々はほとんど耳にしません。
検察官の２４日より、警察官の４８時間の方が、ヤバいということなのでしょうか？

書いていることが正しいとして、
時間が短い方が無茶するんじゃないの。

伝来的に取得とはどういう意味でしょうか？

「伝来的に取得」は意味の説明が難しいから、使わない方がいい。

概念の外延が不明なので使えない。
予備校論証にはよく書いてあるけど、使ってはいけない言葉の代表例。

じゃあ代わりになんて使うの？

調べてから質問して

>>516
面倒だけど一応回答
本当は再逮捕再勾留の検討が先
なぜなら、再逮捕再勾留が許されるなら一罪一逮捕も問題となりえないから。
再逮捕再勾留が原則許されないから、
では別事件のようにも思える本件逮捕はどうなのかということになる
この点は実体法上一罪か否かで判断される
そして実体法上一罪の場合には、再逮捕ということになるから、
原則許されないことになる。
ただし再逮捕の例外を満たせば許される。

基本書とかでも端折られてて誤解してる人も多いけど、
一罪一逮捕の前提には再逮捕禁止の原則が存在している。
あと一事不再理を無理矢理絡めるのはやめたほうが良い。
逮捕と起訴の被告人の負担は大きく異なるから。

補足しておくと、
一罪一逮捕禁止の趣旨はなんなのかと言うと、実は、
再逮捕禁止原則の潜脱防止にある。
再逮捕が許されないから、一罪を分割して2度適法に逮捕しようとするが、
それは再逮捕禁止原則の潜脱であって許されないということ。

　（民事法�U　９問　日本評論社　山本豊　解説）の問題です。
　解説には書いてなかった部分で
少し気になった部分を考えています。
　よろしくお願いいたします。
　請求は差額請求です（契約にもとづく履行請求の構成を除く）。

（事例（略））
　a（売主）が良質の玉ねぎを保有しているという話を聞きつけたｂ（買主）
　が、ａから玉ねぎ20トンを買い受ける契約を締結した。契約内容は契約締結日
　から1週間後にａの倉庫までｂが玉ねぎを取りに行くこと、そして引き渡しの日から
　1週間後にｂが代金を支払う旨の契約をした（取立債務かつ代金支払いは後払い）。

　　早速、ａは倉庫から必要な生ねぎを運び出せるように作業員を手配して待っていた。
　　しかしｂは期日を過ぎても、とりにこなかった。

　ａはｂに早く取りに来るよう請求したが、ｂは明確な態度をしめさなかった。
　ａは倉庫内にある玉ねぎ30トンのうち20トンを、品質低下を避けるため
　ほかの人に売却したが、しかし「安くしか売れなかった」。

　さらに翌日、隣家火災で倉庫が全焼し、倉庫内ののこり10トンの玉ねぎも全焼した。

（疑問点）ａ⇒ｂ　「安くしか売れなかった」差額を請求は以下の債務不履行構成で
　　　　　いけますでしょうか？
　　　　※危険負担によってもｂの代金支払い債務は消滅しないことを前提にお願いします。
　　　
　　　債務不履行（代金支払い債務）
　　　　　　ａ→ｂ　口頭の提供ないし現実の提供（ここは債務の本旨にしたがっていることを前提に）
　　　　　　この日から1週間経過で代金支払い債務は遅滞　
　　　　　　　代金につき損害賠償請求（20トン売って得た額と代金の額の差額は損益相殺ないし
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　はじめから差額のみを請求）
　　　　
　　　　解説をみると、差額請求は受領遅滞に基づく契約責任説ｏｒ法廷責任説かつ信義則上の
　　　　引き受け義務でｂの引き受け債務を肯定する必要がある。と述べてその立場から受領遅滞
　　　に基づく損害賠償しか書いてありません。
　　　代金支払債務の遅滞の構成について述べてないのですが、なぜ述べてな
　　　いのか、この構成が無理なのか、よくわかりません。よろしくお願いします。

（疑問点）ａ⇒ｂ　「安くしか売れなかった」差額を請求は以下の債務不履行構成で
　　　　　いけますでしょうか？
　　　　※危険負担によってもｂの代金支払い債務は消滅しないことを前提にお願いします。
　　　
　　　債務不履行（代金支払い債務）
　　　　　　ａ→ｂ　口頭の提供ないし現実の提供（ここは債務の本旨にしたがっていることを前提に）
　　　　　　この日から1週間経過で代金支払い債務は遅滞　
　　　　　　　代金につき損害賠償請求（20トン売って得た額と代金の額の差額は損益相殺ないし
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　はじめから差額のみを請求）
　　　　
　　　　解説をみると、差額請求は受領遅滞に基づく契約責任説ｏｒ法廷責任説かつ信義則上の
　　　　引き受け義務でｂの引き受け債務を肯定する必要がある。と述べてその立場から受領遅滞
　　　に基づく損害賠償しか書いてありません。
　　　代金支払債務の遅滞の構成について述べてないのですが、なぜ述べてな
　　　いのか、この構成が無理なのか、よくわかりません。よろしくお願いします。

>>528-530

「安くしか売れなかった」のは、
ｂが代金を支払わなかった（代金支払債務の遅滞）から、
ではなく、
ｂが玉ねぎを期日に引き取らなかった（受領遅滞）から、
ということではないでしょうか。

>>490
ほんとに返信遅れて申し訳ないです。
留置権について質問をしたものです。ほんとにわかりやすく解説いただき、
感謝します！！ありがとうございました！！

公判廷に「『Aが「俺が放火の犯人だ」と言っていた』とBが言っていた」という内容のCの供述録取書が、
Aが放火犯であることを立証趣旨として提出された場合はどのような伝聞例外要件を満たせば証拠能力肯定されるのですか？
理由も含めてお答えお願いします。

>> 531　
　返答ありがとうございます。ご指摘の通りだと思いました。先ほどの自分自身の記述が間違っていたので
　（解説を間違えていました。）改めて質問したいのですが、よろしければお願いいたします。返信ありがとうございます。

>>533
誰が録取なのか書いて下さい

（民事法�U　９問　日本評論社　山本豊　解説）の問題です。
　解説には書いてなかった部分で
少し気になった部分を考えています。
　よろしくお願いいたします。
　

（事例（略））
　a（売主）が良質の玉ねぎを保有しているという話を聞きつけたｂ（買主）
　が、ａから玉ねぎ20トンを買い受ける契約を締結した。契約内容は契約締結日
　から1週間後にａの倉庫までｂが玉ねぎを取りに行くこと、そして引き渡しの日から
　1週間後にｂが代金を支払う旨の契約をした（取立債務かつ代金支払いは後払い）。

　　早速、ａは倉庫から必要な生ねぎを運び出せるように作業員を手配して待っていた。
　　しかしｂは期日を過ぎても、とりにこなかった。

　ａはｂに早く取りに来るよう請求したが、ｂは明確な態度をしめさなかった。
　ａは倉庫内にある玉ねぎ30トンのうち20トンを、品質低下を避けるため
　ほかの人に売却したが、しかし「安くしか売れなかった」。

　さらに翌日、隣家火災で倉庫が全焼し、倉庫内ののこり10トンの玉ねぎも全焼した。

ａ⇒ｂについての請求について受領遅滞に基づく損害賠償請求を以下の�Cの請求で、代金債務の履行遅滞を論じないで、受領遅滞に基づく契約責任説ないし、法廷責任説かつ信義則上の受領義務を論じる必要があるか、よろしくお願いします。
民事法をみると、受領遅滞しか書いてません。代金債務の履行遅滞の損害ないし相当因果関係論じて、それとともに受領遅滞に基づくを論じるなら納得できるのですが、民事法はそうなっていません。
受領遅滞を論じてる理由があるはずなのですが、学者の当然の前提なのか記述がないので、よくわからないです。よろしくお願いいたします。
　以下適当に少しまとめたのですが、受領義務を肯定する必要がある請求があれば教えてください。よろしくお願いいたします。　


AのBに対する請求について
　AはBに対し�@代金�A引渡し期日からの保管増加費用�B代金債務の遅延損害金と�C品質低下の損害についてBに請求したい。
　なお、第三者への売却価格との代金の差額は�@が認められれば、請求する必要がない。後述のとおり�@が認められるで検討しない。

　�@については契約にもとづく代金請求�Aについては保管費用増加の支払請求�B�Cについては代金債務の履行遅滞にもとづく代金損害賠償請求が考えられる。

�@について
　　契約にもとづく履行請求
　　原則
　　本件は種類物売買である。よって市場調達可能であり特定が生じない限り、原則として引渡し債務は履行不能とならず、危険負担の問題
　　は生じない。本件では、分離がなく特定が生じていない。
　　したがって、代金の請求をしうる。
　　例外　制限種類物売買
　　制限種類物売買の場合、その制限内のすべてが消滅すれば、履行不能となると解される。
　　本件が倉庫内のたまねぎという制限種類物売買であれば、Aの２０トンの売却による一部履行不能と１０トンの消失により全部が履行不能となる。
　　この場合、代金債務が消滅するのは、ａの債務不履行がなく、かつ危険負担（本件では、特定が生じていないため、危険負担の５３６条）の債務者主義となる場合である。
　２０トンの履行不能
　　債務者のキセキ事由があるといえるか。たしかに、Bが受け取らず、やむをえず、Aが売却したことからキセキ性が
　ないと思える。しかし、供託が可能であったから、その手続きを踏まない点にキセキ性があり、債務不履行となる。よって２０トン分の代金債権は
　消滅しない。
　　　１０トンの履行不能
　　隣家からの火事であり、双方方キセキ事由なく、５３６�@により、債務者主義となる。よって代金債権は消滅する。
Aのキセキ事由については、債務者の履行遅滞中の履行不能は信義則上、債務者の責めにきすべき履行不能となるが、本件では、Aは弁済の提供をしており、
履行遅滞がなく、これは妥当しない。
また火事を防止しなかった点にキセキ事由を求めることが考えられるが、たまねぎ倉庫くらいでここまで求めるのは困難である。また、Bのキセキ事由についても、Bの履行遅滞中ではあるが
自己が関与しない相手の債務の履行不能をBのキセキ事由による不能と解するのは酷であり、Bにもキセキ事由はない。）
　　もっとも、受領遅滞の効果として危険が移転する。
　本件では、取立債務であり、期日に、Aは引渡しの準備をしているからが現実の提供といえる。よって受領遅滞により、危険はBに移転していた
。ゆえに２０トンと１０トンの消滅につき、危険負担の債権者主義により、代金債権は消滅しない。
　　したがって契約にもとづき代金を請求できる。しかし売却分の２０トンにつき５３６条２項類推ないし、損益相殺される。

�Aについて
　　　　受領遅滞の効果として増加費用を請求できる。
　　�Bについて
　　　遅延損害金
　　代金債務の履行遅滞により、法定利率の遅延損害金を請求できる（４１９�@）。
　　�Cについて
　　２０トン分の品質低下の損害
　　品質低下の損害については、２０トン分について代金の請求ができる以上、損害がないので請求できない。仮に、信義則上、たまねぎ受領義務を認めたとしても、損害につき同様である。
　　　　
※ここは、たまねぎ受領義務にふれるまでもなく、ないし触れて肯定しても、代金債務の履行遅滞とその損害ないし相当因果関係が×なら、同じことを2度いうだけで終わりな気がするのですが、受領義務構成に長々と触れる民事法
の記述がわかりません。
　

読みにくい。もっと簡潔に頼む。

≫540

　すみません。この問題でａの請求につき、受領義務を肯定する必要がある場面を知りたいのです。
　私は、この問題では受領遅滞はメインで論じる必要はないと思うんです。けど民事法は
　代金債務遅滞にふれず、受領遅滞のみなので疑問に感じました。自分の理解が間違っている
かもと重い質問しました。

>>535
失礼しました。検察がCの供述を録取した場合です。

不法行為の生命侵害の場合、死んだ被害者が幼児の養育費なんかを免れた分は損益相殺できないですよね
では被害者の内縁の妻が別に加害者に扶養利益の損害賠償を請求してきて加害者が支払った時でさえ
加害者は相続人からの請求に対して被相続人は内縁の妻への扶養を免れたとしてその扶養利益の額を損益相殺できないのでしょうか？
だとしたら不当でないでしょうか？
だれか御教授下さい、お願いします

>>526
初めて知ることでよくわかりました。
ありがとうございます。

ちなみに、再逮捕・勾留は許されないが、起訴は許される場合はあるのでしょうか？

つまり、再逮捕については実体法上から判断しますが、一事不再理効は公訴事実の同一性で判断する。
公訴事実の同一性は、公訴事実の単一性（実体法上一罪か）と狭義の公訴事実の同一性で判断
されるので、
公訴事実の単一性は肯定されるが、狭義の同一性が認められない場合は、実体法上一罪であり
再逮捕再勾留は認められないが起訴はできるということでしょうか？

民事訴訟法の質問です。
交通事故にあったXが自動車運転手のYに不法行為による損害賠償を請求する場合
Xが自動車に接触したか、避けようとして転んだか争いがある場合
上記の「接触か」「避けようとしたか」は、主要事実でしょうか？
間接事実でしょうか？

>>545
主要事実かな

自信ないけど

民法94条2項における善意の第三者の所有権取得については、
法定承継取得説が有力だと思うんですが、
96条3項も同様に法定承継取得説が有力だと考えていいのでしょうか？

>>545
Ｙに対して不法行為に基づく損害賠償するんだから，
過失に該当する具体的事実を主要事実とする考え方に立てば，
Ｙの過失の内容次第で結論が変わる。
過失それ自体を主要事実とする見解に立てば間接事実。

もっとも，過失相殺の抗弁について言うのならば主要事実になるだろう。

>>547
うん

>>538
Ｂへの売却代金と他の人への差額が損益相殺されるっていうのが間違っている。
他に売却したことによって得た代金債権とＢに対しての代金債権は発生原因が異なるので
損益相殺されない。

後、制限物種類売買だとしても、
特定が生じていないんだったら
２０トン売却した時点では履行不能になっておらず
Ａのたまねぎ引渡義務は消滅していないので
この時点での危険負担を論じるのは間違い。

火事の時点についても受領遅滞になっているのだから、
５３６条２項（類推）適用で債権者主義になる。
受領遅滞で危険が債権者に移転するのは、債権者が受領しないことが
５３６条２項の「債権者の責めに帰すべき事由」にあたると考えられているから。

>>549
ありがとうございました。

>>536-539

もし、その本の事例の記載に、ａｂ間の契約が「倉庫内の」
玉ねぎ２０トンの契約である旨がはっきりと示されておらず、
その上であなたのような場合分けをせずに解説が書かれているのだとしたら、
単に、通常の種類物売買の事例を設定したというのが
執筆者の意図（つまり、引渡し場所が倉庫なのは偶然）だったのだと思います。
この場合には、差額の賠償請求権を受領遅滞で基礎づけられるかが
中心的な問題になるでしょう。

ただ、ご質問の本質は、制限種類物売買だった場合の
処理の仕方（特に、受領義務が絡むのかどうか）なのですよね。
制限種類物売買の一部履行不能というのがあり得るのか良く知りませんが、
あり得ることを前提にして読んだ場合、�@〜�Cの請求に関して
受領義務を論じる必要性は特にないように思いました。
これ以外だと、ａが解除を考えている場合でしょうか。
あまり深くは検討していませんが。
その他、私なりに気付いた点を以下に書いておきます。

> しかし売却分の２０トンにつき５３６条２項類推ないし、損益相殺される。

仮にｂが有する２０トン分の引渡し債権のうち、
１０トン分（＝倉庫内３０トン−売却２０トン）が
ａの債務不履行に基づき一部履行不能になったと考えるとすると、
その不能になった１０トン分については
ｂのａに対する損害賠償請求権に転化していますよね。
この損害賠償請求権によるｂからの相殺があり得ることも、一応お忘れなく。

５３６条２項類推ないし、損益相殺という部分は良く分かりませんでした。
１０トン分（＝火事で消滅した分）に対応する代金債権が
債権者主義により存続するのだとしても、その反対債権たる
ｂの引渡し債権が履行不能となった原因（火事）と
ａが２０トンの売却で得た利益とは無関係ですから、
５３６条２項類推という話にはならないように思います。
損益相殺についても、ａが請求しているのはａがもともと有する
２０トン分の代金債権であって、損害賠償請求の場面ではないので、
関係ない気がしました。

×　１０トン分（＝倉庫内３０トン−売却２０トン）
○　１０トン分（＝引き渡すべき２０トン−（倉庫内の３０トン−売却した２０トン））

てすｔ

>>548
過失の問題ではなく、加害行為や因果関係の問題では？

答案を書くときに「〜。しかしAという問題がある」で段落切ってからAに関した論証をするものを多く見るのですが
いかにも論証をペタペタ貼ってますという感じがして、流れとしては、しかしから段落を始めるのが自然な気がします
それでも法律の答案としては問題提起まで前段落に含めて書くものなんですか？

>>557
自分なりの日本語でOK
むしろその方が好印象
ソースはうちの教授

19年度憲法に不許可処分の違憲性ってのがあるんですけど、
これは適用違憲についての判断ってことでいいんですよね？

>>558
ありがとうございます

「処分違憲」て言葉もあるんだぜ

民法についての質問です。

債務者が供託をするには、まず弁済の提供によって違法性を阻却してからでなければならないとされています。

そこでなんですが、供託する前に一度遅滞に陥っていた場合には、弁済の提供前までの遅延損害金と元本を併せて供託する必要があるんでしょうか？
つまり、供託があるまでは履行遅滞の責任を負うのでしょうか？


過去問集によって解答が異なるので混乱してます…

遅延損害金を含めずに供託したときは、一部供託になってしまうのではないでしょうか。
一部供託は無効であると解されていますから、この場合、やはり遅延損害金と元本の双方
を供託しなければならないでしょう。
また、債権者が一部供託を受領したときは全額について供託の効力が生じるとするのが判
例(最判S33・12･18民集12･16･3323)です。

質問です。
民法で損害を差額だと考えると論理必然的に算定基準時は損害発生時になるのでしょうか？
損害は事実そのもので金銭評価は別だと考えないと算定基準時をいじくるのは無理なんでしょうか？

あと不当利得の算定基準時はどうなのでしょうか？
これも差額が証明の対象だと考えると算定基準時は利得発生時にしなきゃいけないのでしょうか？

>>564
何故、そういう疑問が出てくるのでしょうか？
なぜ、論理として結びつけるのでしょうか。
そこには思い込みや、主観的な結び付けはないでしょうか。
基本書にはなんて書いてありますか。

ローに通う生意気な女に馬鹿にされたので、復讐目的で強姦しました。
成立する犯罪は暴行罪であっていますか？

>>567
判例は、変更されるんじゃないかな

性的目的がないのに勃起するわけないだろw

>>569
上品な方。結婚してください。

なんともいえないねｗ

性的目的なくても勃起はする。
射精はしないだろうが。

病気で常に勃起してる人もいるけど、そういう人ならどうかね？

>>566
自分がもってる基本書は金銭評価は法的評価だって前提で書かれているのであてにならないんです
差額＝損害、と考えたときの帰結はどんなもんですかね？
差額が損害発生時点で生じるのならそこで算定するのが基本だと思うんですけど
たまに予備校の参考答案なんかで、損害は発生時点で生じるのだからそこで算定すべきである、みたいな論証を見ますがこれは論理的に間違っているのでしょうか？
教科書を読んでも分からないのでどうか教えてください

528です。本当にありがとうございます。

>>550

ご指摘のとおり損益相殺は間違いと思いました。
危険の移転の理由も知りませんでした。教えていただいてありがとうございます。


>>531

ありがとうございます。単なる種類物で履行不能でないと考えると受領遅滞として差額の責任が問題となると教えていただいて
ございます。その通りだと思いました。もう一度そこを考えたいと思います。

判例は旧過失論ですか新過失論ですか？刑法です。

新過失論です。新新過失論ではありません。

日本の行書資格がアメリカで弁護士資格にジャンプアップする州があるってホント？どこ？

ＡがＢに建物を譲渡してＡが履行遅滞してるときにＣに放火された場合
所有権はＢに移転していますが、ＢはＡに債務不履行請求できるので実質建物分の損害が生じるのはＡですよね
この場合Ｃに対して不法行為請求できるのはＡとＢどちらなのでしょうか？
ＢのみがＣに請求できてＡはそれに対して代償請求できると考えるのでしょうか
ＡとＢが両者請求できるのであれば双方の債権はどういう関係（連帯債権？？）に立つのでしょうか
上級者の方教えてください、お願いします

>>577
何の不履行をしてるんだい？

>>577
それから危険負担の基準について君のとる立場を教えてくれ

>>578
Ａが履行遅滞してる時に第三者のＣの放火によって不能になれば
Ａの過失によって履行不能になったとしてＢはＡに填補賠償が請求できるという意味で書きました
後、危険負担は契約時という原則どおりで考えています
お願いします！

あ、すみません所有権は契約時に移転すると考え
特定物売買では引き渡しなどに関係なく債権者主義をとるという意味です

危険負担により買主Bの代金債務は消滅する。
所有権者BはCに不法行為に基づく賠償請求ができる。ただし代金債務消滅分が差し引かれる。

売主Aは代金債権を失ったことにつきCに不法行為に基づく賠償請求ができる。

これでおおむね建物の代金分になる。
両債権は別個の損害に基づく賠償請求権なのでなんの関係にも立たない。

>>582
危険負担は双方にキセキ事由がなく履行不能になった時に問題になるものではないのですか？
この事例だとＡが履行遅滞してる間に滅失すればＡにキセキ事由があるとされますよね
とすれば引き渡し債務は賠償請求に転嫁し、代金債務も解除ない限り存続するのではないですか？

お願いします。

〔択一 Ｈ13-36 ウ〕
「二重に譲渡された未登記の建物を第三者が不法行為により毀損した場合、建物の
所有権移転登記を経由していない限り、いずれの譲受人も、第三者に対し損害賠償
請求権を行使することができない。 （ 誤・・・不法行為者は177の「第三者」に
あたらないので）」

問題文にある「未登記の」って何ですか？
譲受人に対する移転登記の未了のことじゃなくて、建物が存在することのそもそもの
登記（保存登記？）のことですか？
もしそうだとすると、本問で「未登記の」という限定にはどういう意味があるのですか？
登記のない（つまり登記簿の存在しない？）建物について「所有権移転登記を経由」
がどうのこうの、とういうのはどういうことですか？
それともやはり「未登記の」というのは、「両譲受人への“移転”登記が未だ」という
意味なのでしょうか？

>>584
常識的に読んで移転登記が未了って意味だろ・・

>>583
ごめん確かにそうだ

>>586
この場合の処理をどう論理的に書くべきかあまり学習が進んでいないので理解できなくて・・
上級者の方でしたら少し考えて教えていただければ嬉しいです

不法行為において、故意・重過失・過失の差異は、賠償額に影響を与えますか？

>>584
「未登記の建物」は「未登記の（＝所有権保存登記がない）建物」です。
所有権移転登記がないことを指すわけではありません。

不動産登記法を勉強していなければ、「未登記の」という限定に意味を見出す必要はないと思います。
試験は、不動産登記法を勉強していないことを前提に出題されますし、
勉強したからといって、特に劇的な変化が起こるものでもありません。
ちなみに、「未登記の」という限定がなければ、キモチワルくなります。

>>588
つ過失相殺

民事訴訟法で質問です。
当事者適格や当事者能力などの訴訟要件を欠いたままなされた判決が確定した場合でも
判決は有効で既判力は生ずるのでしょうか？

>>590
アフォ？

>>588
慰謝料額の算定に際しての考慮要素となるみたいだよ

故意又は重過失の場合は相当因果関係にかかわらず全損害の賠償となる

なるへそ。

>>594
それは理論的にはなぜ？
故意だと結果への認容があるから全ての損害に予見可能性があるってこと？

故意犯にはおよそ要保護性が認められないから被害者の犠牲の下に責任範囲を制限することはできない

回答ありがとうございます。

いろいろな学説があるのは何となく知っているのですが、
判例実務ではどのような扱いになっているのでしょうか？

>>597
そんな実質的な利益考慮だけでいいもんなの？
損害論はそんなんばっかでマジわかりにくい
もっとしっかりとした理論はないもんかねえ

>>599
いっておくが全損害の賠償が原則だぞ

>>596,599

>>594,597はおそらく平井説だと思われるから、平井・不法行為を読んでみれば？

>>598
実務では、>>593のように扱われている。
確か、吉村・不法行為に書いてあったような気がする。

>>601
よく平井説だとわかったね。有名なのか？

>>603
有名。
いわゆる義務射程説と呼ばれるもの。

そんな有名な説を知らない>>599って・・・

>>605
君は門外漢のような書きぶりだが。

>>600
学者はそう言ってるが一応判例じゃ不法行為も相当因果でやってるっしょ
故意の時だけ４１６類推しないのかな？

>>599
そもそも今話されているのは損害論ではないわけだがw

義務射程論は理論として確かに納得できるんだが
基本書がそれに立って書かれてるのが多くて不便で仕方ない
判例の立場で書くときどう理由づけしたらいいか知りたいのに

つ「相当である。」

刑法でもそうだけど、実際の裁判における因果関係の判断は事例ごとに行われているから、判例を統一的な理論で説明することは困難。

てことは結局ちゃんと利益考慮だけして後に相当である、ってくっつけときゃ司法試験の答案としては合格ってことか
実務家登用試験で判例に理論がないとこを無理やり理論づけする必要ないもんなあ

学者が理論づけて説明してないところに理論は不要。

けど理論が適当なとこのほうが答案書くのは難しいという

〜なこと、〜なこと、〜なこと、〜なこと、〜なこと、以上のことからすれば相当である。

だれか>>577に答えてくださる優しい方いませんか？

なんでみんな答えられないかor答えないかを、自分の質問文を見てよく考えてみたら

そろそろ、勃起問題に、決着をつけないか？

>>577
連帯債権だと思う。思うだけ。

財産権の損失補償について生活権保障まで正当な保障に含むと考えたとき、
法律で保障規定を欠くときも29条3項を直接の根拠に補償請求できる、というのが判例通説
ところが論文基礎力養成講座（柴田）の中で、「保障の内容・方法を導き出すことができるほど、具体的なものではない」
として、立法を待つ必要があると断じているのですがこれはどのように考えたらいいのでしょうか？
自分としては後者の方が説得力あるような気がするものの他で同じ内容が見当たらず判断がつきません

答案は結論なんてどっちでもいいのだよ。
判例を挙げたうえでならその柴田なる人と同じ結論をとってもいい。
ただ判例通説と違う結論を採るなら説明は詳しく書くべき。

>>617
分かった風な口聞いて偉そうにするだけで自分じゃなにも答えない自称上級者はこのスレにはいらないよ。
オレはその場合両方が不法行為できると思う。
連帯債権と言えるのか知らんがどっちかが行使したら片方も消える。
で、Ｂが請求した場合Ａは代償請求できるんじゃないかな。
悪いがどう理由づけるかまではわからないが・・

>>616
422条

>>623
ありがとうございます
確かにＡがＢに損害賠償を支払えば不法行為請求に代位できますよね
自分はそれを代償請求と言ってましたが正確に言えば422条ですね
ではＢに賠償を支払うまではＡはＣに不法行為請求はできないという理解でいいのでしょうか？

>>622
ありがとうございます
両方できるのですかね？
所有権はＢに移転してて、Ａの代金債権も存続してるので何が侵害されてるか分かりにくいんですが・・
とにかく損害が生じてればいいんですかね

>>624
>>623です

もう答はでてるでょう

僕は、>>617ではありませんが、彼のレスに共感をおぼえます

彼のレスに対してあなたは、どう思っているのかきかせてください

所有する建物に対する侵害と
債務の履行を不能にした債権侵害（芸妓誘拐の判例）
どっちも言えてどっちか満足すればおしまいなのかな。
よく分かりません。

>>625
初学者の質問だろ。
むかつくなら無視しろよ。
うるさいだけだ。俺は、　>>577ではありませんが。

>>621
後者の立場のがしっくりくるんですが説明を詳しく書ける材料が見つからず・・・
少数説に立つ度胸もないので大人しく判例通説で理解しておきます
ありがとうございました

>>625
いや、別に何とも思いませんが？
２ちゃんだからケチつけるのが好きな人もいますからね
個人的には初学者に教えるスレでそんなこと言うなと思いますが反応して荒らしたくないのでスルーしたまでです
親切に答えてくれる人がいればいいです

>>628
そもそもその柴田なる人は本当に29条3項の解説でそれを言っているのか。
25条1項ではないよな。

現在某大学の法学部入るか悩んでる妹に、法律の勉強ってのはこういうもんだっていうのを分からせたいんだけど、なに読ませたらいいかな。
自分は某ロー生で初学者ではないんだが、このスレが最適かなと。

一応、山口の刑法入門、内田民法の１とかがいいかなって思ってます。
ただ、憲法はどうすればいいのか…。イトマコの入門かな…。

意見あれば教えてください。

判例読ませて、んで法学教室でも読ませたら？
それで意味わかんないってなってから、芦部とかよませりゃいいじゃない

>>630
「生存権の観点からも望ましい」とのことなので25条1項の趣旨も入ってるんだと思いますが、
一応「正当な補償」の範囲で生活権保障することについて論証してる部分・・・だと

追加質問になってしまいますが、判例の立場を取るとして生存権と結論が異なる理由って何なんでしょうか？

つか初学者なんて自分がどこ分かってないかさえ分かってないのが普通だろ。
質問がちょっと分かりにくいとかそれくらいはフォローしてやれよ。
いちいち質問が気に食わないとかで文句付けてたらスレが意味なくなるっての。

>>633
それじゃ多分あなたはおそらく勘違いをしている。
判例通説も生命身体の損失補償を憲法上の権利としては認めないのでは。

生存権と損失補償の違いは内容が具体的になるかどうかでしょう。

もう一度憲法か行政法の教科書を読もう。

補足すると生命身体の損失補償を認めないのは補償しても用いることができないと考えるからです。

自分の質問を見て、良く反芻してどこがわかってないかわかる過程が重要だと思って上のようなレスをしたんだけどね
特に>>577さんは>>578さんの質問にも的確に答えられていなかったし、それが必要かなと思って
まあ聞く側、応える側にも色々なスタンスがあるだろうから、人それぞれで良いんじゃない

>>637
それはわかるけどね。
でもそれなら自分がちゃんとアドバイスしてあげないと。
>>578は質問わかりにくい部分はフォローして聞き出して一応答えてあげてるじゃん。
見直せとか質問の仕方が悪いとか言うだけ言って自分がアドバイスしないのは良くない。
それなら最初から無視して何も言わないべき。

そうですね、書いたあとに反省したんだけど、何か議論になっていたので一応立場を示しておこうかと
仰るように、今後は面倒なことにならないように、無視して何も言わないでおきます。
それでは

>>623です
なんか誤解されているようなので

まず、>>577は、回答者を上級者に限定してます（>>587)

これでは、中級者が答えられなくなるのは当然です

また、上級者も萎縮して答えなくなるのも理解できます

僕は、>>617がこうしたことを指摘したのだと思ってました
スレタイからしても、上級者に限定することはどうなんでしょうか
以上のように考え、共感したのです

実際は、僕の勘違いでした

あと、何故か、僕がむかついた、というように感じた方がいるようですが、誤解です

仲良くやろう。回答者は弁護士だったりするけど皆ボランティアだ。
気持ちよく。ピュッと。

>>567-572
おいおい・・・
傾向犯は１７６条だけで１７７条は違うだろ。

どなたか
>>544
をお願いします。

もっと一般向けの簡単な奴を読ませた方がいい
最高裁物語とか。

>>642
勘違いしてたぜ

サンクス

こんばんは〜ロースクールってなんですか？
変な質問して、ごめんなさい。何処に聞けばよいかわかんなくって。

>>643
質問の意図がわかりにくいし、答えにくい。
具体的な事例を挙げると答えが期待できるかも。

>>646
http://www.google.co.jp/search?sourceid=navclient&hl=ja&ie=UTF-8&rlz=1T4GGLL_jaJP308JP308&q=%e3%83%ad%e3%83%bc%e3%82%b9%e3%82%af%e3%83%bc%e3%83%ab

民法の不法行為責任について

AがBのわき見運転した車にはねられ骨折し、未だ治療費などの損害額が明らかでないまま
AからBに損害賠償を請求するとき
要件事実的にはどうなるんでしょうか？
�@権利侵害（BがAをはねた＋骨折したまでいる？）
�A故意・過失（わき見運転）
�B損害（治療費OR骨折したこと？）
�C因果関係（�Bとの因果関係）

わからないのは、骨折したことは権利侵害か損害かということと
治療費などの具体的な金額が確定していないときはどうするのかの2点です。

まず実体法的な要件をどう考えるのか明らかにしないと、要件事実について答えようがない。

>>649
なんか足りないよ

実体法的な要件は
�@権利侵害�A故意・過失�B損害�C因果関係�D違法性�E責任能力
で、�Dは不要で�Eは抗弁だと思ったのですが。

>>650
さすが、弁

かっこえー

648さん
ありがとうございます。簡単に言ったら、ロースクールって法学部の大学院の事ですか？

質問の意図は
一罪一逮捕一勾留・再逮捕再勾留の原則は実体法一罪かを基準にかんがえますが
一事不再理効は公訴事実の同一性を基準でとらえるので、
逮捕・勾留の場合と起訴の場合で基準がことなると両者の間の実体法上一罪だが
公訴事実の同一性がない場合（具体例は思いつかないんですが）
再逮捕・勾留はできないが起訴はできる場合があるのではと思ったので・・・

>>649
権利侵害→身体に対する権利利益の侵害
過失→わき見運転
損害→事実説なら骨折、差額説なら入院費用とか＋働けなかった損失＋慰謝料
因果関係→わき見運転ではねたから骨折した

>>649
ごめん

研修所の考えね

不正確だけど足りてます

>>656
ありがとうございます
損害を事実説か差額説かでかわってくるんですね。
事実説だと、損害（骨折）は権利侵害の中（AがBのせいで骨折した）で既に主張することになるので
別個に主張するのは不要になるんですか？

>>635
後出しですみませんが、損失によって生活の基盤を否定する特殊事情から、職業訓練など具体的処置をとることを求められるか、という問題でした
芦部憲法によるとこれは、生活を立て直すための生活権保障まで含むか、というのにあたり、憲法上の要請と考える説と立法政策による保障と解する説が対立している、ということみたいですね

移転料や営業上の損失など付帯的損失までは29条3項を直接根拠に出来る（判例）が、その先は学説によればいい、みたいな感じでしょうか
混乱してきたのでもう寝ますが間違ってたら教えてください

>>658
事実説だと事実上その2つは重なり合うことになるね

>>655
具体的状況をイメージしてから質問しなよ。

ある被疑事実で逮捕した後に釈放した。
その後、同一被疑事実で再逮捕・再勾留はできないが起訴はできる場合があるのか、
といわれると、ある。
この場合の起訴に何ら限定はないから。

ある被疑事実で逮捕した後に釈放した後で再逮捕・再勾留はできないが、
ある公訴事実で判決が確定した後に起訴できる場合があるのか、
といわれると、あると思う。
衡量要素も判断基準も（実は）違うからね。
が、その二つを比較する意味がわからない。

契約についての質問です｡

契約を解除する場合､催告をして相当期間経過したことが必要だと思いますが実務的に相当期間とは何日間なんですか？

契約の内容によるだろそりゃ

オークションでの契約何ですがその場合何日間ですか？

オークションだから何日という決まりもないのです

>>661
ほんとかよ。

>>664
売買目的物は何？

だれか>>576に答えてくださる優しい方いませんか？

判例集未登載と書かれている判例はどうやっても入手することはできないのでしょうか？

裁判書に行け！
そして閲覧してこい！！

民法177条についてです。

新所有者（新賃貸人）が賃料を請求するには所有権移転の登記を得る必要がある（判・通）
とういう点についてですが、この場合に
☆『賃貸人と賃借人の関係は「対抗関係ではない」（この場合の登記は権利保護要件。権利資格
　を保護し事実証明をする機能など）』
というのが一般的な考え方（判例・通説？）ですよねえ？

でも「第三者」の意義についていくつか見解があり、制限説の中でも次のように
Ａ．当事者及び・・・で、・・・の登記の欠けつを主張する正当な利益を有する者
Ｂ．両立しえない物権相互間の優先的効力を争う（食うか食われるかの）関係にある者

など見解が分かれ、Ａ説が判例通説とされているようですね。
Ａ説とＢ説の違いは、たとえば上記のようなケースであらわれ、賃料を請求される賃借人は
Ａ説では「第三者」にあたるが、Ｂ説では（賃貸借契約の存在を認めた上なので）「第三者」
にはあたらない、ことになります。

となると、判例通説（Ａ説）により、この場合の賃借人が177条の「第三者」にあたるということは
→新賃貸人と賃借人が「対抗関係にある」ということではないのですか？

なのに一方で上記☆の考え方が判例通説だというのは、どういうことなんでしょうか？

>>671
それはあなたが、賃借権と賃料請求権をごっちゃにしているから
前者は対抗関係
後者は対抗関係ではない

>>664
化粧品類

なるほど。

>>673
２、３日じゃない

たぶん

会社法423条3項2号の「当該取引をすることを決定した取締役」と3号の「承認の決議に賛成した取締役」
って何が違うのでしょうか？特に2号の取締役が具体的にどういう人を指すのかわかりません。

決定するのは要するに代表権者だろ

>>670
うるせー、一生ヴェテだな

>>670
マジレスなんですけど、一般人が閲覧可能なんでしょうか？

おまいら仲良くしろよ。

>>662
自己の債務の履行の提供要るよ

>>679
民訴91条か

otu

質問させてください。
売買契約で売主が売買目的物を引き渡してから１０日後に買主が代金を支払う、との後払い特約がある場合
売主は現実に引き渡してから10日たたないと代金を請求できないのでしょうか？
それとも弁済の提供だけすれば現実に引き渡さなくても提供の日から10日たてば代金を請求できるのでしょうか？

特約の解釈と、想定している弁済の提供の程度によるが
受領遅滞に陥らせるような弁済の提供なら、請求はできるけど、結局引換給付だろ

>>684
ありがとうございます
基本的には引き渡さなくても提供すればできるということでいいですかね？
想定しているのは売主が早く解除したいような場面です
物の保管費用が嵩んだり価値が落ちて行ったりして買主が受領してくれなければ解除できないというのじゃ困るような時です
この場合受領遅滞による解除が認められるか問題になりますが、その前に売主としては代金債務の遅滞で解除を考えると思うので

日本の行政書士の資格がアメリカで弁護士資格にジャンプアップする州があるってホント？
どこの州？

そんな州ねーよ。
そもそも外国人が弁護士資格取れる州が５つくらいしかないし。

ホントに？

>>681
679です

トンクス

被告人の供述を録取した書面で、被告人の署名押印の「ないもの」は、
伝聞例外になり得ますか？

>>685
それならばその解釈であってるでしょう
理論的にも現実的にも合理的

>>685
そういう場合なら、信義則上もしくは黙示の合意として受領義務を肯定することができるんじゃないかな（最判昭46.12.16参照）。

しばしば自白強要で冤罪→無罪判決というのがあると思うのですが、
そのときって、取調べに当たった警察官等が証人として供述
（「取調べは終始穏やかに行われ、怒鳴ったりしたことはありません。」など）
している場合が大半だと思うのですが、
この警察官等は、偽証罪に問われているのでしょうか？
そういう話は聞いたことがありません。
偽証罪は、付審判請求の対象ではないし、
お仲間の検察官からお目こぼしをいただいているような気はするのですが、
それに対して糾弾する声も聞きません。
実際はどのようにされているのでしょうか？

請負の瑕疵担保責任って債務不履行の特則なんだよね？
なのに何で634�Uの損害賠償は履行責任(無過失債務不履行責任)になるの？　

瑕疵担保の特則でもあるから

なるほどねー

BがCにAの土地を他人物売買した場合、最初からAがBに土地を売る気がなかったら
原始的不能と言えるのでしょうか？
またBが本当に自分の土地だと思っていたら
これも原始的不能と言えるのでしょうか？
教えてください。

>>697
所有者が売る気がなくても社会通念上はなお原始的不能ではないと考えられている。
売主が自分の土地だと思っていても原始的不能ではない。
ただし、事情によっては詐欺取消、錯誤無効の可能性はある。

>>698
ありがとございました。
感謝します。

>>693
＞しばしば自白強要で冤罪→無罪判決というのがあると思うのですが

まず、自白強要→無罪なんてほとんど無いよ

で、一般論として裁判官の先生の話によると、
傍から見て虚偽の証言をしても偽証に問われることはあまりないとのこと
民事では請求が通れば当事者としては一応満足だし
刑事でも無罪なら被告人としては一応満足だから
偽証での処罰については当事者の関心は決して高くない
あまりにひどいものについては、偽証で告発することもあるらしいけどね

金に困っていた美容師Xは、マニアに若い女性の頭髪を売ることを思いついた。
しかしそのような目的を告げても女性は応じないであろうと考えたXは、
町を歩いていたYに「うちの店のモデルをしてほしい。それにあたって
あなたの髪型を少し整えたい」と虚偽の説明をして美容室に連れて行き、
Yの頭髪を根元から刈り取り、無断でZに売却した。

この場合、Xに詐欺罪は成立するのでしょうか。
XがＹを「欺いて」いることは間違いないと思われますが、
頭髪が「財物」としてどのような扱いになるのかわかりません。

井田ってなんで行為無価値論なのに違法論で法益侵害説なわけ？

>>700
無罪率が低いってことなら確かにそうだと思うが、
自白強要冤罪で無罪ってのがほとんど無いってことはない。
最近の事件でも志布志事件とか氷見事件とか調べてみ。

偽証については放置されてきたのが実情。
ただし裁判員裁判を控え、検察側は偽証罪立件に積極的になってきたようだ。
ただし検察の考える偽証は、検察に不利な偽証をしたヤツのみだがｗ

>>703
話が噛み合ってないと思うが
自白強要→無罪はないでしょう
自白強要→自白証拠能力否定
犯罪事実証明不十分→無罪

>>704
>>703は門外漢だと思われ

ん？
700が無罪に至る判断過程を指摘してるってのか？
普通に700読んで704が言ってるようなことを書いてるとは読めないが。
それに自白排除で無罪だっていう判断過程ですよって書くなら
自白強要→無罪は「ほとんど無い」じゃなくて「無い」だろ。

・ある要件事実について立証責任を負担する＝その事実が立証できなかった場合に、これを要件事実とする法律効果が認められないという不利益を受ける
・ある要件事実について主張責任を負担する＝その事実が弁論に現れなかった場合に、これを要件事実とする法律効果の発生が認められないという不利益を受ける
よって、立証責任と主張責任とは必ず同一当事者に帰属するはずである。

これは、論理的なのでしょうか？

証明責任と主張責任は同一当事者に帰属し、両責任の所在は必ず一致するということは、
証明責任と主張責任に関する定義・内容から導き出される論理的帰結らしい（30講）のですが、
これが論理的帰結だとは思えません。

別に、上記定義・内容であったとしても、「ある要件事実」について、
立証責任（証明できなければ負け）と主張責任（主張しなければ負け）が同一当事者に帰属しなければならない、
ということはないように思うのですが・・・。

定義が間違ってるんじゃない

>>707
私も論理的帰結ではないと思います。

当事者の公平という観点、訴訟経済という観点から証明責任と主張責任
とを一致させるのが望ましいということなのではないでしょうか。
どっちに負わせるのが公平かは同一要件事実について証明責任と主張責任とで
異ならないでしょうから、結果として分配は一致します。
しかし「論理的帰結」とは言い難いでしょう。
論理的帰結であれば、証明責任が転換された例外の場合に、しかし主張責任は
転換されないとする有力説が存在しないはずですから。
（通説的には主張責任も転換、ただし主張責任負わない当事者も事案解明義務
は負うってところでしょうか）

>>709
おいちょっと待て
証明責任の転換って例えば何のこと言ってるの？
多分勘違いしてるぞ

弁論主義の第１テーゼの対象となる「事実」に間接事実が含まれない理由として、
間接事実は、証拠と同様の機能を有するから、間接事実についても当事者の主張を
要するとなると、不自然な事実認定を強いられることになって、自由心証主義を害
することになる、というのが挙げられます。
しかし、証拠については、当事者の提出が要求されており（弁論主義の第３テーゼ）、
間接事実は証拠と同様の機能を有するはずなのに、なぜ間接事実だけが自由心証主
義との関係から当事者からのの提出を要しない、とされるのでしょうか？
間接事実は証拠と同様の機能を有する、というのは、墓穴を掘ることになるのでは
ないでしょうか？

２ちゃんねる以外で、質問掲示板のようなものがあるの誰かご存知ないですか？
「質問用共有掲示板」ほか、以前たまに利用していたものが
ことごとく閉鎖されてしまいました。
望む条件としては、やはり、たまにしか（数日にひとりくらいしか）訪れる人がいない
ようなサイトでは使い物にならないでしょうし
２ちゃんねるまでとはいかないまでも、毎日必ず数人の人が来るようなサイトであれば
うれしいんですが・・・

>>711
それぞれのテーゼの意味をもう一度よく考えてみろよ

ん？

>>712
２ｃｈが不満なら、去ればいいのに

>>711
「弁論主義の第１テーゼの対象となる「事実」に間接事実が含まれない」というのはつまり、「当事者が弁論で主張しない間接事実を裁判所は認定し、主要事実の存否を推認するための資料とできる」ということです。
そして「当事者が弁論で主張しない間接事実」を裁判所が知るのは、当該訴訟の証拠調べ手続により得られた証拠資料からです。
この証拠調べ手続が弁論主義の第３テーゼに合致するものである限り、あなたのいうような弁論主義との抵触の問題は生じません。

>>713
ヤリテーゼ
イレテーゼ
みうらじゅん

>>717
上品な方。結婚してください。

制限責任説と厳格責任説で誤想防衛の処理に違いが生じるのはなぜでしょうか？
大谷先生は違法性阻却事由の認識があっても構成要件該当事実の認識はあるから故意は阻却されないとされてます
ですが山口先生は違法性阻却の認識があれば、全体として違法性を基礎づける事実の認識がなく故意がないとされてます
これは山口先生が構成要件を違法類型と考えるからでしょうか？
ただそうなると大谷先生は構成要件を違法責任類型とするので、誤想防衛は故意阻却とするのが筋な気もします…
大谷先生が構成要件故意を認めるかどうかも関係するのでしょうか

自分でもまとまりのない質問であると思い申し訳ありませんが、どなたかよろしくお願いします

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）
　　|　 （_人_）) ドイツ刑法に「形成要件該当事実の認識＝故意」と書いてあるからだろ
　 　＼. ｀⌒ノ 　　ドイツ猿真似学説的に考えて・・・・
ﾊﾞﾝ／　Y　＼
☆　イ . |　　 |

久しぶりだろｊｋ

解除によって消滅する債権の譲受人が545�T但の｢第三者｣に含まれないのはどうしてですか？
94�U、96�Vのケースとの違いがよくわからないんですが…

法務博士を名乗っていいのはいつの時点からですか

>>723
それが社会的に評価されるようになった時点から

多くの人がインクペンで答案書くは何でですか？
書きやすさ＞＞＞＞＞＞＞＞＞訂正しやすさ、ってことで書き間違いしてる時点で失格？

俺はシャーペン派だな
訂正しやすいし

俺は果汁ペンであぶりだし

>>722
債権譲渡の場合、債務者は意義なき承諾（468�@）をしていなければ譲受人に解除を対抗できます（468�A）。
ところが、545�@但書の第三者に債権譲受人を含んでしまうと、譲受人は対抗要件があれば常に保護されることになってしまい、468条の意味がなくなります。
したがって、468条を骨抜きにしないため、545�@但書の第三者には債権自体の譲受人は含まない、という理由ではないでしょうか。

私の誤解かも知れませんが，よろしくお願いします。
平成19年旧試の短答憲法問19の学生Ｂの説がよく分からないのです。
学生Ａが「Ｂの説では，選挙で選出された議員がすべて当初から議員として資格を有しなかったことになる」と
批判したのに対し，
学生Ｂは「だからこそ事情判決の法理によって無効とはしないんだ」と返答しています。
Ｂ説は，判例・学説でどの説なのか，ご教示下さい。

>>729
リンク張ったほうが良いお

>>729
「事情判決で処理する説」だろ

文章群イ「Ｂは，違憲な法律は遡及的に無効であると考える」は正しいらしい。
でもな，事情判決は，選挙は違法だが，無効とはしない，だよな。
「法律は遡及的に無効」なんて言ってるんかな？

なるへそ

>>732

>>732
問題文ないから分からないぞ。
違憲と違法は同じではないから意味通るということか。

ttp://www.moj.go.jp/SHIKEN/shiken00.html
Cが「Ｂの説だと違憲の法律は憲法上当然に無効なんだから」
と言っているから、「Ｂは，違憲な法律は遡及的に無効であると考える」は正しい。
Bの説は、違憲の法律は当然無効だけど事情判決の法理で有効になるというもの。
これは憲法というよりも論理的思考の問題。

質問させてください。
総会決議無効確認訴訟などで対世効と言われる場合、これは既判力の拡張をするということですよね？

刑事訴訟法の質問です

背広を静岡で盗んだという前訴因と
5日後に東京で頼まれて入質したという盗品等罪の後訴因
について判例は公訴事実の同一性の範囲内としていますが、
そもそも、両罪が実体法上一罪でないので、公訴事実の単一性がないのでは
と思ったのですがどうなんでしょうか？

>>737
うん。

>>738
同じ客体についての窃盗罪と盗品等罪は非両立では？

>>739
訴因変更については
公訴事実の単一性と狭義の公訴事実の同一性（共通性基準・非両立性基準）で
判断すると思うんですが、
公訴事実の単一性の検討以前に、狭義の同一性を検討してもいいのでしょうか？

>>738
公訴事実の単一性がどうとか言ってる判例をみたことあるのか

>>738

公訴事実は、単一または同一であれば同一性が肯定される、というのが一般的ではないですかね？

>>737
そうなの？
何かに書いてあった？
形成訴訟だからじゃないか。

>>738
実体法上一罪じゃないと訴因変更できないのか？
そんな説しらね。

刑法の因果関係のところの、客観的帰属論の理論的説明は行為無価値論からしか付かないのでしょうか。結果無価値論からはどういう説明の仕方をするんでしょうか。わかる方教えてください。

>>739
ありがとうございます
ではこの対世効は会社を相手にする場合明文なくして認められるのでしょうか？
宗教法人の内部紛争での役員地位不存在確認の訴えなどを想定しています

>>742
公訴事実の単一「かつ」狭義の同一ではなく
単一「または」狭義の同一なのですね
勘違いしてました。

>>744
客観的帰属論を持ち込んだ山中教授って結果無価値じゃなかったっけ？
それに山口説も実質的に客観的帰属説の亜流でしょ？

>>744
客観的帰属論って主に結果無価値論者が主張してるけど

>>745
明文がないのに拡張するわけがない。

>>749
つ最判s44.7.10

田宮先生の本によると、公訴事実が同一である場合とは、
公訴事実が単一でありかつ同一である場合とされている（P322刑事訴訟法）
とあるので、やはり単一性が問題になると思うのですが。。。

>>749
となると宗教法人の内部紛争の被告適格を論証するときに、法人を相手にして対世効を生じさせるべき、という理由づけは間違いということでいいのでしょうか？
そもそも宗教法人を相手にしたところで明文無いので対世効なんて生じませんもんね

客観的帰属説って結局どういうことなんだよ。
五七五(七七)で説明してください。

>>751
だからそりゃ学説だろ
判例読めよ

>>752
>>750

>>751

自分も田宮先生の教科書なんですが、204頁に、単一または同一であれば云々とありますよ。

いや
田宮先生の本によると、公訴事実が同一である場合とは、
公訴事実が単一でありかつ同一である場合とされている（判例通説）（P322刑事訴訟法）
とあるので判例もそうだと思うのですが。

>>751
>公訴事実が同一である場合とは、 公訴事実が単一でありかつ同一
Aである場合とは、BでありかつA
変だろjk

>>757
そこで引かれてる判例をちゃんと読んでみたらどうでしょうか
判例が「公訴事実が同一」とは、と言うときに、何と言っているか確認してください

>>755
対世効を有すると言ってますね
じゃあ明文なしに認めちゃっても間違いじゃないということですか
でもなんで法人を相手にしたら当然にそんな効力が生じるのでしょうかね

>>760
形成訴訟だからとされているそうです
そんなとき対世効全くないとなると法律関係不安定になるのでしょう

>>761
取り消し訴訟なんかだと形成訴訟でしっくりくるんですけどね
地位の不存在確認とかだと最初から不存在なものを確認するという建前の訴訟だからなんとなーくしっくりきませんね
でもとりあえず判例の考えがわかったので満足です
ありがとうございました！

>>758
初学者？
「（広義の）公訴事実が同一である場合とは、（狭義の）公訴事実が単一でありかつ同一」と補いつつ読めば済む話だろ。

>>747,>>748
すいません。曽根先生・松原先生の編集されている刑法総論の本を見たら、客観的帰属論は二元的行為無価値論からの帰結であるというようなことを書いてあったり、沿革的にもドイツにおいての目的的行為論や過失論との関連において出てきたものと書いていました。
ちなみに、山口先生の「刑法総論（第２版）」の該当ページを読んでみたのですが、頭の悪い自分には文章自体が難しくてわかりませんでした。山中先生の論文はものすごく分厚くて頭の悪い自分ではまとめられませんでした。

>>764
まず、ドイツは明文上、結果無価値一元論はとれないので結果無価値一元論者はいないはず。

そして、平野門下の結果無価値論者は客観的帰属説を採用してるはず。

>>763
弁護士です。
恐れ入りました。

ここは腐った司法板に珍しいくらい良スレだな

>>753
結果を行為に
客観的に帰属させるのが
客観的帰属説

字余り

>>742
正しい

>>753
試験には
百害あって
一利なし

　ちょいとごめんよ。

　REPORT-無形的・証拠収集困難な方法での犯罪(電磁波犯罪)

>>771
詳しく

>>768
客観的帰属説を
簡単でいいから
論証して
（字余り）

>>757

横レスですが、
「かつ」で正しいと思いますよ（田口４版補正版Ｐ３２６）。

単一性概念については、
結局は訴因の個数の問題（１個の訴追といえるか）にすぎないと指摘して、
公訴事実の同一性（広義）の概念に含めない（つまり単一性概念は不要とする）
考え方が存在します。

学説で論じられる単一性概念が具体的にどういう形で問題になるのかは、
あまり意識したことがないので私も良く分かっていませんが、
訴因の個数の問題だという上記の指摘をヒントにして考えると、
おそらく次のようなことではないかと思います。

単一性が認められる例：
・住居侵入で起訴していたところ、これと牽連犯の関係に立つ窃盗を訴因に追加
・窃盗から殺人に訴因変更（※ただし、狭義の同一性が認められない）

単一性が認められない例：
・殺人罪で起訴していたところ、これと併合罪の関係に立つ別の殺人罪を訴因に追加

>>757

なお、「単一性が否定された」例として田口４版補正版に挙げられていた
最判昭３３．２．２１刑集１２巻２号２８８頁の内容を
裁判所のウェブサイトで確認してみたところ、
窃盗幇助罪に盗品等有償譲受け罪（賍物故買）が
予備的訴因として『追加』されていたケースにおいて、
各事実は「併合罪の関係にある別個の事実」であるから
「公訴事実の同一性を欠く」と判示されています。

これをみると、判例は確かに、学説上「単一性」の問題とされる
ケースにおいても「同一性」という表現を用いています。
しかし、訴因の『追加』における「同一性」と
訴因の『変更』（狭義）における「同一性」とは
意味が異なるはずです。
前者は２つの事実が実体法上一罪の関係に立ち
単一の訴因として構成できるという意味であり、
後者は２つの事実を相互に比較して同一といえるという意味です。
学説はこの意味の違いをとらえて、
前者を「単一性」という概念で把握しているように思います。

>>775
その判例だけど、今の学説では
単純に、同じ銅板についての窃盗幇助と贓物故買が両立する以上、公訴事実の同一性がある
という風に説明されていると思うのだけど
やっぱり「単一性」なる概念は独立に存在しないと思うよ

二行目訂正
公訴事実の同一性が「無い」　です

懲役3年執行猶予5年の判決を受けた人は、刑に処せられたことになりますか？

処せられたことになる。
刑法25条2項が処すと猶予を使い分けているから明らか。

訴因については、学者の本より、講義案や新実例刑事訴訟法の論考など実務家が書いているものを読めば、幸せになれるよ

裁判員裁判で訴因の要否可否が問題になったらどうするのだろう。
裁判官が説明して、その通りですねとなるのだろうか。

訴訟法上の問題点については裁判員が何か言えるとは思わないけど、
問題は、訴因変更の結果、裁判員が必要になったり不要になった場合どうするかだな

単一性というのは、一罪から一罪へという意味だから窃盗一罪から盗品等の罪一罪への訴因変更は単一性の要件をみたすだろ

>>779
ありがとうございます

その問題はJが判断か裁判員法6条2項。
不要になった場合は裁判員法5条。
必要事件に変わった場合は、突如裁判員登場で弁論の更新かな。

裁判官の場合はセレモニーだし、そういうもんだからしょうがないかと思うけど、
裁判員が突如登場して「弁論の更新をします」って裁判員の意義を根底から覆しそうだなｗｗ

>>786
その手があったか！

>>783
単一性の問題はそうなると、訴因の追加のときのみ問題になるってことですか？
両者が合わせて一罪か併合罪かで判断するのかと思ったのですが。そうではないんですか？

窃盗のほう助と盗品等罪は単一性を判断し、併合罪だから訴因変更を認めなかったと
田口先生（P323）は書いてあったのですが、
>>776さん
のように、非両立性基準を満たさないとするのが普通なのでしょうか？

>>788
両立しうる、というのは、この判例の事案が、
銅板を盗もうとする窃盗正犯者に、リヤカーを貸したことが幇助だというのが当初訴因で、
その5日後だかなんだかに盗まれた銅板を正犯者から買い受けたことが贓物故買にあたるというのが変更後訴因なので、
銅板を盗んだのを手伝って、盗んだ銅板を買い受けるのは誰が見ても両立するでしょ、ってことです

単一性なる要件がなぜ必要とされているか、
単一性の要件で独自に訴因変更を認められないという事案が存在するのか教えてください。

>>786
実際にどうなったかは分からないけど（条文嫁w）
検討時点ではそのような扱いを考えていた。
ttp://www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/kentoukai/saibanin/dai14/14gaiyou.html

>>790
読んできた、単純な興味だったけど、調べてみて面白かったよ
あなたの理解で合っていて（61条1項）、さっきの私の疑問には「一応」答えていた(2項）ｗ

（公判手続の更新）
第六十一条 　公判手続が開始された後新たに第二条第一項の合議体に加わった裁判員があるときは、公判手続を更新しなければならない。
２ 　前項の更新の手続は、新たに加わった裁判員が、争点及び取り調べた証拠を理解することができ、かつ、その負担が過重にならないようなものとしなければならない。

三井先生は「公訴事実の同一性」を訴因変更の範囲を示す概念にすぎないと解するのであれば
罪数規整を強いて「公訴事実の同一性」と別個の観念ととらえる必要性は乏しい
また、単一性概念を用いるほうが312条の規定に依拠し解釈問題として対処できるのでより簡明である。
と言っているようです。

おそらく、単一性を公訴事実の同一性に含める説は、
単一性を検討してから狭義の同一性を検討するので、狭義の同一性の両立するかを検討する以前
たとえば1月1日のAに対する殺人容疑で起訴して、その後5月1日のBに対する殺人に訴因の変更をすることは
公訴事実の単一性に反するとして、狭義の同一性を判定するまでもなく、アウトにするようです（予備校本）

>>792
なるほど、私も勉強になります
それだと結局は思考の整理にすぎない、って感じかなー
条文と判例が特に要求していない単一性の要件を敢えて必要であると言う論証を書く手間と、
この要件を要求することで簡潔になりうる処理量を比較しても、あまり魅力は感じないかな。というのが感想です。

まあ今さら再度言うのもなんだけど、判例が何を言っているかをまず理解する方が重要だと思うよ。特に刑訴は。

>>791
61条は最初から2条1項の合議体がる前提とも読めるけど、まあそれでいいのかな。
では必要的公判前整理手続を欠いていたらどうなるのかな。

「基準」と「規準」って使い分けてる？

民法の弁済による代位の効果について、501条4・5号を代位者間相互の利害を公平かつ合理的に調整すべく（ｒｙ
という説明があるのですが、代位者は一人だけいるものしか見たことなかったので、ここで代位者が指す者が誰なのかよく分かりません
（未だ代位者ではないが、）弁済すれば債権者に代位することができる地位にある複数の保証人などをさして、代位者間相互と言っているということでいいんですか？

>>796
それでOK

>>797
ありがとうございます

>>792
単一性と狭義の同一性は「かつ」ではなく「または」で認められれば変更オッケーじゃない？
例で変更が認められないのは、背後にある社会的事実関係が全く異なるからでしょ。択一関係はあくまで基本的事実関係を前提とした枠内で検証されるものにすぎない。
調査官解説によるとたしかこんな感じだったよ。

単一性または狭義の同一性が認められれば変更はできる。
包括一罪や家計上一罪の場合は単一性が認められるから変更できる。
併合の場所は基本的事実関係（＝背後の社会的事実)が認められることを前提に択一関係が認められれば変更できる。注意するのは択一関係だけ独立の要件としないこと。

上で調査官解説の話がでたから、調査官による判例基準をまとめてみました。

単一なら同一。
同一でも単一とは限らない。

1000

訴因の追加なのか変更なのかも理解してないならぐだぐだになるんだよ

しょうゆこと。

>>802

ないならじゃなくてないからですた

判例百選の99番の（最判15.10．7）、一時不再理効の範囲は公訴事実の単一性を欠くから、
範囲内じゃないとして、起訴できるとしてる
この判例は「公訴事実の同一性がなく一時不再理効が及ばないこと」を判断していると思うのですが、
もし「かつ」ではなく「または」ならば
判例が単一性を検討するのみで狭義の同一性を検討しないのはおかしくないですか？

>>807

そもそも、単一性とは訴訟のある時点で公訴事実が一つであるかということであるのに対し、（狭義の）同一性は異なる時点で比べて同じ事実かということであり、両者は異なる問題ですよね？

そして上記判例の時案は、前訴の窃盗と後訴の窃盗が併合罪か包括一罪かという話なので、単一性が問題になる局面であり、狭義の同一性が問題になる場面ではありません。
したがって、判例が狭義の同一性について判断していないのは当然ではないですか？

初学者に逆質問をしないでください

>>808の文章のクエスチョンマークを消して、文末を断定表現に代えて読んでください。

縦の概念・横の概念ということがあるよね。
あれと同じ理解なのかな＞８０８

俺が思うに、
「または」っていうのは、
どちらかがあればよい＝同一性を否定するにはどちらも否定されなければならない、
というものではなくて、
そもそもどっちかしか問題にならないから「または」なんだよね。

あの判例では、単一性が問題になる場面だから、
協議の同一性について判断していないのは当然。

単一なら当然同一だろ。
1個のオレンジに同一もなにもない。

？

俺はむしろ、同一なら当然単一だと思ってた。
逆なのか。

横から付言すると、単一性がなければ狭義の同一性があるわけないから、単一性が否定された時点で広義の同一性は否定される。
なぜなら単一性が無い場合には背後の社会的事実関係の一致が認められないから、狭義の同一性についての判例基準である基本的事実関係の同一性が認められないから。

ホテルは現住建造物なのでしょうか？
趣旨から書こうとすると認めて良さそうにも思うのですが

自分で考えろ。判例探せ。

不法行為に基づく損害賠償債務の履行遅滞時期は損害発生時らしいのですが、
期限の定めのない債務であるにもかかわらず、催告なしに遅滞に陥るとする、
その理論的根拠はどこにあるのでしょうか？

>>818
不法行為に基づくから。契約に関連する債権とは性質が異なる

>>819
ありがとうございます。
不法行為に基づく場合に、損害発生時に遅滞に陥ることの根拠はどこにあるのでしょうか？
それらしい条文は見当たらなかったのですが。

被害者保護

判例っす。最判Ｓ３７・９・４。民集番号めんどくさいから略

>>821
ありがとうございます。
理論的なものではなく、完璧に価値判断丸出しということでいいのでしょうか？

>>822
ありがとうございます。
その判例をみてみたのですが、理由は書いておらず、「相当である」で括られていました。
結構詳しそうな基本書を見てみても、
「〜と解されている。」でその理由は全く書いていません。

まぁ、価値判断だろうね。
不法行為の場合は損害発生当初から行為者の帰責性が認められるから。
それに対して、履行遅滞等の場合は、
催告or弁済期経過するまでは債務者に帰責性がはっきりと認められないから、でしょう
まぁ、そんな違和感ある結論ではないかと

刑事訴訟法の訴因変更の要否についてお願いいたします。　
思いつきでもなんでもありがたいのでよろしくお願いいたします。
　
共同正犯について

1 共謀自体は罪となるべき事実そのもの
2 共謀の日時場所は罪となるべき事実そのものでないから、
訴因記載事実と認定事実とにずれが生じても、訴因変更が必要とはいえない。

と思うのですが（ここも間違っているかもですが＞＜）　
　
これを前提に百選52事件の事案をベースに少し加工したのですが

事案　
ＡＢの現場共謀の訴因であったけどＡＢの事前共謀の心証。
しかし事前共謀の訴因への変更はなし。
事前共謀については被告人も検察官もまったく
主張していなかった。
裁判官は被告人は現場におらず、現場共謀はなかった。
事前共謀なら有罪にしうる
と考えた

疑問　　事前共謀の認定には訴因変更が必要でしょうか？　
　
　仮にＡＢ現場共謀ＡＣの事前共謀なら、上記１からして共謀参加者
という共謀自体罪自体にずれが生じるので訴因変更が必要だと思うのです。　
　けど上記事案のようにＡＢと同一人物なら、訴因変更が必要となの
か疑問に思いました。上記１２を前提とすると２からして
訴因変更が不要なのではと疑問に思いました。

アルマ・争点・百選解説で調べたのですがわかりませんでした。

自分なりに考えたのですが

（１）共謀の日時場所のずれが著しい場合、別の犯罪の可能性と識別するという審判対象確定の点
から必要

（２）百選48事件からすれば、共謀の日時場所のずれは罪となるべき事実の
そのもののずれではなく審判対象確定からは
必要ではないけど、日時場所を訴因で明示した以上、
被告の防御の観点から訴因変更が原則必要

（３）現場と事前共謀では共謀自体がそもそも別で訴因変更が必要
　　
　という３つを思いついたんですが、どれなのか、よくわかりません＞＜

　理由もなく（２）の気がするのですが、よろしくお願いいたします。
　ごちゃごちゃしていてすみません。
　思いつきでもよいので適当に回答していただければ嬉しいです。
　　よろしくお願いいたします

現場共謀のとらえ方にもよると思うのだけど
現場共謀の類型を、実行共同正犯、共謀共同正犯とは別の第三の類型ととらえるなら（スワット事件補足意見参照）、（３）かもしれない
けれども、共謀共同正犯の一類型で、共謀は目次で足りる、ととらえる見解なら、（２）でしょう

>>824
安全配慮義務違反なんかだと、損害発生当初から行為者の帰責性が認められてしまいますが、
それでも履行遅滞になるのは、催告時からのようですね。

>>828
まぁ、それは義務違反の点を捉えて、形式的に債務不履行ケースと捉えるからかなぁ
でも、同じ行為なのに(例えば医療過誤)、不法行為構成だと即遅滞なのに、
債務不履行構成だと催告を要するってのは、確かにちょっと整合的とは言えないね
もうそこは、不法行為構成と債務不履行構成は違うんだと短絡的に割り切っちゃえば？
理屈としてはあんま答えになってないけどw

しかしまぁ、不法行為構成と債務不履行構成とでは、
立証責任(但し、安全配慮義務はやや例外)や時効等、だいぶ違いが生じる事を民法自体が予定してるから、
遅滞の発生にズレが生じるのも、あながち不合理とは言えないのかもしれないね

明文あり→時効
条文解釈→立証責任
価値判断→履行遅滞の時点

下に行くほど「民法が予定している」とは言いにくいけど、
基本書に理由が載ってないということは、
学者でも説明ができないということであり、
結論のみで許される、ということであろう。

いや、俺のは｢不法行為構成と債務不履行構成とがズレること｣を民法が予定がしている、
という趣旨の発言であって、
｢何故不法行為の遅滞責任は損害時か(換言すれば、何故債務不履行ケースと同様に捉えないのか)｣は
別の論点だよ。
で、それについては、価値判断であると言ってお茶を濁すとw
いや、前に誰か書いてたけど、被害者保護の徹底っていう価値判断が、主たる理由なのかもしれないね

>>815
正しい

消滅時効期間経過後に当該債務を目的として準消費貸借契約を締結した場合、
後になって旧債務の消滅時効を援用して旧債務の不存在及び準消費貸借の無効を主張することはできますか？

信義則違反と権利濫用はそれっぽいあてはめが出来てればどっちでも気分で選んでいいですか？

権利濫用と信義則は基本的には別物。
重なる場合があるのかもしれないけど、一応使い分けられている。

権利の行使でなければ権利濫用はつかえないっしょ。