初心者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ28

※　本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
１）「どの本がいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」といった質問には原則としてお答えしません。
２）質問者はなるべく具体例を挙げて疑問点を明確にして質問すること。「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。


α）基本書または予備校テキストに関する質問先：
１．新☆基本書スレッド【第10刷】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1062173011/l50
２．■デバイスvsシケタイor℃-BΟΟK (第七版)■
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1061954391/l50

β）上記以外の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで答えてくれるスレpart11
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1059816154/l50
※「東大の伊藤眞教授は公務員なのに予備校を経営してますが許されるのでしょうか」
「弁護士だとスッチー喰いまくれますか」といったヴァカ質問も受け付けます。

γ）ロースクール関連スレ：
１．新司法試験Ｑ＆Ａ（法務省）
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/shinqa01.html

δ）初心者向け過去ログ：
★FAQ★初心者の為のよくある質問と回答★FAQ★
http://school.2ch.net/shihou/kako/1011/10119/1011918961.html

過去ログは>>2-5あたりに

過去ログ
1 http://makimo.to/2ch/ebi_shihou/995/995092161.html
2 http://school.2ch.net/shihou/kako/1006/10062/1006271567.html
3 http://school.2ch.net/shihou/kako/1013/10135/1013528060.html
4 http://school.2ch.net/shihou/kako/1016/10165/1016557232.html
5 http://school.2ch.net/shihou/kako/1020/10200/1020061936.html
6 http://school.2ch.net/shihou/kako/1023/10231/1023115373.html
7 http://school.2ch.net/shihou/kako/1026/10267/1026744625.html
8 http://school.2ch.net/shihou/kako/1029/10297/1029779858.html
9 http://school.2ch.net/shihou/kako/1032/10324/1032449218.html
10 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1034273483/ （html化待ち）
11 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1036157611/ （html化待ち）
12 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1037967159/ （html化待ち）
13 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039875820/ （html化待ち）
14 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1042469470/ （html化待ち）
15 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044011089/ （html化待ち）
16 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044974722/ （html化待ち）
17 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1046330978/ （html化待ち）
18 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1047742144/ （html化待ち）
19 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1049695414/ （html化待ち）
20 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1051114155/ （html化待ち）
21 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1052308089/ （html化待ち）
22 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1053491257/ （html化待ち）
23 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1054899637/ （html化待ち）
24 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
25 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
26 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1058610705/ （html化待ち）
27 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060531509/l50

三

四

五

六

七

八

九

＋

ELEVEN

DOUZE

>>1
乙。
リンク先も修復してある。
前スレのたわけた１とはダンチだな。

沢村賞

991 名前：氏名黙秘 ：03/09/09 21:07 ID:???
民法の質問お願いします

債権者代位権が行使され、債務者がそのことを知っていたら債務者はその権利の行使が出来なくなります。
が、もし代位債権者が債務者に代位行使を告知しなかったりして、債務者が代位権の行使を知らなかった場合は、債務者は権利行使ができるんでしょうか？

できないと思うんですが、内田民法にはこの点がはっきり書いてないんではっきりした事が分かりません。

994 名前：氏名黙秘 ：03/09/09 21:15 ID:???
債務者への告知は必要だが代位の要件ではない。
告知された場合には、債務者は代位に反する振舞いは出来ないことになる。
この裏返しとして、債務者が知らない場合には当然出来るんじゃないのかな。



997 名前：991 ：03/09/09 21:19 ID:???
>>994
レスありがとうございます。
出来るとなると、債務者の権利行使と 債権者代位権の両方が行使されてしまうケースが出てくるとおもうのですが、理論的にはどちらが有効になるのでしょうか？

> http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060531509/987

基本書で不能犯の体系的位置付けを確認してごらん。
未遂犯のところに分類されている筈。

山口先生の教科書あたりだと、「未遂犯の処罰の根拠である
既遂の具体的危険の発生が認められず」と、不能犯においては
結果が発生していないと明確に記述されている。

結果が発生した以上は、あくまで因果関係と故意の問題。
あとは因果関係の錯誤について触れる必要があるかな。

こんなもんでどうでしょう？

でも、睡眠薬が致死量に全く満たない微量で、
特異体質の異常性が際立っていた場合、
実行の着手自体が否定されることはありませんか？

>>18
それでもやはり結果が発生している以上は不能犯の問題たりえないと思うよ。
あくまで前スレ987においては結果ある場合を問題にしているからね。

はげしくスレ違いなのは分かってるんですが法律板で聞くよりも確実な気がしたんで
こちらで質問させていただきます
厨房な質問かもしれませんが返答お願いします
動物と人間の法の違いについての質問なんですが

人間を殺してしまった場合は「殺人罪」
交通事故によって轢き殺してしまった場合は「業務上過失致死罪」ですが
犬などの動物を、殺したり轢き殺したりした場合は
「器物破損罪」になるというのは本当なんでしょうか？

>>18
団藤説では「構成要件欠缺の理論」というのを使って実行の着手を否定します。

が、過去の学説ですし、本試験では受験歴20年超のベテとみなされｿｯｺｰGｹﾃｰｲとなります。

最近の「通説」では「結果発生の危険性云々」>>17 とするのが常識ですので、これに従いましょう。

器物損壊罪（動物傷害）です。
ただし、交通事故の場合故意が無いので無罪です。

野犬なら問題なく無罪

ちなみにそういう質問は以後こっちで夜露死苦。

司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚpart11
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1059816154/

>>20
＞犬などの動物を、殺したり轢き殺したりした場合は 「器物破損罪」になるというのは本当なんでしょうか？

そうです、故意に殺したりケガをさせた場合には、器物「損壊」罪（刑法261条）です。

ただし、誤って死なせたorケガさせた場合（過失致死傷）、過失器物損壊罪はありませんので無罪です。

また、罰せられるのは「他人の物」（飼い犬）の場合ですので、ノラ犬なら無罪です。

>>21
実行の着手について、形式的客観説できちんと論証できるなら、それはそれで構わないと思う。

俺にはあてはめが出来ないから団藤説は不採用。現在受験界の通説であろう実質的客観説で
無難に書く方が、あてはめも楽だと思う。

>>16
代位権が行使されると債務者は、債権に対する管理権を喪失し
債権行使は不可になると思う
つまり破産者が自分の債権を行使できんのと一緒じゃない

>>29
俺も来年からロー入るんで稼ぎのある∩マンション持ちの嫁さんと
結婚することに決めました。

生活費は嫁が稼いでくれるから俺は勉強にだけ専念すればよいかと・・・

・・・でも嫁さんに頭が上がらんのが辛い・・

通説は折衷説と思われ

結果が発生しているからもはや不能犯ではないと。
何となくは分かるんですが、
この場合の実行行為は致死量に満たない睡眠薬を飲ませたことなので、
殺人罪の実行行為になるんですか？

>>27
＞債権行使は不可になると思う
択一的にはこれで正解だけど、実際上はどうなの？

裁判外の代位だと債務者が代位権行使を知り得ない場合もあるし、
「債権行使は不可になる」というのは実効性薄いんじゃ？

どうせなら法律相談板で訊いてみるか？

>>27
訴訟法上は、非訟事件手続法76条2項があるから処分権喪失といいうるけど
実体法上はどうなんでしょ？

前スレ987の
>債権者代位権が行使され、債務者がそのことを知っていたら債務者はその
>権利の行使が出来なくなります。
というのはちょっと条文上の根拠が見つからない…そういう判例があるのかな？

というかそれは代位権が先に行使された場合でしょ。
質問は同時に行使されたらどちらが勝つのか。
という問題。
例えば、債権譲渡の通知のように、第三債務者はどちらに弁済しても有効に
なるのか、という問題じゃないの？

>>31
実際上の話って法律論でなくなっちゃうよ

>>33
管理権のない奴に弁済しても無効

>>30
＞致死量に満たない睡眠薬を飲ませた

具体的危険説における危険判断の
１）判断資料
２）基準時
３）基準「人」

上記に注意して基本書を読み直してきなさい。

じゃー管理権はいつ喪失するのか、という話になるね。
債務者への通知もなく代位権を行使する前に管理権を失うわけはないとすると
いつ喪失するんですか？

　僕ハ学習院『法科大学院）を受ける予定です。
みんなはやっぱりすごい大学ばかりの大学院を受けるみたいですね。
僕は、自分の大学の方が入りやすそうだし。学習院も悪くないしね。そうでしょ？
　大学院を何処の大学で受けたかで、新司法試験に合格しやすかったり
しにくかったりするのですか？
　

オレ弾頭大塚だけどべテに間違われるのか？

>>38
じゃあ、何処の大学を卒業したかで、現行司法試験に合格しやすかったり
しにくかったりするのですか？

それと同じ問題だよ。最終的には本人の努力次第。
ローによって新司法試験の合格率に差が出るのも現行試験と同じ。

>>39
愛知県の駅弁私大生に間違われます。

>>36
どうも。
この素材はH10年刑法１問目です。

>>36
不能犯の成立要件は、実行に着手しているのが前提でない？
前スレ987が復習すべきなのは「実行の着手」の内容と思われ。

>>42
論文本試験平成10年第1問はぜんぜん別の問題と思われ

>>23〜25さん
ありがとうございました！

>>37
山本敬三『民法講義ノート３　債権総論（下）』２４５頁によると……
（１）
　　　裁判上の代位の場合は、非訟事件手続法７６条が定められているから問題なし。
（２）
　　　その他の場合は、処分権制限肯定説（最判昭和４８年４月２４日民集２７巻３号５９６号）と
　　処分権制限否定説があるらしい。

>>46
ＧＪ

つまり、両方同時に行使された場合は判例では代位した債権者が勝つということですか？

>>48
俺、>>46なんだけどさ、最判昭和４８年４月２４日民集２７巻３号５９６号って
内田３の２６６頁に書いてある判例なのよ。

判決の原文が今、手元に無いから内田３の記述がどれ程正確なのかは分からへんけど、
もし当該頁の記述が正しいと仮定すると、やっぱり債務者の覚知か債務者への通知
が必要になる。
とすると、債務者が勝つのでは？　あと誰かが指摘してたけど、どっちみち第三債務者は
４７８で保護され得るやろうね。

ただ、現実問題として代位債権者と代位債務者が同時に第三債務者に弁済を請求する
場合ってほとんど想定できへんけどね。

債権者代位権関連の質問者です。コピペしてくれた16さん、レス
くれたみなさん、どうもありがとうございます。

>>49
　そうすると代位権の告知は代位権行使の要件、という事になって
しまうのではないでしょうか？（催告は必要だと思うんですが。）

あ、「要件」とまではいかないか。

妊婦甲が医師乙に頼んで堕胎をして貰った場合、妊婦甲に何罪が成立するかに
つき、質問があります。
65条の解釈によりいろいろな説があると思いますが、
実行行為としては、医師乙が妊婦甲を堕胎するのであって、
医師乙が自分で自分の腹をかっさばいて自分の胎児を堕胎させるわけでは
ありませんから、65条につきどの説を取ろうと、妊婦甲に自己堕胎罪の教唆が
成立するのは不自然な感じがするのですが、みなさんはおかしいと思わない
のですか？通説や違法身分責任身分の説をとれば甲に自己堕胎罪が成立する
ことになるらしいですが。

http://ula2ch.muvc.net/　(このカキコは削除しても良いです)

団塚説ならおかしいですが、それ以外ならおかしくありません。
ちなみに、一般的には教唆ではなく正犯とされています。

理論的には自己堕胎教唆としたほうがすっきりしますね。52の理解は責任共犯論or違法共犯論のにおいがします。

更に、辰巳オープン平成15年第10回51問目において、

第三者甲が妊婦乙と意思兵に同時に堕胎を唆した結果、丙により堕胎が行われた
という事案において、
65条の意義について、一項は違法身分、二項は責任身分と考えれば、
�@妊婦という身分は責任身分であり、
�A業務者という身分も責任身分であるから、
いずれも同意堕胎罪が成立する
として、�@�Aにおいてきちんと被教唆者の身分について検討していながら、

妊婦甲が意思乙に頼んで堕胎をしてもらったという事案の場合は、
65条の意義について、一項は違法身分、二項は責任身分と考えれば、
妊婦という身分は責任身分である
から自己堕胎罪の教唆犯が成立する

としています。
つまり、前者の事例では被教唆者の身分についてキチンと検討していながら、
後者の事例では被教唆者ではなく教唆者自身の身分について検討しているわけ
ですが、どうして後者の事例では被教唆者ではなく教唆者自身の身分について
検討してるのでしょうか？
誰か分かる方教えて下さい。お願いします。

訂正

×　いずれも同意堕胎罪が成立する
○　いずれも同意堕胎罪の教唆犯が成立する

「その他の方法」に他人の共犯的関与を含めない立場からは、
前者
甲→同意堕胎教唆と自己堕胎or同意堕胎の間接教唆
乙→自己堕胎教唆or幇助
丙→業務上堕胎
だろ。

含める立場からは
甲→同意堕胎教唆と自己堕胎or業務堕胎の教唆
乙→自己堕胎
丙→業務上堕胎

甲→同意堕胎教唆と自己堕胎or同意堕胎の教唆
の間違い

被教唆者の身分が責任身分なら教唆者は連帯しないor部分的に連帯する。

つまり、質問の趣旨は
後者の場合、

業務者という身分も責任身分であるから、
から自己堕胎罪の教唆犯が成立する

という理由付けであるべきと思うのに、そうでないのはなぜか？
という質問です。

業務者がどんな身分であれ、客体たる妊婦であることが責任身分である以上、自己堕胎教唆になるから。

では後者の事例の場合、
業務者という身分も責任身分であるから、
自己堕胎罪の教唆犯が成立する

と考えてはダメなんですか？

そりゃそうだ。
業務者が責任身分であることは、その共犯者がその業務者身分に連帯しないことを意味するのみだから。

しかし、連帯しないから２項で自己堕胎罪が成立するわけでしょ？

連帯しなければ常に自己堕胎教唆か？妊婦じゃなくても？妊婦だから自己堕胎教唆なんだよ。

業務者を違法身分とするとなんかややこしくなるし、一応、業務者が責任身分であることも理由の一部だな。

つまり、
第三者甲が妊婦乙と意思丙に同時に教唆した場合の第三者の甲の罪責を検討する場合は、
第三者甲に被教唆者の有する妊婦という身分があるかないか、と
第三者甲に被教唆者の有する医師という身分があるかないか、を検討し、

妊婦甲が意思乙に頼んで堕胎をしてもらった場合の妊婦甲の罪責は、
妊婦甲に被教唆者の有する医師という身分があるかないか、を検討しなくてもよくて、
妊婦甲に被教唆者の有しない教唆者自身が有する妊婦という身分があるかないか、を検討するのは、

統一性がないと思うんですが、その辺はどうなんでしょうか？

妊婦である以上、医師身分は関係ないからね。

責任身分なんだから、被教唆者がそれを有するかどうかは関係ない。
ただ、山口説の場合は被教唆者への従属性が問題にはなるが。

後者の場合、両方と考えれば整合性は取れますね。
とりあえずそう考えることにします。ありがとうございました。

被教唆者がそれを有するかどうかは関係ないなら、５６の後者の理由付けは
おかしいことになりますが。

責任身分だから有するかどうかは関係ないんであって、責任身分かどうかは前提として問題になるだろ。

ん？後者？前者じゃなくて？

なんでおかしいのかわからない

あ、前者か。すいません。

不作為による共犯において、
「不作為的関与が正犯となるか、幇助になるか」という問題と、
「正犯を基礎づける作為義務と幇助犯のそれとの限界についていかに考えるべきか」という問題と、
別だということらしいですが、どのように別なんでしょうか？
同じことではないんですか？
正犯を基礎づける作為義務があってそれに違反すれば当然、不作為の共同正犯になり、
なければ、幇助になる、と考えてはいけないのでしょうか？

>>78
君のように考えるのが斎藤誠二たん

作為義務があるかという事と、実行行為が正犯性を持つか事は別次元と考えるのが
君が「それはおかしいんじゃない？」と批判する見解。

１　作為義務はいかなる場合に認められるか
２　正犯と従犯はいかにして区別されるか
３　１と２を比較する
以上の作業で答えは出ると思う

よくわからないな。
正犯には正犯のTbがあって、従犯には従犯のTbがある。
これは不作為の場合も同じ。
それぞれの不作為のTbにそれぞれの作為義務がTb要素としてあるわけだから、
俺も>>78と同じように感じるんだが。

作為義務が常に正犯を基礎付けるわけではないぞ

１　作為義務はいかなる場合に認められるか
　　保証者的地位。すなわち、法律、条理、習慣など。
　　または、先行行為、引受け、行為者の主観

２　限縮的正犯概念、主観説、客観説、実行行為説、行為支配説

で、この１と２が何か？

>>82
何かって、、、ちょっと考えりゃわかることじゃねえか

勉強不足で分かりません。教えて下さい。

　　　　　　　　　　　　　　「￣￣了　　
　　　　　　　　　　　　　　l h「¬�h　はーい司法崩れが通るからどいて
　　　　　　 ／￣￣＼＿_,ト、Д/＿＿＿＿　
　　　　　／　　　/￣Yi.　/　 jテ、　　　　　 f￣ヨ
　　　　/　 　／∧ /　/　 /.i　l　iー――‐u'￣
　　　./　 ／ Д｀ /　/　 / /　l　l
　　 i'　　／　　 ｌ　ヽ../　　レ'　　l　l
.　 /　 _/　＼　 !、　lヽ＿＿＿_」　l
.　 !、/　＼.　＼　＼l　　　　　　ト./
　　　ト、＿_＼/ト、/ト、　　y　　 l
　　　l　　　￣(　 ）y　）　 /l　　　i
　　　l　　　l 　 Y''/ー'　 / .l　　　l
　　　!、　　l　　l./　　　/　 l　　　l
　　　/　　/　　l/　　 ,/　　i'　 　 l
　　/_　 ./l　　 l｀ー‐〈　　　ト.＿_」
　　L_｀`^yト.＿」、ー"　　　`ヽ＿」

勉強不足なら、そんな細かい論点にこだわらないで良いですよ。
ある人が不作為をした。彼には作為義務がある≠正犯
作為義務がある人の不作為は刑法の評価対象だが
その不作為が正犯の実行行為と評価されるか、従犯のそれと評価されるかは
正犯と従犯の区別の問題でしょう

義務違反したやつは全員正犯だ！というなら別ですが

その作為義務の内容は正犯と従犯で異なるのでは？

ことならないよ。作為義務はあるかないかの話し
お父様が子どもを見殺しにした場合と
お父様が何もしなかったので、ロリコンが娘に悪戯した場合
具体的に作為義務の内容は違うの？

まあ、見解は分かれてるかもしれんが（そこまでは俺にはわからん）

>>88
>まあ、見解は分かれてるかもしれんが（そこまでは俺にはわからん）
そんなんだから、万年受験生なんだなｗ

後者は本当に幇助なんだろうか？心理的に物理的にも寄与がない気がする。
ロリコンに何もしないと言ったのならともかく。

どういう場面を想像するかによるが
お父様の目の前でロリコンが娘イタヅラされていながら
お父様が止めようともしないなら物理的真理的に寄与あり

>>87
作為義務の内容は正犯と従犯で異なるのは確かなんだけど
それは「具体的事案により異なる」のではなく
一般的に、従犯の作為義務の場合、正犯にない類型もある、という意味
「法益を正常に保つべき義務」が問題となる類型では
正犯を基礎付ける作為義務と従犯を基礎付ける作為義務は同じ

（ただし、作為義務のなかに同価値性を含めるなら変わるかも。でもそうなのかは俺はしらない）

国家とは、
「一定の領土を有し、そこに居住する人々を統治権によって組織した社会。基本条件として、国民・領土・統治権の三要素を必要とする。」
ですが、この場合の統治権は、
主権の3つの意味
1 国家の政治の在り方を最終的に決める権力
2 家を統治する権力。ポツダム宣言の第8条の「日本国ノ主権ハ本州、北海道、九州及四国並ニ吾等ノ決定スル諸小島ニ局限セラルベシ」という場合の主権。
3 国家の独立性。
のうちの二番目のことでしょうか？
それとも3つ全部でしょうか？
「統治権によって組織」できるのは、2番目だけではないですか？

国家を統治する権力というのは国家の統治権のことだと思います。はい。

不作為の共犯の件、ありがとうございました。分かってきました。

刑法の質問です。
構成要件的故意と、責任故意、故意責任と、故意という言葉の
使い分けがよく理解できません。
教えて頂けませんか？

構成要件的故意と責任故意は、行為無価値論者が使用する。結果無価値論者は、故意ですませる。
故意責任は、過失責任との対比で使われることが多いような気がする。

民法の契約のうち請負にはまってしまってます。
請負者が下請負契約を結び下請負業者が第三者相手に債務不履行をした場合、請負者に責任が生じないのかどうか。
７１６条はずばり責任ないとしてますが、履行補助者の故意・過失は利用者のそれと同視できる。とか、請負者と下請けは使用者と被用者との関係と観念出来るので使用者の不法行為責任を追及できるとか。
判例とか論証をお知りの方、あるいは良いアイデア等お気づきの方、是非アドバイスよろしくお願いします。

>>98
内田の２でもよんどけ。

内田の２ね
Thank you

>>99
意地悪だな
結論ぐらい教えてあげろよ

請負人にどのような責任が生じるかは
具体的な事案によるからね。一般論は言いにくい
逆にいうと、一般論にこだわっているなら、そりゃはまってしまうだろうね

まあ、当たり前だけど
まず契約責任を考えてみる
それが終わったら不法行為責任を考える
契約責任を追及できそうならそれに力を費やせば良い（不法行為はおまけ）
できないなら、不法行為責任がメインになるんじゃないかな？

保護責任者遺棄罪の保護責任を真正身分犯と書いてあるんですけど不真正身分犯じゃないんですか？
それとも真正身分犯と不真正身分犯の複合的性格をもってるんですか。

不保護の場合は真正身分犯（構成要件的身分）
遺棄の場合は不真正身分犯（加減的身分）
なお、遺棄の意義よる差は無視してます

ほぅ　では教えて？
例えば具体的事案として「請負人は下請負人に下請負報酬を支払ったが、下請負人は倒産してしまい倒産前に契約し給付を受けた資材につきその供給業者からの代金請求を結果的に踏み倒した。」
この場合、資材業者はどのような請求を請負人に対してなし得るか？

>>104 れすサンクス！

>>105
請負人は報酬払っているのだから、不当利得も何もないのでは？

>>105
分かりにくい説明だな、、、
供給業者は請負人に対し責任追及できるか？ということだな
あまり請負プロパーの問題とは思えないのだが、そんな事案でいいのか？

>>107
でも下請負人の不法行為により第三者たる資材商店に損害を与えている
請負人に使用者あるいは下請負人に履行補助者たる地位を与えて、請負人の責任を追及できないのかな
ことに第三者が、下請負人でなく、背後にいる元請人たる請負者の信用を信頼した場合など

>>109
はあ？？不法行為？？？契約責任じゃなく？？？
倒産することが不法行為なんですか？？？？
そして、不法行為責任なのにわざわざ履行補助者の概念だすんですか？？？
背後に居る元請負人に対する信頼は、保護に値するんですか？？（そこらへん事案に書いてないが）

転用物訴権で処理でｲｲﾝﾃﾞﾈｰﾉ？

元請人は契約当事者じゃないから契約責任は問えないと思ったわけで
でも元請人と下請負人間の契約に遡って契約責任を問えるかもしれないと
その法律構成妙案があったら教えてください

それと超有名企業が発注し、業界で信用力ある元請が請け負った○○ビルの下請けなら、支払いは確実、と信じた資材供給商店は保護されてしかるべき、とした場合、
損害の公平な負担とういうことから、元請にも責任が問えそうですが

転用物訴権　なるほど

某予備校答練で「Ａ株式会社のワンマン経営者である代表取締役Ｂが専断的経営を
行ったところ失敗し、Ａ社は倒産した。Ｂに「経営に関与しなくていい。名義だけ
借りたい。」と頼まれて取締役に就任していたＣは………」という問題がありまし
た。この問題を見て、私はＢが名目取締役か表見取締役か10分以上考えてしまい、
結局、選任手続はなかったのだろうから、表見取締役と認定しました。が、添削並
びに参考答案は名目取締役でした。私の感覚が常識はずれなのでしょうか？どうも
腑に落ちないです。みなさんは、問題文からみて感覚的にどちらだと思われますか。しょうもないことですんまそん。

転用物訴権は無理ですね
請負者は下請人から完成物の引渡しを受け反対給付たる報酬を支払っているのであるから、資材供給商店の損害に見合う利益を受けてないから

>>112
＞それと超有名企業が発注し、業界で信用力ある元請が請け負った○○ビルの下請けなら、
＞支払いは確実、と信じた資材供給商店は保護されてしかるべき、とした場合、

その資材供給商店の支払いに対する信用は無条件に保護されてしかるべきなのか？
その論理でいくと信用力ある企業(例えばＡ社)と取引関係にあるすべての企業の債務を、
Ａ社が担保することになりかねない。請負一般の効果としてそういうのを認めるのはちょっと。
もっと個別に、例えば黙示の保証契約を認定するとかのアプローチで行ったほうがいいと思う。

個人的には｢取引リスクは自分で負担しやがれ｣的な考え方を持っていて、
転用物訴権すら｢どうだかなー｣と思うくらい(書くかどうかは別にして)だから、
その事案は資材供給商店の踏み倒され損でいいと思うがね。
元請だって下請けに報酬払い損なわけで、この上元請にさらなる犠牲を強いてまで、
資材供給商店を保護する理由があるのかな。

ごめん、目的物は完成して給付は受けてたんだね。
最終段落は無視してください。

なるほど　黙示の保障契約認定
取引通念上元請がその信用力を下請けに付与したと認定するわけか
僕もちょっとした会社経営してて下請けの不払いにつき債務者から責められてるんだが
こんな強力な論証があるんなら敗訴目前だ

>>114
「頼まれて」「就任した」んだから、選任決議があったと解するのが
普通だと思います。
よって、名目取締役。

現実にはムリじゃないの？下請負が元請負の事実上の子会社であるとかいう
供給業者が信頼して足るべき事情がある場合以外はムリだろ。

そうだろ！
信頼してたるべきケースだよ
全国的に名の知れた企業の下請けと取引したんだから

全国的に名の知れてるのは元請けであって下請けは関係ないだろ。
元請けと下請けに資本関係とかあれば別だが。
それに普通、ＪＶとかを例に取ると元請けがキチンと保証してたりするわけだし。
キチンとやりたい場合は、元請が下請けの債務保証を現実にするのが普通
なんだから、かかる保証契約などを取り交わしてない場合は、たとえ元請が
全国的に名の知れた企業であったとしても、その一時をもって供給業者が
信用力を付与したと考えるのはあまりに短絡的で社会実情に合わず、
到底、その信頼は供給業者が法律上保護されるべき程度のものとは言えない。

手形法について質問させて下さい。

１６条１項に関して、

連続していない被裏書人欄の記載のみを抹消した手形は
「裏書ノ連続」があるといえるか？

という論点がありますが、
そもそも、形式的資格欲しさに他人の署名を抹消することが許されるのでしょうか？
許されるとしたら、その権限は何条に規定されているのでしょうか？

よろしくご指導お願いします。

そんなもの取引上の安全だろ
誰が抹消しようと所持人を保護することに価値がある

手形で決済されたら震えるぞ
君も司法勉強してるんならその基礎の取引界の常識体験したら？

>>123
裏書の連続は手形の外形上判断するから誰が変造したとかは関係ないです
したがって手形法では権利推定はあるわけです。これ民事。

けど、立派な有価証券変造罪ですな。これ刑事。

>>126と、思ったが文書の本質を偽ったとまでいえるのか疑問が生じてきた。
どちらにせよ変造権限は原則ないですよ（例外･･･全員の同意）
しかし、それと裏書の連続とは別問題です。

>>122
冷たいねぇ
僕もそこまでは分かったるけど
でも零細資材業者を救える法律構成はないのかな
それこそ社会通念とか信義則とか発揮した判例とかないのかな

基本的に零細資材業者泣き寝入りってことじゃない？

有名会社の肝いりってことで、嫌がったのを執拗に勧誘して契約させたとか、
契約締結の過程で有名会社の介入が著しかった場合には、>>116 も言うように
黙示の保証を認定する余地があるとおもう。

ちなみにこの問題、元ネタは何？
ちょっと問題文を見てみたい。

>>128
冷たいと考えるかは価値判断じゃない？
取引先のリスクは自分が負うというのが取引会の常識で
零細といえどもそれに変化はない

かりに、零細を救う評価規範が打ち立てられた場合
元請負は、次回からそのリスクを負わないような手段にでる
結局、零細を救う行為規範とはなりえない

自分が指摘するように、信義則で制限すればよい

この問題を設定した奴のセンスがなさすぎ。

別に冷たくないよ。
材料供給商店は、注文を受けるときに売掛にしないか、売掛にした場合には
危ない会社かどうか調べて、危ない場合には元請の保証をちゃんと取るように
すればいいだけだから。
それに材料供給商社は零細ばかりじゃないだろ。
なんなの？甘えんぼなのか？

http://homepage3.nifty.com/llllllllll/

池田小事件で被告の意思とは関係なく勝手に控訴した弁護士を宅間守もしくは納税者は
告訴することはできますか？

>>134
やってみろ。頑張れ。
心の中で応援するから。

まずは最寄の警察にいって、「池田小事件で被告の意思とは関係なく
勝手に控訴した弁護士を告訴したいんですけど」と訴えてみよう。

レスをくれた皆様、ありがとうございました。

あなたは法的思考が身についていない、

とよく言われるのですが、法的思考というのが何なのかいまだよくつかめません。
法的責任という言葉なら分かるけれど、法的思考ってどういうふうに考えたらいいのでしょうか？
何か読むべき本などはありますでしょうか？
厨な質問でごめんなさい。

>>137
まずは条文からスタートして考える。みたいなことかな。
法的思考、ってコレだ！ってモンがあるわけじゃないけど。
で、条文の文言に素直にいくと不都合に思われる時などに
なぜ、この条文とかこういう制度があるんだろうという趣旨を考え、
この趣旨から考えたら、条文の文言からは多少離れるが、
妥当な結論を導けるな・・みたいな。
上手くいえないが、誰かを救うという「必要性」があっても
それをしてイイか（条文にあるのかとか）という「許容性」がないと説得力がないしね。

そんな感じで、論理的に矛盾もなく、説得力がある、みたいな考え方かなぁ・・
まぁ、法的思考が身に付いていないとよく言われるんだったら、
言われた時に質問してみたらいいかも。

土地賃貸借契約の借主が借地上の建物を第三者に譲渡した場合
賃貸借契約上の地位は第三者に移転するんですか？

>>139
NO。転貸関係になる。

刑法→民法　と　勉強したんですけど、
次は何をすべきですか？

商法？　民訴？

>>140
建物賃貸借の場合は転貸になりますが、土地賃貸借もですか？
旧賃借人は賃貸借関係から離脱するのではと･･･。
で、その上で、新賃借人とは新たな賃貸借契約が成立するのか
旧賃貸借契約上の賃借人の地位を引き継ぐのか、という問題だと
思っていたんですが。

>>141
商法

憲法は？

賃借権は賃貸人の承諾がなければ譲渡できない。
従って、上記の場合賃貸人が承諾しないこともできる。
その場合、譲受人は建物買取請求をすることになる。

>>144
質問するぐらいなら、来月から答練が始まる商法を予習する方が
ペースメーカーに出来ていいんでないの？
マイペースに出来る香具師なら、そもそもこんな質問をしないと思われ

>>145
転貸にもならないとうこと？

適法化された土地賃借権の譲渡であることが前提です。

>建物賃貸借の場合は転貸になりますが、

これはどういう意味ですか？
建物賃貸借において、賃借人がどうやって建物を第三者に売るのですか？
他人物売買ですか？

>>149
建物賃貸借で建物を貸せば転貸、ということです。
土地賃貸借で土地上の建物を第三者に譲渡したら
賃借権の譲渡になるんですか、土地の転貸になるんですか？

賃借権の譲渡だろ。そのまま移転だろ。

解答者が混乱させる意図で答えてるとしか思えんが…

>>139
まず、条文を確認せよ。

１）民法612条１項　「賃貸人ノ承諾アルニアラサレハ」
２）借地借家法19条１項　「承諾しないときは」

これが前提で、賃貸人の承諾なしに建物を譲渡した場合、賃借権の無承諾譲渡となる。

＞賃借権の譲渡になるんですか、土地の転貸になるんですか？

この疑問は良く解らない。当事者は通常は譲渡のつもりでしょ。
土地賃借権を売り主に留保して譲渡する場合もありうるが、買主にメリットあるの？

転貸借とか書いたヤツが悪い。

>>152
どうもありがとうございます。
やはり、土地賃借人による借地上の建物の譲渡は、賃借権の譲渡なんですね。
では、繰り返しになりますが、その場合、
第三者は従来の賃貸借契約の当事者になるんでしょうか、それとも
新たに賃貸人との間で賃貸借契約が成立することになるんでしょうか。

賃貸人の承諾があった場合、又は、信頼関係の破壊がなかった場合です。

だから譲渡だっつーの。譲渡はそのままだっつーの。つまり従来。

>>146
なるほど。深い。

>>154
内田�Uに書いてあるだろーが、ヴォケ！　……と書こうと思って確認したら、書いてなかった。ｗ

>>156で正しいのだが、信頼関係「非」破壊の場合、どうなんだろうと疑問に思った。

こういう時はパラノイア平野裕之センセの本を開くに限る（持ってる香具師は項目251を見よ）。

信頼関係「非」破壊の場合、賃借権の移転については

林良平説：あくまで解除権制限に止まり、賃借権は移転しない。
判例・通説：有効に移転。

なるほど、平野センセ、勉強になりました。

つーことで、>>154よ、解ったね？

弁論準備手続とか集中証拠調べはどの位の期間かけてやるの？

すみません、共犯なき正犯って何ですか？

>>159
軽い事件はほんの数時間でおわることもあるそうです。
先生が授業で言ってたことの伝聞ですが

>>160
正犯が成立しているにもかかわらず、共犯が成立しない犯罪現象をいいます。
例えば、Ａに「Ｂを殴れ」とそそのかされてその気になったＣが
方法の錯誤によってＡを殴ってしまった場合のＡをいいます。
ホントは暴行の教唆ですよね。

民訴です。シケタイ読んでますけど、すっきり頭に入りません。
言葉が感覚的にまだよくわからないのです。例えば、

○裁判所は「申立事項」を超えて裁判できない(246)という場合、

これは、申立事項を「訴訟物」と置き換えてもいっしょでしょうか？
それともニアリィイコールでやはり両者は別概念なんでしょうか？

あと、
○訴えの利益とは、審判対象である特定の「請求」が本案判決による争訟の処理に適するかどうかの判断基準である。
○当事者適格とは、当該「訴訟物」につき自ら当事者として訴訟を追行し、本案判決を求めうる資格である。

とあるんですが、ここで請求と訴訟物が使い分けられているのは、
やはり意味があってやってるんでしょうか？

大枠でみれば、いわんとしようとするところはわかるんですが。
あまりこーゆーところで悩んではいけないんでしょうか。。。

今、刑法総論の錯誤のあたりをやっているんですが、
幾つかの錯誤が重なった場合はどうなるのでしょうか？
自分で少し込み入った話を考えると、こんがらがって。。。
例えば、

甲はかねがね折り合いが合わなかった乙を殺害するため、
静かな所で話し合おうと、特急を移動手段とした釣り旅行に誘い、
知人とは途中駅で待ち合わせして、自分は数駅前から乗り込み、
周りに誰もいない事を確認した上で、特急の自由席の、
自分に向かい合う席（窓側とする）の背中のシート内に遠隔発射可能で、
時限装置（直接操作するしか解除出来ない）も組み込んだ短銃を仕掛け
（一般的にも、甲の認識でも弾が体を貫通する事はないとする）
後で乗り込む乙をそこに座らせ、時限装置により殺害しようとした。
しかし、乙から乗り遅れて列車には乗れないとの連絡があり、
そのため、甲はいずれかの段階で時限装置を解除しようと意図したが、
乙が乗車予定であった駅で乗車して来た客が隣の席に座り、
最終駅まで乗車する旨聞き出したので、解除を断念して
甲は通路側に席をずらす事により弾の軌道から身を守ろうとした、
ここで、被告の席は車両の端であり、一般的にも甲の認識でも
発射されるであろう弾丸の軌道に、誰も存在する余地はなかった。

その認識の元、腹をくくった甲はやがて来る発射に怯えたため、
酒を購入・飲酒して気持ちを落ち着かせようとした所、
「どうにでもなれ」といった自暴自棄に似た心境になった。
次の駅において新たな客が乗車して来て満席に近い状況となり
自分の対面の席のもう一つ向こう側の席に座っていた二人から
「向かい合わせで座りたいので、甲の対面の席を反転させ
使用してもいいですか？」と訊ねられた甲は、断ると弾丸が発射された後、
自分に嫌疑がかかると思い、危険性を認識しつつ承諾した。
仕掛けた短銃により窓側の席に危険があると認識した甲は、
自分の釣り道具の置き場が無いこと、通路側に置くと
盗難等が不安な事、などを二人に話し、二人が対面になって座る席の
窓側の部分にまたがるように、そして二人が窓側に行けない様に
釣り道具を置き、二人にかかる危険性を減少させようとした。
しかしながら、甲の対面の席を反転させて二人の席を構成したため、
実際には通路側に高い危険性が存在する事となったのだが、
甲は、全くその事実に気付かないままであった。
その上で甲は、これで死人は出ないのではないか楽観しつつ、
実際の発射を想像すると怖くなり、さらに多量の酒を飲み、
結果として最終駅に着く頃には、窓にもたれ熟睡する事となった。
その間、甲の対面の席を利用していた二人は降車する事となり、
甲の対面の席を元の向きに戻し降車した。甲はそれに気付かなかった。
甲は普通列車の運行所要時間を元に時限装置の設定をしていたので、
最終駅に到着するまで短銃から弾丸が発射される事は無かった。
しかし、最終駅に到着しても起きない甲を車掌が起そうとしたところ、
上着右腹部のポケットに所持していた短銃の遠隔発射装置に触れ、
発射された弾丸が甲の腕に命中した。甲は即座に覚醒するとともに、
乙が反撃したと誤認し、所持していたナイフで車掌の胸部を刺し、
車掌は即死する結果となった。それを見た甲は、目的どうりに
乙を殺害したと思い、駆けつけた警察官に逆らう事無く逮捕された。
この場合の甲の罪はどうなるのでしょうか？

こんな長文が出題される事は無いと思いますが・・・

問題文を抽象化して自分の意見を書いてみたまえ。

(　´д)ﾋｿ(´д｀)ﾋｿ(д｀ )

状況が変わって、もし甲自身しか被害者がいない場合、
例えば甲が発射された弾丸により重体になり、
そのまま病院に運ばれた場合、具体的符号説？では
甲に対する殺人未遂が成立するのでしょうか？

(　´д)ﾋｿ(´д｀)ﾋｿ(д｀ )

殺人の故意で殺人を遂げたのだから車掌に対しては殺人罪

自殺が不可罰なのに自分に対する殺人未遂なんてないだろ
くだらんこと考えてないで勉強しろよ

>>169
おまいは偉い。

誤想過剰防衛

>>167
具体的符号説の意味わかってる？

>>169はそうだと思うのですが、
車掌を殺していないときには不可罰になってしまいそうで・・
過失致傷にも出来ないわけですよね？
席を譲った二人（の内の手前側）には殺人未遂が成立するのでは？
乙に対する殺意と、その席（短銃の仕込まれた席）にいた
人に対する殺人未遂は符合しないのでしょうか？
未遂の場合は符号を認めないと言われればそれまでですが。
あと、最終状況で心神喪失が認められた場合、
車掌に対するナイフでの殺人は認められず、
しかしながら、短銃の発射された状況から
車掌への殺人未遂を具体的符号説で導くことも可能では？
と思います。（これも未遂なので無理なのかな？）
もし仮に、車掌を殺さずに、手段も鉄アレイなら、
銃刀法違反にも問えないし、これだけ具体的に危険を振りまいて
殺人予備と器物損壊そみという可能性もあるのでは？と思ったのですが。。。

>>174
とりあえず、教科書を始めから読み直してみましょう。

>>173　一回読んだだけなので、しっかりとは。。。
でも、最初の殺意と、結果としての死が因果関係を持って対応すれば
殺人と認める学説ありますよね？（具体的符号説かは分からないが）
>>172はそうだと思うのですが、この場合誤想防衛は甲の故意から
来ているものなので、どうなのかな？と思ったのですが。

>>176
もう一回読んでください。

狭義の具体的符号説＋具体的法定符号説＝広義の具体的符号説
狭義の法定的符号説＝抽象的法定符号説
抽象的法定符号説＋具体的法定符号説＝広義の法定的符号説＝構成要件的符号説

抽象的法定符号説と具体的法定符号説の中間説もあるがな。

>>175その通りかもしれないけど、
スカっと答えてくれれば嬉しいなと。。。
問題外と言いたくなるとは思うけど。

じゃーさ、席を反転したときに、乙が窓側にいたとすると
どうなるの？その時点で甲が正常で、遠隔操作すると
窓側の乙が死ぬと思って操作したら、確実に乙は死なないよね？
不能犯？になるのかな。弾が当たった人に対しては過失致死傷罪？
方法の錯誤で殺人（未遂）罪？手元に本が無いから何ともいえないけど。

>>180
抽象的法定符号説を採るんだよね？

あれかな、構成要件符号説なら（責任の問題は別として）
構成要件さえ満たしていれば違法性を問えるのかな？
一回さらっと読んだだけなので、よく分かってないです。
それなら来るなと言われそうだけど。。。

構成要件的符号説は故意の内容たる主観的な構成要件該当事実が客観的な構成要件該当事実
が符合しているときに故意を認める学説です。
ここで、構成要件該当事実をどの程度、抽象的にあるいは具体的に捉えるかについて争いが
あります。それが、抽象的法定符号説と具体的法定符号説とその中間の諸説の争いですね。

>>181すいません、上の等式（厳密に等式とは思いませんが）
を見ても全く分からないので・・・
昨日「無価値」の意味を知った素人です。

>>184
だからそのへんの基礎的な理解が足りないんだから、それはちゃんと教科書を読んで理解するべきだよ。

理論への基礎的な理解がないのに理論の当てはめを問題にしても無駄だからね。

『法益主体の具体性は捨象し得ないから、具体的な法益主体ごとに故意の有無を判断すべし』
というのが具体的法定符合説だよね？

『およそ構成要件的結果を発生させるなという規範の問題に直面している以上、
構成要件の枠内において重なり合う範囲内で故意の有無を判断すべし』
というのが抽象的法定符合説だよね？

間違ってたら指摘よろ。

まあ、合ってる。ただ、その説明で理解できるものではないが。

でも、ちょっと違うな。前者はむしろ西田説で、具体的法定符号説の
一種ともされるが、中間説にも位置づけることができる。

>>187の説明は前田本かな？前田先生が教科書でたたいてる具体的法定符号説は西田説だった気がする。
西田説は平野や山口の具体的法定符号説よりも抽象化を認める立場。

>>183本当に不勉強なので、自分でも今日考えます。

少し思ったのが、常に正常な判断能力を有していたとして、
元々殺意はありながら、今の場合は乙が来なかった事により
短銃による殺人の積極的意図は基本的にありませんよね？
自首が認められるとは言いませんが、

甲が安全確保をしたと思い込んでいる場合、
先の例だと席を譲った二人が通路側にいれば安全と思ったが、
実際には確保されていなかった場合。

とか、甲が基本的に安全を確保していたけど、
通常考えられないような事が起こり、
安全を確保しきれなかった場合、
例えば、甲が誰もいるハズの無い壁に向かって発射されると予想し
実際そうなったが、その瞬間、子供が突発的に入ってきた。
ときとかは、説によって対応が異なってくるのでしょうか？

錯誤の場合、符号ではなく符合だよ。
論文で書き間違えたら印象が悪くなるよ…

積極的意図の有無を問題にする学説は聞いたことがありません。
自首は刑法理論とは関係ありません。
また、>>191の例は中止犯の問題です。そもそも故意がない以上、故意犯は成立しません。
中止犯についてはさまざまな学説の対立があり、それによって結論は変わります。

>>192
論文試験でワープロを使う時代になったら注意しないとね。

あと、>>191の例は過失犯の問題でもあるわな。

>>187で　なんとなく少しはは分かった気がします。
具体的法定符号説なら、甲自身に自身の安全と言う法益が
存在しないから、甲に対して殺人未遂は存在しない。
元々、構成要件を満たしていないと言えばそれまでですが。

んで、抽象的法定符合説なら、、、
構成要件自体が成り立ってないのかな？

でも、個別殺人と無差別殺人との重なりと言った感覚で、
たとえ結果が自分自身に来ても殺人未遂を認める事は
可能なような気がするのですが、、、無理やりかな？

>>196
だからあれはちょっと違うんだって。
それから、客体が自己である場合には構成要件に該当せず（殺人罪の客体は他人だから）、故意は問題になりません。
したがって故意論の学説の対立はまったく反映されません。

故意論じゃなくて錯誤論だった。ｽﾏｿ

すんまへん。
手元にある山口総論を読んでも、いわゆる中間説と >>187 の具体的法定符合説の
違いが分からないんですけど…。

西田説での帰結と山口説での帰結は、具体的にはどのような事例で差が出るので
しょうか？刑法雑誌26巻2号171頁以下にあるらしい、西田説を読めば少しは見えて
来るんですかね？

>>195そこなのですが、中止の意思があった場合に

もはや中止が意味を持たないほど行為が進行している場合。

適切な中止があれば、結果を阻止できたが、過失により出来なかった場合。

中止した時点で、通常で考えれば結果を阻止でき、適切な
阻止行動を取ったにもかかわらず、偶然の出来事で結果が結果的に？
起こってしまった場合。

と３つあると思うのですが、一つ目は中止犯にならないですよね？
二つ目と、三つ目は学説の違いでいいのですか？

中間説にはいろいろあるけど、違いは以下のとおり。
甲が乙の車Ａを壊そうとして方法の錯誤によりうっかり隣の車Ｂを壊しちゃった場合。
平野・山口の具体的法定符合説：故意なし。車Ａと車Ｂは独立に保護されており、符合しない。
西田の具体的法定符合説（中間説の一つ）：車Ｂが乙のものなら故意あり。車Ｂが乙のものでないなら故意なし。法益主体のレベルで抽象化してよいから。
井田の修正された具体的法定符合説（中間説の一つ）：隣にあることが認識されてるなら故意ありだったような気がする。（自信がない。ｽﾏｿ）

>>200
中止犯の項と実行行為の終了時期の項について、基本書を読み直すことを推奨。
行為が進行していたとしても、積極的な努力によって結果が発生しなければ
中止犯成立の余地がある。

結果が発生した場合には、責任減少説の立場からは中止犯が成立する余地はあるけど、
否定説が通説だったとおもう。

>>200
だから基礎的な理解がないのに、あてはめも問題にしても無駄だって。教科書をもっかい嫁。

>>197　最初に他人を殺害しようとする事（殺人）と自殺は
自殺の部分が無差別殺人の面をなんとなく（抽象的に）持ってても
構成要件として重なりあわない
（自殺に対して構成要件を考えるのがおかしいのか？）
と言うことですかね。本読みます。

もし、最初から無差別殺人を企てていて、
例えば、１０人で飛ぶスカイダイビングで、
自分以外に誰がつけてもいいと
思いながらパラシュートに穴を空けたが、
穴を空けたものがどれか忘れたまま、
１０分の１位の確率だから大丈夫だろうと考え、
飛び立ったら自分の物に穴が空いてたら、
これは９に対する殺人未遂？
それとも自殺だから構成要件に該当しない？
（＋殺人予備かな？）
無差別殺人の結果の、一人に対する実行行為と見なせないかな？

>>201
山口説では、同様に法益主体のレベルで抽象化して、故意ありだよ。
P. 189から引用すると、以下の通り。

「同一の被害者における傷害の部位に関する錯誤は傷害の故意を認定するに
あたって重要ではない（傷害罪の構成要件は人の健康状態の不良変更であり，
それがどの部分かは問わない）。Ａの所有物であるｘを破壊しようと投石したところ，
ｘに当たらず，Ａの別の所有物であるｙを破壊した場合においても，同様に解する
余地がある（このように解する場合には，「Ａに属する個別の財産」ではなく「Ａの
財産」の個別の侵害が器物破損罪の構成要件の内容をなすと考えることが前提
となる）。

>>204
客観的事実が構成要件該当性を欠く以上、重なり合うか合わないか（＝故意の有無）が問題にならないんだって。

>>205
傷害の場合は部位の錯誤は故意を阻却しえないけど、その文章では財産の場合はまだ留保してるやん。

>>202中止犯についてはなんとなく読んで、
積極的な努力＋結果の不発生が（判例？）必要だったと
個人的には記憶しています。

ただ、結果が発生したときに、その因果関係があまりに
偶然の場合でも中止犯は成立しないのですか（通説みたいですが）
仮に、人を刺して出血しているのを見て救急車を呼んだのに、
刺された人が意地をはって自分で呼ぶとか言って結局死んじゃったら
どうなのかな？そこまでいったら責任減少説を無理やり適応？

西田のは保護法益主体符合説とかいうらしいが、山口はそこまで言ってない。
ただ、山口がそれを本当に認めてないかというと、ちょっと今ソースが見つからなくてわからない。

>>208
因果関係がなければ既遂にはならないことくらいはわかるよね？

もうちょっと前を引用すべきだったかな。
山口説では「打撃の錯誤」に該当するらしい。よく分からん。
山口刑法総論P.188の下から3行目に始まる記述では、次のようになっている。

　構成要件を符合の基準とする法定的符合説の立場に立ちながら，法益主体の
　具体性は捨象しえない重要性を備えていると解するのが具体的法定符合説の
　理解であるから，法益主体の同一性の範囲内における「打撃の錯誤」は故意を
　阻却しない。

Ａの所有物ｘとＡの所有物ｙの間の錯誤の場合は、打撃の錯誤と言っていいのか
疑問が残るところではあるが…。

>>206でもね、パラシュートに穴を空けた時点で
殺人未遂と言えるんじゃない？まだ中止の可能性はあるけど、
通常の因果関係なら殺人（もしくは殺人未遂）概遂までいくよね？
それが、さらに実際飛ぶという危険性が増した状態まで
もっていったら違法性が無くなる（←言葉変かも？）
のはマズくない？

>>211
山口の文章はなんか矛盾があるな。「法益主体の具体性は捨象しえない」ことは
「法益主体以外の具体性は捨象していい」ことは意味しないし。

>>212
( ﾟДﾟ)ﾊｧ?

…やっぱり具体的法定符合説は書きにくいな。
書きやすい抽象的法定符合説で逃げるのが受験上は得策か？

「Ａの所有物ｘとＡの所有物ｙの間の錯誤の場合は、打撃の錯誤と言っていいのか」
佐伯ﾀｿの説明では含めてるね。

>>210　>>208は因果関係あり？なし？
なしと捉えるのかな？

もし、刺された人が血液型を間違っていて、
輸血ミスったら？（死亡については医者にいくのかな？）
何か見たことあるな〜って事は勉強不足か。。

>>214そんなにマズい？

>>215
論者が留保しちゃうのは困るよね。佐伯ﾀｿの説明は、具体的法定符合説の内容は>>201で平野・山口とした
ものであるように見える。んでもって中間説として西田説を挙げてる。これに対して山口はコメントなし。
ん〜。わからん。

>>216
参考文献を指摘して頂ければ幸いです。
…ひょっとしてシケプリっすか？

法益主体を侵害する方法の錯誤として捉えれば、「Ａの所有物ｘとＡの所有物ｙの間の
錯誤の場合」は方法の錯誤と考える余地があるのかなぁ…？

>>220
いや、最前線っす。西田説の説明として、法益主体が同じであれば方法の錯誤は故意を阻却しない、って言うてる。
どうも、山口は立場が不鮮明だわ。とりあえず、答案では「構成要件的に重要な事実」かどうかであてはめればいい
んだろうが。

>>201 で挙げた平野・山口説って、実は純粋具体的符合説のことでない？
これは故意の観点から、具体的な事実の中に法的に重要なものとそうでないものが
あるのを完全に否定する立場で、山口刑法総論の中でも「その結論が妥当でないこ
ともあり，実際には主張されていない」とされているね。

ひょっとしたら、ここでこれまでに出てきた「具体的法定符合説」「中間説」の理解が
誤りなのでは、という気がしてきた。それぞれ「純粋具体的符合説」「具体的法定符合説」
として理解すべきで、具体的法定符合説の中で争いがある、と理解すべきかも。

方法の錯誤、というのは錯誤論を語る共通の言葉であって、故意阻却の有無が「方法の錯誤」かどうかをわけるものではないのだろう。

>>221
http://www.iwanami.co.jp/.BOOKS/02/1/0255540.html
これっすか？
買う価値アリ？

司法試験的にはｲﾗﾈで済まされかねない本かも知れませんね。

>>222
純粋具体的符合説は構成要件的に重要かどうかを無視するだろ？
しかし、具体的法定符合説からも財産の個別性を重視するなら>>201で平野山口とした見解もとりうるわけで、
山口本の記述からもその可能性が読み取れる。山口は財産の個別性は重要かどうかをまだ決めてないように思われる。

>>224
それ。けっこうおもろい。

>>225（自己ﾚｽ）
その点で、>>221はちょっと間違ってるわな。

>>201だった。

しかし、たまたま壊した物が誰のものかによって故意か過失かがわかれるってのも変な話だよな。
俺としては財産の個別性は構成要件的に重要な事実だと思うんだが。

>>229
それは状況によるよ。
およそAの財物を損壊しようという故意で投石した場合と、
Aの車だと思ってBの車を損壊した場合では、状況が違うし。

平野・山口的には、前者はちょっと分からないけど、後者は
具体的な法益である「その車」を損壊していると評価して、
器物損壊罪を成立させるわけだが。

そういう事例を想像したのでなければ、出来れば具体例で
問題点を指摘して頂ければ幸いです。

>>206 の事例では、穴をあけた時点で法益侵害の現実的危険性が認められるから
この時点で殺人未遂を肯定していいと思うけど？
10人のうちの誰かを殺す故意も認められるからね。

>>230
およそＡの財物を損壊する故意なら方法の錯誤にならないんじゃない？
ただ、ＡのものであるＸを壊そうと思ってたら、方法の錯誤によってたまたまＹを壊してしまった。
西田の保護法益主体符合説からはＹがＡのものなら故意ありで、ＹがＢのものなら故意なし。
これはおかしくない？

ちなみに保護法益主体符合説には前田も佐伯も疑問を呈してる。

>>230
Aの車だと思ってBの車を損壊した場合は方法の錯誤じゃなくて客体の錯誤の問題だから関係ない。

>>231
未遂については構成要件に該当してるわな。
>>206が言ってるのは既遂の構成要件についてだな。

Aの車の窓ガラスを割ろうと投石して、隣にあったBの車の窓ガラスを割ってしまった場合は？
いわゆる中間説の立場からは不可罰ということになるね。

>>235　未遂については構成要件に該当してるんですね。
概遂の構成要素については僕も該当しないと思います。

それにしても、学説はしんどいですね。
少し読んでも全然身に付いてない事が分かりました。
出直してきます。

中間説にもいろいろあるんだって。井田説なら故意がある可能性があるんでは？
西田説からは故意はない。

だれか慶応の図書館で法学研究（慶應義塾大学）58巻10号56頁から井田説を引用してくれ

最前線にも載ってるが。

>>240 じゃ、正当な範囲で引用してよ

>>241
すまん。数時間後に商法の試験を控えた身では時間のかかることはしたくない。
だれか、他の人に頼ってくれ・・・。

164、オマエ図を書け！話にならん。

>>235
その場合､抽象的法定符合だと殺未は9個成立すんの？

�@まず、甲に実行の着手があるか問題となる。
甲は窓側の対面の席に座るであろう乙が死亡するように、時限装置つき
遠隔発射装置のついた短銃を設置したというのであるから、殺人の実行
の着手がある。時限装置は終点についても発射しないように設定されていた
というのであるから、乗客が乗車している間に時限装置が作動する
よう設定されておらず、時限装置作動による実行の着手は認められない
かのように見えるが、時間が来たときに発射軌道の延長線上に人がいない
という保証はまったくなく、いやしくも殺人の目的で時間の到来によって
弾丸を発射する装置を設置し、時限装置のスイッチを入れた以上、
殺人の目的で生命侵害の現実的危険を惹起したといえ、甲の設置行為は
実行の着手に該る。
�A甲はその後、殺害の対象であった乙が来ないことを知り、他の人間を
殺害しないか心配になり、他の乗客に生命侵害の危険が及ぶことを回避
しているようにも見えるが、甲が真実結果の発生を防止したいと欲した
のであれば、乗客、車掌に殺害装置が設置されていることを公言するなど
して発射軌道上から乗客を退避させるなどの処置が講じられたはずで
あり、また甲はどうにでもなれ、と飲酒を始めたのであるから、
自己のみが装置の存在を知り、その装置による成り行きを事実上支配して
いながら、それを放棄したといえ、中止未遂は到底成立しえない。

�Aその後、甲が最後の乗客となり、車掌に起こされたことにより、
上着右腹部のポケットに所持していた短銃の遠隔発射装置に触れ、
発射された弾丸が甲の腕に命中した、というのであるから、
甲は自己の設置した殺害装置により装置が自己に向けられている
ことを知らず、起こされたことによる誤作動により自己の腕に
弾丸が命中したとうのであるが、これは何罪も構成しない。
過失による自傷行為であろうか。
�Bその後、甲は即座に覚醒するとともに、乙が反撃したと誤認し、
所持していたナイフで車掌の胸部を刺したのであるが、
そもそも仮に真実乙が反撃してきた場合にナイフにより乙を刺そう
とする行為は、乙を殺害するべく旅行に誘い、装置を設置するなど
の自招行為によるものであり、また、ナイフを所持していたことも
殺害のためでなければ通常所持しないものであるから、正当防衛には
該しない。甲は、車掌を乙と誤認している点は、誤想防衛は成立せず、
殺人による客体の錯誤に過ぎない。
従って、車掌を乙と誤認して車掌を殺害した甲は殺人既遂罪の罪責を
問われる。　　以上

何で「法学板」じゃなくて「司法試験板」？

ほんじゃ、「心理学」は「臨床心理士」にすべきだし、
「ENGLISH」は「TOEIC」にすべきだよな。

要するに、お前ら法曹界の人間の何かが表現されてるってこった。自省しろよ。
ひたすら過去の判例だけに詳しいバカ裁判官が再生産されていくわけだよね。

ロースクールってのも、大学院と並べないで欲しいなぁ。

>>244
具体的符合説でも法定的符合説でも、未遂の数は故意の数に拘わらずいくらでも成立するよ。
既遂の数については故意の数と連動するという見解がおそらく通説だろうが。

私、法律改正して欲しいことがあるのですが、
一般人でも、改正することができるのでしょうか？
司法試験に合格した人や国会議員にならないと
そういうことは不可能なのでしょうか？
どうすれば、法律改正することができますか？
誰か教えてください。　ぺこり。

>>249
法律を作るのは基本的には国会の仕事。
まぁ、ほとんど官僚とかが作るんだけど。
一般人が直接的に法律を改正するってのは無理。
司法試験に合格したとか、全然関係ないから。
国会議員になるだけもだめで、法律案とか出すには
ある一定程度の議員の支持者を集めないと、
法律案の提出も出来ない仕組みになっている。

われわれができる事は、まぁ
世論が動けば国会も動くってことで、
国に請願したりとか、同じような主張をしている議員を選挙で選ぶっていう
間接的な方法しかないんじゃないかな。

幇助犯の罪数についての質問です。

「成立すべき犯罪の個数については正犯の個数に従って決定され、
刑５４�Tにいう『一個の行為』の判断は幇助行為それ自体を基準に判断する」
場合には、
幇助行為が同時になされ、一部の幇助罪についての判決確定後、
もう一部の犯罪が発覚した場合、発覚した幇助罪について訴追できないことになるが、
「成立すべき幇助犯の個数については正犯の個数に従って決定されるとともに、
５４�Tにいう『一個の行為』の判断も正犯の罪数関係を基準に判断する見解」
の場合には、
判決確定後に発覚した幇助罪についても訴追できる
ということですが、それぞれの帰結の至る理屈が全然わかりません。
お願いします。教えて下さい。

>>251
「ＡがＢにナイフを提供したところ、
　そのナイフを用いてＢがＣとＤを違う機会に殺害した」
という事例で考えてみましょう。

Ｂには殺人罪２罪が成立して併合罪になります。
そして、Ａのナイフを提供した行為は１個の行為で、
結果としてＢによる２個の殺害行為を幇助したことになります。

「成立すべき犯罪の個数については正犯の個数に従って決定され、
刑５４�Tにいう『一個の行為』の判断は幇助行為それ自体を基準に判断する」

によると、正犯の個数に従って幇助犯は２個成立しますが、
ナイフの提供は１個の行為なので、２個の幇助犯は観念的競合になります。
ここで、Ｃに対する殺人幇助罪で確定判決を受けた場合、
まだ訴追されていない観念的競合の関係に立つＤに対する殺人幇助罪は、
Ｃに対する殺人幇助罪と公訴事実の同一性があるため、
一事不再理により新たに訴追することはできません。

ここで一端切ります。

続きです。
「成立すべき幇助犯の個数については正犯の個数に従って決定されるとともに、
５４�Tにいう『一個の行為』の判断も正犯の罪数関係を基準に判断する見解」

によると、正犯の個数に従って幇助犯は２個成立しますが、
１個の行為かどうかも正犯の罪数に依存するため、幇助も併合罪になります。
すると、２個の幇助犯が併合罪関係で成立することになります。
この説で幇助が観念的競合になるのは、正犯が観念的競合の場合です。

この場合、Ｃに対する殺人幇助罪で確定判決を受けた場合でも、
それと併合罪関係に立つＤに対する殺人幇助罪は公訴事実の同一性がないので、
一事不再理にはあたらず、新たに訴追することができるものと思われます。


という具合なので、罪数は刑法、訴追できるか否か刑事訴訟法になります。
公訴事実の同一性や一事不再理の部分は、
それだけでも色々対立のあるところですが、省略しました。

それでは、251の「幇助行為が同時になされ」という意味は、
一個の幇助行為で正犯者が２個の行為を行った、という意味ですか？
「同時になされ」ではなく「一個の幇助行為によって」
とかなら分かるのですが…。
ただ、252、253さんが書いていることはよく分かりました。
ありがとうございます。

「幇助行為が同時になされ、一部の幇助罪についての判決確定後、
もう一部の犯罪が発覚した場合」
とありますから、２つ以上の幇助行為があって、そのうち一部の幇助罪に
ついての判決確定後に、別の幇助行為が発覚した場合ではないのですか？

「幇助行為それ自体について一個の意思発言かどうかを問題とすべき」
とした場合、
54�Tにいう「一個の行為」は幇助行為それ自体を基準に判断すべきだと
考えていることが分かる、と解説には書いてありますが、どうしてそんな
ことが分かるのでしょうか？
もしも、冒頭のように考えるのであれば、そもそも成立すべき幇助犯の
個数についても、幇助行為の個数に従って判断されるべきであると思うのですか。

教育板で有名なｷﾁにスレを占領されています。
「制服強制は憲法違反」
と具体的事例に関係なく、一般論で叫んでいます。
法無知がどこかで洗脳され、法律を振り回しているだけだと思うんですが。
法学の難しさなんかをカキコしてくれた人もいるんですが、
全然聞きません。
雑談スレに戻したいんですが、お助け願えませんか？
http://school.2ch.net/test/read.cgi/edu/1061399950/l50
彼のIDはID:5jRhaA74です。どうかよろしくお願いします。
連続で申し訳ないですが、ID:5jRhaA74の語録を紹介します。

具体的事例を考えず、一般論で語っています。

＞そこで「なぜ違憲なのか？」という問いがやってきてループするわけだ。違憲は違憲だ、じゃ説明にならないよ
ID:5jRhaA74：上で答えたが・・・・。ソースも貼ったし。
「制服の強制は違憲である」というソースが↓
http://www.nagoya-ben.or.jp/page/frombars/katudou/k-04kenritushin/no-5/child05-05.html
http://www.google.co.jp/search?q=cache:T6YPruAds4sJ:law.leh.kagoshima-u.ac.jp/staff/uneme/memo/seihuku1.htm+%E6%86%B2%E6%B3%95%E3%80%80%E5%BC%B7%E5%88%B6%E3%80%80%E5%88%B6%E6%9C%8D&hl=ja&ie=UTF-8
http://cgi.psn.ne.jp/~jhc-cebc/s-data/kousoku/jyoyo/991020ben-yo.htm

＞確かに、「制服などの強制が自己決定権の侵害」という見解も存在します。
＞そして自己決定権に触れた判例（エホバの献血の事例）も確かに存在します。
＞しかし、それは当たり前ですが、そのケースの場合ですよ。
＞今日か明日、1年後かに「違憲」判決が出るかもしれませんが、
＞そんなこと私には分かりません。神でも預言者でもありませんからから。
に対してID:5jRhaA74↓
稚拙な日本語でよくわからんが、つまりは、「あるケースの場合は違憲かもしれないが、
いつもそうじゃない」と言いたいんだろ。だったら、オレは「そのケースの場合」を言っている
んだから、単に「そうじゃないケース」つまり「明らかに強制なのに違憲じゃない」
ってケースを出してくればいいじゃん。そんなケースがあればな（笑）
で、つまりは「違憲を否定できない」ってことなんだろ。だったらスルーすればいいじゃん。

>>257-258
よくいる人権屋なので相手をしてはだめですよ。

言ってることが理解できない香具師を相手にしても無駄だな。

>>138
137です。どうもありがとうございます。
いろいろな問題を、条文から引っ張り出してきて回答する、ということなのでしょうか？
この間、教授から福祉問題について論ぜよという宿題が出されていたので、
とりあえず書いて見せに言ったのですが、
市民権から社会権への流れを書いて、
弱者のバックアップという観点から行われるべきだ、
というようなことを書いたら、「法的思考が身についてないねえ」といわれました。
哲学じゃないんだからといわれて、もう一度考えて来いと追い出されてしまいました。
どのへんからアプローチしたらいいでしょうか？
よろしかったらアドバイスいただけませんか？　よろしくお願いします。

出張してきましたが、意味不明です。
会話が成立していません。
ここまでDQNでいられるとは・・・
相手にしても無駄だよ。

スレ違いかと思いますが、どこで訊いたらいいかわからないので質問です

２ｃｈで実名を晒されてしまいました。
オフ会で名刺を渡した自分にも責任があるんですが・・・
これだけの理由で相手を告訴することってできますか？
なお、実名晒しは、相手の過失ではなく
嫌がらせを目的とした故意です。

>>257-258
修復は無理でしょう。残念ながら。
あなたが身を引いた方がいいかと。

>>263
実名を晒すこと自体は名誉を毀損する行為と評価できないと思う。
むしろプライバシー権の侵害として、民事責任を検討する余地があると思う。

とりあえず削除申請出しとけば？

>>265
早速のレスありがとうございます。
削除はされました。
しかし、相手がまたやるかも知れないので
そのときのために、相手に釘を刺しておきたいと思いまして。
「こういう措置をとるぞ！」と強く言っておけば
相手も慎重になるだろうと・・・
しかし、自分は法律のことは詳しくないので
「そんなことで訴えられるか、バーカ！」等と言われると
反論のしようがないんです。
別に、裁判に勝って、金を取ろうとか、そういうつもりはないんですけど
やっぱり、法律とか告訴とかって、相手にとってプレッシャーになりますよね。
それで訊いたんです。
ありがとうございました。

荒らすなよ　なんだよ　弁護士に相談するかひろゆきに文句言え

くだらない書き込みに回答くださった皆様、
ありがとうございました。
収まってきたようなのであとは自分達で何とかします。

そういう奴って必ず一人はいるよな。
どんな組織や集団でも。

>>245 >>246さんので納得は出来ますし、そういう意図でした
ただ、甲が車掌を殺害していなかった場合に、
最初の乙への殺害意図と、途中の（過失による）
実質的な殺人未遂状態とを符号説（何符号かは知らないけど）
で結びつける事は出来ないかな？と考えました。

本当は車掌を殺すべきでなかったと反省しています。
ナイフも持っていくんじゃなかったと。。。
そうしていれば、乙への殺害意図と、一般的な
危険性の整合という面で考えてもらえたと思います。

中止犯の観点ですが、中止が成立しない事は分かりますが、
部分的な中止は認められないのでしょうか？
中止と自首は異なった問題ですよね？
自首による中止という形は存在すると思いますが。
自首はしなくても、殺意を持って銃口を向けたが、
思いとどまり、わざと客体から逸れるように近くの
マネキンに向けて発射した場合、殺人未遂にならないですよね？
ここで、実はマネキンが、そのふりをするパントマイマーであり、
当たった銃弾により死亡した場合、こんな場合でも中止は
認められないのでしょうか？

少し考えたのですが、甲が好戦的な乙を殺害するために
模造銃の引き金に毒薬を塗ったものを準備し、
その銃を乙に向けて撃つ仕草をした上で銃を奪わせれば
乙が必ず奪った銃で甲を撃つであろうと考え、
それによって乙を毒殺しようと企て、完遂した。
この場合、正当防衛が成立しないのは分かるし、
通常の因果関係は成立している様にも思えるんだけど、
途中に絡む乙の殺意はどう処理したらいいのかな？
法益侵害の減少事由になる？

仮に甲が乙に銃を向けているのを警官が目撃し、
それを知った甲は犯行の実行は不可能と思い、銃を捨てた。
それを見た警官が甲を確保しようとし、その過程で甲の捨てた
銃を素手（すて　で変換されなかったけど　すて　だよね？）
で触ろうとしたため、危険を回避するため銃を触らせまいと
反抗し、その結果としてもにあう内に警察官が引き金に触れ、
結果として警官が毒薬により死亡した場合、
故意の殺人、過失の致死は存在するのでしょか？

法定的符合説だと殺人未遂のはずと思います。

>殺意を持って銃口を向けたが、
>思いとどまり、わざと客体から逸れるように近くの
>マネキンに向けて発射した場合、殺人未遂にならないですよね？

そもそも設定自体がかなり苦しいと思います。
なぜなら、自己の意思によりピストルによる殺人を中止する場合は、
撃つのを止めた場合が通常だからです。
ピストルによる殺人の実行行為は人に向かって引き金を引くことですから、
ピストルを発射したと同時に実行行為は終了します。
中止犯が成立するためには自己の意思により「途中で止める」必要があり、
引き金を引けば直ちに既遂に達する場合は、中止犯を観念する余地があまり
ないのではないでしょうか。

既遂に達するじゃなくて、実行行為が終了するに訂正。

それから、殺意だけでは犯罪は成立しません。

>271後段
そもそも、甲の策略は、乙自らに拳銃を手に取らせそれにより毒が体に回ることに
より、死亡に至らせる方法を企図していたものであるから、不作為による殺人
となる。
そして、甲は乙を殺害する意図の下に銃を構え実行に着手したが、実際には
警官を死に至らしめたものであるが、法定的符合説によると、不作為により
人を殺そうとして、実際に人を死亡させるに至ったものであるから、
不作為による殺人既遂罪の罪責を問われる。

>>272さん
確かに>>270は引き金引いたら実行行為は終了しますよね。

>>271の後段はどう捉えればよいのでしょうか？
完全な中止と認められなくても、
途中からは終始一貫（変な表現かな・・・）
中止のための行為がなされ続けていて、
中止行為以前に、警察官への殺意は全くなく、
以降の行為自体には故意・過失共に認められず、
最初の故意との因果関係があまりに偶然過ぎるので
法定的符号説を取っても、警察官の死について
故意や過失を認めるのは難しいのでは？と素人判断したのですが。。。

>>274さん
不作為なんですかねえ？
最初の、乙に毒薬を触らせようとする行為は故意、
後の警察官に関しては、未必の故意の積極的回避行為として
不作為を否定するものだと思うのですが。
それでも、中止し切れなかった以上、
不作為を否定できないのならそれはそうだと思います。

不作為による殺人だから、この場合も、
甲が拳銃を乙に向けた時点で甲の実行行為は終了しているのでは？

すで　素手

結果が発生したら中止犯は成立しません。

>>278
それはちょっと違う。既遂になったら中止犯にならない、というのが正しい。

まぁ、警官が拳銃を握ってしまって、警官の体に毒が回り始め、
そのまま放置すれば警官は死に至ったかもしれないが、
甲が警官を病院に運んだことにより警官は一命を取り止め、死なずに済んだ場合は
中止犯が成立する。

>>280
甲が警官を病院に運んだが、警官は意思の誤診で死亡したとしたら？

>>277 >>280さんなんとなく分かりました。
すで。はサンクスです。

もう一つ考えたので、お暇な方がいればお答え下さい。
医師を監禁して、身代金を奪おうと企て、実際に監禁した。
三日後、身代金を奪う前に警察により医師は保護され、
監禁した者（甲とする）は逮捕された。
しかしながら、その間に、その医師しか手術不可能な患者が
手術を受ければ助かったにも関わらず、受けれないため死亡した。
甲が手術云々は知らず、医師である事は知った状態で
犯行に着手したとして、

甲が身代金の受け取り後、医師を殺害する計画だった場合、
　　　　　　　　　　　　医師を解放する計画だった場合。

医師が甲に、手術の話をしなかった場合、
　　　　　　手術の話をしたが、甲が本気にしなかった場合、
　　　　　　手術の話をしたが、甲が患者が死んでも構わないと思い
　　　　　　　　　　　　　　　医師を解放しなかった場合。

のそれぞれについて、どう分類すれば良いのでしょうか？　

自説をしっかり理解してれば当てはめはできるはずです。何が聞きたいのかがわかりません。

＞281
因果関係の断絶であり、甲の行為と警官の死亡には因果関係が認められません。

何を分類したいのかハッキリ書いて下さい。

>>283すいません、勉強初めて二日目で、
一回本読んだだけです。自説もクソもありません。
>>282については、
自説とか、そういうのを超えた原則みたいなものが
あるのかと思い聞いてみたのでですが。

>>284
遡及禁止？

>>287
誤診じゃなくて殺人なら遡及禁止だね。

>>286
何度も言ってるだろ。基礎的な理解をたたきこめ。あてはめの結論を覚えるだけじゃ意味がない。
何が論点で、どういう学説があって、自説はどういう立場か。それをまずはっきりさせろ。

>>285
分類、と言うか、医師を殺害する意図が患者の死に
対してどういう関係にあるのかと、医師があったとしても
（殺人自体の）行為にはいっていないのかな？という点と、
後は、未必の故意の問題として、甲がどの程度の具体的事実を
知ったときに、甲に対して故意が認められるのか、
また、甲に具体的事実を確認する義務があるか？という点です。

そもそも身代金目的で医師を監禁したのであるから、甲には実行行為開始時、
患者殺人の故意はない。
医師が監禁中に手術のことを甲に話して、仮に甲がそれを信じながら監禁を
続けても、甲の医師を監禁する行為はその行為自体が患者を死に至らしめる
行為とはいえず、殺人の実行行為には該らない。

>>289
いや、別にあてはめの結論を求めているんじゃないです。
まあ学説なんて全然知らない段階なので、
自説が何かとは言えず、お話にならないのかとは思いますが。
初心者らしく聞いてみたのですが・・・。

>>290
実行行為についての理解が足りません。
故意と過失の区別についての理解が足りません。
以上、教科書でチェックしてください。

>>292
だから何を聞きたいんだ？

>>290
それから因果関係論と過失論も勉強してください。

>>291
手術室で手術中の医師に、手術を中断するように強要する
行為との差はどうなるのですか？
あと、身代金目的の監禁＋殺人が最初の段階の故意に入っていた
場合に、患者との死に因果関係はあるし、法廷符合？
がある様に感じたのですが。

>>163 に聞きたいのだが、医師を監禁する行為には患者の生命を侵害する
現実的危険性が見出せるのかね？

>>297
実行行為不要説からはそんなもん関係ないんだがな。

自分は現在、20歳で鳶職をやっています。
地位、名誉、金、いい女、全てを手に入れたいんです。
弁護士になれば全てを手にできますか？
弁護士になるには、まず何からはじめたらいいですか？

なんかまた叩かれそうだけど、
故意の中の過失、は故意の一部として認定されるの？
因果関係論じゃ、偶然性が高い事由については故意がき阻却される
って見た記憶があるんだけど、故意行為に着手したら
この原則は適応されないのか、されるのか、、、
まあ勉強不足としか言えないんだろうけど。

>>296
実行行為、因果関係、故意、過失を理解してないのにそれをあてはめるのは無理だ。
まず、前提となる理解がない以上、お前があてはめに疑問をもっても無駄なことだよ。

実行行為不要説て何？
思想だけで弾圧する説か？

>>300
記憶が間違ってます。理解が完全に足りません。

>>298
ふむ。
では、実行行為不要説の立場からすると、何処で患者の生命との関係を切断するのでしょう？

おねがいしますレイプ版にこんなのはりつけたいですがあってますか？
まちがってたら直してください

レイプは親告罪なので女性が警察に届けないと犯罪が成立しません。
よってその届けがでないと警察は動きようがないのです（つまり届けた瞬間犯罪になるからね）
あとレイプされたらその足ですぐに病院にいって医師による診察（診断書かな？）
をしてもらいましょう。←それが証拠になる
あと親告罪は犯罪があった時から６ヶ月以内に警察に届けないと時効になってしまいますので
おはやめに〜〜（´･∀･｀)
さらに警察に届け出て容疑者がつかまった（あるいはその前）容疑者が直接あやまってきたり
（たとえば泣きながら土下座などはっきりいってなんでもしてきます。）
弁護士を通じて慰謝料をはらったりしてきてなんとか和解あるいは取り下げをもとめて
かなり必死にコンタクトをとってくると思います。ですがそれは相手の策略なのでけっして信じては
いけません。ちなみに取り下げちゃったりするとあなたにあんな酷い事をしたのに法的には
無罪放免で前科もなしになります。そうすることでまたあなたとおなじことをだれかが
されるおそれがあります。罪は償わせましょう。
もし慰謝料とかお金がほしいのなら相手を民事で訴えましょう。ですから届けを取り下げる
必要はないです。
相手と話す・ならびに代理人（弁護士）と話す時は必ず内容を録音しましょう。
まあこれはないでしょうが相手が脅してきたらすかざず警察にいって脅迫罪も+して
あげましょうね（´-`）.｡o（ちなみに脅迫とはあなたの生命・財産を脅かす言動や行動をすることです）
ちなみにレイプする人は自分の身近にいる人が多数をしめます。
裁判になったら結構きついこと（恥かしいこと）いわれる（言う）ことはあるかもしれないが
たとえば警察だったら男の警察官じゃなく女の警察官だったり
裁判の時も裁判所が極力プライバシーを守るようにはからってくれる。
一昔前とは違い今では皆さんが思っているほど恥かしい思いはしないですみます。
やられた女の人のほぼ100％犯人には罪を償わしたいと思っているのは明らかである。

次のあなたを少しでも減らすために勇気を持って行動しましょう。

以上

>故意の中の過失

具体的に事例で述べて下さい。

>>302
知らないのか？山口説だ。
未遂罪は既遂結果発生の危険という結果を惹起したことについて責任を問う。

>>304
因果関係

>>305
間違いだらけで直す気にもならない。

>>309
根本的に違いますか?

>>307
山口の実行行為不要説は通説でも何でもない。
知られていない可能性があるのを前提に考えるべきでは。

>>308
それでは、何故因果関係は否定される？

実行行為という概念を維持する立場でも、実行行為を単なる因果関係の起点たる行為と捉えるものもある。実質的に不要説と同じだ。

山口説の未遂犯の要件を条文と整合性を持たせながら述べて下さい。
おながいします。

>>311
何を？

>>312
山口説からは相当因果関係もしくは正犯性がなければ因果関係はなくなる。
この事例だと因果関係はやっぱりありそうだね。その場合には故意過失で切る。

>>297
着手段階には全く無いと思いますが、
医師を解放しない行為に現実的危険性はあるのではと思います。
ただ、当事者基準説？に立った時に、
医師がどう説明しても甲にはそれを事実と認める根拠が
希薄なため（解放されるための嘘に聞こえがち）
甲の行動は事実の錯誤かな？と感じます。
無茶苦茶な考えかも知れないけど、
犯人自身の証拠隠滅が不罰な様に、
監禁者の行為を制限することは、監禁者の身の安全以外
どの様な結果を招いても監禁罪の一部として処理される
とすれば解決なのかな？と思います。

あちこちでウソの山口説を流してるヤツがいるな。

>>314
未遂結果（＝既遂結果発生の具体的危険）と因果関係を有する行為があれば未遂犯の構成要件に該当する。

条文には「未遂」としか書いてないから、整合性の問題はなかろう。

それを普通、実行行為と言うんぢゃないのかー

>>316
もっかい教科書読めってのがわからんのか？根本的に理解が足りないんだよ。お前さんは。

>>320
実行行為は実質的アプローチの場合は行為時の危険を問題にするものだろ。
それに、もし>>318を実行行為と呼ぶなら、もはや実行行為概念は不要だろ。

>>321
ごめん、図書館で半日篭って一冊ザーッと読んだだけだから、
確かに根本的に理解がたりないと思う。
>>316は、今思いついて適当に書いただけなので、。。
また本を借りて読みます。

民訴の一部請求のところの問題で
原告が債務不履行に基づく損害賠償請求として５００万円のうちの
１９０万を請求したところ、裁判所が損害は２００万と認定し、その上で
被告の提出した５０万円の相殺の抗弁によって１５０万円の一部認容判決を出した
と言うような場合に、裁判所が損害を２００万円と認定するのは処分権主義に
反しないのでしょうか？

>>311
こういう多人数が来るところでは、山口説を全く知らない人が来ても
おかしくないということだ。「山口説を知らんのか」などというと、
「山口説を知らん奴が多数いるのを知らんのか」と馬鹿にされるっつーの

>>306
故意の中の過失・・・自分的には着手段階で故意、結果は故意と
別の点に発生した場合です。

予見に過失があるかな？と思うのは、
建物を壊すつもりでダンプで突っ込んだら、
壁の向こうに人がいて死亡させた場合。

過失がないと思うのは、
逃走中の犯人が道路を横断して逃げたため、
それを追った人がはねられた場合など、
が例と勝手に今考えました。例になってないかも。。。

なんでこの板には山口説を異様に宣伝する輩がいるのか

しかも説明がタカビーだから、みんなどんどん山口説を嫌いになってゆく

>>325
刑法をやった人間なら、実行行為が不要だという見解が有力だということぐらいはたいてい知ってるだろ。

え〜？
文章読みずらいとか、ときどき態度を留保してるとか、欠点もあるけど、基本的に
山口説はすっきりしてて楽だよ。目の敵にしないで欲しいっす…

>>329
そういう見解がある…ということは知っているが、
その細かな帰結や理論的背景までは押さえていない。

ついでに、ここは初心者質問スレだ。「やった人間」というより、
「やろうとしている人間」が読むところ。そういう人の場合、
東大に通っているのでもなければ知らない人の方が多いだろう。

つーかべテ以外は手が回らないと思われ

>>329
実行行為不要説って有力説なの？
変人山口が唱える少数説だと思ってた。

>>331
そりゃ山口説を勉強してなけりゃ背景までは知らないのは当然だわな。
ある程度、実行行為を理解してる香具師っぽかったから、不要説もあることを指摘したまでのこと。

>>333
山口説という時点で有力説だろ。実行行為という言葉を使っても、それに独立の意味を認めない見解だってあるわけだし。

刑法で、自説の優位性を熱く語る時点で終わってる。
何だっていいんだよ。そんなの！

魁伊藤塾スレはなぜなくなったのですか？

>>336
伊藤塾スレが乱立して忘れられたから。

税金を国民が払わなくてはならない法的根拠はあるの？

β）上記以外の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで答えてくれるスレpart11
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1059816154/l50
※「東大の伊藤眞教授は公務員なのに予備校を経営してますが許されるのでしょうか」
「弁護士だとスッチー喰いまくれますか」といったヴァカ質問も受け付けます。

>>338 con30

>>339
ようはここにいって聞けってことね・・
ﾊｨﾊｨ

刑法です。
原因について自由な行為の理論構成で間接正犯類似説をとります。
そうしたばあいの上記の実行の着手について、実行の着手一般について私は実質的客観説をとるのですが、
「原因において自由な行為の理論が適用されるのは、原因行為から結果に至る定型性が高い場合のみなので、
着手による実質的危険性を考察した場合、原因行為時（酒を飲むなど）に実行の着手が認められる」

という論理構成は、少なくとも論理矛盾はないですよね？何か問題ありますか？


団藤説に大谷説とか最近のが変なふうに混ざっているともとれますが。

訂正 五行目

実質的危険性→現実的危険性

訂正ごめんなさい 五行目

着手による→着手の要件となる

>>344
「定型性が高い場合のみなので･･･
原因行為時（酒を飲むなど）に実行の着手が認められる」

という論理が批判のもとなんでしょ。全然高くないよ。
（そもそも定型性が高いなんて言い方するのかな）
まあ水掛け論だから高いって言い張れば問題ないけど。

結論矛盾なし。

素朴に思うんだけどね。
団塚説にたって間接正犯類似説にたっても、実際のあてはめで
否定しまくればそれで論理矛盾なく解決じゃん、とか思ってし
まうんだけど。

学説の存在意義がなくなってしまいそうですけどね。。。

定型性を問題にするのは形式的客観説じゃないの？団藤の。

２４９です。
２５０さん、法律改正を請願する場合、
レポートを作ったり、署名を集めたりして、
国会にもっていけばいいのですか？
それとも、別の機関に提出すればいいのですか？
また、提出しても、認可されないこともあると思いますが、
万が一、認可されたら、どれくらいで施行されるのでしょうか？
度々、すいません。

少なくとも答案として問題はなさそうですね。
ありがとうございました

>>347
論の中で触れられているのは、実行の着手の定型じゃなく原因に
おいて自由な行為の原因行為と結果行為の定型ですね。

>>348
すれ違いかもしれませんが････
法律を改正するための一般人の署名制度のようなものはありません。
国会に持っていっても事実上のものに留まり、法的効力は一切発生しません。
現実的に、相当署名数が多いとかならともかく、それがもとで法律が改正されることは
ないと思います。

択一刑法過去問平11-51

平成２年６月１日に懲役１年執行猶予５年の言渡しを受け、平成５年６月１日に
確定した、という場合の刑の執行の終了はいつなんですか？

平成８年６月１日ですか？
平成７年６月１日ですか？
平成１１年６月１日ですか？
平成１０年６月１日ですか？

それから傍論かもしれませんが判決を受けるまで拘置されている場合はどうなるんですか？

やはり今の時間スレ上げてるのはＤＱＮ釣り師だけか

会社法の超基本的な質問でつ。

�@会社設立の時点で、発行価額10万円の株式を１００株発行し、
�A新株発行段階で、発行価額5万円の株式を２０株発行した場合、

現在の
資本+準備金=1100万になるのでつか？

具体的事実の錯誤に関する井田先生の部分、読んできました。
行為の危険性に着目するためか、行為から結果が発生する蓋然性が高い場合には
故意として認めるべきであるという規範を定立するようですね。理論的な根拠はよく
分かりませんでしたが。

>>201 の例の場合、隣にある車を壊す蓋然性が高いと認められる状況にあれば
故意ありということになりますね。

民訴の「形成権の訴訟内行使」に関する質問です。

訴訟行為説に対する批判として、当事者の合理的意思からすれば
「既に消滅時効にかかった債権による相殺ではその行使が
訴訟上意味を失っても、対立債権の消滅を欲しうる」とあります（中野他２１９頁）。

すいません、当事者は何故、対立債権の消滅を欲するのでしょうか？
当事者は通常、対立債権の消滅を欲しないからこそ、私法行為説（並存説）に対する批判が
成立するのではなかったのでしょうか？

多くの基本書で、訴訟行為説に対する批判として、以上のような記述がありますので
私の考え方のどこかに問題点があるのだと思います。
初歩的な質問で恐縮ですが、どなたかご教授頂ければ幸いです。

判決理由中の判断の拘束力について質問です。
判決理由中の判断の拘束力が問題となるのは、既判力が作用しない後訴の場合、
例えば、前訴が売買契約を原因とする所有権確認訴訟、後訴が売買契約無効を
原因とする目的物返還請求訴訟の場合であって、既判力が作用する後訴の場合、
例えば、後訴が所有権に基く引渡請求訴訟の場合は、前訴における売買契約の
効力についての拘束力は、遮断効の問題であって、判決理由中の判断の拘束力の
問題ではないのではないかと思うんですけど。いかがなものでしょうか。

Ｗの論文講座じゃん。
問題文引用微妙にちがうし。

ま、実務では山口説なんてね

【債権】

債権は、相対的な権利であると言われている。その事と、債権が第三者により
不法に侵害された場合に、債権者がその第三者に対して、不法行為責任を追及
し、あるいは妨害排除請求をすることができる場合もあるとされていることとの
関係について論じなさい

(H6司法試験の問題がベースとのことです)

>>359
そういうのは大体誰も答えてくれない。
自分がどこまで理解してるのかを示して、どこがわからないのかを聞きましょう、と言われます。

ベースもなにも、「論ぜよ」が「論じなさい」になっただけのような。

>>359
旧通説｢かつて、債権は相対権だから債権者に対してのみ主張し得るだけで第三者には何も主張できない
したがって、第三者から債権が侵害された場合ということはあり得ないから不法行為も成立しない｣

+相対性の真の意味
+物権と同じ財産権としての債権
+物権との差異

あたりで構築できないかと…

どうよ？？

どうよ、って、何が？

>>359
とりあえず答案を書いてupしてごらん。

去年もそうだが、民法一行はイタすぎる。
「民法は新過失論」というのだけ頭にあったから
なんとか敷衍してかいてＢ
みんなできがわるかったろうな。

法律初心者で大学のレポートなんですけど教えてください。
甲は、老齢で独立歩行が困難なAの所持金を奪おうと企て、Ａを言葉巧みに
連れ出し、自ら運転する車に同乗させ、人里離れた険しい山中まで走行し
たところで突然同人を車外に引きずり出し、よってその所持金を奪いＡを
同所に放置してその場を立ち去った。その後、Ａは厳寒期の夜中を一晩中
這いずり回り、翌朝放置場所から２００メートルほど離れた山小屋に
辿り着き、たまたま居合わせた登山者によって保護された。
甲の刑法上の罪責を論ぜよ。
お願いします。

>>366
出直せ。
適用されそうな条文を、まず拾ってみろ。
あと、使っている刑法総論の教科書の名前と筆者名を記せ。

森にも質問版できたね。
http://f17.aaacafe.ne.jp/~sihou/cgi-bin/c-board.cgi?id=question

>>366
「甲の行為は信義側に反する。
ところで、おいしいカレーの作り方はどうすればいいのだろうか。」
で、あとは３ページ書きまくれ。

適用されそうな条文は強盗罪と単純遺棄罪ですか？
あと教科書は持ってないのですが伊藤真の分厚い本は持ってます。

>>370
学校の授業で教科書や参考書は指定されなかったのか？
どこの学校の課題だ？

結構うざったい問題だな。レポートだからこんなもんか

>>370
監禁もあるよ
あと強盗致傷まで検討しる

大学名はちょっと…
ただドキュンな大学です。
教科書は確か指定されたと思いますが、どうせ読んでも分かりっこない
ので買ってないんです。ちなみに司試受ける予定はありません。

と、思ったが致傷はむりか。凍えたくらいじゃなぁ

>>374
出てけ。
さもなくば、指定の教科書を買って読んで、明日出直してこい。
教科書が何か分からないなら、友達に聞いてでも調べろ。甘えるな。

どうせ読んでも分かりっこない頭ならムリだわな

>>374
すまん、俺からアドバイスできるのは６５条にはふれるなってことくらいだ

>>366
＞甲は、老齢で独立歩行が困難なAの所持金を奪おうと企て、Ａを言葉巧みに
＞連れ出し、自ら運転する車に同乗させ、人里離れた険しい山中まで走行し
＞たところ
各論　監禁罪の成否
総論　錯誤のある同意の有効性

＞突然同人を車外に引きずり出し、よってその所持金を奪い
各論　強盗罪成立

＞同所に放置してその場を立ち去った。
各論　（保護責任者or単純）遺棄罪の成否
　　　　遺棄の意義、不作為か不保護が
総論　保護責任、作為義務の検討

＞Ａは厳寒期の夜中を一晩中
＞這いずり回り、翌朝放置場所から２００メートルほど離れた山小屋に
＞辿り着き、たまたま居合わせた登山者によって保護された。
総論　不作為犯による殺人未遂は成立するか

こんなもんじゃないかな

>>379
甲に殺人の故意があるのか？

厳寒期の山中に放置したんだから未必の故意くらいあるかもね

死因贈与を撤回できない場合ってありますか？
「履行の終わりたる」を観念し得ないから
死ぬまで自由に撤回できると思うのですが…

強盗じゃなくて恐喝ってどう？

>>366
>>379の流れで丁寧に書けば十分にＡ評価はもらえる。
で、ちょっと補足。

＞甲は、老齢で独立歩行が困難なAの所持金を奪おうと企て、（中略）、よってその所持金を奪いＡを同所に放置してその場を立ち去った。

この時点で甲が予定していた犯罪（強盗罪）は終了している。
問題は、問題文後段のＡの生命に危険が及んだ点をどう評価するか？

１）「老齢で独立歩行が困難」「人里離れた険しい山中」「厳寒期」という点から未必の故意認定は可能。

２）Ａが死にかけたのが「強盗の機会」だとすると、甲には強盗殺人未遂罪（刑法240、243条）成立の可能性がある。
「強盗の機会」でないとするのが自然だが、どう論証するかは意外に難しい。
大学レポートでこれを落としても致命傷にはならないが、本試験では一言触れる必要がある。

３）>>379では監禁罪、強盗罪、保護責任者遺棄罪、殺人未遂罪が成立することになるが、罪数処理はどうなるか？
全て併合罪として処理するのか？　監禁罪は牽連犯か？
不作為による殺人未遂罪成立を認めるのであれば、保護責任者遺棄罪は不成立or吸収されるのではないか？

典型論点のように見えて、色々考えてみると難しい部分もある。

憲法の質問です。不信任案が可決されても、解散の効果が発生しないと法律で定めることはできますか？ちなみに、テキストでは、69条に反し違憲、択一の解説では合憲(Ｈ３−５)となってるんですが・・・

>>385
憲法の明文にはっきり反した法律を創れる道理は存在しない。
即ち、論点ですらない。

＞択一の解説では合憲(Ｈ３−５)となってるんですが・・・
確認したよ…それ地方議会の話だよね


逝ってこい

>>382
負担付の遺贈の場合があります。
「俺が死んだら俺の土地をやるから、それまで介護してくれ」
との約束の下、何年も介護させたにもかかわらず撤回するのは信義則に
反するとされています。

>>386講師には、｢総辞職は衆議院選挙をするためのものでしかなくて、勿論議会はただ解散すればいいだけなので、総辞職は必ずしも必要ない｣みたいなこと言ってたんですが・・

>>387　択５前段に、｢定めることはできない｣と書いてありますよね？解説では、前段後段共に、誤りだと書いてあるんです。

ちなみに、｢前段｣が中央議会の話で、後段が地方議会の話です。問題集は、LECの択一過去問集です

>>388
死因贈与では？

>>390
LECは持ってないから確認できないが、辰已・法学書院は前段は正しいとしてある。

確かにLECの過去問では「後段も誤りである」と、前段も誤っているみたいに
書いてあるけど、これ語尾に引きずられてうっかりミスったってやつじゃないかな。
前段それ自体の解説としては｢69条から明らかである｣としか書いてないし。
明らかに｢できない｣=正、としなければならないのに、
「できない」という否定の語尾に引きずられて、後段の解説のところで
｢後段『も』誤りである」と書いてしまった、と。

だってそんな法律つくれるわけないじゃん。
69条で定められている効果に真っ向から抵触するわけだし。

そうそう、過去問では「解散不発生」じゃなくて「総辞職不発生」だね。
この論点ではどっちにするかで変わらないと思うけど、引用はできるだけ正確に。

>>357
そうなの？ 同じ問題意識の出題があったのか…。

いずれにせよ、既判力の作用する後訴では、判決理由中の判断の拘束力
＝遮断効じゃないんですかね？

２分で書いた答案構成は、今見直すと結構はずかしいね
>>379の後段
＞同所に放置してその場を立ち去った。
＞Ａは厳寒期の夜中を一晩中
＞這いずり回り、翌朝放置場所から２００メートルほど離れた山小屋に
＞辿り着き、たまたま居合わせた登山者によって保護された。
総論　強盗致傷未遂は成立するか（>>384参照）
　　　不作為犯による殺人未遂は成立するか
　　　　　作為義務の検討（不作為論）、実行の着手はあるか（未遂論）
　　　　　未必の故意はあるか（故意論）
　俺は構成要件を違法類型と捉える結果無価値なので、作為義務論を故意論に先行させる
次に、各論として（保護責任者or単純）遺棄罪の成否を問題とするが、先の殺人罪の成否により
処理が異なる事になる（殺人未遂とするかは、その場の気分だろうね）
成立の場合
　2行で遺棄罪の構成要件該当性を認めたうえで、観念的競合として、殺人未遂一罪の成立を認める
不成立の場合（多分故意がないとすると思う）
　遺棄罪の要件論を展開。その際、先の作為義務論を流用して答案の圧縮を図る
こんな感じかな

民法719条の前段と後段の関係が、よく分かりません。どなたかご教授ください。

まず、前段に関する通説は、客観的関連共同＋個々の不法行為について因果関係必要説。
これに対して、有力説は主観的関連共同＋個々の不法行為について因果関係不要説、と
前提しておきます（学説は多いが、この二つに限定させてください。頭混乱しますので）。

この場合の通説と有力説の争いは、通説だと前段で救済できない因果関係の証明ができ
ないケースを、有力説だと救済できるのだと理解しています（もちろん主観的関連共同で
絞られていますが）。

ところが、後段をみると、共同行為者中のいずれが損害を加えたかを知ることができない
場合も、共同不法行為になるとある。これって、因果関係の証明ができない場合ですよね。
ここで、分からなくなる。前段の争いは、一体何だったんだ。通説でも、後段で共同不法
行為になるじゃないかと思ってしまう。

>>396
これから外出します。あとでレス読んでおきますので、どなたか宜しくお願いします。

＞何人も人に対し公共の場所または公共の乗物において
＞人を著しくしゅう恥させ、
＞または
＞人に不安を覚えさせ
＞るような卑わいな言動をしてはならない

これって
＞人を著しくしゅう恥させるような卑わいな言動をしてはならない
＞または
＞人に不安を覚えさせるような卑わいな言動をしてはならない

なのかそれとも
＞人を著しくしゅう恥させてはならない
＞または
＞人に不安を覚えさせるような卑わいな言動をしてはならない

という意味なのかどっちなんでしょうか

上だろ

釣りだろ

あほな質問で申し訳ないんですが
民法の「二重譲渡」をわざわざ認めているのはなぜなんですか？？
意思表示のときに所有権が移転するんなら
原則としては二重譲渡はできないと思うんですけど・・・。

>>401
177条や178条があるから。
もうすこし詳しく言うと、これらの条文を現実に適用すると
所有権があっても対抗できないことにより所有権がないと扱われてしまうから
この現象を実体法的に説明するには
二重譲渡なる概念を認める必要がある

↑いろんな説明があるけど、そのひとつということで

動産でも占有改定で引き渡せば即時取得が問題となるねぇ。譲渡ではなく原始取得になるけど。
条文は自分でおさえてくださいませ。

>>396
＞この場合の通説と有力説の争いは、通説だと前段で救済できない因果関係の証明ができ
＞ないケースを、有力説だと救済できるのだと理解しています（もちろん主観的関連共同で
＞絞られていますが）。

ここが違う。
主観的共同説が主張しようとしているのは、共同性の要件において客観的関連共同性のみを
要求するのではあまりに容易に共同不法行為が成立してしまい、共同行為者各人に
全損害に対する責任を負わせることが妥当でない場合が生ずる。
そこで、全損害について責任を負わせることが妥当な一定の類型に限って
共同不法行為が成立するように、関連共同性の要件に対して「絞り」をかけるべきだ、ということ。
そして、この主観的共同説によれば、主観的共同ある場合は因果関係を問わず前段となり、
後段はそのような主観的共同のない場合の規定ということになる。
そして、後段の場合は、主観的共同性を欠くのであるから、因果関係不存在の反証を認める。

一方、通説は、前段は客観的関連共同性＋因果関係立証ある場合、
後段は客観的関連共同性＋因果関係の立証ない場合、となる。
後段の場合に因果関係不存在の反証を認めるかは、論者によって異なる。

ごめん、因果関係不存在の反証じゃない、挙証だ。
つまり、不存在の証明責任は加害者側にある。

>>402
　はー。なるほど。
　公示の原則があるからなんですかー。
　二重譲渡なんてなければ処理が楽になるのに、
　二重譲渡を認めないっていう考えは見当たらなかったんで、何でだろとか思ったんですが
　とりあえず納得です。
　レスありがとうございました-。

>>356
356 ：氏名黙秘 ：03/09/13 23:42 ID:???
判決理由中の判断の拘束力について質問です。
判決理由中の判断の拘束力が問題となるのは、既判力が作用しない後訴の場合、
例えば、前訴が売買契約を原因とする所有権確認訴訟、後訴が売買契約無効を
原因とする目的物返還請求訴訟の場合であって、既判力が作用する後訴の場合、
例えば、後訴が所有権に基く引渡請求訴訟の場合は、前訴における売買契約の
効力についての拘束力は、遮断効の問題であって、判決理由中の判断の拘束力の
問題ではないのではないかと思うんですけど。いかがなものでしょうか。

疑問点というか、具体例がよくわからないな。
前訴で何について既判力が働いたという前提で話してるの？

傷害に基づく慰謝料請求権のとき
死亡の場合にも比肩すべき程度の精神上の損害がある場合には
７０９、７１０条に基づく損害賠償可能と言いますが、
なぜ７１１条類推ではないのでしょうか？
７１１条の趣旨が被害者死亡における立証の困難の緩和とするならば
生命侵害と比肩すべき程度の精神上の損害がある場合にも
７１１条を使うとしたほうが論理的だと思うのですが。
７０９、７１０条を使うとなると立証責任は軽減されず
精神上の損害の程度が変わらないのに別に扱う理由が分からないのです。

皆さん丁寧なレスありがとうございました。
実はもう一問あるのです。
お暇なときでよろしいのでおしえていただけませんか。
甲は、採石場の現場責任者として、採石に当たっての法令およびマニュアル
に従って岩盤の形状異常の無いことを確認した上で発破を準備し、採石場の
作業員に対して待機所に避難を命じた後、これが完了したことを確認した
後発破をかけたところ、岩盤が予想以上に大崩落し、その一部が避難所に
まで到達し、よって同所にいた作業員数名に重傷を負わせた。崩落の原因
たる岩盤深部の亀裂は、当時の最先端機材を用いれば発見可能であったが
、同採石場にそれと同型の機材を搬入することは不可能であった。
甲の刑法上の罪責を論ぜよ。お願いいたします。

>>409
結論は無罪

業務上過失致傷の成否が問題。
予見可能性がなく過失の実行行為がない。
厳しく認定して予見可能性があったとし、
実行行為を認めても結果回避可能性もない。

初心者ですが、刑法で一番使える基本書はなんですか？

>>408
711条は、「死亡した場合」にのみ適用される条文だからです。
そもそも711条自体が709条の例外。
709条で損賠請求できるところを、特に例外的に711条を設けたのだから、
その例外をさらに類推適用するという例外中の例外は認めにくいからです。

また、そもそも不法行為の趣旨は損害の公平な分担にあります。
そして、これを分担するのは直接の加害者と被害者との間において、というのが
原則です。
近親者にまで「損害」を認めるのはあくまでも例外なわけです。
そのため、その例外である711条の適用範囲はできるだけ狭くする必要があるわけです。

>>411
一冊で済ますなら大塚刑法概論か？
取る予定の講座では、どのような本を薦めてる？
結果無価値だと明示してあるなら前田刑法総論・各論がポピュラーだろね。

俺が初心者の頃を思い出すと
前田と大谷はお奨めできないんだよね
前田は記述が回りくどく、読んでて頭に入らない（どこが最重要か読みきれない）
大谷は記述が単なる羅列で、読んでて苦痛に感じる（どことどこが繋がるかわからない）
　なお、大谷は新版に近づくにつれ、前田の回りくどさが加味されてくる
それでも、モアベターな選択かもしれないけどね

意外とお奨めなのが川端。最終的に川端説を採ることはなくても
あの熱い記述は「おお、刑法って面白いかも」と感じさせる
断定的な記述も読むのに適している（レクチャーがお奨め）

もう旧試験の上級者なんて、あと二年しかないんだから、こんなとこで遊んどらんで、勉強せいや

>>404-405　ありがとう

４０４読後の理解ー有力説の立場から
前段
　�@そもそも、通説の客観的関連共同の要件では、成立範囲広すぎ
　�Aかといって、被害者に因果関係の立証を要求するのは、特に共同不法行為では困難
　　⇒主観的関連共同＋因果関係の立証不要
後段
　�@文言上、因果関係の立証が不要なのは明らか
　�A主観的関連共同に限定しない　→加害者側に因果関係不存在の立証を認める。

通説
　�@文言　→後段：因果関係不要　→とすると、前段：因果関係必要
　�A前段・後段とも、客観的関連共同
　　⇒おっと、これじゃあ、後段が被害者側にとって有利すぎると思った学者
　　　　　　　　↓
　　　後段について、加害者側の因果関係不存在の立証を認める。

>>416
主観説はそれでいいけど、通説の把握がちょっと不十分。
これは長くなりすぎるからと解説を省略したせいもあるのだが…

まず、�@の点についてだが、そもそも不法行為の原則として因果関係が必要だという点から、
前段においても因果関係が必要だ、という結論になる。後段先にありき、というわけではない。

次に�Aだが、実は通説的立場に立って因果関係不存在の立証を認めない立場（我妻）と
因果関係不存在の立証を認める立場（加藤）では、「客観的共同」の把握が異なる。
我妻説だと、「客観的共同」とは、前段後段ともに違法行為の共同をさし、
後段の趣旨は被害者保護を厚くして共同違法行為者を戒める点にあるとするので
因果関係の不存在の立証による免責を認めない。
我妻説は、いわゆる予備校で言うところの「通説」にもっとも近い説と言っていいと思う。

一方、加藤説では前段の「客観的共同」は我妻説と同様に違法行為の共同だが、
後段の「客観的共同」は加害行為ではなくその前提となる集団行為についての共同とする。
そして、前段の場合は被害者救済のため因果関係を擬制する（不存在の立証による免責を認めない）が、
後段の趣旨は加害者不明時の立証の困難の救済であるとするので、前提となる集団行為には参加したが
違法な加害行為には参加しなかったことを立証して責任を免れうる、とする。

以上「不法行為法講義」（森島昭夫・有斐閣）参考。
これ、87年の本だからちょっと古いけど、辞書代わりに使うには最適かと思う。
無論、試験対策として読み込むような本ではないことは言うまでもない(w

レベルの低い質問ですが・・・生存権がらみの
「プログラム規定説」と「抽象的権利説」の違いがわかりません。

抽象的権利説は、「「健康で文化的な最低限度の生活」が立法で具体化された
ときのみ国民は具体的権利を国に主張し、国家の義務を強制できる」
ということですが、具体的権利とはここでは「不作為以外の、たとえば不当な
立法や行政措置に対して違憲無効を主張する権利」ですよね。
具体的給付は具体的権利説ですら保証されない権利のようなので。

でもそれは「プログラム規定説」でも守られることだと思うのです。
「健康で文化的な最低限度の生活を積極的に侵害するような国の具体的措
置について、国民は当該措置の違憲無効を主張できる」のがプログラム規
定説だということなので、やってることは結局抽象的権利説と同じな気が
するのですが・・・。
しかし「プログラム規定説」は「具体的権利を主張できない」ということ
になってるのですよね。
どこにそこまでの画然とした違いがあるのか、さっぱりわかりません。
暇な方がおられましたら、ご教示お願いいたします。

どなたか>>355に救いの手をお願いします。

>>417 補講サンクス

因果関係不存在の立証を認めない立場（我妻）
　前段　違法行為の共同
　後段　違法行為の共同　→被害者保護を厚くする　→因果関係不存在の立証を認めない
因果関係不存在の立証を認める立場（加藤）
　前段　違法行為の共同　→因果関係を擬制
　後段　前提となる集団行為についての共同　→加害者不明時の立証の困難の救済
　　　　→因果関係不存在の立証を認める

最初に僕が通説に感じた疑問＝前段と後段で客観的関連共同の要件が同じなのに、通説は、
前段では因果関係必要、後段では因果関係不要、だったら、後段だけあれば前段なん
かなくてもいいじゃん、後段のほうが被害者に有利だもん、でした。この疑問に
すっきり答えてくれるのは、加藤説ですね。「後段の趣旨は加害者不明時の立証の
困難の救済」「前提となる集団行為には参加したが違法な加害行為には参加しな
かったことを立証して責任を免れうる」と考えれば、前段、後段、それぞれに存在
意義をもたせることができる。ガッテンしました。ありがとう。

憲法82�Aについて質問します。
猥褻図書を出版した事件で、公序良俗を害するおそれがあっても、
裁判官の全員一致で非公開にすることはできないのですか？

>>421
できません。
国民の憲法上の権利に直接かかわる事項ですから。

>>418
>でもそれは「プログラム規定説」でも守られることだと思うのです。
>「健康で文化的な最低限度の生活を積極的に侵害するような国の具体的措
>置について、国民は当該措置の違憲無効を主張できる」のがプログラム規
>定説・・・

僕は上級者じゃないので、お答えはできませんが、このプログラム規定説の定義
は、どこに書いてあったのでしょうか？
一般には、「政治部門に対する政治的指針を定めただけ」と定義するのじゃないでしょうか？
ですから、プログラム規定説の場合、「積極的に侵害するような国の具体的措置」が
あっても、違憲の主張はできなくて、単に違法の主張ができるだけなのではないでしょうか？
　かりに生存権の自由権的側面の積極的侵害立法（まあ、ありえないとは思いますが）、
が制定されたとしても、２５条をプログラム規定と解すると、裁判所は適用できないわけです
から、やはり違法の主張しかできないんじゃないでしょうか？
　そのような場合にも、違憲の主張ができるというのが抽象的権利説で、そこがプログラム規定
説との違いだと思うのですが。

>>423
公務員試験の参考書「スーパー過去問ゼミ・憲法」に書いてありますた
国の立法・行政措置が国民の「健康〜」を積極的に侵害するような場合、
国民はこれを司法審査の対象にすることができ、その意味でプログラム規定
説においても２５条１項は限定的ながら裁判規範性を有するのだそうです。
それどころか、場合によっては立法不作為の主張ができる余地すらあるのだ
そうで・・・抽象的権利説の立場なしじゃん、と・・・。

>>424
芦部に書いてあるプログラム規定説とは、ずいぶん違いますね。
そこにいう「積極的に侵害」の意味がいまいち不明ですが、自由権的側面の侵害という
意味であれば、芦部２４２頁にも「社会権も、公権力による不当な侵害があった場合に
は、その排除を裁判所に請求できる」とありますから、そういった意味ですかね。
　しかし、自由権的側面が主として問題になるのは、労働基本権や教育の自由とかであって、
生存権の場合、具体化立法なしに、国の処分によって「健康で文化的な最低限度」の生活が
侵害されるという事態は、考えにくいと思いますが・・・。

>>425
問題は平成１４年度の国家�T種試験から引用しているようです・・・

「〜積極的に侵害するような国の具体的措置についても、
それが、たとえば財政上の理由を根拠とするものである場合には、
国民は、当該措置の違憲無効を主張することができないことになる」
という肢が×になっており、そのような説明が付けられていました。
なお、積極的な侵害とは生活保護基準の切り下げ措置などを言うそうです。

>>426
自由権的側面の問題じゃなくて、もろに社会権の問題ですね。
だったら、プログラム規定説だと、その肢は○でいいんじゃないでしょうか。
プログラム規定説においては、法律に照らして処分の違法性を争えるだけだと
思います。
抽象的権利説だと、すでに具体化立法がある場合だから、２５条と一体となって
違憲無効が主張できる。
これでいいんじゃないでしょうか？

当事者適格がないため不適法却下するという訴訟判決の既判力って
当事者適格がない理由（代位債権者の被担保債権がない）にまで
及ぶんですか？

及ぶ

９０年代を代表するストーカードラマ「101回目のプロポーズ」をさっきはじめて見終えた。
武田鉄也が刑訴法の条文を暗記していたけど、１０年以上前は刑訴法の択一試験があったんですか。
昔は試験科目が違ったと聞いたことがあるんですが。

ない。司法試験＝条文の暗記という一般人の誤解

昔は両訴必須じゃなかったとか、教養科目があったとか、商法に口述があったとか…

>>430
そのドラマで武田鉄也が勉強していたのは司法試験じゃなくて司法書士。
有名な話だが。

先輩、おせーて。

薄くて早く一回まわせる参考書ってありますか？
できるだけ、はやく何度かまわしたいので。

>>434
そういう基準で本を選ぶと憤死する。やめときなはれアドバイスしておこう。

どの科目か、どういう系統の学説を勉強してきたかで選択肢全然変わるしね。

｢意思表示や法律行為を取り消すことができるのは取消権者だけであり、その者が取消権を行使した後も、その者以外は取消しによる無効を主張できない｣というのは誤りらしいんですが、その理由がはっきりと分かりません。どういったことで誤りなんでしょうか？

>>434
そういう薄い本は最後の総仕上げとして読むべきだから、
初心者には不向き。

>>436
どこに載っていた知識ですか？

>>436
「意思表示を取り消すことが出来るのは取消権者だけ」
というのは○です。取消権のない人が勝手に取消はできません
（代位など特殊な場合もありますが、広い意味で取消権者といえるでしょう）。

一方、ひとたび取消がなされると「初ヨリ無効ナリシモノト看做」されます（121条）。
つまり最初から意思表示はなく、それに基づく取引もなかったことになり、
第三者としては取消による無効を前提に取引しても問題ないわけです。
でないと、取消がされたのに第三者は取消を前提に行動することができず、
これでは何のために取消したのかわからなくなってしまいます。
そのため、「その者以外は取消しによる無効を主張できない｣は×です。

債権者取消権の行使による相対的無効のように例外はありますが、
通常は上記のように言ってしまっていいと思います。

「条約と憲法の効力関係」という論点があります。条約優位説と憲法優位説とが対立する。
この論点は、分かりやすいのですが、もう一つ、「国際法と国内法の関係」という論点
があります。二元論と一元論の･･･。これが分かりにくい。内容の理解が困難というのじゃ
なくて、どういった問題で、この論点を論じるのかというのが、分からない。
　たとえば、条約の違憲審査が問題となっている場合、憲法優位説を論証して、その後で、
条約の違憲審査の可否を論じますよね。それ以上に、一元論か、二元論かに踏み込んで論じ
る必要は、ないですよね？
　もっとも、国際法優位の一元論に立った場合、条約優位説となじみやすいような気が
するのですが、これは論理必然ということではないんでしょう？
　芦部先生の「憲法」では、一元論・二元論の話は、八月革命説のところの注で触れられている
だけですが、この論点は、ポツダム宣言の受諾によって天皇主権が崩壊したか否かといったレベル
の話であって、条約の違憲審査の問題で、わざわざ論じる必要はないですよね？
　どなたか、ご教授、お願いいたします。

　芦部先生の「憲法」

　芦部先生は、「〜の理由で違憲の疑いが強い」「かりに法令違憲とみることができなく
ても「〜の場合は、適用違憲と解するのが妥当であろう」といった書き方をされる。
一例として、旅券法１３条は、明確性の理論に反し、違憲の疑いが強いが、「かりに法令
違憲とみることができなくても、〜の場合の拒否処分は、適用違憲･･･」とする２１１頁。
　これを受験生が答案化するには、どうすればいいのでしょう？
「明確化の理論に反し違憲の疑いが強い」なんて、書いてもいいのでしょうか？
　僕は、法令違憲の結論を書いて、次に項を改めて、外務大臣の処分の合憲性を論じるときに、
適用違憲でもある（そういう事例なら）、と書きます。
　法令違憲なら、処分は全部違憲だから、わざわざ論じる必要もないような気もしますが、
問題文に事例が詳しく書かれてあれば、これを書けといわれているようで、やっぱり
書きますよね。そうすると、芦部先生のように「法令違憲の疑いが強い」と書いて自分の
結論を留保した方が流れがいいような気もするし･･･。反対に、君の結論は？と言われそうな
気もするし・・・。
　いずれにしても、「〜の理由で違憲の疑いが強い」「かりに法令違憲とみることができなく
ても「〜の場合は、適用違憲と解するのが妥当であろう」といった書き方には、悩まされて
しまうのですが･･･。みなさんは、どうします？

>>440
そもそも条約が日本国内で法規として通用しないのなら、
憲法論が出てくる余地がありません。
国内法規として通用して初めて、憲法と抵触するか否かの問題が生じます。
そのため、一元論と二元論を論じる必要があります。
そして、通説は国内法規として通用するとする一元論をとります。
そこで、今度は条約と憲法のどっちが優位に立つのかを論じる必要が
出てくるわけです。

>>441
別に、芦辺説じゃないといけないってわけじゃないんですから・・・
ぼくは判例に従って合憲にしてます。
法令は合憲、適用で違憲にしても問題はないです。
また、法令違憲にしても当然問題はないわけです。
その人それぞれの解釈なんですから。

答案に書く場合は、スッキリ書くのが一番なわけですから、
「疑いもあるが云々」なんてことをごちゃごちゃ書いて、論理矛盾など
を起こす恐れが生じないようにすべきでしょう。

手形法の河本フォーミュラ「手形債務者が所持人の直接の前者に対して抗弁を主張することが確実」とあります。
なんで「所持人の直接の前者」なんですか。

>>442
ありがとう。「国内法規として通用する」か否かを問題にしなければならないから、
一元論が必要だったのですね。よく分かりｍした。

>>443
受験対策としては、それがbetterかもしれませんね。特に明確性の理論の場合、判断する
人の感覚しだいで、結論がどっちにでも転びそうですから。

　正当防衛の要件の「やむを得ずした行為」で�@必要性�A相当性で相当性が認められる場合
�@必要性を検討する必要がないような気がします（相当性が認められれば必要性が認められると思う）

　実際に論文のあてめでで相当性の要件はあてはめし易いけど必要性は当てはめ難い。（相当性とかぶってしまう）
皆さん、論文で必要性の要件検討しますか？

>>444
これ、別に行使するときの「直接の前者」だけじゃなくて、
流通過程で受け取っている１人１人について順番に判断していきます。

どこかの所持人とその直前の前者との間で抗弁が切断されれば、
その抗弁はそこでオシマイ。そこから先は「きれいな権利」です。
切断されずにダラダラ続いたら、切断されるまでその判断を繰り返します。

これを順番に繰り返していけばいいので、
常に直接の前者との関係を追いかけていけばそれで足るのです。

必要性は止むを得ずにした行為かどうか。
相当性は止むを得ずにした行為が相当だったかどうか。

>>449 必要性を検討してから相当性を検討するんですか？

必要性は、複数存在する防衛手段の中で最も軽微なものであるかどうか。
つまり、複数の防衛手段の中で比較する。
相当性は、攻撃行為と防衛行為を比較して両者間に不均衡がないかどうか。
つまり、攻撃行為と防衛行為を比較する。

違うよ〜ん。
相当性を必要とする立場からは、必要性とは防衛の「役に立つこと」という意味。
相当性の判断は、論者によって違う。
山口説などの相当性を不要とする立場からは、必要性とは防衛手段として「最も
侵害性が低いこと」という意味。どんなに侵害的な防衛手段であっても必要性さえ
あれば原則として認められる。

はぁ？
刑法の争点にはこう載ってましたが？

それは「防衛行為の相当性」のことでは？
その中にさらに必要性と相当性があって、必要性にはたいして意味はない。

じゃー防衛行為の相当性の中にある必要性と相当性は何に対する必要性相当性ですか？

防衛行為についてに決まってるがな。

防衛行為についての相当性と必要性（役に立つこと）をまとめて「防衛行為の相当性」という。

侵害を排除するのに必要か（ほかにもっとソフトな手段がない）、その行為が侵害行為と比べて相当といえるか（婆が玄関のサンダルを盗まれそうだからサリンをまく）と考えるのがいいんでねえ。
やっぱ４５１正しいよ。
だけど、この必要性、相当性は行為時に必要なんだろうね。結果としてみればもっとソフトな手段でよかった、とかなったら補充性を要求してるのと対して変わらないことになる（ただし、逃げられる場合は逃げる必要がないという点では少し違う。）。
相当性に関しては行為時において害の均衡が図られるような状況であれば良いというのが結論ではなかろうか。そして必要性については厳格に考える（ただし逃げるという選択肢はなくてよい。）。

占有のところで、費用償還請求権で有益費についてなのですが、たとえば、
占有者がビルにエレベーターをつけたのに、所有者はそのビルを壊して違う建物造りたいと思ったときは、有益費は存在するのですか？
英米法では、その問題をお節介の法理というらしいのですがどのようなものか教えてくれるとうれしいです。

必要性をそういうふうにとらえるのは相当性不要説の立場だって。
相当性必要説からはそもそも必要性はほとんど問題にしない。必要性とは「役に立つ」という程度の意味しかないから。

そんな気がしてきた。必要性と相当性は相当性を相手の侵害行為との関係で考えるんだから、必然的にひるような行為にならざるを得ない気がしてきた。

そもそも相当性不要説の使う意味で必要性を使うと、その時点で手段がほぼ一つに限られてしまう。
そこへさらに相当性の要件を課して制約すると、正当防衛ができなくなってしまう状況も出てきてしまう。

アツイ議論、感謝感激です。
ただ、もう少し解りやすく説明してもらえれば嬉しいです。
それと論文の答案例（正当防衛の論点）であまり必要性の要件あげてあてはめているのはほとんどないですよね？
相当性の要件だけをあげてあてはめてるのが多いし、それで充分なんでしょうか？
それとも、事案によって必要性の要件が問題になることってあるのですか、今まで見たことがないので教えていただければ幸いです。

　付けたし、私の理解は>>451,>>458,みたいに理解（必要性の要件＞相当性の要件という理解←間違ってたらごめんなさい）していて、それを前提にして考えるとわざわざ必要性の要件を検討しなくても、
より実質的、個別的な？相当性の要件を検討すればすむはずと思っていた。にもかかわらず必要性の要件をわざわざ相当性の要件とは別に挙げてる（基本書）のは何か特別な意味があるのか、
それとも間違って理解してるのか、不安だったから質問したんです。
　>>452,454,460の考えには初めて見聞しました（私の勉強不足でした）

>>459
存在します。
有益費償還請求権は、有益費を支出したものを保護するためのものなので、
その存否は、客観的に見て経済的価値が増加したか否かにより決します。
所有者の主観は考慮しません。
というのが通説です。

著作権の侵害が明白なＷＥＢを発見した場合、
著作権法違反として著作権者以外が告発できるのでしょうか？

わかりやすく言うと、下のような感じ。
「やむを得ずにした行為」とは？
判例：「防衛行為の相当性」：他に執るべき方法がないことは不要だが、客観的に適正・妥当でなければならない。（大判S2）
→反撃行為が権利防衛のために必要最小限であること（最判S4）
→防御的な行為に終始していれば相当性の範囲内（最判H1）
→侵害の攻撃力と防衛行為の危険を実質的に比較衡量（最判H9）
通説（大塚、大谷、前田）：「防衛行為の相当性」：その中身は「相当性」と「必要性」（役に立つこと）。
「相当性」の判断基準は論者によって異なる。（大谷説なら最小限度性）
有力説（山口）：「防衛行為の必要性」：その中身は必要性（他により侵害的でない防衛手段がないこと）のみ。

どこで聞けばいいのやら。
「学習上生じた疑義」についてでもなし
「どの本がいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」でもなし・・・
それ以外の司法試験にまつわる質問はどこですればいいんですか？

「司法試験の評」の新版。いまいちにぎわってないですよねえ。
買います売りますのコーナーに書き込んでも反応がまったく無し。以前（本家の
評のとき）はそんなことありませんでした。

で、売買をしたいのですが、評以外でもっとにぎわってるサイトは他にないですか？

ヤフオクでいいんでない？

最速ｽﾚにでも行けばいいのに。

制限責任説、って、そもそも誰の学説なんですか？

平野、山中、山口、井田

佐伯ﾀｿも

>>472-473
なるほど。
ありがとう〜

>>466
告発しても、親告罪だから起訴条件が満たされないぞ。

公務員の政治に活動の自由の制限の根拠に関する、３説についての問題なのですが、
わからないことがあります。まずその３説から：

�T説：
公務員の政治活動に対する制約が認められるか否かは、もっぱらその担任する
職務の性質によって決まることであり、公務員が憲法の「全体の奉仕者」である
という位置づけとは直接の関連はない。
�U説：
公務員の政治活動の自由の制限の根拠は、憲法第１５条２項の規定に求めなければ
ならないが、「全体の奉仕者」という一般的根拠を挙げるだけでは個々の制限を
正当化することはできず、公務員の職務上の地位やその職務内容、行為の具体的
態様を個別的に検討し、その行為によってもたらされる弊害を除去するための必要
最小限度の制限が許される。
�V説：
人権の制限は、憲法で積極的に規定されているか、少なくとも前提とされている場合
に限り可能であるということが原則であり、およそ公務員の人権制限の根拠については
憲法において公務員関係という特別の法関係の存在とその自律性を憲法的秩序の構成
要素として認められていることが必要である

●�U説を採る場合のみならず、�T説を採っても合憲限定解釈によれば公務員の
　政治活動の自由の制限規定を合憲とすることができる。
→という肢が○になっているのですが、「合憲限定解釈」をどう適用して合憲
になるのかがよくわからないのです。憲法に合うような形で主張の意味を限定する
のが合憲限定解釈ということですが、この主張をどう「合憲限定」した上で解釈
しているのでしょうか・・・

瑕疵担保責任についての学説、法定責任説と契約責任説がありますよね。
法定責任説の立場で、不特定物売買の場合に目的物に瑕疵があった時には
債務不履行責任が追求できるので瑕疵担保責任を認める必要はない、と書いてあるのですが。

債務不履行責任って過失責任だから、債務者が無過失だった場合には債権者の保護は
どのように計られるんでしょうか？

不特定物なら過失の有無によらず無限調達義務だろ？

すいません。初心者でよくわかってないもんで、ひとつ質問があります。
東大の伊藤眞教授は公務員なのに予備校を経営してますが許されるのでしょうか。
大学教授なら大丈夫なんですか？

っていうか社会的相当性ってあまりに抽象的すぎて分かりにくくないですか？
大谷総論に何度も出てきます

>478
なるほど�dクス。
では、債務者に帰責事由がある場合はそこからさらに解除や損害賠償が
認められるという事でよろしいでやんすね。

>>479
軽やかに市ね

>>482
中上級者の方々には愚かな質問だとは思いますが、どうか大目に見てお答えください。気になって気になって夜も眠れません。

>>483
じゃあ昼間ねてろ！！

真塾の塾長は伊藤眞教授をもとに作成されたＣＧで、実在しません

〃〃 ｶﾞｯ
　　　 ＿__〃　 ∧＿∧
　　 　|　　|　　（・∀・　）　ネタスレ化してますよっと。
　　 .=|　　|==○○=　 ヽ
　　从|＿_|ｲ∩ ヽ　　､(⌒)っ
　 （　｀Д´）/　　 ヽ＿）
　　　　　　/←>>479

>>485
ありがとうございます。これですっきりしてよく眠れそうです。あ、そのまま二度と目覚めるななんて言わないでくださいね。

そのまま二度と目覚めるな

司法試験というナイトメア

これは実話だが３，４年前、
セミナーの本売ってるところで、横で話してる香具師らの会話聞いてたら、

Ａ「あれ、伊藤眞って、民訴の本出してるね。」
Ｂ「うん、そうなんだ。彼は、民訴が超専門らしいので、
　　民訴だけはこういう正統派の本も出してるんだよ」
Ａ「へー」といいつつ、本のプロフィールの部分を見る、
Ａ「あれっ、伊藤眞って東京大学教授になってるやん」
Ｂ「そうなんだよ。彼は大学教授でもあるらしいんだが、最近は塾の方が
　　忙しくてあまり大学研究の方には力を入れてないそうだよ。」
Ａ「へー、そうだったんだあ。」

民訴だけ…破産法もあるのに。
３、４年前だとまだ出ていなかったかな。

>>490
受験人口5万人といえどもこんな奴らも含んでのことだ。
猛者たちよ安心して現行に挑め！

GPAの算出方法を教えてください

GPA ［grade point average］

学生の成績評価法の一。成績を 5 段階（A，B，C，D，F）で評価し，それぞれに 4，3，2，1，0 の点数を与え，この点数の履修単位当たりの平均をとる方法が主流。＋や−を用いて細かく評価することもある。アメリカで広く採用されている。グレード-ポイント-アベレージ。


三省堂提供「デイリー 新語辞典」より

でも日本の大学では不可がついても成績には残らない。

国�T法律職と・・・どっちが難関でしょう？？
官庁訪問除いて。

司法試験受かったからといって国�T受かるとはかぎらないですか？？
逆も・・・国�T受かったからといって司法試験つらいですか？？

>>496
たぶんあんたがどっちも無理だってことはわかる。ちなみに灯台法では、司法＞国�T

　憲法２９条３項の補償の要否の論点について

通説のいう「形式的要件」の意味がよく分からない。財産権制限の対象が、広く一般人か特定人か、というが、広く一般人の財産権が制限された場合に、補償が不要なのは、あたりまえではないか？
そこで、実質的要件説で書こうと思っているが、その論証の仕方が質問の内容。
�@通説をさらっと書く　
←形式的要件は、当然のこととして切る。
�A財産権の社会化（２項）のもとでも、現に保有する財産の保障は重要（１項）
　　⇒全面的剥奪の場合　⇒内在・政策問わず、補償が必要
�B剥奪に至らない制約
　　⇒内在的制約　⇒補償不要（理由：１項の保障外）
　　⇒政策的制約　⇒補償必要（理由：１項で保障された財産権を２項で制約）
・・・でいいですか？
芦部の「特定の公益目的のため、当該財産権の本来的効用とは無関係な制約」云々は、分かりづらいが、要するに、四捨五入して「政策的制約」でいいのでしょうか？

これから外出するので、明日レスを見ます。どなたか、よろしくお願いします。

手形法について教えてください。

手形の署名の趣旨が理解出来なくて困っています。

筆跡で手形行為者を識別するなんて常人には不可能じゃないですか？技能的に。

ってか、そもそも転々流通する手形の所持人が
振出人やその代行者の筆跡を知ってるのは稀ですよね・・。
いちいち調べていたら、それこそ手形流通を阻害するし・・。

どなたかお助け下さい。

受験生活が長引く原因はこういうところにあるんだよなぁ。


気をつけよっと

商法の平成１３年改正点について質問です。
額面株式が撤廃されてことに連動して
�@株金総額が資本の最低限を画するという関係がなくなり、
�A１株当りの純資産額が５万円を下回るときは株式分割ができなくなりましたよね。

�@は、株金総額という概念がなくなった以上、当然にそうなると思うんですが。
�Aは額面株式がなくなったことと論理必然的に結びつくんですか？
具体的には、「額面株式がなくなったため、�A」という関係にあるんですか？

＞�A１株当りの純資産額が５万円を下回るときは株式分割ができなくなりましたよね。
↑
１株当りの純資産額が５万円を下回るときは株式分割ができないという
規制が撤廃されましたよね。

>>501-502
んなこたない。
株式分割の際の規制は額面株式制度とはまた別の理由があるなり

勉強砲についてなんですが
シケタイ刑法→前田刑法とやろうと思うんですが、
行為無価値→結果無価値ということになると問題ありですか？

>>504
ちゃんと住み分けしる
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1059816154/l50

>>504
あたまがごっちゃになる恐れあり。
行為無価値で固めた上で前田の問題意識をさぐるという観点から
読み進めていくなら有益なのかも知れないが…

教えたがり厨ﾊｹｰﾝ

>>499
常人には不可能だと思います。その理解で正しいのではないでしょうか？

一般に、署名の趣旨は、手形行為の同一性を確認するという点と、手形行為者を慎重にさせる点に
あると言われています。
手形行為の同一性という趣旨は、専ら、裁判時の鑑定によって判別するものですから、手形行為者を
慎重にさせる、という趣旨で理解してみるのも一考かと存じます。

>>503
それは、ベンチャー企業が分割しやすくするため、ということですか？

>>509
それはよくいわれる実際上の必要性だね。
そして、株式分割の際の5万円規制が撤廃されたのは、出資単位は
わざわざ法が規制することではないだろｺﾞﾙｧ！
という気運が高まったことにもあるんだよね。
これらの理由から株式分割等出資単位の規制は撤廃されたのであって、
額面株式がなくなったというのは直接的な理由ではないといいたかったっす

出資単位規制撤廃のために額面株式をやめたんじゃないの？

>>511
タマゴかニワトリかみたいな話になりそうだけど、
漏れは出資単位の規制を撤廃したから券面額不要になったと考えているわけでつ

つまり、出資単位規制はもう不要だから、余計な誤解を招く額面株式を廃止することにより、出資単位規制を撤廃した、と。

>>510
そうなんですか、ということは、額面株式がない状態で
出資単位の規制を残すことも考えられるということなんですね？
ちなみに実益はあるんでしょうかね？

>>514
そりゃ可能だわな。で、何の実益？

>>515
出資単位の規制があったのは、株金総額≦資本だったからですよね。
株金総額≦資本を保つ目的以外に、考えられる規制の実益は
あるのかな、と･･･。

へ？株金総額ってなんだよ。
出資単位の規制はあんまり安いといろいろと弊害（この内容はまんどくさいから略）があるんじゃないかって
言われてたからだけど、実はそんな弊害はないんじゃないかってことで、規制はなくなった。

出資単位の規制は、株金総額≦資本という公式とは無関係でしたか･･。
額面株式があると必然的に出資単位の規制が必要だというわけじゃ
ないんですね？

>>510さんによると、額面株式が撤廃されたことで必然的に出資単位規制の撤廃が
導かれるわけではないということですが、それを前提に、
額面株式があると必ず出資単位の規制が必要だというわけではない、
ということになると、額面株式の存在と出資単位の規制は無関係と
いうことになると思うんです。結局、そういうことなんでしょうか？

>518





OLの司法試験　（Wセミナー刊）　一行半抜粋

『わたしはそのとき、「法律の勉強は司法試験に合格した後にやればいい。」と自分に言い聞かせた。今思うとこのときの一見矛盾に見える思い込みが一年半で合格できた一番の要因だったかもしれない。』

>>519
とりあえず無関係。関係もたせたかったらもたせれってかんじ。
平成13年改正でたまたま一緒にやめただけとみてけっこう。

>>520
皮肉かね？

>>521
ありがとうございました。

商法改正の質問が出たところで、ストックオプションについて教えて下さい。
ストックオプションは２８０の２１で対処できるから２６９の報酬には
含まれないという説明があったんですけど、新株予約権ではなくて
自己株式を直接無償で付与する場合は報酬としての規制はいらないんでしょうか。

それは新株発行の規制でいいだろ。株式や新株予約権は法的には報酬にはなり得ない。なぜなら労務出資は認められないから。

ストックオプションとして自己株を無償で交付するには
２８０の２�Uで対処するということですか？

株をやるんならストックオプションじゃないし。無償で発行するんなら280の2IIにきまっとるわな。

>>524
規制は必要でしょ。
金銭による報酬にかえて自己株式を与えるんだから。

新株発行に報酬としての規制はないよ。

>>527
「ストックオプション付与の方法として自己株式方式と新株引受権方式が
あった」という記述があるんですけど、自己株式の交付はストックオプション
じゃないんですか？？

もしかして従来のストックオプション付与の方法というのは
オプション権を与えて、行使すれば自己株が貰えるタイプと
行使すれば新株引受権が貰えるタイプがあった。
商法改正によってオプション権というのは新株予約権として統合された。
ということですか。
で、オプション権を与えることなく無償で自己株式を付与するのは
単なる有利発行で２８０の２�Uの規制に服すると。

ストックオプションには市場から購入しておいた自社株を権利行使に応じて交付する自己株方式と、
新株引受権を付与し、行使時に新株を発行する新株引受権方式がある。


現代用語の基礎知識
http://www.infoseek.co.jp/GTitles?qp=0&nh=10&arn=Gn0101090560&qt=%A5%B9%A5%C8%A5%C3%A5%AF%A5%AA%A5%D7%A5%B7%A5%E7%A5%F3+&col=GT&st=0

新株引受権方式は２８０の２１で対処できるけど、
自己株式方式の議論はこれからだね。
僕はここは２１１条の議論だと思うけど、、、

今、伊藤塾の択一問題集の憲法の問題を解いていて、その中の正誤問題の肢の１つに
「国会単独立法原則（憲法第59条第1項）の憲法上の例外としては、憲法第95条のみ存在する」
という記述がありました。

解答では、この肢は正しい記述とされていたのですが、衆議院の単独議決
による場合（59条2項）、参議院の緊急集会の可決のみによる場合（54条
2・3項）、及び憲法改正の国民投票の場合（96条）は、それぞれ国会単独
立法原則の憲法上の例外ということはできないのでしょうか？

初心者なので今１つ理解＆納得出来ません。どなたか教えていただけるとありがたいです。

>>532
あ、では、従来のストックオプション付与の方法というのは
オプション権を与えて行使すれば自己株が貰えるタイプと
それ自体がオプション権である新株引受権を与えるタイプが
あったわけですね。改正後は、
後者については、新株予約権の有利発行として２８０の２１で対処。
前者についても、新株予約権の行使により自己株を交付することが
できるから（２８０の１９）同様に２８０の２１で対処。
で、報酬に代わるものとして自己株を直接交付する場合は、
２１１が準用する２８０の２�Uで対処。
いずれも総会特別決議が必要であるから報酬的性格を有するにしても
お手盛りみたいな危険がない。
このような感じですか。

>>533
その答は間違っているとおもいます。

国会単独立法の原則
→国会による立法は、国会以外の機関の参与を必要としないで成立するという原則
→これは４１条の『唯一の立法機関』に関する原則

衆議院の単独議決による場合（59条2項）
→衆議院の優越性の問題なので関連無し

参議院の緊急集会の可決のみによる場合（54条 2・3項）
→議院の権能の問題なので関連無し

憲法改正の国民投票の場合（96条）
→憲法改正は国民投票を必要とする
→唯一に抵触
→国会単独立法の原則の例外規定

>>533
つまり９５条だけじゃなく９６条も
国会単独立法の原則の憲法上の例外となります。

どなたか教えて下さい

不真正連帯債権というのは連帯債権とどのように違うのでしょうか。
過去問の解説に出てきたのですが、
辞典にも教科書にも載ってないので困っています(×_×)

>>537
予備校レベルの回答で申し訳ないのですが、
被害者に有利な部分のみ連帯する債権と理解すれば十分と思います。

>>535さん
レスありがとうございます。
そうですよねえ。自分も96条は多分、国会単独立法原則の例外なのではないかと考え、
その肢を誤りとし、結果としてその問題を間違え？てしまいました。

あれからちょっと調べてみたのですが、デバイスでは96条も国会単独立法原則の
憲法上の例外と位置付けているようでしたが、シケタイでは憲法上の例外としては
95条のみが挙げられているだけでした。

ひょっとしたら、予備校ごとに見解？が分かれている部分なのかもしれませんね。

539は533です。

>>538
早速の回答ありがとうございます。
・・・が、被害者が出てくるのがピンと来ません。すみません。
不真正連帯債務なら分かるのですが・・・

ちなみに不真正連帯債権がどこで出てきたかというと、
債権が二重譲渡されその通知が同時に債務者に到達したときの関係についてです。
肢の中に、分割債権となる、連帯債権となる、不真正連帯債権となる、、、
というように列挙されていました。

>535,533

　憲法改正は「立法」じゃないだろ！！基本だぞ。

>>541
すみません。不真正連帯債務と読み間違えました。
不真正連帯債権とは、同一内容の給付について人的関係にない数人の債権者が各自独立して全部の給付を求める権利を有し、かつ債務者が債権者の誰かに対して全部の履行をすることによって債務者の債務が消滅するものです。
連帯債権との違いは最大公約数的にいうと債権者相互の人的関係の有無です。
債権者相互に人的関係がある場合が連帯債権、人的関係が無い場合が不真正連帯債権です。
一般に不真正の場合、債権者相互間に人的関係がないことから、目的達成以外の場合を除いて相対効しかなく、債権者相互間に求償関係はないと考えるのが素直でしょう。
しかし、学説は、不当利得等の理屈を持ち出し、事実上の求償を認める立場の方がむしろ有力でしょう。
細かいところでは学説は錯綜しているので、人的関係の有無で抑えれば充分だと思います。

ところで、その債権の二重譲渡の複数債権者は
債務者に、不審製連帯債権をもってるということですか

不審製っていうと条文のないって意味やと
思ってた。

>>545
刑法の不真正不作為犯は、貴殿の理解でいいと思います。

>>542

憲法改正が立法じゃないとしたら、なぜ立法機関である国会が行うの？

〔憲法改正は「立法」じゃない〕とはどの基本書に載ってましたか？

>>543
ありがとうございます！　やっと不真正連帯債権の意味が分かりました。

後から思えば連帯債務と不真正連帯債務の場合とパラレルに考えれば良かったのですね。

543さんありがとうございました<(_ _)>

lecの完択には９６条も単独立法の原則の例外に上げられているけど、
芦部や浦辺の基本書では９５条だけで９６条はあげられていないんだよな。

９６条が例外にあたるかは４１条の立法の解釈次第だから
そういう議論もあるという事だけで
９５条は例外にあたるが、９６条は微妙とだけ覚えればいい。

伊藤塾の問題が悪い。
争いのあるところをズバリこたえさせるなよ、、、

>547　あのなあ、国法には憲法-条約-法律-条令という体系があるんだよ。
これらは全部別物。立法というのは、この中で左から3番目の規範を定立
することを形式的には言う。実質的には、一般的抽象的規範の定立を言う。

これに対して、憲法というのは、法律と違って「憲法制定権力」が制定す
る。全く別物。とりあえず、基本書の最初のほう読め。

>>550さんへ
あなたのおっしゃるとおりです。
説明も非常に分かり易いです。
でも、もう少しだけ、ほんのもう少しだけ、相手の気持ちを考えて書いていただけると凄く嬉しいです。
そうしていただけるとあなたのその素晴らしい能力はもっと社会で発揮できるような気がします。

質問に対する答えになってないよ

547 名前：氏名黙秘 投稿日：2003/09/18(木) 18:39 ID:???
>>542

憲法改正が立法じゃないとしたら、なぜ立法機関である国会が行うの？

〔憲法改正は「立法」じゃない〕とはどの基本書に載ってましたか？


547 名前：氏名黙秘 投稿日：2003/09/18(木) 18:39 ID:???
>>542

憲法改正が立法じゃないとしたら、なぜ立法機関である国会が行うの？

〔憲法改正は「立法」じゃない〕とはどの基本書に載ってましたか？


547 名前：氏名黙秘 投稿日：2003/09/18(木) 18:39 ID:???
>>542

憲法改正が立法じゃないとしたら、なぜ立法機関である国会が行うの？

〔憲法改正は「立法」じゃない〕とはどの基本書に載ってましたか？


547 名前：氏名黙秘 投稿日：2003/09/18(木) 18:39 ID:???
>>542

憲法改正が立法じゃないとしたら、なぜ立法機関である国会が行うの？

〔憲法改正は「立法」じゃない〕とはどの基本書に載ってましたか？

>>553さんへ
５４２さんへの反論なら、
あなたの方で憲法改正が立法であるという指摘のある基本書をあげるべきだと思います。
ちなみに９６条には、憲法改正を国会が行うとは書いてありません。
憲法改正について国会には、発議・提案権しかありません。
憲法改正に国民が承認が必要なこと及び国民の名で交付されることからして、
憲法改正は、国会ではなく、国民が行うと解するのが自然ではないでしょうか？

ｾﾝﾁｮｳ!!ｷﾞｮｸﾞﾝｦﾀﾝﾁｼﾏｼﾀ!!

　　　　　＿＿□＿ｺｺﾊｻｲｺｳﾉｷﾞｮｼﾞｮｳﾀﾞﾅ!
　　　　　＼＿＿／
~~~~~~~~~~　　　~~~~~~~~~~~~~~~~~~

　　>゜)))彡　　>゜)))彡
　　　　>゜)))彡
　　　>゜)))彡　　>゜)))彡
　>゜)))彡

>554
５５３じゃないが
＞あなたの方で憲法改正が立法で　『ある』　という指摘のある基本書をあげるべきだと思います。


バカかお前・・よく読んでから書き込めどアホ



えっ　　　　釣り？

紙が緑の司法試験用六法ってどこで売ってるんですか？
出版社どこでしょうか？

民事訴訟法なんすけど、いいっすか？

控訴には不適法なら判決で訴え却下という条文があるけど（290条）
上告で同じような条文がないんすよね。何でですか？
上告にも訴え却下決定命令に関しては控訴と同様の条文があるのに。

>>558
313条を見たうえでの質問ですか？

>>557
紙が緑？平成13年度の司法試験用六法の表紙カバーがたしか緑だったと思いますが、
そんな古いのもうどこにも売ってませんよ。今は、青いのが売ってるはずです。

出版社は、財団法人法曹会というところです。

今年の法文のことなんじゃないの？

>>559
そんんじゃ上告には290条が準用されるんすか？

>>560は多分釣られますた

>>562
す。

民法
　錯誤で無効主張前の第三者はどのような法律構成で保護されるの？
　ちなみに内田民法は96条3項類推適用って言ってるけど。

>>564
サンクスす。

>>565
じゃあ96条3項類推でいいんじゃないの？

>>567
適格だな

まちがった
>>567
的確だな

542じゃないけど・・・
「（憲法改正）は四一条の『立法』に属さないので単独立法原則の
例外と目す必要はない。」（砂糖憲法）とありまつ。
芦辺せんせや卜部せんせが９５しかあげてないなら９６は考えないのが
無難じゃないの？

会社法について質問させていただきます。

資本責任で設立の時に
�@発起人等に引受担保責任(192条�T）
�A払込担保責任と給付担保責任(192条�U）
�B価額填補責任(192条の２)
という規定があります。

このうち�@と�Bは新株発行では280条の13と280条の13の２が
対応していると思います。なぜ、新株発行では�Aの担保責任の
規定が存在しないのでしょうか？

よろしかったら教えてください。よろしくお願いします。

>>571＝>>558？

払込がなければそのぶん株式が発行されないだけだから。
設立のときにそんなことは許されないが、いったん成立すれば、もう別にかまわない。
どうしても発行したかったら他の人を探せばいいだけ。

違います。
本当の初心者です。

>>573

ありがとうございます。

そうだとすると、280条の13の規定には、新株発行の変更登記後に
なお引き受けないときには取締役の引受け担保責任だけでなく、
払込担保責任まで規定すべきと思ったのですが、なぜ、引受けだけを
要請するのでしょうか？

>>574
？

>>576
571の私は、558の方とは別人です。
書き方が悪くて、すみませんでした。

>本当の初心者です。
?

>>５７５
引受けがあれば当然払込もカバーできるから。
そもそも払担は引受あり、かつ払込なしの場合を想定した
規定なのでつ。

>>579
よくわかりました。
設立はゼロからの出発で健全性が強く要請される。
新株発行では資金調達の便宜が優先されて、しかも取締役という
権力のある人間に責任を負わせているんですね。だから、
新株発行では払込もカバーできるのですね。

短い言葉で端的に教えていただきありがとうございました。
大変わかりやすかったです。

>>575
資本充実とは別の趣旨。
あと、知りもしないで勝手に想像して
人を決めつけるようなことを書くのは
やめた方がいいよ。

珪素が苦手です。
もう一度デバイス読んで過去門解いて田口読む予定なんですが、
他になにかやったほうがいいことありますか？

珪素では、１００選つぶせば受かるというのが通説だと思います。
それをきちんと外してるとは、受け狙いか？
私は、答案書いて、１００選つぶして、実例珪素読む予定です。

そいんへんこうの要否と、可否を
かく場合の違いが分かりません。
可否しか書いてない答案もあったりします。
要否は書かなくてもいい場合ってどんなときですか？

>>560

いえそれではないです。
それより分厚くて。中の紙が緑なんです。

法文ってなんですか？

予備校で、ゼミとかってやってるグループって具体的になにやってるんですか？
いかにぜみやったらいいゼミできますか?
お勧めのめにゅーあります？
あと、面子はどんな子をそろえたらよいでしょう？

>>584
要否＝すべきか否か　しなけれなならない場面なのか
可否＝できるか否か　しなければならないとして、できるのか
ちなみに採否というのもあるよ
＝いつでもできるのか

>>580
ちなみに俺は573さんとは別人です。
あと少し誤解されているようだけど、新株発行だから払込がカバーできる
というわけではないです。設立の場面でも引担が作用する場合は当然
払込も含めてカバーします。
で、新株の場合は、本来機動的資金調達の要請から全額引受けがなくても
新株発行の効力は生じます。そして、引受けあっても払込がなければ
当然に失権する（＝引受けがなかったことになる）ので払担を負わせる必要も
生じないことになります。

>>585
法文とは、論文試験を受験した受験生が試験の際に司法試験管理委員会からもらえる司法試験六法です。
紙質が悪いことを除けば、司法試験六法と内容は同じです。
持ってると択一合格者の証明になります。

>>589

なるほど、ありがとうございます。
貸与じゃなくて、くれるんですね。

自習室で見かけるのに、どこの予備校でも売ってないはずですね。。。

＞５８７
「傷害致死の訴因で起訴されたときに単に過失致死の心証しか
得られなかったとき、裁判所はいかなる措置とるべきか？」
って問題で、予備校答案には訴因変更の要否の論点はかいてないんですが、
なぜかかないのでしょう？かいてもＯＫですか？

>>590
>>589さんとは別人ですけど。
ちなみに択一合格していても法文を使わない人もいます。
来年はまた条文の位置や紙の色が変わるし、
分厚くて重い上、広げたまま置いておきにくく
普段の勉強には使いにくい面があるからです。

＞で、新株の場合は、本来機動的資金調達の要請から全額引受けがなくても
＞新株発行の効力は生じます。そして、引受けあっても払込がなければ
＞当然に失権する（＝引受けがなかったことになる）ので払担を負わせる必要も
＞生じないことになります。

では、新株発行の際、引受担保責任も必要なくならないですか？

>>593
登記しちゃった以上は引受させないと(+д+)ﾏｽﾞｰだろ。まだ登記してなかったら別にいいけど。

>>591
要否の論点がかいてないって、
抽象的防御説→縮小認定のコンボが書かれてないのかい？

>>594
では、新株発行の際の引受担保責任は、設立の際の払込担保責任とは
また別の理由に基くということなんですね。

禁反言なのかもな

＞５９５
ごめん。起訴は被害者死亡から5年後って条件付。

で、解答は
１．訴訟存否の判断基準→もっとも縮小認定
２．では、Ｐが変更請求して来たとき認めれるか→不適法訴因への変更の可否
３．してこん場合は訴因変更命令の話
ってなってんだ。
訴因変更の要否はどこに書くべき？
それとも、かいちゃいかんの？

>>596
それぞれの理由を考えてごらん。

>>599
新株発行の引受担保責任というのは、既に登記しているからで（禁反言？）
設立の引受払込担保責任というのは、設立の健全性確保のためですか？

>>598
１で実質的に要否が述べられているんだよね。
訴因を基準に認定しなければならない＝訴因変更は明らかに必要
みたいな理解でよいかと。

＞６０１
なるほど！
わかったきがします。。。
ありがとう。

てことは、訴因事実と認定事実のずれが微妙なときに
要否をあつく書き、ずれはあきらか（Ｔｂがかわってるとか）
なときは要否は厚く各必要がない（かかんでいいときもあり）。
みたいな理解でよろしいかな？

>>600
禁反言とは違うな。それは禁反言の意味をわかっていない。
それから、設立の健全性なんて表現は聞いたことがないな。ちゃんと専門用語があるだろ。

>>603
前者は、登記に対する公衆（債権者など）の信頼を確保するためで、
後者は、資本充実のためですか･･･？

>>604
そのとおり。

>>605
横入りしてしまいましたが、ありがとうございました。

担保責任については引担と払担の違いについてしっかりと区別できるように
しておくと理解が深まるかも。具体的なケースを押さえておくとベターかな。

>>607
>>594,>>599,>>603も、579＝588さんのレスだったんですか？

違いまーす。594,599さんは俺よりも上級者かと思われ。

デキ婚の場合、流産は離婚原因になるのでしょうか？

８月に“できちゃった婚”をしたタレント上原さくら（２６）が妊娠１１週目の
今月１０日に「稽留（けいりゅう）流産」していたことが１７日、明らかになった。

この日、所属事務所がマスコミ各社へのファックスで明らかにしたもので、
１０日の定期健診の際、胎児の心拍が止まってしまう稽留流産と診断されたという。
１４日に都内で行われたＮＨＫ「ＡＢＵロボコン・バンコク大会」の収録から
仕事復帰している。だが関係者によると、上原は流産という事態にショックを受け、
コメントできる状況ではないという。上原はアパレルメーカー社長の遠藤憲昭氏（３１）
と８月２０日に入籍し、来年４月上旬に出産予定だった。同２５日に入籍発表会見を
行った際には「教育ママになっちゃうかも。私は男の子がいいですね」と話し、
赤ちゃんの誕生を待ちわびていた矢先の事だった。

http://www.nikkansports.com/ns/entertainment/f-et-tp0-030917-0013.html

憲法の西山記者事件の概要と、
違法収集証拠排除原則（民訴）の関連についてご説明ください。

お願いします。

>>611
レポート？

補導って前科になりますか？

>>613
前科にはなりません。
一般に未成年者の犯罪歴を前歴、成人の犯罪歴を前科として区別しているようです。
補導は前歴だと思います。「警察で記録された」補導歴は、裁判官の目に触れるので、事実上、不利な情状として機能します。

っていうか・・・補導されたんですが

田舎だったらおしかり程度なのに。。
指紋とるのは・・・・（鬱

でも、成人してから裁判沙汰をしなきゃいいんですよね

でも、ローに行ったり、就職したりできるのか！？

>>617
ローや会社では補導の情報は入手できません。
前科ではないので、履歴書の賞罰欄に記載する必要もありません。
したがって、当然ローや会社や修習に行く際に不利益はありません。

ちなみに交通違反の赤切符は前科ですので、履歴書に記載する必要があります。
前科がある場合、研修所に入所する際及び任検する際に事情を聞かれたりします。
任検の際には、誓約書を書かされることもあります。

前科者でも罰金刑なら検察官になれるということです。

でも、３０キロオーバーには気をつけてね。

違法収集証拠の根拠が令状主義の精神だとしたら、
なぜ「違憲収集証拠」と言わないのですか？

>>619
「憲」にしたら、憲法典だけになるだろう。
もっと広い「法」ということだよ。

>>618
ははぁ。なるほど。
犬にかまれたと思ってわすれますｗ

あなたのような方に司法を担ってほしいですね。
末端部のＤＱＮぶりと、検挙率高い理由がわかって
しまったいま、優秀な人に希望をもたざるをえません

譲渡担保権者Ａ、設定者Ｂで、弁済期前に、目的不動産をＡが第三者Ｃに譲渡したとします。
「所有権的構成」の立場と、「Ｃは登記なくしてＢに所有権取得を対抗できない」という見解
とは、矛盾しないように思えるのですが…

所有権的構成に立ちつつ、（例えば）権利保護要件としての対抗要件を必要とするのもありだ
と思います。どうでしょうか？

ちなみに択一過去問平成２年の譲渡担保の問題です。上の疑問に対しては、過去問では
矛盾するとなっているのですが、どうにも納得できません。

そもそも、この場合、所有権的構成に立ちつつ、Ｂは受け戻すことができると考える
こともありなのではないかと感じますが、明快な説明に出会ったことがありません。
よろしくお願いします。

＞権利保護要件としての対抗要件
意味不明。

所有権的構成に立つと、前主・後主の関係に立つので登記不要。

>>623
94条2項の第三者、545条の第三者として保護されるには権利保護要件
を要する立場がありますが。これと同じではないのですか？

仮に、権利保護要件として登記は不要だとしても、受け戻されるのを
防止するため、Ｂとの関係では登記必要だとしても、所有権的構成に
矛盾するとまではいえないのではないでしょうか？

つーか、所有権的構成と担保的構成の違いが分かってるかが、解法のポイントだろ。
そんなこじつけて考えてどーする。

「権利保護要件としての対抗要件」って何だよ・・・
択一試験は「絶対的に正しい解答」を選ぶものではなく、
他の選択肢との兼ね合いなどから「相対的に正しい解答」を選ぶ試験。
でもって、主要な学説・判例の立場で答えることが要求されてる場合が多い。
こじつけ的な考え方や、解答者が作り出した学説とかで答えてもダメ、ってこと。
過去問とかやってるとそういう問題が相当数あるでしょ？

>>625-626
もしＢの受け戻しが認められるなら、ＡからＢＣへの二重譲渡類似の関係になりますよ。
そうすると、Ｃが自己の権利を確保するには登記が入りませんか?

内田�VＰ．480
＜弁済期前の譲渡＞
弁済期前にＡからＰへの譲渡がなされた場合、所有権的構成からは有効な売買であり、
Ｐは善意悪意を問わず有効に所有権を取得できる。もっとも、Ｓは弁済の提供をして
目的物を受戻すことができるが、この場合、あたかもＡからＰとＳへの二重譲渡のような
関係になるので、いずれが優先するかは対抗要件で決まることになる。

>>624
＞受け戻されるのを防止するため、Ｂとの関係では登記必要

受戻権について復習したまえ。

受戻「権」とあるので破産法の否認権のような強力なものだと誤解してるのだろうが、否認権とは性質が全く異なる。

最判平成８年11月22日の趣旨を基本書か百選で確認せよ。

>>629
最高裁判例Ｈ８.１１.２２（第５０巻１０号２７０２頁）の要旨は…

譲渡担保権設定者は、譲渡担保権者が清算金の支払又は提供をせず、清算金がない旨の通知もしない間に
譲渡担保の目的物の受戻権を放棄しても、譲渡担保権者に対して清算金の支払を請求することはできない。

判示部分は…

譲渡担保権設定者は、譲渡担保権者が清算金の支払又は提供をせず、清算金がない旨の通知もしない間に
譲渡担保の目的物の受戻権を放棄しても、譲渡担保権者に対して清算金の支払を請求することはできない
ものと解すべきである。けだし、譲渡担保権設定者の清算金支払請求権は、譲渡担保権者が譲渡担保権の
実行として目的物を自己に帰属させ又は換価処分する場合において、その価額から被担保債権額を控除した
残額の支払を請求する権利であり、他方、譲渡担保権設定者の受戻権は、譲渡担保権者において譲渡担保権
の実行を完結するまでの間に、弁済等によって被担保債務を消滅させることにより譲渡担保の目的物の
所有権等を回復する権利であって、両者はその発生原因を異にする別個の権利であるから、譲渡担保権設定者
において受戻権を放棄したとしても、その効果は受戻権が放棄されたという状況を現出するにとどまり、
右受戻権の放棄により譲渡担保権設定者が清算金支払請求権を取得することとなると解することはできない
からである。また、このように解さないと、譲渡担保権設定者が、受戻権を放棄することにより、本来譲渡
担保権者が有している譲渡担保権の実行の時期を自ら決定する自由を制約し得ることとなり、相当でない
ことは明らかである。

>>629
上の判例は受戻権の放棄と清算金支払請求権との関係ですね。
とくに>>622以降の「矛盾するかどうか」という疑問の解消に
直ちに結びつくとは思えないのですが…

権利保護要件としての対抗要件って言い回し、普通につかわないか？
意味不明ってやつが意味不明なんだけど

>>632
対抗要件じゃないけど登記がないとダメよという意味で、
「権利保護要件としての登記」と言うわけだから、
「権利保護要件としての対抗要件」じゃ変だと思う。

たしかに、「権利保護要件として対抗要件と同じものを備える」わけだけど、
別に対抗するために要件を備えているわけではないと思われる。
というか、そういう語法を見たことがないんだけど、どこに載ってる？

>>632
普通に使うというその感覚のほうが意味不明だと思うが。
どう考えても使わない。

622ですが、
権利保護要件としての登記
対抗要件としての登記
という言い方が普通のようですね。
四宮総則で確認しました。
失礼しました。

権利保護要件としての対抗要件は
権利保護要件としての登記に改めます。

そこで、どなたか、>>622以降の「矛盾するかどうか」という疑問に
明快な説明をお願いできないでしょうか？

あの〜、相対的連帯債務の免除のところで、a,b,cが連帯債務1200万円を負担していて
aが連帯債務の免除を受けたら、aは400万円の分割債務を負担して、b,cは依然
1200万円の連帯債務を負担するってテキストにあるんですけど、こうなると債権者は
合わせて1600万円とるんですか？誰か教えてください。

>>632
使わないと思います。

今日も大規模な漁業が展開されているのでしょうか？

>>635
その誤りに気づいたのなら話は早いです。
所有権的構成をとった場合、Cに本件土地の所有権が移転することは理解していますよね。
そして、その場合、BとCとは前主・後主の関係に立つことも分かってもらえますよね。
そして、前主・後主の関係においては、そもそも「対抗関係」にはなりません。
これも当然の知識です。
そのため、「Ｃは登記なくしてＢに所有権取得を『対抗』できない」という記述と、
所有権的構成とは矛盾することになります。
日本語の問題としておかしいわけです。

これで分かってもらえないとしたら、もうあとは知らん。

>>636
>>622以降の、どの書き込みがあなたの質問なのかがよく分からないｗ
できれば、>>622以降の書き込みをまとめた上で質問して下さると嬉しいのですが……

>>637
とったら不当利得。

一応補足までに。
「権利保護用件としての登記を必要とする」と解することは
可能なのかもしれませんね。

>>636
まだ解らんのでは困るのだが…。

もっとズバリの判例を教えてあげるから、内田�Vp481で確認せよ。

最判昭和62年２月12日

>637
これすごいなｗ

>637
aは４００万だけ払えばあとは知らん
ｂ、ｃが残り８００万払わなくても訴求されたりしない

ｂ、ｃは1200万全額について責任がある（はらわんといかん）
aが400万払わなかったらｂ、ｃの二人がaの400万についてまでも責任をもたないかん
でもaが400万はらえばｂ、ｃは800万について責任負担すればいい

「連帯債務の免除」この表現がすげーﾋﾞﾐｮｰだな
連帯の免除と債務の免除はちがうぞい

622はいい加減理解したか？
632はもうちょっと釣れてほしかったか？（ｗ

>646
そうでした、相対的連帯の免除でした。すいません。aが連帯の免除を受けて、
aが400万円払えば、b,cは800万円の連帯債務になるってことですか？
初学者なものですみません。

すいません、お風呂に入っていました。
>>640
「対抗」という言葉をを177条の対抗関係に限定して用いるのであれば、
そのアドバイスのとおりだろうと思います。
しかし「対抗」はそれに限定しているわけではないのは、467条の債務者に
対抗できないという言い回しを考えれば明らかです。
そうすると、単なる日本語の問題に解消すべきではないでしょう。

>>644
設定者が受け戻したら対抗問題なんですよ！
その場合は考えなくてよいのですか？

>>641
＜択一民法、平成２年２２問（一部省略）＞
所有権的構成にたつ見解がある。乙から融資を受けた甲が自己の主尤物を譲渡担保とする
契約を乙と締結した場合に関する次のアの記述は、上記見解と矛盾するか。
ア　甲の債務の弁済期経過前に、乙が目的不動産を丙に譲渡したときは、丙は登記がなけ
れば、甲に対し、その所有権の取得を対抗することができない。

過去問集では、アは「矛盾する」というのが正解なのですが、これはおかしい、
矛盾するとまではいえないのではなのか？というのが疑問です。

>>649
＞設定者が受け戻したら対抗問題なんですよ！

さすがにいい加減腹が立ってきたが、

内　田　�V　p　4　8　1　を　1　0　0　回　読　み　な　さ　い　。

>>650
×主尤物
○所有物

>>651
そのページは弁済期後の話です。
私がしているのは弁済期前の話です。
481ではなく480ページの話です。

刑訴の質問です。

強制処分と任意処分の話なのですが、区別の基準はともかく、
強制処分であれば令状が必要…という結論をとるのが普通ですよね

これって、強制処分だと自動的に令状が必要になるのでしょうか。
それとも、強制処分法定主義（197但）が適用される結果、
強制処分とされた処分が、法定されている強制処分（捜索差押・検証・鑑定）
のいずれにあたるかをまず検討し、それぞれに該当する結果として令状が必要になる
（各条は令状を要件としているから）、という順序をとるのでしょうか。

たとえば強制採尿について、
「強制処分→令状必要→令状の種類は？→（捜索差押か併用か）」とするのか
「強制処分→法定主義→処分の種類は？→（捜索差押か併用か）→それに沿った令状必要」
とするのか、どっちの順序で書くのがいいのかな…ということです。
どちらでも種類に応じた令状が必要という結論に大差ははありませんが、
ちょっと気になったので質問です。

質問しておきながら下げてしまいました。
よろしくお願いします。

条文→令状必要→強制処分
では？

>>650
えーと、>>649での書き込みも合わせて考慮すると、要するに
この平成２年の問題のアの肢は、対抗問題としてとらえられるはずだから、
矛盾とまでは言えないのではないか？ということですか？

ちなみに>>626は読みました？

>>653
＞私がしているのは弁済期前の話です。

だから、所有権説からは、弁済期の前後に関係なく処分は有効なんだっての。
内田先生は担保権説だから、なるべく自説に近づけて説明してるが、判例とは思考方法が全然異なる。

最判平成８年11月22日では、受戻権が
１）「譲渡担保権者において譲渡担保権の実行を完結するまでの間に」
２）「譲渡担保の目的物の所有権等を回復する権利」
であることが確認された。

つまり第三者丙に譲渡された時点で、１）に示された「担保権の実行を完結」している。
判例の所有権説からは、この時点で甲の受戻権は消滅している。

∴　受戻権行使による復帰的物権変動と構成する余地はなく、対抗問題ともならないし、権利保護要件としての登記も必要ない。

ここまで書いても納得しないなら、一生悩んでいたまえ。

>>657
＞この平成２年の問題のアの肢は、対抗問題としてとらえられるはずだから、
＞矛盾とまでは言えないのではないか？ということですか？

そうです。
たしかに、受け戻しについては、選択肢アにはでてはいません。
しかし＜受け戻した場合＞、対抗問題になるのだから、矛盾とはいえないのではなのか？
という疑問がどうしても消えないのです。
なぜなら、受け戻しの有無によって、第三者の保護に変化があっていいのだろうか？
と思われるからです。

>>626は読みました。択一の本番ではそうだろうと思います。
ただ、この問題が論文で出題されたときのことをかんがえますと、
やはり詰めて理解しておきたいのです。拙い疑問で申し訳ないですけど。

>>658
判例の所有権的構成説にたつと、弁済期の前後を問わず、
譲渡担保権者が第三者に目的不動産を譲渡すると、
＜その時点で＞債務者の受戻権が消滅する…ということですか。

では>>628の記述はどう理解すればいいのでしょうか？

>>659
>>たしかに、受け戻しについては、選択肢アにはでてはいません。
>>しかし＜受け戻した場合＞、対抗問題になるのだから、矛盾とはいえないのではなのか？

択一の場合には、この思考方法は避けた方が良いかと思います。
この点について、もう充分弁えておられるようですから、大丈夫でしょうけど。

と言う訳で、単純に理論的に愚考致しますと、復帰的物権変動に伴う対抗問題という構成は
あり得ると思います。

>>661
>単純に理論的に愚考致しますと、復帰的物権変動に伴う対抗問題という構成は
>あり得ると思います。

>>658での６４４さんの説明はどうでしょうか？

そもそも譲渡担保において所有権的構成を取る場合、
所有権が譲渡担保権者に完全に移転してると構成するわけだから、
譲渡担保権者から目的不動産を譲り受けた第三者に権利保護要件もクソも
ないだろ。
虚偽表示や解除のように無効であるが第三者が保護される、という構成では
そもそもない、という風に考えて見ては？

まだわからないのかよ・・・
馬鹿か？

>>662
>>644氏は判例の構成を説明しているのでは？
判例の構成では、>>644氏の言うように対抗問題等は考慮する余地はありません。
所有権的構成で、対抗問題を発生させるのであれば、判例とは別の考え方を採る
必要があります。

>>665
そうしますと、>>628の
「もっとも、Ｓは弁済の提供をして目的物を受戻すことができるが、
この場合、あたかもＡからＰとＳへの二重譲渡のような関係になるので」
は、判例の説明ではない、ということになりますが…
この部分が担保権的構成を前提にしたのだとすると、二重譲渡関係には
なりませんよね。

設定者Ａが譲渡担保権者Ｂに不動産甲を譲渡担保に供した場合、
所有権的に構成すると譲渡担保権者Ｂに所有権が完全に移転する。
この時点で設定者Ａは所有権を既に喪失している。

�@ここで譲渡担保権者Ｂが第三者Ｃに不動産甲を売り渡した。
この時点では第三者Ｃは完全な所有権を取得しており、
設定者Ａは既に無権利者であるので、少なくともＡとの関係においては、
対抗要件としての登記は必要ない。

�Aでは仮に譲渡担保権者Ｂが第三者Ｃに不動産甲を売り渡すと共に、
第三者Ｄにも不動産甲を売り渡した場合はどうなるか。
この場合、Ｂを基準としたＣ，Ｄへの二重譲渡になり、ＣＤ間は
対抗問題となり、Ｃ、Ｄは先に登記を備えた方が優先する。
ここでもＡは既に無権利者であるので、ＡはＣ，Ｄとは対抗関係
に立たない。

�B更に、�@を前提に譲渡担保権者Ｂは第三者Ｃに不動産甲を売り渡す
と共に、譲渡担保権設定者Ａの受戻に応じた場合はどうか。
この場合は、新たにＢを中心としたＡＣ間の二重譲渡となり、
ＡＣ間は対抗問題となり、Ａ，Ｃは先に登記を備えた方が優先する。

>>667
わたしもそのように理解しております。

>>666
内田先生のは、弁済期前の話では？
……って、弁済期前の話をしておられるのですか？

ちなみに内田先生の記述は、受戻権につき、Ｈ０８.１１.２２ 第二小法廷・判決 平成６（オ）１５３２ の
考え方を採っておられないのだと思います。

667のように考えてるなら、�Bの場合は、Ａは受戻により新たに権利関係に
入ったものと見るから、�Aと同様に考えることになり、権利保護要件としての
登記うんぬんは出てこないと思いますが。

>>669
ですから、内田先生の記述は現在の判例の説明としては不適切ということになるのでは
ないのでしょうか？
恐らく、民法３を執筆された時には、平成８年の判例はまだ出ていなかったのでは
ないかと愚考しますが。

>>669
＞内田先生のは、弁済期前の話では？
＞……って、弁済期前の話をしておられるのですか？

はい、もともとは、そうです。

いい加減馬鹿に付き合うのも疲れるのだが、乗りかかった船だから仕方ない。

＞しかし＜受け戻した場合＞、
所有権的構成をとる以上は受け戻せない。
すでにCが完全なる所有権を取得している。

＞対抗問題になるのだから
何度も書いたが、所有権的構成をとる以上は前主・後主の関係に立つので対抗問題にはならない。

６２２は内田の記述との整合性を論じているが、そもそも内田の教科書は
所有権的構成にたって論じていない。
整合しなくて当然である。
所有権的構成からは、AがCに本件土地を譲渡した時点で、受け戻し権の行使は
もはや不可能。

＞ただ、この問題が論文で出題されたときのことをかんがえますと、
これだけ言っても理解できないお前は一生論文にたどりつけないから安心しろ。

622は受け戻せないのに、受け戻しちゃった場合のことを想定してるわけだろ

>>671
たしかに、平成８年１１月の判例は載っていませんね。

>>670第三者としては、
�@登記不要
�A権利保護要件としての登記が必要
�B対抗要件としての登記が必要
の３つの考え方がありうると、当初は、考えていました。
大方の見解は�@のようですが、受け戻した場合を想定すると、
�Bなのではないか？（内田480参照）

でもその中間的な考え方で、�Aもありうるのではないか？
として、（例えば）と>>622では、入れてみたのです。

判例に従った場合、>>673氏の説明で正しいと思います。

内田先生のは、単純に判例登場前の考え方なのではないでしょうか？
（当時の学説は類型的に考えていませんでした。松岡先生の判批が明快に指摘されています）

先ほどからの書き込みを読んでみると、>>622氏は受戻権を純粋に解除権と同視されている
みたいですね。

>>675
残念ながら、中間的な考え方で、という曖昧な考え方では説得力に富むとは言えません。

>>673
馬鹿と言われても結構でございます。

たしかに、債務者が受け戻せないのであれば、いままでのような疑問は生じません。
しかし、内田４８０を見る限り、所有権的構成の説明>>628をしたあとに、
「しかし、悪意のＰが、対抗要件さえ具備すれば完全な所有権を取得できるのは、
公平とはいえない」とひとこと所有権的構成を批判し、それから、担保権的構成
からの見解を述べていますよ。よく見てください。

もともとは内田の記述から起こった疑問ですから。

さて、>>622についてだけど
まあ、622の言うことは一理あるかも
しかし、>>622は択一の解答についてだよね？
他の枝、そして「単純な思考」を前提に択一をとく事を考えた場合
矛盾する、で構わない。
そして、>>676がいうように受戻権は解除権とイコールではない。

>>676
＞内田先生のは、単純に判例登場前の考え方なのではないでしょうか？

そうかもしれませんね。
ただ、択一の過去問としては平成２年に出題されているわけで…
その当時もおそらく受け戻せないというのが通説的立場なのでしょうね。

内田の記述に引っかかったわけですが。

>>678
ならば、大学の教授に質問してくれ。
そろそろ新学期だろう。他学部でも法学部に潜れ
受験生は細かい知識に付き合いきれないんだがな
しかも、学者の誤りなんて俺たちに指摘できるわけがなかろう

>>678
失礼ながら、何だか釣られてる気分になってきましたｗ
内田先生の記述から生じた疑問でしたら、多分、時期的な問題という事で済むと思います。
純粋に理論的な問題としてでしたら、判例とは違う考え方を採る必要があります。
つまり、譲渡担保の法的性質か、受戻権の法的性質を変える必要があります。
そして、内田先生が指摘されていますように、その組み合わせ次第では対抗問題となることもあります。

以上ですｗ

>>680
>>その当時もおそらく受け戻せないというのが通説的立場なのでしょうね。

そうです。学説の多くは、受戻権を解除権と同質的なものとは考えていません。

>>682
こちらは真面目ですよ。
何時間もかけて釣りなどしません。

ただ、ここまでお付き合いしてくださった皆様に感謝しています。
ありがとうございました。

所有権的構成で登記を要求したって善意悪意は関係ないし、
622の場合は、設定者が受戻してなく完全な無権利者の場合で、
所有権的構成では対抗問題でもなんでもなく第三者は登記不要。
628の場合は、譲渡担保権者からの二重譲渡の場合だから
所有権的構成でも、そして所有権的構成だからこそ通常どおり登記が必要。

ということで終了。

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　 |よし|　ΛΛ　　|よし| ΛΛ　　　|よし|　ΛΛ 　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　〃￣∩ ﾟДﾟ）　〃￣∩ ﾟДﾟ）　　〃￣∩ ﾟДﾟ） ＜　全員一致で逝ってよし！
　　　　ヾ.　 　）　　　　ヾ.　 　）　　　　　ヾ.　 　） 　　＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
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＼　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 ＼
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　 |　　 　　　　　　　逝ってよし認定委員会　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 |
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＼|　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 |

あれだろ、内田から言わせれば、二重譲渡だってそもそもやっちゃいけないこと
なのにやっちゃって対抗問題になるわけだから、受戻ができないことだって
いわれても、譲渡担保権者が売り渡すと同時に受戻もしちゃったら、それは
それで対抗問題になるんじゃないの、って前提なんだろ。

内田的にはけしからんから保護しない？
…山口ｾﾝｾｰ!

次の事項のうち、国会の権限にぞくさないものはどれか。

１　内閣総理大臣の指名
２　条約の承認
３　裁判官の弾劾裁判
４　予備費の支出の承認
５　憲法改正の発議

民訴の補助参加に関する質問です。

連帯債務者の一部に対する訴えで、他の連帯債務者は補助参加できますか？
もちろん敗訴すれば求償を受ける可能性もあるから補助参加できるということだと思いますが、
具体例として載せてる本が手もとになく、聞いてみました。

あと、第二抵当権者は設定者から第一抵当権者に対する抵当権不存在確認の訴えに補助参加
できますか？

「学習上の」ではなくてその前の段階の質問なんですが、

司法試験受けようっていう人たちは
大学時代から予備校とかいってた(る)んですか？

それとも卒業してからですか？

>691
人それぞれ。てか1年ならんなこと考えないで学部の成績だけ気にしとけ。あと英語。

わかりました。ありがとうございます

>693
受けるの？


金持ちだろうが法曹だろうが乞食だろうがブスだろうが、人生は楽しく、そして長く生きたやつの勝ちだよ

とりあえず彼女つくろう

意味不明なアドバイスでしたｗ

受けたいです。

どんなことに注意して講義聴くとかありますか？
質問多くてすいません･･･

>695　
講義って大学のかな。注意して聴く必要なし。
でも、地獄だよ？

地獄？？

>>690
＞連帯債務者の一部に対する訴えで、他の連帯債務者は補助参加できますか？
連帯債務者の一部に対する訴えってのは、つまり、連帯債務者の全員を
債権者が把握していなかった場合ですね。
連帯債務者の一部に対してのみ訴訟係属が生じていて、そのことをあとで
ほかの連帯債務者の存在が知った、と。
そういう場合のためには、共同訴訟参加の制度があります。
ですから、普通は共同訴訟参加をすると思います。
でも、補助参加をすることも可能ではあるでしょう。
わざわざしないとは思いますが。

＞あと、第二抵当権者は設定者から第一抵当権者に対する
＞抵当権不存在確認の訴えに補助参加できますか？
一番抵当権の不存在が確認されることによる二番抵当権者の利益は、
反射的な経済的利益に過ぎないので、参加に値する「法律上の利益」
がないのでできません。

今一年生ならロースクールの方がいいって。
卒業する頃はいろいろとロースクールの情報も集まるだろうしね

現行試験を受けて現役合格したいのなら今から猛烈に勉強しないと駄目。
学部の講義は東大でもないかぎりハッキリ言って役に立たない。
でも、学部試験の勉強もそれなりにやらないといけないから択一前は地獄。
他のコみたいにバイトしたり学生生活を楽しむ暇はないだろうな。
現行試験の合格者は再来年を境に先細り。

ロースクールは学部の成績もかなり重視されるので、
現行試験との並行はやめたほうがいいよ
どちらかに絞った方が結局はいい。

>>691
今1年てことは、ほぼ必然的にローに進学するということですよね。
だとすると、学部成績と英語が大事になるでしょう。

ロー入学後、新司法試験のことを考えると早いうちから予備校にいって
法律の基礎をがっちり抑えたほうがいいですが、それにしても3年の春
からで充分だと思います。

大学1・2年のときはとにかく遊べ！！！
あとで後悔するから・・・
今が一番楽しい時期なんですから。

>>689
条文暗記してれば一発だよ。

>698
レスありがとうございます。

共同訴訟参加でしょうか。複数の連帯債務者を訴えた場合はあくまでも通常共同訴訟ですよね。
それぞれの債権債務は別物である以上、訴訟物が異なるからです。
そう考えると、共同訴訟参加っていう気はしないのですが。
判決効の拡張もないでしょうし。

抵当権者の方も、確かに反射的な利益にすぎないともいえますが、補助参加を認めたとしても
従属性の拘束がある半人前の当事者だと考えればそれほど弊害がないとも思えます。
「法律上の利益」という絞りはあまり機能していないような気がします。
いかがでしょうか。

>>699>>700レスありがとうございます。

ローの情報とか集めていきたいと思います。
英語はTOIECなどをうけたほうがいいってことですね。
もちろんそれなりの点もとって、ですけど

我々が学んでいる法解釈学において「学説」というのは、
「本来こうあるべきだ」
という主観的提言をしているのか、
「真相はこうである」
という客観的真実の主張をしているのか
どっちですか。

｢建物に抵当権を設定した後、設定者が畳・建具を新調した場合、これにも抵当権の効力が及ぶ｣というのは判例に照らして正しいらしいんですが、他方テキストでは｢判例は設定後の従物に抵当権の効力は及ばないと判示した｣とあります。先の文が正しいのはなぜでしょうか？

前者は従物でなく付加一体物

>>706　畳は従物と判例にありました(昭5.12.18)。そして、確か判例は付加一体物に従物を含めない考えでしたよね？

リース契約についての質問です。

リース契約は要物契約なのでしょうか？　賃貸借に類似している、と多くの基本書に
書かれていますので、要物契約かと思ったんですが……

704さん、ちょっと捉えが混乱してるよ。
付加一体物はそもそも抵当権に包まれるか否かを決定する
ための概念なんで、ここにどの程度含まれるかは従物の定義
とは別物。

錯誤は錯誤の要素に該当することが前提で、
その後、新二元論に乗っ取って表示錯誤・動機錯誤を区別するのですか？
今年から勉強始めた者ですが、民法は難しすぎます・・。
山本敬三「民法講義」という本を使ってるのですが、全く理解不能です。
おそらく↑の質問は全くの的はずれな質問なのでしょうが
どなたか錯誤についての詳しい解説をお願いします。

>>708
要物契約かどうかは契約内容で決まるんであって、契約以前にそういうことが決まってるわけじゃない。
民法で賃貸借は要物契約とはなっているが、契約によって諾成契約にすることは可能だし。
リースというと、普通はファイナンシャルリースが多いと思うが、これは賃貸借よりも消費貸借に近い
のが現実じゃない？まあ、こういうのは契約内容で決まるんだが

>>709　テキストでは従物を付加一体物に含めるか否かが重要みたいに書かれてるんですが。すなわち含めないなら従物は87条2項で抵当権設定前の従物にのみ効力が及ぶことになり(判例)、含めるなら370条で設定の前後に関わらずに効力が及ぶと。理解間違ってます？

うぉいうぉい
賃貸借はダクセイ契約だよ
601明文

初心者が初心者に適当に答えるスレになってんな

713早とちりの巻き。ﾁｬﾝﾁｬﾝ

それはそれで理解いいんじゃないの
従物のどの程度が含まれるかという問題であって、
画一的に包含されるかされないかが問題じゃないよね？

>>714
早とちりなの？　賃貸借は諾成契約でしょ。消費貸借は要物だけど

>>715　もし理解が間違っていないとして、従物の意義が87条の意義に限られるとすれば、判例によると従物たる畳は付加一体物に含まれず、87条2項により設定前の従物にのみ効力が及ことになってしまいますよね？従物の意義は87条に限られないということですか？

えーと言ってることよく分からないんだけど、とりあえずその判例の畳はふごう物になってたと解されてるね。

例えば、みすほ銀行が社員にノートパソコンを一人一台所持させるために
リース会社マリックスと契約したいと考えている。
そうすると、みすほ銀行はマリックスにＩＢＮ社製ノートパソコンを２０００台
リースしたいと申し出る。マリックスはＩＢＮからノートパソコンを２０００台
購入し、ＩＢＮ社は２０００台のパソコンをみすほ銀行に納入する。
ところが、リース契約が要物契約とすると、マリックスはリースの在庫として
ＩＢＮ社新製品ノートパソコンを２０００台以上あらかじめ在庫として所有して
なければならない。マリックスとしてはリースの契約が取れるかどうかわからない
段階でそんな在庫をかかえるリスクは到底侵せない。
従って、リース契約が要物契約ということは通常ありえない。

以　上　　２８点

定期的に出てくるのでネタと認定します

誰か710の質問に答えてやれよ

ごめん

＞６８９　って３だよね？

>710
短期合格者とﾍﾞﾃの境目はそういうところにある

くだらないところで無駄に立ち止まることなかれ若人よ

>>710
そうです。
漏れも講義で佐久間先生の説明を聞くまで分からんかった。

一日待ちました
誰か教えてください
７０４
を

＞７２５
法解釈は全て「べき論」だと思うが。

>>725
川島武宜先生の著作を読みなさい

客観的真実の主張ってなんか矛盾の感
主張って主観だろ

>>724
そうなの？

山本読んでねーから、新二元論とかよくわかんねえんだけど、
動機の錯誤というのは、それが95条の「錯誤」に当たるのかどうなのかってことが議論されてきたわけだから、
考え方としては、先に当該錯誤が95条のいう「錯誤」なのかを論じた上で、
次に要素であるか否かを論じた方が良いのではないかと思うんだが。

>>725
平井宜雄先生のいう「反論可能性」概念について学ぶのもいいかも

　そもそも要物契約とは、現代ほど契約の強制力が確立しておらず、またポッセシオに典型的なように、現状権利関係の保護を私権保護の基礎に据える古典的ローマ法の残存物と言える。
　現代社会では経済が高度に発達し、契約処理にも迅速性が求められる。よって、要物契約の要物性は緩和していくべきである。判例でもそのように解されている。
よって法理学的にも、極めて現代的なリース契約のような類型が要物契約となることはありえない。

以上

30点

前にも質問したんですが、民事訴訟法の質問です。
売買契約を取得原因として所有権確認請求訴訟を提起したところ
売買契約は無効と判断されて請求棄却され判決が確定した。
所有権に基く返還請求訴訟の後訴で、原告は売買契約が有効だったと
主張したいができるか。
→前訴は後訴の先決関係となっているから、後訴には前訴の既判力が作用する。
そして、既判力の基準時は口頭弁論終結時であって、その前に主張立証できた
ことは前訴の既判力で遮断される（遮断効）。
→原告の売買契約についての主張は、前訴基準時前の主張であるから
前訴の既判力で遮断される。
→よって、原告の主張は認められない。

この流れは変でしょうか。

既判力の客観的範囲の問題か？
「売買契約の無効」は理由中の判断だから、既判力は及ばないんじゃ
なかったかな？
でも、それじゃあんまりだから「争点効」という発想があったんだと
思う。

>>732
判決理由中の判断には既判力は及ばないんじゃないの

あら、かぶってた

>>732
まあ、答えでてるけど、その流れはだめ。新訴でも旧訴でも
売買契約は判決理由中の判断
争点効か信義則による遮断を使いましょう

>>710
言いたい事がよくわからないけど
「一元論と二元論の争い」は
まず、動機の錯誤が「錯誤」に含まれるか、を巡る問題だよ

「何が要素にあたるか」についてはあまり異論はない

>>704
「かくあるべき」論でしょう
なにしろ、世の中には真実自体が存在しない
自然科学ですら真実常に反証の対象です
いわんや社会科学が真実なんて、、へそでお茶が沸きます
ここでは説明のしかたで旧理論と新理論が対立してる

>>732
漏れはそれで正しいと思うんだが・・・
いわゆる先決関係論で判決理由中の判断を問題にする必要はないのではないか？
でも、他の上級者が言ってるからなぁ

＞７３７
おれも、あまり自信はないのだが、「売買契約の無効」
は７３２の事例の先決関係ではないだろ？

>>737
前訴で請求棄却（所有権不存在）の後
後訴で土地明渡請求をするならば先決関係論だが
732が先決関係でないのは、100人中99人一致してるんじゃない？

２年前のＩ塾の入門講座ＤＶＤ＆テキストを入手しました。
これで勉強しても大丈夫でしょうか？商法・民法あたりが改正
されているようですが、シケタイの最新版をよみつつ行こうと思います。

Ｉ塾の可否はともかく、改正がらみで大丈夫なのかどうか、教えてください。

>>740
会社法以外は大丈夫

＞７４０
おれは、辰巳の関係者ではないが、辰巳は改正の要点を押さえた
講座を設けていたはずだ。他の予備校も設けているんじゃないか？
改正については別に講座を受講してフォローすればいい。

>>741
レスどうもです。会社法は、最新のシケタイでカバーできそうですか？

>>742
どうもです。危なく、最新の入門講座を申し込むところでした・・。

>>743
すまんが、最新のシケタイは読んでないのでわからん
でも、カバーできるんじゃない？売り物だし
13年14年改正（しかもまだまだ続く）はかなり根っこから変えたけど
意味もなく変えたわけじゃないから、ＤＶＤ聞いて、その後改正をみてみればいいんじゃないかな
2年前に「ココが問題だなあ」ってのを改正したわけだし

＞７４３
おれは、昨年度のシケタイを持っているが、１４年改正まで
しっかり押さえていた。
最新版ならなおさら大丈夫だろう。

>>745
そうですよね。根本的に変わっても、改正前の勉強した後に
改正後の項目を参照すればいいんですよね。無駄金使わずに
済みました。どうもです！

＞前訴で請求棄却（所有権不存在）の後
＞後訴で土地明渡請求をするならば先決関係論だが
＞732が先決関係でないのは、100人中99人一致してるんじゃない？

なぜ先決関係にならないんですか？
後訴は、前訴の訴訟物たる所有権の存否が先決関係になってませんか？

>>746
安心しました。これで適性試験講座に申し込む決心がつきました。
入門はもらい物ですまします。

>>748
おれがみたところ、>>732では
＞所有権に基く返還請求訴訟の後訴で、原告は売買契約が有効だったと
＞主張したいができるか。
とあるんだが？
所有権の有り無しを争うの？売買契約の有効性を争うの？
所有権の有り無しだったら、売買契約が有効だろうがなかろうが
「既判力で所有権は確定済み」な点は変わらないよ

>>748
>>732の真意が「前訴の訴訟物についての判断（所有権の存否）を覆滅させるために
売買契約の有効性を主張できるか」と言う意味ならば、主張できない
そして、>>732の流れならばＦ決定
売買契約の有効性は主張できるとしても、その時点での訴訟物の判断については不変、というだけの話し

>>751
正解きぼんぬ

>>750>>751
既判力の基準時は口頭弁論終結時なので、その時点より前の
所有権の存否は確定されていませんよね。で、原告が後訴で
口頭弁論終結時前における所有権を主張するために、
売買契約は実は有効だったと主張していると思って下さい。

>>753＝>>732か？

あ、そうすると所有権に基く返還請求は変ですね、
後訴は、所有権侵害に基く損害賠償請求訴訟と
訂正します。すみません。

>755
なぁ　ところで
＞７３２の出典は何よ？

＞７５５
口を挟むが、「所有権に基づく損害賠償請求訴訟」
でも結論は同じじゃないか？
「売買契約の有効」は主張できるだろ？信義則に
反しなければ。

前訴で所有権確認の訴えしたが敗訴
後訴で同地の明渡請求した

という事例なら先決関係論もちだす

前訴で土地の明渡請求したが敗訴
後訴で同地の所有権確認請求した

という事例なら判決理由中の判断が問題になってくる

というのは知ってるのかな

>>758訂正

前訴で所有権確認の訴えして敗訴
後訴で同地の明渡請求した

という事例なら矛盾関係論もちだす

前訴で所有権確認の訴えして勝訴
後訴で同地の明渡請求した

という事例なら先決関係論もちだす

前訴で土地の明渡請求したが敗訴
後訴で同地の所有権確認請求した

という事例なら判決理由中の判断が問題になってくる

なんか違うな　ごめん　忘れてくれ

あ、でもそうすると、前訴と後訴は先決関係じゃなくなりますね（涙。
前訴＝売買契約を取得原因とする所有権確認訴訟（請求棄却）
後訴＝所有権侵害に基く損害賠償請求訴訟
原告が後訴で前訴基準時前の所有権を主張した場合は、
先決関係ではないので、前訴の既判力は後訴に及ばない。
原告が後訴で売買契約の有効を主張できるか否かは
判決理由中の判断の拘束力の問題になる。
ということになるんでしょうか。

右往左往してすみません。
質問したかったのは、一般的に、後訴に前訴の既判力が及ぶ場合で
後訴で前訴の判決理由中の判断についての矛盾主張があったとき、
それは遮断効で処理すべきか、判決理由中の判断の拘束力で
処理すべきか、ということなんです。
よろしくお願いします、、、。

＞７６１
前訴の判決理由中の判断について矛盾主張があれば、「争点効」
を持ち出すか、信義則により排斥するか、のいずれかなのでは
ないかな？
「判決理由中の判断の拘束力」とは「争点効」のことか？

>761
なんで都合悪い質問には無視するの？

>>761
なんで二者択一なのだろうか。

争点効ないし信義則の問題って、既判力の遮断効で遮断できない事由を、
判決理由中の判断に既判力類似の効果を及ぼして、そのうえで遮断したいわけよ。
要するに二段階で述べるイメージ。

たとえば、
前訴＝売買契約を請求原因とする土地明渡訴訟（請求棄却）
後訴＝売買契約を請求原因とする所有権の確認請求
の事例で、後訴原告がしょうこりもなく「あのときの売買はﾔﾊﾟｰﾘ有効だった」と主張したとする。
この場合、前訴既判力（基準時において所有権に基づく物権的請求権はない）は後訴に及ばない。
したがって物権的請求権について蒸し返してるわけではないので遮断されない。
しかし、理由中の判断（売買契約は基準時においては無効）に拘束力及ぼして、
基準時前の事由に基づいて「前訴基準時において売買契約は無効だった」
という命題の真偽を争わせないといいたくなる。
ようするに主張を退けたい。2秒で却下したいわけだ。
これって遮断効類似の効果があるよね。これがいわゆる争点効ないし信義則の理論。

ただし、まちがっても「判決理由中の判断の拘束力の遮断効」なんかいっちゃいけない。
我々は「そのような主張は信義側に反する」といえば済むわけで。

質問だけにこたえとくと、
後訴に前訴の既判力が及ぶときはそれを蒸し返すための基準時前の主張は
ほとんど遮断されるよ（例外：相殺とか）
だから、理由中の判断を問題にすべきときはいつかといえば、
「前訴既判力で確定された事項を蒸し返すために主張した基準自前の事由を、
理屈では遮断されないがやっぱり遮断したい場合」だわな

とりあえずいいっぱなし　他の方注釈求む

＞「判決理由中の判断の拘束力」とは「争点効」のことか？
そうです。
信義則説にたつ場合は判決理由中の判断の拘束力というはずです。

でも、前訴判決理由中の判断についての後訴での矛盾主張は
前訴基準時前の主張だから、遮断効により遮断されるといえませんか？

>７６６
既判力が及ぶ事由であれば、遮断効により遮断されるな。
で、既判力は原則として「主文に包含されるもの」にのみ
及ぶ。上にもあったが、後訴で所有権を肯定する趣旨で、
売買契約の有効性を争うことは、遮断されるのかも。
でも、後訴が所有権侵害に基づく損害賠償請求訴訟なら、
やはり売買契約の有効性に既判力は及ばない。
既判力は基準時における損害賠償請求権の存否におよび、
所有権の存否じゃないからな。
質問にこたえてるかな？

>>761
一般的に、後訴に前訴の既判力が及ぶ場合で
後訴で前訴の判決理由中の判断についての矛盾主張があったときは、
判決理由中の判断の拘束力で処理すべきです

前訴基準時よりも前の主張について、判決理由中ならば既判力は及ばない
だから、遮断効が出てくる幕はない

なお、遮断効が問題となるのは、前訴基準時の事由を主張する
（ただし、言ってる事は後訴でも矛盾していない）ことで、前訴の判断をひっくり返すこと
それを遮断する場面。

取消の場面において、そもそも取消せる権利について取消ことは、前訴と後訴では矛盾してない
（君の言う、売買契約の有効無効が前訴後訴で矛盾しているのと異なる点に注意せよ）
ただ、その主張を認める事は、前訴基準時前の訴訟物の判断を覆滅させることになる
だから、既判力の作用で遮断される。

大谷先生の厳格責任説が意味不明です・・。
誰かぼすけて・・

>>769
そう？けっこう解りやすいと思うけど
「罪を犯す意思（故意）」は、構成要件に該当する事実を認識する必要があり
かつ、それで足りる。何が罪かは構成要件で与えられているしね

だから、違法性の意識や正当化事情といった構成要件外の事実は故意とは無関係なんだよ

会社設立時における資本は、
発行予定株式総数（166条１項３号）にあたる部分ですか？
それとも、
その1/4にあたる設立に際して最低限発行すべき株式数（166条１項６号）
に相当する部分ですか？

資本と授権資本制度について勉強しましょう。

シケタイやら弥永やらを読んだ上で、分からなかったんで
質問してみたんですが。

文字とおり、予定は予定で、現実には株式を発行していないので、
設立時の資本は、６号の株式数です。これを満たさないと、設立しては
いけないのが資本充実の原則です。だから、発起人らは、担保責任を負います。

３号の総数は、取締役の新株発行の際に、限界となる数値です。
総数以上の新株を発行すると、定款違反になるので、定款変更をしない
限り、取締役は３号の総数を超えては、新株が発行できないのです。
これで、株主は、自分の持ち株比率が一定以下にならないことが保障されます。

なるほど。よく分かりました。
なんか混乱してました。
ありがとうございました。

俺はものすごく>>702が気になってる。少なくとも>>698の言う共同訴訟参加ではないわな。
どっか他のスレで聞いた方がいいかな。

Aさんが錯誤に陥って、
Bさんにお金を払ってしまいました。
（Aさんは善意無重過失です）

Aさんはお金を返してもらいたいが、
Bさんが既にそのお金を消費してしまっていて、しかも
無資力となっていた・・

という場合には、Aさんを救済することはできるのでしょうか？

>>777
法律上はともかく現時的には無理ですわな。
無いもんはとれんというわけで

>>778
むぅ、やはりそうですか。泣き寝入りと・・。

ありがとうございました。

>>777
Bが持っている何らかの債権を、代位して行使する。
たとえばBが給与所得者なら、その賃金債権を差し押さえるとか。

そういう意味でさえも無資力なら泣き寝入りでしょうな…。

刑訴
　被疑者取調の法的性質を強制処分とする説がありますが、強制処分とした
　場合、令状が必要になると思うのですが、これをどう説明すればよいの？

>>781
逮捕状や勾留状に含ませるんじゃないかと思います。
もちろん、「逮捕や勾留の理由に取調は含まれていない」と
反論されることになりますが、他に適切な規定はないので仕方ないです。

>>780
ちょっとまった。
給与って差押禁止債権では？

>>783
んなことない。給与だろうが退職金だろうが差押はできる。まあ、よっぽどひどくない限り裁判所は許してはくれないが。

>>784
ふーん　そなのか
民事執行法にあったような気がしたんでね

共同被告人の証人適格のところで、「有罪判決を受けるおそれがあることを理由に
証言を拒絶するのは、自己の罪を認めるに等しい。逆に拒否せずに証言すれば、偽
証罪の制裁のもと、反対尋問によって自白を強制されることになり、黙秘権保障が
無に帰してしまう」との表現がよく使われてますが、わかりやすく口語調に言うと
どういうことなのですか？

有罪判決をくらうかもしれへんからって証言を拒否るっちゅうのは、自分は有罪やって言うてるようなもんやん。
そやけどな、逆にやで、証言を拒否らんとちゃんと証言したら、反対尋問で無理やり自白させられてまうやん。
だって、証言で嘘ついたら偽証罪になってまうからな。そしたらそれは、黙秘権を保証した意味があれへんやろ。

UO

>>787
問いに答えてるな

有罪判決ぉ受ヶるぉそりぇがぁる⊇とぉ理由ニ証言ぉ拒絶するのゎ、自己の罪ぉ認めるニ等Uぃ(●´ω｀●)ゞ
逆ニ拒否せずニ証言すりぇヴぁ、偽証罪の制裁のもと、反対尋問ニょって自白ぉ強制さりぇる⊇とニなリ、黙
秘権保障が無ニ帰UてUまぅ(●´ω｀●)ゞ

「有罪判決くらうかもしれんけん証言拒否するけん」とか言うたら
わーが有罪やって言うとるとおんなじことやんか。
そいばってん、逆にっさい、証言が拒否せんでちゃんと証言したらばい、
反対尋問のときに無理矢理自白してしまおーもん。
なしてかってか、証言で嘘ばつくぎん偽証罪になるやろが。
そがんことになったら黙秘権ば保障した意味がなかけんたい。

以上九州弁

標準語でお願いします

逮捕に伴う捜索差押って通常なら身体検査令状が必要な行為もできるの？

If you refuse to testify for the possibility of your conviction, it means that you admit your guilt.
以下略

>>783-785
一定の範囲で差押禁止ですな。
民事執行法152条1項2号参照。

道垣内正人先生に聞け

>>794
相当説なら可能と思われ。
緊急処分説ならどうなんだろう。
反抗抑圧云々の要件ではねられちゃうような気がします。

590 名前：氏名黙秘 投稿日：03/09/21 18:10 ID:???
>>583
内田�VＰ．480
＜弁済期前の譲渡＞
弁済期前にＡからＰへの譲渡がなされた場合、所有権的構成からは有効な売買であり、
Ｐは善意悪意を問わず有効に所有権を取得できる。もっとも、Ｓは弁済の提供をして
目的物を受戻すことができるが、この場合、あたかもＡからＰとＳへの二重譲渡のような
関係になるので、いずれが優先するかは対抗要件で決まることになる。

「Ｓは弁済の提供をして目的物を受戻すことができるが」
ここは内田の間違いだろ？


631 名前：590 投稿日：03/09/21 22:49 ID:???
>>618-619

これこれ、俺が590だ。
所有権構成だと、第三者に譲渡すると、受戻権が消滅するんだよ。
判例も同旨だ。
しかし、内田は所有権構成の説明の中で、まるで受戻権が消滅しない
ことを前提として、590の文章を書いているわけだ。
だから、内田は間違ったことを書いている。
、、、といっても言い過ぎることはあるまい。

632 名前：氏名黙秘 投稿日：03/09/21 23:23 ID:???
>>631
弁済が先で、その後に第三者に譲渡した場合にもかかわらず、
それが逆の順になっているかによめるね。

もっとも、〔AからPへの譲渡前に〕Ｓは弁済の提供をして・・・

とすれば良いわけだよね。
まあ内田本はこういう端折った部分があるから初学者は読むなってこった


652 名前：氏名黙秘 投稿日：03/09/22 01:06 ID:???
>>632
590では、「弁済期前にＡからＰへの譲渡がなされた場合」のことだな。
で、その前に、Ｓが受戻権を行使することなど、出来ると思っているのか？
「弁済期前に」だぞ！

667 名前：652 投稿日：03/09/22 02:07 ID:???
>>663
君ねぇ…
期限前の弁済ができるかどうかは問題じゃない。出来るに決ってる。
ここでも問題は内田の文章が妥当かどうかなんだぞ。わかっているのか？

で、内田の文章が期限前の弁済を前提にした文章に読めるのかい？
どう見ても受戻しを前提にした文章に読めるだろう？

そうだとしたら、所有権的構成の説明のなかで、弁済期前の譲渡にも
関わらず、債務者が受け戻せるというのはおかしいではないか。
だから、内田はおかしいのではないのかが、問題なんだよ。
分かった？


668 名前：632 投稿日：03/09/22 02:08 ID:???
>>667
弁済期前に「受戻権」はないの？

669 名前：652 投稿日：03/09/22 02:09 ID:???
>>666
590の文章は
期限前の譲渡→弁済期到来→債務者の受戻権行使→二重譲渡
というのが、内田の論理の流れ。これがおかしい。


670 名前：652 投稿日：03/09/22 02:10 ID:???
>>668
受戻権の発生時期は弁済期が到来してからだ。
基本書で確認しなさい。
ただし、内田ではたぶんダメだ。

コピペ完了。発信源は
新☆基本書スレッド【第11刷】http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1063728098/

長すぎる。
どこが笑い所なんだ？

>>803
新☆基本書スレッド【第11刷】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1063728098/
を見ると、そのスレの603が
このスレの>>799のＳは弁済の提供をして目的物を受戻すことを
期限前の弁済と考えたことじゃないの？

たしかに>>799のＳは弁済の提供をして目的物を受戻すというのも、
なんか変だな。

【争いのない事実】　内田本は読みにくい。

【争点１】　内田の論旨をどうとれるか？
>期限前の譲渡→弁済期到来→債務者の受戻権行使→二重譲渡
>というのが、内田の論理の流れ。これがおかしい。 (>>802)
　これは確かにその通り。漏れも以下のように指摘する。
>弁済が先で、その後に第三者に譲渡した場合にもかかわらず、
>それが逆の順になっているかによめるね。 (>>800)
　つまり字面だけを見れば、譲渡が先で受戻権行使が後の場合にも
二重譲渡になると述べているようにとれ、このままだと確かに間違いである（一致事項）。
しかし、場面を限定すれば何とか補正でき、内田の頭の中には
限定された事案があったのではないかと推測し、以下のように書いた。

【争点２】　弁済期前の弁済による受戻しはあり得るか？
　内田480頁の「もっとも」以下を善解して読めば、内田は期限前の弁済をして、
譲渡担保権設定者が対抗要件を備える前に、譲渡担保権者が第三者に譲渡して
しまった事案を念のため書いているのではないかと考えた。
　そこで、以下のように〔〕内を追加して、文章を端折りすぎたのではないかと指摘したのである。
>もっとも、〔AからPへの譲渡前に〕Ｓは弁済の提供をして・・・ (>>800)
　ここで出てきた問題点は、弁済期前に受戻権が存在するかである。
　高木は判旨の引用において「私的実行後存続する受戻権も」（372頁）と
いう使い方をしており、法律学小辞典の42頁および田山『担保物権法』（初版）182頁を開いても
同旨である。要するに、一般的に問題になるのは実行後のことであるから、
実行後の受戻権が強調されることと、物権的意味を含めて「受戻権」と分けて読んでいる
人がいるようである。おそらく井上の以下の記述は後者のことをいうのであろう。
>私的実行前の弁済は譲渡担保権の消滅であり、受戻しではない
>受戻しは、債務不履行があったことが前提となっているよ。
　（http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1063728098/672-673）
従って、弁済期前であっても受戻権ということにとりたてて問題は無いと考える。

【質問事項】
では、受戻権というかどうかは別として、弁済期前の弁済の後に
担保権者が第三者に譲渡した場合、二重譲渡となり対抗関係で処理をするのか？
これを是とするなら、内田本は以下のように直すと適切になるのではなかろうか？
　　「もっとも、〔AからPへの譲渡前に〕Ｓは弁済の提供をして目的物を〔取戻す〕ことが
　　できるが・・・」

【注意事項】　煽りのレスはやめよう。

内田本は辞書

強制処分令状（強制採尿するなど）の発布を受けて執行するために
被執行者を説得しながら何時間もその場に留め置いたら
違法な任意処分ですか？
それとも強制執行のための「必要な処分｝(111)ですか？

>808
そんな二者択一で割り切ろうという考え方ばかりしてると何十年たっても合格しないよ

>>809
そうすると、>>808の行為は、いずれにもなりうるんですね。
では、これが違法な任意処分・執行のための「必要な処分」(111)と
（ゆうけいりょ認定できるためには、他にどのような事情があればいいのですか？

>>810
テレビの「警察24時」辺りを見ても分かると思うんだけど、はっきりいって、
有形力の行使さえしなければ（とどのつまり、ぶん殴ったりさえしなければ）、
違法と判断されることはないと言い切ってもいいくらいです。
ただし、珍権派な学説はそれに反対するでしょうけどね。

>810
判例百選およびデバイスにのっちょる。

ちゃんと調べてから書き込んでるか？

>>812
デバを調べろといわれても、ねぇ（ｗ
あれ使ってる人どれくらいいるの？
百選チェックをするのは当然だが。

>>813
象徴的に言っているだけだろう。
書き込みから調べた努力のあとがみられないってことだろよ。

任意同行を求めるための説得ではなくて
令状発布を裁判官に請求して発布を受けて執行するまでの
間現場に留め置いた場合なんですが。

発布を受けた後が「必要な処分」で
それ以前が違法な任意捜査ですかね？

>816
暇人以外、多分もう誰も答えてくれないと思う。

>>817
それはなぜですか？
以後質問の際に留意しようと思いますが。

>>815-816
令状の緊急執行だろう。

もっとも、被疑事実の重大性や緊急性、補充性といったことも
考えないとならないし、
とどめおく態様も問題としなければならないだろう。

すまんが何冊か本をよんで、自分なりに考えて書き込んでくれないか。