初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ40

１）本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問すること。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。

２）スレ違い質問は原則スルーされます。スルーされたら他のスレへ。
・「どの本がいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」　→　α）
・大学の宿題・試験　→　β）
・法律初心者その他　→　γ）

α）基本書または予備校テキストに関する質問先：
１．新☆基本書スレッド　2004第4刷【通算第25刷】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1078864676/l50
２．C-BOOKvsDEVICEvsシケタイ 第八版
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069249226/l50

β）学部試験・ロースクール未習者の質問先：
学部試験質問スレ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1074769975/l50

γ）上記以外の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚ part20
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077717820/l50
※「東大の伊藤眞教授は公務員なのに予備校を経営してますが許されるのでしょうか」
「弁護士だとスッチー喰いまくれますか」といったヴァカ質問も受け付けます。

δ）ロースクール関連サイト：
１．新司法試験Ｑ＆Ａ（法務省）http://www.moj.go.jp/SHIKEN/shinqa01.html
２．ロースクールニュース　http://www.houkadaigakuin.com/

過去ログは>>2-10あたり

1 http://makimo.to/2ch/ebi_shihou/995/995092161.html
2 http://school.2ch.net/shihou/kako/1006/10062/1006271567.html
3 http://school.2ch.net/shihou/kako/1013/10135/1013528060.html
4 http://school.2ch.net/shihou/kako/1016/10165/1016557232.html
5 http://school.2ch.net/shihou/kako/1020/10200/1020061936.html
6 http://school.2ch.net/shihou/kako/1023/10231/1023115373.html
7 http://school.2ch.net/shihou/kako/1026/10267/1026744625.html
8 http://school.2ch.net/shihou/kako/1029/10297/1029779858.html
9 http://school.2ch.net/shihou/kako/1032/10324/1032449218.html
10 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1034273483/ （html化待ち）
11 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1036157611/ （html化待ち）
12 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1037967159/ （html化待ち）
13 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039875820/ （html化待ち）
14 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1042469470/ （html化待ち）
15 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044011089/ （html化待ち）
16 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044974722/ （html化待ち）
17 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1046330978/ （html化待ち）
18 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1047742144/ （html化待ち）
19 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1049695414/ （html化待ち）
20 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1051114155/ （html化待ち）

21 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1052308089/ （html化待ち）
22 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1053491257/ （html化待ち）
23 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1054899637/ （html化待ち）
24 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
25 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
26 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1058610705/ （html化待ち）
27 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060531509/ （html化待ち）
28 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1062832892/ （html化待ち）
29 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1064593708/ （html化待ち）
30 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1066501534/ （html化待ち）
31 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1067535050/　(html化待ち)
32 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1068734795/　(html化待ち)　
33 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069432776/　(html化待ち)
34 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1070285385/　(html化待ち)
35 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1071939954/　(html化待ち)
36 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1073497748/　(html化待ち)
37 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1074831000/　(html化待ち)
38 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1076484347/　(html化待ち)
39 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1078367937/l50（前スレ）

　　　　　 ∧∧　　　∧＿∧ ｶﾚｰﾄﾞｿﾞｰ
　　　 　 (,,ﾟДﾟ)　 　（　´∀｀） o
　　　 　 /　　|　　　（　　　　づ_,..................,____
　　　〜ＯＵＵつ _,,...!-‐'''"￣　　　　　　　　 ￣~`''ｰ-.､_
　　　　　　　,,r‐'" 　　　　 ,r-ｰ､..,,,,r''""ﾞ`ヽr-､,､_　　 　~`ｰ、
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　　 ,i" 　　　 r'"　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ﾞ''j 　 　 ﾞ:,
　　,! 　　 　,i'"　　　_,,,,,,,,_　　　　　　　　　_,,,.___,.,　 __,､,　　 "ヽ,　 　 l,
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　　i, 　 ,r'::r:::::ヾ;::::::::::ヾ;;;;;ｿ::､::ｿ:::::(;;;;ｼ:::ヾ::::::,r':,r､:::::::::::::::::::::::::::ﾞi 　 ,!
　　 ﾞi　 !;:::::ヽ'''::::::::::::::::::::::::::::::::::::::ｼ:ヾｼ:::::::::::::::〉::::::::'''''ｼ:::::::::::::::::ﾉ　,:'
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　　　　　　　　 `ｰ-ﾆ_ｰ--､::::::::::::::::::::::::::::::::::::_,,,,,,r‐'二.:r''"
　　　　　　　　　　　　 ~ﾞ`''''ｰ---ﾞ二二二~--―''''"~

>>1
スレ立て乙。

977 ：氏名黙秘 ：04/03/17 21:01 ID:???
>>974
問屋が介入権行使して報酬請求できなきゃ商売にならんから。
>>975
昔は「捺印」という用語を使ったが、今は「押印」と言う。
従って同じ。


978 ：氏名黙秘 ：04/03/17 21:21 ID:???
転質について教えてください。
転質には責任転質と承諾転質とがありますよね。
んで、承諾転質については350条→298条準用ということのようですが
ここで疑問があります。
298条は不動産質には準用されませんよね？
すなわち、不動産質権には質物たる不動産の果実収取権があるから
298条�Uでいう承諾がなくとも使用・賃貸・担保に供することができるんですよね。
だとすると、不動産質には責任転質はありえず、常に承諾転質ってことになるのでしょうか？
なんだかわけがわからなくなってしまっていて・・・誰か教えてください、お願いします。

981 ：氏名黙秘 ：04/03/17 23:19 ID:FXEqSuLU
すいません平成１４年度論文試験刑法第１問について質問です。
これについて甲に共謀共同正犯を成立させる見解が多かったのですが、
この事案では共謀共同正犯を成立させるのが一般的なんでしょうか？？？
個人的には共謀の事実があるとは思えないのですが・・・。

982 ：氏名黙秘 ：04/03/17 23:23 ID:???
正確に引用しろよ。

甲は、Ａに電話で罵倒されたため憤激し、Ａ方に赴けば必ずけんかになるだろうと思いながら、
この機会にＡを痛めつけようと考え、こん棒を用意するとともに、友人の乙に、こん棒を持っ
ていることは隠し、これからＡ方に話合いに行くが、けんかになったら加勢してほしいと依頼
した。乙は、気が進まなかったが、けんかの加勢くらいはしてやろうと考えてこれを承諾し、
一緒にＡ方に行った。甲は、Ａを呼んでも出てこないので裏口に回り、乙は、玄関先で待って
いたところ、出てきたＡが乙を甲と取り違え、いきなり乙に鉄棒で殴り掛かってきた。そこで、
乙は、Ａの攻撃を防ぐため、玄関先にあったコンクリート片をＡに向かって投げたところ、コ
ンクリート片はＡの顔に当たり、顔面擦過傷を負わせ、さらに、Ａの背後にいたＢの頭にも当
たり、頭部打撲傷を負わせた。なお、コンクリート片を投げたとき、乙はＢがいることを認識
していなかった。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし、特別法違反の点は除く。）。

7へのレス
（′_｀）ﾌｰﾝ こんな問題だったんだぁ。。。

さて、甲は乙に「喧嘩になったら加勢して欲しい」と
依頼しているわけですよね。 そして、共謀は犯行の現
場で行なう必要があるなんていう決まり事はないですか
ら、共謀はなされていると認定して良いです。
ここで、甲が「痛めつける」という意図を有していた
ことと比較して、「喧嘩になったら加勢」という点で傷
害の共謀を認めて良いのか、一瞬だけ躊躇される方がお
られるかも知れません。しかし、喧嘩闘争で正当防衛は
否定するのが一般ですし、素直に共謀を認めておいて良
いと考えられます。気になるのであれば、なお書で一言
付け加えてもいいですね。
その後、a方の玄関先まで一緒に行っており、この段階
までは依然として共謀は認められますよね。
そして、甲は裏口に回ったのは犯罪を止める意思ではな
く、依然としてaを痛めつける意図だったのですから、乙に
離脱意思を表明し、乙がこれを了承するということもない
ので、共犯関係からの離脱も認められませんよね。
その結果、共謀を認める方が多かったのではないでしょ
うか。
本問題は「ﾄﾞ」がつく基本問題ですから、基本に忠実で
分かり易い答案で守るのが良いと思います。合格レベルの
人間は皆きっちり書いてきますので、差がつきにくいです。
こういう問題では、ないしは科目では「きっちり守って」
自分の目で見て他の人が落ちて行きそうな問題でｶｽの様に
浮かび上がるのを目指すのが良いのではないかと思います。。。

8のコメント（ｼﾞﾌﾞﾝﾃﾞﾔﾙﾅﾖｗ）

なお、前スレでも似た様な問題を見たのですが（その際は
「暴力団が事務所に乗り込んだ」という事案でした）、価値
判断としては、わざわざ喧嘩をしに又はなると分かっていて
犯行場所に行っておきながら、正当防衛がどうだこうだいう
のもおかしな話だというのがありますよね。。。
そこで、急迫性の要件や防衛の意思の要件の認定で、さら
には共犯との関係でどう説明するかになりますね。。。
普段から、何かの事案で（判例か）それを一度考えておく
と試験では楽ですね。。。

さて、いよいよ元受験生のｱｲﾃﾞｨで
ここに登場するのも終わりだ。
「本当の意味での自由を手にしたい。」
なんてね。ｗ
以後、元受験生としてカキコしてい
ても私ではないので、悪しからず。

>>all

age進行でお願いね。

(ﾟ�听)仕切り厨ｲﾗﾈ　　

>>6
不動産質において自由にできるのは使用・収益ですよ（356条）。
この条文から天然果実の収取・賃貸等が自由にできることは導かれますが、
担保に関しては、転抵当の規定が準用される（361条）んじゃないかと思います。
これは推測ですので鵜呑みにしないで下さい。転質の規定が適用されるかもしれません。
とりあえずあなたの言う、356条があるから自由に担保できるというのは誤りだと
思います。

>>8
さすがに本試験にそんな簡単な問題は出ません。

問題文の記述から、乙さらに甲にも積極的加害意思までを認めるのは
少々困難であり、また、手段の相当性から乙に正当防衛が成立すると
なるであろう点でフィリピンパブ事件と異なっているのです。違法の
連帯性等も問題になってきます。

落ち着いて考えれば、揉めそうな時に誰かに付いて来てもらうことは
通常に行われることであり、その同行者が正当防衛行為を行った場合に、
頼んだ者に犯罪を成立させるのが本当に妥当なのかという、微妙な
価値判断を含む問題だったわけです。

≪14
まぁ、その辺りを問題文に書いてある事情を上手く拾って
事実認定しろってことだろ？
「甲は、Ａに電話で罵倒されたため憤激し、Ａ方に赴けば必ず
けんかになるだろうと思いながら、・・・これからＡ方に話合
いに行くが、けんかになったら加勢してほしいと依頼した。」
っていう事実のうち、
既に「甲は、Ａに電話で罵倒されたため憤激し、Ａ方に赴けば
必ずけんかになるだろう」という点や「けんかになったら加勢
して欲しい。」という状態で話合いになるのかという点を重く
見れば、喧嘩の一歩手前の状態なのだからＡ方にちょろちょろ
出て行くなという方向に話が進むだろうし、
「これからＡ方に話合いに行くが、」という点を取ると、飽く
まで話合いに行くのだから、いきなり殴りかかられてもという
ことにもなるだろう。
結論はどちらでも良いので、自分なりに考えて結論を導けって
感じなんじゃないの？
それでもさぁ、一昔前の問題の様に憲法の問題でいきなり国会
法を出してきて、基本的な視点から考えてみろっていう問題と
かよりも簡単だと思うけどなぁ。
ｱﾝﾀが若手合格者なら、そんなことは関係ないかも知れんがな。。。

≫15
その偉そうな口の聞き方は止めろｗ

（部分的）犯罪共同説をとる場合、非身分者が身分犯の犯罪を共同した場合に
共同正犯をとるというのは矛盾になりますか？

>>15
まあ、そういうことですね。結論はどうでもよかったと思いますが、
フィリピンパブ事件そのままのような論証を書くと印象は悪かったと
思います。

あと、その「一昔前」の問題は、過去問集でも見た記憶がありません。
いつ頃の問題でしょうか？

>>17
いえ別に。65条の解釈問題です。

>>19
ありがとうございます。
Ａプラスの論証に行為共同説からすれば〜みたいな論証があったので、
不安になってしまいました。
安心しますたです。

作為義務の保証人説長谷川京子で二分説と統合説ありますが、作為義務の錯誤の場合二分説だと法律の錯誤で故意を阻却せず統合説だと事実の錯誤として故意を阻
却しそうに思えるのですが故意を阻却しない場合もあるみたいです。（作為義務の発生を認識しつつ規範意識の鈍磨により自己の作為義務を認識しない場合は違法性の
意識を欠くものとして法律の錯誤として故意を阻却しない・・等）しかし大谷先生の教科書には作為義務は構成要件要素だから錯誤があると故意は阻却するとしか書いてい
ません。大谷先生は作為義務の錯誤において故意は必ず阻却されると考えているのでしょうか？どなたか教えてください。

≫18
ｷﾐﾉｲｳﾄｵﾘﾀﾞ

過去問は確か平成10年ぐらいだったと思うが。。。

>>20
ただ、説によって論証の仕方が異なってくるので、確認をしておいて
下さい。

>>21
「長谷川京子」という部分がよくわからないのですが、確か大谷説では
作為義務を構成要件要素と扱いつつ、素人的意味の認識さえあれば
作為義務の存在を明確に認識していなくても故意は阻却されないと
扱っていたと記憶しています。間違っていたらすみません。

≫21
ｿｰｼﾞｬﾈｰﾖ

作為義務を基礎付ける事実（親の監護権に基づく作為義務を基礎付ける
川で溺れているのが自分の子供かどうかという事実）の認識の齟齬は構成
要件的錯誤の問題とするんだろー。
逆に作為義務の有無や内容の認識（自分の子供の監護権に基づく作為義
務があるのかどうか）の齟齬は法律の錯誤として処理するんだろーがー。

>>22
問題を確認しましたが、国会法の当該規定の合憲性を問う問題と
考えればそんなに難しくもないような・・・。

>>21
大谷説は作為義務を規範的構成要件として素人的認識があれば故意があるとする。
溺れているのが自分の子供でないとその者が考えていても一般人であれば自分の
子供だと気づくことができたのであれば故意は阻却されない。
なお自分の子供だと気づいてはいたが親に子供を助ける法律上の義務はないと考え
ていた場合は法律の錯誤となり違法性の意識の可能性が無ければ責任が阻却される。
ちなみに大谷説を貫くのであれば責任故意が阻却されるとは書かないように。

>>24
質問よく読め。>>21は二分説の処理じゃなくて大谷説の処理聞いてるんだろが。

>>24>>26
http://gold.jpg-gif.net/bbs/10/img/30214.jpg

　25へのレス
　そうだよ＾＾
　本番一発目だから、みな落ちて行ったみたいだよ。

483条の引渡しを為すべき時とは
履行時ではなく履行期であると書いてあるのですが
履行時と履行期とはどう違うのですか？
特に履行期がよく解りません。初心的質問ですいません

>>29
履行時＝実際に履行する時
履行期＝履行すると約束した時

でよいのではないでしょうか？

窃盗犯人は盗品運搬罪の犯人になれないのはなんででしょうか。

窃盗罪は状態犯で不可罰的事後行為だから。

>>32
盗品運搬した窃盗犯人を
盗品運搬罪だけで起訴したらどうなるんでしょうか。

>>31
なれますよ。他の窃盗の盗んだ盗品を運べばよいのです。

>>34
そんなトンチ問題聞いてないです　どっか逝って

>>30
レスありがとう

>>35
じゃあ、もっと趣旨が分かるように質問してください。

>>33の場合、一罪の一部起訴の場合に該当するといえると
思います。当該物が盗品であること、及び、運搬の事実が
存在するので、有罪判決とすることも可能でしょう。ただし、
当該物が盗品であることを証明する場合に、被告人が窃盗
犯である事実が明らかとなると考えられるので、公訴権濫用
論の対象になってくるでしょうね。まあ、現実には余り考え
られない場合だと思いますから、深く悩む必要はないのでは
ないでしょうか。

>>37
なるほど　ご苦労

>>38
補足として、訴訟上では、当該運搬行為が不可罰的事後行為と
して不可罰となるためには、被告人が当該盗品を盗んだ犯人だと
いうことが証明されなければならないという点を指摘しておきます。

なお、質問の趣旨を明確化すべきといったのは、窃盗教唆による
盗品運搬が盗品等罪を構成するかにつき争いがあるからです。

また馬鹿が発生してるね

>>34
>>39
近年まれに見るアホレスだな。
そんなんで論文試験受けたら関係ないことばっかり書き続けるんだろう。

>>33
それは可能。ただし、盗品運搬罪の判断がなされたら
窃盗罪では起訴できなくなる

誰だ一罪の一部起訴なんていってる奴は。

>>41
関係ないことばっかり書き続けたのかも知れませんが、
合格はできました。

>>43
窃盗と盗品等運搬は公訴事実の同一性の範囲内にある
ので、一罪の一部起訴と解することも可能だと思いますが。

では、あなたならどう処理しますか？　ぜひお聞ききしたい
です。

>>44
ここは初学者の質問に答えるスレであって、法学論争スレではないんですけど。
このスレで論争を展開されることは初学者にとって無用の混乱を与えるだけだと思いますが。
つーか同じ轍を踏むようなマネするなよ・・前スレと同じ展開にしたいのか？

>>45
いや、前スレの問題と異なり、この点については私自身も
明確な答えを持っているわけではないので、純粋に質問
したのです。

>>44
一罪の一部起訴ではないでしょ。
ここにいう「一罪」は「公訴事実の同一性」とは別概念だよ。
例えば同一日時の横領と窃盗は前者にあたらない（いずれかを起訴することが
他方の一部起訴にはならんよね）が後者にはあたる。
だから一罪の一部起訴ではなくいわば全部起訴であって、単に実体法上成立した犯罪と
素因が公訴事実の同一性の範囲内にあるだけ。
一罪の一部起訴は一方の構成要件該当事実が他方のそれを包含する場合のみだと思う。

思いついたまま書いたので流れなくてスマソ。

択一で問題解く速さって基礎固めながら場数踏んだら伸びるものなんですか？

>>47
そうですね、そうとも考えられますね。ただ、窃盗・横領の関係と
異なり、窃盗・その不可罰的事後行為の関係は包括一罪とも考えられる
のではないでしょうか？

この点に関する議論は目にしたことがありません。どなたか参考文献を
ご存じでしたらお教え願います。

>>48
速くなります。ただ、慢然と回数を重ねるより、問題をパターン化して
パターン毎の処理方法を確立するといったアプローチを取った方が
より効率的に速くなると思います。

憲法判例百選８３事件の判決はどー考えても納得出来ない。

ふーん

判例･通説では、
1) 大学の入学許可は、どのような位置づけになっているのか？
2) 大学と学生の間に契約締結の自由はあるのか？
よろしくお願いします

>>52
請負契約。もちろん、各種約定が主に規律しますけどね
ありますけど、社会通念上の制約はあります

和田アキ子って破傷風なんですか？

>>52
私立なら契約だろうからそれでいいだろうけど、国公立大学はわかんね。
もしかすると、公務員と同じで「任用」なのかなあ。

私立の入学許可は承諾という扱いなんじゃないかな・・・。

学生の方にはないよ。
附合契約だからね。
大学側が入学するであろう合格者一人一人と個別に契約内容を作成するわけには
いかないだろｗ

契約するかどうかは学生の自由だが。

学校と学生が契約してるとして
先生が授業を教えなくて債務不履行になったばあい
損害賠償は
先生に？　それとも　学校に？
先生にはできるの？学校と契約むすんでるのに？

>>59
初学者以前の方はおひきとりください。

>>59
学校に。もちろん、教えないことが債務不履行かは別問題
つうか、契約だけじゃなく、様々な法律によって教育関係の契約は
規律されている事に注意。

こんにちは。共同保証における保証人の求償の要件についての質問なのですが、
よろしくお願いします。

共同保証の場合で、ある保証人が他の保証人に求償をする際、分別の利益のない
場合には、保証人に事前・事後の通知を要求する４４３条が４６５条１項で準用され
ていますが、分別の利益のある場合には、準用されていません。
とういうことは、保証人の求償権の要件としては以下のような理解で正しいのでしょう
か？

共同保証で分別の利益のない場合
主たる債務者への事前・事後の通知が必要（463条1項・443条）
他の保証人への事前・事後の通知も必要（465条1項・443条）

共同保証で分別の利益のある場合
主たる債務者への事前・事後の通知のみが必要（463条1項・443条）

>>62
うん

いやん

刑法で質問です
自招防衛を否定するのに
急迫性の要件で切る見解ありますよね
この立場は、どうして急迫を満たさないと考えるのでしょうか
ちらっと考えたのは、
急迫性とは、防衛行為に及ぶ前の客観的事情を考慮し、正当防衛の成立が肯定できるか
という規範的概念なのかな、と

学説で支持者っていたっけ？
判例理論だよな、確か。

判例だね。

学者だと荘司や堀内教授です。
堀内の本には、この場合積極的加害意思と異なり
としか書いてないのです

荘司と堀内か・・・。

>>65
書研刑法に詳しく書いてあった記憶がある。今手元に無いから見られないけど。

今は無き書研ｽﾚに書研説の紹介があったような。

>>63
レスありがとうございます。

申し訳ない。上の書き込みをsage忘れました。

６１さん有難うございます。

ということは大きな病院での医療過誤で訴えるとき
不法行為構成をとれば担当医師と病院両方を訴うるけれども

契約にもとずいて（善管注意義務違反で）訴える場合
契約したのは病院なので担当医師が憎くても病院
だけしか訴えれないわけですか？

しょがく者以前ですいませんが、調べてもなかなか
わかりません。だれかお願いします。。。

訴うる→訴えうる

>>74
わが国の損害賠償制度は損害の公平な分担を図る趣旨であり、加害者に
懲罰を課す趣旨ではないので仕方ありません。

どうしてもというなら、当該医師の告訴・告発を行ってみてはどうで
しょう？

>>70
>>71
ありがとうございます。書見みてみます

甲と乙が強盗の共謀をして両者実行に着手したとします。途中で甲が殺意を生じて被害者を殺害した場合、乙の罪責を検討するときの論証、どう流せばいいのでしょうか？

>>78
乙はなんかしたのかい

やはり契約にもとずくと
担当医師ではなく病院しか訴えれないわけですね？

脳内事例です。そして病院は担当医師に対して雇用契約違反
として損害賠償するため全体的に妥当な結論になるわけですか？

妥当な結論ってのは誰にとって？

そもそもなんで不法行為は無視するの？

いや、医者個人と病院の共同不法行為もありえる。

社会全体からみて妥当なという意味です。

�@純粋に契約にもとずいて損害賠償請求すると
病院にしか損害賠償請求できないから
担当医師は賠償を免れる。�Aでも病院から雇用契約に
もとずいて担当医師は損害賠償請求される

どこまであってますか？
不法行為は無視です。脳内事例なので。。。
たびたびすいません。

>>84
目障りだから。

×もとずく
〇もとづく

社会全体に妥当かどうかを判断するなら刑事も考えないといかんだろ。

うーん。
ただ、内部の求償関係において病院は医師個人に対して損害を賠償出来るな。
ただカルテとかレセプトとかの関係で病院を被告とせずに医師個人のみ被告
とすることは到底考えられない。
それに病院と共に医師個人を訴えることも出来ないではないと思う。

いや、契約による損害賠償請求なら
医師個人を訴えることはできないんじゃないかな。
だって契約者は病院だろ。

８７の共に訴えるという法的根拠は何？

＞７９
乙は暴行脅迫は甲とともに実行し、財物も奪取したのですが、乙が去ったあと甲が殺害したというわけです。ある答案では共犯の本質にさかのぼってましたが、なんとなく違和感があって・・・・

>>87
それ、債務不履行構成の場合ですよね？ 不法行為構成の場合は当然に
医師個人のみを訴えることがてきますよ。

あと、なぜにカルテやレセプトが関係してくるのかよくわかりません。

カルテの所有権は病院だから病院を被告としないとダメなんじゃないかな。
レセプトはカルテの内容が正しいかどうかとかを裏付けるものだからカルテ
と関係あるしね。
契約者が病院であるならそうだが、例えば患者がその病院にその医者が
いたからその病院の診療を受けた場合や、その医者に対して書かれた
紹介状によってその病院のその医者の診療を受けるためにその病院へ行った
場合などは、通常の場合に比べて医者個人と患者との人的関係が強いと
いえ、一般の社会通念に照らして病院を被告とするより医者個人を被告と
した方が適切な場合がないとはいえない。
まぁ難しいかな。

>>89
乙については強盗の共同正犯が成立することを前提に
強盗致死が成立するか問題になる（こちらは結果的加重犯のほう）
思うに、結果的加重犯は基本犯が危険な行為なんで
重い結果が生じないように行為者に義務を課すもの
だから、重い結果につき過失があれば、結果的加重犯成立

あてはめ
結論：乙には強盗致死罪成立

つうか、医者個人じゃ取れる金も限界あるでしょ
だったら病院の方がなんぼでもいい

>>92
乙にどんな「過失」があるの？

>>94
通常は、甲が殺害に及ぶ予見可能性がありながら放置したことだろうね
事情ないからなんともいえんが、警察官を一人が刺して傷害致死、という事案あるでしょ
それと同じ。某司法試験委員の教科書には>>89そのまんまの事例が載ってる
その先生は授業で同じような問題だしてた。回答は>>92の流れ

>>52で質問した趣旨は、以前 入学金の返還訴訟で、
入学金は入学を許可したものであるから、返金すべ
きものである　というような判例があったと思ったから
です。
そうなると、オウムの入学拒否問題の判決の行方も
変化するのではと思ったのです。

あの娘も国立とか市立だったら拒否されなかったろうに。
受けなかったのかな。

>>96
○入学を許可する権利を与えたもの
×入学を許可したもの

>>95
>>98
どちらにせよ「学習上生じた疑義」とはいえないね
他でやってほしい
あと、なんで学金返還訴訟と入学拒否問題が繋がるのかわからない

『町内で窃盗事件が連続発生していたため、町内会メンバーのＡが見
回りをしていたところ、ある住宅の前で道路から塀を覗き込んで住宅内
の様子を窺っていた不審な男Ｂを発見。「何をしてるんだ」とＡが声をか
けたら、Ｂは走って逃げたので、ＡはＢが窃盗犯人であると確信し、Ｂ
を追いかけ取り押さえてた。なお、Ｂは実際は窃盗犯ではなかった。』
という事案において、Ａは逮捕罪の構成要件を満たしますよね。
次に、法律の錯誤は事実の錯誤とは、評価の錯誤である点が違うという
通説にたつと、この事案は法律の錯誤ですか？違法性阻却事由の錯誤で
すか？

>>100
その事例では「不法に（書いてあったか書かれざるかは忘れたけど）」という
構成要件要素（これは争いない）を認識してないよね
だから、故意がない、とするのが自然

どうかんちがいしようが法令行為どすえ刑訴212

まちがった刑訴212は撤回

その事例をちょっといじった法律の錯誤とは
「ＡはＢが窃盗犯人でないと確信したが、
どんなのでも怪しい奴は捕まえても罪にはならないと思い」捕まえた、なんて事案
正当化事情の錯誤とする事案は逮捕だとちょっと思いつかないな

>>103
あってるよ

>>102、105
えええええええええええええええええええええええええええ！

あってないね　すまん

司法試験って０から始めて、最短で何年ぐらいで合格できるの？

もうすぐ某予備校の基幹講座が終わるんですけど、過去問潰しと択一模試の復習の
どちらを優先すべきですか？

>>108-109
司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚ part20
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077717820/l50

>>91
カルテやレセプトは単なる証拠だから、その所有権が
病院にあるということをもって病院を被告にしなければ
ならないなんてことには絶対になりませんよ。

最近、このスレの趣旨に外れたやりとりが多すぎ。
ここは「学習上の疑義」についての質問をする場所。
でもって、ここでいう「学習」は司法試験の勉強に関するものを指す。
単なる法律学や法律相談とかは別のスレでどうぞ。

>>107
確かに、窃盗に関しては刑訴212条2項には該当しなさそうですね。
覗き込んでいただけですから。ただ、軽犯罪法か何かに引っかかり
結局212条2項に該当するような気もしますが。

>>104
違法性阻却事由の錯誤の場合としては、Aが、Bが盗品を持ってる
のを見て、「罪を行い終つてから間がないと明らかに認められる」と
考えて逮捕したが、実は窃盗犯Cがその盗品を通りがかりのBに
押し付けて逃げただけだった、なんてのはどうでしょう？

債務不履行責任と瑕疵担保責任の関係で生じた疑問です。
受領前は債務不履行責任、受領後は瑕疵担保責任の規定が適用されるとすると、債務不履行責任として問題になるのは、履行遅滞と履行不能のみになるのでしょうか？

>>113
客観面は212条2項には該当しないが、
主観面は212条2項に該当し、違法であるが責任は無い、なんてどうだろう。
ちと強引かな。

>>114
中古車の売買で受領前にいじくり回してエンジン壊しちゃったけど
引き渡したような場合は不完全履行責任とえるんじゃない？

>>114
＞受領前は債務不履行責任、受領後は瑕疵担保責任の規定が適用される
仮に判例の規範を言うなら、「受領として容認後」。今ではそんな見解はない
＞債務不履行責任として問題になるのは
どの段階で？
受領として容認前は、全部の不履行です
受領として容認後は、「物の性状に関しては」不履行責任は問えません
もちろん、物の性状以外については瑕疵担保はカバーしないので
好きなだけ、債務不履行責任を追及できます

おはようございます。遺留分についての質問なのですが、よろしくお願いします。

私はこれまで、遺留分を算定する基礎となる財産の範囲を求める際には、原則
として相続開始一年前までの贈与までしか考慮しない（1030条）が、遺留分減殺
請求を実際に行使する際の対象は、相続開始一年前まで贈与に限られないもの
だと理解していました。つまり、遺留分を算定する基礎となる財産の範囲と行使
の対象は別のものだと思っていました。
ところが、内田先生の民法�Wの508ページをみると、減殺請求の相手方は、受遺
者および相続開始一年前までの贈与（及びそれ以前の特別受益）と当事者双方
が遺留分権利者に損害を加えることを知ってなした贈与の受贈者との記述があ
ります。
ということは、遺留分算定の基礎となる財産をの範囲を求める際に考慮する贈与
等と減殺請求の対象としての贈与等は、まったく同じということなのでしょうか。

>>118
「遺留分の範囲外の財産を遺留分減殺請求する」という発想自体、矛盾してないか？

別に矛盾してないべ。
そもそも遺留分の算定っていっても遺留分権利者がおかしいと思えば、
生前の贈与に対しても遺留分を主張できるわけだし。判例にもあるけど
内田のでいいんぢゃないの。

むしろなんかちょっとおかしいな、と思うのは、
遺贈した後に被相続人が贈与すると贈与が勝ち、
贈与した後に遺贈すると対抗問題となり、
贈与した後に遺言なしで死亡すると遺留分権利者は遺留分減殺請求できると
いうこと。

回答ありがとうございます。
>>116
受領前に債務者の責めにつき、隠れた瑕疵を生じさせた場合は、債務不履行責任ということでしょうか？
>>117
判例を批判しているので判例の見解では無いと思います。内田説です。

相殺について質問！
第三債務者は自動債権が債権差し押さえ前に取得されたものである限り、
受動債権の弁済期が到来して相殺適状にさえ達すれば、差し押さえ後に
おいても相殺できる（無制限説）って判例あるじゃないですか。
でも、最判平13.3.13は抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権の
差し押さえをしたあとは、抵当不動産の賃借人は、抵当権設定登記の後
に賃貸人に対して取得した債権を自動債権とする賃料債権との相殺をも
って抵当権者に対抗できないってことになってるんですよ。無制限説を
とるなら相殺できるようなきがするんですが、二つの判例の整合性を理
解できません。ここんとこ教えてください

>>119>>120
レスをありがとうございます。気になっていた点の疑問も解消し、すっきりと
したので外出してきます。

>>122
それはターピンポンプ事件ではないか。内田説は詳しく知らないけどね
多くは「受領じゃ早い、容認後じゃ遅い。その中間にしよう」の方向のはず

　受領前に債務者の責めにつき、隠れた瑕疵を生じさせた場合は
債務不履行責任と瑕疵担保責任の関係をどう捉えるかで結論がことなる

　瑕疵担保責任と債務不履行の競合を認める見解では
債務不履行責任となる（学会では少数説）

　瑕疵担保責任と債務不履行責任を統合する見解では、
受領容認前は債務不履行、受領容認後は瑕疵担保責任の問題となる。

>>123
　第三債務者は自動債権が債権差し押さえ前に取得されたものである限り、
受動債権の弁済期が到来して相殺適状にさえ達すれば、差し押さえ後に
おいても相殺できる（無制限説）
というのは、第三債務者VS一般債権者の事案

他方、抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権の
差し押さえをしたあとは、抵当不動産の賃借人は、抵当権設定登記の後
に賃貸人に対して取得した債権を自動債権とする賃料債権との相殺をも
って抵当権者に対抗できないというのは
第三債務者VS抵当権者の事案

抵当権者というのは、その抵当物から派生する「価値」について特権的地位が認められているのです

125に追加。
受領前後で瑕疵担保か債務不履行かを分ける見解は、
瑕疵担保責任と債務不履行責任の関係に付き統合説に立ってるわけだから
（競合説は、どの段階でも競合を認めるから受領前も理屈では瑕疵担保となりうる）
受領容認前は債務不履行、受領容認後は瑕疵担保責任の問題だね
もちろん、瑕疵担保責任といっても、中身は債務不履行責任なんだが

>>125
ありがとうございます。抵当権の性質について全く考えてなかったです。
木を見て森を見ずってやつですね。今後気をつけます。

憲法の黙秘権条項と判例についての質問です。

拒否すると罰せられかねない個別税法上の質問検査が、
刑事責任追及に直接結びつくことのない行政手続であるのに、
拒否しても罰せられない国税犯取締法上の質問検査が、
刑事責任追及に直接結びつく行政手続で、供述拒否権が
及ぶのはなぜですか？
普通逆では？

( ﾟДﾟ)ﾊｧ?

>>125
疑問が生じたのは、
瑕疵のある履行＝不完全履行←履行の提供が必要
と想定すると、
履行の提供前は、そもそも不完全履行の問題にならず、履行不能・履行遅滞のみが問題になるのではないか
って流れからです。
ここまでが、質問の趣旨です。

続きです。

ただ、
瑕疵のある履行しかできない場合＝履行不能
という点と、
瑕疵のある履行がなされようとされている場合は契約責任（他の理論かも？）に基づいて完全な履行を請求できる
と言う点は見逃してました。

ハァとはなんだハァとは

>>129
前者で拒否すると罰せられるけど、それは刑事罰を受けるわけじゃないよ？

脱税して罰せられるのは、刑事罰ですか？行政罰ですか？
上記によると、
前者は
個別税法上の脱税についての質問検査に黙秘すると別の行政罰が科されるとしても、
個別税法上の脱税自体が行政罰だから刑事事件に直接結びつく行政手続ではなく、
後者は、
国税犯則取締法上の脱税についての質問検査には黙秘することが出来るが、
国税犯則取締法上の脱税は刑事罰だから刑事事件に直接結びつく行政手続である
ということですか？

>>131
受領を債務不履行・瑕疵担保責任のメルクマールとすれば
受領（履行）をもって瑕疵担保になるから
履行がない受領前には、履行不能・履行遅滞のみが問題になる
不完全履行は履行の存在が前提となるからね

他方、メルクマールを受領時よりも後に置くと
履行があっても、未だに債務不履行責任の領域となる部分があるから
不完全履行が問題となる（これは通説・判例の立場）

あと
＞瑕疵のある履行しかできない場合＝履行不能
これは特定物ドグマ肯定の立場だよね？
契約責任説はその前提を否定してるよ。

>>135
脱税は犯罪です。国税逋脱罪ですね。

脱税すると刑事罰を受けるとすると、
個別税法上の質問検査は純然たる行政手続で、
国税犯則取締法上の質問検査は刑事事件に結びつく行政手続である
この両者の違いは何に求めればいいのでしょうか？
違いが分かりません。お教え下さい。

>>136
前半
履行の後に受領の容認をした→瑕疵担保責任の問題＝判例
ってことですよね？
その場合、不完全履行は想定できますね。
納得できました、ありがとうございます。
後半
もう少し考えて見ます。

>>138
質問検査の具体的な中身がわからないってこと？

片方の質問検査が純然たる行政手続なのに、
もう片方の質問検査は掲示手続に直接結びつく行政手続になる
ということであれば、両者の質問検査は法律の根拠のみならず
実質的に刑事手続に結びつくか否かの点で異なるということですよね？
その差異というか違いをご存知であれば教えて下さい。

>>141
よくわからないけど検査の内容が違うんじゃないの？

>>136
内田を読んだ感じでは、
瑕疵のある履行しかできない→瑕疵のある履行をする→履行成立（履行不能を生じせしめない）
が特定物ドグマとなるのですが？

>>143
そうだね。俺もちょっと勘違いはしてた
ただ、契約責任説では、「瑕疵のある履行しかできない」のはなんでだ？
中古車だって修理すれば瑕疵のない履行が可能じゃないの？という思考をする
特定された後の種類物の追完についても同様

性状を履行すべき目的物の特定に限定しちゃう伝統的見解と
性状も債務内容に入れる見解では
何をもって、瑕疵のある履行しかできないか、にはかなり幅があるよ

>>144
了解です。
内田には、この論点は民法学上の最大の難問の１つとさえいわれるとあります。
難しい論点ですが、なんとなく整理がついてきました、ありがとうございました。

非訟事件というのは、不服があればすべからくすべての処分について公開裁判を
受けられるよう規定されているのでしょうか？

判例は、８２条の裁判において、２つのメルクマークを使っているように
思えます。
一つは、純然たる訴訟事件。
このように考えると、裁判所が扱う事件には�@純然たる訴訟事件�A純然じゃない
訴訟事件�B非訟事件の３種あることになり、�@のみが公開裁判を要求される
ことになります。
二つめに、純然たる訴訟事件は、権利義務を確定する裁判ということです。
しかし、�A純然じゃない訴訟事件や�B非訟事件の中にも権利義務が確定され
てしまう事件てありますよね？
例えば、一種の行政処分として裁判所が科す非訟事件としての科料は、
当事者に科料を科す義務を負わせることになる審判であって、
その意味で義務を科していますよね？
もちろん、公開裁判を受ける途が開かれているからという理由で同居義務の
審判などは抵触しないとすることができたようですが、
百選134の民事上の科料の処分の場合は、即時抗告はできても公開裁判を
受ける途はないですよね？なのに、非訟事件だからという理由だけで
判例は82条に反しないとしています。
つまり、判例は、
�@権利義務を確定する純然たる訴訟事件は公開の裁判でなければならない
�A公開の裁判を受ける途が開かれていれば、権利義務を確定するのに公開でなくともいい。
�B公開の裁判を受ける途が開かれていなくとも、科料は行政処分だから、
権利義務を確定する科料の処分でも公開の裁判でなくともいい。
ということになります。
なんか矛盾していませんか？

消滅時効の起算点に関して質問です。
なぜ、解除権の消滅時効の起算点が債務不履行時になるんでしょうか。
履行不能の時は分かるのですが、
履行遅滞による解除の場合、遅滞に加えて、催告＋相当の期間経過が権利行使の前に必要だから、
その時から時効が進行するような気がするのですが・・・。
お願いします。

解除といってもいろいろあるのさ

解除原因だからだよ。きっとそうだよ。

>>146
もっと簡潔に要点を

つまり、�Bについて強い疑義が生じるということです。
�Bは権利義務を確定する処分であり、公開裁判の途も閉ざされているのであるから、
�@�Aの定義からすると82条に抵触するはずでは？
にもかかわらず判例は非訟事件だから、とか、特別抗告できるから、とかいう理由
で純然たる訴訟事件に当たらないとするのは矛盾だし、しかも、82条に反しない
とするのは主客転倒ではないのか、という疑問でつ。

ポポロ事件では、学問の自由に教授の自由は含まれない
家永訴訟では、学問の自由に教授の自由も含まれる
旭川テ事件では、学問の自由に教授の自由が含まれる

これは判例変更ですか？

>民事上の科料の処分
これは意味不明。行政上の過料だろが。ぼけ。

＞ポポロ事件では、学問の自由に教授の自由は含まれない
( ﾟДﾟ)ﾊｧ?

ポポロ事件では密接な関連はあるが必ずしもこれに含まれない
としていますが？

ほんとだ。含まれないけど、趣旨と学校法人法から保障されるって、なんか迂遠な論理だなおい。

なんとなく、司法トリビア。

東大法学部３年生はほぼ毎日法律学の講義を受けている大教室は、実は東大ポポロ事件の現場である。

>>153
その辺に論理操作があるようですね。確認してみます。
ただその点は疑問の中核部分に影響を与えないので
出来れば、わたくしの疑問にお答え願えれば幸いです。

家永では、教育権の主体は親を含めた国民全体だから、国民全体を国と見なせば
国は教育の内容を決定することが出来るという論理展開になるのが普通なのに
決定できないとする。しかし、旭テでは国は必要相当な範囲で教育内容を決定
できるとする。
どっちなんぢゃコラー！

ポポロ劇団って今でもあるの？

すまん。地裁判決だった。

>>151
その発想のまま、当該規定は違憲と考えればよいのではないで
しょうか。学説も、当該事件判旨に反対ないし疑問といった立場の
ものが多いようですし。

>>160
ありません。

さらにトリビア

「ポポロ」とは、イターリア語で、「人民」のこと。英語でいう"people"。

>>163
（　・∀・）<ｴﾛいな

いかりや死去

百選180の病院長を自殺に追い込んだ衆議院議員って誰？
ヒントだけでも

>>166
はげしくスレ違い。

学習上生じた疑義でつ疑義でつ疑義でつ！

百選191裁判官弾劾について質問です！
弾劾裁判で罷免された後の資格回復の裁判で資格回復した人って普通に裁判官
やってるのでしょうか？
内部的に人事とかで不利益受けたりしないのでしょうか？

>>169
つーかな、そんな質問に答えられる奴がいると思うか？
現実的に回答可能性があるような質問しろ。

>>169
年齢的にも裁判官を罷免されて資格回復された香具師は裁判官にはならないだろ
事務総局も任官拒否している香具師がいてしつこく裁判になっているのに　
資格回復者を任官する訳がない。
結局　弁護士になっている。ただ、弁護士会の入会を拒まれるケースも少なからずあったようだ。

裁判官の任命は最高裁判所の作成する名簿に基づいて内閣がするんだけど
実質は事務総局（最近は最高裁判所の委員会）だから

中止犯の責任減少説って人格責任論を取らない限り行為無価値の立場からは矛盾するんですか？

資格回復って裁判官に戻れるわけじゃないんですね

択一問題3時間半じゃとき終わらん。4時間はかかる。いったいなにがたりないのか？
早くとこうとするとまちがえるし、ストレスもひどくなる。
どうしたらいいのか？

>>175
スレ違い。別スレへどうぞ。
ただ、その際は各科目の所要時間や点数くらい書くといい。

>>173
全然矛盾じゃないけど？

>>175
今年は諦めて、来年の標準を絞った方がいいと思う。
受けるにしても、受かるための勉強をしようとすると
やらなければいけないことに比べて時間が足りないから
中身の無い上っ面を舐めるような勉強しかしないことになり、
結局、知識が整理されないままその知識を忘れていく
ことになる。

>>177
私もそう思っていたのですが、大塚思考方法、曽根総論ともに結果無価値側の論理的帰結だと言い切っております。
また、山口問題探究では違法減少を行為無価値側の帰結といいます。（政策説を除いて）
違法減少が結果無価値からは出て来ないのは分かりますがほんとのとこどうなんでしょう。
予備校の論証は責任減少が一般だし、書研も責任減少が妥当と述べています。
行為無価値側からも川端等は、違法減少とともに責任減少するという立場を取るようですが、
よく分からないのです。

>>179
結果無価値論からは、（未遂の）結果が生じている以上、違法減少を
論じる余地はなく、必然的に責任減少説を取ることとなります。しかし、
責任減少説は、中止行為を行ったが結果が発生した場合に凡そ中止犯が
成立しない点を説明することはできません。従って、違法減少説を
取る他ない、ということなのではないでしょうか。違法責任減少説は、
違法減少を前提とした責任減少と扱うのが妥当と考えます。違法減少の
１バリエーションと考えるということです。減免の別を説明するには
便利かも知れません。

即ち、違法減少を取るべきであるという前提を置いた場合に、違法
減少が行為無価値論、責任減少が結果無価値論の帰結となるとの話だと
思います。

択一合格未経験者です。
模試(オープン)での憲法の点数があまりよくありません。
いつも12〜3点ぐらい。
とくに統治の知識が足りないのですが
何を使って補充していけばいいでしょうか。
普段は過去問・四人組・百選を使って勉強しています。
どなたかアドバイスお願いします。

>>182
>>1読んで氏ね

>>181
レスありがとうございます。なるほど、そういう見方をすれば納得いきますね。
ただ、実質的にみて行為無価値の帰結とされるのは主観が違法性に影響するからだと思いますが、
主観的に非難に値しない状況があるときに違法性が減少せずに責任が減少すると解することができるんでしょうか。
言い換えるならば、主観が違法性に影響するはずの行為無価値がなぜ、違法性が減少することなく責任のみ減少するといえるのでしょうか。
その点、川端先生の違法責任減少ならば納得がいくのですが、純粋な責任減少を団藤先生のような人格責任論を取らずに
行為無価値から主張できる理由がよく分からないのです。
私は刑法初学者に近いので的外れなことを言ってるのかもしれませんが、
よかったら理解の誤りを含め教えていただきたいです。

>>182
スレ違いだが。
統治はとにかく条文覚えろ。実際知識はすべて分からなければ解けないものじゃない。
基礎的な知識をしっかり抑えてれば、それだけで答えが出るようになってくる。
それに知識がなくても統治は三権分立等の根本から考えれば答えは出るはず。
いつも１２、３点って事は基本的に理解不足。
小手先にはしるよりCbookでもシケタイでも基本書でもいいから基礎を固めるべき。
オープン受けてないから知らんけど、それでとれない細かい問題なら本試験から弊離してるから意味なし。
どうしても知識が欲しいんなら肢別本でもやっとけ。知らない知識がたくさんあるからけっこう面白い。

>>182
問題文を読まないのが原因だと思います。
しっかりと>>1に目を通してからどうぞ。

>>185
スレ違いの質問でも答えてしまう人がいるから、スレ違いな質問がなくならないのだと思う。

>>184
中止犯の根拠については学説も錯綜しており、どれが正しい理解か
を考えても無意味だと思います。

それを前提に疑問に答えると、まず、行為無価値から責任減少説を
取っても、特段の矛盾はないと思います。
また、違法減少の理由を必ずしも主観面のみに求める必要もないと
思います。例えば私は、中止行為を行った点が、実行行為からの一連の
行為が社会的相当性へ回帰したと評価できることを中止犯の根拠と
していましたし、中止行為の相当性を論じる時は、例の、行為は主観と
客観の結合だから、という論法を用いていました。

>>188
なるほど。
私も初学者なのに細かい学説にわずらわされてる場合じゃありませんね。
とりあえず、行為無価値から責任減少の流れで書いても構わないということが分かっただけで収穫です。
丁寧に答えていただきありがとうございました。

>>189
責任減少は、ある意味、なんでもありの処理方法とも
いえますからね。

すみません。
団藤先生の人格責任論は当然の前提とされているようですが、
どういうことかよく分かっていません。
人格責任論とはどういうことなのですか。

>>26
公務執行妨害の適法性の錯誤のとこで責任故意が阻却されないかと書いたら
「大谷説ですね」という添削が却ってきた。殴りたい。

今日、合格体験記を立ち読みしていたら、論文の答案は原理・原則から書けばよく、
決して予備校の模範答案みたいなものを書けなくても合格できるという主旨の記述がありました。
たしかに、よくいわれてることです。
しかし、原理って一体なんなのですか？
原則は分かりますが・・・。
どなたか実力者のかた、典型論点をひとつでいいので
原理・原則からの論証を例示してもらえないでしょうか？

>>191
人格責任論は、責任の基礎を、第一次的には行為者の犯罪
意思に求め、第二次的には行為者の人格に求める見解です。
常習犯などを重く罰する根拠を行為者の人格に求めるわけです。

おやおや。

>>193
悪いけど、スレの趣旨から外れてる。
ttp://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1065003601/l50
のスレで紹介されてる本を読むとためになるかもしれない。
正直、一言で説明できる内容じゃないから、この本を一読することを薦める。

反対動機の形成が可能であるのに、それを乗り越えて犯罪を犯してしまったから
責任があるのさ

民訴の控訴理由書（提出は任意的）
は刑訴でいうところの控訴趣意書（提出は必要的）に
相当するものなのでしょうか。
誰か教えてください。

>>193
・・・違憲判決の効力が問題となる。
思うに一般的効力を有するとすると消極的立法権を裁判所に与えることと
なり権力分立原理に反する。
そこで個別的効力のみ有すると解する。

実際の論証では一般的効力・個別的効力の内容も示す。付随的審査制から
素直のとの理由は分量的余裕を勘案して書くかどうか決定する。

スレ違いに甘い態度をとってはいかんと思いつつやってしまった・・・

ちなみに「原理原則から〜」とよく書くが「原理」のほうは勢いで口を
ついて出てくる言葉のようなもんでポイントは「原則」のほうにある。

国家賠償請求について質問です。
百選180の国会議員の議院での発言の場合には、
その国会議員に故意がないとして国家賠償請求を認めませんでした。
そして、百選の解説には要件として故意が必要で、過失があっても故意がなければ
賠償は認められないとするのが最高裁判決だ、と書いてあります。
ところが、
百選223の監獄法の規則への委任においての刑務所長の裁量の場合においては、
所長に過失がないとして、国家賠償請求を認めませんでした。
ちなみに、
どちらの請求の根拠も国家賠償法一条1項で、参照すると公務員の故意または過失が
要件となっております。
ということは、
百選180の最高裁は条文に反することになるのですが、これは一体どういうこと
でしょうか？
国会議員の議院での名誉毀損発言に限って、過失があっても賠償を認めないことと
したという制限を加えたものと見ればいいのでしょうか？

>>200
試験上はそれでいいんじゃない。
国賠法は故意、過失を要件にしているんだから過失でも国賠請求できるはずだが、
議員の自由な発言の保障を旨とする51条との関係で国の賠償責任も制限している見るのが自然じゃないだろうか。
国に賠償責任認めても、実際の運用としては国賠1条2項の公務員への求償は行われないのだから、
実際は国賠の成立を狭めなくても議員の自由な発言を妨げることにはならんのだろうが、
国としては議員の免責特権の重要さから見て、事実上の影響はなくてもその権利性が弱まるような解釈はしたくないんだと思う。
当然、監獄法のほうは免責特権と関係ないから、過失まで考慮するけどね。

どうも蟻が�d

住居侵入罪の保護法益を論じる際、理由付けは不要ですか。
例えば「同条の保護法益は住居の平穏であるところ〜」とかいきなり断言してかまいませんか。

>>197
一般にはそれでよいのですが（道義的責任論）、それでは規範意識が
薄くなっている常習犯の重罰を正当化することができません。そこで、
そのような規範意識が薄い人格を形成した点までを責任の基礎とする
のが、人格的責任論であるというわけであす。

>>198
刑事訴訟の場合の控訴審は事後審だから、前審判決のどこが不当かを
控訴人が適示しないと審理に入ることができませんが、民事訴訟の控訴
審は継続審なので、当初訴状があれば審理対象の明示に十分です。
それ故、取り扱いに差異があると考えられます。つまり、両者は別物と
解するべきでしょう。

>>203
あるに越したことはありませんが、全体のバランスの関係で省いてもよい
場合もあるでしょう。

重版にも載ってない判例って試験に出ますか？
出るとしたら何で補充すればいいのですか？
お勧めはありますか？

205補充したいのは、重版にも載ってないここ1年の判例という意味です。

擦れ違い。
１嫁

よく，証拠プロパーとか，民法プロパーとか言われるけど，全然意味がわからん。

プロとして、証拠や民法を研究してるが、パーな人のことだろｗ

Ｈ12年度重版憲法１私立大学教員に対する教授会出席停止処分と司法審査
について質問です。
この判決は、教授会出席停止処分について司法審査の対象となるとしましたが
結局、どのように審査したのですか？出席停止を違法としたのですか？
合法としたのですか？
解説には結論が書いてないのでご存知の方教えて下さい。

書いてないって事は意味がないって事だろ。
出席停止が司法審査の対象になるかが重要であって、
結論は具体的事案によって異なるからどうでもいい。
趣味で知りたいならともかく司法試験にはいらないと思うよ。

それは事なかれ主義だな。
人が困ってるのに見て見ぬ振りするのと一緒だ。

>>212
>>210
スレからずれた質問はみんなに迷惑だ
結論を知りたいなら判例を見ればいい
HPに行っても良いし、図書館で調べてもいい
>>205
そういうのは出ない（出てもみんなあまりで解けない）
完ぺき主義者は受からない試験だから
>>203
問題文次第。予備校が大好きな多論点型では論じる余裕が無いのが普通

法改正されたところってどこでみれるの？

なんで「交通遺児の援護団体で寄付や善意の募金によって運営されている
公益法人Ａの常勤理事が高級を得ていることの妥当性」
が公益を図ることを目的とした報道じゃないの？

誤振込の金銭を受取人がＣＤから引き出した場合、占有離脱物横領罪とする見解がありますが、
理由は、金銭の事実上の占有支配が銀行ではなく名義人にあるからというものなんでしょうか？

銀行がその意思によらず占有を喪失した金銭であるからというもの。

刑法です
共同正犯の本質のところで、部分的犯罪共同説を取った場合、それぞれの共犯者は
どこまで結果について帰責されるのかがいまいちわかりません。

たとえば、殺人の故意を持つAと傷害の故意しかないBが共同で被害者に切りかかっ
た場合、傷害致死罪の範囲で共同正犯が成立し、Aは殺人未遂の単独犯の罪責を別途
負う、とするのが部分的犯罪共同説からの基本的結論だと思うのですが、

事案を替えてAが強姦の故意でBが強制わいせつの故意で被害者を暴行し、被害者に怪我
を負わせた場合（ちなみに姦淫は未遂)、強制わいせつ致傷の限度で共同正犯となると思う
のですが、強姦の故意をもっていたAは別途強姦致傷の単独犯が成立するのですか？
私的には、Aには強姦未遂の単独犯と強制わいせつ致傷の共同正犯という結論がしっくり来
るのですが・・・。

よろしくおねがいします。

>>218

１つ目の事案では、単独正犯としての因果関係が立証されなかった場合が問題になりますね。
この点、井田先生はなぜか殺人既遂とされます。理由はよくわかりません。この場合は未遂と
するのが理論的には一貫していると思われます。（そしてこの結論が山口先生あたりから批判さ
れてるわけですね。）

２つ目の事案では強盗未遂単独正犯ないし強姦致傷単独正犯（井田説からは後者でしょうか。）
と強制わいせつ致傷共同正犯となり、法条競合か何かで、結局、前者のみが成立します。

>>217
銀行が占有を喪失するとすれば、ＣＤで引き出すことにより銀行は占有を喪失するんではないですか？
委託なく名義人の占有に属した＝占有離脱物ということではないんですか？

だから、占有離脱物横領とする見解は、誤振込みの時点で銀行の占有が喪失された
と見るんじゃないのかな。

質問です。憲法の経済的自由の目的二分論にいう目的の必要性、合理性及び目的達成のため
より緩やかな手段の有無（厳格な合理性の基準）と、法の下の平等にいう目的の重要性、
目的と手段との間との実質的関連性での判断（厳格な合理性の基準）は同じ意味なんですか？
　財産権の規制立法に対する審査基準で後者の基準を使っていたので疑問に思いました。

憲法で予算だけが先に衆議院に提出されるのはなぜ？

>>218
一つ目の事例では、被害者が死んでいるならば、傷害致死罪の共同正犯が成立し、Ａは殺人既遂罪の刑責を負うんじゃないかな。
被害者が死んでいないならば、傷害罪の共同正犯が成立し、Ａは殺人未遂の刑責だと思うし。

民法で質問です。
未成年者Ａが、自己所有の動産をBに売却した後、親の同意を得ていなかったことを理由として
売買契約を取り消しました。その後、Bは事情を知らないCに売却し、Cは善意取得しました。
このとき、未成年者AからBに対してどのような請求ができるんでしょうか？
売買の目的物が不特定物だった場合は「買って返せ」でいいとして
目的物が不特定物の場合にはどうなるんでしょうか。
お願いします。

>>224
なんで？

ＢはしないがＣはする

漏れも２２４と同じ考え

>>228
なんでなんで？

不当利得だべ

>>229
１００選の、その事件の解説がわかりやすいよ。
たぶん、使ってる基本書で正解が違うんだよ。

>>225
不当利得返還請求権が履行不能になったので415
でいいんじゃないの

>>219
答えていただきありがとうございます。
ちなみに、最初の事例では被害者が死んだ場合を想定していました。

219さんが言うように、最初の事例でAは殺人未遂とするのが理論的で
あるなら、後の事例でも、強姦未遂のみで、致傷の点についてはAに
帰責できないと考えたほうが一貫するのですかね。

>>232
あ、そうですね。
勘違いしてました。
ありがとうございます。

重版とか判旨部分が短いな。
問題では重版に出てる判旨部分以上の文量が出てくる。
どうすりゃいいのか。

お願いします。質問です。憲法の経済的自由の目的二分論にいう目的の必要性、合理性及び目的達成のため
より緩やかな手段の有無（厳格な合理性の基準）と、法の下の平等にいう目的の重要性、
目的と手段との間との実質的関連性での判断（厳格な合理性の基準）は同じ意味なんですか？
　財産権の規制立法に対する審査基準で後者の基準を使っていたので疑問に思いました。

不当利得に基づく損害賠償請求権という考えはいくないのか？

>>231
どの事件だよ。まさか88事件じゃないよね？この事件は上記事例で言うＡが致命傷を与えた事件だから、
殺人未遂にはなりえない事例だからね。解説もその点には触れてないし。いったいどの事件のこと？
使ってる基本書によって正解が違うというのはありえないよね。学説というのは客観的に存在してるんだ
から、主な学説の数だけ結論を挙げるのが質問への回答としては正解だと思うが。


>>233
それでよいと思います。単独正犯とする以上は、やはり単独正犯としての因果関係の立証が必要なはず
でしょうから。

>>237
いつの時代のどこの国の話ですか？

>>233
部分的犯罪共同説は軽い犯罪の限度で共同正犯を認めるはずですし、
強姦罪＞強制わいせつなので
共同正犯が成立するとしたら、強制わいせつ致傷の共同正犯しかないんじゃないのかな。
とすると、致傷を強制わいせつ致傷のところで一回評価してしまっている以上、
強姦のほうでは評価できないと思います。
したがって、Aには、強制わいせつ致傷の共同正犯と強姦未遂罪が成立すると思われます。

>>240
219は俺だぞ。勝手に名乗るなよ。
二重評価をしないために法条競合として処理するのだと思うが。（別の処理をする学説もあるがな。）

質問です。
二重の基準って、精神的自由の違憲審査基準を論じるときに「経済的自由の
場合よりも厳格な審査基準を用いる」という形で論じるのが一般的で、
経済的自由の場合には「精神的自由の場合よりも緩やかでよい」というよう
な形で論じるのはナンセンス（∵そもそも４１条によって立法府には立法裁
量があるので、合憲性の推定が働くのが原則）なので、二重の基準を長々と
論じても意味がない、と聞いたのですが、
実際にみなさんはどう処理してますか？
答練で経済的自由に関する問題が出たときに、その話を思い出してあっさり
論じたら添削者の人に「二重の基準についてしっかり論じてください」みた
いなことを指摘されたのですけども。。

まずよく理解することが先決だな。

じゃぴゃーんでの話でつ。

>>241
ごめん。
素で間違えました。

質問です。憲法の経済的自由の目的二分論にいう目的の必要性、合理性及び目的達成のため
より緩やかな手段の有無（厳格な合理性の基準）と、法の下の平等にいう目的の重要性、
目的と手段との間との実質的関連性での判断（厳格な合理性の基準）は同じ意味なんですか？
　財産権の規制立法に対する審査基準で後者の基準を使っていたので疑問に思いました。

平山と中田くらいの近似度だろうな。

厳格な基準にも、厳格な合理性の基準にも、合理性の基準にも、その中にいろいろ種類があるの。

>>246
同じと考えても考えなくてもよいです。すごく厳しくから
すごく緩くの間で、どちらかといえば厳しい方で審査する
程度の意味でしかないですから。

だいたい、

明白かつ現在の危険＞ＬＲＡ＞厳格な合理性＞合理性＞明白性

といった感じでしょうか。

>>242
二重の基準論じるのは経済的自由権が問題になってる時だと言うのが一般的だと思うよ、多分。
人権制限は必要最小限にすべきだと言うのを出発点にするのが通常でしょう。
そうしたうえで審査基準が緩やかでも構わないとする根拠で二重の基準を論じるはず。
立法裁量を出発点とするのは妥当じゃないよ。

>>242
経済的自由権の問題で二重の基準を書くことがナンセンスとは思わないね。判例も
経済的自由権が問題になる事案で二重の基準論持ち出すしね。むしろ判例の場合は
肝心の精神的自由権が問題になった事件で二重の基準論持ち出さないことが批判さ
れてるよね。
その添削者の言ってることの評価はどんな問題でどの程度書いたのかわからんから
何ともいいようがないな。ま、事例問題なら二重の基準はせいぜい３〜４行くらい
でおさめるようにするべきだとは思うね。

>>250
必ずしも経済的自由権が問題となっている場合が一般だとは
いえないのではないでしょうか？　通常は、一定の規定ないし
処分が形式的には憲法が保障する人権を侵害しているとも見える
場合に、それが「公共の福祉」による制約として許されるか、
その判断基準は何か、という形で問題を立てるので、特に権利の
性質による論じ方の差は出ないと思います。

>>242
基本的にその考えで正しいと思います。。
予備校の答練だと、採点者は二重の基準を論じてあれば安心するんだと思います。
論じても間違いじゃないけど、本試験ではそこにポイントはあまりないと思うので、
他に書くことがあるならそっちを書くことにしてます。
それでも時間とスペースに余裕があれば論じるといった感じです。

ＮＯＴってなんていう法律事務所のことですか？

>>252
なるほど。必ずしも一般的とは言えないですね。
下2行に関してはいまいち意味が分からないのですが。
権利の性質は審査基準に関わってきますよね？

>>255
人それぞれになるのだが
違憲審査の判断基準を一元化（比較考量）し、権利の性質をその判断材料にする
というやり方もある。二重の基準という考えも、その一要素に取り込んじゃう
もちろん、単純な比較考量ではないのだけど

論じ方の問題なんだけそ
人権も公共の福祉で制約→その判断は諸般の事情を比較考量
これは>>252のいう「公共の福祉」による制約として許されるか、
その判断基準は何か、という形で問題を立てるので、の意味じゃないかな
そのうえで、諸般の事情の中に、精神的自由の優越性を考慮する
おれはいつもこのパターン

>>255
問題を立てるところまでの論じ方は、という趣旨でした。

結論として、経済的自由の審査基準を論ずる過程で二重の基準を論ずるのは
その人の自由ということで。
個人的には精神的自由のときも同じだと思うけどね。

あれだろ。二重の基準の論点自体が学者の認識だと熱い論点ではないという意味だろ。
だからサラッと流せと。
例えば、そういう段階理論だと今は二重の基準より経済的自由権内の規制の
消極、積極の分け方が必ずしも正しいのか、という議論の方が新しい。
そっちの方をスペース取って書くべきなのに、二重の基準の方をとうとうと
書かれても的外れになるということではないのかな。
まぁ、問題の意図みたいのをくめということくらいに考えればいいと思うが。

>>249
ありがとさん

憲法３１条が手続実体の両者に適正さを求めるとし、
第三者没収事件では告知弁解等の機会を与えないのを違憲としたのに、
何で被告人に弁護人依頼権を告知しなくても憲法に反しないんですか？
刑事被告人も刑事手続において不利益を被る者ですよね？

写真コピーの文書性についての質問です
１　写真コピーが「公文書」か「私文書」かは、その行使形態をも考慮に入れるのですよね
　コピーを原本として行使する場合には、写真コピーの文書性を肯定する点に争いはないようです
すると、どのような目的で作成したか、で偽造罪の成否が分かれるのでしょうか？
それとも、後にどのような形態で行使したかによって、その前の「作成行為｣の文書の文書性が
左右される事になるのでしょうか？
個人的には、最初はコピーとして使うつもりで作成したが、あまりに出来が良いので
元本として行使した場合と、やっぱりコピーで行使した場合で結論が分かれることになるのでは？と思いまして

２　写真コピーの原本性の問題を、解釈論的に端的に示せば
「写真コピー自体は公文書なのか」ということですか？

>>262
第三者に告知弁解等の機会を与えない、というのは
第三者が一切その手続に関わる機会自体を失わせるということを意味する

他方、被告人に弁護人依頼権を告知しないのは、かかる権利があることを
了知せしむる機会の付与という意味に留まる。
それは、レベルで言えば事実上の不利益に留まるということだね

理屈上では両者は別だ、ってこと
被告人に弁護人依頼権を告知しないのは憲法に反する、というのが
学者の共通意識じゃないの？土本は違うっぽいが

この場合の写真コピーは例えば公文書である住民基本台帳の原本にたいして
区役所で３００円出してもらう住民票のことを言うと思う。
従って単なるコピーじゃないと思うぞ。
なのでそういう議論はそもそもの前提を欠いているとも言える。
つまり、写真コピーの公文書偽造が問題となる場合の写真コピーは単に
コピーしただけでなく、謄本であることを証明する通しや印も偽造している
はずなので最初はコピーとして使うつもりで作成することはありえない。

>>263
正直、何が言いたいのかわからない。
論理がぜんぜんつながってないと思う。
あと、質問２は何を聞きたいの？

こんにちは。刑法の共犯と身分についての質問です。

堕胎罪についての前田先生の各論（第3版）を読んでいると、55ページで、妊婦が
他の者と共謀して堕胎を行った場合についての記述があり、図で以下の様な帰結
になることを示しています。
行為共同説→妊婦には自己堕胎の共同正犯、他の者には同意堕胎の共同正犯
部分的犯罪共同説→妊婦には同意堕胎の共同正犯、他の者の記述なし

自己堕胎は不真正身分犯なのから、ここは65条で処理するのではないかという気
がするのですが、65条については触れられていません。そのかわりに、どうして行
為共同説や部分的犯罪共同説といったものが突然出てくるのしょうか。

よろしくお願いします。

>>265>>266
コピーを原本として行使する場合には、写真コピーの文書ですよね

他方、コピーをコピーとして行使する場合には、写真コピーが「文書」といえるか
については肯定説(判例、川端、前田）と否定説（西田、山口）に分かれてますよね

>>265
ならば、なぜどの教科書にもコピーとして使う写真コピーの事案が乗ってるのでしょうか？
そして、それについて最高裁裁判例が複数でているのでしょうか？

>>267
65条で処理して、どういう結果になると思う？
妊婦と他の者のそれぞれの罪。

>>264
ありがとうございます。
では、次の問題へ参りましょう。
憲法６６条の文民を軍人と解せば、現在の日本には軍隊はないから、
論理必然的に６６条は意味のない規定になる、とします。
しかし、例えば日本国籍を有する甲が南アフリカあたりの外人部隊に所属して
いた場合はどうなりますか？
こう考えると、６６条の文民を軍人でないものとしても依然として意味のない
規定とは言い切れない側面があながち否定できないと思いますがどうでしょうか。
文民が日本国の軍人でないもの、とするのであれば意味のない規定ですが、
単に軍人でない者とするのみでは大臣に(外国の)軍隊に所属する日本国籍を
有する者がなる可能性がある以上、意味のない規定とは言えないのでは？

>>270
その手の問題は試験には1000％出ないうえに
不毛なもんだから、考えたこともないし、考える気もない（ｗ
前提として、現在の日本には軍隊、もしくはこれに類するものがあるんだから
意味のある規定だとかない規定だとかは、学者が好きにやってればいい
形而上学的論争だとは思います

>>270
確かにそういう場合に意味はあるかもしれないけど、
そんな特殊な状況にしか意味を持たない条文なんて、
結局ほとんど意味がない。
そんな場合を想定して、わざわざ憲法に条文を置いたとは考えにくい。
そんな風に反論されてしまうと予想されますが。

うん。刑法百選２の８５に載ってるよ

はからずも択一模試の問題で、
文民を軍人以外の者とした場合、意味のない規定になる
という趣旨の肢があって、
上記を想像して×をつけたら間違いとされたので、
疑義として上程しました。

>>273
誰に答えてるんだ・・？

>>274
択一における超重要心構えの１つ。
「問題は素直に考えろ」。
よく言われることだけど、択一では下手にひねって考えると
どんな答えも導ける場合が多い。
だから、変にひねらず、素直に考えることをこころがけましょう。
本試験の問題も同じ。

初歩の質問だとおもうのですが、おねがいします。

未成年者甲が父所有の宝石を父の代理人だといって売った場合表見代理は成立するのでしょうか？
未成年者にかんしては善意の第3者保護規定がないと書いてあったのですがよくわかりませんでした。
ちなみに即時取得は未成年者相手でも成立するみたいなんですが、このあたりの解説もできればお願いします。

>>274
うん。そういう疑義を持ってる奴は
司法試験委員は欲しくないから。
つうか、法律家向かないから、理系に転向したら？

いや、今はそんな風に言うけど、どっかの学者がホントにそういう指摘を
し始めるとガラッと変わっちゃうのが司法試験の世界だからな。
あ、それで思い出したけどテコギの２段階創造説がいい例。

でも、現実にどっかの学者が指摘してる訳でもないから
やっぱ不毛なお話し。

>>277
表見代理は本人を犠牲にして相手方を保護する規定。
↓
代理行為をした未成年者の保護を考える必要なし。
↓
表見代理の要件を満たせば表見代理を成立させても問題なし。
（と思うのだけど）

あと、即時取得は未成年相手だと成立しないよ。
即時取得は無権利者と取引をした場合に成立するものだけど
未成年者は無権利者じゃないでしょ。それに認めてしまうと
未成年者を保護するための制度が無意味になってしまう。
（と言われている）

未成年者にかんしては善意の第3者保護規定がないとは
未成年が、本人として取引後、法律行為を取消した場合
第三者（ここでは転得者）が保護される規定がない、ということ
他方、A(未成年)→B（成年）→C（成年）と売買された後に
Aが取消した場合、Cは即時取得で保護される。
多分＞即時取得は未成年者相手でも成立する、というのはこの点を指してると思う
とくに、「未成年者にかんしては善意の第3者保護規定がない」という点から推測すると

A（未成年）→B（成年）と売買された後に
Aが取消した場合、Bは即時取得で保護されないのは>>281のいうとおり。

>>281
なるほど、じゃぁやっぱり表見代理は成立するわけですね。わかりました、ありがとうございます
即時取得に関しては、父親が取り消しをした場合、当該契約は遡及的に無効になりますよね
そうすると相手方は無権利者から取得したことになるので即時取得が成立するというふうにかいてありました
どうでしょうか？

あ、まちがいました！
やっぱり保護されるのは転得者でした！
当事者である相手方は即時取得でも保護されないんですね
ありがとうございました>>282>>281

>>283
そうかいてあるなら、いわゆる転々譲渡事例だね
A(未成年)→B（成年）→C（成年）の場合

つまり父親が取り消して契約は遡及的に無効になるので相手方は無権利者から取得したことになるけど
即時取得が成立するとなると未成年者の保護に欠けるので即時取得は成立しないということですか？

>>285
取引行為自体が有効でないからと言ってしまった方がいいのかな？

>>285
ごめん。読み間違えた。
>>286
はどの取引のことを言ってる？>>285の図では。

夫婦が離婚して、親権者と監護権者が異なる場合、法定代理人はどっちになるんですか？

>>288
父親の物をうったA(未成年)→B（成年）
ここで父親が取り消した事案です、Bには即時取得は成立しないですよね？

もしA→Bの取引のことなら
取り消しても別にAが無権利者ってことにはならないよね。

もしかしたらB→Cの取引のことを言ってるのかな？
A→B→Cと取引がされた後で、Aが取消をしたっていう事例かな？
それだと、>>286の言っているのが正しいと思うよ。

>>289
未成年者の法定代理人となるのは
まず、親権者。親権者が管理権を有しないときは後見人。
８３８条を見て。

勉強に戻るね。

>>291
それだと父親のものを売ったA→転売したB→転得者C
これだと父親の取り消しがあってもCには即時取得が成立する余地がありますよね？
A→Bでは無権利者にならないというのはわかりますです。

>>293
乙です、ありがとうございました

おい！穴埋めはすべて一つ残らず完成文を載せろ！命令だ！
学者の文章じゃなくても恥ずかしがらずに完成文を載せたまえ！
ＡくんＢくんの会話も完成文にして載せなさい！

刑法です

公務員Ａは、非公務員である妻Ｂに
「Ｃから賄賂をもらっちゃいなさいよ」としつこく唆されたので、
あんまり乗り気じゃなかったが「じゃあもらってきてよ」と依頼した。
Ｂは意気揚揚とＣのもとに出かけ、賄賂をゲットした。

という事例です。
Ａに間接正犯は成立しないとし、かつ正犯なき共犯を認めない
としたら、Ａは不可罰でしょうか。
Ａを罰するいい理論はないでしょうか。

>>269
レスありがとうございます。

65条1項は真正身分犯についての成立と科刑について定めた規定で、65条2項
不真正身分犯についての成立と科刑について定めた規定という説に立つと、
妊婦は、自己堕胎の成否が問題となりそうで、他の者は、自己堕胎は不真正身
分犯だから65条2項で処理して、同意堕胎の成否が問題となりそうな気がします。

その上で、何罪の共犯を成立させるかということになって、行為共同説や部分的
犯罪共同説といったものが出てきたということなのでしょうか？

そうだとすると、行為共同説に立てば、妊婦には自己堕胎の共同正犯、他の者
には同意堕胎の共同正犯というのは、私にも、わかります。
しかし、部分的犯罪共同説に立った場合の具体的処理の仕方（堕胎の問題に
限らず）が、よくわからないので、教えていただけるとありがたいです。
同意堕胎と自己堕胎で重なり合っている部分は、どちらの罪なのかが、まず、
よくわかりません。部分的犯罪共同説で重なり合いがあるとして共同正犯を成
立させるのは、軽い方の罪と思っていました。そうすると、この事例だと、自己
堕胎の共同正犯が成立するのかなと思いましたが、前田先生の記述だと同意
堕胎の共同正犯が成立するとのことなので、重なり合いはどうやって判断基準
は何なのかという点が、よくわからなくなってしまいました。

>>297 ＡとＢの共謀共同正犯

平成2年　47問ですがイの記述が納得いきません。

イ、この判決は、違法性の意識ないしその可能性を独立の責任要素とする見解と矛盾する。

ですが、確かに「違法性の意識の可能性」を独立の責任要素とすれば、判決とは矛盾しない。
でも、「違法性の意識」を独立の責任要素とした場合は、明らかに矛盾すると思います。

なので、このイの記述は、妥当でもある妥当でないとも言えるから「明らかに妥当でない」とはいえない
結論なんですが・・・。

レックやセミナーの過去問の解説でも「明らかに妥当でない」となっています。
理由は、「違法性の意識の可能性」を独立の責任要素とすれば、判決とは矛盾しない旨と書かれています。

大学の法学部の先生って、皆さんから見たらどうなんですか？
素人からすると、なんか、法律家として立っていけない三流以下って感じに思われるのです。
「法律の歴史とか意義を考察したい」という人もいるのかもしれませんが、なんか
「実人生の法律家なりそこない→大学で威張る」的なくだらぬプライドをひしひし感じるのです
当方、地方駅弁大学、労働法関連ゼミ、3年（来期卒業見込み）。
皆さん、ご意見お願いします。

若い

>>301
とりあえずスレ違いだが一応カキコ。

あまり１流だ３流だ、上だ下だという意識は持たない方がよろしいかと。
実務家と研究者とは、別の仕事であるし
どちらも無くてはならない仕事。
理論と実践とが車の両輪になって進んでいくのが法律という世界と思う。

>>299
正犯意思ないんじゃないですか

>>300

君の言うとおりだし、
矛盾しない場合があるのにイは矛盾すると言い切っているから「明らかに妥当でない」とも言える。

個数問題でこういう問題は、悪問だから気にしないように。

>>297
妻から受け取った時点で収賄罪が成立。判例同旨（ロッキード事件）。

養子にも養父母の扶養義務があるのですか？

亀レスだが263はかなりよい質問だと思うぞ。
もういないかもしれんが。

>>308
　います！お答えいただけるとありがたいです

>>304
君は「正犯と従犯の区別は、その人が正犯と思ってるのか」でするの？
＞あんまり乗り気じゃなかったが「じゃあもらってきてよ」と依頼した。
乗り気だろうが乗り気じゃなかろうが、正犯かどうかは「評価｣の問題でしょう
あと考え付くのは、妻を相手方の使者と考えることでしょうか

>>310
主観説なんだろ。

通説は客観的に決めるが、主観も入れて評価する説もある。

ただ、主観説の支持者は現代日本においては不見当だな。

>>309
おお、まだいたか。問題点を整理すると、
コピーとして使うつもりでコピーする→コピーする行為が「文書」を偽造する、にあたるか論点
原本として使うつもりでコピーする　→争いなく「文書」を偽造する、にあたる

おんなじ物作ってるだけじゃねーか、ボケ！って事だよね？

>>313
まったくその通りです。
で、2の方は、論証とする場合の問題の所在はココなのかな、と思いまして

たしかにできた物が同じである以上、「行使の目的」にコピーとして
使う目的が含まれるか、という論点にしようという気持ちは分かる。
個人的にはこういう問題提起でも減点はされないと思う。
ただ学者が「文書」の問題にしてるのは以下のような理由によると思う
（俺の理解なので間違ってたらご容赦）。
「文書」とは、文字またはこれに代わる・・・意思または観念の表示をしたもの。
そして「偽造」とは他人の名義をボウヨウして文書を作成する行為。

原本として使用するためコピーを作るのは、意思または観念の表示をしたものを作成する行為といえる。
だから文書偽造である点に争いなし。
他方、コピーとして使用する目的だとどうか？
コピーとして使用するためにコピーしたものは、意思または観念の表示をしたものではなく、
そういう原本があることを証明する書類に過ぎず、文書偽造罪における「文書」とは
いえないのではないか？
こういう問題意識があって、「文書」にあたるかを論点としてると思われる。

>>315
ありがとうございます
自分の短文論証で
「公文書偽造罪が成立するか、写真コピーが公文書といえるかが問題となる」
にしてみました。自分は否定説なのですが、名義人特定の問題として扱い
名義人は役所の人なのか（原本の意思内容がそのままコピーにきてるか）→公文書
名義人は複写したやつなのか→私文書（で、名義人がわからないから文書性なし）
ということにしています

ん？コピーとして使うためにコピーする点には争いはないぞ。
争いがあるのが原本として使うつもりでコピーする場合だろ？

>>317
基本書嫁

>>316
否定説は普通「文書」で切らないかい？
いや、否定説はよく知らないんだけどさ。

>>317
前田各論P374

文書性で切りますよね
ただ、否定説への批判をまとめてみると
原本性の問題なのですが、その前提として名義人の特定で争ってる
だから、ここを問題の所在に置いた方が良いかな、と思いまして

成立するが、って成立しないだろ。判例百選読んだのか？

>>298
前田は行為共同説だが。

民法は判例百選と判例六法どっち買えばいいでつか。。。

>>305
ありがとうございます。
こういう問題は避けていただきたいですね。

>>300
どちらかと矛盾すればそれでいいんじゃないの。

そういや
>>62
も思いっきり間違ってないか？

そうすると、妥当だよな。妥当でないというためには「ないし」ではなく「および」となってなければならないはずだな。

>>322
322さんのおっしゃるとおりです。
ただ、267にも書きましたが、各論（第3版）の55ページで、この問題におい
て部分的犯罪共同説に立った場合の帰結として、図で以下の様な帰結に
なることを示しているのです。

部分的犯罪共同説→妊婦には同意堕胎の共同正犯、他の者の記述なし

>>328
共犯と身分に関する団塚説じゃないのか。

>>329
レスありがとうございます。
共犯と身分に関する団塚説に立ったとしても、自己堕胎は不真正身分犯ということで、
65条1項で妊婦と他の者に自己堕胎の共同正犯が成立して、前田先生が示されている
ような、妊婦には同意堕胎の共同正犯という帰結にはならないような気がするのですが。

前田先生の各論（第3版）の55ページというのは以下のような感じの図です。Ｙが妊婦で、
Ｘが他の者です。


部分的犯罪共同説
───────
│ │
│ │　　38条2項　　
│ │　　　
│ │ 　 │ │
│ │ 　 │ │
│ │　　同意堕胎の共同正犯
│ │ 　 │ │
　X 　　 　 Y　　

>>330
団塚は消極的身分は身分として認めないんだっけ？
ってか、38条2項で処理ってありえないよな。
いったい誰の説だよ。

>>331
レスありがとうございます。
団塚説の消極的身分の肯否という点についてはわかりませんが、仮に肯
定するとしたら、妊婦でないということが身分となり、共犯と身分に関する
団塚説に立てば、妊婦にも同意堕胎の共同正犯が成立するということで
すか？

>>326
間違っている点を指摘していただけるとありがたいです。

物理的一体性を考慮せずに延焼可能性のみを考慮して放火罪の現住建造物の客体を
判断する説なんてあるの？

憲法で質問なんですが、、H11年の13問に
・投票用紙に選挙人が任意に自己の氏名を記載した場合、
秘密投票の保障を根拠にその投票を無効にすることはできない。
で×となっています。
そしてその理由として投票者が投票の秘密を放棄することは許されないとしています。
しかし、H9年の2問では
・憲法改正のための国民投票における投票方法は無記名投票とするが、
国の根本規範である憲法を改正するか否かについて主権者である国民自身の責任で判断するものであるから、
投票のなかに記名がある場合でもそれを有効とする法律を定めることは、憲法に違反しない。
で○となっております。
そして、その理由としては無記名投票制をとったからといって記名による投票を全て無効にする必要はないとしています。

投票の秘密を放棄することが許されないのであれば、H9年のほうも×になると思うのですが、
これをどう整合的に理解すればいいのでしょうか？

>>332
そうなるように思う。

りんご一個をうばって逃走する子供に対して、威嚇の目的で投石したが、
結果重傷を負わせた。

という場合に一元的行為無価値を採っても、防衛行為の必要性がある
なんて言えるんでしょうか？

防衛行為の必要性をどう捉えているのかわからんし、違法本質論との関係もわからん。
威嚇だけならどう考えても防衛にならんし。

>>334
物理的一体性を考慮せずにどうやって延焼可能性を判断するのですか？

いや答案練習の問題で物理的一体性を考慮せずに延焼可能性だけで、
つまり物理的一体性がなくても延焼可能性があれば現住建造物とする
Ｂ君の立場があったもので。

ＡからＢに対する賭博を原因とする50万円の債権があった場合、
�@ＡＢ間でなされた30万円に減額する旨の和解契約は無効となるのに対し、
�A一度ＢからＡに給付がなされた後にＢがＡに返還する旨の契約は有効となるのは、
どうしてでしょうか？
自分の考えとしては、�@は不法を維持するものであるのに対し、
�Aは不法を減退ないし解消するものであるからだと思うのですが、
この考え方でよいのでしょうか？

ＡからＢに対する賭博を原因とする50万円の債権があった場合、
�@ＡＢ間でなされた30万円に減額する旨の和解契約は無効となるのに対し、
�A一度ＢからＡに給付がなされた後にＢがＡに返還する旨の契約は有効となるのは、
どうしてでしょうか？
自分の考えとしては、�@は不法を維持するものであるのに対し、
�Aは不法を減退ないし解消するものであるからだと思うのですが、
この考え方でよいのでしょうか？

よいよい。

重複してすみません。
エラーが出たのでやり直したらこうなってしまいました。

よいよい

>>343
ありがとうございます。

合格してからその後、他の仕事とかして何年か後に修習生になる
とか出来るの？

>>347
>>1読んで市ね。

刑法で教唆犯にするか（共謀）共同正犯にするか迷った場合はどのような判断基準で区別すればいいですか？

>>340
問題がよくわからないのですが、おそらく、一棟の建物とはいえない
けど、極めて隣接している等の場合にも108条の客体といえる、という
ことでしょうか。

甲宅に放火する趣旨でとなりの空き家に放火したが、甲宅が焼損する
前に消し止められたような場合に問題となりそうです。

>>349
自説は？

(´･ω･`)

>>350
社会通念上明らかに一個の建造物といえないものを一個と見る解釈はありえないでしょう。

>>351
包括的正犯説です。
この説だと相互利用補充関係にあるかどうかは、問題文の認定の仕方によっても変わってくると思うので、悩んでいます。
例えば、猟師ＡＢが過失の共同によってＣを撃ち殺した後、目撃者Ｄを罪障隠滅のためＡが撃ち殺そうと思ったが、Ａには弾が残ってなかったので、Ｂに対しＤを撃ち殺すように唆し、ＢがＤを撃ち殺した。
というような事例では、「唆し」という点のみから判断すれば、教唆とすればいいように思いますが、ＡはＢの行為を自己の犯罪の罪障隠滅の手段として利用補充しているといえるのではないでしょうか？
残弾があれば自分で撃ち殺すことができたのであって、正犯意思もあると思うのですが。

>>353
神社正殿と離れのトイレは、社会通念上は別個の建造物と考えるのが
通常だと思いますが（厳島神社放火事件判例参照）。

なお、鉄筋コンクリートのマンション等、社会通念上一個の建造物と
考えられるものを、部分に分割して考える場合もありますね。何れも、
何を108条の客体と考えるべきかという、規範的評価の問題です。

>>354
前田？大谷？平野？

>>356
客観面において、�@共謀に参加した者の一人が実行に着手し、�A実行と評価できるだけの共謀関係が存在し、
主観面において共同正犯としての正犯意思が存在すれば、共同正犯が成立するというものです。
前田先生と大谷先生の説です。

>>354
何々説云々は置いといて、弁護士先生に聞いたところ、答案上は
さくっと認定して、あとは筋を通せば良いとのこと。
そこで判断基準と成り得るのが「自己の犯罪として」か「他人の犯罪に
加担して」か。
ちなみにその事例はローラーだよね？採点者の中には「これは教唆です」と
断定している人もいるけど、共謀共同正犯でも問題ない。
貴方の考えは正しいよ。あとは筋を通すだけ。

>>357
それをあてはめればいいだけじゃん。

定型性を無視して罪刑法定主義が崩壊しつつあるようだな。

書見に載ってるけど、殆どが（共謀）共同正犯で、教唆、幇助は数％。
明らかに加担犯で無い限り正犯にした方が出題意図にかなう場合が多い気がする。

教唆犯でいいじゃん。正犯に準ずるんだし

>>362
量刑で差がでるんだよ。

<<358
ありがとうございます。
なるべく筋を通せるように頑張ります。
<<361
自分も実務では殆どの事例で共同正犯を認めるという話を聞いていたので、
何とか頑張って共謀共同正犯を認めてみました。

>>360
そもそも定型性などというものは罪刑法定主義とは関係ない！

>>361
それは教唆幇助では起訴しないから。試験とは関係なし。

日本の実務では、教唆犯はありえない。
すべて正犯。
そうしないと、実務感覚を疑われるよ。
実務家になるための試験なんだから。

検察官以外は実務家じゃないとかいう国家権威主義的排他思想家がいるようだな。

>>366
それは起訴するかどうかの問題。司法試験が問うのは実務感覚ではなく、法学への理解。
起訴するかどうか、どう起訴するかなんか問題文は聞いてないよ。

>>336
ありがとうございます。

法定地上権って特に定めなく慣習もないとき、裁判所は存続期間を何年とするのでしょう？
普通にかんがえれば２０〜５０年で定めると思うのですが、Tの１９点取る講座で講師が
「３０年になる」と言ってたような気がして。
講師が永小作権と勘違いしてるだけですか？？？

民法です。

ＡのＢに対する債務を担保するため、Ｃが保証人になったが、
主債務者Ａは死亡し、Ａの実子Ｄが相続し、かつ限定承認した。
Ｄの相続財産は500万円相当である。
という事例を想定ください。

この場合、ＣがＢに全額弁済し代位したとすると、
ＣはＤにいくら求償できるのでしょうか。
１　限定承認の趣旨からすると、500万ということになりそうです
２　しかし、求償権保護を重視すると、1000万できそうです

どっちでしょうか。

500万円分しか認容されません。

>>372
なんでですか

>>332

起訴するかしないかで、理論では有罪でも起訴しないのは方法の錯誤の場合
法定的符合説・数故意でも、実際には起訴しない。

正犯の問題は、理論的に教唆にしない。
予備校で教唆でも、すべて正犯で起訴する。

ただ、それでも教唆とせざるを得ない類型がある。
何か分かる人は、刑法A確実！

>>374
>>336は俺だぞ。

>>375

ごめん３６６だった

自殺教唆は殺人にむりやりすればいいしなぁ
うーむ

犯人による犯人蔵匿教唆、証拠隠滅教唆。

>>378

ピンポーン

>>379
起訴するかしないかで、理論では有罪でも起訴しないのは方法の錯誤の場合
法定的符合説・数故意でも、実際には起訴しない。

これはなんで？

>>380

自分の頭で考えなさい！
（ヒント）具体的符合説って、受験界ではマイナーだけど
学会や実務では結構、通説なんだヨ

>>380
有罪としていいのかそもそも疑問があるというのは一つの理由だろうな。

過失致死にもしないという理由がわからないな。

殺人罪としては起訴しないということじゃねーの？
ま、未必的故意さえ認められない事例なんかほとんどないがな。

っちゅうか、片面的対向犯は基本的に加功犯でしか起訴できないな。
もちろん、それが可罰的である限りにおいてね。

殺人って未必的故意では足りないんじゃないかな？
過失致死では法定刑が軽いから起訴する必要はあまりなさそうだし。

>>386
未必的故意で足りないのは謀殺罪や第一級殺人罪だろ。おまえはいつの時代のどこの国の刑法を勉強してんだ？

あと、殺人にならなくても、各種致死罪はいっぱいあるからな。

盛り上がっているところすいませんが、
>>371がわかる方どうかおねがいします

>>389
500万。勝手に払いすぎた馬鹿が悪い。

>>387
第一級殺人罪？

>>391
どうした？

>>389
結論として500万円しか請求できません。
そのような不都合を回避するために保証人は事前の通知をする必要があります。

>>391
第二級もだろってことか？そう言うとそんな気はするが、よくわからん。

あ、なるほど。謀殺が一級や二級に分かれてるんだな。その下に故殺か。ふむ。

>>394
日本にも第一級第二級とかの区別ってあるの？

>>396
あるわけねーだろ。

だよね。

>>370もよろしくお願いします。

>>390>>393
ありがとうございます。
「そもそも、保証人は500万しか払わなくてよかったのに
あえて払った怠慢があるから酷ではないから500万だ」
という趣旨かと思いますが、
1000万の保証債務が、主債務者の相続人による限定承認
によって、500万に縮減するのはなぜでしょうか。

すみません、「夫々」「出損」が読めません。
辞書にも法学入門書等にも書いてなくて・・・。
どなたか読み方と意味を教えていただけないでしょうか？

ちゃんとした辞書を見ろ。それから漢字を間違うな。

なんか感じもロクに読めない奴がいるのか？

>>401

司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚ part20
http://school2.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077717820/l50

>>400

保証人の趣旨の理解が違います。
保証人は保証債務を負担して、限定承認は債務が縮減されるわけでわありません

>>400
つまり、限定相続人は債務は1000万円負うが、
責任は500万円までしか負いません。
一方、保証人は1000万円弁済して（保証債務も主債務も1000万円負っている）
500万円までしか求償できなくて酷くのように思えますが
自らの意思で債権者と保証契約結んで保証人になった以上、やもえないことです

>>406
仮に相続放棄した場合はどうなるのですか？

放棄した場合は一切責任負わない

>>408
保証債務も消滅するのですか？

保証債務は消滅しない

あくまで保証債務は保証人が債権者と契約したからです

>>406
そりゃ主債務の話だろ。
質問は、求償権はどうなるのってことじゃねーの？

漢字自体を間違えてました・・・。（４０２さん、指摘ありがとう）
どちらもちゃんと辞書に載ってました・・・。
失礼しました。

勉強以前にこういうチョンボ癖を治さないとな・・・orz
あ〜、恥ずかしいなぁ

債務者が債権者に対して限定承認を対抗できるんだから
保証人に対して債権者に対するより不利になる必要はない、という理解でいいかな？

>>370は中上級者もわからない＝覚えなくてもよい知識、ということでいいんですね？

>>412
>>406はちゃんと答えてるじゃん・・・

>>414 保証人に対して債権者に対するより不利にする必要はない、
と言う理解は少し違うように感じます。
そのような「価値判断」ではなく限定承認からの論理的帰結です（責任が限定という）

なんで責任が限定されると債務も限定されるの？

商法と密接に関係する社会問題って何かありますか？

会社の社会的責任

>>417
その論理の中身の説明まだー？

>>419
南海泡沫会社事件

南海泡沫事件だろ。

三菱のハブ

抽象的なものでいいんでよろしくお願いします。

>>420>>422>>423>>424
ありがとうございます

総会屋

↑レポート悪寒

訂正
>>425レポートの悪寒

中上級者って言ってもたいしたことないんですね。
万年択一落ちですし、まあ当然でしょう。

未収ロー必死ですね。

>>418
債務は限定されない

何だ？３７０が相手にしてもらえなくて拗ねちゃったのか？
それとも誤爆か？

うるせーばか。
どーせわかんねーんだろ、糞ベテ共。

>>433
500万を超える分は自然債務として存続するということです。

>>433
このスレの人たちは煽りに耐性がついてるから、あんまり意味ないと思うよ。
正直、このパターンは飽きた。もっとオリジナリティがほしい。

>>434
誤爆ですよ。おつかれさま。

>>370　釣りなのかな？ま〜あ、念のため、
建物所有を目的とする地上権と一緒だよ

>>421
何度も書いてありますが、限定相続人は責任が限定されるからです。
500万円に責任が限定されるということは、それ以上責任を負わないのは当然です

質問のレベルが下がったな

択一刑法に有価証券偽造の問題は出ないというのは
本当ですか？

>>437
だからなんで債務が限定されるの？

>>431
そうすると、保証人は元の債務の全額について保証債務を負うわけですね？

結論
保証人は元の債務につき、全額負う
で、求償権は「委任契約に基づく費用償還請求権」の性質を持つ
この委任契約は被相続人と保証人の間で締結されているから
その責任も限定承認した範囲内（債務は全額）

権力分立原理がどうして間接的憲法保障なのか分からない。
直接的保障じゃないの？

>>443
くだらねー

すいません。民法の質問です。
論文本試験平成2年2問の大問２です。

ＡがＢに貸し付けた50万の貸し金債権の担保のために質入した茶器を
無断でＡがＢの承諾なしで更にＣから100万借りるにあたって、質入した。
というケースで、Ｃは質権の実行により100万の優先弁済をうけれるか
という問題です。

うちにある問題集（2冊）とも、責任転質なので50万の範囲に限る
という解説がされています。
これは理解できます。
しかし、Ｃが当該茶器が質物であることについて善意・無過失であるなら
質権を即時取得して、100万の優先弁済をうけれるのではないかと思うのです。
しかしそのことについては触れられていません。

この考えはまちがっているのでしょうか？
どなたかご解説いただければ光栄です。

きっさまー、くだらないとは何だ！

　　　　　　　　　 　|
　　　　　　　　　　　　　　　　　∋ノ川ヽヽ　|
　　　　　　　　 　　　　　　　　　（ �V▽�V）|　＜　きっさまぁーっ！
　　　　　　　　　　　　　 　 　 　 [888888]⊃
　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 /::つＳ) ::ヽ
　　　　　　　　　　　　　 　 　 /:::|　（⌒）:::::|
　　　　　　　　　　　　　 　 　~~~し⌒　 ~~~

>>442
＞保証人は元の債務につき、全額負う
＞で、求償権は「委任契約に基づく費用償還請求権」の性質を持つ
委任がある場合はね。ない場合は事務管理の性質だよ。
＞この委任契約は被相続人と保証人の間で締結されているから
＞その責任も限定承認した範囲内（債務は全額）
理由と結論のつながりが不明。

そもそも限定承認した以上は、主債務者の責任は、債権者に対しても求償権を有する保証人
に対しても、同様に限定されていると考えればそれですむような気がする。

そう考えると、求償権はあるが、500万を超える部分については執行ができないということか。

>>445
貞友ライブ本には、Ｃが善意無過失なら即時取得で１００万円につき優先弁済を受けうると書いとるよ。

こんなことやってないで早く受かれよ。

>>445
質権の即時取得の余地がある旨書かない答案があるのか
と逆に驚いた。

すいません、憲法についての質問です。
下級裁判所の違憲立法審査権って何条に基づいて認められるのですか？

>>453
81条の反対解釈

と、76条

>>453
実は争いあり
76条の「司法権」に基づくというのが通説的理解

他方、81条に求める見解もある（ちょっと少数）

>>454
81条の反対解釈ですか？
あと76条のソースを教えていただけると有難いです（自分では76と明記している
基本書を発見できなかったので）。

あと76と解すると最高裁の審査権の根拠条文も76になるのでしょうか？
（81は終審であることを示す条文となるので）
質問ばかりですいません。

>>450
ありがとうございます。
セミナの過去問集にのってなかったのは、
小問１で書いたから省略してんですかね？？
なんにせよ、ギモンがとけました。

>>457
反対解釈は言い過ぎた。モチロン解釈ということにしてくれ。
文献は百選・4人組もろもろ

なんかその判例あったよね

>>457
個人的には81と76単純に併記したうえで、個別的審査権、ってやっても
まあ、合格ラインには達するとは思うけど
実はそんな単純な問題ではない。

76説は、「司法権」の及ぶ範囲について裁判所は憲法適合性を判断する
それは、法解釈の一環としてなされるわけだ。だから個別的審査権に直結する
81条は最終的に解釈を確定させる場所を示すことになる
通説はこっちだよね。ただしこれだけだと客観訴訟の説明が辛い
そこで、修正を加えるわけだが、76条の「司法権」を緩めるやりかた（芦部はこっち）と
「司法権」を超える部分でも憲法適法性審査が出来る、とするやり方がある（佐藤）
後者の場合、司法権を超える部分について81条がさらに援用される

他方、法律事項である、とするにせよ、抽象的審査権の行使を認める立場ならば
76条の司法権の内容を維持する限り、こいつを憲法適合性審査の根拠にできない
なにせ、法律上のあらそいがネックになるから
そこで81条を引っ張り出すわけだ。

立法経緯からして８１条だね。

いや、違うな。
違憲立法審査権の根拠を８１条のみにすると最高裁判所のみに審査権が付与されて
いることになり、
違憲立法審査権の根拠を８１条+７６条とすると下級審にも審査権が付与されている
ことになる。

というか、ここらへん芦部の記述は不十分極まりないし
４Pの説明も不親切
他の本が良いかな

と百選には書いてある。

>>464
76を根拠にすると、81を持ち出す理由は特にないのだよ
同じ事を繰り返すなら、76だけで良い
81に独自の意味を付与するなら、その81の意味は？となる

いや書いてなかった。詳しくは自分で読んでくれ。

８１条は違憲立法審査権も含めた終審裁判所が最高裁であること
７６条は違憲審査権を含めた司法権を下級審も行使しえること

>>462
詳細な説明有難うございます。
76説は違憲審査権を司法権の一要素としてとらえるのでしょうかね。
判例の文言等を見てると両者を別個の要素としてとらえてると思われる（抽象的審査制を
意識してるせいでしょうか）ので、別個の要素としてとらえ、81（＋98？）に基づくと
するのが一番自分にしっくりくるような気がしてます。

まあ、76だして81だしておけば最低落ちない答案にはなるよ
要は違憲立法審査権の正確で深い知識を要求されてるけど
合格者だってそんなにはかけない部分
きちんと書けたら大ホームランなんじゃない？

>>471
そうですね。ここで差がつくことはないと思います（加点はされるとしても）。
H13-2を解いててふと考えてしまいました。

なにげに難しい問題だな。

>>472
あの問題の解説には甲斐素直の憲法ゼミナールがお勧め
あれこそ憲法の深い理解が問われた問題だと思う
まあ、受験生は全然ついていけなかったから
失敗作なんだろうけどね

>>474
統治の過去問はときどきエラク難しいですよね。
予備校の参考答案複数集めても答えになってない場合がけっこうありますし。

>>475
難しい問題は、外さないで原理原則から書ければ合格できます
相対評価なんだから正確に答えることは求められてないと思ってよい

あの過去問は下級裁判所の違憲審査権が論点だと受験界では言われてるが俺の
ゼミの先生によればあの問題見て下級裁判所の違憲審査権を論点だと思う学者
はほとんどいないだろうと言ってた。それ以外に六個ほど論点名をあげてたが
全く理解できなかったので記憶に残ってないので書けない。。。。ちなみにこ
の先生は百選で結構有名な判例担当してて日練の憲法も担当して結構試験委員
候補と目されてる

ぱっとみ、裁判を受ける権利と、司法の独立なら論点になりそうだが。

あの問題では裁判を受ける権利は問題にならないと思うがな〜。

下級裁判所の司法審査権って
７６条３項（憲法に拘束）
と
99条の憲法尊重擁護義務が根拠じゃないの？
芦部だと、そう読めるんだよね。

あげ

税金対策のため父の依頼により息子が自己名義にしていた土地に
息子が勝手に自己の債務の担保として抵当権を設定したら
不法原因給付と横領の話になる？

過去問昭和57年23問目民法

肢４
債権者甲に対して連帯債務を負担する乙丙のうち、乙が甲を欺罔して不当に
安価な物件を給付してその債務を消滅させた場合において、丙が乙の欺罔
の事実を知らなかったときは、甲がその代物弁済を取消したとしても、丙は、
乙の負担部分については、甲に対する債務を免れる。

この問題は詐欺の問題として、解説では連帯債務者は詐欺で保護される第三者
に当たらないから、×としていますが、
この解説は正しいとしても、連帯債務においての取消は相対効のはずなので
取消の効果は丙には及ばず、丙は債務を免れるのではないでしょうか？

弁済に関わることだから絶対効

内閣に法律案提出権が認められるか、との論点で、
認められる説の理由で「国会議員としての資格で提出できることを重視すべきだ」と
あります。しかし、右資格を重視するなら殊更に内閣に提出権を認めなくてもいいんじゃ
ないのかと思うんですが。こう考えちゃだめですか？

iiyo

>>486
でも模試で間違えちゃったんです。

微妙な表現の違いで間違えたんじゃないのか。

>>488
解答には「重視するとすると、どうせ国会議員の資格で提出できるのだから
内閣に認めても良い」みたいなことが書いてありました。
ちょっと納得がいかないです。ここは理屈抜きで覚えてしまうべきですか？

>>489
その説明は正しい。ただ、問題文での書き方によるよ。

>>490
「内閣総理大臣及び過半数の国務大臣は国会議員であり、国務大臣が議員の資格で
法律案を発議できることを重視すべきである」とあります（これは正確です）。
この書き方なら、重視するならあえて内閣に認めなくても・・と考えてしまいました。
不自然な思考ですか？ｸﾞｽﾝ

あのね。内閣として提出するのと
議員として提出するのは、実際は大違いですよ
議員で出したら質疑応答は議員自身がやらなきゃならない
内閣だったら誰かがやればよい。作成担当者がでれるわけ
内閣でだせなくても議員の資格でだせるじゃん
というの学者らしい、現実無視の理由付けですから
本試験では使わない方が絶対良い
他に理由あるんだからそれ使いなされ

オープンでしょ？
多分正答率そんなに高くないから気にスンナ。
それを間違えても合推超えてることが重要だから。

>>492-493
わかりました。レスありがとうございました。ちょっとすっきりしました。

>>491
その表現じゃわからないよね。問題が悪いと思うよ。

>>492
それは憲法に書いてあるわけじゃないんだから、憲法解釈の理由にはならないよ。
ある解釈に基づくルールがなんで別の解釈の妨げになるんだ？誰の受け売りかは知
らんが、自分の頭で考えることもできないのかおまえは。

こんな簡単な問題で切れるなヴォケ

随分な物言いだね
そこの論点は行政府に議案提出とはいえ
立法に関わらせていいのかと
もはや慣習化したのだから認めるべき
の争いだよ。そして、否定した場合の結果と
肯定した場合の結果を比較する理由付けに
何か不満？
議案提出できるやつらのかたまりに
議案ださせても、国会単独に反しないし
てのが問題になってるやつの狙いだったりするがね

>>497
どこを縦読みすりゃいいんだ？
ていうか誰に対するレスか分からん

>>497
日本語ちゃんと使え。助詞も使えないのか？

平成５年38問目

肢ア　代理人が相手方と通牒して虚偽の法律行為をした場合には、本人が善意
であっても、その法律行為は無効である。

→　〇　(Ｗセミナー)

昭和48年62問目
甲は丙所有の特定家屋の購入につき、乙に代理権を授与した。乙が丙と売買契約
を締結した。
肢３　乙が丙と偽装の契約をした場合、丙は甲に対して無効を主張できる。

→　×　(ＴＡＣ)

上下同じ事例のように見えますが、答えが正反対になってます。
何か私が勘違いしているのでしょうか？
教えて下さいおながいちまちゅ。

僕は高専の新５年生です。
興味本位に質問があります。
ロースクールってどうやったら受験できるんですか？

他人の飼い猫を野良猫だと思って殺した場合って
具体的事実の錯誤の客体の錯誤でいいんでしたっけ？

僕の趣味は車・バイクのチューンアップです

>>502
そうです。

てめーは一人で何やってやがんだ

電車通勤ですが、何か

>>500
同じ事案で答えに矛盾はない
代理人なした相手との虚偽表示は無効です
ただし、それを本人が主張できるかは次の別の問題です
判例は心裡留保により本人保護を図りますが、
そこでは法律行為の無効が前提になってます

初心者とはいえないんですが、相談に乗ってください。
憲法と刑訴が超苦手で困っています。
その原因について、いろいろ悩んだですが、
そうも、私としては、両方共、「確かに、建前」「しかし本音」的
なのがとってもイヤだ！しかし試験に受かるためにはやむ得ない・・・
という迷いにあるように感じます。
どなたか、アドバイスあればお願いします。
ちなみに去年の成績は、嘘じゃなく、FAAAAGでした。

ごめん本人に対し主張だね
あと>>500の問題は相手方が
本人に無効主張する事案ではない？

>>508
法解釈はすべてそういうものだと思いますが。

ん？どういうことでしょうか、問題をそのまま載せましたが

確かに建て前しかし本音って？
俺は刑訴でも憲法でも
そんな答案書かなかったけど

>>511
ごめん俺が問題読み間違えてたね
TACのも、相手方が本人に無効主張してるけど
判例によれば、本人が善意の場合心裡留保の規定で無効を主張できません
ただし契約は無効なのが原則。無効主張が封じられる結果
有効と扱われます

>>512
確かに表現の自由しかしプライバシーとか、確かに人権保障しかし
真実発見（あるいはv.v.）ということを言っていると思われ。

それは建前ー本音かなあ
刑訴は人権保障と真実発見の調和が解釈の基本でしょ
人権保障は建前？

>>515

そうそう、その「調和」ってのが分からない・・・
人権の重要性を書いたあとで、「真実発見のためには」
と簡単にひっくり返すしてしまうのは、外在制約説じゃないかと
・・・（悩）　内在制約でも限界はあるが、そんなに簡単にひっくり返して
はいけないから憲法に人権とされてるわけで・・・（悩）
なんて、つまらないこと考えてしまう・・・（悩）

>>515
オレも建前−本音とは違うと思うけど、彼はたぶん、、二つの内の
一方への思い入れが強すぎるんじゃないだろうか。

因果関係の錯誤も事実の錯誤になるんでしたっけ？

>>516
色々話飛ばしたくないので
人権保障と真実発見に絞るけど
人権保障のためなら真実は発見されなくていいわけないよね？
ただし真実発見のために無闇に人権を侵害してもだめ
考え方によるけど
刑訴だって真実発見は目的だが
それは人権保障と調和することが大前提
ﾀｼｶﾆ真実発見、しかし人権保障でかいてごらん

んなわけねえだろ！

>人権保障のためなら真実は発見されなくていいわけないよね

なるほど・・・
私は、いいとばかり思ってました・・・
でも、真実発見されないことにより他の人の人権がどれほど
侵害されているのか・・・　ここはどう書けばいいのですか？
真実発見が、国家のためであれば悩むことはないのですが・・・

ごめんね、別に議論するためではないので、あなたには、
屁理屈に聞こえるかもしれませんが、私には悩みの種なんです。
貴方への反論で書いているつもりはないんですよ。
あくまで、教えを請う。

真実発見は国家のため、ひいては国民のためですよ
近代国家では刑罰権は国家に専属します
その発動には真実発見が必要です
仮に刑罰権が発動しない国家なら国民はどうしますか？
理念でいえば国民は国家との契約を解除し自らの手で刑罰権を行使することになる
近代国家において、刑罰権発動のための真実発見は
国民との契約を履行するうえで避けられないのです(理念的な話ですが)
本当の関心はどのように発見するか、その方法です
無罪の推定を受ける者に、無制限な方法はとりえない
ということ

>>522
>真実発見は国家のため、ひいては国民のためですよ

これは、外在的制約説でなくても言えるのですか？
ひいては「国民のため」の論証が一般的に内在的制約説をとる憲法で使えるんですか？
それとも、刑罰権にかかわる特別な概念なのですか？
基本書でこの概念を使ってるものがありますか？

>>523
今は携帯なので
夜に帰ったら答えます
自分なりに考えてみてください
理念の話になりますが
刑罰権を国家に託した結果、適正な刑罰権の行使のため
国民がある程度の受忍義務を負うのは
社会契約論からの帰結ではあります

>>524
どこからレスってるんだ？
暇なバイト中か

ありがとう。
何かへ理屈言ってるように見られると思うけど、
本人にとっては結構、深刻。
勿論、判例＝外在制約でいけばいいのだろうけど・・・
それも、不安・・・
このモヤモヤがはれないと、どの立場にたっても変な答案になりそう・・・
だなたか公法得意な方、この悩みを救ってください
一生、感謝します。もし、今年受かったら、研修所でお礼します。

社会契約論からは何か問題を起こしたと認められて初めて
権利を制約しうることになるはず。
そして問題ありと認めうるのは裁判が確定した後のこと。
よって刑罰受忍義務のようなものは観念できても、捜査受忍義務のようなものは
導かれえないということになると思う。

今更なんですが、去年の択一の問題の３５問目の肢エの

Ｂ及びＣはいずれもＤに対して４０万円の連帯債務を負うことになる。

っていうの〇なんだけどおかしくありませんか？
負担部分の間違いでしょ？

すいません。弁済を計算に入れてませんでした。

>>526
例えば、無罪となった場合には身柄拘束期間につき保障する、名誉回復
措置を国家に義務付ける等の対応も考えられるでしょ。立法論にかなり
近いところだけど。答案に表現することではないけど、実際に法曹に
なった時にはそういう主張をしていくんだと思っていればいいんじゃ
ないかな。

両者のバランスをいかに取るかというのが法曹の悩むべき点だし、
、それは法曹の永遠のテーマなんじゃないかな。

賃貸借契約の質問です。以下はS50年第61問の肢(5)。
>甲所有の家屋を賃借していた乙は、甲の承諾を得てその家屋を丙に転貸した。
>甲が乙に対しある期間の賃料を免除しても、甲は丙に対してその期間の賃料を請求できる。

これは辰巳の肢別本2004年度版にも掲載されていて(No.1302(p510))、同本の右頁解説
によると「賃貸人が転借人に請求できるのは、賃貸人が賃借人に請求できる額と、賃借
人が転借人に請求できる額の両方の範囲内に限られる」ので、甲は本肢にあるような請
求はできない、だからこの肢は誤りとなっています。

ところが、TACの過去問集では、「丙は甲に対して直接義務を負うのであり、甲が乙の
賃料債務を免除しても、丙は免除されたことにならず、甲は丙に対して賃料を請求し
うる(2004年度版民法解説編p.507)。」というわけで、この肢は正しいということに
なってるんですね。

ぼくは辰巳と全く同じく考え、本肢を誤であると判断したのですが。
どちらが正解なんでしょうかね？

＞両者のバランスをいかに取るかというのが法曹の悩むべき点だし、
＞、それは法曹の永遠のテーマなんじゃないかな。

と、無職童貞がいっております。

>>532
キミには残念ながらとっくに合格してる。

すごーく基本的な質問ですが
「であるところ」
とはどう理解したらいいのですか？

であるところに、
おじいさんとおばぁさんが
住んでいました。

の、

であるところ

ですか？

君は一生合格しないだろうな

とっくのとーだよ♪

ためるな

536 ：氏名黙秘 ：04/03/28 20:49 ID:QBbRB519
君は一生合格しないだろうな

って、誰がどう見てもお前だって。

抵当権の勉強をしてて思ったんですが、
根抵当権との違いは付従性、随伴性の緩和ですよね。
付従性と随伴性が緩和されることでどんな効果があるんですか？
例えば、ローンを組むときに家を抵当権設定されるのと、
同じくローンを組むときに家を根抵当設定される違いがちょっとわからないもので。

>>540
同じ銀行から別途金を借りた時、
家がその債務の担保になるか否か。

家建てる事例ならむしろ抵当権をつけるよ
継続的な取引につかうのが
根抵当権です。むしろ基本書くらい読まないのですか？

もういっかい読んだらなんとなくわかりました、
最初、車のローンを払うので家に根抵当権設定すれば
今度また車のローン買うときに付従性が緩和されるので
再度、家に抵当権設定しないでもまた家を担保にできるということですよね？

×　今度また車のローン買うときに

○　今度また別の車を買ってローン組むときに

>>543
そんな感じ。書士さんの友達はいるかい？根抵当権は司法書士の試験で詳しくやる
らしいから、一般に書士さんの方が詳しいよ。

これって、ローンを完済して根抵当権設定をときたいときは
債務者がそれを望めばできますよね？

やっぱり、随伴性の緩和による利益がよくわからないっす。

>>546
随伴性を認めたら法律関係が複雑になるから。

随伴性の緩和＝債権譲渡されても譲受人は抵当権を取得しない

一次免除の該当条件で、二年以上の在学ってのがあるが、
進級できてなくても、二年以上籍があればいいってことだよな？

>>549
>>1読んで氏ね。

平成12年５５問の侵害の急迫性の判例の問題はやる必要あるのでしょうか？

根抵当権がよく利用されるのは継続的取引関係のある場合。典型は商人間の
売買や銀行取引。商人間で売買するたびに代金債権のために抵当権を設定し
たりとか、一週間の間に最低２〜３回は銀行から融資を受けるのにそのたび
に抵当権を設定するのは、第一に「めんどくさい」（抵当権を設定するため
には登記済証・印鑑証明書・資格証明書・委任状などを揃えないといけない
）、第二に「金がかかる」（当然ながら抵当権の設定には登録免許税・司法
書士の報酬など金がかかる）。継続的取引をしている場合にこうした面倒や
資金負担から解放されるのが根抵当権のメリット。

>>551
酷い質問だな。

質問です
罪刑法定主義は共謀共同正犯を否定する根拠になりますか？

実行行為概念を事実的・形式的に捉える見解ならね。

なるほど

質問です。

民法の判例は、判例六法と百選どちらがいいでしょうか？

けつからこんにゃくでた

>>557
それぞれ用途が違うので
一概にどちらがよいとはいえません。

多数当事者の全額弁済すべき特約って債務者間だけで出来るんですか？
それとも債権者が入るかもしくは債権者が承諾しないと債務者間だけでは
できないんですか？
債務者間っていうのは、例えば、連帯保証人が複数いる場合の連帯保証人
同士だけで出来るのかどうか、ということです。

公法上の行為って登記以外になんかあるんすか？

>>560
できるよ、単純な履行引受なら。
でも、例えばで連帯保証人の例をだしているけど、それはできない

ＢはＡに対し金銭債務を負担し、ＣＤはＢの委託を受けてＡと保証契約を締結した。アからオのうち誤っているものを組み合わせたのは１から５のどれか。

ア　ＣＤは連帯保証人であり、相互に全額弁済の特約がある。ＣＤは一種の連帯債務関係にあるから、ＡがＣに保証債務を免除すれば、Ｄの債務額は絶対効の規定により減少する。
イ　ＣＤは単純保証人であり、相互に全額弁済の特約がない。ＣがＡに全額弁済すれば、ＣはＤに一定額を求償できるが、その場合弁済期以後の法定利息を求償することができる。
ウ　ＣＤは連帯保証人であり、相互に全額弁済の特約がある。ＣがＡに全額弁済すれば、ＣはＤに一定額を求償できるが、その場合弁済期以後の法定利息を求償することができる。
エ　ＣＤは単純保証人であり、相互に全額弁済の特約がある。ＣＤは一種の連帯債務関係にあるから、ＡがＣに保証債務を免除すれば、Ｄの債務額は絶対効の規定により減少する。
オ　ＣＤは連帯保証人であり、相互に全額弁済の特約がない。ＣがＡに全額弁済すれば、ＣはDに一定額を求償できるが、ＣＤは連帯債務関係にないから、弁済期以後の法定利息を求償することができない。

１　アエ　２　アウ　３　イエ　４　イオ　５　ウオ

どこの模試の問題？

で、着信拒否のやり方は？

答えは１

>>563
難しいなぁ〜
去年の民法の過去問に似たようなのがあったようななかったような・・・
答えは４か？

１

>>567は択一落ち

ステ問

>>567
あんた「正しいもの」選んだろ。

>>567
択一落ち

こんな問題も即答できないのか。択一落ちは。

正解は多分４でしょ。

そうでつね。
私が疑問を感じたのも去年の過去問を解いてるときに浮かびました。
連帯保証が複数いる場合には、分別の利益はないのに
債務者間だけで全額弁済特約出来ると分別されるのは変だな、
と思ったので。

準消費貸借は諾成契約でいいんですよね。要物のわけないよね。

答えは４？

>>560
>債務者間だけで全額弁済特約出切ると分別される
されるのか？されないだろ？

債権者Ａ、債務者Ｂ、連帯保証人Ｃ、連帯保証人Ｄがいて
ＢはＡに対して１００ペソの債務を負っている場合、

原則
ＣＤはそれぞれ１００ペソの連帯保証債務を負っており、
ＡがＣの債務を免除してもＤの連帯保証債務は１００ペソのまま。

ＣＤ間に全額弁済の特約がある場合、
特約なき限りＣＤ間の内部負担は平等だから、
ＣＤはそれぞれ５０ペソの内部負担を負っているが、
Ｔ過去問詳解(去年の２４問目肢エ)によると
ＡがＣの債務を免除するとＤはＣの負担部分につき
債務を免れるから、Ｄは５０ペソの負担部分を免れ
ＡはＢに対しては１００ペソ請求できるが、
Ｄに対しては５０ペソしか請求できない。

>>563
これ答えある？解なし問題に思える。

間違ってるのはオだけだろ？

山口説の人お願いします。

原因において自由な行為についての山口説の評価として、
「同時存在の原則を修正するものである」などという
記述は完全な間違いですよね？

>>582
間違いです。

>>583
ありがとうございました。
予備校本の該当箇所を塗りつぶしてきます。

すいません。質問させていただきます。
民法択一過去問のS59-71の問題で
2.甲が乙所有の不動産をなんら権限なく自己の名において丙に譲り渡す旨の契約を
　締結した場合には、乙がこれを追認したときでも、その契約は、乙について効力を生じない。
これが判例の趣旨に反するかどうか、という問題なのですが
これって、他人物売買と考えて、契約効果は乙に帰属しないと考えられないのでしょうか??
よろしくお願いします。

＞他人物売買と考えて、契約効果は乙に帰属しないと考えられないのでしょうか

って、判例はそのように考えてるんじゃないか。

>>586は撤回

乙が追認しているので、考えられない。

C-BOOKで独学可能ですか？
他学部卒２９歳なのですが、金が無く予備校に行けず。。
別スレにｃ−ブックやデバイスについて書かれているのが
あるのですが既に見れないのでどなたか教えてください。

５．C-BOOKvsDEVICEvsシケタイ 第八版
　http://school2.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069249226/l50

５９０さんありがとう。見れました。

>>587
判例は乙が追認すれば遡って権利の移転が生じるとしているから、遡って甲には当該不動産の処分権があったことになる。
乙は契約の当事者ではないけれど、契約の効力が及ぶことになる。

>>585
>>592に補足。
つまり他人物売買と捉えた上で、116条を類推適用。

>>585

私も補足します
１．乙丙間で甲の物につき他人物売買がなされた
２．甲の追認により、その時点で乙の処分権が補充される
　　よって、その時点で、物の所有権は甲→乙→丙と移転するはず
３．しかし、判例は116条を類推適用して所有権の移転は乙丙間の売買の時点に遡及するとする
　　これは、他人物売買と無権代理が実体において紙一重であることから類推の基礎があり妥当とされる
４．したがって、甲は契約の当事者ではないけれど、その追認により、乙丙間の契約の効力は乙丙間の売買の時点に遡って甲についても効力を生じる

≪もう一歩前へ≫

５．では、物がまだ甲の手元にあるとして、その後丙が代金を支払わなかった場合、甲は丙からの所有権に基づく物の引渡し請求を拒めるか？

要物契約でも目的物の所有権が移転するのは意思表示のとき（１７６）なんでしょうか？

所有権移転効果が生じるのは契約が成立したときです。
要物契約ではその物の移転がなければ契約は未だ成立せず従って所有権も移転しません。

>>596
ご苦労

>>595は択一落ち

>>595
要物契約で顔を洗って出直してこい！

代物弁済の合意がなされたら所有権は移転するという肢（判例の引用まであった）があったもんで。
代物弁済は要物契約でしょ？ だから変だなあと。

問題：代物弁済の合意はあったが目的物の引渡がない場合、所有権に基いて引渡請求できるか。
答：できる。債務の消滅と所有権の移転は別。 所有権は意思主義にしたがって
代物弁済契約時に移転する。

>>595＝600＝601
そうですね。私の間違いです。
所有権の移転を目的とする諾成契約の場合は契約の成立時に所有権が移転するので、要物契約も同じと思っていました。
しかしよく考えたら、所有権の移転時期と契約の成立時が一致する必要はないですよね。

１．ＢはＡに対して債務aを負担していたが、Ｂが甲を代物弁済することで合意した。
　その後、Ｂが甲を交付する前にＡが甲をＣに譲渡した。
　Ｃが甲に対する所有権に基づき引渡しを請求してきた場合、ＢのＣへの給付は代物弁済となるか。
→なる。代物弁済契約により債務aはＢが甲を給付することで消滅するものとなった。
　（給付するまでは債務aはそのまま存続するする点で更改と異なる）
　そして、Ｃへの給付はＢが第三者への給付を指示したと解釈できる（ないし信義則上同視しうる）から、これにより債務aは目的を達し消滅する。

２．ＡＢ間において、ＢがＡに甲を給付することを内容とする消費貸借契約が意思の合致をみたが、未だ甲はＢのもとにある。（甲は既に特定が生じているとする）
　この場合、未だ消費貸借契約は成立していないが、甲の所有権はＡに移転するから、Ａは甲をＣに譲渡することができる。
　Ｃが所有権に基づきＢに甲の引渡しを請求した場合、Ｂはこれを拒めない。
　しかし、債務者の指示に従い第三者に物を給付しても消費貸借契約は成立するから、Ｂに不利益はない。

などと考えました。勉強になった。

ＰＳ．代物弁済は準法律行為たる弁済の一種であり、代物弁済の合意が要物契約ではないかと思います。

追加

代物弁済→所有権移転と、弁済の効力発生の時点がずれる
消費貸借→所有権移転と、契約の成立時点がずれる

という感じに私は理解したのですが、消費貸借については本当にこれでいいのか自信が全くありません。
悪しからず。

ﾅﾆ言ってんだ　>>596で正しいぞ

>>595
>>602
別に契約成立と所有権の移転はずれて良いが
契約成立前に所有権が移転するのはまずい

皆さんレスありがとうございます。
（１）代物弁済は要物契約である
（２）要物契約の場合は目的物の引渡により契約は成立する
（３）目的物の所有権は契約の成立時（以後？）移転する
これらが正しければ、代物弁済においては、目的物の引渡がない時点では
相手方に所有権は移転していないことになるかと思うんですけど･･･。
どの部分に誤解があるんでしょうか？？

>>595
混乱させてすまん。
で、正気に戻って、私の理解を書きます。
（１）細かいですが、代物弁済と代物弁済契約を区別しましょう。
a.代物弁済は要物ですが、契約ではありません。準法律行為たる弁済です。
b.代物弁済契約は諾成契約です。
a、bより、代物弁済契約の時点で意思表示により所有権は移転しますが、弁済の効果を発生させるためには給付が必要となります。
（２）は問題ありません
（３）も問題ありません。代物弁済契約時に所有権は移転します（最判昭57.6.4）

>>606
（１）代物弁済は要物契約である
が間違い。

要物契約とは物の授受が契約の成立要件となっている契約である。
かかる定義に立つ限り、代物弁済契約は要物契約ではない。
債権者は、合意があれば直ちに代物弁済請求をできる。∵成立したから
ましてや代物弁済が要物契約であるはずがない∵弁済だから

しかし、代物弁済の効力が発生するためには
物の引渡のみならず、不動産では対抗要件の具備まで必要である。
そういう意味で、つまり、代物弁済の「効力要件」として
物の授受が必要とされているという意味で、「要物性」はある。
しかし、これが代物弁済契約の「成立要件」ではないことはいうまでもない。

ちなみに、質権設定契約も要物契約ではない。
見出し付き六法を持っているのならば良く見るといい、
345条の横には「要物契約性」と書かれているはずだ。
これは質権設定契約が要物契約なのではなく、
物の引渡しが効力要件となっているにすぎない点を考慮している。

このようなガチガチの概念法学的思考をすると、
代物弁済契約時に所有権が移転するとする判例をスムーズに理論付ける
ことができるだろう　以上

って、もうレスされてるな。

>>608
あなたを見込んで質問します。
消費貸借契約は要物契約ですが、物の授受以前に意思の合致はありますよね。
意思の合致と物の授受が同時いえるような場合はいいのですが、両者の間にそれなりに時間が経過することはありえると思うのです。
で、意思の合致の時点で貸与すべき物が特定しているがいまだ給付がなされていないようなとき、その物の所有権はどうなるんでしょうかね？

>>606
>>（２）要物契約の場合は目的物の引渡により契約は成立する

違う。
契約の成立は申し込みと承諾の意思表示が合致して成立。
要物は関係ナッシング。

消費貸借は所有権が移転するのではなくて占有権が移転する。

というのは嘘です

>>611
それは要物契約の定義に反する。

>>612
消費貸借では、給付された者はその物を消費し、それと同種同等の物を返還することが予定されています。
したがって、消費貸借の目的物は代替物でなければならず、かつ、所有権も移転します。
私が知りたいのは、所有権の移転は給付（＝契約成立）と同時かどうかという点です。
素直に給付と同時に移転すると考えていいと思うのですが、代物弁済との対比で考えると少々引っかかったのです。
もっとも、試験の為には深入りする必要はないとは思うのですが。
暇な方、教えてください。

>>610
そこまで考えたことはなかったのだけど、
176条がフランス法の意思主義をまるまる輸入しているとすれば、
176条の「意思表示ノミニ因リテ」は
「契約成立するだけで」の意味ではないだろうか。判例もそうだし。
そうすると、消費貸借においていまだ物の授受がされていないのならば、
所有権移転効はまだ発生していないとみるべきだと思う。

もちろん、いわゆる「要物性の緩和」の理論の応用で、
当事者意思を考慮して合意と同時に所有権移転していると
みてもよいのだろうけど。あんまり断定口調では語れません。

消費貸借は要物契約とされているので（有償消費貸借については反対説あり）、給付と同時に契約
が成立し、所有権も移転します。

なお、代物弁済というのは契約によって行われるものであって代物弁済そのものは契約ではありま
せん。代物弁済は物の給付が要件となりますが、その前提となる契約はそうではない、つまり、要
物契約でないのです。

>>611>>615
要物契約について少し誤解があります
要物契約においては、最初の「合意」にはなんら法的拘束力が与えられません
それは民法の一つの態度です。要物契約において、拘束力を持つ合意とは
物の授受の段階に於ける合意です。176条で物権を移転させる合意はココをさします

だから、最初に約束しても、物を渡す前に渡す気をなくした場合
契約は成立しないし、要物契約である消費貸借では、契約責任は生じません
重ねて言うように、最初の約束は、民法からみて、拘束力を与える対象ではないのです

でも、拘束力を与える場合もあるのでは？と思うでしょう
そのような拘束力を持つ約束をした場合は、「諾成的消費貸借」という
諾成契約の類型です。


試験的には非常に重要とは思います。

>>616
要物性の緩和というのは契約の成立に関するものですから、契約成立を早めること
につながり、それが所有権移転を早めることにはつながりうると思います。要物性
の緩和が契約成立を無視して所有権移転のみを早めるということはないでしょう。

さらに言うと、仮に要物契約だけど、最初の合意の段階で所有権が移転すると仮定しましょう
渡す気がなくなった場合、貸し手は渡さなければならないのでしょうか？
相手のものであれば渡さねばなりません
でも、それじゃ、要物契約である意味は全くないですね
契約が授受のときに成立すると言いながら、その前に「授受を強制する効力（民放的には義務）」が
消費契約から発生するのは、ある意味背理です

さらに、解除しようとするとき（相手方の資力が著しく悪化した場合を想定してください）
契約が成立していない以上、解除は不可能です（対象が不存在）
すると、、、所有権は相手に移転してますから、物は渡さないといけませんね
正に背理です。

そうか。若干誤解がありました。ありがとう

結局、>>610の答えは、
「合意が諾成的消費貸借と評価できれば176条で所有権は移転するが、
諾成的消費貸借と評価できなければ移転しない」
ということだね。

>>621
そうですね。
私も了解です。
安心して眠れます。
>>620
ありがとうございます。

纏めてみますと：
Ａ．（１）代物弁済契約は（要物性のある）諾成j契約である
（２）OK（＝要物契約の場合は目的物の引渡が契約の成立要件である）
（３）OK（＝所有権移転を伴う契約において目的物の所有権は契約成立時に移転する）
これで、成立時に所有権が移転することが導けます。
また、
Ｂ．（１）OK（＝代物弁済契約は要物契約である）
（２）要物契約の場合でも意思の合致により契約は成立し、
目的物の引渡は契約の「効力発生要件」である
（３）OK（＝所有権の移転を伴う契約において目的物の所有権は契約の成立時に移転する）
これでも、契約成立時に所有権が移転するという見解を導けます。

いずれでしょうか、またいずれでもないんでしょうか。

ところで、>>592はあの有名なまっつんなの？

それでは、二重的諾成的消費貸借のばあいの、対抗要件は、どのように解釈すればよいのでしょうか。
金銭所有権は占有とともに移転するのですから、占有改定でも、対抗要件は具備していると考えてよいのでしょうか。

レスをする間に随分レスが入ってました。
ちょっと内容が遅れてしまったかもしれません。

Ａが近い。Ｂはだめ。定義くらい自分で確認しる。
Ａは（１）が違う。諾成契約には要物性はない。要物性がある契約は要物契約。
代物弁済には要物性があるが、その原因たる代物弁済契約は諾成契約だから要
物性はないの。
質権設定も一緒。質権設定契約の効力である質権設定には要物性がある（344条）
が、原因たる質権設定契約には要物性はない。原則どおり諾成契約だから。

>>623
Aです。「債務の消滅」という効果は占有移転時期です
（２）（３）の命題がちょっと分からないのですが
Bでないことだけは絶対。

>>625
金銭に対する占有改定を認めたら、取引の安全はめちゃめちゃじゃないですか？
個性０の金銭に対する所有権は事実としての占有状態と一致します

>>624
いいえ、「あの」まっつんではありません。
が、彼とは一応知り合いです。

商法ではなく民法では、取引の安全よりも性的安全を重視すべきです。
ダットサンにでも、書いてあるのに。。。
６２５．きみ、だいじょうぶか。

まとめます
代物弁済契約は諾成契約であるが、その「契約目的」というべき
代わりの物を弁済することで債務を消滅させる効果は
「目的物の引渡」のときに生じます。
ただし、それと目的物の所有権の移転は別問題です
判例は正しいです

>>630
その命題はめちゃくちゃだな、おい。
商法よりも静的安全が重視されるべきということであって、
そのことから何かが導けるわけじゃないぞ。

そもそも我妻先生ら従来の民法学は取引安全を重視しすぎたというのは近年、よく言われていること。

>>633>>630みたいなアホは相手しないこと

>>625
>>621を受けての疑問でしょ。
>>621はもっぱら金銭以外の特定物を念頭に置いた議論だと思われ。
金銭の所有権については、特定物とはまた別個の考慮することはわかってるのだから、
所有権の移転時期にかんする>>621の命題もやはり修正されることはわかるはず。

>>627>>628
レスありがとうございます。
>>627
Sシリーズの各論には、「要物契約とは契約が効力を生じるために物の交付を必要とするもの」
と書いてあったんですが･･･。 やっぱり物の授受は「成立要件」なんでしょうか。

>>636
成立要件です。
要物契約である意味は、約束しても、授受するまではいつでも撤回できることです
これがないなら「要物性」の意味は全くなくなります。
いつでも撤回できるというのは、合意に法的意味・拘束力が０ということです
法的意味がない合意が契約を成立させることは無いです

ちょっと難しくいうと、「要物契約とは、物を授受する段階での意思が
契約を成立させる意思である、とする契約である」と言い換えられます
それ以前の意志が契約を成立させることはないのです

>>636
なるほど。そういう異説があるのか。法律学小辞典では成立要件となっている。
実務上もそう。成立要件だからこそ要件事実となる。

俺も成立要件だとおもう。
ちなみに、内田には物の授受が成立要件と書いてあるよ
Ｓシリーズは筆が滑ってしまたに一票。
それとも、そういう定義をする学派でもあんのかな？

平井先生の「世界大百科事典」の「契約」における説明でも、成立要件とされてる。

まず、632。きみ、性的安全、っていってるでしょう。
テクニカルタームを間違えては逝けないよ。
それから、638。性立要件、の間違いでしょう。
タイピングミスとは思うが、卑しくも司法浪人が、行為う間違いをしては、逝けないなあ。

「ぐぐる大百科」でもry
http://www.google.co.jp/search?num=50&lr=lang_ja&q=要物契約

辰巳の論点本にはSシリーズのままの定義が載ってました。Sシリーズをパクったのかなあ。

今日は珍しく２ちゃんが勉強になった日であった。
しかし、良スレ以外の２ちゃんは程々にしないと合格からどんどん遠ざかるずら。

>>643
正直これだけ丁寧に説明して納得いかないなら
うちらでは絶対君を納得させられない

大学の教授に聞くか、Sと無理心中してくれ

>>644
俺は>>611を見た瞬間「今日は荒れるな」と思っていたが
予想外だったな。

>>646
今日は>>620=>>637のような実力者も降臨したからね。

>>645
いえ、事実を書いただけで、納得してないというのでは決してありません。
むしろ、成立要件とするのが通常だということを知ることができて良かったです。
ありがとうございます。

一つの問題に二時間以上・・・・・典型的な落ちパターンと思うがどうよ？

>>649
逆。ひとつの問題に2時間くらいかけて納得する奴こそ
合格パターン。分からないから暗記して済まそうとするのは
大概択一で曖昧な知識を突かれてやられる

深夜みたいに、悩んで出した答えは忘れないけど
わからんし納得いかないが覚えた知識は2週間持たない
わずか2時間の間に、代物弁済契約と代物弁済、要物契約の本質を
学ぶことのどこが落ちパターンなんだか

>>650
受験暦は？
合格者に真逆の事を言われた事があるんだが

去年初受験
合格者には
穴を無くすこと
曖昧な点(それは穴)をなくすこと
この２つが短期合格の秘訣
と言われた。俺も同感だった
一つの論点を理解するのに
二時間かかるなら、それは必要な時間
それを嫌って暗記に走れば
それは穴をボコボコ作ってるだけ
と言われた。
そして、解らない人が解るまで教えることほど
素晴らしい勉強法はないと。

穴を無くすこと
曖昧な点(それは穴)をなくすこと
この２つが短期合格の秘訣

激しく同意
余計な事言って悪かった

すまん、ちょっと初学者の質問ではないかもしれないんだけど初受験者の質問です
受験票っていつとどくんでしょうか？
このまえ法務省に提出したんだけど全くとどかないから心配になりました

>>654
スレ違いだし、法務省のHP見ればいいし、願書に入ってた受験案内にも載ってる。
ほんと死んだ方がいいよ。

>>655
ごめんなさい、受験案内がなくなったもんで。。
法務省のHPに載ってるんですね、ありがとう。

>>656
そんなに素直なレスをもらうとは思わなかった・・
正直ｽﾏｿかった。

みごとに釣られたヤツがいるな。
IP抜かれたな、こりゃ。

代物弁済の注意点で
所有権の移転時期（契約時）と債務の消滅時期は異なると書いてある（Ｃブック）
これは代物弁済を契約と捉えると両者は一致するが（要物契約）、
代物弁済の予約と考えると、合意時に所有権は176条の意思主義どうり移転し、
債務の消滅の時期が異なるという注意点が出てくるのではないでしょうか？

代物弁済が要物契約かは一つの論点です
通説のように要物契約とするなら
先の判例の説明に窮します。

そこで近時の有力説は諾成契約であることを認めます

潮見先生の本には、そもそも判例は要物契約としていない点
に注意せよ、とあります
要物契約を主張しながら予約の効力として所有権移転を遡及させるなら
その要物契約の主張にどんな意味があるのか疑問ですが

代物弁済というのは契約に基づいて代わりの物の給付で債務を消滅させることだから、
代物弁済自体は契約じゃないでしょう。契約の解釈によるが、原則としては特定物が
目的物なら、代物弁済をする旨の契約をした時点で所有権は移転することになるでしょう。
代物弁済が要物契約であるなどという学説は聞いたことありませんが。

干拓には代物弁済は有償、要物契約って書いてあるよ・・・。
所有権移転の効果は原則として、代物弁済契約の意思表示のよって移転するが
、対抗用件を具備しなければ、代物弁済の効果が生じないって・・・。
これは間違いなの？
てっきり、代物弁済は要物契約って思ってたが・・・。

だって、民法典上の要物契約は使用貸借、消費貸借、寄託だけだぞ。
そもそも>>662の説明では代物弁済契約は要物契約にならないじゃないか。
要物契約というのは物の給付が成立要件なんだから。
代物弁済には要物性はあるが、その原因たる代物弁済契約には要物性はなく
諾成契約なんじゃないの？

>>663

そういわれるとそうだね。
でもデバイスにもSシリーズにも代物弁済は要物契約って書いてあるよ・・・。

よくわかんなくなっちゃった。
代物弁済契約と代物弁済予約を混合してたかも・・・。

代物弁済の効果が生じるのが物の引渡しとか登記などの対抗要件を
具備した時っていってるのは、結局、代物弁済契約締結の意思表示の
合致だけでは、所有権移転の効力は生じるけど、物の引渡しとか
登記をしなければ、まだ契約は確定的に成立していないってことなのかな・・・。

例えば、金銭債務だったら
金を払ってもらわなきゃ消えないし
公演をする債務だったら
実際に公演しなきゃ消えない。

で、そういったことの代わりが弁済なわけだ。
だから「弁済しまっせー」って言っただけで
元の債務が消えるってのはまずいんじゃねーの
きっちり引き渡してもらわないと。
だから要物契約。そういう感じじゃねえかな。

つまり、物の引渡しとか登記がなされて始めて代物弁済契約は成立して
同時に債権消滅の効果が生じるってことなの？

代物弁済は要物契約で、代物弁済予約は諾成契約・・・？

>>667は
弁済→代物弁済
ゴメソ

兄弟の松岡先生もHPで通説は代物弁済を要物契約とすると言ってるね・・・。近時有力説は違うけど。

たぶん、>>669でいいのかな。

そうすると、意思表示と所有権移転の問題がまた・・・・謎だー。

通説は要物契約説です
内田勝一や潮見佳男の本にもそうあります
通説に立つかぎり代物弁済契約から所有権移転効が引渡以前に生じる
理屈を引き出すことは不可能です。それは要物性の放棄を意味するからです
回避するには、予約の契約からってことになりますね
これは代物弁済が要物契約であることと所有権移転時期は全く無関係
な話として解消してしまう見解です。

代物弁済予約によって所有権移転が生じてよいのかな・・・。別にいいのか。

代物弁済は要物契約と言ってる奴は
なんで弁済が契約なのかを明らかにしてくれ。意味がわからん

代物弁済契約のことだろ

そもそも代物弁済予約のない代物弁済ってありうるのかなあ。

代物弁済するってことは、債権者と弁済者と契約することなんだから
、いちいち代物弁済契約って書く必要あるの？
代物弁済と代物弁済契約って違うの？？

>>676
法律用語の使い方もろくすっぽできないで
うだうだ議論されても困る

代物弁済契約という表現はしないな。単に代物弁済という。

代物弁済とは、行為としての意味と契約としての意味の
二義あるということ。通説は更改との区別のため
要物性を要求してる。

なんか上のほうで、代物弁済と代物弁済契約は違う概念みたいな
感じで熱い議論がなされてましたよね。
どういうことなの？？

>>682
たぶん代物弁済予約の間違いだと思う。

代物弁済をする場合は普通、代物弁済予約があるので、それを間違って代物弁済契約と呼んじゃったんではないかと。

行為としての代物弁済って？？
弁済は準法律行為だけど、代物弁済もそうだってこと？？
代物弁済は契約だから法律行為でしょ？で要物行為では？？

ごめん要物契約の間違い

もぅはちゃめちゃ

代物弁済予約のない代物弁済の例。
甲：やー、こんにちは。ところでさ、これ見てよ。
乙：おおっ。こっこれは！小野先生の刑法総論じゃん。すげー。いいなー。
甲：いいだろいいだろ。ところでさ、こいつをおまえにやるから、この前、俺が
　　山口・各論買ったときに借りた１万円、ちゃらってことにしてくれよ。
乙：おう！いいとも。（ここで意思の合致。）
甲：じゃあ、どうぞ。（小野・総論の引渡し。これで要物性要件を満たし、代物
　　弁済の契約が成立。所有権が移転。１万円の債務はあぼーん。）

↑これでOK？

>>688
成立と同時に終了か。笑える契約だな

>>688
いいんじゃないの？？

>>690
代物弁済のためには当事者の意思の合致がいるから、それで契約と言っているだけなんじゃないのかな。

先に乙に渡して簡易の引渡で代物弁済成立とするのが通。

民法の担保責任（５６５とかそのへん）の良い覚え方ありませんか？
気合いで表を暗記するのがベストなんでしょうか。
よく趣旨から考えてみろと言われますが、趣旨を考えてもなんで
悪意でも認められるのかとかわかりません。

>>694
繰り返し考えて頭に刷り込め。

以下の質問につき、分かる方教えて下さい。

５６１条の担保責任は期間制限がありません。その理由は「権利が他人に属することの証明は容易だから短期間の権利行使は必要でない」とされます。
しかし証明が容易であればなおさら短期に権利行使すべきであると思うのですが。
一体上記理由はいかなる意味なんでしょうか？

( ﾟДﾟ)ﾊｧ?

>>696
内田にあった気がするよ。
その理由付けは昔から言われているが不当だ云々。
よかったね　内田先生と同じ問題意識だよ。

>>696
俺もかつて同じ疑問を感じたことがある。
しかし、もう理解することは諦めた。

>>697は何かわかった上での「( ﾟДﾟ)ﾊｧ?」なのか？

理由付けの当不当はともかく、意味もわからんのか？おまえら。それはやばいぞ。

あのぉ、>>694は>>695で終わりですか？

>>696
内田民法の記述では「権利の瑕疵の立証が容易であることが期間制限のない理由とされている。しかし期間制限がある場合にも瑕疵の立証の容易な場合はあり説得的な正当化になってない」だとさ。

>>702
微妙にスレ違いな気がする。こっち。

司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚ part20
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077717820/l50

>>701
>>696は理由付けの当不当を質問しているように読めるが・・・

こっちかな？
http://school2.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077717820/l50

>>704
マジっすか？かなり学習上生じた疑問なんですけど。

>>701が一体何をわかっているのか気になる。
( ﾟДﾟ)ﾊｧ?とか言わないから教えてｗ

>>705
どう見ても理由付けの意味を聞いてるが？

>>708
なぜ時効という制度があるかって勉強しなかったか？

素直に読めば理由が不当と思える。
だから何か別の読み方があるのか？っていうことじゃないの？

>>710
さらに意味が不明になってきましたな。
どこから時効が出てきたんだろう？？

>>697

その辺の摩訶不思議なところは我妻大全集を全部読むと以外と分かったりするもんだ。

立証の困難性を救済するため時効がある
→　立証が困難でないなら救済しなくていい
→　566条は立証困難でない
→　期間制限いらない

時効でなく除斥期間と思うが・・・

>>697は５６１条以下の期間制限を時効と考えているわけですか？

>>694

561条の
権利の全部が他人に属する場合は，たとえ悪意であっても
売主が権利を取得して，その結果，買主が権利者になることは
あり得ることも考えると，それができなかった場合に
損害賠償までは認める必要はないとしても，
せめて解除くらいは認めないと買主がかわいそうに思うのですが
どうでしょう。
（563条についても同様。）

また，567条も
担保権の制限がついているからといっても，
抵当権とかが実行されて実際に所有権を失ったり
することは稀なので，たとえ担保権がついていることを
買主が知っていても，損害賠償及び解除を認める必要が
あると思うのですがどうでしょう。

>>697

おまえらな〜。
>>697は今日がエイプリルフールだから時効っていったんじゃないか！
察してやれよ。

>>697は初心者なんかじゃないんだぞ。
択一だってちゃんと合格してるんだ。

>>717
除斥期間でも一緒だよ。立証困難の救済というのは。

>>721
乙

前田先生の問題意識ってのは、結局立法論でしょ。
この点は司法試験にはほぼ関係ないので丸暗記でいきましょう。

>>718
後者は確か択一の過去問にあったと思う。

あ、前者か？
どっちだったかな。
眠くて…。もう寝る。

561の解除、損賠は10年の消滅時効にかかるよ

ん？>>726

>>726

最近の判例だよね？

ごめん、うそ（ｗ

具体的な内容についてではないのですが、
１５年に民法をはじめとして、ちょこちょこ改正がありましたよね？
今までとどう変わったのか、その改正によって今までの知識がどう影響を受けるのか、
などを知るには、何か予備校の講座を取るしかないのでしょうか？
法律雑誌にも書いてあったりしますが、何かすごい大雑把で。
みなさん、どのようにして対応されているのか、教えてください。

俺の対応
論文模試まで放置
あれほどの大改正で
改正避けながら問題作るのは
困難と言われた会社法でも
改正部分は出なかった
民法だって同じ

踊らされてお布施するのも良いけどね

売買契約の代金債務について準消費貸借が締結された場合、
この準消費貸借は更改ということになりますよね？
一般に更改によるときは同時履行の抗弁権は消滅する(S41.31問目)
のに、去年の39問目では判例で同時履行の抗弁権は新債務について
効力を有するとなっています。
これは、判例による例外ということですか？

なんで更改になるの？？
準消費貸借なんじゃないの？？

金銭支払債務を負うかわりに、貸金債務を負うことを約したわけだから、
更改ではないのでしょうか？

>金銭支払債務を負うかわりに、貸金債務を負うことを約したわけだから
これが準消そのものなわけだが

更改じゃないだろ

>>732
準消費賃借が締結されて更改になるって、どういう頭をしてるんだ？

更改っていうのは、一旦した契約の内容を変更することでしょ？
だから上記も更改に含まれると思います。

更改の意味を調べてこい。

>>738
断定的に思い込んでるなら、そう思っててください。

そんなヒドい。
だったらはじめからココに書き込まないのに…(泣)

環境権も知らない馬鹿がいます。見てやって
http://society.2ch.net/test/read.cgi/koumei/1071187686/

>>741
なんで被害者ぶるの？みんな「更改じゃない」とおしえてくれてるのに、
再度調べもしないで「更改だと思います」ってレスしてんじゃん。
じゃあ、そう思ってなよ。

>>742
多くて読む気せんよ。

金銭支払い債務を負っててそれを貸金債務に変更すること自体が準消費貸借。
この場合契約の内容を変えてるんじゃなくて、契約自体を変えているのでは？
契約の内容を変えるって履行期を変えたり、債務者や債権者を変えたりする
ことではないのかな？

違ってたらすんません

ボクらはみんな人生という名の当てのない旅をしてるのさ。
だからみんなで助け合うべきだとボクは思う。
みんなもそう思うだろ！

抵当権によって具体的に担保される債権の範囲について、

優先順位は
�@　元本および満期となった最後の二年分の利息（374条1項）
�A　後順位抵当権者や一般債権者
�B　二年を超える利息

となるのでしょうか？それとも
�@　元本および満期となった最後の二年分の利息（374条1項）
�A　後順位抵当権者や一般債権者や二年を超える利息

となるのでしょうか？
つまり、二年を超える利息については、
後順位抵当権者や一般債権者に優先できないだけなのでしょうか？
それとも劣後するのでしょうか？

履行期を変更するだけじゃ更改にはならないのかな？・・・・・。

>>747
なら、金がないからちょっと用立ててくれないか？

金がないなら知恵を絞れ

絞る知恵がないから金を用立てて欲しいんですが。

天皇って納税義務負うんだっけ？？

知恵がないなら汗をかけ

>>753
宮内庁に聞け

>>753
あたりまえだろ。

>>754
それじゃあ助け合いにならないよ。

【４】準消費貸借と更改
更改の本質は、そのような準消費貸借契約の関係とは異なり、既存債務を消滅させ、その債務にともなう担保なども消滅させた上で、新たに債務を発生させるという点にある。
それに更改契約では、債権者、債務者、債務の目的が変更され、条件付債務が無条件債務とされる。
しかし、準消費貸借契約では、債務の原因が変わるのであって、その成立要件は通常の準消費貸借契約と異なるが、その効力は消費貸借契約のそれと異なるところはない。
（基本法コンメンタール･債権各論）

こんないいスレあったんだ
これから時々見させてもらいます(｀･ω･´)

>>759
ロー入学者か？精進せえよ。

>>758
すばらしい

内廷費と皇族費には所得税が免除されてるってオープン８回目、一問目の
解説に載ってた。
問題で天皇は納税義務を負うかって聞かれたらどうすべき？正？誤？

金をそのまま貸すと本人のために良くないから、金言をもってこれに代えた。
この言葉の価値がいくらかはこれからのキミの人生によって決まる。

正
過去問で出題されてたような記憶が

>>762
そんな問題出ないんじゃない？

>>762
論理的に考えてみろよ。

>>764

そうだよね。僕も過去問で出てた気がするしそう覚えてたんだけど、
なんか急に気になって・・・。

>>765
出ないか・・・。

納税義務は負うよ。
でも宮廷費、皇族費は非課税。
だからそれ以外の所得があれば税金はかかる。
実際に天皇は毎年納税してる。麹町税務署に。

多分出ないと思う

>>768

サンクス！！
ちなみに宮廷費も内廷費も皇族費もみんな非課税ってことでよいのでしょうか？

>>763
言葉より金だよ。

つーか宮廷費じゃねーじゃねーかよまたウソ？
内定費じゃん。
宮廷費は公金じゃん。

>>760
司法書士崩れだよ(　･ ∇ ･ )ｴｯ？

宮廷費って非課税だっけ？
内廷費・皇族費が非課税と思ってた
後で調べよ

そうやって混乱させるヤツ。
あー矢田矢田。

>>772

そうだよね。変だと思ったんだよな〜。

宮廷費は公金だから課税対象にはならないよね〜。

天皇が毎年納税してるってところは本当なのかな？

>天皇が毎年納税してるってところは本当なのかな

テメーは百選も読まないで人をダマすことに熱中してやがんのか
人間として最低だな。

>>777

は？別に誰もだましてなんかいませんが・・・。
皇族費と内廷費が非課税だと思ってたけど>>768みて宮廷費もそうなのかと
思っただけ。
でも>>772みて宮廷費は公金なんだからそもそも課税非課税が問題にならない
って気づいただけなんだが・・・。

>内廷費と皇族費には所得税が免除されてるってオープン８回目、一問目の
>解説に載ってた。

ふーん。じゃこれは本当なんだろうな？ｗ

>>777は誰に怒ってんだ？
混乱させてるのは明らかに>>768だろ
結局、宮廷費も内廷費も皇族費もみんな非課税でいいの？

天皇は確定申告はしてると聞いたことがあるぞ。確か麹町税務署だったと
記憶してるぞ。

なるほど百選に株の配当金や貯金に利子には課税され、
皇室経済主管名義で麹町税務署に確定申告しているって書いてあったね。
勉強不足でした。

>>763
至極もっとも
ちょっとやりすぎたか

>>782貯金の利子の打ち間違い（恥

>>779は本当に載ってました

まぁ人生いろいろあるよな。
がんばっていこーｗ

>>762
4人組で調べたらすぐに解決したぞ
4人組持ってないのか？

利害関係を有しない第三者は債務者の意思に反して弁済することができませんが、
主債務者の意思に反しても、並存的債務引受や保証はできますよね？
ある意味矛盾してますよね？
もともと利害関係を有しなかった第三者が債務者をいじめるために
並存的債務引受や保証をするという潜脱行為により、その後の保証債務の
弁済によって債務者への求償権を取得し、債務者をいじめることが出来ちゃい
ますよね？
要するに474�Uってザル法ってことですか？

>>786

ホントですね（汗
これからはまず自分で調べます

>>787

債務者をいじめるって・・・。そんなアフォいるんですか？？

>>787
なんでいじめることになるの？効果の違いもちゃんと調べた上でよく考えてください。

たとえば、債務者の持ってる土地が欲しい。でも債務者は第三者に頑として
売ろうとしない。
そこで、第三者は債務者が借金をしている債権者に代わって債権者になるため
弁済しようとしたが、474�Uによって出来ない。
ところが、第三者は債権者とかけあって債務者の債務について保証をし、
債権者に弁済して債権者に代位し、求償権の範囲内で原債権を行使し、
目的の土地を差し押さえ、まんまと欲しかった土地を手に入れた。

なんてことが可能になってしまうじゃないですか！

求償権行使されたら払えばいいじゃん。

事前の通知が来たら先はらったらいいんだよ。

その第三者にだけは死んでも土地は渡したくない場合で、
しかし第三者は履行期を徒過してた後、金策果たせず債務不履行に陥った。
なんていう場合はままあるでしょう。

あ、二行目の第三者は債務者に置き換えて下さい。

抵当権つけてるんだからしゃーないやろ。

抵当権はつけてない前提です。

＞その第三者にだけは死んでも土地は渡したくない場合で、
だから？
＞しかし第三者は履行期を徒過してた後、金策果たせず債務不履行に陥った。
意味不明

しかし第三者は履行期を徒過してた後、金策果たせず債務不履行に陥った

↑意味が分かりません

金を払えなかったら土地を失っても文句は言えまい。

金を払えなかった債務者が悪い！！

つうかそんな事例がままあるんですか？

それがイジメられたことになんの？

でも、元の債権者がそのまま差し押さえて、土地を競売にかけて自己競落すれば
そのまま自己の営業は存続しえ従業員は職を失わずにすんだが、
土地を欲しがっていた第三者はその土地を駐車場にするつもりで、もしそうなる
と自己の営業もままならなくなり、従業員は失業してしまうことになる。
それだけはどうしても避けたかった。
なんていう場合もあるわけで。

借りた物は返す。これ当たり前。

>>803
( ﾟДﾟ)ﾊｧ?

なんで金返せないのに自分で競落できるんだろう・・・・。

自己競落するのは元の債権者です。よく読んで！
そんなことだと論文落ちちゃうよ！

自己競落というのは債権者が競落することを言ってるんだろ？
そもそも自己競落を期待する方がおかしいじゃねーか。

なんで元の債権者がわざわざ自分で経落したのに営業続けさせてくれるって分かるの？？

いや、債権者は数十年来の債務者の取引先で信頼関係もあり、
債務者と元の債権者との関係で前々からそういう話はついていた。
が、第三者がシャシャリ出てきた。

しかも自己競落した後さらに立ち退きを要求しないことまで期待するのもおかしいし。

つうかそんな事例がままあるの？？

ならなんで代物弁済しねーんだよ。

しかも話がついてたって言ってるけど、債務者は裏切ってるじゃん。

もっと具体化すれば、
例えば、元の債権者は自動車メーカーで債務者は部品メーカーだった。
債務者は債権者に返済しきれなかったが、その場合でも債権者が債務者への
債権を清算した後、債権者が自己の資本を注入し債務者の会社を再生させる
つもりでいた。が、第三者がシャシャリ出てきた。
なんていう場合ですね。

>>814
債権者の間違い。

困った時は公序良俗違反にしとけ

>>815
だから保証契約を結んだ時点で債権者はそんなことをするつもりはないだろ。
さっさと代物弁済して賃貸借契約を結んでおけばよかったんだよ。

判例つかってからかってんじゃねーよ

じゃあ第三者と話つけろよ。そいつの目的は金だ！！

代物弁済予約と賃貸借契約があったなら、後者への違反ということで債務不履行責任を元の債権者に対して追及すればいいし。

>>787、791
債務者の委託を受けずに保証人になった場合には求償権が制限されるので（利息など請求できない）
債務者にとって不利にはならない。むしろ委託を受けずに保証人になった第三者の方が損をするので、
474条2項はザルにはならない。

>>822
君はレスをちゃんと読んでないね。

つうか、第三者か弁済する際に債務者の意思にはんしない
ことを要求するのは比較法的に異例だし
そもそも合理性がないし、民法の規定の
バランスを崩してるから
立法論的には廃止すべきだし
解釈論的には空文化すべきってのが学会の共通認識じゃん
我妻先生のころから無駄な規定といわれてた
ザルなんじゃなく合理性がない規定だよ

787さんの言いたいことは第三者弁済することができない場合でも、
委託されない保証人になったり、並存的債務引受によって弁済し、
求償権を獲得することにより債務者を害するのではないか、という疑問でしょ？
だから、求償権は制限されるから債務者は害されないで良いと思うけど
474条2項については824サンの言うとうり

>>825
なんでそれ以降のレスを読まないの？

求償権が制限されるっつったって現に利益を受ける限度だから、
結局、返してない元本やそれまでの利息なんかは当然に求償の
範囲内なわけだから、制限されてたって債務者の目的は達しえるから
たいした意味はないよ

付けたし、あくまで私見
499条（任意代位）の要件として債権者の意思を問題にしているから（この規定は474条2項との関係で合理性がないといわれている）
474条2項で債務者の意思を尊重しているのは499条との均衡上そうしてるのかな？
と思っている。

>>827
だから債務者にとっては債権者と求償権者（第三者）の主体が代わるだけで
他の利益状況がかわるわけでわない

平成五年の択一の問題についての質問です。
連帯保証と負担部分ゼロの連帯債務の違いとして
本債務が不成立だった場合にも連帯債務は成立するということがありますよね。
それぞれの債務が別個独立に成立する（433）というのは分かるのですが
負担部分が連帯債務者の誰にもない場合結局どうなるのかが？です。
いったん成立するけどすぐに解消するということなのでしょうか？
どなたかエロイ人よろしくお願いします。

>>803,815
利害関係を有しない第三者は債権者に承諾(同意）がなければ弁済できない。

その債務者が全部かぶる
負担部分は債務者内部の分担の次元だから

だから822はちゃんとレスを読んでから書き込め。邪魔。

>>830
＞負担部分が連帯債務者の誰にもない場合
意味不明

4月１日

>>832
債権者Ｘ，連帯債務者Ａ（すべて負担），Ｂ（負担部分ゼロ）がいたとして、
Ａの債務が不成立でもＢは全額Ｘに支払わなければならないことはわかる。
で、ＢはＡに何か言えるんだろうか？

>>831
一応、弁済できないはうそだよ

>>832
ありがとうございました。
連帯債務者は債権者に対してはそれぞれ全額の債務を負うんでしたね。
免除の絶対効などの場合と混同していたようです。

>>834
負担部分の意味を誤解していたのでああいう文になりました。
一応連帯債務者全員が負担部分ゼロという場面を想定してました。
どうもすいません。

内部の求償関係が１００対０なら求償できるに決まってるやん。

そりゃいえるよ
連帯債務が成立するか否かと
それは別だし
さしあたりＡＢ間に委任契約とかあるだろうし
そいつを使えるんじゃない？

>>840
Ａ，Ｂ間に内部関係があるのが普通でしょうから、その場合は問題ないというのは分かってはいるのですが、
内部関係がないなどという通常ありえない場合を想定をして、その場合どうなるのかと考えておったのです。
まあ、こんね変な想定、試験には関係ないでしょうけどね。

通常あり得ないのではなくて論理的にありえない気がする。

質問させていただきます。
ｵｰﾌﾟﾝ六回目のno25のｵなんですが

Aの所有する甲土地につき、Bが善意無過失で占有を開始したとします。
Bの占有開始から12年後に、Aは同土地をCに譲渡しました。その9年後、
Bは、Cに対し登記なくして甲土地の所有権を対抗できますか?

答えは、時効取得前に譲渡なので、「できる」となっていますが
10年で時効取得して、二重譲渡類似となり、できないとはならないのでしょうか??

>>843
本当に善意無過失なの？

10年目　一回目の時効成立。二回目の時効の起算点
12年目　Ｃに譲渡。この時点では対抗問題
20年目　二回目の時効成立。Ｃは当事者扱い

ということではないでしょうか？

>>843
ああ、やっぱり。おかしいと思って問題を見てみたら善意有過失ってなってるじゃん。
だから２０年で時効取得。Cは時効完成前の第三者。
注意力なさすぎだよ。

今日勉強を始めたばかりの初心者です。
憲法規範の特質（憲法C-bookの8ページ）の中に受験規範性、制限規範性などという言葉が出てきますがこの”規範性”とは辞書的な意味と同じなんでしょうか？
憲法適合性の判断権者（憲法C-bookの37ページ）の中でも裁判規範性なる言葉が出てきます。
ピントのずれた質問かもしれませんがどなたか教えてください。

憲法の昭和５８年１３問の解答が早稲田セミナーでは、「４」となっていて
辰巳では「５」となっているんですが、一般的にはどっちが正しいといわれているのでしょうか。
ちょっと悩みだしてしまったので。よろしくです。

>>847
もうちょっと自力で勉強してから質問しましょう。

>>847
受験規範生は、受験の時に模範となる人のことです。

>>848
問題書こうね。

８４８です。書きました。

以下の１から５で独占禁止法との関連における営業の自由の性格について同一の立場に
あるものを二つずつ組み合わせたときに、一つだけ残るものは？
１独占の禁止こそが営業の自由の制度的保障であって、独禁法は、
　営業の自由を立法的に具体化したものに他ならない。
２独禁法は、形式的には、憲法の保障する営業の自由を制限するものであるから、
　その合憲性（公共の福祉適合性）が問題となりうるのである。
３営業の自由は取引の自由と競争の自由の二つの側面を含むものとして理解すべき
　であり、独禁法はこの両者を保障することを目的とするものである。
４独占の禁止は私有財産制のもたらす害悪の規制を目的とした取引の自由の規制であって、
　その必要性は取引の自由としての営業の自由の保障そのものが歴史的に生み出したものである。
５問題は、独禁法に規定するような制限が違憲かどうかではなく、逆に、そのような
　制限の無視・軽視や形がい化が違憲ではないかどうかということである

１営業の自由は競争の自由
２営業の自由は取引の自由
３営業の自由は競争の自由と取引の自由
４営業の自由は取引の自由
５営業の自由は競争の自由
よって答えは３だと思う。

今、LECの過去問集を見てみたらやはり正解は３としてた。理由は俺と同じ。

しかし、Ｗセミにせよ辰巳にせよなんでこんな簡単な問題を間違えるんだろう。不思議だ。

えー三つに割れちゃうんですか・・・。
そうですかＬＥＣは３なんですね。
８５３さんの理由も含めてもう少し考えてみます。

おいおい。これくらいなら法学を知らない高校生でも時間をかければできる問題だぞ。

すごい基本的な事なのですが・・・
「転貸の承諾」って意思表示なのでしょうか？

正解は３でしょ。８５３で良いと思う。

肢５は他の四つと別の争点を提起してるから、問題文の「営業の自由の性格について」
という部分を読み飛ばしちゃうと、うっかり５を選んでしまったりするかもね。
４はありえないと思うんだが、セミナーはなんと説明してるのだろう。

>>858
意志の通知

１営業の自由は競争の自由
２営業の自由は取引の自由及び競争の自由
３営業の自由は取引の自由及び競争の自由
４営業の自由は取引の自由
５営業の自由は競争の自由
としています。

「営業の自由を制限」としか書いてないのにそれはないだろ。

８５８ですが・・・８６０さん、ありがとうございます。
実は私もそう思ったんですが、Ｗセミナーの択一過去門Ｈ１０−４０で、
転貸の承諾は意思表示にあたる、ってはっきり書いてあるんです。。。
これは誤植、というかただの間違いなんですかね？

セミナーは誤植ではなく、内容の間違いが多いんでしょうか？

またウソか

セミナーは３の「形式的には」という部分に注目して、取引のみならず
競争の自由も内容としていると解しているみたいです。
どう考えたらいいですかね〜。

オープン�Dの48問目で、
主観的違法要素限定肯定説は、
未遂の場合に主観的違法要素の故意は既遂になると責任要素になる。
と書いてあるんですが、
これはどういう意味でしょうか？
具体的なものをなかなか起想できません。
教えて下さい。お願いします。

>>866
基礎中の基礎で、この時期にしらなきゃどうしょうもないレベルだが、、

AがBに向けて拳銃つきつけた場合
未遂犯か不能犯を分ける結果発生の危険性は
彼が故意を有しているかも考慮に入れられる
言い換えると、故意は違法性を基礎付ける主観的要素

他方、現実に結果が発生しているなら
そのような故意を考慮に入れなくも違法性判断は可能なので
責任要素でしかなくなる

ただ、故意は責任要素だが、未遂の場合は例外的に主観的違法要素でもある
というべきなんだけどね

>>863
我妻先生の見解に従えば転貸の承諾は意思表示
通説に従えば観念の通知

いわゆる疑義問題で、出した奴が正解と思う方が正解
たぶん点数調整に使われたんじゃない？

>>867
なるほど。ありがとうございました。

>>867
>未遂犯か不能犯を分ける結果発生の危険性は
彼が故意を有しているかも考慮に入れられる

ってホント？
故意がなければ不能犯って・・・

どっちかと言うと、
拳銃を着きつけたのが、殺意か脅迫かどちらの故意
か判別しないと、どの構成要件にあたるのか判別
しえないと言う点で、主観的構成要件ではあっても、
主観的違法要素とする必要はないのでは？

>>866
>未遂の場合に主観的違法要素の故意は既遂になると責任要素になる。
っていうのは、未遂の場合に限ってであれ、故意を違法要素とする説に
対する批判だよね。
殺意を持って拳銃を撃ったのは同じなのじなのに、当たれば責任要素、
外れれば違法要素になるのはオカシイから。

>>471
それは前田の話
平野、堀内、山口など限定的主観的違法性をみとめる
立場は普通故意、過失を構成要件要素としない
西田も実は結論同旨

>>470
ごめん、実行の着手がないというべきだったね

>>868
我妻さんは、転貸の承諾を意思表示と捉えるんですね。
どういう思考回路してるのかわかりませんが、
とりあえず無視して、普通に考えて観念の通知と捉えた方がいいみたいですね。

>ごめん、実行の着手がないというべきだったね

実行の着手の問題ではなく、
不能犯の判断基準の問題じゃないの？

転貸の承諾に、それに伴う賃貸人の立つ地位を
承認する意思があると考えれば意思表示といえる
実益はこの意思に錯誤の適用ができる点
軽々しく他説批判をする人は試験委員に嫌われるよ

>>875
実行の着手だよ

>転貸の承諾に、それに伴う賃貸人の立つ地位を
承認する意思があると考えれば意思表示といえる

っていうか、意思表示かどうかは、法律効果を発生させる要件に
なってるかどうかでしょ？
承認する意志があっても、意思表示にならない場合もあるよ。

>>877

勿論、実行の着手がなければ未遂・不能犯にはならないけど、
貴方のピストルをつきつけた例は、実行の着手があったことを前提
にしてるのでは？

いや、実は逆。不能でないことを前提に
突きつける行為が着手にあたるかの問題

>>880

大丈夫か？択一近いのに？
それとも、未修者ローに入学予定者か？

>>881
そのままノシつける
山口、堀内では不能と未遂を分けるのは具体的危険発生の可能性
他方実行の着手は具体的危険の発生
わかった？

>>882

で、アンタはその具体的危険性の発生の根拠を故意に
求めることになってるけど、それでいいの？

>>881
そのままノシつける
山口、堀内では不能と未遂を分けるのは具体的危険発生の可能性
他方実行の着手は具体的危険の発生
わかった？

二重カキになった
>>883
俺に言われても困るが
それについつはイエス
当てるつもりでピストルを突きつけるなら
具体的危険はあるが
撃つつもりがないなら具体的危険はない

もちろん批判のあるところだが
それは基本書読んで

>>876
何をもって意思表示というか、基本中の基本の定義をしっかり覚えてないのかな？
ちなみに誰が軽々しく他説「批判」をしてるの？
８７４はどう考えたら転貸の承認が意思表示になるのかわからない、
通説はやはり観念の通知だし、試験に臨むにあたっては無視しよ、
って言ってるだけでしょ？
しかも試験委員に嫌われるってｗ見当違いの心配ですね。

>>866>>867>>873
主観的違法要素を限定的に肯定する立場でも、未遂の故意と違法要素とするのは少数派だぞ。
平野先生はそうだけど、山口先生も佐伯仁志先生も反対してる。対象を熊と認識してようが人
と認識してようが撃とうとする行為意思がある限り危険は同じ。未遂の危険を基礎づけうるの
は行為意思であって故意じゃない。

>>873
何が結論同旨なのかは知らないが、西田先生は故意過失は責任構成要件要素として認めておられる。

>>885は>>883（具体的危険の発生根拠を故意に求めるのか）に対してイエスと
言ってるが、>>885は言ってるのは行為意思であって故意じゃない。

ただ、気をつけないといけないのは、未遂犯において常に行為意思が危険を基
礎づけるわけではない。場合によっては被利用者の行為意思が危険を基礎づけ
ることもあるし、場合によっていろいろ。行為者の行為意思が危険を基礎づけ
るケースもあるということ。

故意があれば行為意思もあるが、故意がないからと言って行為意思がないとは限らない。
（上述のように客体を熊と認識していても客体に向けた銃のトリガーを引く意思があれば
殺人未遂の危険は発生する。）故意と行為意思は密接に関連はしてるけど、やはり区別し
て考えないと。

　占有回収の訴えに対して本権（所有権等）に基づく抗弁（所有権に基づく返還請求等）をすることはできない。しかし、反訴または別訴を提起すれば認められる。
　泥棒や不法占拠者にも占有訴権はあるが、その意義はむしろ賃貸借終了後の賃借人のためにある（賃貸人の自力救済からの法的担保）。
　
ちょっとまとめてみた。今日の勉強ｗ

>>891
未収ｸﾝは>>1も読めないの？

択一だろ

>>892

ここを日記帳に使ってるだけですがな（ｗ
目くじらたてんなよ（ノ∀`) ｱﾁｬｰ

>>894
中学生みたいなノリだね。ご愁傷様。

日記なら下の方のスレ使えよ

ホームレスの排除は人権侵害にはならないね？
なぜ
最低限度の生活が送れてないね？国家賠償はできないの？おしえて

施設ならある。

ホームレスの多くはまともに働く意思が無い奴が多い
そんなのを養う義務は国家にはない
つうかこの場合国民ね

昨日か一昨日、準消費貸借は更改ですよね？
と質問した者です。
いくつかレスを頂き、教えて頂いたようですが、未だにシックリきません。

ちょっと基本書テキストを見て整理してみます。
まず、準消費貸借とは、
消費貸借によらないで、金銭その他の代替物を給付する義務を負う者が、
相手方との契約により、その物を消費貸借の目的とすることを言う。
とあります。
つまり、例えば、ＡＢ間で売買契約があり、代金支払債務を負っているＢが
ＡＢ間の契約によりその代金債務を貸金債務に変更する。
ということになりますよね。
ところで、更改とは、
新債務を成立させることによって、旧債務を消滅させる契約
であり、その内容は、
�@債務者の交替、�A債権者の交代、�B債務の目的態様の変更
のうちのどれかをその目的とすることが認められています。
そうすると上記消費貸借は�Bの目的に該当しえませんか？
次に、更改の要件は、
�T債権が存在すること�U新債権が成立すること�V債務の要素を変更すること
とあります。
上記準消費貸借は、
�T代金債権が存在する�U新しく貸金債権が成立する、つまり�V債権の内容が変更された
ということになり、準消費貸借は更改とクリソツということになります。
というか、準消費貸借は更改の一態様では？という疑義が拭えません。
両者は別物で準消費貸借にあたるものは更改ではない、と覚えてしまえば
それでとりあえずは済むのでしょうが、もしも両者の違いというか、
準消費貸借が更改の一態様でない理由をご存知であれば教えて頂けない
でしょうか？お願いします。

そうでしょうか 働く環境を奪われてなったというのがコモンセンスではないでしょうか 日雇い労働にイラク人のように群がるんですよ
好きでなったわけじゃない人が大多数ではないですか？

施設とは具体的になんですか？
最低限度の生活はそこで送られるのでしょうか

わかったわかった
でだからどうすべきなんだ？

この不合理を正す法律家になってください
どなたか違憲かどうかで争って見てほしい

何が不合理なの？

不条理でした

何が不条理なの？

つまり税金あげろってことだな
真面目に働いて大変な人たちから
金をまきあげろと

>>904
お前が世界同時革命を起こせばいい。

>>900
更改は弁済とならんで債務の消滅原因のひとつ。
準消費貸借の場合、旧債務が消滅するのかどうか、つまり旧債務と新債務の
同一性の有無は、当事者の意思によるらしい。
そうすると、当事者が同一性なしという意思ならば、更改でありかつ準消費貸借
同一性ありという意思ならば、更改でなく準消費貸借なんじゃなかろか。

"(,,ﾟДﾟ)∩
額面１００万円の小切手を盗んで、誰かに売ったら、不可罰的事後行為ですよね？
でも、銀行にもっていって換金すると、詐欺罪になる、という（木村光江324ｐ）。
どう違うんでしょうか？？

根拠とする条文の違い

なんで詐欺罪になるの？換金というのは割引じゃなくて支払呈示のことだと思うんだけど、
銀行に錯誤があるの？

>>911
木村おばちゃんは詐欺罪成立させるんだ？
前田の弟子だから成立させないんだと思ってたよ。

銀行は呈示者が無権利者であることを立証する証拠を持ってない限り支払わないといけない
わけで、無権利者だと知ってても支払わなきゃならんのだから、錯誤があるとは言えないん
じゃないの？

もっと真面目に考えて
ホームレスなんていないほうがいいでしょ？
ホームレスに過失があるならまだしも
人扱いされないというのは
憲法の条文はもとい理念にも反してます
これは極度に政治的な行為とは言えない以上
称賛はあると想うのですが

>>916
人扱いされてないの？

臭いもの扱いでしょ
そして蓋をする
セーフティネットもありゃしない
ある意味ﾑｼｮの方がましかも
これを是正できるのは法しかない

おまえ、ホームレスはこのスレとどんな関係が？

何が言いたいのかぜんぜん理解できない。
つーか、相手に自分の言うことをわかってもらおうという意思が感じられない。
中学生くらいのやつにありがちな傾向。ただ自分の意見をぶちまけてみたいだけ。
そんなお前に、俺からひとつだけ助言をやろう。

激しくスレ違いだから、どっか行け。
ルールに違反してるやつが、憲法違反がどうとか語っても説得力ゼロ。