【刑法】結果無価値論総合スレ第6犯【総論】

違法性の本質は法益の侵害・危殆化ですよね。たぶん。

前ｽﾚ
【刑法】結果無価値論総合スレ第5犯【総論】
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1114837244/

関連ｽﾚ
【第三版補訂版】刑法行為無価値総合スレッド
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1107860782/
【総論】刑法の勉強法2【各論】
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1114516969/

過去ｽﾚ
結果無価値総合スレッド
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1042048279/
結果無価値論総合スレッドVer.2.00
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1051354851/
刑法結果無価値論総合スレッドVer.3
http://school2.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1066590500/
刑法結果無価値論総合ｽﾚｯﾄﾞVer.4
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1080410659/

乙。

うちの先生がこの前スレに巣食っていたらしい。
今日も受験産業に毒された学生や
凡俗の教科書を調伏すべく、護摩壇を焚いておられる。

>>4
加持祈祷で傷害致死事件を起こさぬよう、憲法判例百選を読ませておいてくださいませｗ

即死防止

乙

あげておくか

法益って何なんだろう。

法的な保護に値する利益 da

倫理も法益に入ってもおかしくないよね？

もちろんおかしくない。
法律があればな。

法律があるかどうかって解釈の問題じゃないの？
傷害罪の保護法益は身体だけっていう必要はないんじゃないかな。

罪刑法定主義って言葉知ってますか。

>>9
この質問は簡単そうに見えて奥が深いな。
「法的な保護に値する利益」であるか
「法律により保護されるべき利益」か。

基本的には後者であると考えるべきだが
（よって贈収賄罪のない国では
職務の公正は保護法益でないということになろう）
個々の条文の保護法益はなにかを考える段階にあっては
前者からの視点が必要になってくるということではないか。

そうすると、法益とは
「法的な保護に値する利益として
法律により保護されるべき利益」
と定義するのが妥当であろうか。

>>14
だって条文に保護法益は人の健康ですって書いてるわけじゃないんだよ。
あくまで当該条文の解釈として導かれる限りでは罪刑法定主義の問題が
生じるわけないじゃん。

>>15
「保護に値する」と「保護すべき」の違いがわからないな。
「保護されている」とは違うだろうけど。贈収賄罪のない国では，
贈収賄罪という形で職務の公正は保護されてないかもしれないけど，
保護に値しない利益でないとは限らない。

法益の中に、条文の文言上読み取れないどころか、
なんの関係もない倫理保護を含めろってか。
傷害罪の保護法益の中に、保険金詐欺の防止も含めるとかｗ

そんなの行為無価値の人も主張してないと思うが、主観主義刑法の人ですか？

>>17
なぜ条文から読み取れないと思うの？どうして関係がないと思うの？
君はそう思いたいのかもしれないが，そのことは議論には関係のないこと
だ。
例えば傷害罪なら身体への侵襲行為に関する特定の倫理の存在価値ないし特
定の倫理の不存在価値をも保護していると解することは可能だろう。
被害客体の個人的な法益に限ると読む必要性は全くない。
非倫理的ならなんでもかんでも罰しろと言ってるわけでもないし，（大学
で刑法を勉強したことがあれば分かることとは思うが）主観主義か客観主
義かとも何の関係もない。

問題は国家権力による特定の倫理の保護ないし排除ということの妥当性なの
であって，条文の文言など説得力のない形式的な理由に留まる。

『日本刑法』 牧野英一著（1916〜1924年刊）　

犯罪は社会における生存競争の余弊として、
一定の法則に支配された社会現象であると規定したうえで、
犯罪の本質ないし刑罰の目的に関し、
応報主義を排して目的主義を採り、
客観主義・事実主義を捨てて主観主義・人格主義に向うべきであると断ずる。
そして、その論理的帰結として、刑は威嚇的でなく教育的でなければならないとする。
刑法の仮出獄、刑の執行猶予、酌量減軽、
裁判官の裁量範囲の拡大等の規定はこれらの進化を示す制度であると指摘する。

　さらに自由法論を刑法分野に導入し、「解釈は無限なり」として
罪刑法定主義の解消を示唆するとともに、刑法の個々の条項の解釈につき、
刑法の保障機能を重視した師リストを超えて、果敢に主観主義解釈を施した。

>>20
？

日本のいわゆる社会的相当性説の人たちは各条文を超えて一般的に社会的相当性を保護法益と考えてるようなもんなんだろうな。

それいったら、社会的相当性説の人たちも怒るぞ。

怒らしてやれ。

ほしゅ

しつれい。ここは行為反価値スレやったね。

\

山口と前田って、どっちが分かりやすいですか？

山口

ここは結果反価値スレやけど何か？

しつれい。ここは結果反価値スレやったね。

山口は最高にわかりにくい。
教科書だけだと何言ってるんだかわからないところが多い。
論文や他の著作まで読む気はなかなかおきない。

前田はわかりやすいけど、
なんか怪しい部分が多い。

どっちが好みか選べ。

>>32
山口の教科書は3回読めばわかる。

何度読んでも山口は難解。わけわからん。

本人がすっきり頭の中が整理されてないから。気にしないで捨てることだ。

>>35
自分がわからないものは、書いたものの責任。
そう思えるって、幸せだね・・。

結果反価値ﾏﾝｾｰ

しつれい。ここは結果反価値スレやったね。

団塚で行為無価値系旧通説の体系を脳内に構築した上で
山口でブッ壊すとわかりやすい。

大学生なら、1年生で団塚・2年生で山口とかって読み方にすると
面白いかもよ。

ローに行っちゃってる人や現行と心中する人はご自由にどうぞ。

>>39
漏れもそう思う。漏れは山口→団藤という順番だったが。

団藤からいきなり山口って学説的に見ても端折り杉だわ。
少なくとも藤木・平野、（余力があれば大塚｛大谷｝・前田）を挿まないと、
的確な理解を辿るのは無理。

>>39
同意です
団塚があってこその山口
山口は批判がうますぎる
自説の説明は程々に、他説を爽快な程にブッ壊しますね

大谷・前田は不要。

>>42
一部のみ同意。山口は自説の論拠と構築された理論は使えないが
他説の批判はなかなか巧み、使える。まあどの世界にも居る壊し屋だな。

平野教授は団藤先生の体系書で講義したそうだ
ココとココが全部間違ってますって感じの講義だったらしい

そこで井田ですよ。
旧通説をぶっ壊して、
反す刀で山口もぶった切り、
（とはいえ結論が同じになることも多い）
その上自説の論拠もぶ厚い。
井田総論こそチャンピョン。

ただ、答案には書けないが。

最近京王��どこでも顔出して
工作するなあ

誰も東大以外相手にしないのよ

究極の結果無価値『浅田刑法総論』出たね。

司法試験受験生にとっての悲劇は、
二人の曲学阿世の徒にふりまわされてしまった結果、
刑法学の本質的な理論対立に触れずに思い悩まされている点にある。
やはり弾道と平野に戻り解体的出直しが不可欠である。

>>49
二人って誰のこと？

大塚仁と前田雅英

大塚愛と前田愛

鬼塚とろくでなし前田

うんち

早すぎた結果の発生の論点さ、
第一行為自体だけでは明らかに実行行為性がない場合には「一連の行為」とか言わなきゃいけないけどさ、
クロロホルムで死んだ事例みたいに、
第一行為自体に実行行為性が認められる場合にはさ、
その故意だけでいいんじゃないかと思うんだけど、
どうなのよ。

何の故意？
クロロホルムのみに「殺人の」故意を認定するのは困難でないか

クロロホルムに実行行為性が認められた
即ち
実行行為の認識ある
即ち
故意あり

じゃ駄目かな？

何で「殺人の」実行行為が認められるの？
折衷的相当因果を採る限りクロロホルムは
当該行為から死の結果が惹起されることが相当であると認めるに足る危険性を有しない、
少なくとも殺人の構成要件外の行為だよね

認めたとしてもそれが即ち故意を導くものでなく
たとえば車で人をはねた場合
客観的な行為は同じだが（人の死を惹起し得る行為であって客観的に殺人の実行行為性を肯定し得るが）
殺意有りか過失か、また不可抗力で責任非難もないとか、
それぞれ検討が別にされるわけで、罪名も変わる
そしてクロロホルムは
「その行為」によって相当因果を辿り死を惹起するという認識がないため
故意は認められない
と思う

＞折衷的相当因果を採る限りクロロホルムは
＞当該行為から死の結果が惹起されることが相当であると認めるに足る危険＞性を有しない
えっと。折衷的相当因果関係説は因果関係の理論であって実行行為性の理論
じゃないんだが。広義の相当性と実行行為性を同視してらっしゃるということでつか？

なお，クロロホルムを摂取すると呼吸停止，心停止，窒息，ショック又は肺機能不全によって死に至りうる。

＞そしてクロロホルムは
＞「その行為」によって相当因果を辿り死を惹起するという認識がないため
＞故意は認められない
犯行計画に従ってやってる事例だと思うから，上記の認識はある。
問題はその因果関係が正犯性を基礎づけるものかどうかだが。

混じりけなしの結果無価値論といえば、中山研一です
中山きんにくんはお孫さん

>>61
その後半は本当なのか？

要は、第一行為（クロロホルム）の時点では
第二行為（殺害）における故意（殺意）を留保しているのだから
ということを言いたかったのです
ここは考えが割れるところですが、全体で一つとみるより別個にみていくべきだと解しています
また、故意があるといえるためには因果関係の認識が必要でしょう（どのくらい要求するかは別として）
そしてそこにおける認識の対象が、相当因果であるということ
あと被害者の特殊事情の場合（脳梅毒とか）
折衷的相当因果を採るなら行為者の認識如何によって
結論的には
単に殴るという行為が「殺人の」実行行為といえるかが判断されるわけで
あながち無関係とはいえないと思います

>>59
あ、クロロホルムの危険性については存じてませんでした
恥ずかしながら

>>63
だから折衷的相当因果関係説は因果関係の相当性判断基準についての学説だって。
故意行為が介在していると相当因果関係が認められないという説を採るの？
そうすると共犯には相当因果関係が認められないね。それとも自己の故意行
為だけ？

そう、故意行為の介在によりそれ以前の行為に遡及して故意犯の責任を問うことは出来ないと考えています
共犯については犯罪予防・禁圧の見地から特別に定められた処罰拡張事由であると考えています
実行行為性の認識、その内実は因果関係の認識ではないでしょうか？

因果関係の錯誤は故意を阻却しないのが通説
よって
故意に因果関係の認識は不要

かな？

現に死因がクロロホルムであったことから
クロロホルムの殺人の実行行為性を認めたんだが（確か前田判例250同旨）
とすれば
そのような行為の認識があれば故意ありでよくね？
雑すぎかな？

おいおい
因果関係って構成要件要素だろ
軽々しく認識不要とは

因果関係の錯誤は特に法定的符合説の立場からは
構成要件内で符合している限り故意を阻却しないというもの
認識を要するかとは別の問題

>>66 って山口説と何かを妙にチャンポンしてる気がする。
遡求禁止原理を採用するのと、実行行為概念を肯定するのは
論理的に両立するのだろうか…？

確信が無いので、遡求禁止を持ち出すなら実行行為概念も否定しておいた方が
安心なのではないかと思う次第。んで、共犯も混合惹起説にしとく、と。

因果関係の認識が不要だと言っているのは大谷・前田あたりのようですが…

クロロホルムで殺す意思がなかったのに、クロロホルムで死んでしまった事例に関して
判例があるということでしょうか？

山口説からいけば、クロロホルムを使った時点で、行為者に結果発生の認識・予見があれば
故意が認められ、単なる因果関係の錯誤として故意既遂犯が成立します。それに対して、
第1行為の時点では、第2行為を留保しており、第1行為から結果が発生するという認識・予見がなければ、
故意が認められず未遂に留まることになります。

>>70
実行行為を肯定してるわけではない
両立し得るかという議論は無意味だが、その内実はこうだろと言っただけ
説明するときいちいち「そもそも実行行為概念は〜で破綻している。そして〜」
なんて始めるのもねぇ
構成要件該当行為ってここで使いだしたらまた膨らむだろ
山口は混合惹起だが共犯を処罰拡張事由と解してるよ

持っていきたかった結論は>>71の通り
実行行為という言葉を用いて、やろうとしたのが（あったから）、マズかった
まだまだ勉強不足です
こいつ意味ワカンネと思わせたんならスマソ

>>66
実行行為と因果関係は違うだろが。実行行為と結果との間の問題が因果関係なんだから。
もしかしたら，結果と因果関係を有する行為を実行行為と呼んでいるのかも
しれないが，それならあらゆる構成要件要素は実行行為の問題だね。
その表現は物事の本質が見えない。これはあくまで因果関係の問題だよ。
それにその回答じゃ答えになってない。共犯に相当因果関係はいらないの？

>>68
現にというのが意味不明だが，判例が実行の着手を認めた理由はクロロホルム自体の危険性が根拠じゃないぞ。

>>70
実行行為概念を正犯性の判断基準として使わないなら遡及禁止とは矛盾しないし，純粋惹起説だろうが修正惹起説だろうが矛盾しない。

>>71
君の表現はあまり正確ではない。結果は間違いなく第一行為から発生してる。にもかかわらず，故意行為の留保によって遡及禁止により認識上の
第一行為には正犯性（正犯特有の因果関係要素）がない。よって正犯性
（を基礎づける事実）の認識を欠く。

>>70
善解するなら旧山口説だと思うよ。問探参照。

もちろん，問探時代も山口は折衷的相当因果関係説は採ってないけどな。

>>66
ああ。もしかして実行行為性というのを正犯性の意味で使ってるのか？
それは正犯性の判断基準について実行行為論を採る人が使う用語法だし，
実行行為の他の意味との混乱を招くから適切でない。

>>74 の >>71 批判は、かなり変なことを言っている気がします。

第１行為時において、結果発生を行為者が認識・予見していなければ
故意が否定されるという話では？
山口総論補訂版P194でも、正犯性の話はしていない。「早すぎた構成要件の実現」に
関して、

　この問題の解決は、第1行為の段階での行為者の認識・予見が故意と
　いいうるものか否かにより与えられる。

とあり、責任要素たる故意の有無で判断しているように読める。

山口説を採らないということであれば、前提が違うので見解の相違だけど。
>>71 は「認識上の第1行為」「正犯性の認識」という言葉を使わずに説明しただけでしょう。
どの点について、どういう意味で「あまり正確ではない」と評したのでしょう？

>>78
結果発生は認識・予見してるじゃん。
>>71のいう「発生」を「正犯性を以て惹起」とでも読み替えるなら正しい。
問題は正犯としての因果関係（を基礎づける事実）を認識してるかどうか。
第一行為の段階で行為者は結果発生を認識・予見してはいるが，正犯性の
認識を欠くために故意とは言えない。山口本をよく読みたまえ。

すみません。
「正犯性」って何ですか？

山口説関係の本を読んでいて一番分からない言葉です。
いわゆる「実行行為」の方が、まだ分かりやすい。

クロロホルムを吸わせただけで死んじゃった、という事例でいえば、
第1行為によって死という結果を発生させる、という認識・予見を欠くため、
第1行為の段階では故意を欠くって話じゃないんですか？

まぁ、いいかえれば第1行為と結果の因果関係（を基礎付ける事実）を
認識していないために、故意と言えないということになるんでしょう。

「正犯性」という言葉を連発すると、かえって「正犯性とは？」という所から
論じなければならなくなりません？

正犯性というのは正犯特有の要素のことだが。
その判断基準をめぐって実行行為説やら遡及禁止理論やら行為支配説やら
規範的障害説やらが唱えられてるわけだが。これを論じないのはありえない。
因果関係の認識がないと言ってもいいが，正確には正犯としての因果関係がの認識がないということ。条件関係も相当因果関係も認識してるとしても，
正犯性の認識が欠けるから。

性犯性って、要するに、性犯特有の構成要件要素。

その判断基準が、学説上の大問題。

消極的極端従属性説ﾏﾝｾｰ

>>80
「第1行為によって死という結果を発生させる」
だからその「よって」の意味が大事なんじゃないか。
条件関係や相当因果関係ならあるだろ？

>>81
ここは法学板ではないので司法試験レベルでの話にしておきます。

「正犯性」という言葉ではなく、より具体的なレベルの言葉を使った説明の方が
考査委員に納得してもらいやすいのではないかという話です。下手に「正犯性」という
言葉を使うと、「こいつ『正犯性』という単語の力を借りて説明を逃げてるんじゃないか」と
いう印象を持たれるのではないかと。

個人的には、「遡及禁止」も、答案では使うべきでない単語だと思っています。
山口説をよく知らない考査委員が読むのを前提に文章を書くべきかと。

山口説の話だけをしたいのであれば、法学板の該当スレへどうぞ。

>>85
正犯性をどう具体化するんだよ。正犯性はそれだけで何かを説明する概念じゃないし。正犯性それ自体は問題提起に不可欠な概念。
遡及禁止は専門用語なんだから当然に使うべきだよ。もちろん，
その内容の説明がいるけどね。

>>81を見て何か勘違いをしたみたいだけど，答案ではもちろん正犯性判断基準についての自説（例えば遡及禁止理論）の論証・あてはめは必要だよ。

>>87
司法試験は当てはめデで決まるからな。

きちんとはめれた奴が、合格後にハメレル。

>>86
> 正犯性をどう具体化するんだよ。

正犯性を構成する、より具体的な、他の人と争い無く共有していると考えられる概念に分解すればどう？
「正犯性」概念は人によって認識が違いすぎて、説明なしで使うのが怖すぎる。

>>89
正犯性概念の中身に争う余地はないだろ。
争いがあるのはその判断基準なわけだが。

ただ，単独正犯性に限るか共同正犯も含むかという争いならありうるかもな。

山口説で答案を作成してみました。
ご参考までにどうぞ。
http://blog.goo.ne.jp/shinbunshi-tomato/

予備校通説に慣れてる人は実行行為概念で正犯性論も未遂論もごっちゃに論じるから，正犯性概念にはなじみがないかもしれんがね。

>>92
正直あまりよい答案とは言えない。

構成要件の故意規制機能を論証して
第1行為の段階での因果関係の認識を欠くため故意を欠くっていうのでは駄目なの？

そこまでして「正犯性」という、判断基準に争いがあるらしく、
意味不明と捉えられかねない言葉にこだわる理由がわからん。

行為無価値ちゃんぽんな人（合格者・修習生・実務家含む）に
「正犯性」がどうとかいっても「はぁ？」って言われるだろ。

>>95
なんで因果関係と言えないのかを論証しないとダメだろが。
正犯性と言う言葉の意味は明らかじゃん。文字通りなんだから。
正犯と言えるかどうかってこと。
正犯性の論点はすごく重要なのにそれをすっとばすつもりか？

第1行為の段階での因果関係の『認識』を欠くため故意を欠くと書いて何か問題あるの？
認識の問題だよ。

正犯性の論点なんて知らん。

>>96
そもそも「正犯性の論点」とは何か、
また、正犯性の論点はすごく重要と言えるのは何故かが問題。

>>97
だからなんで因果関係の認識がないのよ。言い換えると，なんで認識した因果経過が因果関係とは評価できないって言えるの？

知らない論点はちゃんと勉強しておこうね。

>>98
正犯性の判断基準に関する論点だが。間接正犯って知らない？

てゆうか判例に言及するなら、最高裁平成16年3月22日決定とかいう風に
他の人が検索できるように指摘汁

べつに第一小法廷ってとこまで書かなくてもいいけど

おい
批判ばっかしてる奴

立論しろ。
批判の方が楽だからって手を抜くな

あの判例はよく考えるといろいろおもしろいよね。
実行行為に要求される危険は具体的な結果につながる危険じゃなくていいんだよね。

>>102
？

>>95
一応言っとくと，早すぎた構成要件の論点で正犯性の認識を否定するのは
一部の学説であって，そうでない学説もいっぱいある。いずれにせよ，
因果関係の認識がないと言うならなぜないかという論証が必要。

>>99
「第1行為たる『クロロホルムの吸引』の段階では、失神させることの予見のみしか認められないところ
死の結果が発生するという認識は認められない」と記述したとして、どういう問題がある？

>>106
殺人の計画の一環としてやってる事案だよね？
じゃあ死ぬことの予見もあるじゃん。

それに死の予見がないなら因果関係の認識ではなく結果の認識がないわけだが。

>>107
「死の結果を発生させる第2行為を留保しているので
その段階で死ぬことは予見していない」と反論したらどう？

>>109
その段階とは第2行為の前ってこと？なぜ「その段階」じゃないとだめなの？

ここで間接正犯とパラレルに考えるなら正犯性が問題となる。
そうでないならそうでないなりにどうにかしてくれ。

>>110
「『クロロホルムの吸引』という第1行為の段階で、
死の結果が発生するという予見・認識がないから」という反論では、どう？

>>110
「第1行為の段階」とは何？「第2行為の前」って意味？なぜ「第1行為の段階」じゃないとだめなの？

>>112だったorz

間接正犯とパラレルに考えるのが一番楽かもしれないね。
通説によると，故意犯においては故意行為の介在は正犯性を阻却する（反対，団藤）から。

>>113
いちおう確認だけど、最高裁平成16年3月22日決定の事例ね。

「クロロホルムの吸引」という第1行為によって死の結果が発生するという認識・予見がないので、
第1行為の段階における因果関係の認識が欠け、故意を欠くから。

「全体としては」死の結果に至る因果関係の認識・予見は認められるけど、
「第1行為の段階では」死の結果に至る因果関係の認識・予見は認められないから。

まだ不十分かな。。。

>>116
だからなぜ「第1行為の段階」で死なないとだめなのかって聞いてるのに，
同じことを繰り返させないでくれ。君は因果関係論において，「○○の
段階」とかいう基準を使うのか？

>>106 = >>109 = >>112 = >>116 です。

>>115 にヒントを得て、

　第2行為として「海中に転落させて沈め、溺死させる」という行為の介在を予定しているため
　第2行為の段階で死の結果に至る因果関係の認識・予見は認められる。しかし、第1行為から
　死の結果に至るという因果関係の認識・予見は認められない

という説明を思いついたんだけど、、まだ説得的じゃないかな。

そもそも「段階」ってどういう意味？その質問に答えてくれないと君の言ってることの意味が分からない。
行為者はまぎれもなく第1行為から死に至ることを予見してるわけだよ。

>>118
「段階」の意味がわからないのは上述のとおり。
なぜ，因果関係の認識・予見がないのかの説明がない。

>>116
http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/VM2/F4DE101CBEF29C0649256F8D0026839A?OPENDOCUMENT
を読んで欲しい。この事例では、死因は、でき水に基づく窒息か、クロロホルム摂取が原因か、特定できていない。

>>119
いや、「行為者はまぎれもなく第2行為から死に至ることを予見してるわけ」で、
第1行為から死に至ることは予見していませんよ。

上述のリンクの「理由」の1(2)を読んでください。
「でき死」させる認識・予見はありますが、クロロホルム吸引で死なせる認識・予見は認められません。

>>122
クロロホルム吸引が死因になるかどうかは関係がない。問題なのは刑法上の因果関係。
第1行為は殺人計画の一環としてやってる以上はそれが死の結果につながることの予見もある。溺死させることを予見してるってことは死に至る予見があるってこと。にもかかわらずなぜこれを因果関係があると評価しえないと
あなたが思うのかが問題。

「因果関係の認識があると」ね。

>>123
いや、客観的に、因果関係が認められるか否かではなく
行為者に、因果関係の認識・予見が認められるか否かの問題ですよ。

したがって、クロロホルム吸引が死因になるかどうか認識・予見していたか否かは
因果関係の認識・予見の有無を判断する要素ではないかと。

もちろん判例の立場からすれば、クロロホルム吸引行為と岸壁から海中に転落させて沈めた行為は
「密接な行為」ということになって、「殺人の故意に欠けるところはなく」なるわけですが。

あなたは殺人罪の因果関係においては実行行為が法医学上の死因を与えるものである必要があるというお考えなんですか？

ただ，そう考えるにしても第1行為は第2行為によって溺死させるための行為なんだから，認識事実においても第1行為が死因を与えてるとも評価できる。
死因概念での因果関係は限定は困難だね。

>>123-124
上述のリンクにある判例を見れば、認識の面では理解できるのではないでしょうか。
行為者は、「岸壁から海中に転落させて沈め」ることによって死なせる認識・予見はありましたが、
「クロロホルムの吸引」によって死なせる認識・予見は無いということになってます。

　クロロホルムを使ってＶを失神させた上，最上川付近まで運びＶ使用車ごと崖から川に転落させて
　でき死させるという計画を立て

とあるのは、そういう意味ではないでしょうか？

>>128
「によって」とはどういう意味ですか？どうやって判断するんですか？

>>126
「因果関係の認識」の問題です。
「因果関係」を否定しているわけではありません。

>>130
認識された因果経過について因果関係を否定してるんじゃないんですか？

>>129
上述の「計画」によって判断します。
でき死させるという計画であって、クロロホルムを使って殺すという計画ではありませんから。

>>132
計画において「によって」とは言えないとあなたは評価するわけですが，
なぜその計画では「によって」とは言えないんですか？
あなたの因果関係論における自説をあてはめてください。

>>131
いえ、第1行為による死という因果経過そのものを否定しているわけではありません。
「第1行為によって死ぬ」という、因果関係の認識・予見を否定しているのです。

>>134
その因果経過について因果関係は認められるんですか？認められないんですか？

>>135
…誰もその因果関係を否定してないと思うんですけど

>>136
じゃああなたは因果関係があると評価される因果経過を認識しているにも拘わらず，因果関係を認識していないというわけですね？これを矛盾と言います。

数故意説より一故意説の方が妥当な気がしてなりません。
多数説、判例はなぜ数故意説なんでしょうか？

>>138
一故意説だと変だから。それ以上の理由はない。

>>137
だから「第1行為から死に至る因果経過」を認識・予見しているとは認められないって言ってるんですよ。
どこも矛盾してません。これは主観面の問題ですから。

因果関係の有無は客観面の問題です。

>>140
ああ。>>134は認識事実の話じゃなかったのね。
因果経過を認識・予見してないというのは前提に反します。まさに殺人計画の一環としてやったんですから。

第1行為→第2行為→死

第1行為の時点では↑この因果経過を認識・予見しています。これが前提だったはずです。

>>138
結論の妥当性でしょう。
およそ「故意」が認められる以上、規範の問題に直面しているでしょう。
規範の問題に直面している以上、客体の数は捨象してよいという判断でしょう。

必罰主義の要請という面もあるかもしれず。

そして因果関係の認識があると言えるかどうかは，認識された因果経過が因果関係と評価できるかどうかによります。

XがAを殺そうとして、打ったピストルの弾がAを貫通してBにも当たった場合、
本来的にはBに対する故意は無いですよね。
確かに人を殺そうという故意のある1つの行為から発生した2つの結果なので
2つの故意を認めてもいいとは思うんですが・・。
でも過失責任主義からするとむしろ数故意説の方が理論的には変ではないかと。
具体的符号説、一故意説というのが一番理論的に一貫していませんか？
法定的符号説で数故意説よりも理論的に一貫しているような気がします。
具体的符号説、一故意説を批判する場合、何が一番の決め手になるのでしょう？
過失責任主義からすると感覚的には正しいと思います。

>>142
第2行為によって死亡したという因果関係が認定できればそうでしょうね。
この事例では、第1行為によって死亡した可能性が認定されています。

そして、第1行為によって死亡するという「因果関係の認識」は否定されています。
そういう事実認定が前提です。

殺人計画の一環として判断するのは、第1行為と第2行為を「密接な行為」とする判例の立場であって、
第1行為と第2行為を区別する立場とは異なります。

>>138
君はいわゆる具体的符号説を自説にした方が答案を書きやすいのでは？
いちおう有力説ですよ。

>>143
未遂や過失を罰する条文が無い場合は
状況によって不可罰になったりして結果の妥当性を導けない
ようなケースも起こりうるとは思うんですが、
それは各論の条文の問題であって、
理論的には総論の故意のところで調節するのはちょっとおかしな気がします。
結果ありきで、罰したいから数故意みたいな感じではないでしょうか。
各論がおかしければ各論を変更させるべきでは・・。

>>148
まさにそういう反論が、いわゆる具体的符号説の立場から為されていますよ。

>>146前段
現実にどうなったかにかかわらず行為者の認識・予見の内容は，>>142の
とおりです。そういう計画で第1行為に及んだのですから。これは事実の
問題ですね。

>>146中段
否定しているのはあなたの評価ですね。>>142に書いた因果経過を認識してい
るにも係わらず，それが因果関係の認識とは言えないことの論証が必要です。

>>146後段
行為者は殺人計画のために第1行為をやったわけで，これはあくまで事実の
問題です。溺死させる目的もなくただ第1行為に及んだわけではありません。
そしてこのことは行為を1つと評価するか2つと評価するかに係わりません。
判例の理由付けによると計画の一環であっても2つの行為と評価される場合
はあります。

>>149
具体的符合説においても故意の個数は問題になるわけだが。
山口君なんかは1人を殺すつもりでも複数の未遂犯を認めてよい
という立場だな。

でも法定的符号説、数故意説で書きたいんですね・・。
誰か具体的符号説、一故意説を批判してください。

>>152
具体的符合説→構成要件理論とは相容れない立場である。ｗ
一故意説→結論が妥当でない。ｗ

>>153
何か根本的に批判しきれてないような気がします。

>>150 中段

　クロロホルムを使ってＶを失神させた上，最上川付近まで運びＶ使用車ごと崖から川に転落させて
　でき死させるという計画を立て

としか認定されていない以上、「クロロホルムを使」う行為から死の結果が発生することを認識・予見
していたとは認定できません。

第1行為から第2行為を経て死の結果が派生することを認識・予見していたと認定してるじゃん。

>>151
ん？
故意の数を問題にするからこそ、
1人を殺すつもりなら複数の未遂犯になり、
既遂の故意は認められないのでは？

流れ弾に当たるなどの未必の故意が認められれば
話は別なんでしょうけどね。

>>157
言ってることの意味が分からん。

>>156
第1行為のみで死の結果が発生することは認識・予見してないんじゃん？
その認定があったら最高裁まで行かないと思われ

>>158
故意の数を問題にする→故意は一つ→残りは未遂犯
故意の数を問題にしない→死人が出たら全部既遂犯

ってことで意味分かります？

>>159
誰も第1行為から第2行為を経ずに直接に死に至ることの予見があるとは言ってない。予見があったのは第1行為から第2行為を経て死に至る因果経過。

>>160
>>151でいう「問題になる」というのは1人に対する故意で故意犯は1つだけか複数かが問題になるという意味だった。わかりにくくてスマソ。
具体的符合説からも1人に対する故意なのに複数の故意犯（未遂犯）が成立していいのかは問題なんだよ。

>>160
つうか死んでない香具師に対して既遂犯が成立するわけないじゃん。

>>161
> 誰も第1行為から第2行為を経ずに直接に死に至ることの予見があるとは言ってない。

だから第1行為から死に至るという「因果関係の認識」に欠けるので故意を欠くって最初っから言ってるんですけど。

>>164
だからなんでこの因果経過をあなたは因果関係と評価しないのかその理由は何かとずっと聞いてるわけだが。

この因果経過というのは第1行為から第2行為を経て死に至る因果経過ね。

>>165
因果関係の問題は最初から触れてませんが。
「因果関係の認識」の問題しか触れてませんが。

>>167
はあ。また同じ質問かよ。

第1行為→第2行為→死

↑この因果経過は因果関係が認められるの？どうなの？
認められるんなら因果関係の認識はあるの。認められないなら因果関係の
認識はないの。

具体的符号説で一故意を批判するのって
過失を処罰する規定しかない場合に罰せられなくておかしいってことと
観念的競合で処理するので過失責任主義にも反しないということしか無いんですかね。

>>167
それともあなたは因果関係の問題と因果関係の認識の問題は全く別だと
考えるんですか？そういう見解は聞いたことがありませんが。

>>168
あふぉか。

因果関係が認められないなら、そもそも構成要件段階で不可罰だろ。
で、最高裁の認定によれば、第2行為による結果発生の因果関係の認識・予見は認められるが
第1行為による結果発生の因果関係の認識・予見は認められていない。

まったくの私見だが、行為者の認識は >>64 と同様と思われるし。

>>170
因果関係の問題と因果関係の認識の問題は全く別。
前者は構成要件の問題ということで争いは無いと思われる。
後者は故意の問題。

>>171
客観的な事実の問題ではなく，行為者が予見した事実について問題にしてるんだが。予見した因果経過が因果関係と評価できるかどうかが問題だ。
なお，最高裁は第1行為と第2行為に分けていないし，因果関係も別々に論じてはいない。

>>172
故意を認めるためには構成要件該当事実の認識が必要というのが通説だが，
そうではないということ？誰の説？

おお、何か盛り上がってるね。
因果関係の錯誤（主観面）は、因果関係（客観面）とほとんど同じ判断になるから、
別個に論じる意味がないという見解は多いよね。

>>175
また混乱を誘う余計なことを。

こんなことくらいで混乱する方が悪い。

すでに混乱してる方がいらっしゃるんだがこのスレには。

もっと混乱させてやろうぜ。

>>172
前田説だと、構成要件的故意も責任故意も一緒に判断するんだよね。

>>180
>>176
しかも間違ってるし。

判例は結果無価値ですよ？

判例＝前田説＝行為無価値

>>181
間違ってね〜よ

伊藤塾最高

因果関係の認識で混乱してた人はどうなったんだろう。心配だな。

>>181
前田先生は体系性を重視していない。犯罪事実の認識も違法阻却事実の認識
もこれらを欠けば一般人ならばその罪の違法性を意識しうるだけの認識を
行為者が欠く意味で同じだからだ。
>>183
前田先生は結果無価値の仮面をかぶった行為無価値と言われる事を不快に
思っていない。むしろ、犯罪増加による処罰範囲拡大から行為無価値化の
流れは止められない言う。実質的犯罪論の最右翼だろう。

＞実質的犯罪論の最右翼
ﾜﾛﾀ。実質的故意論の最右翼でもありますね。
つまり，前田説の最右翼ですね。

提唱者が最右翼かよｗ

間違っちゃあいないなｗ

実質的故意論は学者からは何も言ってないに等しいとか批判されてるが
検察官には使いやすいだろう。
故意をあるか無いかだけの問題として捉える点も同様だろう。

ここは自説を布教するｽﾚじゃありません。

故意論だけ見てても意味がない。
実行行為性の議論とセットでみる必要がある。
といってみる

前田先生は違法性の意識の可能性を一般人ならその罪の違法性を意識
しうるだけの認識を行為者が有するかという認識の問題として捉える。
違法性の意識の可能性が無いから故意が無いという言い方嫌う。

前田説はｽﾚ違いだろ。ちらしの裏にでも書いてろ。

で、
結局故意責任が認められるためには実行行為の認識だけじゃ駄目なの？

>>195
レベル低いな

>>196
どうしても判例で書きたいなら、むしろ原審のような書き方をしたほうが簡単なんじゃ？

>>196
通常はそれでよい。しかし、チラシ一枚盗んだだけで財物性を認め、
可罰的違法性が無いと言うのも迂遠だ。実質的に見て財物性を否定
すべきだろう。

>>198
それ判例で書くって言わない

>>196
よく知らんがデバイス見たかんじだと大谷前田はそれでよさそう。
因果関係の認識は故意の要素ではなく、全く考慮しなくていいらしい

>>200
厳密な意味での「判例」ならそうかもしれないが、最高裁の判断枠組みが不明確な状態で、それなりに
分かりやすい判断を示しているのが原審なのだから、それを使えばいい、というだけの趣旨なのだが。

>>198
「実務風」とか、ぼやかして書けばモメなかったのにね。
このスレは無意味に厳密な人が多そう

>>203
＞無意味に厳密

言いえて妙な表現。

>>200
ちなみに、実務家登用試験としての司法試験で、「判例」で書くという場合、一番厳密に言えば、先例として
拘束力のある最高裁の判断を元に書く、ということになるのかもしれないが、そこまで厳密に言われているの
だろうか。
最高裁の判断枠組みが不明確な場合、原審などの議論を参考にするというのは、よくある手法では？

原審読んでみた。最高裁とほとんど同じだと思う。原審のほうがわかりやすいとかそういうことはない。以下コピペ。

クロロホルムを吸引させる行為は，単に，被害者を拉致し転落場所に運ぶためのみならず，自動車ごと海中に転落させて溺死させるという予定した直接
の殺害行為に密着し，その成否を左右する重要な意味を有するものであって，被告人ら３名の予定した殺人の実行行為の一部をすでに成すとみなしう
る行為であるということができる。なお，被害者にクロロホルムを吸引させた後，岸壁から海中に転落させるまで約２時間経過しているが，これは，被
告人Ｂが駆けつけ加わってから転落行為を行おうとしたため，同被告人の到着を待っていたためであって，被告人ら３名は，クロロホルムを吸引させてから被害者を自動車で運んで間もなく転落させる場所に着き，被告人Ｂの到
着を待っているが，その間，被告人ら３名の考えが変わることはなかったのであるから，上記認定が妨げられることはない。
　したがって，被告人ら３名は，クロロホルムを吸引させる行為について，
それが予定した殺害行為に密着し，それにとって重要な意味を有する行為であると認識しており，殺人の実行行為性の認識に欠けるところはないというべきであり，被告人ら３名がクロロホルムを吸引させる行為を行うことによ
って，殺人の実行行為があったものと認定することができる。なお，その
後，被害者を海中に転落させる殺害行為に及んでいるが，すでにクロロホル
ムを吸引させる行為により死亡していたとしても，それはすでに実行行為が
開始された後の結果発生に至る因果の流れに関する錯誤の問題に過ぎない。

とりあえず >>173 は大爆笑ものだな。

http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/VM2/F4DE101CBEF29C0649256F8D0026839A?OPENDOCUMENT
1(3)後半を引用

　同日午後９時３０分ころ，Ｄが，多量のクロロホルムを染み込ませてあるタオルをＶの背後からその鼻口部に押し当て，
　Ｃもその腕を押さえるなどして，クロロホルムの吸引を続けさせてＶを昏倒させた（以下，この行為を「第１行為」という。）。
　その後，実行犯３名は，Ｖを約２�q離れた石巻工業港まで運んだが，被告人Ｂを呼び寄せた上でＶを海中に
　転落させることとし，被告人Ｂに電話をかけてその旨伝えた。同日午後１１時３０分ころ，被告人Ｂが到着したので，
　被告人Ｂ及び実行犯３名は，ぐったりとして動かないＶをＶ使用車の運転席に運び入れた上，同車を岸壁から海中に
　転落させて沈めた（以下，この行為を「第２行為」という。）。

1(4)全文引用

　Ｖの死因は，でき水に基づく窒息であるか，そうでなければ，クロロホルム摂取に基づく呼吸停止，心停止，窒息，
　ショック又は肺機能不全であるが，いずれであるかは特定できない。Ｖは，第２行為の前の時点で，第１行為により
　死亡していた可能性がある。

＞　したがって，被告人ら３名は，クロロホルムを吸引させる行為について，
＞それが予定した殺害行為に密着し，それにとって重要な意味を有する行為で
＞あると認識しており，殺人の実行行為性の認識に欠けるところはないとい
＞うべきであり，被告人ら３名がクロロホルムを吸引させる行為を行うこと
＞によって，殺人の実行行為があったものと認定することができる。
ここが最高裁とは違う点か。ここは理論的にも理解したがたい点がある。
最高裁はあえて削ったのかも。

>>206
最高裁とほとんど同じ？
どこら辺が？

＞クロロホルムを吸引させる行為について， それが予定した殺害行為に密着し，それにとって重要な意味を有する行為であると認識しており，
＞殺人の実行行為性の認識に欠けるところはないというべきであり

高裁の「実行行為性の認識」の判断を支えるのは、第1行為が第2行為にとって重要な意味を有する点を行為者が認識していた点に求められて
いるよね？
最高裁では、そんな判断は全く下されていない。

クロロホルム吸引に殺人の実行行為性肯定
　　　　　↓
故意は実行行為の認識で足りる
　　　　　↓
一連の行為うんぬんいうまでもなく本件では第一行為に殺人の故意を認められる。

FA?

>>206
更に言えば、最高裁は、クロロホルムの吸引自体、客観的に危険な行為であると認定している。
高裁では、クロロホルム自体の危険性ではなく、第2行為にとって重要な意味がある点がポイントだと
している。

>>207
最高裁は第1行為と第2行為をあわせて1つの実行行為としてるよ。

>>210
ここは実務について語るスレじゃないからFAたりえない。
クロロホルムの事件の判例の1(5)第1文から論点が大転回される所だろ…

書研刑法スレって、もうないんだっけ…？

ってか実際クロロホルムで死んでるんだからさ、
そこから逆算して実行行為性認めるのは駄目なの？
確か前田の解説はそれで片付けてたよ。
未遂の処罰根拠とか論じる必要なくなるし。

>>209
そう。その点は違う。
しかし，客観的事実として2つが考えられるのにいずれにせよ実行行為が第1行為だとするのはおかしい。原審も計画では両方あわせて実行行為のはず。

>>214
クロロホルムの危険性の認識があったといえないと駄目だろ？
少なくとも本件では、その点は認定されているのか？

>>214
実際の死因は不明。
クロロホルムが死因となることの認識は行為者にはない。

>>215
それで？

>>214
前田説は因果関係の認識を要求しないからな

クロロホルムが死因となった場合
客観面：実行の着手：第1行為の開始時
　　　　　　実行行為：第1行為
　　　　　　因果関係と結果：第1行為による死
主観面：実行の着手：第1行為の開始時
　　　　　　実行行為：第1行為＋第2行為
　　　　　　因果関係と結果：第1行為＋第2行為による死
溺死の場合
客観面：実行の着手：第1行為の開始時
　　　　　　実行行為：第1行為＋第2行為
　　　　　　因果関係と結果：第1行為＋第2行為による死
主観面：客観面と同じ

さて，どう考えるべきか。

↑は最高裁の判断ね。

>>216
本人が危険と思っていなくても
現に人が死んだような行為をするという事実の認識があれば
一般人ならば危険と思うと言えばいいんでないの？

「危険性」の認識も「事実」にいれなきゃ駄目かな？

原審だと，第1行為が実行行為だと言い切ってしまったのがまずかったんだろうな。

最高裁の判断は実行行為の認識の符合を重視していないとも言えるね。

いやぁ〜、この論点ひとつで総論が全部勉強できるねぇ。
絶対「出る」ね。

>>222
現に人が死んだような行為をする認識は実行行為性の認識ですか？
結果として人を死に至らしめる行為をした場合に、そういう行為をしている認識があれば足りるとでも？

従来の早すぎたの論点の事例は、
基本書とかでは第一行為は明らかに実行行為性がなかったから「一連の」という必要があったが、
クロロホルムだと微妙だな。

>>227
横浜地裁の煙草事例？あれだと実行行為の一部とは言えないよね。
判例の立場だと既遂にはならないかもね。

>>228
それそれ

>>226
あ、ごめん、ちょっと嘘。

本人が危険と思ってなくても傍からみて危険なら故意認めるべき場合もあると思うっていいたかった。
例えば、
本人はそのナイフで刺しても怪我するくらいだと思ってたのに、
結果的に死んじゃって、傍からみたら普通死ぬだろ思うってような場合。

>>230
それは単純に殺意が無い傷害致死だろ

>>231
事実の認識のみで故意を認める立場をとっています。

>>227-229
あ。違った。
横浜の例の事件はガソリンをまいた時点で実行の着手を認め（実行行為の開始時ではない点に注目），あとは因果関係の錯誤に過ぎないとしている。

こうしてみると，横浜地判と最判は矛盾はしないね。
両方とも実行行為ではなく実行の着手に注目して理論を組み立ててる。

横浜地判のケース
客観面：実行行為：ライターの点火（ガソリン撒布行為も？）
　　　　　実行の着手：ガソリン撒布終了時
　　　　　因果関係と結果：ガソリン撒布→ライターの点火→焼燬
主観面：実行行為：ガソリンへの点火
　　　　　実行の着手：ガソリン撒布終了時
　　　　　因果関係と結果：ガソリン撒布→ガソリンへの点火→焼燬

オマイラ実行行為という言葉使うのやめれ

>>236
なぜ？

>>236
裁判所が使ってる以上，裁判例の分析には必要だよ。

重版の事例は、
第一行為に実行行為性があるか？→ある
故意は？→因果関係の認識は不要→行為と結果は認識している故意はある。
となる。非常につまらない論証だな。

というわけで，次スレのタイトルは結果反価値論総合スレでOK?

>>239
前田の２５０？

重要なのは実行行為ではない。結果だ。

だからさー
判例・裁判例を紹介する香具師は >>101 を踏まえて発言汁

まぁ横浜地裁のは有名だから、分かるけど
重判にどれだけ刑法判例があると思ってんだyo!

重判ってもしかして別冊ジュリストの平成○年度重要判例解説のことじゃなかったの？

コミュニケーション能力に問題のある香具師がいるなぁ
しかも複数orz

判例は結果反価値論ですね。

全て結果から説明できるのに、何故わざわざ「実行行為」なる概念をこねくり回す必要があるのか？

>>247
刑法の神様団藤重光先生が使ってるからだよ（・∀・）ﾆﾔﾆﾔ

判例か条件説だからでは？

>>249
条件説を採ってるとは限らんだろ。
それに上述の最判は実行行為概念にほとんどこだわってない。

>>248
まだ仏様になってなかったのかｗ

>>250
結果的加重犯については？
上の判例は詳しくみてないんでm(_ _)m

>>248
日本国憲法の下では行為無価値論は不適切なんだよ！

行為反価値か結果反価値かという対立に意味はありません。
問題の本質をはき違えています。

>>253
主張になってないね。
法曹に向いてないんじゃない？

・因果関係の認識の要否、程度（故意の内容）
・一連の行為を全体として一つとみることの可否（実行行為性をどこまで広げるか）

この対立の溝は大きいようですね

たぶん、最高裁平成16年3月22日決定の弁護士は言われていただろう

刑 弁 必 死 だ な

>>255
法律は法曹だけのものじゃないよ

>>256
後者はあまり適切な表現じゃない。
1つの実行行為と言えるのはどのような範囲か。そもそもそんなことは問題になるのか。
こういうべきだろう。

>>259
なるほどそちらが適切ですね

しかし先程までの議論はどちらも筋を通しているにも関わらず
何か噛み合っていない
主張しきれても批判しきれていないような
刑法で言葉を交わし合うって難しいですね

行為無価値論はそもそも概念や理論に曖昧さを含んでいる。
よって日本国憲法とか人権云々以前の問題なんだよな。

概念や理論の曖昧さと言えば結果無価値論にもあるんだがな。

おはよう。
今日も空中戦でつか？

結果無価値論者の山口先生はガチガチの理論派。曖昧さなどいっさいなし。
前田は曖昧さだらけ。結果無価値の仮面を被った行為無価値論者だからｗ

>曖昧さなどいっさいなし。
んなことぁない。

あわせて一本とか、何じゃそりゃの世界だよな

二次的責任？ＵﾟДﾟＵ　ﾊｧ？

そのうち法益衡量においてＶゴール方式説が出る

平野先生も前田が行為無価値論者であることを見破ったからこそ追放したんだろうね

>>266
原因において自由な行為のとこか。
あの部分読んだときは飲んでた茶吹いた。

前田は、結果無価値論を社会常識に近付けた、というと聞こえはいいが、
結局、理論を極めることができなくて、楽な道の方へ逃げただけなんだよ。

前田説はカンタンで分かりやすいし、
適度にあいまいさを残していて使いやすい。
事案ごとに妥当な結論を出せることが多い。
ということがメリットなわけで、
理論の正しさなんかあまり考えてないんじゃないのか？
やたらと理屈にはしりがちな刑法学者のなかで、
うまく立ち回ったと思うが。
確かに理論を極めることは無理だったと思うけど、
いろんな人がいてもいいわけで、
刑法は道具だから簡単で使いやすいほうがいいなんて視点はあまりなかったわけで。

>>270
あわせて一本というのは、もともとは平野先生が書いていたのを、山口先生が一応の理屈をつけようとしたもの。
限定された正犯的な責任と、背後の共犯的な責任をたすと、完全な責任となる、というイメージ。

>>273
理屈としては何とか何とかだけど
ネーミングが問題なんじゃ・・・

浅田が出した総論はどうよ

スばらしい

>>272
刑法は理論でガチガチに縛っておかないと、
国民の行動の自由を侵害する危険があるよ。

ガチガチに縛るのはルールであって理論じゃない。
ルールが緩いかきついかに拘わらず，理論は刑法の目的を適切に達成するようなものであることが必要だ。

前田と大谷が日本の刑法学をダメにした。
まず先に価値判断的な結論ありきで理屈になっていない理論でこじつけてるだけ。

結論の妥当性をはじめに最重視したのは平野龍一なわけだが。

山口がそんなにすごけりゃ前田をたたく必要なんかないでしょ。
もうそろそろやめてよ。
静かに生活させてくれ。

>>281
なぜ、前田がたたかれると、お前が静かに生活出来ないんだ？

結果が妥当でなきゃ理論が完璧でも意味がないべさ。
解釈でどうにでもなるぐらいの話なら
刑法全面改正しなくて済むし。

>>278
理論は理論でも憲法の理念に基づいた理論だよ
刑法の目的も憲法の理念によって決まるんだよ

>>284
へ？憲法は国家の警察機能については特に義務や責任を規定していないが。

結果が妥当ならなんでもいいってのなら法律なんかいらんな。
常識のある人間を裁判官に選んでそいつに直感で妥当な結果を判断させればいいってことになる。
>>280
平野は妥当な結果を導き出せる理論を求めたんであって理論のない前田とは違う。

>>285
憲法13条
すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

前田に理論がないのは常識だと思うけど・・・。
理論的なんて考えると判例と結論が異なって左に傾くと思っているんじゃない。
反論するのはよそうよ。

>>288
理論的＝学者っていう前提がおかしい。
結局、受験生に支持された前田教科書は分かりやすかったってこと。
支持されなければどんな立派な理論でも無意味。
前田教科書は支持された＝勝者

>>286
結論が妥当ならなんでもいいなんていってる学説があるの？
なんていうか、すごい極論ですね。
前田説は現代刑法を近代以前にふり戻す画期的な学説というわけかｗ
逆に偉大な気がするなｗ

>>289
前田の教科書を使うようになってから受験生のレベルが下がったというのは言いすぎかな？

罰すべきだから罰すべきだなんて論証は危険すぎる。

>>289
実務家からは全く支持されていないけどな

>>280
結論の妥当性を最重要視したのは平野ではなく藤木。
前田は形式的には平野の弟子だが藤木の影響を受けまくりといわれている。

>>291
何歳なの？１４，５年前の話じゃない？
ここで前田の批判してる人は印象だけですね。

所詮は糞男だからな

ふーん

一般人や社会常識を基準に刑罰を課すということは、
一般人や社会常識から外れた個人を認めないぞ、ということなんですね。
しかし、それは個人が社会より優位に立つことを定めた憲法13条と真っ向から対立するわけですよ。

>>298
話にならん。
勉強しな。

公共の福祉

公共の福祉を人権相互の矛盾の調整機能と解するなら、結果無価値の方が説明しやすいね

刑罰って公共の福祉による人権制約だよね？

でもそこから導かれるのは法益保護主義であって結果無価値論じゃないと思うんだけど。

二元論は法益侵害がない行為を処罰のために行為無価値のみで処罰することがあるからね。

法益侵害・危殆化がない行為をも含めて処罰することはおよそ法益保護に資さないという論証がない限り，法益保護主義から結果無価値論は論証できないよ。

法益保護に資さないというのは，法益侵害・危殆化があると証明できる行為に限って処罰する場合と比べてね。
もっとも，判断の基礎事情を限定すればどんな行為も法益の危殆化と言えないこともないんだが。

>>299
反論になってないよ

人権を制約することができるのは、他の人権その他憲法上認められた価値、要するに保護法益のみであって、
そこに一般人とか社会常識なんかが入り込む余地はないよ。
戦前は国体とかいうもっと訳の分からないものがあったみたいだけど、そんなのは論外だね。

これほど受験界で判例が軽視されてる科目もないよな

>>308
一般人の安心感は絶対に保護に値しないって言えるの？
どうやって判断したらいいかよくわからないときに常識に頼っちゃだめって
言われたら何に頼ったらいいの？
議論はそんなに単純じゃないと思うよ。

>>310
>一般人の安心感は絶対に保護に値しないって言えるの？
必ずしも刑罰によって保護しなければならないってもんじゃないだろ。
一般人の安心感を行政政策等で守る分には何にも問題ない。
なんでも刑罰によって保護しようという思想は刑法の権抑制に反する
>どうやって判断したらいいかよくわからないときに常識に頼っちゃだめって
>言われたら何に頼ったらいいの？
そういうときは科学的に法益侵害の危険性があるかどうかで判断しようってのが結果無価値の考え。

>>311
謙抑性は不要だと言ってるわけじゃない。
行政政策や民事法で十分に保護しきれない場合に，一般人の安心感がなぜ刑罰による保護に値しないかを論証しないとね。
後段も前提に反する。どうやって判断したらいいか分からないというのは，
科学的な判断ができないということだ。科学は万能じゃないからね。

また，行為無価値論者が違法論で一般人を持ち出すのは，なるべく多くの人にとってわかりやすい行為規範を示そうとするためとも言える。さて，このどこに問題があるのだろう。

>>313
自然科学的に危険性がない行為でも常識の名の下に処罰しようとしてしまう点。
もちろん、二元論が題目で掲げているように、行為無価値と結果無価値が両方備わった場合にのみ処罰するってのなら問題は全くないが、
実際には行為無価値だけで結果無価値が存在しなくても処罰しようとするからね。

>>312
どうやったら判断ってのは行為者？それとも裁判所？
行為者が常識で判断するのは当たり前。
行為者が常識で判断できない行為は違法性が阻却できなくても責任が阻却されるから行為規範としては別に問題ない。

>>298
一般人や社会常識を基準に刑罰を課す(殺人は悪いという常識に従って刑を課す)ということは、
一般人や社会常識から外れた個人(ポア＝殺人は善であるという個人)を認めないぞ、ということなんですね。
しかし、それは個人が社会より優位に立つことを定めた憲法13条と真っ向から対立するわけですよ(本気で言ってますか？)

一般人や社会常識を基準に刑罰を課すということは、
(本当は案山子だけど一般人から見たら人間であるものを、人間だと思って殺した人に刑を課す)
一般人や社会常識から外れた個人を認めないぞ、ということなんですね。
(一般人からみたら人間だけど案山子だと思って壊す個人「＝一般人から離れた個人」をみとめないことになる？)
しかし、それは個人が社会より優位に立つことを定めた憲法13条と真っ向から対立するわけですよ。
(成立ってないんじゃないですか？)

>>316
殺人の場合はたまたま法益侵害と社会常識が重なっているだけだろ。
社会常識に反したら何でも処罰していいのか？
先生に挨拶しない奴は社会常識に反してるから罰金10万円、なんていう法律も可能ということか？

>>318
法律を真面目に勉強してる人ではないよね。
法律要件(解釈による構成要件)に該当しないと効果(刑罰)は生じないわけよ。
わかってる？
刑法の解釈論で出てくる一般人基準は解釈の手法だから、
>>298みたいなのは全く的外れなわけで。
生命に関する法律の違憲審査基準を常に一般人を基準にするなんて説はないだろ。
話のレベルがわかってないから>>318みたいな話になっちゃうんだよ。

>>318
>>316は>>298はおかしいね。ということが言いたいだけで、
それ以上に社会常識にそぐわないものは法を作ってでも処罰したいなんて書いてませんよ。

>>319-320
随分失礼なこと言うねｗ
仮にそういう法律が存在した場合に、君たちの考え方だと合憲になっちゃうよ？
ということ。
そんな法律どう考えても違憲だろ？

>>317
金持ちのＡさんは服装だけはなぜか浮浪者の格好をするのが趣味だった。
その日も浮浪者の格好をして、自分の高級車で買い物に来ていた。
買い物を終えたＡさんは、駐車場に停めておいた自分の高級車に乗って帰った。
一般人から見たらＡさんはどう見ても浮浪者だった。
そして一般人から見たら浮浪者がそんな高級車を持ってるはずがなかった。
一般人から見たらたまたまキーがささったままになっていた他人の高級車に、浮浪者のＡさんが勝手に乗って行ってしまったようにしか見えなかった。
この場合、Ａさんに窃盗罪が成立するのかな？

>>315
裁判所に決まってるじゃん。
行為無価値論のかたがたには不法論においてこそ行為規範が示されるべきと考える人が多い。なぜなら，「○○するな」という行為規範は構成要件と違法性阻却事由によって与えられるから。責任は規範違反を前提とするもの。
このへんでそもそも考え方が違うんだろうね。

>>322
頭大丈夫か？

変な展開ですね
憲法１３条の意味を勘違いしてる基地外と
何とかなだめようとしているまともな人たち

暖簾に腕押し糠に釘だけどがんがってください

>>321
そんな法律のはなしは誰もしてないんだよ。あんた以外は。

>>323
裁判所が社会常識で判断するって何様って感じがするがな。
社会常識から反する人間は法益を侵害しなくとも裁判所は許しませんってか。
価値の多様性を認める日本国憲法とは相容れない思想だな

法益を侵害しなくても処罰されることってあるのか？

>>326
誰もそんなことは言ってない。相手の言うことを真摯に理解しようとしない人間は誰にも相手にされないよ。

>>327
未遂犯，危険犯，形式犯。
刑罰だけでなく行政罰も含めるなら危険さえなくても処罰される例はいっぱいあるぞ。

予備罪，陰謀罪，そそのかし等の独立教唆犯，共謀罪（未立法）もか。

まあ。まとめて言えば危険犯と形式犯だな。

反対説をDQN呼ばわりして血祭りに上げたい気持ちはわからないまでもないが，もう少しちゃんと（あと1,2年くらい）勉強してから議論したほうがいい。

>>329->>331
あ、そっか。いろいろ・・
空ベッド事例とかあったねー。頭固くなってた。
レスさんくす！

なんで初学者がこんな幼稚な話をここでしてるんだ。

まさかとは思いつつも危険犯を挙げてはみたが，「法益侵害」って狭義で使ってたのね…。頭が固いというより勉強不足すぎ。ここにはまだ早いから初学者スレで質問でもしてなさい。

いやいや一応今年択一初受験で刑法１８点でしたよ！
説得力なし・・orz
すいません、アホなことは聞かないようアホなりに自覚して、以後気を付けます。

>>314
あなたのいう行為無価値って何？行為無価値ってのは多義的だよ。
それに，常識に反することを行為無価値と呼ぶ人はいない。
なぜ，結果無価値がないと犯罪の成立を認めるべきでないの？
結果無価値がなくても処罰することが法益保護に資することはあるんじゃないの？
と，問題点を指摘しておいてやる。とても難しい問題で，まだ誰にも
よく分からない問題だ。

>>336
あんなのパズルが得意ならほとんど理解しなくても解ける。

はいはい謝ったんだからつっかかんな

>>337
もともと行為無価値という概念の創始者であるヴェルツェルによれば、歴史的に形成された社会秩序に反する行為に
行為無価値性を見出していたのだから、「常識」の捉え方にもよるが、行為無価値論とは親和的だろう。
なお、ヴェルツェルの行為無価値論を規範論的に継承しているヤコブスなどの積極的一般予防論についても、
社会が処罰感情を持つと処罰することを認めるロジックになりやすいとの批判がなされている。

>>323
＞頭大丈夫か
同じ理屈でいえばその事例でも窃盗罪が成立しちゃうだろ？わかんないの？

>>324
＞13条の意味を勘違いしてる
どのように？

>>325
理論というのは刑法がどのように改正されても同じように適用できなければ意味がない。

>>337
＞結果無価値がなくても処罰することが法益保護に資することはあるんじゃないの？
結果無価値がないのに国家が個人を処罰することは、その個人に対する人権侵害になって憲法上許されない。
なぜなら個人の人権を制約できる根拠は、他の人権その他憲法上認められた価値のみだから。

>>337
人権保障の視点を忘れてもらっちゃ困る

人権なんかいちいち考えてたら
行為無価値論が成り立たなくなっちゃうよ
ゝ(`Д´)/ ｳﾜ〜ﾝ

>>340
それでも常識とは違うだろ。まあ捉え方によるんだが。

>>341
法益保護に資するんならそれが人権制約の根拠になるんじゃないの？
なんで結果無価値がないと人権制約の根拠がないことになるの？

>>342
人権保障の観点からはどうなるの？

>>323を>>317へのレスとしてどう理解したらいいのか全く理解に苦しむが，
どうやらこのスレにはDQN初学者は二名以上いるらしい。正直，初学者スレ
にでも行ってほしい。

>>345
択一落ちはこのスレに来るなといいたいわけだね。
誰も来なくなっちゃうんだね。

>>344
結果無価値のない処罰がたまたま法益保護に資する場合があったとしても、それはあくまで結果論。
もし法益保護に資さなかった場合は人権侵害になる。
そして資するかどうかは法律を適用する段階ではわからない。
そのようなはっきりしないものでは人権制約の根拠にならない。

戦前の大日本帝国憲法下では当然行為無価値論だったんだろうね。
戦後憲法は変わったけど刑法はほぼそのまま残ったから、
戦前の判例がそのまま踏襲されて、
それとの整合性を考えながら戦後ずっとやってきたから、
いまだに行為無価値論が主流なんだろうね。
でもやっぱり現憲法下では無理がある理論だよね。

>>347
結果無価値があろうがなかろうが，個々の具体的な処罰が本当に法益保護に資するかどうかなんて誰にも分かりませんが。
あなたの論理だと，刑罰と法益保護の効果との関係は社会学的に未解明なので，刑罰はおよそ一切やっちゃだめということになりますね。

>>348
もう少しちゃんとお勉強しましょうね。

>>349
法益侵害をすれば処罰されるということがあらかじめわかっていれば、法益侵害をしようとする人間が減るのは当たり前だろ？
こっちはある程度効果の出ることが法律適用の段階で確実なんだよ。

社会倫理なんてろくなもんじゃない
戦前なんて、政府を批判する奴は非国民だから牢屋にぶちこまれて当たり前だ！とか
朝鮮人なんてヤッちまえ！とか言って平気でぶん殴ったりしてたけど
それらは社会倫理として許されてたんだからな
社会倫理なんてのは社会多数派の横暴を許すための免罪符のようなもんだ
社会倫理、社会常識、一般人の基準。これらは全て社会多数派のものだ
社会少数派にとっては恐怖の種以外の何物でもない
それらは常に社会少数派の人権侵害の危険を伴っているわけだ

>>350
例えば法益侵害の立証が困難ならあまり予防効果はないが。

>>351
危険があるからといって全部放棄するわけにはいくまい。
現にわいせつ関係の犯罪など，社会倫理自体を保護してる。

>>350
個別具体的な刑罰の効果の話ではなく制度的な効果のことを言ってるんなら，法益侵害のない行為をも含めて処罰したほうがほぼ確実に予防効果が
得られるという場合もあるんじゃないの？

>>348
とかさ、
一回でもいいから学者の体系書を読んでみろ。
有名どころならどれでもかまわんから。
できれば行為無価値、結果無価値両方の人の本を読むべきだが。
学説の発展の部分だけでもいいから。
>>351
とか論が荒すぎて法律論になってないわけよ。

>351
習いたてで使ってみたいんだろ。
自分が知ってる一番難しい言葉。
オナニーもいいけどほどほどにしないと体に毒だよｗ

つうか初学者は来んなって言ってんのに。

>>356
てめーわ何様だｗ

>>355
何一つ難しい言葉なんて使っていませんが何か？
法律の勉強する前にまず日本史の勉強した方がよいのでは？

行為無価値論ってもともと社会秩序維持のためのものだろ？
でも社会秩序維持のためじゃ人権を制約できなくなったからってよ、
それを強引に法益保護のために代用しようとしてる所に無理があるんじゃね？

>>359
違法論を問わず刑事司法制度自体が社会秩序維持のためなんだが。

社会秩序維持というのは一般予防・特別予防を通じた法益保護のことだよ。

もしかして社会倫理秩序維持と混同してる？

>>352
わいせつ罪でたまたま保護法益と社会倫理が重なっているからといって、
社会倫理を他にも広げていい理由にはならない。

>>353
例えばどのような場合？

>>361
社会秩序は法益保護のための手段にすぎない。

>>362前段
他に広げることについてはまだ何も言ってない。社会倫理の保護を完全に否定することはできないと言っただけだ。
＞中段
例えば法益侵害が立証困難な場合だが。
＞後段
刑法学者のいう社会秩序維持ってのは>>361のとおりね。
君は違う意味で使ってるようだけどそれじゃ何の批判にもならないよ。

ああ。学者によって法益保護と社会秩序は微妙にずらすかも。大谷とか。

>>363
前段
まぁ、わいせつ罪の規定は違憲の疑いがあると思うけどな。

中段
その場合に処罰するとなぜ予防効果が得られるといえるのか？
法益侵害の立証困難な行為が減るだけではないのか？

後段
じゃあその刑法学者の日本語の使い方が間違っているんだな。
そういう先生としか出会えないというのも不幸かもしれん。

補足しておくと、
社会秩序維持の対象は社会秩序だよな。
法益保護の対象は法益だよな。
社会秩序維持＝法益保護だとすると、
社会秩序＝法益になっちゃうからね。
社会秩序は制度であり、法益は価値であって、
全く違うものだからね。

社会秩序というのは法益の秩序のことなんじゃないの？昔の人だと倫理の秩序をも含むかもしれないけど。秩序は制度とは違うけどね。

>>365
法益侵害の疑いがあるけど立証が困難な行為というのが減れば法益が侵害されなくなるじゃん。
>>359は刑法学の話をしてるんだから刑法学の言葉で語ってみてくれ。

>358
君にとっては難しい言葉って意味だよ。
高校の歴史の教科書と予備校本の知識だけででっち上げると、
君みたいに意味不明なことを言って悦に入ることになるんだよ。
ちゃんと勉強しなよ。
明らかにおかしなとこいってるのに何でそんなに強気なんだか分からんよ。
君の頭がおかしいのか。
俺がネタに釣られてるのか。

現実に法益侵害が生じなくても処罰すれば予防効果が生じることは否定できない。
結果無価値論が法益侵害を要求しているのは、予防の観点からは説明しにくいかもね。
ただ、刑法というのは、予防以外にも複数の観点に拘束される。
例えば責任主義とかね。
法益侵害（その危険性）なければ刑法を用いることができない、というのも、一種の制約
として理解すべきではないか（他害原理など）。

何の予防かを考えれば説明できると思うが

>>367
社会秩序は法益秩序かもしれないが法益そのものとイコールではないと言っている。
秩序は制度じゃないというのもひどいね。
それから君は法益侵害が立証困難な場合というのを法益侵害がない場合の例として挙げたはずだ。
法益侵害がないならそもそも疑いもないはずだ。

>>369
だからなんで制約するのよ。

>>371
で，行為無価値と社会秩序がどう関係するの？教科書を読んで調べてごらん。社会倫理秩序の間違いじゃなかったの？
秩序は事実状態であって制度は客観的規範の体系だと思うが君は日本語の感覚がなにか違うらしい。
法益侵害がない場合も含めて処罰したほうが法益保護に資する場合として
法益侵害の立証困難な場合を挙げたけど何かおかしいか？法益侵害がないと
なんで疑いがないと思うのかが理解できないね。

一応確認しておくが法益侵害というのは広義？狭義？

>>372
他害原理って書いてない？
権利論的観点からしても、他者の権利侵害・危険すらない場合に国家権力が介入するというのは
できないとするのは、十分に主張可能だと思うが。
あるいは、最近の佐伯のように、「応報」と言ってもいいかも知れないがね。

ちなみに、予防の観点のみで責任主義も説明しようというのは一時期は流行っていたが、最近は
そうでもないようだ。

>>372
逆に質問なのだが、法益保護に資する場合には、常に刑罰は正当化可能？
その前提がどこから来ているのか教えて欲しいのだが。
これまで、刑罰の正当化根拠については、通説は抑止のみに求めてこなかったと思う。

>>374
他害原理とは？なぜそれが根拠づけられ，なぜそれが結果無価値を要求する根拠になるの？特になんで法益の危殆化しかない場合の処罰の正当化になるの？
権利論的観点とは何？その観点からは危険というのはどう判断されることになるの？
それになんで応報というだけで説明になるの？

>>375
罪刑法定主義と責任主義をクリアすればかまわないとは思うが，他に制約原理が絶対にないとまでは思ってない。
ただ，予防の観点を特に持ち出したのは，よく結果無価値論者が法益保護主義から結果無価値論に至るという立場を採ってることに対する反駁として，
それは必然とは言えない，としたまで。
他に結果無価値がある場合に限定する説得的な根拠があるなら，それを否定しはしないよ。

>>376
他害原理一般の説明については、ミルの他害原理を参照。
特殊なことではないので、すぐに調べれば分かる。
次に、他害原理ということは、現実に権利侵害がある場合に限り国家による干渉が可能になる。
法益の危殆化については難しいところだが、「危険」概念を客観的に捉える限り、可能になるのでは。

あと、質問するだけでなく、他人の意見を合理的に解釈するということもしたほうがいいのでは？

>>377
なぜ責任主義は必要なの？
君の考え方からすると保安処分と刑罰を一体化させていいんじゃない？
なぜそこまでいかないの？

君の質問の仕方と同じようにやると、いつまでも議論が終わらないよね。

>>378
ミルの唱える他害原理は規範を呈示するものであって，なぜ他害原理違反の場合に刑罰を限定する必要があるのかの説明にならないのではないか？
危険を客観的に判断ということについても，問題はあるが，これはとりあえず後にとっておこう。

私はあまり難しい言葉はよく知らないので質問しないとわからないのだ。
それは実に申し訳ないと思ってる。ただ，見ている他の人たちのことも考
えると，やはりいちいち説明をしていただきたい。

>>377
ちなみに、罪刑法定主義はなんで必要なの？
牧野の自由法論は、予防＝法益保護主義からは徹底していると思うけど。

>>380
他害原理が示す規範の中身として、他害原理に反する国家の介入を否定するということは含まれない？
その点、説明をお願いしたいのだが。

>>379
保安処分と刑罰の違いはどちらの予防効果に重点を置き，そのためにどんな方法を採るかの違いでしかないとは思うが，このことはとりあえず，今の論点とは関係がないのでおいておこう。

>>381
罪刑法定主義は自由主義的観点と民主主義的観点から基礎づけられるとは思うが，この点も今の議論とは関係ないからおいておこう。

>>383
君の質問の仕方だと、関係ないのはなぜ？
と続くと思うけどね。
いずれも、法益保護＝予防の追求を妨げる原理として、ここでの議論に深く関わると思うが。

ちなみに、あらゆる法律には自由主義的観点と民主主義的観点が妥当するのであって、なぜ刑罰法規
だけが特権性を有するのか、は分からないね。

>>382
ミルについてよく知らないけど，他害原理ってのは他者を害する自由はない
ってことだよね？で，刑罰というのはその例外だよね？その例外を根拠づけるのは，優越的利益の実現（←法益保護主義）と手段の必要最小限性（←罪刑均衡原則，責任主義，罪刑法定主義の自由主義的側面）に求められる思う。

>>385
他者を害しない限り、国家は介入できないということ。
刑罰が例外なのではなく、刑罰は他者を害した者に対する国家の権力的介入。

>>384
もともとの論点は法益保護主義から結果無価値論が導かれるかどうかという点だったよね？
そこで君は他にも根拠はありうると言ったのだから，その根拠について説明してくれればいい。責任主義や罪刑法定主義が関係すると思うのであれば
（私にはそういう趣旨に見えなかったから関係ないからおいておこうと言ったのだが）そのことを説明してくれればいい。

自由主義的観点と民主主義的観点について刑法の特権というのが私にはよくわからないが，罪刑法定主義がこれらを強く要求してる点のこと？
これも論点に関係あるの？ないのなら混乱の元だからおいておこう。

>>386
そういう意味だったの。じゃあそれはなぜか，ということが問題だよね。
できないからできないというんじゃただのトートロジーだし，危険犯は（それを侵害犯として構成できない限り）およそ説明できない。

>>372
ないものをどうやって疑うんだよｗ

>>389
あるかどうかわからなければ疑うしかないじゃん。

>>387
で、先程から他害原理について説明しているのだが。
責任主義や罪刑法定主義も、必ずしも自明ではない（疑えば疑える）し、予防の追求に対する制約と
なっている、という意味で、比較の対象になりうる。

>>388
そういう質問になると思ったので、他の制約原理を挙げたのだが・・・。
他の制約原理についても、君の言うような「なぜ」を突き詰めて言えば、「そうだからそう」という部分が残る。
その点を無視して、他害原理についてだけ過度の根拠要求をするのは、議論を深めることにならないのでは？

自明かどうかと主義にするかどうかは違う問題だよ

>>391
で，他害原理についてその根拠を説明してくれないか？
私はやっと意味を理解したところに過ぎないから。
責任主義や罪刑法定主義が自明ではない点や，予防の追求を制約となる点は
同意するが，どこをどう比較したいのかがちょっとわからない。

そもそも、>>388の立場だと、なぜ現行刑法が未遂を例外規定にしているのかを教えて欲しい。
法益侵害発生が必要だということが原則なのは、本来は不要な制約なのか。

>>392
ある論点があって，それが他害原理の採否にかかってるんなら，他害原理の
根拠が問われるのは当然でしょう。他害原理を採るべきだから採るべきというのでは議論にならないし，他の原理も疑わしい点は何ら他害原理を採る
根拠たりえない。

>>394
>>392参照。
これ以上説明しても、さらに「その根拠」を求めるのなら、意味がない。
議論するには、ある程度前提にすべき命題があると思うのだが。

>>395
法益侵害がある場合に処罰するというのが原則だというのは私も認める。
それはその場合には予防効果は間違いなく認められるから。それで足りない
場合には例外が認められる。
なお，既遂犯は必ずしも侵害犯ではない。

>>397
他害原理だからそうだ，その根拠はわからない，という説明が，他害原理は不要だという人に対して説得的だと思う？他害原理は前提にならない命題だと思うよ。

>>396
そうかな？
君が先程なぜ罪刑法定主義やら責任主義やらを前提としたのかを考えてみれば分かるはず。
別に論点をずらしているのではなく、君が「どの程度の根拠」にまで遡れば納得するのかを知りたいだけ
なのだが。
それが分からないと、無限遡及に至るだけだから。

ところで他害原理からは税金はとっちゃだめということになるのかな？

>>399
責任主義だからそうだ、その根拠は（以下略
罪刑法定主義だからそうだ、その根拠は（以下略

>>400
それは共通の前提だと思ったかし，関係ないと思ったから問題にしなかっただけ。
別に盲信してるわけでも，所与の前提だとも思ってない。疑いたければ議論
に応じるが，とりあえず今の論点とは関係ないからほうっておこうというこ
とだ。

>>398
それはおかしいね。
法益侵害が結果として生じるかどうかは予防とは無関係。
規範による予防効果は行為時までに働くものだというのは、今や規範論の常識。
にもかかわらず、なぜ法益侵害が生じることが「原則」になるの？
君の立場ではなぜ？

>>402
その根拠はわからないとは思ってないし，それを否定しない人に対しては，
説明なくして共通の前提としてかまわない。それ自体が論点になれば，根拠
をつきつめて説明しようとするし。

>>404
おもしろい点を指摘してくれてありがとう。
大学から帰ったら考えてみるよ。

>>405
では、こちらが「なぜ」という問いを発しないレベルで説明してくれるかな。
いちゃもんつけにならないレベルで問い続けるから。

>>407
ここでそれを説明しても論点には関係ないでしょう。それじゃあただの論点すらしだ。争いがある根拠を前提に説明しても何の説得力がない。共通の前提から出発して説明して欲しいと言ってるだけだ。
そんな必要はないという議論はおよそ学問としてありえない。

>>401
リバタリアニズムならそうなるのだろうね。

（またなんか多義的な言葉が出てきたぞ。）

>>408
いやいや、君との方法論を共有するためには、十分に必要な作業だと思う。
君がどの程度の前提なら前提として認めるのか、どの程度の根拠なら根拠として認めるのかを
知らないと、議論が無駄に混乱するからね。

>>406
了解。
考えたらまたこちらに。

>>410
リバタリアニズム自体が多義的というのは全くその通り。
適当に流してくれればいい。

つーか指名黙秘ばかりでわけわからん

>>411
共通の前提までさかのぼってくれればいい。逆に言うと，争いのある原理を
根拠にしなければいい。私は争うつもりのない点について「なぜ？」は発してこなかったし，これからもそうするつもりはない。

>>415
争うかどうかは議論の相手方次第なので、匿名掲示板では基準とならない。
争うつもりがない点を争わないのは当たり前なことだし。
とりあえずその点を前提にする、ということを放棄するなら、議論は進まない。
他害原理は、一般的に国家と個人との関係を規律する原理とされているし、だからこそ、
その例外かどうかという形でパターナリズムの可否が論じられている。

憲法論における人権制約の根拠が他害に限られていない点に鑑みれば，
君の言う意味での他害原理が採用されていないことは明らかだとは思うが。

他害とパターナリズムか。

>>417
生命・身体の自由に関しても、他害ないし他害の恐れがなく限定するの？
その点を説明して欲しいのだが。

>>419
あと、刑罰というのは、国家が個人を「非難」するものだよね。
税金徴収などには「非難」の側面はない。
この点が応報と関わるのかもしれない。

>>390
あるかないかわからなければ疑う余地があるが、ないのであれば疑ってみようがないだろ。
君は前提と矛盾しているんだよ。あくまでないことが前提だからね。
そもそもね、刑法はある場合とない場合を議論すればいいんであって、
どっちかわからないものをあると扱うかないと扱うかは刑事訴訟法の役割だからね。
実体法にそういう議論を持ち込むこと自体間違っているんだよ。

国際テロ組織の危険に晒されてるのにノンキなものだ。
結果無価値なんぞくだらん現憲法下の過去の遺物だな。
もう行為無価値化の流れは止められんよ。

>>372
まぁ制度とか政治系の概念は先生によっても定義の仕方が違うしね
２人とも間違ってないんじゃね？
どっちにしても議論の本筋じゃないし

社会秩序＝法益だって言ってる奴がいたから、
社会秩序は法益を保護するための手段にすぎないと指摘しただけ。

うんこスレ

>>424
言ってる奴ってどのレス？

>>426
自分で辿れ

>>427
いなかった。

ロンブローゾが好きっ！

>>428
>>361に社会秩序維持とは法益保護のことだって書いてあるだろ？
つまりこの人は社会秩序維持と法益保護を同じ意味で使ってるんだろ？
だったら維持の対象である社会秩序と保護の対象である法益も同じ意味で使ってることになるじゃないか。

>>375
憲法の人権規定に照らせば、法益保護に資する場合には常に刑罰が正当化可能とはいえないであろう。
他の手段では法益保護が不足してしまう場合に、つまり最後の手段として、初めて正当化されると考えるべきである。

>>430
でもその後にそうじゃないって書いてない？

>>361の訂正？どこにもそんなのないだろ。

法益とは憲法に基づき国家によって特に保護が求められる価値だ。
しかし社会秩序や社会倫理なんて憲法のどこから汲み取れるのか？
本来そういうものは私的自治の下に置かれるものであって、
国家がわざわざ介入すべき問題じゃないよね。
国家は憲法上の価値を忠実に実現していけばそれでいいんであって、
余計なことをする必要はないんだよ。

誤解のないように言っておくと、
社会秩序は法益を保護するための手段にすぎないというのは、
たとえなったとしてもそこまでであって法益そのものにはなれない、
という論理上の誤りを指摘しただけね。

だから誰も社会秩序＝法益って言ってないじゃん。
社会秩序って言葉の使い方が違うと指摘されながらその意味するところさえ釈明せずにぐだぐだ言っても誰にも理解されないよ。

社会秩序は法益ではあるが、それはあくまで国家的法益・社会的法益を保護対象とした罪の話だろ。
個人的法益を保護対象とした罪で社会秩序を持ち出すのはおかしい。

刑法の社会秩序維持機能というときの社会秩序ってのはそういう狭い意味じゃないんだけど。

>>434
>>361を論理的に読めばそうなっちゃうぞと指摘したんだよ。
論理的に読んでみろよ。内容なんてその後だ。

>>435
社会秩序とは社会を維持するために定型化された構造であって、それは社会のためにあり、個人のためになるものばかりではない。
それに対して、社会的法益や国家的法益とは憲法上認められた価値であって、それらは個人のためにある。
だから両者は違うものだと思う。

このスレ的には曽根説はどう？
前田説ほどズブズブではなく、山口説ほどとんがってもおらず結構答案に使いやすい気がするんだが。
東大卒じゃなきゃ学者に非ずってわけでもないんだし。

>>437
なんていうか、…お前は相手の言いたいことを理解しようとせずに勝手な思いこみを押しつけるタイプだな。

>>438
変にとんがってる気はするがよく知らない。最近違法の連帯でとうとう節を屈したらしいとは聞く。

>>439
思い込みとは違うと思うぞ。
誤解なら誤解されるような書き方をしてる奴の責任だな。
答案の採点にも同じことが言えると思うけど。

山口先生はとんがってるかねぇ。
ただ理論に忠実に説を展開してるだけじゃないかな。しかもかなり精緻に。
そんなの理論家として当然の態度だよ。

山口よりも曽根や町野のほうが過激だと思う。

西田はどうよ？

すいません、結果無価値初心者です。
予備校の過去問解説などで出てくる曾根って人の説に同意できる面があるんですが
この人ってどのあたりのポジションの人なんでしょうか？
マイナーですか？

まあ一流の学者ではあるね。早稲田の人。

>>443
基本的に予備校の教材にはあまりマイナーな先生は出てこないよ
みんなが使ってるような教科書からしか引いてきてない

>>443
刑法の重要問題は人気があるよ。

>>445
うん。まあそうなんだけどだからと言って牧野や小野や佐伯千仭は
使えないだろ？

見たことない

憲法の芦部に当たる教科書って刑法にはないね
いずれ山口がそうなるのかもしれないけど
間違っても前田や大谷ではないねｗ

>>449
憲法以外の科目は全てないんじゃないかな
あー労働法の菅野があるか

行政法の塩野

>>449-450
昔なら民法で我妻
昔なら行政法で田中二郎

>>452
昔ならって言うんなら刑法は団藤だし民訴は兼子だし。

漏れは山口組だけど，山口は芦部みたいに定番化はしないと思うよ。

結果無価値自体廃れていきそうな悪寒だもんな

刑法って何だかんだいって改正を免れてきたよな
第２編なんていまだに国家的法益に対する罪から条文が並んでるもんな

実際、構成要件はもっと詳しくするべきだろうな〜
原自や共謀共同正犯も条文化するべきだろうな

前の改正が失敗したから、特別刑法で対応してきたからな

175条を改正してほしいなぁ
平野先生も書いているけど、見たい人に見せて処罰って絶対おかしいよ
AVでチンコ見たい人間がAVでチンコ見て何が悪いのさ

罪刑法定主義が大事だといいながら、なんで刑法学者は刑法をもっとわかりやすくするように
改正しろという運動しないのかな？

解釈たくさん出来る条文じゃないと
メシが喰えなくなるからな

各論は勉強する順番（個人→社会→国家）と条文の順番（国家→社会→個人）が逆だよな

実際問題結果無価値と行為無価値って受験生ではどちらが多いの？
合格者で前田説って少なそうだよね

>>461
そりゃ刑法が作られたときは国家→社会→個人の順で法益が高いとされていたが、
日本国憲法になってから価値観が逆転したからな。
もし刑法を会社法並みに大改正したら条文の順序も変わるよ

国家の存亡のほうが人1人の命よりも法益としての要保護性は高いと思うんだけどなあ。

国家権力があるからこそ、個人的法益も守られるのにな

>>462
ほとんど行為無価値だよ

>>466
えええええええええええええええええ！

>>464
殺人罪で保護される命は１人の命じゃないだろ。

>>464-465
おまいさんが個人の思想信条としてそう考えるのは勝手だが、日本国憲法としては
個人の尊厳を第一においているので個人的法益の方が国家的法益より優越するのもしょうがない。
この思想の基では国家的法益・社会的法益は個人的法益を制度的に保障するために存在するもんだし。

だからこそ、押しつけ憲法を改憲する必要がある。

>>470
それはおかしい。国家は個人の尊厳を保護・実現する極めて重要な手段なのだから，
それが失われることは個人の尊厳が大きく失われることになる。だから国家の存亡
は1人の生死より重要だとしても何もおかしくはない。
君の意見だと外観誘致罪は違憲だとでも？

>>472
>君の意見だと外観誘致罪は違憲だとでも？
どこをどう読んだらそんな結論になるんだか

外観誘致罪のほうが法定刑が重いじゃん。

レベルの低い奴らが朝から…ｗ

外観誘致は曖昧で恣意的に運用される危険があるから廃止しようって言ってた政治家だれだっけ？

>>472
だから１人の生死じゃないだろってｗ
殺人罪の規定のおかげで、人から恨まれてる奴らのほとんどは、殺されずに済んでるんだぞ

>>477
殺人罪一罪は1人の命に対するものだよ。2人殺せば2罪だし。

>>477
しかも君のその主張は規定の存在意義を問題にしているのであって
法益としての価値序列の話とは別の前提じゃん。

あのねぇ、法益というのは被害者だけのものではないんだよ
被害者だけのものだったら既に侵害されてしまってる以上、
法益保護に資さないわけだよ
わかってないなぁ

法益保護の効果と法益そのものを混同してる。

保護されるのは侵害された被害者の法益ではない。
既に侵害されてしまった法益は保護してみようがない。
保護されるのは将来侵害されるかもしれない大勢の人達の法益だ。

殺人罪一罪の処罰によって保護される法益と外観誘致罪一罪の処罰によって保護される法益だったら後者のほうがはるかに大きいと思うけどなあ。状況によって変わりうるけど。

まあ法益保護という効果のほうに着目してもということだが。

>>474
外患幇助罪より強盗殺人罪の方が法定刑が重いわけだが。
社会的法益に関する罪なんか法定刑軽いの多いしなｗ

>>485
それは国家的法益や社会的法益が常に個人的法益に優越するという主張に対する反論にはなるだろうが残念ながらそんな主張は誰もしてない。

おまえら法学板でやれ！！！！！！！！！！！！！！！

はげどー
司法からずれてる

国家は個人が利用するものであって個人をサポートするもの。
そんな国家が個人より価値が高いわけがない。
社会も同様。

国家のほうが人1人より価値が低いの？

個人は目的
国家は手段
比較の次元が異なる

じゃあ比較不能なの？ほんとに？

ほんとに
比較する意味がない

国家なんて道具みたいなもんだよな
しかも別に個人の大事な持ち物でもないし

オマエラ、今年の刑法は簡単でしたよ

比較不能というのは変だね。あらゆる法益は常に衡量の対象となるのだから。

法益の比較対象は人権だろ？ （・∀・）ﾆﾔﾆﾔ

人権は法益の一種じゃん。

法益は刑法が保護しようとしているもの
人権は刑法が侵害してしまうかもしれないもの

法益は刑法によって保護されるもの
人権は刑法によって制約されるもの
よって両者は違うものです

保護法益と法益を混同してるな。

はぁ？

人権は国家からの自由だろ？
法益とは全く違うものだよ

国家からの自由は憲法上の権利としての自由権。その背景にある
人権は前憲法的で全法領域に共通の価値秩序において重要な価値
を有する法益。

法益と人権が全く違うんなら人格権や財産権はどうなるんだろうね。

>>504
法以前の権利なら「法」益と呼ぶこと自体矛盾してないか？

法以前の権利なんてありえないだろ。法以前の利益が法によって法益になるだけじゃん。

憲法上の権利とは区別された人権は法益だってことでOK？

だから、
法益は刑法によって保護されるもの
人権は刑法によって制約されるもの
と言ってるだろ

>>509
その法益の説明は保護法益の説明にすぎないわけだが。人権（人格権やら財産権やら）は刑法によって制約もされるし保護もされる。

法益を保護するのは刑法だけじゃない。憲法だって「国民ノ権利」という形で保護してるし，不法行為法やら捜査法やら法益概念はあらゆる法分野において保護の対象となってる。

法益概念は，じゃなくて法益は，ね。

>>510
人権が刑法によって保護されている？
オマエ、刑法はいつ作られたと思ってるんだよ

おとつい、近所の豆腐屋の親父と一緒に俺が作った

受けると思ったんだろうな>>542

>>513
いつ？んなもん関係ないだろ。

>>542
期待してるぞ！

>>516
もっと日本史を勉強しろ

歴史は関係ないって言ってるのに日本史を勉強しろとはこれいかに。

>>519
もう少し勉強しろよ（・∀・）ﾆﾔﾆﾔ

人権のない時代に作られた刑法が人権を保護しているとは笑わせる（ｗｹﾞﾗ

┐(´∀｀)┌ﾔﾚﾔﾚ馬鹿が。

人権というのは自由のことだ
この人権＝自由を侵害できるのは権力だけだ
その代表格が法律だ
だから刑法が人権を保護したかったら何も機能しないことだ
人権を保護しているのは刑法ではない
刑法の上位にある憲法だ
憲法が国家の刑罰権行使を抑制することで、
犯罪者つまり我々国民の人権＝自由を保護しているわけだ

憲法上の権利と人権を区別して考えようって上の方で誰かが言ってなかったか？

憲法上の権利とは区別された意味で人権って言ってる香具師に憲法上の権利という意味での人権という用語法で反論しても意味ないじゃん。

　　　　 ＼　 　 　 ／ ＼　 　 　 ／ ＼　 　 　 ／
　　　　・　　　　　 ＼　／ ＼　／ ＼　／ ＼　／
　　　　　　　　；(●))(●)(●)(●)llll)(●)(●)(●)((●)；
　　　　　　　(●)(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●))(●)(●)
　＼＿＿ (●)(●)●)●)(●))(●)(●)(●)(●)(●))(●)＿＿／　カサカサ
　　　　　　(●)(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●)(●)(●)(●)
　 　＿＿(●)(●)((●)((●))(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●)＿＿
　／　　(●)(●)(●)(●)(●))(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●)　　 ＼
　 　＿ (●)(●)(●)(●)(●)(●)(●)(●)))(●)(●)(●)(●)＿　
　／　　(●)(●)(●)(●)(●))(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●)　 ＼
　　 　＿(●)(●)●)(●)(●))(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●)＿
　　　　　　(●)(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●)(●)(●)(●)
　 　＿＿(●)(●)((●)((●))(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●)＿＿
　／　　(●)(●)(●)(●)(●))(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●)　　 ＼
　 　＿ (●)(●)(●)(●)(●)(●)(●)(●)))(●)(●)(●)(●)＿　
　／　　(●)(●)(●)(●)(●))(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●)　 ＼
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　　　　　　(●)(●)(●)(●))(●)(●)(●)(●)(●)(●)(●)
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　　　　　　　(о●)(●))(●)(●))(●)(●)(●)(●)●0)
　　　　　　　　 ( ;●ξ●：)( ;●ξ●：( ;●ξ●：( ;）

いずれにしても人権保護機能は刑法自体に内在しているわけではない

>>527
誰に言ってるのか意味不明。

↑意味不明

意味不明

刑法さっさと改正しろや！

捜査当局が改正の必要性を感じていないからな
せいぜい物好きな憲法学者や弁護士がかろうじて口にしてるだけだろ

郵政民営化法案で忙しいんだよ

>>523
「人権」について深く考えたいなら、哲学板のこのスレを参照すべし。

http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/philo/1112581704/

66 ：考える名無しさん ：2005/07/23(土) 14:37:57
>>64
「人権」というのは「絶対に正しいと思われているもの」どころか
「どう考えても根拠がないもの」としか思えないのだが。
人権を哲学的に根拠づけた議論など、聞いたことがない。
「ロールズの正義論」とかいう人がいるが、あの類は簡単にいえば
「人権というものがあるということにした方が得でしょみなさん？」
というだけの話で、「根拠づけた」ことになど、なるわけがないと
思うが。
煽りでも何でもなく、本気で「人権というものがあるのだ！」と
信じている人って、存在するのかどうか非常に疑問。

負けだ。司法試験のお勉強は法学に負ける。
そして法学は哲学に負ける。

実社会で役に立つ順はその反対だけどな

学問としてはどちらも似たり寄ったりだけどな。

司法試験って学問なのか？

>>535
人権の根拠？ 戦前に対する反省だろ

>>540
ばかまるだし

>>541
日本に人権が定着したのは戦後
それは戦前に対する反省があったからだ
戦前に対する反省が人権という価値観を根拠づけてきたんだよ
オマエそんなことも知らなかったのか？
だから言ってるだろ、もう少し日本史を勉強しろって
これくらい中学生だって知ってるぞ

>>542
541は小学生なんじゃないの？
最近は小学生でもケータイくらい持ってるみたいだからｗ

>>542
反省の前提としてある種の価値観があるわけだし。
ある価値に対する価値観というのはそれよりも上位の価値によって基礎づけられるしかないし，上位に価値のない究極的な価値というものはそれ自体，
何の根拠も持たない。皆がそれを価値と認めるということのみが根拠となる。

反省の前提にあるのは価値観というより実体験
天皇を敬っていないというだけで警察に連行され、
取調室でボコボコにされた挙げ句、刑務所に入れられた
取調中の暴行で亡くなった人もたくさんいた
そういう悲しい実体験が戦後の「人権」を根拠づけてきた

>>545
だからそれをよくないと判断する価値観があるわけじゃねえか。
そもそも根拠論で戦前の反省だなんてちゃんちゃらおかしい。
哲学とか法学とかをよくしらない人じゃないか？

>>546
価値観などという抽象的で相対的なものではなく、
実に具体的な人間の共通感情だろ
簡単なことをわざわざ難しく考えようとするなよ、バカ

憲法の神様・芦部信喜が生前、
戦争体験こそが自分の憲法学の原点だと語っていた、
という話は聞いたことがある。

>>546
お前、帰納法も知らないのか？
出直してこいっ！

法律上の概念は歴史に根拠を求めることが多いね
まぁ当たり前といえば当たり前かもしれないけど

憲法第９７条
この憲法が日本国民に保障する基本的人権は、
人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であって、
これらの権利は、過去幾多の試練に堪へ、
現在及び将来の国民に対し、
侵すことのできない永久の権利として信託されたものである。

人権とはまさに人々の血と涙の積み重ねによって歴史的に形成されてきたということか

歴史的な経緯から見る学派と法実証主義的な観点から見る学派がある。

人権の根拠は個人の尊厳です。
個人の尊厳の根拠は、みんな人間という点では同じであることです。
みんな人間という点では同じであるという、今となっては当たり前の認識が、
圧政や戦争という極限的な体験を通じて、ようやく人々に定着してきたわけです。

みんな人間という点では同じであることは、ずっと前から誰もが知っていたことだと思う。
しかし、その一人一人がいろんな違いを持っているにもかかわらず、同じように尊厳を持っているという点こそが、
圧政や戦争による多くの犠牲者の怒りと悲しみを通じて、人々に認識されていったのだと思う。

結果無価値 ＼（・∀・）／ 万歳！！

前田説でばっかり勉強してると頭が悪くなるから、
みなさん山口説でしっかり勉強しましょう。

刑法の前田と民法の内田ってなんか通じるところがある
どっちも邪道に走ってるというか…
学生が初学者だと思ってナメてるのかな

つれますかｗ

前田のみたいなハウツー本じゃなくて、
山口先生のガチガチの基本書でしっかり勉強汁！

12時間おきの２ちゃんねる生活か
優雅だな

山口先生→東京大学
前田さん→首都大学
これが全てを物語っている。

すっかり御用達スレになったな

山口先生の「刑法総論」丸暗記した人いる？

なんでそんな必要が。

覚えるんじゃない。理解するんだ。

山口の「刑法総論」が難しいっていう人いるけど、
基本的な体系は他の基本書と変わらないよな？
どこがそんなに難しいんだ？

山口説は理論的に一貫しているから分かりやすい
前田説は理論的に導けない部分が多いのでかえって難しい

山口説は難しくないが，あの教科書は難しいと思う。説明が下手。

それにしてももう少し事例に沿った基本書があってもよいと思うのだが
体系書ってなんか英語の文法書みたいで使いにくい

体系書だけじゃなくて演習本が欲しいってことね。

(　ﾟ∀ﾟ)o彡゜団塚！団塚！団塚！団塚！団塚！団塚！団塚！団塚！

山口の刑法総論はもっと厚くして
詳しい説明をたくさん入れるべきであった

>>570
学部でも授業では体系の説明してるだけなのに、
試験になるとなぜかいきなり事例問題が出るんだよね。
どう考えてもおかしいよ。

そりゃ授業で演習までやってる時間はないだろう。そんなものは独学でやれってことだろ。どういう問題が出るかは過去問を見ればわかることだし。

ロースクールでは演習とかやるのかね？
話を聞く限りではただ判例を読んでるだけみたいだけど

大学の授業なんてただ判例や学説を批判してるだけじゃん
実務で本当に必要なのは事案から問題を発見してそれを解決することじゃないの？
大学の授業なんて受けてても実務じゃ役に立ちそうもない

理論を理解せずにどうやって解決するのかね。

理論は実践の中で初めて理解できるともいえるが

理論の説明なんてそれこそ教科書読めばいいんでないの？

>>575
うちの刑法は体系の説明とか一切無いよｗ
いきなり判例か判例ベースの事案が出されて、
それの問題点を学生に指摘させて、
処理も何人かに言わせた後、
教官がそれについて解説して終わり。
演習しかない。
インプットは全部自分でやれ方式。
演習科目ならいいけど、未修向けの基礎科目の刑法総論なんだよね…。
インプットは予備校でやれということかしらん。

>>580
全演習終わった後には必要な知識が全部身についているとか、
そういう緻密なカリキュラムに基づいているんじゃないの？

どうでもいいが判例が支持する行為無価値論のほうがよいのでは？
結果無価値論は短答対策か･･。しかし前田はやばすぎるね。矛盾ばっか。

刑法第200条及び第205条第2項が削除されたことは、
行為無価値論にとって不利に働いているんじゃないの？

>>582
＞判例が支持する行為無価値論
このあたりからして刑法への理解の低さがうかがえるな。

>>583
それは関係ない。

山口総論は団藤読んでないと、理解するのは難しい気がする。

>>584
お前は馬鹿か？判例は行為無価値論を基本としてるだろ。

判例はいいとこ取りしてるだけでは？

判例は行為無価値論を基本としてる

w

>>586
この期に及んで
判例=行為無価値と単純に考えてるのは伊藤塾の学生だけじゃない？

>>585
東大生はみんなその山口総論を読まされてるわけだが

刑事系に関しては判例は直接自分の考えの立場を表すことは少ないからね。
結論から推測すると行為無価値っぽい判例が多いけど、行為無価値と明言している判例なんか存在しない。

罰するか否かを決めるのは憲法の趣旨に沿って定められた法律そのものであって、
決して社会倫理なんかではない。
よって、解釈の際にさかのぼるべきなのは憲法的価値観であって、
決して社会倫理なんかではない。

>>592
書研総論は明言してるわけだが

書研と判例を混同かよ。

実務家養成試験で実務家の本マンセーして何が悪いんじゃ

しかしなんで実務家試験の問題を大学教授が作ってるんだ？

やっぱ山口でしょ

>>596
書研をﾏﾝｾｰすることが悪いとは言わんが、書研＝判例と言われると首を捻らざるを得ない。

行為無価値論を通説とか言ってる奴らもいるけど
あれだけ批判されてるのに通説もひったくれもないよな

通説かどうかは批判されてるかどうかによって決まるんじゃないし，行為無価値論に対する批判も団藤説のような古い見解に向けられたものも多い。
最近出版された浅田・総論（←こいつはもちろん結果無価値論ね。）によると行為無価値論が多数説らしい。

実は浅田総論が欲しい俺ガイル

通説っていうのはどんな批判にも耐えてきて、
ほぼ非の打ち所がない説のことをいうんであって、
批判されまくって修正を迫られてるような説を通説とはいわないよ。

>>601
行為無価値論の本流といったらやっぱり団藤説なんじゃないの？

>>603
自分語は自分の中に閉まっとけ。

>>604
本流って何だよ。団藤の行為無価値論に対する批判が現在の行為無価値論の批判になるわけないだろ。

刑法は民法や憲法のような「通説」がほとんどない。
弾道大塚ですら、判例の考え方とはかなり違う。
まして大谷なんて判例とはかなり異質。
結果無価値も行為無価値問わず
最近学説で有力になっている考え方も、
これまた判例とはあきらかに異質。

というわけで刑法は通説というものがない。
判例は理由付けをちゃんと書かないし、
統一的な考え方をしていない。

一つの立場から論理的に書ければ通説にこだわる必要はない。
実務的に妥当性が強く、参考できる論証が豊富な予備校型、書研型でいくもよし、
より論理的に納得できる説がほしければ、
行為無価値でも結果無価値も、最近有力になった学者の基本書を読めばよい。

ただ、古い学者の基本書は有名でも、
現在はかなり叩かれて説得力が無くなってるし
上で述べたように学説はすべて判例とは異質なので
刑法ではわざわざ古い学者の本を持ち出す意味はないと思う。

あとは好きにしろ。

おまえら法学板行けよ！！！！！！！！！！
司法試験と関係ねーじゃん

bakaか。

判例と同じか違うかは通説かどうかとは関係ないのだが。

しかし、前田が試験委員就任後は論文試験が判例重視になってることは
疑いないな。

結果無価値の合格者ってめったにいなくね？

山ほど居るけど。
東大の刑法教官は基本的に全員結果無価値だし。

このスレには多数説と通説を混同している人がいるようだね
多数の学者が支持していることと理論的に確立していることは全く別なんだけどね

新司法試験は判例でかかなきゃならんけど
判例も一貫してない気がするんだけど。

してないよ。
どんどん変わってる。
しかも判例は事案の変化に柔軟に対応できるように
あんまり説を明確にしない方針。

とりあえず司法試験レベルでは新でも旧でも、
判例を一通り理解して、
どれか学者の説一つで一貫して書ければ論文は合格だよ。

多数説と通説の違いはどれくらい多数の学者が支持してるかの違いでしかないわけだが。理論的に確立してるかなんて関係ない。

多数説という呼び名はそれを鋭く批判する少数の有力説の存在を前提としている
そのような有力説が存在する以上、その多数説は理論的に確立しているとはいえない
その点が通説との大きな違いなわけだが

理論的に確立って何？
説はすべて理論的に確立してるから説なわけだが。
意味不明なことばっかりいってるな、こいつは。
バカじゃね。

多数説＝多数に支持されている説を前提とするなら、
「多数説は理論的に確立しているとはいえない」を
合目的的に解釈すれば、
多数に支持される以上の何か、すなわち多数に支持される＋α
のαを意味するものと思われるが、αがなにかは永遠の謎である。

さらに、それが通説との違いだというのであるから、
通説−多数説＝α
であるのだから、αは通説を通説たらしめているなにかであって、
それがなにかはやはり謎である。

少なくとも、通説以外は「理論的に確立している」とは言えないという
のが当然の前提となっているようである。通説以外は理論にあらずである。

心底アホだな。
救いようがない。

定説＝全くと言っていいほど争いのない説
通説＝争いはある（orありうる）が，ほとんどの学者に支持されている説
多数説＝大いに争いはあるが，多くの学者に支持されている説
有力説＝多数説とは言えないが，それなりの説得力があると認められる説
少数説＝支持する学者が少ない説

通説に反対する少数有力説が存在するなんてことはよくある話なんだがな。

っていうか、>>613　は多数が支持しても通説とはいえない（＝「理論として確立
してない」と独自の表現で示唆される）ことがある、と言いたいのだろう。

それが正しいかどうか俺にはわからん。

決定的な批判の余地が残っているということは、
理論としては不十分であることを意味するわけだが

>>622
今まで通説だったものが少数有力説の出現によって通説じゃなくなったということも時々あるよ

学者の唱える説は全て理論的だと思い込んでいる奴がいるようだな
理論的におかしいことを平気で放言している学者はたくさんいるぞ
例えば前田とかねｗ

理論として十分か不十分かとか理論的かどうかなどは関係ない。
それは学説どうしが批判をすれば済むだけ。
通説かどうか，多数説かどうかというのは，支持してる学者の数の問題
であってそれ以上の問題じゃない。
>>613は単に自分語を使ってるだけ。

>>626=613
意味不明なこといってないで、自分の国に帰って日本語練習してください

223 ：氏名黙秘 ：05/03/08 22:47:02 ID:???
あ、ｓａｇｅね。
もうひとつの適性スレと行き来してたから、ついついａｇｅのままに。。。

ちなみにおれは、>>211>>217>>219。
で、>>218へのレスとしては、結果無価値と行為無価値に
分断されていることが、学者どもを統一見解から遠ざけている一因ではないかと
思う。
これを無理矢理統一するにはドイツのように抽象的審査を認め、
判例で固めてしまうのが一番早い。
ただ、そうすると司法積極主義への国民の理解が得られない可能性がある。
・・・なんて、考えていくと、キリがない。
でも、法律は人間関係のトラブルを解決する道具にすぎないのだから、
杓子定規で決することができない。
じゃあ、究極のところ「ルール」って、何なのだろう・・・

こんな感じに米谷は悩んでいるものと思われる。

実行行為の定義を「結果発生の一般的危険性を有する行為」と定義すると、
未遂犯の場合、具体的危険性の発生との間の因果関係を考えるのですか？
結果無価値論だと、危険性も一種の結果だということですから。

>>627
オマエが勉強不足なだけ
もう少し勉強が進んでくれば
実感できるようになるから
それまで頑張れよｗ

>>629
無理矢理統一したらかえっておかしくなっちゃうよ
いずれにせよ憲法がどこまで許しているのかが問題だ
結果無価値論の解釈までしか許していないのか
それとも行為無価値論の解釈まで許しているのか
まぁ大谷の言う国家社会倫理規範なるものは論外だろうが

大谷って国家社会倫理規範って言ってるの？

>>633
大谷の教科書参照。
大谷は行為無価値論者の主流ではないけどね。

国家社会主義と似てるな

>>634
あんな矛盾だらけの教科書は持ってない。

誰か、この論証を添削、修正してください。

【論点】共犯と身分　Ａ　総研Ｐ357

１　65条1項と2項の関係
　65条1項が、身分のない者も共犯とする一方で、2項では、非身分者には通常の刑を科すとしている。
このように、同じく共犯と身分に関する処分を規定した規定でありながら、1項は連帯的，2項は個別的に処断すると定めている。
この一見矛盾して見える各項の関係を、どのように解すべきか。
　この点，共犯の従属性を徹底する見地から、1項は共犯成立の規定，2項は不真正身分犯の科刑の規定とする説がある。
しかし，犯罪の成立と科刑を分離することは、妥当でない。
　思うに、1項が「身分によって構成すべき犯罪」、2項が「身分によって特に刑に軽重がある場合」と規定している点に着目し、
1項は真正身分犯の連帯処理を定めた規定であり、2項は不真正身分犯の個別処理を定めた規定であるというべきである。
真正身分犯の身分（構成身分）の大半が違法身分であり、不真正身分犯の身分（加減身分）の大半が責任身分であることを考えると、
このような解釈は、「違法は連帯的に、責任は個別的に」との基本思想に立つ制限従属性説の考え方にも沿うものといえる。

２　では、65条1項の「共犯」には、加担犯のみならず共同正犯をも含むのか。
　この点、非身分者は身分者の実行行為をなし得ないとして、真正身分犯の共同正犯を否定する説もある。
　しかし、たとえば強姦の手段としての暴行に女性が加わる場合のように、
非身分者も身分者の実行行為の一部を分担することは可能であり、「犯罪行為に加功」することは可能である。
また、共同正犯が正犯たるのゆえんは、形式的に実行行為の全部または一部を行うことにあるのではなく、
犯罪者が共謀を通じ、相互に利用・依存しあって、各自が「自己の犯罪」を実行することにある。
とすれば、非身分者も、身分者と犯罪の共謀を行うことにより、真正身分犯の共同正犯となりうる。
したがって，65条1項の「共犯」には、共同正犯が含まれると解する。

>>630
そうだろうね。

>>637
つっこみどころが多すぎて話にならん。

>>638
う〜ん。
総研（書研）を参考に書いたんだけどな。
文章が稚拙なのは自分でも感じてたけど、
内容もダメダメですか・・・。
ありがとん。

これじゃあ違法加減身分や構成的責任身分の説明になってないし，制限従属性説は必ずしも違法の連帯を前提とするものではないし。

＞これじゃあ違法加減身分や構成的責任身分の説明になってないし，
そうすると、答案上でキチンと論証するには、ページ数が足りませんね。
文章力のない人の場合、根拠は条文の文言くらいにしておいて、あっさり読みやすく書いた方が吉でしょうか。

＞制限従属性説は必ずしも違法の連帯を前提とするものではないし。
主観的違法要素は連帯しないという話でしょうか。
それなら知ってますが、客観的違法要素も連帯しない説があるなら、私の勉強不足でした。
もしかして、正当防衛の急迫性あたりですかね。

>>641
つコンパクト論証集

この論点を展開するのは時代遅れ（特に団道説をあげる）と某教授が言ってたな。
展開するとしても判例・通説（？）と西田説を対比して簡潔に自分の立場を書けば十分だと。

>>641
＞前段
違法身分とか責任身分と言うんならいっそのこと西田説や山口説を採ればいいし，採らないんなら，そんなことには触れないほうがいいと思われ。

＞後段
何が相対化するかについては争いがある。危険を基礎づける要素としての主観的違法要素なら相対化はしないが（一方で，法益の危殆化とは区別された
行為無価値を基礎づける主観的違法要素なら惹起説からは相対化するだろ
う。），個別的に評価が異なるような違法要素（争いはあるが，例えば，法益主体かどうかとか，正当防衛における相当性とか）なら違法評価も相対化
すると言える。今の日本の刑法学で違法が常に連帯すると言ってる人はかな
り少数じゃないかな。

急迫性についても相対化するという説はあったね。

>>643
ありがとうございます。
とても参考になりました。
(*^_^*)

西田説や山口説を採るんなら，反対説としては判例・多数説を挙げるのがベストだろうな。

>>644
>>655
ありがとうございます。
やはり私の勉強不足ですね。
とても参考になりました。
(*^_^*)

65条1項は法益侵害を事実的に基礎づける身分についてその連帯作用を（そのような身分犯については非身分者も身分者を解して法益を侵害・危殆化できるからである。），同2項はそれ以外の身分についてその個別的作用を規定したものと解すべきである。

65条1項は法益侵害を事実的に基礎づける身分についてその連帯作用を，
同2項はそれ以外の身分についてその個別的作用を規定したものと解すべきである。
法益侵害を事実的に基礎づける身分犯については，非身分者も身分者を解して法益を侵害・危殆化できるからである。

>>ALL
みなさん、ありがとうございます。
m(_ _)m
山口説、あさりしていて、しかも本質的なところから論証できて、いいですね。
総研やめて、山口説で勉強し直そうかなｗ

好きにしろとしか言いようが無い＞山口説

また例の人か

新司法試験は判例だぞｗ山口説なんて書いたら落ちるぞ。

新司法試験委員は山口だぞ。

>>649は西田説や山口説とほぼ同じ内容だけどどちらかというと井田説の論証っぽい。

>>654
新司法試験の問題作ってるの誰だか知ってるの？ｗ

堀内がイイ

違法は連帯的だから制限従属性説だけど共犯独自の違法性阻却事由も認められるとかわけのわからないことを言う堀内先生にはついていけません。

山口説もどっこいどっこいだけどね。

>>654
問題文のどこに判例の準則からの帰結を書けって書いてるんだよ。

東大生が最初に受ける法学部の授業が
なんと山口の刑法総論なんですよねｗ
哀れんでくれますか？

別に。うらやましい。

>>662
前田説だとどうなるか質問できるからうらやましい

>>664
前田の教科書読めばいいだろ

読んで分かる教科書じゃないだろ

ＵﾟДﾟＵ　ﾊｧ？

あんなわかりやすい前田読んでわからないんじゃ、どうしようもない。

日大の船山はどうよ？

行為無価値から結果無価値に乗り換えようかと思っているんですが、
主観的違法要素のあたりでちょっとわからなくなってしまいました。
略取誘拐のあたりで、営利目的、身代金目的などと主観的要素を認めながら
正当防衛で防衛の意思を認めない説がありますが、これは何ででしょうか？
主観要素をなるだけ取り入れないのが結果無価値と考えていいんでしょうか？
そうすると結果無価値であの条文は防衛の意思が必要だと書いてあると解釈して
防衛の意思の必要性を認めてもかまわないってことですかね・・。

倫理は主観の問題なのに
それを構成要件という客観面で問題にしている点に
行為無価値論の矛盾があるといえる。

>>670
結果無価値とは法益の侵害・危殆化です。主観的違法要素を認める説は法益の危殆化に寄与する限りで認めるというものです。

>>671
倫理とはいかに行動すべきかという外部的・客観的な規範だよ。ヘーゲル的には。

結果無価値でも目的犯の目的については主観的違法要素として認めてますよね？

>>672
ということは結果無価値の説で答案を書きつつ
同じ答案で正当防衛には防衛の意思が必要だって書いてもいいんでしょうか？

「山口君の評価ですか・・・まぁ。まず言えることは、『西田の言うこと
はオカシイ』ということを言うことに生き甲斐を見出しているということ
ですかね・・・（笑）そういう意味では、私は、彼に生き甲斐を与えて
いるという意味で感謝してもらわないといけないということになるわけで
すね。何もおごってもらっていませんが・・・（笑）

私はいつも、山口君に言ってるんです。『君、もう少しわかりやすい
日本語を書けないのかね』と。そうすると、決まって山口君は
言うんですねぇ、『わかりました。次から気をつけます』、と。

ところが自作を見ると、一向に変わってない（笑）相変わらず、ほとんど
全ての学生には理解不能な難解な文章が書き綴られている。山口君
曰く、山口君の教科書は『わかったつもり』から『本当にわかる』
ところまで理解させることに主眼があるらしいが、あの本では、
『わかったつもり』にすらなれないのではないかと、私は思っています」

「言うなれば、山口君はガリレオ・ガリレイなんです。山口君の
言うことは、極めて理論的には一貫しているし、筋が通っている。

そういう意味では、山口説が本来はいいのかもしれない。しかし、
山口君の主張というのは、今まで学界で議論されてきたこととは
相当違うことを主張されているわけですね。しかも、本当にそこまで
理論的に突き詰める事が必要なのかも疑わしい。

と、いうことで、結局判例理論が採用するのは、私の学説や佐伯君の
学説な訳ですね。そして、理論的な問題はさておいて、山口君の
もう一つの難点は、文章が難しくて、そもそも司法試験に一回で
合格するようなひとでないとあの文章は理解できないわけです。

そういう意味では、司法試験や新司法試験に合格することを目標
とする方には、西田刑法各論をお勧めしたいと思っています」

山口先生の問題探求はいらんですかね？
総論と各論で基本書は充分ですか？

結果無価値では挑発防衛はどのような解釈が自然ですかね？
よろしければご教示ください。
思考方法読んでてもいまいち理解できなくて・・違法性の本質とはあまり関係のない論点ですかね？

>>676
社会科学者は理論を追求することが仕事なんじゃないの？

>>677
山口説を体系的に知りたい人は総論各論を読むべし
いろんな学説を検討したい人は問題探求を読むべし

>>674
刑法の答案は結論よりも理由付けが大切。
結果無価値であっても、防衛の意思は必要っていうそれなりの理由が書けていればOK。
でも、理由も書かずに防衛の意思を必要って書いてしまうと問題あり。

>>673
認めない人もいるし，認める人も全部が違法要素だというわけじゃない。

>>674
法益の危殆化に寄与するということを論証できるんならどうぞ。

主観的要素は責任要素なんじゃないの？

>>682
そういう人もいる。

正当防衛の意思を責任要素とし
期待可能性が無いから責任を阻却すると解釈するのは無理？

>>684
正当防衛状況の認識は責任要素たる故意を阻却するという意味では責任要素だが。もっとも，正当防衛は違法性阻却事由だから，そのような認識が正当防衛の要件になるわけはないが。期待可能性云々は意味不明。

恐らく正当防衛は違法性阻却事由ではなく、
責任阻却自由だと解釈するということですかね。

>>686
かつて大越教授は、判例においては、正当防衛は責任阻却事由として扱われているものである、と喝破した。
その伝で言えば、急迫不正の侵害の認識があるからこそ、責任が阻却されるとするのであろう。

責任阻却も何も、結果が生じていなければ、
そもそも責任要素を検討するまでもないが。

>>688
ＵﾟДﾟＵ　ﾊｧ？

>>688
ヒント：未遂

>>687
偶然防衛も成立しないことになるし、それでいいような気がするんですが。

未遂もまた結果犯である。

>>688
結果（他人の死やらその危険やら）が生じてることが前提の話に決まってるじゃん。何を言いたいのか意味不明。

>>690
意味不明。

>>691
よくなーだろ。正当防衛は違法なのかよ。正当防衛に対して正当防衛ができるのか？

>>694
その場合、自招行為として正当防衛を認めなければいいのではないか。

>>695
第三者は自招侵害じゃねーだろ。

>>696
第三者絡みの方か。
攻撃してきた香具師に対する正当防衛行為に対して
さらに正当防衛が可能になるという意味かと思ったよ。
具体的にどういう事例だ？

違法性が阻却されるということは、法益侵害（つまり結果）は生じなかったとみなされるということでしょ。

>>698
防衛の意思を要件とすべく
違法性阻却事由ではなく、責任阻却事由にしたいわけだ。

>>697
なんで具体例を出さないと分からないのかが分からん。

>>699
違法性が阻却されているならその時点で犯罪は不成立だから責任要素は検討するまでもない。

>>701
正当防衛を責任阻却事由として捉えるということは違法性は阻却されてないってことだろ馬鹿。

そうだよねー。

>>700
AがBに攻撃したのでBが正当防衛で反撃した場合。
Bの正当防衛が外れて第三者Cに向かったとする。
この場合、Cは正当防衛できてもいいと感じない？
Aの事情なんぞCには無関係なんだからさ。
正当防衛が違法性阻却事由だと解するなら
正当防衛に対する正当防衛はあり得ないから（正対正だから）
反撃行為について犯罪が成立してしまうね。
だから>>694の「正当防衛に対して正当防衛ができるのか」という問に対して
できるのが妥当だと感じるわけだ。

問題はAがBを攻撃した時にCがAを守る為にBを攻撃した場合だね。
責任阻却事由だと解するならば、第三者の為に責任が阻却されると
いう結論を導くのは難しいと思う。
なお、この場合は>>694に言う正当防衛に対する正当防衛ではない。

>>704
要するに現行法の正当防衛の条文が間違ってると言いたいの？

>>704
現行法は第三者のための正当防衛（緊急救助）を認めるわけだから，正当防衛を責任阻却事由と解する見解は現行法とは整合しないと言える。

なお，>>704の前半の事例の場合，第三者Cとの関係ではそもそも正当防衛じゃない（Cは侵害者じゃないから）という見解のほうが有力な気がする。

正当防衛に対して正当防衛ができるのか？

という問に対してどう答えたらよかったわけだね。

>>702
698に正当防衛は違法性阻却事由と書いてあるわけだが。

正当防衛に正当防衛できないのはおかしいと思う

>>708
責任阻却事由として捉える見解の話なのに>>698が勝手に違法性阻却とか言ってるだけの話。

>>710
正当防衛は結果が生じていると言い張っている奴がいたわけだ。

構成要件的結果が生じてるのは間違いない。
責任阻却事由だという説（それがあるとしたらだが）は，違法性が阻却されていないことを前提にしてるのは当然の話。言い張るとかそういう問題じゃ
ないと思うが。

>>緊急避難できるんだから、問題ないだろ。違法性は阻却されるし
正当防衛否定しても

結果無価値のいい演習書ってないかね？
ちゃんとした解説もついてるやつ。

>>714
木村光江　東大出版会

林ミキティの基本書ってどうですか？
前田と比較して述べてもらえるとうれしいです

前田刑法は、好き嫌いが分かれる。
というのも、彼の文体はある種の人にとってはとても分りやすく
心地よいのだが、ある種の人々にとっては分りにくい。

その点、林先生は決して平易ではないが、分りにくくもない
堅実さを持っている。

だが、正直なところ理解できるのなら山口刑法が一番のお勧め。
彼の説はともかくとして、他説・判例へのコンパクトな言及は
非常に参考になる。

だが、山口刑法は読解力がないと、そもそも読めない。

>>717
ありがとうございます。
前田をメインにしているのですが、
平野概説を読んだ時に、
「ややこしいのは刑法ではなく前田ではないか？」と思ったので
林・曽根はどうだろうと思って質問しました。
山口は初版に手を出しましたが錯誤論で挫折しました・・・

>>717
他説への言及なら問題探求の方がよいと思う。
体系書の方は自説を根拠づける範囲でしか他説に触れてないから。

平野に一番似てる弟子ってだれ？

>>715
その人、有名なの？ 東大系？

>>720
似てるっていうか正統な後継者は山口。
理論に関しては山口の方がはるかに充実してる。

>>721
東大系首大流

山口の演習書ってないの？

１年後には出てるんじゃないか
書くの早いし

編著なら、ケース&プロブレム刑法がある

>>725
本人は出すって言ってるの？

私的自治が原則の民法とは違うんだから、
刑法に一般通常人とか社会通念などを持ち込むべきではない。

↑まったく理由になってないよ
むしろ、社会通念などの考え方がないと法益侵害性の有無を決することができないと思う

一般通常人を考慮に入れないと的確な一般予防が行えないから728君の見解は妥当ではないよ

社会の「常識」を根拠に国家が個人に刑罰を加えることは、
個人を最大限に尊重することを明記している憲法の趣旨に反すると思う。

憲法は野放図を許すものではない。
どのような人権にも公共の福祉による制約はありうる。

ただ、どんなに愚かな考えでも
>>731がそう考えるのは思想の自由の範囲だがな。

>>732
しかし、その基準を社会常識に求めるべきではない。
社会常識は私的自治の範囲で使われればよろしい。
国家が社会常識の後押しをする必要はないし、すべきでもない。

法益侵害があるかどうかの判断でさえ
社会通念によらなければ判断できない

↑そんなこたぁない。

可罰的違法性の判断
受忍限度の判断
時代により異なるこれらのものは
社会通念にてらさなければ判断できず
そのような判断でなければ
国民の納得は得られない。

>>731は理想主義者だね
ただそれだけじゃ、実務も試験もうまいこといかないよ

実務が憲法に追いついていないともいえる。

たしかに。でも追いつかない現実は当分そのままだ

戦後60年も経っているのに未だに個人主義が徹底されないな。

近代的個人自体がフィクションだからな

今まで、行為無価値ベースの学説で勉強してきましたが、前田先生の説に乗り
換えを決意した者です。
決意をするまでは、良かったのですが、早速、実行行為、実行の着手、未遂犯
周辺で早くも混乱してしまいました。このスレの前の方でも、実行行為に関して
議論されていますが、どうか、私の疑問にもお付き合いください。
長くて申し訳ありませんが、よろしくお願いします。

今までは、実行行為があれば、実行の着手が認められ、未遂犯が成立という理
解だったのですが、前田先生の考え方は、そうではないようですので、以下のよ
うな疑問が生じました。

前田先生の考え方によれば、『毒入り饅頭を郵送したという離隔犯の事例』では、
毒入り饅頭が到着した時点で実行の着手が認められ、未遂犯が成立するという
ことです。
これは、「饅頭を郵送した行為が実行行為であるが、その時点で実行の着手は
認められない。しかし、毒入り饅頭が到着した時点で実行の着手が認められる
ので未遂犯が成立する。」という理解なのでしょうか（便宜上、理解�Tと呼ばせ
てください）?
それとも、「毒入り饅頭が到着したことが実行行為であるので、、実行の着手が
認められ、未遂犯が成立する。」という理解なのでしょうか（便宜上、理解�Uと呼ば
せてください）？
もし、理解�Tだとすると、因果関係の起点は、実行行為たる毒入り饅頭を郵送した
時点ですが、理解�Uだとすると、実行行為たる毒入り饅頭が到着した時点という
ことになるのだろうから、理解�Tなのか、理解�Uなのかで、以後の論の進め方が
異なってくると思いますが、理解�Tが正しいのでしょうか？理解�Uが正しいので
しょうか？それとも、まったく別の理解の仕方が正しいでしょうか？

理解Ｉの方です。
そして未遂犯の場合の実行行為と因果関係の問題については
前田総論第3版P147注6を参照ください

>>744
おはようございます。
基本書のページまでご指摘いただいて、どうもありがとうございます。

『毒入り饅頭を郵送して人を殺そうとしたという離隔犯の事例』を例にすると、
前田総論第3版P147注6は、以下のような理解で正しいのでしょうか？

�@既遂犯の結果（死の結果）は発生しなかったが、未遂犯としての結果が発
生して、未遂犯となる場合
→実行行為（饅頭を郵送した行為）と未遂犯の結果としての危険性の因果関
係を論じる必要が無い

�A既遂犯の結果（死の結果）が発生したが、因果関係が欠けて、未遂犯とな
る場合
→実行行為（饅頭を郵送した行為）と既遂犯の結果（死の結果）との因果関
係を論じる必要がある

死の結果が発生しなかった場合
→死の危険について因果関係を検討

死の結果が発生した場合
→結果について因果関係があれば既遂
→結果について因果関係がなければ、死の危険について因果関係を検討。あれば未遂。無ければ予備。

>>742
個人の中には実体を伴う者もいるが、
そういう者が周りと違う行動をとろうとすると、
それを認めず許そうとしない世間の目がある。
これがいわゆる社会常識。
日本ではこの社会常識が強いため、
個人主義が徹底されてこなかった。

>>747
その方がお上にとっても都合がいい。
だからお上は社会常識を後押ししてるのかもね。
お上なんてそんなもんだよ。
人権はお上が守ってくれるものじゃない。
自分らで守るしかない。
そこに憲法や刑法を学ぶ意味がある。

裁判所もお上なんだが・・・

裁判所も実質は独立性なしでしょ

>>749
だから裁判所は刑法の解釈に社会常識的なものを持ち込んでくる。

つまり>>735が正しい

>>746
前田総論第3版P147注6には、「実際の未遂犯の成否の判断においては、
、原則として結果としての危険性判断のみを問題にすれば足りる。少なく
とも、未遂犯における因果関係を論じる実践的な意味は存在しない。」と
の記述があります。
それでも、ご指摘のように、死の結果が発生しなかった場合に、死の危険
ついて因果関係を答案上で検討した方が良いのでしょうか？

「原則として」というのは、通常は行為があれば即危険の発生が認められるから。
離隔犯や共同正犯などは「例外的に」行為と危険とが時間的に離れるので検討を要するということでは。

法益侵害の危険性を発生させたといえるなら未遂じゃねぇか？

法益侵害の危険性を発生させたといえるかどうかを検討するために因果関係論があるわけだろ

危険性という結果と因果関係があるって、例えばどんな場合？

>>757
>>756は答えられないと思われｗ

ってゆーか、法益侵害が高まっているといえるかどーかを
端的に指摘すればOKだろ。そもそも、法益侵害の危険性
ってゆー抽象的な結果なんだから、因果関係なんて観念
しにくいだろ。147頁の図からしても明らかだよ。

どーせこーいった問題は、判例をベースにした問題しか
出しようがないわけだし、判例が未遂としてる事例理解ししときゃいい

口述で聞かれたら答えられないや俺

>>758
でも、「原則として結果としての危険性判断のみを問題にすれば足りる。」
この原則が気になるな。>>754ってことか？

>>759
判例から規範をでっちあげるプロ
さすが前田先生

たしかに本人自身「理念的・抽象的」っていうてる･･･(147頁)

>>752
理由は？
裁判所が好んで社会常識を持ち出していると、
なぜ我々の刑法の解釈まで社会常識によらなきゃいけないことになるわけ？
論理が全く飛躍してるよ。

裁判所＝前田＞＞学者＞＞＞＞＞＞＞＞>>763＞ヴェテ

主観刑法にならんよーに、法益侵害はできるだけ客観的な規範に
てらして決めざるを得ない。
そこで、社会通念上の規範から法益侵害の有無を決するっていうことじゃねぇか？

ちなみに、「判例がこーだから、解釈論がこーであるべき」
とは誰も言ってねーぞ

一般人を基準＝社会通念
じゃないのか？

一般人の基準や社会通念は、客観的な規範ではなく、単なる社会多数派の恣意的な規範にすぎない。

それ以外はより恣意的な基準になるおそれがあるから、
実質が社会多数派の恣意的な規範でも、社会通念上
というファクターを通すことによって、刑罰制度は機能してんだよ

はっきりいって「社会通念」という規範以外に、いい基準はない

あったらいってみろよ>>767
絶対に答えられないとは思うが

髪の毛何本抜いたら傷害罪か。
社会通念で決めるよりほかなかろう

>>767
小野清一郎時代のヴェテとお見受けします

悪臭をかがせるのが暴行罪にならない理由を教えてください。

>>771
悪臭といっても程度によるんじゃないか？
奈○の騒音オバサンじゃないけど、それが原因で相手が
病院送りになったら傷害罪になりそうな気がする。

同程度の危険発生が行為の有無によらず不可避であった場合には結果回避可能性がないだろうし，異常な因果経過のせいで偶然に危険が発生した場合には因果関係の相当性がないだろうし。

結果回避可能性じゃなくて条件関係といったほうがよかったかな。

>>771
傷害結果として、悪臭から生理的機能を害したっていう立証は難しい

疫学的証明で充分だろ
ゴミ屋敷に近いほど具合が悪い

たしかに、うんこいぱーいやからな
ゴミレベルではないな

無言電話でノイローゼになったら傷害罪になるようだから、
悪臭でノイローゼになっても傷害罪になるだろ。

うんこを貯めたら近隣住民が具合悪くなる素人的認識はあるよな。
犯人はプロだから主観的には認識無いだろうが。

いや、でもノイローゼってゆー結果があっても
現実にはその原因はかなり複合的だろ
悪臭がきっかけとなったとしても主たる原因として立証すんのは
やっぱ、難しくねぁか？
疫学的証明もある程度特定の症状だから有用だったけど、
比較的大規模な類型性がないとつかえないぞ。
「うんこくさくてノイローゼになった」ってゆー人がどんだけの規模でいるかが問題だな

>>779
素人的認識はあるだろ。てゆーか、プロなら確信犯なわけだし

犯人をうんこと同居させる鑑定はどうだ？
無罪を主張するなら拒む理由はあるまい

↑検証の捏造でした。お詫びして訂正します。

迷惑防止条例とか軽犯罪法とかのレベルでとりあえず
ひっぱりだして、お灸を据える

これ一番の方法とかいってみる

780 名前： 氏名黙秘 [age] 投稿日： 2005/08/31(水) 03:46:45 ID:???
いや、でもノイローゼってゆー結果があっても
現実にはその原因はかなり複合的だろ
悪臭がきっかけとなったとしても主たる原因として立証すんのは
やっぱ、難しくねぁか？
疫学的証明もある程度特定の症状だから有用だったけど、
比較的大規模な類型性がないとつかえないぞ。


>「うんこくさくてノイローゼになった」ってゆー人がどんだけの規模でいるかが問題だな

↑ここんとこどーなってんだよ。報道ではそういう人のことは聞かないぞ

近隣の飲食店などが商売あがったりになってるらしいから
偽計業務妨害というのはどうだ？

いいせんとも思われるが、悪臭だから偽計とはいえねーなぁ

結局>>784ってとこか

次の国会でまた刑法改正な希ガス
糞尿漏出罪の新設

　Xはその住居から数十メートルにわたってうんこ臭を広め
その汚臭により隣人に迷惑をおよぼしている。
　また、これが原因で近所の商店街で売り上げが下がった。
さらに、近所に住んでいた住人も引っ越す人が増えて、
家賃収入を見込めない家主もいる。

かかるXの罪責について述べた上、刑事手続き上の問題点
を指摘せよ。、

うんこを貯める行為は行動を伴う表現と考えられ、憲法21条により保障されている。
しかしそのような人権も絶対不可侵のものではなく、公共の福祉による他者の人権との調整はありうる。
ではどのような基準で制約が許されるか・・・

続きをお願いします

憲法論かよ！！

うんこを貯める行為は行動を伴う表現と考えられ、憲法21条により保障されている。
しかしそのような人権も絶対不可侵のものではなく、公共の福祉による他者の人権との調整はありうる。
ではどのような基準で制約が許されるか・・・

この点範疇化テストによりグロ表現はそもそも保障されないとも思える
しかし戦前の言論統制がエログロ規制から端を発したことに鑑みれば
内容規制として明白かつ現在の危険がある場合にしか制約できないと考える

続きどうぞ

565 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2005/08/31(水) 09:41:02 ID:???
第１条〔軽犯罪〕

左の各号の一に該当する者は、これを拘留又は科料に処する。
三一　他人の業務に対して悪戯などでこれを妨害した者

あんなものすっごいことやって、これだけかよ

一般刑法では無理か？特別刑法でもいいが

>>768
法定された文言の定義から論理的に導ける範囲で判断すべきであって、
そこに一般人とか社会通念なる概念を持ち込むべきではない。
社会的にけしからんという基準で判断すべきではない。

文言の意味、論理的に導けているか否かの判断は
社会通念に照らして判断するよりほかあるまい？

>>796
じゃあ君は国語辞典も学問の理論も全て社会通念だというわけか？
そういうのは社会通念とは言わんっしょ、普通。

その文章にある「普通」っていう言葉すら確定できてないだろ。
何をもって普通と言うんだね。

社会通念に決まってるじゃん。

学問の理論と言われても自然科学じゃないしな。

>>798
刑法の解釈のことを言ってるんだよ。
俺の文章を解釈してどうすんだよｗ

>>795
まったくマトはずれのレスだったんでがっかりだ。
そもそもその形式的基準で構成要件考えても
違法性判断や有責性の判断の基準になってねぇだろそれ

>法定された文言の定義から論理的に導ける範囲で判断すべき

↑、「論理的に導ける」っていえるかどーかも規範的判断なんだよ実質は。
一般人が論理的だと思うから刑法解釈が正当化される
ってことわかってんの？

そもそも保護法益そのものが社会生活の利益を保護してる
ってゆー点から、社会通念って概念を避けてとーれない
ことに気づいたらどーだ。小野清一郎くん

>>802
君もそうとう重傷だなｗ
国民を処罰できる根拠は刑法であって社会通念ではないのだよ。
社会通念では自由主義の要請も民主主義の要請も満たせんではないか。

定義や論理まで社会通念だというなら、
それこそ数学や物理学だって社会通念ということになってしまう。
裁判所もそんな意味で社会通念という言葉を使っているわけではあるまい。
君らは社会通念という言葉の意味をはき違えているんじゃないか？

どー考えても>>802と>>803では前者が勝ちって思われるなｗ

>>805
根拠は？

つうかもまいら自分が議論してる場面が何かをはっきりさせずに抽象的に社会通念を論じて勝手に混乱してるだけじゃん。

>>807
ワシもそう思う。
漠然と社会通念を論じるんじゃなくて、もう少し具体的にテーマを絞ってみたら？
たとえば、「わいせつ」の社会通念とか。

山口も一般人とか社会的〇〇とかを基準にする説はとらないね
やっぱり行為無価値論的になっちゃうからかな

>>809
ヒント：『危険犯の研究』

そもそも結果無価値論と行為無価値論で何が違うかなんて誰にもよく分からない。

アカデミック左翼

795 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2005/08/31(水) 10:23:51 ID:???
>>768
法定された文言の定義から論理的に導ける範囲で判断すべきであって、
そこに一般人とか社会通念なる概念を持ち込むべきではない。
社会的にけしからんという基準で判断すべきではない。
802 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2005/08/31(水) 17:11:16 ID:???
>>795
まったくマトはずれのレスだったんでがっかりだ。
そもそもその形式的基準で構成要件考えても
違法性判断や有責性の判断の基準になってねぇだろそれ
>法定された文言の定義から論理的に導ける範囲で判断すべき
↑、「論理的に導ける」っていえるかどーかも規範的判断なんだよ実質は。
一般人が論理的だと思うから刑法解釈が正当化される
ってことわかってんの？

そもそも保護法益そのものが社会生活の利益を保護してる
ってゆー点から、社会通念って概念を避けてとーれない
ことに気づいたらどーだ。小野清一郎くん
803 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2005/08/31(水) 19:59:02 ID:???
>>802
君もそうとう重傷だなｗ
国民を処罰できる根拠は刑法であって社会通念ではないのだよ。
社会通念では自由主義の要請も民主主義の要請も満たせんではないか。
804 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2005/08/31(水) 20:18:44 ID:???
定義や論理まで社会通念だというなら、
それこそ数学や物理学だって社会通念ということになってしまう。
裁判所もそんな意味で社会通念という言葉を使っているわけではあるまい。
君らは社会通念という言葉の意味をはき違えているんじゃないか？

争点は刑法解釈論における「社会通念」の機能についてってとこか？
まぁ、も少し具体的に論点絞っていくなら、�@構成要件�A違法性�B責任にわけて考えるか

「社会通念」とはブラックボックスのようなものです

政策原理とも法理論とも違います

犯罪論の基盤を理論的に構築しようとする刑法学において

分析不可能な「社会通念」という概念は、必要でないばかりか有害でもあるのです

刑法の犯罪予防機能も重要であり、過酷な人権侵害を伴う刑罰は
謙抑的に用いられるべきであることからしても一般人を基準にし
て事前的に行為規範が読みとれるかが重視されるべきである。

>>815
過酷な人権侵害を伴う刑罰は謙抑的に用いられるべきであることからして
社会通念というあいまいな基準で刑罰権を発動させるべきではない。

事前予防機能の場合には一般人基準での規範解釈が許されて事後的処罰の段階で許されないのは一貫性がない。
規範的構成要件要素の解釈でも一般人を基準にするはず

>>815
いいたいことはわかるけど、社会通念ないし一般人の考えを前提にしないと
逆に、一般の人の自由は保障できないよ
これ以外にいい基準はないわけだし仕方ないよ

>>816
そういうことがいいたいんですが　
あなたと意見は対立していない
上の方にあったけど一般人＝多数派と捉えるから違和感があるわけで
結局は裁判官の考える一般人を基準にするのだから、基準としての云々より
恣意的な刑罰権の発動を訴訟法的な観点からも抑制することも並行して考え
るべきだろう。

795 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2005/08/31(水) 10:23:51 ID:???
>>768
法定された文言の定義から論理的に導ける範囲で判断すべきであって、
そこに一般人とか社会通念なる概念を持ち込むべきではない。
社会的にけしからんという基準で判断すべきではない。

賄賂罪(197条)で何が「賄賂」かどーやって導く？

>>795の「法定された文言の定義から論理的に導ける範囲で判断」する考えは
この問題になんにも答えを導ける論理ではないぞ。
1円でも賄賂なのか？構成要件に該当するのか違法性が阻却されるのか、
文言の定義自体がどこまでが射程範囲かどーやって論理的に決める？
一般人の規範意識から離れて規範的構成要件なんて決めれないんじゃねーのか？
あんたの考えは、筋を通すことだけでしかなくて、解釈問題から逃げてるだけにしか思えない

>>796
逆なんだよ。
定義できないもの、定義から論理的に導けないもの（その多くは社会倫理）を言いたい時に、
「一般人から見て」とか「社会通念上相当」とかいう言葉を使ってカモフラージュしてるんだよ。

どっちにしても、解釈論レベルで社会通念ってことを無視できないとゆーこと

うーん　どうやろ？
文言のみの解読で解釈の余地がないとしたら犯罪類型の網羅が不可能だから
刑法上でも解釈は許されるわけで、768が一切の解釈を否定してるともいえな
いからなぁ。賄賂という語義の論理的な解釈によっても射程範囲は明らかに
できるんじゃないの？　できなければ文面無効になるわけで・・・

ヒント　可罰的違法性

可罰的違法性？　１円だからってこと？　
そういうことがいいたいんじゃないでしょ　>>802は

どこから可罰的違法性が認められるかの判断は社会通念だろ

>>823
>>820のいう「賄賂」にあたるかについて、
具体的に解釈を通して答えを出そうとしたら、どこまで許されるのか、
どれが処罰されるべき「賄賂」なのかってことを頭で考えるでしょ

そこで、頭の中でやってることって、どーやったら�@刑法の自由保障機能を害さないで
�A処罰すべき法益侵害がある「賄賂」を認定していくのかってことでしょ

それって一般人を基準にしたものでないと、�@�Aのおりあいをつけられないんじゃないか

ここの議論でもそうだけど
「社会通念」と言う言葉を恣意的に使用して議論が続いてるよね

判断は全て社会通念なんて言い出したら議論にならないことぐらいわかるよね？

>>828判断は全て社会通念

誰がそんな低レベルなことをおっしゃってましたか？

直近では>>826

>>802
なかなかするどいつっこみすんのね

「社会通念」って概念が解釈論において必要なのは認めるけどな

>>827
それって賄賂の中にも処罰されるものとされないものがあるって前提かな？
賄賂というためには法益侵害があることがぜんていであって法益侵害のない
行為が賄賂にあたるとはいえないし、論理的にも法益侵害のない賄賂って考
えられなくない？　規範の解釈の時点で法益侵害の程度まで考慮する必要が
あるのかな？　法益侵害まで考慮して一般人の基準を持ち込むのは・・・
賄賂という言葉から論理的に導かれる内容が�@自由保障機能を確保し、�A法
益侵害のあるものであるという性質を有していないといけないと思うが。

>>832
論理的に法益侵害のない賄賂なんて考えることは可能であっても、刑法上なんの意味もないと思う
法益侵害のない賄賂って例えばどんなの？1円の賄賂？
それで、形式的に構成要件に該当するって考えて、違法性阻却で無罪にするの？
違法推定機能がある構成要件にそんな処理して、むしろ個人の自由保障機能は害されないか

刑法の解釈論で最も重要なのは保護法益の侵害があったかどうかであって、賄賂罪の「賄賂」も
この関係を無視して導かれるものではないよ
抽象的にしろ「職務の公正、職務の不可買収性」っていう保護法益を害する「賄賂」にあたるのか
ってことを検討しなければならない。

そーいった意味でなら>>827のいうことも理解できるけどな

死ね前田理論>>833

ちがうな。
「賄賂」の解釈において重要なのは，�@その解釈の「賄賂」の文言からの分
離がもたらす弊害の程度，�Aその解釈の不明確性のもたらす弊害の程度，�B
その解釈によって禁止されることによる弊害の程度，�Cその解釈によって実
現される法益保護という利益の程度を総合的に考慮して最も妥当な解釈とい
えるかどうか。法益侵害がある場合に処罰をするのはもっともだが，法益侵害に限定すると立証が困難なために法益保護が充分でない場合には，法益侵
害がなくても処罰すべきということになろう。�@�Aについてはその判断に際して，社会通念を用いることになるだろうね。�Cについては，「公正らしさ」を保護法益（の一部）と考える場合には社会通念が必要となろう。

なお，量的な可罰的違法性の絶対的軽微型を構成要件の問題とするか違法性
阻却の問題とするかはあまり意味がない。いずれにせよ規範としては不明確
になるが，不明確になったために抑制されてしまう行為は軽微な賄賂（構成
要件の問題とする見解からは正確には「賄賂」ではないが）に過ぎないか
ら，何も問題はない。

誤）�Bその解釈によって禁止されることによる弊害の程度
正）�Bその解釈によって一定の行為が禁止されることによる弊害の程度

>>833が法益侵害があったかどうかが重要というが，これは論理のステップを
踏み飛ばしてるといえよう。まず大切なのはどのような解釈がどの程度，法益保護に資するかどうかであって，その観点から法益侵害があった場合に
限定する（侵害犯）という選択肢を選んだ場合に，はじめて法益侵害が
あったかどうかが問題となる。

>>835-838
なんか変な人が現れましたな。

どーでもいいけど、>>833と>>835-838はそんなに考えはかわらんとおもうぞ
でも、>>833は賄賂罪の解釈論というより、解釈論上における「社会通念」の機能性をいいたかったんじゃないのか？
論点がずれつつあるよな

>>835
>法益侵害に限定すると立証が困難なために法益保護が充分でない場合には，法益侵
>害がなくても処罰すべきということになろう。

↑は？どゆこと？誰か訳してくれ。日本の人

構成要件の理解については対立がある。
社会通念の機能については>>833は何も言っていない。
ちなみに>>827と>>835はおりあいの付け方が違うために社会通念の使い方が違う。

>>840
危険犯とか形式犯というのを知らんのか。
侵害犯が原則だけど立証困難などの理由によって例外が認められるということは団藤先生もおっしゃっておる。

あげんなクソヴェテ>>835-838>>841-842

何が>侵害犯が原則だけど立証困難などの理由によって例外が認められるということは団藤先生もおっしゃっておる。
だよ。

なんか1人暴れ出したぞ。

>>835-838>>841-842のことか？

しかも無自覚か。暴れるんならよそでやってくれ。

まぁ、だいたいの流れとして、「社会通念」って概念は刑法解釈において
必要って前提は固まってきたな

定義も論理もいわゆる社会通念だというなら、
判決文も「社会通念により、被告人を死刑とする」の一言で片付いちゃうよなｗ
結局使ってる人はそういう意味で使ってる訳じゃなくてさ、
単に具体的中身を示せない、あるいは示すと都合が悪い場合に、
社会通念という言葉を使って逃げてるだけなんだよ。
社会通念と言うと社会常識や社会倫理よりもソフトに聞こえるからね。
しかしどんな言葉を使おうとそれらが示している対象は同じな訳で、
そういうものを持ち込むことは罪刑法定主義の趣旨に反する疑いがある。

>>847
問題なのは必要かどうかでなく，どのような場合にどのように使うかという
点だろう。

>>848
だからどのような局面のことを言ってるのかを明らかにしろ。
>>807の貴重な指摘を無駄にするな。

849 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2005/09/01(木) 03:36:10 ID:???
>>847
問題なのは必要かどうかでなく，どのような場合にどのように使うかという
点だろう。

例えば、因果関係の相当性の判断なんて、一般人を基準するよな。
ここでの、相当性って規範的判断も結局は、社会に通用する理論でないとダメ。
それゆえ、一般人を基準ってとこだな。
折衷説も、その中身は本人の知ってた事情を考慮しないと
一般人の考えから納得できないっていう社会的な価値感を含められてるよな。

>>851
因果関係の相当性の判断については一般人を基準にするかどうかについては
争いがある。そもそも何のために相当性が必要なのかという点から決まってくる。法益保護主義の見地からは一般人の納得はあまり関係がないということになるだろうね。

>>851
刑法において何が妥当かを判断するのは社会じゃなくて国会だろ。

>>853
法務省も国会も裁判所も学者も国民もだよ。

大切なのは刑事実体法規範の「妥当性」とは何かじゃないかな。
一般人が何となく納得できればいいなんて理論は一般人も納得しないんじゃないかなｗ

　　　　　　, ＿＿＿＿
　　　　○　　　　　　　 ○
　　　/　　 __∧＿∧__∧ |
　　 /　　　|　 ／　　 ＼ | |
　　 |　　　 |　　 ・　　 ・　| |
　　　、　　　フ　　⊂⊃　ヽフ　　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　 |￣￣　　　＿＿｜_　|　　／　法益保護の要請と国民の
　　　 | 　　　　 /＿＿/　　|　 ＜　自由との調和が大切なのよね。
　 ／ | 　　　　　　　　　　ノ＼　＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

.　､＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　 ､＞　　　　　　　　　　　　　　.|
　　＞＿＿＿＿＿＿＿＿　　 .|
　　￣ 　　.|./＿　　 ＿＼ |　　 |　　　　　＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　　　　　　| /　 ヽ／　 ヽ　|　　|　　 　 ／
.　　　　　 | | 　 ・ | ・　　|　 V⌒ｉ　　 　|　　法益保護主義の見地からは
　　　＿　 |.＼　 人＿_ノ　　　6 |　　＜　　違法性の本質は法益の侵害・
　　　＼￣　　○　　　　　　　　/　　　 |　　危殆化に求められると思うんだ。
.　　　　 ＼　　　　　　 　　　厂　　　　 ＼
　　　　　／　 ＿＿＿＿_／　　　　 　 　 ￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　　　￣￣, -/へ／＼/｀- ､
　　　　　　 ／./　 ./o　　　　i.　＼

　　　　　　　　　　 　 　 　 　 　／￣ ＿＿＼
　　　　　　　　 　 　 　 　 　　 | ／,二　,二Τ
　　　　　　　　　 　 　 　 　 　 |_|__|　 /|　ヽ|　　それは論理の飛躍が
　　　　　　　　　 　 　 　 　 　（6　 ｀-　っ-´})　あるんじゃないかなあ…。
　　　　　　　　 　 　 　 　 　　/ ＼｀――｀ノ　　違法性の本質は、法益保護
　　　　　　　 　 　 　 　 　　 ﾉ　/＾ /⌒l ~）_）　　のために設定された規範への
　　　　　　　 　 　　 　 　 　|　　｀､_＾＾　ノ　 |　　違背に求められるべきだよ。
　　　　　　　　　　　 　 　　/＿＿／⌒ｌ |　　|
　　　　　　 　　 XXXXXXX|　 　　 |― | |￣ |＿
　 　 　　XXXXXXXXXXXX｀― - |　　| |　 　　 ）
　 　　XXXXXXXXXXXXXXXXXX|　　￣） ￣
　　　　　　　　　　　　 XXXXXXXX｀ ― ´

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　 ､＞　　　　　　　　　　　　　　.|
　　＞＿＿＿＿＿＿＿＿　　 .|
　　￣ 　　.|./＿　　 ＿＼ |　　 |　　　　　＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　　　　　　| /　 ヽ／　 ヽ　|　　|　　 　 ／
.　　　　　 | | 　 ・ | ・　　|　 V⌒ｉ　　 　|　　のび太のくせに
　　　＿　 |.＼　 人＿_ノ　　　6 |　　＜
　　　＼￣　　○　　　　　　　　/　　　 |　　　　　　なまいきだぞ
.　　　　 ＼　　　　　　 　　　厂　　　　 ＼
　　　　　／　 ＿＿＿＿_／　　　　 　 　 ￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　　　￣￣, -/へ／＼/｀- ､
　　　　　　 ／./　 ./o　　　　i.　＼

【上図】のび太に人権なし

　　　　　　　　　　　　　以上

>>855
そんなことは誰もいってねーよ
ってゆーか、おまいの考えの実質も結局、一般人が納得しないとダメと思ってるわけだしｗ
そーゆー点で社会通念ないし一般人の規範意識みたいな価値観を探求しなあかんわけ
みんなその表現の仕方が異なるだけ

>>835-838>>841-842
↑のび太

>>861
たしかに、論理の思考を遡って全体として結局何をしてるのか？って聞かれたら
一般人の納得いく刑法解釈をしてるとはいえるな

853 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2005/09/01(木) 04:05:33 ID:???
>>851
刑法において何が妥当かを判断するのは社会じゃなくて国会だろ。

またｲﾀｲ奴がでてきなな

文言の意味は言葉の意味なわけで、
言葉の意味は言葉を使う人々を基準にしなければ判断できない
これが社会通念じゃないのか？

>>861
法学の理論は一般人の納得と関係あるわけないじゃん。

>>863
そうかな。多くの学者や実務家に納得のいく解釈というならわかるけど
一般人は関係ないだろう。一般人の感覚からあまりにかけ離れた解釈
は採れないというくらいじゃないか？

規範意識と価値観ってべつもんだよね？

そうだろうね。

また無益な議論を・・・

単なる暇つぶしなんだから、無益でかまわん

大切なのは法益保護。国民の規範意識そのものじゃない。規範意識は法益保護の手段
にすぎない。

何が保護法益かは社会通念で定まる。

法益だって国民の規範意識が変化すれば動くんだけどね。

黒人を奴隷とすることが許されていた時代において

黒人の生活利益は、国民の規範意識によって法益とみなされないのでしょうか

そうだよ。
人権だって価値観だろ。

>>875
その時代は黒人は人権享有主体ではないと考えられていたので、法益とはみなされなくなると思う。

>>873
何が利益かは社会通念で決まるだろうがそれが法的保護に値するかや当該構成要件
によって保護すべきかについては社会通念は役に立たないんじゃないかな。

>>874>>875
規範意識というよりは価値観だろうね。
奴隷制のある社会で，奴隷を物と同様に扱うのであれば，奴隷の生活利益は所有者
の利益に還元される限りでしか保護されないということになるかもしれない。
ただ，それでも単なる物とは違って人格性を有する点に着目し，法益性が認められる
可能性はある。このへんは動物愛護法の保護法益論と重なる問題だね。

>>876-877
そのような回答もありうると思います

しかし、そう言ってしまうと
人権や個人利益といったものが時代により社会により相対化されることを承認してしまいます

それもひとつの立場ですが、憲法の精神に相容れないばかりか
多くの法律家がとる解釈でもないでしょう

>>879
いいかい。君はある価値観にしばられているわけだ。それは他の人も同じ。
違うのは，そのことを認識できるかどうか。自らの価値観が絶対的でない
ことを承認できるかどうかという，言わば超越論的認識に達することがで
きるかどうかという問題にすぎない。

ルールで決められた法益は簡単には動かせない。
人間の知恵だ。
だから、世の中そんな簡単には変わらないよ。

>>864
罪刑法定主義は憲法に明記されているんだよ。
知らなかったのか？

>>881
法益はルールで決まるんじゃなくて法益でルールを決めるわけだが。

>>882
お前イタいな…。

わざとボケているのか判断に苦しむ

>>880
非常に哲学的なことをおっしゃってるようなのですが
私が無学なせいでしょうか、
よく文章が理解できません。

> 違うのは，そのことを認識できるかどうか
何と何が違うのでしょうか？

> 自らの価値観が絶対的でない 
> ことを承認できるかどうかという，言わば超越論的認識に達することがで 
> きるかどうかという問題にすぎない。 

「何」が、おっしゃるような問題にすぎないのでしょうか？

また私のどの発言に対するご意見なのでしょうか？

わかりやすく御教授願えたらと思います。

>>879
めんどくさいから嫌だ。

>>884
オマエ、全然基本がわかってないみたいだなｗ
憲法から勉強し直した方がいいぞ。
憲法がわからないのに刑法がわかるわけないからな。

>>886は平野龍一「刑法の起訴」を嫁

あのねぇ、何を処罰するのが妥当かを決めるのは、
世間でも社会常識でもない。
国民の代表が国会で議論して決めることなんだよ。
憲法にちゃんとそう書いてあるんだよ。
そんなの刑法の一番最初の授業で聞く話だろ？
そんなことまで知らないなんて、ちょっとヤバいよ。

>>853=>>882=>>884=>>890

こいつ刑法を語る資格ないと思います。

>>853=>>882=>>888=>>890

すんません。間違えてました。
ごめんなさい>>884

>>890って憲法しかまだ授業受けてない未習？

>>893
公民ならったばかりの中2だってきいたよ
将来が楽しみだよ

そろそろ新しい話題が欲しいな。

中２でこれなら藤木以来の天才かもな

>>886
よくわかってもないのに「超越論的」なんて言葉を使ってるからわかりにくいけど
それ以外は難しいことは何も言ってないと思うよ。君も大人ならこれくらいの文章
は理解したまえ。

>>891-894
自演乙。お前がイタイよ。
ちゃんとした先生についた方がいいぞ。
これは基本だからな。

┐(´∀｀)┌ﾔﾚﾔﾚ
知識が足りないと空気が読めないんだね。

>>898
↑公民ならったばかりの中2

帰ってきました

おれ893と896しか書いてないよ

社会通念による解釈が論理による解釈と全く別物であることは、
憲法９条の解釈を思い起こせば簡単にわかること。
社会通念に基づいた政府解釈が論理的解釈といかにかけ離れているか。

社会通念が9条は自衛隊OKと言っているわけだろう。
世論調査みてみれ

ちなみに>>891-892>>894は俺
>>901よ。気にすんなｗ

>>902
そのたぐいのネタは終了したわけで、もーいーよ
なんか無理矢理もってきた社会通念だし、そのたとえ
もう少しひねろうよ

じゃぁ、わいせつ三要件だな。

>>900
もう少しいい先生についた方がいいぞｗ
お前は頭が悪いから東大の授業を受けることができなかったのかも知れないけど。
東大じゃなくてもまともな先生はいるだろ。
罪刑法定主義も知らないで刑法勉強してる人がいたとはねぇ。
驚いたよｗ

また辰巳の米谷が書き込んでいたようだな

法定された罪刑の解釈の話をしてるんじゃないの？

みててこっちが恥ずかしいから、あえて言う

>>907
>お前は頭が悪いから東大の授業を受けることができなかったのかも知れないけど。
>東大じゃなくてもまともな先生はいるだろ。














東大生はそんな無能っぷりを発揮できない

載せといてやるよｗ

憲法第３１条
何人も、法律の定める手続によらなければ、
その生命若しくは自由を奪はれ、
又はその他の刑罰を科せられない。

言ってるそばからそれかよ！

笑いのセンスは最高だと思った

ワロタ

>>910
罪刑法定主義の意味も知らないんだから、
２ちゃんなんてやってないで早く勉強した方がいいよ。

>>853=>>882=>>888=>>890=>>898=>>907=>>911
認めるよ


公民ならったばかりの中2で笑いの間をきわめてる(>>910-911のレス間1秒差)
ダウンタウンこえるかもしれない逸材ってことは

もうこねえよ！

>>916
お前、レベルが低すぎる。
勉強してから出直してこい。

>>910
あんた、すげーパスを>>911に送っちまったなｗ

>>911は何も間違ったこと言ってないと思うが・・・
おまえら基本を忘れてるんじゃないか？

最近ゆかいな東大生が増えたな

お前らもう一度中学からやり直しやがれ

国会で法律作るときは社会通念をもとにつくるよね？
それをあてはめるときの解釈にも社会通念も持ち込んでいいのかってことで対立しているのか？
そもそも社会通念なんて曖昧なものを定義もしないで議論しあうのは難しい気がするぞ。
　社会通念＝一般人が妥当とする考え方？
なんか曖昧にもほどがあるな。だれかうまいこと定義してくれ。

↑
社会通念が何かということをを議論してるのに
社会通念を定義しろという馬鹿

頭の弱い人は議論に参加しないでくださいね

社会通念については、チャタレイ事件の法廷意見が縷々述べている。以下引用。

「社会通念は、個々人の認識の集合又はその平均値でなく、これを超えた集団
意識であり、個々人がこれに反する認識をもつことによつて否定するものでない」
（中略）
かりに一歩譲つて相当多数の国民層の倫理的感覚が麻痺しており、真に猥褻
なものを猥褻と認めないとしても、裁判所は良識をそなえた健全な人間の観念
である社会通念の規範に従つて、社会を道徳的頽廃から守らなければならない。
けだし法と裁判とは社会的現実を必ずしも常に肯定するものではなく、病弊堕落
に対して批判的態度を以て臨み、臨床医的役割を演じなければならぬのである」

これを要するに、社会通念はザインではなくゾルゲンであるってことなんだろうね。
これ以上定義しろったって、まぁ無理な気はするよ。

>>923
国会には社会通念に合致するように法律を作らなきゃいけないなんていうルールがあったのか？
仮にそうだとしたらわざわざ議論なんかする意味がなくなっちゃうぞ。
自由委任だからあの人たちは社会通念から離れて自分の信念に基づいて議論しているわけだ。
だから永田町は世間からズレているってよく言われるだろ。

日本国憲法は刑事系に関して非常に細かい規定を置いている。
だから刑法の解釈が憲法に縛られるのはある意味仕方がない。

憲法の話がしたい奴は憲法スレに行け

ttp://academy4.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1095333977/l50

>>925
その点についての判例理論は変わったはずだが。

個人の尊厳→自由主義・民主主義→罪刑法定主義→構成要件該当性
と導かれる。そこに社会通念など入り込む余地はない。
刑法は社会通念ではなく憲法的価値観に沿って解釈されなければならない。
それは刑法が公法であることからの当然の帰結である。

>>930
罪刑法定主義の見地から社会通念による拘束がある点については上の方で指摘があったはずだが。

何が憲法的価値かの判断は社会通念だろ
プライバシー権にしても環境権にしてもそうだ。

>>932
それはちょっと違う。

>>932

憲法的価値判断は社会通念だけではないと思う。

いわゆる根本規範は社会通念じゃ説明が付かない

根本規範を仮設するのは社会通念だろ

憲法的価値は社会通念によって判断すべきでないことには同意するし、
構成要件や根本規範も社会通念によって解釈すべきでないことにも同意する。
しかしその帰結が論理必然に行為無価値を否定し、結果無価値に直結するわけではない。
社会通念や倫理規範から脱却しつつ、行為無価値を採用することは可能(井田説)
社会倫理を捨てるため、刑法の一般予防機能まで捨てることは風呂桶の水(以下略)ですよ

憲法を支えるのは国民の規範意識＝社会通念なのだが

結局個々人の想定する社会通念の射程が異なってるだけじゃね

社会通念ってそもそもなに？

社会一般で受け容れられている常識または見解。良識。ｂｙ広辞苑

社会一般に行われている考え方。ｂｙ大辞林

じゃあやっぱり憲法を支えているのは社会通念じゃないか。

んなわけねえ。

>>932=>>943はもっと憲法の最初の部分を勉強すべきだな
そのような考え方をすれば、裁判所に憲法判断権を与えた趣旨を没却するぞ

社会通念を超えた真理があるとでも？

瞬間的な真理とスパンのある真理を混同してはならない
現象学を読み直せ

>>947
>現象学を読み直せ

意味わかんねー。

>>948=>>946として答えるけど
確かに社会通念はその社会において真理に思えるが
ここで社会通念は絶対に少数者の意見も含んでいなければならないこと
またまさに「その社会」においてのみであることを看過してはならない
前者は真理と言う以上定義上当然で、後者も真理と言う以上定義上当然
そしてこれらが満たされる場合、国民の規範意識＝社会通念＝真理とは導けない
なぜならここでいう真理に基づくなら、公共の福祉や私人間効力のような問題は生じないから
>>946のような主張をするのならこの文章は理解できるはず

>>949
法益の話がどんどん明後日の方にいってるね。
要は社会において良心的と言われる価値観を大事にすべきってことが
いいたいのですか？
でも、もうちょっとわかりやすい文章書いてくださいね。
ここは司法板で現代思想を語るスレではないのだから。

少数者を無視しちゃいけないなら
同意ある援助交際も尊重しろよ

戦前は社会通念によって個人の人権が侵害されてきた。
貧乏な家の子供は売りに出され、
戦争に反対すれば非国民として村八分にされた。
現代人から見たらひどい話だが、
当時の日本社会ではそれが常識だった。
そこで個人が社会の犠牲にならないように、
少なくとも国家がそんな社会の後押しをすることがないように、
日本国憲法は国家を個人主義の価値観でがんじがらめにした。

戦前は姦通まで処罰されたんだよね

>>953
戦前は家長に逆らうなんてもってのほかだったんだよ。
家族は言いたいことも言えず、毎日びくびくしながら生活していたんだ。
まさに社会通念が個人を迫害してきた典型例だね。

「『戦前の』社会通念は良くなかった」というのが
『今の』社会通念だってだけじゃないのか？

戦前の社会通念を批判しても、社会通念一般を批判したことにはならない。

確かに戦前より戦後の方が良い社会だと思う。
だからといって法益が社会通念と別のところに存在するとは考えることはできない。
法益っていうのは法が保護する利益で、
法は社会通念を体現したものだからね。
人権も社会通念の一内容だということは理解すべきだろう。
戦前にも人権思想はあったわけで。

>>941-942
社会一般で受け容れられている常識または見解。良識。ｂｙ広辞苑

社会一般に行われている考え方。ｂｙ大辞林

社会通念は時代と共に変化す

まあ、見も蓋もないことをいえば、
日本の社会通念なんて、アメリカの意向一つで
右にも左にも動くのは周知の事実なんだけどね。
結局人権を保障するためには権力が必要だという
逆説的なことになってしまうんだよね、残念ながら。

以上より導かれる結論は、社会通念は時代とともに変化し得る物で
後の社会によっては、以前のものが全く意味を成さなくなる
そして、社会通念によってのみ人権や法益を考えることは、
少数者の人権を迫害する畏れがあるのみならず、
罪刑法定主義を破壊し、国家による法の恣意的運用にも繋がる余地がある
よって、社会通念のみにより憲法や刑法を解釈する事は避けるべきである

>>956
＞人権も社会通念の一内容
確かにそうかもしれないが、自然権思想に基づくという建前なら
社会通念以前に人権が存在すると言わざるを得ないのでは？

うわ、sageにチェック入れ忘れた
ごめんなさい

>>955
個人の尊厳は普遍的だが、社会通念は普遍的ではない。

>>956
法は社会通念を体現したものとは限らない。
なぜなら国会議員は自分の信念に基づいてやっているから。
しかも法益と人権を混同してる。
刑法でいう人権は処罰されうる側の人権。
もっとはっきり言えば行動の自由。

>>958
その代わり国家権力に対して民主的コントロールが及ぶようにした。

>>961
国会議員が法律作ってると思ってる時点で間違いなんだけど

>>959
自然権って言葉は制約できない人権という観念を
主張するためにつくられた言葉。
人間は自然を支配できないってことを含意してる。
しかし文明は自然を否定することを目的に発展してる
わけで、そもそも矛盾がある。
権利というものは人間関係を規律するもので、
自然なんて冠をつけるのは、ほんとはおかしい。

>>959
社会通念によって迫害されるのは少数者だけとは限らないよ。
例えば女子供のように経済力のない者はたとえ多数者であっても迫害の対象になる。

>>962
そんなこと言ってると亀井センセイに怒られるぞ。

>>963
そうかもしれないがそんなところを批判されても論点がずれるだけ
そこを批判したいなら思想家になって、新思想で改憲するしかない
現憲法が自然権を考慮してないと言い切れるなら論拠を教えて欲しい

>>964
私もそう思うし、>>959でそう書かなかったのは配慮不足なのだけど
大意の上で>>959の主張に賛同・援護してくれていると解釈しました

>>965
＞現憲法が自然権を考慮してないと言い切れるなら
言い切れないよ。
考慮してると考えるのが普通だろうね。
だけど、公共の福祉による制約っていうのは、
社会通念に基づく制約っていうのとほぼ同義だね。
人権相互の衝突を調整する実質的衡平の原理などと言われるが、
ほんとのとこは、社会通念に基づく制約と考えても差し支えはないし、
利益考量の場面では、社会通念を離れた解釈は不可能だ。

だから社会通念じゃないっての
結果は客観的に発生してなきゃダメなんだよ
単に一般人から見たら結果が発生したといえるっていうだけじゃ
それを罰して本当に法益保護の成果が得られるかわからんだろ
そんないい加減な根拠で国民の大事な自由を奪うことはできないんだよ

>>967
じゃあ、業務妨害罪とか名誉毀損罪とか未遂犯とかは
どう考えるわけ？

>>967
今日の宿題ね。おれはもう寝る。

名誉毀損だろうが実際に結果が発生しているなら問題はないじゃない
問題なのは実際は結果が発生していないのに一般人から見たら結果が発生したと思っちゃう場合
そういう場合まで罰していいの？って話
逆に一般人から見たら結果が発生したとは思えないような場合でも
実際に結果が発生していてその責任を問えるなら罰していけばいい

>>967
>だから社会通念じゃないっての
>結果は客観的に発生してなきゃダメなんだよ
>単に一般人から見たら結果が発生したといえるっていうだけじゃ
>それを罰して本当に法益保護の成果が得られるかわからんだろ
>そんないい加減な根拠で国民の大事な自由を奪うことはできないんだよ

刑法で処罰するには責任要素も考慮するんだから問題ない。

しかも、>結果は客観的に発生してなきゃダメ

それは当たってるけど、何を基準に「客観的」だと判断してるのかって考えてみてよ
結局、条文の文言にそって法益侵害の結果が社会通念にてらして発生した
といえたら法益侵害は原則認められるでしょ。

でも、それだけで処罰できない。違法性判断、有責性判断を具体的に検討するわけだし
ここでいいたいのは、社会通念だけでは処罰されないけど、社会通念って概念を避けては
刑法解釈はできないってこと。

「結果は客観的に発生」したといえるかをチェックするには社会通念にてらさないと逆に恣意的になってしまう

社会通念が客観的な事実と一致しているなら、わざわざ社会通念など持ち出す必要はないし、
逆に、社会通念が客観的な事実と一致していないなら、かえって社会通念など持ち出すべきではない

↑なんの批判にもなってねーな
読解力なしかよ

ヒント：何を基準に「客観的」だと判断してるのか

>>973

批判じゃないのでは？

>>972は「何が客観的な事実であるのか」ってことを判断するのに、社会通念って考えが必要だと言ってるわけだ

>>971でした

>>966の見解が正しいと思われる

社会通念概念を否定したい奴は現実の具体的事件に対応できねーよ
概念法学なんて古いんだよｗ