初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ39

１）本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問すること。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。

２）スレ違い質問は原則スルーされます。スルーされたら他のスレへ。
・「どの本がいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」　→　α）
・大学の宿題・試験　→　β）
・法律初心者その他　→　γ）

α）基本書または予備校テキストに関する質問先：
１．【2004】新☆基本書スレッド【第24刷】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077033900/l50
２．C-BOOKvsDEVICEvsシケタイ 第八版
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069249226/l50

β）学部試験・ロースクール未習者の質問先：
学部試験質問スレ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1074769975/l50

γ）上記以外の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚ part20
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077717820/l50
※「東大の伊藤眞教授は公務員なのに予備校を経営してますが許されるのでしょうか」
「弁護士だとスッチー喰いまくれますか」といったヴァカ質問も受け付けます。

δ）ロースクール関連サイト：
１．新司法試験Ｑ＆Ａ（法務省）http://www.moj.go.jp/SHIKEN/shinqa01.html
２．ロースクールニュース　http://www.houkadaigakuin.com/

過去ログは>>2-10あたり

初２ゲット

あげとく

あげ！

解除条件付債権って具体的に例えばどんなの？

ローを退学になるまで生活費だしてあげるよ

Oh,sure? Thanks!

マンションを贈与するときに、司法試験に落ちたら返す条件を付ける｡

>>1
乙

http://www.yomiuri.co.jp/homeguide/myhome/20030619_01.htm
http://www.yomiuri.co.jp/homeguide/myhome/20040304_01.htm
讀賣新聞がほとんど同じ記事を使いまわしてることはともかく、この内容が
すごく気になるんですが。これってどこの国の話ですか？

1 http://makimo.to/2ch/ebi_shihou/995/995092161.html
2 http://school.2ch.net/shihou/kako/1006/10062/1006271567.html
3 http://school.2ch.net/shihou/kako/1013/10135/1013528060.html
4 http://school.2ch.net/shihou/kako/1016/10165/1016557232.html
5 http://school.2ch.net/shihou/kako/1020/10200/1020061936.html
6 http://school.2ch.net/shihou/kako/1023/10231/1023115373.html
7 http://school.2ch.net/shihou/kako/1026/10267/1026744625.html
8 http://school.2ch.net/shihou/kako/1029/10297/1029779858.html
9 http://school.2ch.net/shihou/kako/1032/10324/1032449218.html
10 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1034273483/ （html化待ち）
11 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1036157611/ （html化待ち）
12 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1037967159/ （html化待ち）
13 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039875820/ （html化待ち）
14 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1042469470/ （html化待ち）
15 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044011089/ （html化待ち）
16 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044974722/ （html化待ち）
17 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1046330978/ （html化待ち）
18 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1047742144/ （html化待ち）
19 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1049695414/ （html化待ち）
20 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1051114155/ （html化待ち）

21 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1052308089/ （html化待ち）
22 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1053491257/ （html化待ち）
23 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1054899637/ （html化待ち）
24 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
25 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
26 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1058610705/ （html化待ち）
27 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060531509/ （html化待ち）
28 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1062832892/ （html化待ち）
29 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1064593708/ （html化待ち）
30 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1066501534/ （html化待ち）
31 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1067535050/　(html化待ち)
32 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1068734795/　(html化待ち)　
33 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069432776/　(html化待ち)
34 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1070285385/　(html化待ち)
35 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1071939954/　(html化待ち)
36 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1073497748/　(html化待ち)
37 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1074831000/　(html化待ち)
38 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1076484347/l50　(前スレ)

>>1
乙カレー

Ａはその所有建物をＢに賃貸し、敷金をＢから受け取った。
この賃貸借契約には、賃借権の譲渡については特に規定はなかったが、その後、
ＢがＤに賃借権を譲渡した。Ａはこの譲渡を認めずＤの賃料支払いを受領しようと
していない。　Ｄが建物を使用中に、その従業員の過失で火災が生じて建物の一部
が損傷してしまった。
　　　　　　　　　　　　　　　Ａ　　　→　　　　　Ｂ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 Ｄ

上の事例で、ＢＤへの賃借権譲渡は認められない、しかしＡＢ間の賃貸借契約の解除も
しない場合（できるがしない）って考えられますよね。結果として賃貸借契約はＡＢで存続。
（ＥＸ、Ｂの譲渡に背信行為と認められない特段の事情がない場合）

解除しない場合に、判例の信頼関係理論を持ち出しても問題ないですか？
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（ちなみに考える民法の問題です）

UﾟДﾟU ﾊｧ?

>>14
オッケーだと思うよ。

Dの履行不能に基づく損害賠償責任をAが追及できる、という結論になると思う。

でも、この問題はあなたの脳内設例なの？　予備校答練？

ｽﾏｿ、

＞ちなみに考える民法の問題です

を読み落としていた。

今問題が手元にないので間違ってるかもしれませんが、
某択一答練で
土地を通行する契約をしたが、それが地役権であったときと地上権であったときの比較
というような問題がでていました。

地上権は工作物、竹木所有を目的としなければいけないと思っていたのですが、
土地を通行することを目的とした地上権というのは成立するのでしょうか？

>>16
ＡＢ間に賃貸借契約が存続する条文根拠としては612条1項で良い？

>>Dの履行不能に基づく損害賠償責任をAが追及できる、という結論になると思う。

ＡＢ間に賃貸借契約が存続する場合は、Ｄは無権利者ですよね。
そこでＤに対しては使用者責任（失火責任法適用あり）。
Ｂに対して契約責任ってのが出題者の意図のようです。

新過失論の井上説、福田・大塚説、藤木説、大谷説がよくわかりません
詳しく教えてくれる人お願いします！
できれば経緯までお願いしたいです。

>>21
そんなにあるのかよ・・・。
ってか、そういう細かいことは行為無価値ｽﾚで聞けよ。
ってか井上って誰？井上正仁？

刑法の過去問に、甲が急迫不正の侵害を誤信して、逆上して、かつ誤信を規準にしても過剰な行為をした事例がありました｡
この場合、急迫性の有無の論点と防衛の意思の要否・内容の論点は、
正当防衛の成否の中で検討すべきですか？
それとも誤想過剰防衛の成否の中で検討すべきですか？
前者だと、急迫不正の侵害がそもそも無いので、急迫性の有無を書き難いです｡
後者だと、責任故意を阻却するのに、「違法性の本質は･･･」と書くのが違和感あります｡

へえ、新過失論の中でもそんなに対立があるんだ｡
旧過失論、修正旧過失論、新過失論、新新過失論の違いを理解するだけで腹いっぱい｡

>>23
おそらくあの過去問のことだなと想像はつくが、
確信がもてないので答えない。

>>18
裏が取れているわけではないですが、通行の為の地上権とは他人の土地の上に
道路を作るような場合を言ってるのではないかと思われます。
地上権の目的はあくまで工作物・竹木の所有でいいと思います。

>>18
地役権と見間違えているに100ﾚﾍﾟﾀ

地上権なら唐突に道を作れる（要役地の必要がない）
通行地役権の場合あくまで要役地の存在が前提

こんな視点がグー

地役権とイニョー地通行権だね

>>23
前者の方が書きやすいと思います。
�@急迫不正は客観的にない→あっさり生徒防衛否定
�A誤想過剰防衛を論述
�B主観的に違法性が阻却されると思ってるか？
ここで「主観的に」急迫不正の侵害があるか？
防衛の意思があるか？
を論じるとスッキリします。

>>23
僕は大谷説です。厳格責任説からは、概要次のように書くのだと思います。
ＴＢ　構成要件該当事実の認識ある以上故意はある
ＲＷ　客観的に急迫不正の侵害ない以上正当防衛は成立しない
Ｓ　　甲は自己の行為が正当防衛として法律上許されると思っているので、
　　　法律の錯誤として責任が阻却されないか。
　　　制限故意説から違法性の意識の可能性の有無を認定する。
　　　違法性の意識の可能性があるとなれば３６条２項の準用ができない
　　　かの議論に進む。違法性・責任減少説から急迫不正の侵害がない以
　　　上違法が減少せず準用されないという結論になる。

あくまで概要ですが、大谷説だと概要こんな感じだと思います。

そこまで過失論展開することない心配するな

質問というか、民法の損害賠償額の算定のみなさんの論証を教えて欲しいです。
自信のある論証をお持ちの方は是非アップして見せてください。
できれば、論文過去問４６-２の丙の乙に対する損害賠償の請求。丁に対する
請求の具体的な論証の形でアップしていただけると大変ありがたいです。

>>33
自分は過去問の問題文のカキコすらせず、回答者には過去問を調べた上に
論証を書けと要求するのか。すごいな。

>>30>>31
ありがとうございます｡
正当防衛の成立はあっさりと否定するのが吉ですね｡
朝になったらちゃんと検討してみます｡
重ねて質問すると思いますが、よろしくお願いします｡

>>23
自説くらい明らかにしろよ。

みなさんレスありがとうございます。
問題見てみました。
甲土地の所有者は公道への通行を容易にするため隣地を通行する契約を結んだ。
契約が地上権設定契約である場合と地役権設定契約である場合を比較したアからオの記述うち・・・
といった感じの問題でした。

>>26
問題では道路を作るとは書いてないんですが、
道路だったら工作物といいうるのでOKてことですか？

>>29
それが普通ですよね。
地上権は賃借権と比較することが多いような。

予備校らしいうんこ問題と思えばいいんですけど、
通行のための地上権はあるのか？と疑問に思ったもので。

一言多い

第193回
所有権移転には登記が必要 契　約〈５〉

　契約書に署名、捺印（なついん）すると、契約書通りにコトが進められ、もう元に戻ることはできません。
署名、捺印をした以上、売り主も買い主も、誠意をもって、契約に従うことを義務づけられています。
　とはいっても、人間同士の約束事です。契約後、契約書をめぐり「話が違う」「条件が違う」といったトラ
ブルや争いが起きることも決してないわけではありません。

　争いがエスカレート、裁判ざたにでもなったら、一般の契約書だけでは不安、心配だということもあります。
裁判では、契約が本物か、内容が改ざんされていないかなどの問題が争点になる例が多いのですが、そんな場合
に備え、私的証書である普通の契約書を一段“格上げ”して、公正証書にしておく方法もあります。

　公正証書にしておくと、契約書の存在が社会的にも無条件で認められることになり、公的にも説得力のあるも
のになります。

公正証書は、普通、売り主と買い主の両者が公証人役場に行き、公証人に作成してもらうもので、印鑑証明書と実印を持参、一定の手数料が必要
になります。

　こうして売買契約が無事済めば、物件（住宅・土地）の所有権が買い主（購入者）に移ることになります。

　が、正確に言うと、この所有権移転の登記を済ますまでは、法律的にはまだ買い主が所有権を持ったことになりません。契約自体と所有権移転
は、法律上はまったく別個のものであることを知っておきましょう。

　この登記は、登記所の近くにある司法書士事務所に出向き、これも売り主と買い主が同行して、所有権登記申請の書類を作成してもらい、登記
所に提出します。この際、登録免許税などの税金を納め、この受理書をもらう手続きを踏むことになります。

　この重要な所有権移転登記を終えると、新しい所有者（買い主）に登記済書、つまり所有権の証明となる権利書が交付されます。法的には、こ
の権利書を手にした時点で、初めて新しい所有権を保持したことになるわけです。登記済書は、重要な“証書”で、再交付も難しいので、受理書
とともに、しっかり保管しておく必要があります。

　登記は、こんな手順を踏み所有権の移転を済ませることになります。前にも述べた通り、本来は売り主と買い主が同行して申請するものですが、
手続きが煩雑なこともあり、最近は一般に信用に不安のない業者なら、申請を業者に一任、依頼するのが普通です。

　これまでも繰り返し説明してきましたが、契約の際は、前金や各種税金、手数料など、意外に膨らむ「諸費用」がかかります。税金では印紙税や
消費税、登記には登録免許税と不動産取得税など。さらに住宅ローン契約の際はまた印紙税や融資保証料、生命保険料、手数料などの支払いが待っ
ています。

　いずれも、即座の現金による支出となるものだけに、事前に業者などに、目安となる「諸費用」の総額を調べてもらい、資金計画の中に組み込ん
でおきたいものです。そして、契約では、重要なポイントとなる登記の申請で、業者に手続きを依頼したいのなら、受理書と登記済書を確実にもら
い、しっかり確認することを忘れてはなりません。

( 2004年2月26日 　読売新聞　無断転載禁止)

さて、いくつ間違いがあるでしょう。

＞所有権移転には登記が必要
（１７６条の通説的解釈に反する。以下同種の間違いが散見）
＞契約書に署名、捺印（なついん）すると、契約書通りにコトが進められ、もう元に戻ることはできません。
（無効、取消、解除がありうる）

書面のこととか細かい所はわかりません。スレ違いにつきサゲ。

こんばんは。憲法の問題を解いていて、以下のように、ふと疑問に思いました。

憲法の「国会の予算修正権」に関する議論では、減額修正に関しては国会は自由になし
うるという点でほぼ争いはなく、その理由が、減額修正は、内閣の提案権を侵害しないと
いうことらしいのですが、減額修正だって、内閣が作成して提出した予算に国会が難色を示
して修正するという点では、増額修正の場合と変わりはなく、内閣の提案権を侵害してい
るように思えるのです。

>>44
国会は予算について承認権がある→全部否認できるという意
→一部否認（減額修正）は当然できるはず

承認権があること考えたら、
減額修正は内閣の予算提出権を害すとは考えられないのでは。

>>43
176条の意思主義については、反対説は存在しないと思われ。

＞契約自体と所有権移転は、法律上はまったく別個のものである
これも大嘘。

あとは、
登記済書→登記済証
権利書→権利証
かな。

マルチ厨名言

中上級者って要するに短期合格できなかった負け犬のことだろ？　藁

「○○読め、１嫁」ばっかじゃないか〜〜〜

しょうがないじゃないですか。初学者なんだから。
誰だって最初は初学者なんですよ。

誰も答えてくれないんで
２つのスレで聞いてるんです
お願いします

一行レスしかつけられないクセに沢山文字を書いてる人に対して生意気なんだよ

マルチを嫌う奴は、自分のレスが軽く見られのが不安なガキ。
理路整然とマルチの悪さを論じてみろ。

なんでそんなに叩くんですか？ひょっとしてわからないんですか？ﾌﾟｯw
答えられない奴ほどよく吼える。
さすが２ｃｈ

>>45
ありがとうございます。
ご指摘のとおり、権利があるならば、減額修正しても内閣の予算提出権を侵害する
とはいえなさそうですね。

このスレの質問の９０％以上がマルチ厨（＝入門講座を受けてない勘違い初学者）による質問
特徴は過去問からみの読みにくい＆慇懃な文章
過去に満足いく回答がくるまで二つの質問スレでマルチ粘着質問＆回答者に逆ギレしたこと数知れず
こんな香具師の質問に答えてちゃいかん

要するにこのスレを潰そうとしているのか

質問スレはマルチ厨の私物じゃねーぞ
自己完結してる独り言多いし
勘違い初学者は毎年いるけどマルチ厨は特に酷い

308 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/04 23:02 ID:H702SmPa
新過失論の井上説、大塚・福田説、藤木説、大谷説の説明、その構成などについて
教えてください！その説を唱えた理由などもできればお願いしたいです！

309 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/04 23:18 ID:???
マルチうざい

311 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/04 23:33 ID:H702SmPa
たらい回しにされた結果なのに・・・。
過失論なんてわからないか、必要ないもんね。
失礼しました

331 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/05 23:15 ID:f7Fv26wy
新過失の通説では構成要件レベルで結果の客観的予見可能性と結果の客観的回避可能性を検討し
責任レベルで結果の主観的予見可能性と結果の主観的回避可能性を問題にする
いわゆる二重構造をとるわけですがそのメリットは何ですか？

ちょいと質問。
昭和56-65問目民法の賃貸借の問題の肢３なんですけど、
賃借人は必要費または、有益費の償還を受けるには建物の償還から１年以内に
しなければならない。
というのは、
賃借人は必要費を支出した場合ただちに償還出来るから×のはずなんだけど、
それが正しいとすればこの問題の正解はどれでしょうか？

http://thebbs.jp/sum.html?0/up1/img/1064919998624975.jpg
http://thebbs.jp/sum.html?0/up1/img/1064919891999680.jpg
http://thebbs.jp/sum.html?0/up1/img/1064919869933415.jpg
http://thebbs.jp/sum.html?0/up1/img/1064919645802284.jpg
http://thebbs.jp/sum.html?0/up1/img/1064919422497929.jpg

最初４枚は、高川小特集を組んだ愛媛新聞からの抜粋
最後の一枚は、拾いもの
　

さっさと俺様の質問に答えんかい糞ヴェテ共

えっ！53書いたのオレなのに…

糞ヴェテと言われてまで答えるつもりはないよ。

>>57
ひょっとしてわからないんですか？ﾌﾟｯw
答えられない奴ほどよく吼える。
さすが２ｃｈ

>>53
「賃借人は必要費または、有益費の償還を受けるには建物の償還から１年以内に
しなければならない」
という文章のどこから
「賃借人は必要費を支出した場合ただちに償還出来るから×のはず」
という結論が出てくるのかが理解できない。
「ただちに償還できる」と「建物返還から1年以内にしなければならない」とは矛盾しない。

>>59
もっと分かり易く俺様の質問に答えんかい糞ヴェテ

あーそうか。言われてみればそうでつね。ありがとんごぢゃりまつる。

ありがとんごぢゃりまつる。ってアフォ丸出しだなw

やれやれ、例によって土日のキチガイか

短答オープンスレでおまいらしき書き込み見たけど受けてるのか？
で、来年落ちたらどうするの？

今年、東大文一落ちました。
大学受験も面倒なので、司法試験でも受けようかと思うのですが、
今からやったら、来年の最終合格とれますか？
一人暮らしするで金もないのでバイトして、もちろん来年も東大は受けようと思っていますので、
そっちの受験勉強もしようと思ってます。

マルチ厨名言

中上級者って要するに短期合格できなかった負け犬のことだろ？　藁

「○○読め、１嫁」ばっかじゃないか〜〜〜

しょうがないじゃないですか。初学者なんだから。
誰だって最初は初学者なんですよ。

誰も答えてくれないんで
２つのスレで聞いてるんです
お願いします

一行レスしかつけられないクセに沢山文字を書いてる人に対して生意気なんだよ

マルチを嫌う奴は、自分のレスが軽く見られのが不安なガキ。
理路整然とマルチの悪さを論じてみろ。

なんでそんなに叩くんですか？ひょっとしてわからないんですか？ﾌﾟｯw
答えられない奴ほどよく吼える。
さすが２ｃｈ

注意
このスレの質問の９０％以上がマルチ厨（＝入門講座を受けてない勘違い初学者）による質問
特徴は過去問からみの読みにくい＆慇懃な文章
質問がスルーされると自作自演で回答を引き出そうとする
過去に満足いく回答がくるまで二つの質問スレでマルチ粘着質問＆回答者に逆ギレしたこと数知れず
こんな香具師の質問に答えてちゃいかん

つーか誰がどー見てもお前が一番の粘着なんだがｗ

で、オープン何点？w

マルチ厨名言２

つまり、私>>7は、やたら叩かれているし、偽者まで出てしまったので
このままでは回答を得る事が出来ないと思ったので
あえて煽る感じで回答してみて（>>23）
もし間違いなら反論が来るし
間違いじゃなかったら反論はこないし（>>28のように肯定されるとは思わなかった）
という事で、どちらにせよ一応の回答は得られるのです。
結構、頭使ったでしょ？

予備校の入門講座は受けていませんよ。
受験新報、合格者のサイトと２ちゃんでの知識しかありません。

自己の正当性は主張しないですよ。
私にとっては、回答を得られるか否か、それが全てです。
手段を選ばないとは言いませんが
私は回答を得られたので、万事ＯＫです。
あとは批判なり適当にして下さい。
その間に私は合格しますから。

注意
このスレの質問の９０％以上がマルチ厨（＝入門講座を受けてない勘違い初学者）による質問
特徴は過去問からみの読みにくい＆慇懃な文章
質問がスルーされると自作自演で回答を引き出そうとする
過去に満足いく回答がくるまで二つの質問スレでマルチ粘着質問＆回答者に逆ギレしたこと数知れず
こんな香具師の質問に答えてちゃいかん

さて、今週もやっていまいりました、キチガイカラミアワー。
恐らく何かストレスを発散しているんでしょう。
このまましばらくお待ちください。

すいません僕は慶応法の内部推薦が貰えず、慶応商に行きます。
んでも司法試験目指したいんですが、法学部じゃなく０からの知識で、なんて可能ですか？？？
また、通算何時間ぐらいかかるのでしょうか。

>>71
司法試験の受験資格は法学部卒に限定されているので、無理です。
他学部からの受験は法学検定というものを受ける必要があります。

>>72に補足。
正確には、法学部3年以上か法学部卒であれば受験資格が得られる。
で、法学検定は1級に合格しなきゃならないけど、合格は君には不可能だと思う。
煽ってるわけじゃなくて、現実的に考えて不可能。
一番現実的なのは、法学部に編入することだと思うよ。

マルチ厨名言

中上級者って要するに短期合格できなかった負け犬のことだろ？　藁

「○○読め、１嫁」ばっかじゃないか〜〜〜

しょうがないじゃないですか。初学者なんだから。
誰だって最初は初学者なんですよ。

誰も答えてくれないんで
２つのスレで聞いてるんです
お願いします

一行レスしかつけられないクセに沢山文字を書いてる人に対して生意気なんだよ

マルチを嫌う奴は、自分のレスが軽く見られのが不安なガキ。
理路整然とマルチの悪さを論じてみろ。

なんでそんなに叩くんですか？ひょっとしてわからないんですか？ﾌﾟｯw
答えられない奴ほどよく吼える。
さすが２ｃｈ

注意
このスレの質問の９０％以上がマルチ厨（＝入門講座を受けてない勘違い初学者）による質問
特徴は過去問からみの読みにくい＆慇懃な文章
質問がスルーされると自作自演で回答を引き出そうとする
過去に満足いく回答がくるまで二つの質問スレでマルチ粘着質問＆回答者に逆ギレしたこと数知れず
こんな香具師の質問に答えてちゃいかん

マルチ厨名言２

つまり、私>>7は、やたら叩かれているし、偽者まで出てしまったので
このままでは回答を得る事が出来ないと思ったので
あえて煽る感じで回答してみて（>>23）
もし間違いなら反論が来るし
間違いじゃなかったら反論はこないし（>>28のように肯定されるとは思わなかった）
という事で、どちらにせよ一応の回答は得られるのです。
結構、頭使ったでしょ？

予備校の入門講座は受けていませんよ。
受験新報、合格者のサイトと２ちゃんでの知識しかありません。

自己の正当性は主張しないですよ。
私にとっては、回答を得られるか否か、それが全てです。
手段を選ばないとは言いませんが
私は回答を得られたので、万事ＯＫです。
あとは批判なり適当にして下さい。
その間に私は合格しますから。

注意
このスレの質問の９０％以上がマルチ厨（＝入門講座を受けてない勘違い初学者）による質問
特徴は過去問からみの読みにくい＆慇懃な文章
質問がスルーされると自作自演で回答を引き出そうとする
過去に満足いく回答がくるまで二つの質問スレでマルチ粘着質問＆回答者に逆ギレしたこと数知れず
こんな香具師の質問に答えてちゃいかん

六法って何を買えばいいんでしょう？
超ビギナー
これから始めます。

>>76はこっちです。

司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚ part20
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077717820/l50

完全にこのスレを潰そうとしているヤツがいるな。
アク菌にしてもらうか。

ほっときゃいいんでないの。
たまにいいこと言ってるし。

神戸学院大学w

とある企業の代表者Ａが一般人であるＢに対し詐欺行為を働いた場合、
刑法の責任主義の原則により、行為者の故意、過失をまず考えるとあります。
故意過失を考えるとＡには故意がある場合、これはＡの故意犯が成立します。
そして、法人の不法行為の場合に於いては両罰規定を規定している法により
法人も罰せられる事となります。
しかしながらここでも責任主義が出て来るために法人の過失と言うものが必要と
なり、これを推定し、法人を罰するというのが今の学説、判例です。
しかしながら、ここで実に初学者である自分は疑問に思ってしまいました。
法人が故意の場合どうなるんだろうかと。
法人が積極的に関与した場合は、過失ではないと思われます。
この場合について本に書いてないので疑問に思いました。

実に初歩的な質問ですみません。ご教授頂けたら幸いです

まるちうざい。

>>82
マルチではありません。本当に答えが知りたいだけです

425 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/07 13:20 ID:???
とある企業の代表者Ａが一般人であるＢに対し詐欺行為を働いた場合、
刑法の責任主義の原則により、行為者の故意、過失をまず考えるとあります。
故意過失を考えるとＡには故意がある場合、これはＡの故意犯が成立します。
そして、法人の不法行為の場合に於いては両罰規定を規定している法により
法人も罰せられる事となります。
しかしながらここでも責任主義が出て来るために法人の過失と言うものが必要と
なり、これを推定し、法人を罰するというのが今の学説、判例です。
しかしながら、ここで実に初学者である自分は疑問に思ってしまいました。
法人が故意の場合どうなるんだろうかと。
法人が積極的に関与した場合は、過失ではないと思われます。
この場合について本に書いてないので疑問に思いました。

実に初歩的な質問ですみません。ご教授頂けたら幸いです

427 名前：425 投稿日：04/03/07 13:51 ID:???
だから、マルチって何なんだよ！
真剣にこっちは聞いてるんだよ！
質問スレって書いてあるから質問してるんじゃねえか！

質問スレは一つでいい
マルチ逆ギレ厨が張り付いてる

ロー合格者がキチガイとなって掲示板に常駐しているな。
ロー制度破綻、ここに見たり！

82＝84
全く答えてくれませんね、こんなとこで質問した自分が間違いでした
まぁヴェテのクズはとっととしんどいてください

２ちゃん初心者用ページより
■マルチポストってなぜやってはいけないの？
マルチポストとは同時に同じ質問等を複数のスレッドや板に書き込むことです。
もしそれぞれのスレッドに同内容の解答が書かれた場合、どれか一つの解答以外は無駄骨ですね。
マルチポストは絶対に止めましょう。別のスレッドや板で聞きなおす場合も「この質問は〜〜で聞きなおします」と書いておきましょう。

これ読んでから氏ね

82と84は別人なんだが・・・
マルチの意味すら知らなかったのか
マルチを指摘されて逆ギレしてた事に気付いたか？

相変わらず、脳内妄想がヒドいな。大丈夫か？

母親が胎児を代理して損害賠償は出来ないが、母親が直接胎児の損害賠償請求権
を行使するのはＯＫってことでいいんですね？

なんで行使できるの？

>>90
全然よくない

>>90
直接請求するって何？
停止条件説は胎児が生きて生まれることを停止条件に権利能力を取得
するってことでしょう？生まれない間は誰も権利行使できないんじゃ
ないの？

生まれてからも直接行使することなんてできないけどな。

427 名前：425 投稿日：04/03/07 13:51 ID:???
だから、マルチって何なんだよ！
真剣にこっちは聞いてるんだよ！
質問スレって書いてあるから質問してるんじゃねえか！

86 名前：425 投稿日：04/03/07 14:35 ID:???
全く答えてくれませんね、こんなとこで質問した自分が間違いでした
まぁヴェテのクズはとっととしんどいてください

427 名前：425 投稿日：04/03/07 13:51 ID:???
だから、マルチって何なんだよ！
真剣にこっちは聞いてるんだよ！
質問スレって書いてあるから質問してるんじゃねえか！

昭和48年17問目の金銭債権の消滅時効期間は５年というのは、当事者間で決めた
ということなのかな。

>>97
問題知らないけど、そうじゃない？若しくは取消権？

刑法で

構成要件的故意の意味（どれくらいの事実の認識があればよいか）の問題と、
法律の錯誤の問題、どちらをどのような場合に書けばよいのか混乱してます。
両方とも客観的には違法だけど主観的には違法じゃない場合じゃないんですか？

敵巣戸夜目

>>100
こんなとこで質問した自分が間違いでした
まぁヴェテのクズはとっととしんどいてください

>>100
読んでもまじでわからんのですよ。軽く説明してもらえるとありがたいんですけど。
答えてくれなくても荒らしませんから。マルチもしてないです。ちんこの皮もむけてます。

>>101
詐称やめろよ。

共犯者間では客観的違法要素は連帯するが、主観的違法要素は連帯しないと理解することは可能ですか？
論文Ｈ１４年刑法１問に関わって質問します。
質問の都合のいいように事案を概説すると、
甲と乙に暴行の共謀共同正犯が成立する場合で、実際には乙のみがＡを傷害。
もっとも、乙はあまりやる気が無く、実行の着手前にＡに襲い掛かられて反撃、正当防衛が成立。
そこで、やる気満々だった甲も正当防衛が成立するかが質問の動機です。
（分かりにくい説明でごめんなさい）

ここで、正当防衛の要件を、
客観的要件（急迫不正の侵害、行為の必要性・相当性など）と
主観的要件（防衛の意思など）に分け、
主観的要件については甲がこれを充足するかを別個に考え、
甲の積極的加害意思を理由に防衛の意思を否定、正当防衛不成立、
と処理することは可能でしょうか？

>>104
客観的要件も含めて個別に検討したうえで、正当防衛を否定して
共犯者の違法性が影響しないかの検討の時に主観的違法要素は影響しないとするのが
可能かという意味？
なら可能だと思うよ。

>>99
質問の意味がよくわからないけど、事実の錯誤と法律の錯誤の論じる
場面がわからんてことでいいのか？
少し例が悪いかもしれんが、不真正不作為犯で例を挙げる。（作為義務
の体系的位置は構成要件段階てことで）
溺れてる子供が自分の子供ではないと思った場合は事実の錯誤となり
構成要件的故意を欠くかどうかが問題となる。ここも説によるが俺の
場合は規範的構成要件なので素人的認識があったかどうかで結論が出る
と論じる。
溺れてる子供が自分の子供と認識してたが自分の子供を助けなくても
罪にはならないと信じていた場合は法律の錯誤となる。この場合の処理
も説によるが、大谷説では違法性の意識の可能性がなければ責任を阻却
することになる。

>>106
レスどーもです。
事実の錯誤というか、ちょっと微妙なんで例を書きます。
甲が禁制品であるＡを所持している場合、甲にＡだと言う認識はあるもＡが禁制品だという
認識は無かった場合、論じるべきは「故意を認めるにはどの程度の認識か」ということなんですか？
それとも、客観的には違法だけど主観的には違法でないということで、Ａ所持という
事実の評価を誤った場合として法律の錯誤を論じるべきなんですか？
これがよくわからんのです。

Ａは何ですか？

>>108
じゃあ、塩酸エフェドリンで。

しぶい

>>107
大谷説の立場から説明する。構成要件が挙がってないので、あてずっぽうな
答え方になるけどね。
大谷説では故意とは構成要件該当事実の認識と定義されます。仮に「禁制品
を所持してはいけない」という構成要件だとすると、禁制品の認識がなければ
構成要件に該当する事実の認識がないので故意を欠くということになるんよ。
でも質問の事例は禁制品の認識はあるから故意はあるね。
でも、それを所持していても違法ではないと思っているのなら、法律の錯誤に
なるね。

>>109
法律の錯誤でお願いします

ＴＡＣの答えだと、強制執行による動産の取得でも即時取得が成立しえることに
なってるけど、そう考えてＯＫかな？
取引による取得じゃないし、競売の場合みたいに判例もないんだけど。

>>105
なるほど、そういう処理ですか。
客観的要件も再度甲について検討するのですね。
僕が思っていたのは、
共犯者乙に正当防衛が成立する。
では、甲も連帯して違法性が阻却されないか。
思うに、正当防衛の主観的要件のみ個別に検討すべきである。
（客観的要件については、当然に連帯し、甲について別途検討は要しない。）
乙は、主観的要件たる防衛の意思がない。
よって、正当防衛の要件を満たさず、違法性は阻却されない。
という処理でした。

だとすると、Ｈ１４−１の事例では、
甲は正当防衛の客観的要件不充足。
共犯者乙の違法性（阻却）が影響しないか。
客観的要件は連帯するが、主観的要件は連帯しない。
甲は正当防衛の主観的要件も不充足。
よって違法性は阻却されない。
――と処理することになりますか？

質問です。
会社の就業規則に

１．冬季賞与の支給対象期間を7月から11月とする
２. 冬季賞与の支給日は１２月10日とする
３．賞与支給日に在籍しない者には支給しない

と規定されています。
しかし、会社は組合との賞与額に関する交渉が長引き、1月31日にようやく合意し
2月10日に冬季賞与を支給となりました。

12月15日に定年退職となり、冬季賞与の支払いを受けられなかった場合
冬季賞与の支払いを請求する事が出来ますか？

>>114
その処理法自体がどうなのかは俺には分からないけど
＞だとすると、Ｈ１４−１の事例では、
＞甲は正当防衛の客観的要件不充足。

甲については個別に検討しないのでしょ？じゃあ充足するのでは？

なぜ客観と主観でわけるのかなぁ
まとめて1個の阻却事由ではないか。

>>117
俺も分けない。その方が書きやすいから。

>>117
共犯者にとっては違うだろ。

>>115
多分大丈夫じゃないかな。2月10日支給されたのは11月までの賞与だから、
11月までは働いていたわけだし。
でも、法律勉強相談版にいって聞いたほうがいいと思うよ。

うーん。見らん見るか。

>>112
理由をおしえてもらえますか？

>>116
ああ、すいません。
＞だとすると
というのは、「カバ吉さんの>>105の通りに処理すると」という意味です。

共犯者乙だけが実行行為を行い、正当防衛が阻却されるけれど、甲には積極的加害意思がある。
こういう場合に乙が違法性が阻却されるからといって、甲まで同じに扱っていいのか、という問題です。
結果無価値論だと甲にも正当防衛が成立するのでしょうね。

正当防衛が阻却されるってはじめて聞いた。

ってか、結果無価値論は積極的加害意思から正当防衛の否定なんてことには必ずしもならんし。

違法性阻却の連帯を否定する見解も有力だし。

民法で質問させて下さい。
甲が乙に建物を売却したが、登記は未だ甲の下にある（所有権は意思表示と共に移転することを前提にします）。
１、この場合甲は当該建物を丙に売却できるか。
２、建物に不法占有者丁が居住している場合、甲は丁に何か請求できるか。
３、建物が放火犯戊により焼失した場合、甲は戊に何か請求できるか。

この各々の問いなんですが、どなたか分かる方いますか？

わかるけど教えたくない。

>>127はこちらです。

学部試験質問スレ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1074769975/l50

１できる
２所有権に基づく明渡請求
３不法行為に基づく損害賠償

すれ違いだからって嘘を教えることはないだろ。

こりゃあれだろ。
>>130で自作自演して>>131のような回答を引き出すパターン。

結局あれこれ言って誰も分からないのです。ごめんなさい。

そうです　わからないのです。
だからこっちで聞きましょう

学部試験質問スレ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1074769975/l50

>>127俺もわからんな。すまん
こっちが断然いいよ。

学部試験質問スレ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1074769975/l50

>>115
二プロ医工事件でぐぐれば分かるよ！

そうかな？
130のようにかんがえることもできる

できるかよ

>>138
何ができて何ができないんだよ。

基本的事項すらわからん輩が多すぎる

１二重譲渡が認められている以上、できる
２不完全物権変動説ならいまだ所有者
３、２を前提にすれば所有権侵害、そうでなくとも第三者による債権侵害

＞不完全物権変動説ならいまだ所有者
これはすごく怪しいが。

何でこんな問題でまごついてんだ？？

何でこんな問題でまごついてんだ？？

>>141
債権って何？

怪しくないよ、明渡請求できることに問題ないと思うが？

誰も明確な解答を導けない

「所有権に基づく」が怪しいと言ってるのだが。

法律明確な答えはない。
と言って逃げる教授を思い出した

甲が乙に負う義務（建物引渡義務）を第三者が侵害すれば
不法行為責任を負うことがある

所有権は乙にあるんでしょ？

所有権は移転したんだから、あとは占有権だろ。

>>150
それなら乙に対する責任になるだろ。

不法占拠者丙が存在しても売主甲は何も主張できないの？

>>148,所有権じゃなければ何に基づいて明渡請求するの？

>>155
占有権

鎌田の物権ノート見れば一発でわかるよ。

ところで、憲法８８条では「すべて皇室財産は、国に属する」とありますが、
干拓の８条の説明では「皇室が私有財産をもつことは憲法上禁じられず（８８参照）」と
あります。８８条は「すべて」としているのだから干拓の説明で（８８条参照）を
挙げるのはおかしくないですか？なお、生活費等の私有財産が認められるという
結論はわかっています。ただ、干拓の説明の良し悪しについて教えて下さい。

>>151,176条と１７７との関係

丁に二重譲渡できる。
丙に妨害排除請求できない。
戊に物権侵害に基づく損害賠償請求できない。
という結論って何か違和感がある。
譲渡する権限（処分権限）はあるのに、妨害排除のような保存行為ができないのか？
適法譲渡しうる物を第三者が破壊しても、物権侵害に基づく損害賠償請求がないのか？

>>156 占有はない

>>160
引渡しがすんでるんなら文句はないだろ。あとは登記を移転して金をもらえばすむ話。

>>157
「皇室」と「皇族」は別人格と考えればいいじゃないの？
前者の財産は国に属し、後者の財産は個人所有。
ところで、その鎌田物権ノートには何て書いてあるの？

>>159
物権の帰属主体が賠償を請求すればいいだろ。

１３０のとうり

他人の所有権の侵害を理由になんで損害賠償が得られるんだよ。

不完全物権変動説に立つなら不完全ながら甲にも所有権が残ってるのだから全部可能。
向心力説なら完全に甲には所有権がないので全部不可。

問題文に（所有権は意思表示と共に移転することを前提にします）とあるところ、
（所有権は「完全に」意思表示と共に〜）とあえてしていないので判例通説で
書けというのが題意の気がする。

じゃー何で他人の所有権を譲渡しうるんだよ。

１．を肯定しつつも、
２．３．で甲の所有権を否定する理屈が立てばいいんでは。
出題者もその程度で許してくれると思う。
内田の本では、二重譲渡が可能な理由を「そういうものだ」で済ましている。
不完全物権変動説に立つとしても、二重譲渡の場合のみに限定すればいい。
ってのはだめかな。

>>166
その通り！！

>>166>>167
所有権移転が不完全なだけで、別に前主に所有権が残ってるわけじゃないだろ。

不完全物権変動説は通説じゃないぞ。

>>159
建物焼失に基づく損賠は所有権者がやれば良いのでは。3についてはできるとしても
他の損賠でしょう。
2については妨害排除認めて良いと思うけど。

>>162
レスありがとう。でもそれなら干拓は「皇室が私有財産をもつことは〜」と書かずに
「皇族は〜」と書くべきじゃないのかな？

鎌田は今手元にないけど、鎌田を読んだ上での個人的な理解は>>166に書いたよ。

所有権は侵害されてない以上、占有権に基づく妨害排除請求権以外は認められんだろう。

甲は乙に登記を備えさせるまでは不完全ながら所有者なんだよ。
だから甲も乙も物権的請求権や物権侵害の損害賠償請求が可能なんだよ（当然後者は加害者が一方に支払えば他方に支払う必要はない）。

>>171
あれ？違うっけ？じゃあ通説は？

結局通説がどうなのか不明ですね

>>175
んなわけねえ。じゃあ、移転登記を備えるまでは前主が勝手に損害賠償をもっていってしまうのか？
前主に所有権はないよ。移転したんだから。ただ、移転は不完全で、まだ対抗はできない。それだけ
のこと。

>>176
そんなもんない。

>>165 債権侵害しても不法行為は成立する
債権も権利である以上、「権利を侵害」したといえる（709条）

論理的には>>166。でも妥当な結論に修正して>>172だと思う。
２は甲に妨害排除を認めないと明渡債務が履行できない不利益がある。
３は甲に損倍を認めなくとも別に不利益は無い。

１で自説を明らかにし、２，３で帰趨及び結論の妥当性を考えさせる問題。

対抗できないというのは177条の「第三者」に対して対抗できないということ。
前主はこれには含まれないから当然、前主に対しては所有権移転を対抗できる。

コレが本試験にもし出たら・・・
ありえないか。

はっきり言ってクソ問題ですな

>>179
それは自分の債権侵害が理由であって、他人の所有権侵害とは違うだろ。

>>180
明渡債務の履行を問題にするなら占有回収の訴えで十分だろ。

>>178　じゃ誰に所有権があるの？

>>180
賛成です。
3については原則を修正する不都合性がない。

２．債権侵害も微妙。
建物が燃えたからといって甲の債権は消滅しないと思う。

>>185
意思表示の時点で買主に所有権が移転するのが前提だろ？

もしかしてコレ難問？

>>187
危険負担の問題でつ。

>>184
何説とってんの？なんか独自路線におもえる。

答練の問題か何か？
もしそうなら出題者は解答例を示してよ。

>>191
709条の「権利」とは自分の権利だというのがおかしいか？
それとも、意思表示の時点で所有権移転があるという前提を援用するのがおかしいか？

>>187 おもいきり建物引渡義務は消滅してるんだけど？

あいや〜。見事にスルーされているアルな。
頼みまっせ。
>>113
あるよ。

正権原の要件を満たすからOK

>>193
債権侵害についてではない。「所有権移転が不完全なだけ」という
物権変動について。

>>113
OK

>>195
強制競売により落札人との間で売買契約が成立する。
だから１９２ＯＫ。

>>197
所有権移転が不完全だから177条の第三者には対抗できないというのは我妻説だろ？

しぇいしぇいアル。
もう寝るアルね。

>>184
＞明渡債務の履行を問題にするなら占有回収の訴えで十分だろ。

占有訴権の要件、効果に鑑みて十分とは言えない。

>>202
占有訴権の要件、効果に鑑みて十分だ。

水掛け論って知ってる？

>>202がちゃんと説明すれば済む話だろう。できないのなら、>>202が引き下がればすむ話。

引き下がればって・・なんで喧嘩腰なんだよｗ
理由付けでどちらにでもできるだろ。例えば１年以内との制限付で不十分と思えば>>202。
十分と思えば>>203。もっとも>>203は反論としてお粗末すぎるけど。

結局、>>180が妥当ってことだね。

>>206
そもそも買主が自分でやればいいんだから、別にいいじゃん。

>>206
>>202だけへの反論なら>>203で十分だろう。

>>194
そう、だから乙の代金債務（甲の代金債権）も消滅するかが問題。
危険負担の債権主義の適用を制限したとしても、危険は乙に移っているのかな。

いや、制限説を採れば、乙には危険は移転していないか。
登記は移転していないし、代金も多分未払いだものね。
てことは、債権侵害の不法行為が問題になるわけだ。

427 名前：425 投稿日：04/03/07 13:51 ID:???
だから、マルチって何なんだよ！
真剣にこっちは聞いてるんだよ！
質問スレって書いてあるから質問してるんじゃねえか！

86 名前：425 投稿日：04/03/07 14:35 ID:???
82＝84
全く答えてくれませんね、こんなとこで質問した自分が間違いでした
まぁヴェテのクズはとっととしんどいてください

87 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/07 14:39 ID:???
２ちゃん初心者用ページより
■マルチポストってなぜやってはいけないの？
マルチポストとは同時に同じ質問等を複数のスレッドや板に書き込むことです。
もしそれぞれのスレッドに同内容の解答が書かれた場合、どれか一つの解答以外は無駄骨ですね。
マルチポストは絶対に止めましょう。別のスレッドや板で聞きなおす場合も「この質問は〜〜で聞きなおします」と書いておきましょう。

これ読んでから氏ね

89 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/07 15:53 ID:???
相変わらず、脳内妄想がヒドいな。大丈夫か？

102 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/07 19:33 ID:???
434 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/07 17:38 ID:???
ご教授いただけなかったら幸いでは無く、不幸であり、罵倒します。という論理構成か？

435 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/07 17:41 ID:???
幸いでないことの否定は不幸ではない。もっとも、不幸を排除するものではない。
しかし、このように考えることは、日常用語の論理に論理学の論理を持ち込むもの
であって妥当でない。

102 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/07 19:33 ID:???
>>100
読んでもまじでわからんのですよ。軽く説明してもらえるとありがたいんですけど。
答えてくれなくても荒らしませんから。マルチもしてないです。ちんこの皮もむけてます。

476 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 11:39 ID:???
このスレで「学習上生じた疑義」についての質問がOKなら
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよスレの存在意義がなくならないか？

477 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 11:45 ID:???
なくなりはしないよ。ここで聞くより初学者ｽﾚで聞くほうがまともな回答が期待できるならね。

>>208
だからもうそこまでいくと価値判断でどうにでもなるだろ。
>>209
同じ言葉を反復して反論として十分と思う神経がすごい。

つーかこの話題、解決済みだからもういいや。

語尾を変えるだけで反論になるような立論のおかしさをついたつもりだったのだが。

http://thebbs.jp/sum.html?0/up1/img/1064919998624975.jpg
http://thebbs.jp/sum.html?0/up1/img/1064919891999680.jpg
http://thebbs.jp/sum.html?0/up1/img/1064919869933415.jpg
http://thebbs.jp/sum.html?0/up1/img/1064919645802284.jpg
http://thebbs.jp/sum.html?0/up1/img/1064919422497929.jpg

私の母校、愛媛県東宇和郡城町立高川小学校で行われていた、
裸・裸足運動の様子です。
究極の人権侵害に他ならないと思います。

>>216
勘違いバカ

>>216
小学生みたいですね。

文末を変えるだけで矛盾のない反論になるというのは、つまり理由がないということだ。
理由のない主張に理由をつけて反論する必要はない。

>>220
反論になってると思い込んでるのがきもい

>>221
思い込むとかそういうものじゃないだろ。
ある主張に対してそれを否定する主張をするならそれは反論だ。
そういう意味で使ってるんだが、ご理解いただけたかな？

わざわざageて必死ですね

わざわざageてって意味不明だな。

>>224
自己の正当性は主張しないですよ。
あとは批判なり適当にして下さい。
その間に私は合格しますからｗ

最近ﾃﾞﾝﾊﾟが多いな。

>>226
そんなに自分の事を貶めなくても大丈夫ですよ

>>227
日本語がお上手ですね。

なるほど　なんで盛り上がってるのかと思ったら、
不完全物権変動説の弱点（？）をついた設問か。
口述で主査にいびられそうな問題だね。
「甲には所有権がまだあります」などと答えたら�dでもないことになるかもね。

むしろ漸次移転説の弱点のはずなのにな。

済し崩し的移転説ヽ(´ー｀)ノﾏﾝｾｰ

親子関係不存在の訴えって嫡出否認の訴えと違うんですよね？
親子関係不存在の訴えって何条ですか？
なんか見つからない。

>>232
受験六法持ってないの？

>>233
何それ？

死因贈与ってクソだな。
相続人が取消せるなら、死因贈与という制度に意味ないじゃん。
もーアフォかと。

(　ﾟДﾟ)ﾎﾟｶｰﾝ

死因贈与は遺贈に関する1022条が準用され、書面による場合も取消得る。
そして、取消権は本人及びその特定継承人が行使可能だから(120条)、
相続人は、書面による贈与を被相続人の死亡後に取消しえる。

これでＯＫ？

>>235
独り言を書かないでね

死因贈与というのが何のためにあるのか知らんのか？

>>234
択一受験六法
持ってない香具師いたんだ

>>240
聞いたこともありませんが何か？

>>241
ﾌﾟｯ　ﾂﾏﾝﾈ

>>241
だから答練で合推マイナス１０以上取っちゃうんだＹＯ

選挙犯罪捜査のための投票用紙の差し押さえと投票の秘密
（H9,3,28)に関して、差し押さえは許されるのに対して、

「選挙権のないもの又はいわゆる代理投票をした者の投票についても、その投票が何人に対してなされたかは,議員の当選の効力を定める手続きにおいて取り調べてはならない」
（百選S25,11,9）

これって矛盾しているような気がするのですが、
何がどうなっているのでしょうか？

何がどう矛盾してるの？

>>243
たいてい合推以上ですが何か？

>>246
質問のレベルから想像するに嘘くさいな
脳内か？

>>246
予想どうり（←なぜか漢字変換できない）のレスありがとう

たいてい合推以上の香具師が>>232みたいな質問するかな？

246 名前：氏名黙秘 投稿日：2004/03/08(月) 19:52 ID:???
>>243
たいてい合推以上ですが何か？

246 名前：氏名黙秘 投稿日：2004/03/08(月) 19:52 ID:???
>>243
たいてい合推以上ですが何か？

246 名前：氏名黙秘 投稿日：2004/03/08(月) 19:52 ID:???
>>243
たいてい合推以上ですが何か？

246 名前：氏名黙秘 投稿日：2004/03/08(月) 19:52 ID:???
>>243
たいてい合推以上ですが何か？

246 名前：氏名黙秘 投稿日：2004/03/08(月) 19:52 ID:???
>>243
たいてい合推以上ですが何か？

246 名前：氏名黙秘 投稿日：2004/03/08(月) 19:52 ID:???
>>243
たいてい合推以上ですが何か？

質問です
たいてい合推以上の香具師が以下の質問をするでしょうか？

232 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 18:22 ID:???
親子関係不存在の訴えって嫡出否認の訴えと違うんですよね？
親子関係不存在の訴えって何条ですか？
なんか見つからない。

２４５さん

投票の秘密は守られなければならないとする一方で、
選挙犯罪の捜査の場合は秘密を害してもいい、というのが
矛盾を感じるのです。

選挙犯罪の捜査と、当選無効を調べるものはそんなに質が違うのでしょうか？
（分かりにくくてスマソです）

>>252
それより>>246の真偽が先
ちょい待ってくれ

数週間前からかなり短絡的な人間が常駐してるんだが。
そんなんで司法受かるのか心配になるな。
まぁ人事だが。

>>254
やっぱり嘘ついてたんだねw
たいてい合推以上君って呼んでいい？

�@数人の行為を特定の一人の行為と思い込む
�A誰かの行為を特定の一人の行為と思い込む
�BＡという事実を指摘しているのに、Ｂという事実を指摘していると思い込む。

かなり、法曹としての適正がないと思う。真面目な話。

>>256
それまんま返すよw
煽り文句考えるのに時間かけすぎ

で、たいてい合推以上ってマジ？
取引しようぜ
答練の点数聞いたら煽るの止めるけど、どうよ？
いい話と思うけど

どうしてこのバカはいくら説明しても相手が複数だということを理解しないのか。
実務では、こういう場合拉致があかないので、内容証明通知後、訴訟となる。

今更信用できんか？信じろってば
１日１５時間使えるとして１０時間勉強しても５時間フリーだぜー

つまり>>259は>>246と別人で一番の早さスレの>>7とも別人って言いたい？

>>259
どこいった？

>>232みたいな質問をたいてい合推以上の香具師がするでしょうか？

232 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 18:22 ID:???
親子関係不存在の訴えって嫡出否認の訴えと違うんですよね？
親子関係不存在の訴えって何条ですか？
なんか見つからない。

246 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 19:52 ID:???
>>243
たいてい合推以上ですが何か？

このスレで質問に答えてる香具師等よ
質問してる香具師に言われてるぞ

477 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 11:45 ID:???
なくなりはしないよ。ここで聞くより初学者ｽﾚで聞くほうがまともな回答が期待できるならね。

>>244,252
矛盾しているように感じるのは当然です。
投票の秘密と捜査の必要性は矛盾するから、それをいかに調整するかの問題。

俺から見たら>>259と>>246と一番の早さスレの>>7は同一人物としか思えんがどうよ？

>>259は分裂病か？

>>246と>>259と一番の早さスレの>>7（勘違い初学者）は同一人物と思うが別人だったら
どれとどれが別人が答えてみ

232 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 18:22 ID:???
親子関係不存在の訴えって嫡出否認の訴えと違うんですよね？
親子関係不存在の訴えって何条ですか？
なんか見つからない。

246 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 19:52 ID:???
>>243
たいてい合推以上ですが何か？

255 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 21:01 ID:???
>>254
やっぱり嘘ついてたんだねw
たいてい合推以上君って呼んでいい？

259 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 21:25 ID:???
どうしてこのバカはいくら説明しても相手が複数だということを理解しないのか。

入門講座受けてない香具師がたいてい合推？

つまり、私>>7は、やたら叩かれているし、偽者まで出てしまったので
このままでは回答を得る事が出来ないと思ったので
あえて煽る感じで回答してみて（>>23）
もし間違いなら反論が来るし
間違いじゃなかったら反論はこないし（>>28のように肯定されるとは思わなかった）
という事で、どちらにせよ一応の回答は得られるのです。
結構、頭使ったでしょ？

予備校の入門講座は受けていませんよ。
受験新報、合格者のサイトと２ちゃんでの知識しかありません。

不能犯について質問です。
致死量にわずかに満たない毒を飲ませた場合の具体的危険犯説のあてはめで、
致死量にわずかに満たないことを一般人も行為者も認識できないのでわずかに
満たないことは基礎事情からはずれる結果致死量に達する毒が混入してることが
基礎事情になるので未遂犯になるという主旨の論証がペースメーカーであったの
ですが意味がわかりません。
どうしてわずかに満たないことが基礎事情から外れると致死量に達してることが
基礎事情になるのでしょうか。
教えてください。

一般人なら致死量、つまり、人が死ぬであろうと考えるだけの量の毒を
飲ませたと考えるから、基礎事情になる。
客観的には致死量に達しないが。その差分を基礎事情に考慮するかの
問題だろ。
一方で一般人も行為者も認識できない事情は基礎事情としないんだから、
致死量の毒であることが基礎事情になる。

>>268
なにが「答えてみ」だよ・・・
ぶっとばすぞおまえ。

>>244
選挙犯罪の方の判例は投票の秘密の侵害がないと認定したから、二つの判例を
単純に並べて比較することはできないけどね。

>>271
一般人なら致死量の毒を飲ませたと考えるから致死量の毒が混入していた
ことが基礎事情になるということですか？
てことは、わずかに致死量に満たなかったことは基礎事情とならないとい
うことは別に書かなくてもいいということでしょうか？
一般人なら致死量の毒を飲ませたと考えるから致死量の毒が混入していた
ことが基礎事情となる。そして、これを基礎事情とすると・・・
てな感じで書けば十分な気がしますが、この理解でいいですか？

「毒薬を飲ませる」というのが基礎事情で、
「致死量に満たない毒を飲ませる」という事実を
基礎事情としてはとりこまないということなんじゃないか。

というか判例の理解が間違ってるような気がする…
どちらの目的にしても投票の秘密は不可侵のはず。
違ったかな。

違います

俺も投票の秘密は不可侵だと思っていた

もちろん不可侵だけど、差押はできるよ。

だから、
>>252
の理解は間違ってるだろ。

法律ってわけわかんない。。

２８１はニセモノ。ナポリ君のトリップがばれただけ。

思い込むとかそういうものじゃないだろ。
ある主張に対してそれを否定する主張をするならそれは反論だ。
そういう意味で使ってるんだが、ご理解いただけたかな？

↑すごい生理的にだめ。こういう人。

確かにキモイ。「ご理解いただけたかな？」

>>234は俺だが>>232は俺じゃないぞ。

一行レスしかつけられないクセに沢山文字を書いてる人に対して生意気なんだよ
なんでそんなに叩くんですか？ひょっとしてわからないんですか？ﾌﾟｯw
答えられない奴ほどよく吼える。
さすが２ｃｈ

つまり、私>>7は、やたら叩かれているし、偽者まで出てしまったので
このままでは回答を得る事が出来ないと思ったので
あえて煽る感じで回答してみて（>>23）
もし間違いなら反論が来るし
間違いじゃなかったら反論はこないし（>>28のように肯定されるとは思わなかった）
という事で、どちらにせよ一応の回答は得られるのです。
結構、頭使ったでしょ？

予備校の入門講座は受けていませんよ。
受験新報、合格者のサイトと２ちゃんでの知識しかありません。

自己の正当性は主張しないですよ。
私にとっては、回答を得られるか否か、それが全てです。
手段を選ばないとは言いませんが
私は回答を得られたので、万事ＯＫです。
あとは批判なり適当にして下さい。
その間に私は合格しますから。

>>285
サンクス。ご理解いただけたかな？ 君とも別人ですね。煽って悪かった。
>>272
そんな返レス初めて見た
弱いんだろうな
で、>>286のどれがおまいのレスで、どれが別人のレス？
今年初受験は間違いか？

ふー、今日も日が昇るかぁ

法科大学院ってその大学を卒業してなくてもいけるんですか？

>>289
君は基本的に大学院に大学を卒業しなくてもいけると思うのかね。
ご理解いただけたかな？

>>290
ば〜か

>>290
「その」大学という質問だぞ。

三 振 の 美 学 。
ご理解いただけたかな？ せっくす。

「行為者が完全に正当防衛だと認識した以上、一般人が違法性を意識しうる事実の認識
がないので故意は否定される。」（前田説）の意味が分かりません。一般人が正当防衛
だと認識するような状況ではなかった場合を検討しつつ説明お願いいたします。

「正当防衛という認識」があれば故意がないって変だな、「正当防衛を基礎づける事実の認識」
じゃないのか？ちなみに前田説における「一般人」は構成要件や違法性阻却事由の要件を知って
いるものと思われる。

ま、実質的故意論なんて流行らないから、やめたほうがいいよ。

>>295
正当防衛を基礎づける事実の認識です。もう少し詳しく説明してもらえますか？
お願いします。

>>295
種村直樹はほんとに消えて欲しい！！
鉄道雑誌で上野市駅のことをひどくバカにしてやがる！
自分の立場を勘違いしてるんじゃないのか？？
ご意見番気取りしやがって。いいかげんにしろ。
あそこまでクソに書かれると三重県人として絶対許せない。
県は違えど先日は養老のことをここまで言うかというぐらい扱下ろしていた
お願いだからこの近辺には来るな！！
ていうか存在自体消えてくれ！！みんな怒っているぞ

ところで新聞で非嫡子の表示が無くなるらしいけども
これって、司法試験には関係してきますかね。

今のとこら関係はないでしょ。

>>294
典型的なのは誤想防衛
行為者が完全に正当防衛だと認識した場合というのは
たいがい、一般人からみて違法性を意識しうる事実の認識あるといえる（と前田は言う）
（つまり素人仲間の評価と言う問題）
だから、違法な事実の認識である故意は否定される

投票の秘密についてお伺いしたものです。
おっしゃるとおり、投票の秘密と差し押さえは
別次元で考えられますね。
ありがとうございました。

この問題解けますか？
http://webcity.jpn.org/web2/select/saiban.html

民法。

債務不履行の過失相殺が必要的なのに対し、不法行為の過失相殺が任意的なのはなぜでしょうか？
どのような趣旨の違いがあるのか教えてください。

不法行為において過失相殺を認めると、被害者が現実に十分な賠償を得られない
可能性があり、報復を呼ぶ可能性があるから。

なるほど。

＞被害者が現実に十分な賠償を得られない
＞可能性があり、報復を呼ぶ可能性があるから。

これに関しては、不法行為における損害賠償請求を受動債権にして
相殺してはならないというところの趣旨として知ってましたが、過失相殺も同じ趣旨を及ぼすのですね。
あまり相殺は認めてはならないという方向、ということですね。ありがとうございました。

うーん　間違ってはいないと思うけど･･･

>>306
不思議な思考をするね。

東大スレはどこですか

債務不履行の場合は、両当事者とも契約関係にあるので、不履行する側に過失があるのは当然としても、
された側にも過失があるのであれば、公平の見地から、相殺すべき。
もっとも不法行為の場合は、両当事者に何ら契約関係はなく、上のような要請よりも、被害者の充分な
救済のほうが重んじられる結果、相殺は任意的。

両者に違いはないというのが通説。被害者保護云々というのは不法行為債権を
受働債権とする相殺の禁止の話。

民法の他人物売買についての質問です。

他人の物を売る場合には、他人の物を自己の物として売る場合
と他人の物を他人の物として売る場合が考えられると思うのです
が、前者も後者も他人物売買なのですよね？
そのあたりが、基本書にはっきりと書いてないうえに、Ｓシリーズ
を読んだら、他人の物を他人の物であることを前提として売買す
る場合には、561条の担保責任の適用はない旨の記述があった
ため、他人の物を他人の物として売る場合は、他人物売買では
ないということなのかと疑問に思い、とても気になっています。

よろしくお願いします。

220 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 15:16 ID:???
文末を変えるだけで矛盾のない反論になるというのは、つまり理由がないということだ。
理由のない主張に理由をつけて反論する必要はない。


221 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 15:18 ID:???
>>220
反論になってると思い込んでるのがきもい


222 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 15:22 ID:???
>>221
思い込むとかそういうものじゃないだろ。
ある主張に対してそれを否定する主張をするならそれは反論だ。
そういう意味で使ってるんだが、ご理解いただけたかな？

>>312
他人の物を他人の物であることを前提として売買する場合→代理制度
→自己に権限があるかないかで有権or無権（表見）と考えられる
→561条の担保責任の適用はない。

と思うのですが・・・。

そういう場合は名前欄に３１２と入れれば？
自作自演しなくても答えてもらえると思うけど

他人の物を他人の物であることを前提として売買する場合でも
他人物売買だよ。Ｓの記述を見てないから分からないけど
他人の物を他人の物であることを前提として売買する場合
ほっとんど履行不能は債務不履行で処理されるから
判例を前提とする限りこっちを追及されるので
561以下は活躍しないことにはなるね

>>314>>316
ありがとうございます。

>>314
すいません。私の書き方が悪かったようです。
他人の物を他人の物であることを前提に、その他人の代理人として売買する場合
が、代理制度の問題だということはわかります。
他人の物を他人の物であることを前提に、その他人の代理人としてではなく売買
する場合が、他人物売買なのかどうかが気になっていたのです。

>>315
314さんと私は別人です。

>>316
なるほど、Ｓシリーズの561条の担保責任の適用はない旨の記述は、他人の物を
他人の物であることを前提として売買する場合でも他人物売買だけれども、561条
で処理される場合は、ほとんどないという意味だったのですね。
ご指摘のとおり、Ｓシリーズにも「売主が買主に他人に属するものを取得して買主に
移転することを約束したならば、約束が果たせない売主は債務不履行による損害賠
償をしなければならない」と書いてありました。

失踪宣告後に本人に対してなされた確定判決は相続人に対して効力がないんですか？
ということは、
死亡後に本人になされた確定判決は相続人には影響はないということですか？

１、「法人の被用者がした職務権限外の取引行為によって法人に不当利益が生じた場合において、その被用者が職務権限外の行為であることにつき悪意であるときは、その法人は、悪意の受益者として不当利得返還義務を負う。」は、誤りですが、

２、「法人について、即時取得の成否が問題となる場合において、その善意無過失の有無は、法人の代表者について決すべきであるが、その代表者が代理人により取引をしたときは、その代理人について決すべきである。」は正しい。

３、「公益法人の理事から代理権を与えられた被用者が他人となした法律行為につき錯誤があるときは、法人は錯誤による法律行為の無効を主張することが出来る」は正しい。


上記三つの見解において、１、が誤りなのが、何となく分かるようなわからないような気がします。解説には、法人の代表者が法人の排他的管理権者だから、とあるのですが・・・・

前提として、入門段階では、定義、趣旨、条文、要件、効
果、判例（講義に出てくる程度でいいです）を人に教えてあげ
られる位に押さえておいて下さい。
私の採っていた勉強法でやっておいて良かったと思うのは、
２日目には１日目の復習とその日の勉強、３日目には１日目と
２日目の復習とその日の勉強という上塗り方式。量が多くなっ
て来たら、１日目から１０日目までと１０日目から２０日目迄
の２回に分けるといいですよ。
さて、他人物売買と代理との違いですが、当該売買契約の効
果帰属主体で分けるという理解の仕方はどうでしょうか。
つまり、所有者a、売主（代理人）b、買主cがいたとします。
他人物売買であれば、契約の効果帰属主体はｂとｃですから、
ｂは売主として以後aから所有権を取得してｃに移転する義務を
負うことになります（560条はこの義務を規定しているのです）。
そして、これが出来ない場合のために売主の責任として561条の
担保責任が規定されているのです。
以上に対して、代理の場合はｂはaに代わって売買契約という法
律行為を行なうだけで（代理人行為説、通説）、契約の効果はaとc
に帰属します。契約主体は飽くまでaとcなのです。ですから、以後
引渡義務を負うのはｂではなくaなので、560条の様な規定は置かれ
ていないのです。その代わり、代理権もないのに勝手なことをした
ことに対する制裁を課して取引の相手方を保護するために、117条の
法定責任を課したのです。
なお、誤解のない様に316番さんの補足をしますと、「他人の物を
他人の物であることを前提として売却する場合も他人物売買である」
というのは、上記の理解を前提に「現段階では他人の物であるけれど
も（従ってこれを前提として売りますが）、560条の規定に従って当該
物件の所有権を取得し、貴方に移転することを当該売買契約上、お約束
します。」という意味に理解して下さい。

３は錯誤無効主張しえるのか？
代理権が与えられているから、代理人(つまり被用者)において決せられるのではなくて？

>>319
1について
善意悪意の判断は本人（法人では理事）を基準に判断しますので
例え被用者が悪意であっても本人において善意悪意を判断汁

事実認識に誤解があって嘘を言ってたら申し訳ないですが、
民事訴訟法に関わる問題だとも言えます。なので、勉強がそこ
まで行っていないのなら現段階では放置していても大丈夫です。
民事訴訟法の勉強まで行っていなければ、以下の話は無視し
て大丈夫です。
（失踪宣告により訴訟の当事者である本人が死亡していること
を前提に本人の社会生活関係を処理すること（失踪宣告制度の目的）を
前提とすると）、民事訴訟法上は当然承継といって相続人が訴訟を承継
します。
ただ、訴訟上で攻撃防御を尽くす機会もないままに実体上の権利関係の
変動の効果を持つ判決の効力を受けさせるわけには行かないので、相続人
が訴訟上で攻撃防御を尽くしていたと認められる場合に判決の効力を及ぼす
という処理をすることになります。

こんな感じでいいですかね？

刑法の択一の問題で質問させて下さい（過去問Ｈ８−５１より一部抜粋）

事例：甲はその日拾った他人のキャッシュカードを、現金自動支払機に挿入し、
偶然知った暗証番号を押したが、落とし主が紛失届を提出していたため、現金を
引き出せなかった。
見解：行為時に行為者が認識していた事情及び一般ならば認識しえた事情を基礎に、
一般人が結果発生の危険を感じる場合に未遂罪が成立する。

この事例につき、この見解にたった場合、窃盗未遂罪が成立し得るか？

>>324 続きです。
辰巳の過去問では成立し得るとしています。しかし、私は成立しないと思います。
確かに、行為者は暗証番号を知っているので抽象的危険説にたてば、砂糖を毒薬と
勘違いしている場合と同じように考え成立する、と思います。
しかし、具体的危険説（この見解）にたてば、行為者が認識していても客観的事情
が必要なので、行為時に実際の暗証番号と異なる以上基礎事情と考えられないのでは？
また、偶然暗証番号を行為者が知っていただけなので、一般人にも認識し得ないの
では？
よって暗証番号が分からないカードでは危険性はなく、窃盗未遂罪は成立しないの
では？　ただ、問題が成立するではなく、成立し得る、としているの気になりますが
・・・。もし、宜しければどなたか教えて下さい。

>>325
考え方としてはむしろ、暗証番号うんぬんよりも「とし主が紛失届を提出」
することを、行為者ないし一般人が認識しうるか否かのように思うが如何だろうか。

>>324 325 続き　
もうひとつ関連して質問させて下さい。
後、これも３２４と同じ択一の問題の事例の抜粋です。

事例：甲は勝手に持ち出した友人のキャッシュカードを、現金自動支払機に
挿入し、暗証番号として友人の電話番号を押したが、暗証番号と一致せず、
現金を引き出せなかった。

この事例につき、先ほどの３２４の見解（具体的危険説）に立った場合、
現金の窃盗未遂が成立し得るか。
辰巳の解説では先ほどの質問も、この質問も行為者が認識していた事情から
危険性ありして成立し得るとしています。
でも私は３２５と同じように考え、行為時に実際の暗証番号と異なる以上
基礎事情としては暗証番号の分からないカードになるのでは？
ただ、一般人から見て友人の電話番号は認識し得るので、これを基礎事情
に危険性はみて認められ、窃盗未遂罪が成立し得ると思います。
　
私の見解は誤っているでしょうか？教えて下さい

>>324
326さん、ありがとうございます。
もう少し詳しく教えて頂けないでしょうか？

まずは問題文の読み方として、以下の点を気を付けて下さい。
見解として与えられた見解に自分が勉強熱心であるが故に
知った事実を付け加えてはいけません。
つまり、324さんの挙げた例で言えば、確かに具体的危険説
は客観的にも事実として存在しなければならない云々というこ
とを挙げています。
よって、問題文では挙げられた見解の後に括弧書きか何かで
具体的危険説をいうと示されていれば、324いや325さんの見解
で正解になります。
しかし、問題文に（見てませんがｗ）具体的危険説をいう旨の
指定がないのであれば、そのまま当てはめて下さい。

それから本問の場合ですが、若干○×の判断を下す部分を見誤っ
ている気がします。
つまり、本問では（問題文を見てないのにごめんなさい＾＾；）
引き出しストップがかかっている事情を基礎事情として取り込むなら
未遂罪不成立。取り込まないなら未遂罪成立と答えを導き出します。
そして、引き出しストップがかかっている事情は客観的には存在し
ても行為者にも一般人にも認識できないのが通常なので、基礎事情と
しては取り込まずに未遂罪の成否を判断します。
そうすると、単に他人のカードを暗証番号を知っている状態（これ自
体はたまたまであれ客観的にも存在しますよね？）で引きだそうとして
いるのですから、一般人の目から見て現金が引き出される危険性があり
ますので、未遂罪成立と判断します。

こんな感じでいいですかね？

すいません。以下削除です。
「よって、問題文では挙げられた見解の後に括弧書きか何かで
具体的危険説をいうと示されていれば、324いや325さんの見解
で正解になります。
しかし、」

>>324
326さん、ありがとうございます。
出来ればもう少し詳しく教えて頂けないでしょうか？
宜しくお願いします。

>>328
詳しくというか、あなた問題を読み違えてませんか？
324の問題は暗証番号自体は正しいものであることを前提として
紛失届によって引き出しできない状態になっていることを
行為者ないし一般人が認識しうるか否かということでしょう。

認識しうるとすれば→引き出しできないことが基礎事情になります。
これが基礎事情に入れば、そもそも引き出せないわけですから
一般人が危険性を感じることはないので不能犯です。

この問題では「落とし主が紛失届を出し、引き出せない」ことを
行為者も一般人も認識しえない（一般人は引き出されてしまうと危険を感じる）
と考えるべきなんでしょうか。

書き込みが終わったときに他の方とかぶっていたらごめんなさい。
327さんの言う通りだと思いますよ（この辺りが「択一だなぁ。」って
感じがしますｗ）
この場合に危険性ありと認めるためには、単に電話番号を知っていたと
いう事情だけでは足りないという気がするからです。論文で出すと結論が
分かれそうですねｗ
銀行のatmが3回までという事情や生年月日や記念日の日付を暗証番号と
して用いることの方が世間では多いという事情まで考えると、抽象的な危険
の域を脱するためには、「友人がパスワードとして電話番号を良く用いる」
という事情を知っていて初めて具体的危険性ありと認定することも可能だと
考えられるからです。
ただ、本問では他の肢との比較で答えを導き出すということになると思い
ますよ。

>>324
329さん、ありがとうございます。
問題文に余計な憶測をつけないことはおっしゃる通りです。
ただ、この不能犯においては他の過去問で客観的事情を当然に考慮して
解かなければ解けない問題があります（例えば、Ｈ３−５０の問題）。
もし、客観的事情を抜けば抽象的危険説と同じかそれよりも広い範囲で
未遂犯が成立することになります。
だから、私は客観的事情を考慮していたんですが・・・・・
なんにせよ３２９さんそれ以外にも詳しく教えて頂きありがとうございます。
ただ、まだ私が理解できていないのでもう少し考えてみます。

もっと砕けて書くと

「キャッシュカードを盗まれたらすぐに紛失届を出すのが当たり前だろ！」
というのが判断基準としての一般人なのか
「キャッシュカード盗まれたってすぐ紛失届なんかださねーよ」
というのが判断基準としての一般人なのかということで

刑法学者（判例？）の考える判断基準としての一般人としては
後者ということです。
じゃないと具体的危険説からは窃盗未遂にならないので。

何にせよ、金持ちのための司法試験制度改革で能力（勉強面以外でも）の
高い人が数多く葬り去られる中、勉強できる環境にあるのは恵まれているん
だよ。
自分を支えてくれる色んな人に感謝して、そして予備校の談話室で他人潰し
を兼ねた井炉端会議に熱中しているボンクラを尻目に頑張って合格して下さい。
一言あげよう。
「どんなに負けが分かっていても最後まで絶対に諦めるな。」
（とある任侠マンガのせりふよりｗ）

さらに「気づかなかったら紛失届を出す機会すらない
ので紛失時から届出時まで多少の時間的間隔がある。」
という事情も付加事情としてあげられますよね。

３３２さん、再度の書き込み本当にありがとうございます。
大変詳しく教えて頂いたのでおっしゃることは理解できます。
ただ、３２７の問題もみて欲しいのですが、３２７の問題と３２４の問題は
どちらもＨ８−５１の同じ問題にあります。
そう比べると、行為時における本当の暗証番号と、行為者が認識している暗
証番号は鍵になると考えたんですが・・・
また、不能犯と解すると、辰巳発表の６０．６％の正解率の解答が誤りにな
ってしまいます。
気になるのはやはり成立するのではなく、し得るとしている点でしょうか。

>>337
そうですねー。
判断基準としての一般人という規範的概念をどのようにとらえるかというのは難しいですね。
過去問を何度か回しても、この問題はスッキリとはわかりづらいので
答えを覚えるしかない（というか、同じ問題はでないでしょうけど・・）
論文で出たら、具体的危険説を採る人でもあてはめで結論は分かれますね。

３３２さん、再度の書き込み本当にありがとうございます。
おっしゃることは大変詳しく教えて頂いたので理解できます。
ただ、３２７の問題もみて欲しいのですが、３２７の問題と３２４の問題は
すべてＨ８−５１の問題にあります。
そう比べると、行為時における本当の暗証番号と、行為者が認識している暗
証番号は鍵になると考えたんですが・・・
また、不能犯と解すると、辰巳発表の６０．６％の正解率の解答が誤りにな
ってしまいます。
気になるのはやはり成立するのではなく、し得るとしている点でしょうか。

今会社なので問題を見れないのよ＾＾；
要するに2001年度の受験で引退した6回受験のベテラン組みよぉ。
ただ、18：00までならいるから、問題文の事例を教えて。
重要論点で悩んでるのは分かるからこっちでも出来る限り考えて見るよ。
ただ、ネットなんかに顔出してずに勉強せぇよぉ。ｗ
今年頑張れ！

>>340
なるほどー。
問題文末尾の「し得る」はくせものですね。

この問題では、『判断基準としての一般人』をどのように捉えるかによって
結論は不能犯と未遂犯のどちらにも転びうるので
327の問題も、一般人のとらえ方によって未遂犯となる可能性はあり、
「し得る」で窃盗未遂＝○と考えられますね。

220 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 15:16 ID:???
文末を変えるだけで矛盾のない反論になるというのは、つまり理由がないということだ。
理由のない主張に理由をつけて反論する必要はない。

221 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 15:18 ID:???
>>220
反論になってると思い込んでるのがきもい

222 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 15:22 ID:???
>>221
思い込むとかそういうものじゃないだろ。
ある主張に対してそれを否定する主張をするならそれは反論だ。
そういう意味で使ってるんだが、ご理解いただけたかな？

341さん、今、遅いタイピングをしてやっと問題を全部を掲示板に載せよう
としたのですが、失敗しました。もしよろしかったらまたＨ８−５１の問題
を見て下さい。
342さん、いまいち分からないことがあります。薬剤が入っている瓶がたくさ
んある中で毒薬が入っている瓶がひとつだけあり、そのことを行為者だけが
知っていました。というような場合は一般人には認識し得ないとして、行為
者が特に認識していた客観的な事情として危険性の判断をする、と思います。
とすれば、３２４の事例でも偶然知ったそもそも一般人は暗証番号を認識し
得ず、暗証番号を知らないキャッシュカードを使用したことが基礎事情とな
り、落とし主が紛失届を提出したかどうかは関係なく、一般人から見れば
危険性はないのでは？
ただ、一般人も偶然でも暗証番号を認識し得るし、かつ落とし主が紛失届け
していないとも認識し得るので窃盗未遂は成立し得る。
このように理解したのですが、いかかでしょうか？




　

>>343
コピペに対してあれだが、彼の理屈では
「当事者の合理的意思に反し妥当ではないとも思える。
しかし当事者の合理的意思に反しだとうである。」
ていうのも立派な反論になるんだろう。

ご理解いただけたかな

リアル厨房みたいで笑えるから貼ってる

３４４は３２４です。
誤字脱字があり、句読点も適切ではなく読みにくく申し訳ございません。
３４４の件ですが、３４２さん以外でもし教えて頂ける方はお教え下さい。
また、３２４以降、私の質問の件ばかりになり、不快感を抱いた方、申し訳
ございません。後もう少し質問させて下さい、宜しくお願いします。

>>319です。
法律行為における善意悪意は、実際に取引をしたもの＝代理人（被用者）の善意悪意を判断するのに対し、不当利得のときは、法人の代表者＝理事の善意悪意を判断する・・・ってのが、どうもしっくりこないのです。

そうだね。近くの本屋さんに置いてれば見とくよ。
んで344の記述だけど、344さんの論法だと以下の様に
なると思うよ。
つまり、「とすれば、一般人には認識し得ず、かつ暗
証番号も知らないキャッシュカードであるものの、行為
者は知っており、かつ客観的事実としても行為者の認識した通
りの暗証番号のキャッシュカードであるという事情を基礎事情
として」判断してみて下さい。
そうすると、行為者も一般人も知り得なかった紛失届が出さ
れていた事情は取り込まないという点とを合わせて考えると、
やはり未遂罪が成立するという結論になるんだと思う。

こういう場合は（既にやってると思うけどｗ）とりあえず置い
て日にちが経ってから改めて表に出てたばこを吸いながらゆっくり
頭を回している時間に考え直すと「なんでこんなことで悩んでたん
だ！？」って事がよくあるよｗ
今の時期は論文に追われ、択一答練も本格化し、疲れる時期だから
よくあることさ。
さ！明日からバリバリ勉強して合格してくれー。
熱心でまじめな奴は好きなので陰ながら応援してるぞー！

３４９さん、たくさん質問を答えて頂いた上に、アドバイスまでして
頂き、本当にありがとうございます。
今年、合格できるように頑張ります。
また、何かございましたらお教え下さい。
それでは、失礼いたします。

悪いんだが、長文レス連発するのやめれ。
コピペ厨が暴れてるかと思った。
それに見づらい。質問も回答も簡潔に。
論文試験も冗長に書くよりは簡潔に書くことが必要だと思うぞ。

>>320
ありがとうございます。
ご指摘のように他人物売買と代理を契約の効果帰属主体で区別してみると、
その後の効果の説明も含めて、すんなりと理解し暗記することができました。

ｽﾏｿ＾＾；
受験生の時、優秀答案（憲法）を伊藤真の解説で取り上げられた時に
「この程度の量なら加点事由だが、あまり真似しない方がいい。」と
言われたのを思い出したよｗ
私の答案は戦車型らしいｗ

いいよ。今は暇だしｗ
それから、「お教え下さい。」なんて立派な人じゃないから＾＾；
しばらくはのんびりする予定なのでまたこの2チャンで話そー。

民法で質問です。
甲が乙からタンスを購入したが、乙が部屋に運び入れるときに壁を傷つけた
場合、債務不履行であると同時に不法行為でもあると思うのですが、乙が甲
に対する損害賠償債務を甲に対する代金債権と相殺する旨主張したときに、
甲は乙の損害賠償債務が不法行為に基づくものであるとして相殺を拒否する
ことはできますか？

>>348
法律行為においては取引の側面があるから
代理人が一つの基準になる
もっとも102条から本人の主観も十分に影響する

他方、不当利得は財貨の帰属の調整だから、財貨のあるところの主観が
第一の基準になる

民法の質問というより民事訴訟法の質問という気がします＾＾；
まず、訴状の請求原因欄に債務不履行を理由としているだけか、不法
行為も挙げているか等（請求の選択）によって、相手方の過失相殺の抗
弁が通るか通らないかも決まると思いますよ。
次に、不法行為の過失相殺を認めるかどうかは裁判官が任意に決める
ので、乙は裁判官に過失相殺を考慮しない様に促すことは出来ると思い
ます（申立とはちょっと違う気がします）。
こんな感じでよろしいか？

>>357
ぜんぜんだめ。馬鹿な回答は有害だからやめてください。

判例が出てる筈だけど、判例の事案をちゃんと読んでみるのも
良いかも知れないね。

>>357
「民事訴訟法の質問」まではあってる。
そのあと、だめ。355は「過失相殺」なんて聞いてない。
「訴訟物」の話し。後は考えろ。

>>360
おまえもぜんぜんだめ。民訴の話じゃない。この場合に不法行為として認めてよいのか、
認めたとして、不法行為債権だからといって常に相殺が禁止されてよいのかという民法上
の問題。

そうです。過失相殺は関係ありません。とんでもない間違いでした。
おっしゃる通り有害な回答でした。申し訳ない。ｍ０ｍ
んで、債務不履行だと相殺が許されるのに不法行為なら許されないのは
なぜか？という疑問でしょうか？
そうだとすれば、あくまで趣旨も違う別問題だとして不法行為を請求原
因として挙げてくるなら認められないですし（509条）、債務不履行の場合
には認められるとして良いと思いますよ。こちらが通説的な考え方と思いま
すので、択一ならこれに○を付けると思います。
逆に、債務不履行として相殺を認めてしまえば509条の趣旨を没却すると
か言って否定に解釈してもいいんじゃないですか？論文なら許されると思い
ますよ。
以上の問題って、過失相殺の問題も含めて「債務不履行と不法行為の違い」
とかのお題目で論文一行問題対策として用意すれば対処できると思いますよ。

民法と民事訴訟法を合わせた問題に解釈すれば、以下の通り。
1.実態法上は362の通り。
2.訴訟法上は旧訴訟物理論を採るか、新訴訟物理論を採るかの問題。
通説、実務は前者で動いているので、こちらを採ります。

以上、刑法と刑事訴訟法の繋がりの様に民法と民事訴訟法でも
実態法上の問題を実態法の中で解決するのか、訴訟法上で解決で
きるので実態法上での処理は不要と考えるかの違いを問うている
のでしょうか？

>>361
お前馬鹿だろ。
お前の言っているのは前提論点。
解答は362でよし。
問題はその先だろ。

馬鹿同士仲良くしろw

つうか、司法試験の上級者ってなに？合格者じゃないの？
合格してなければ、上級者より初学者の方が全然。。。。。

質問の趣旨は361に捉えるとして。。。
考えたことないぞｗ
不法行為での相殺を条文があるのに否定するには、
かなりの説得力が要るよ。趣味に止めた方が無難だと思う。
あえて疑問点を出すなら、物損か人損かで疑問を出すと
かかな・・・。論文で出てても論点としてあげて書かない
と思う。

ある意味では賛成。ｗ
でも馬鹿な会話の中からでも情報を取捨選択するのも一興ｗ
それを用いて理解まで出来ればさらに一興ｗ

刑法です。お願い致します。
以下、事例です。

暴力団Ｘ組長甲は対立組織の組員と思われるＡ（いわゆる武闘派）を
恐れている。
そこで、甲は乙に対し
「私を警護してくれ。いちいち上の者の指示が指示をしなくても、
臨機に判断し、私の身を守れ。」
と指示した。
乙は甲の申し出を了解し、拳銃で武装した方が良いと考え、
知人から拳銃を入手、入手したことを甲に報告した。
乙が事務所で甲の警護にあたっていたところ、
甲宅の留守番をしていた組員から
「Ａらしき男が組長宅付近をうろついている。」との連絡が入った。
乙はこの機会にＡを制圧しようと思い、甲に断ることなく、
拳銃を携帯したまま、甲宅に急行し、甲宅の裏口付近でＡを発見した。
Ａは乙に気付き、Ｘ組関係者が襲撃したものと思い、
乙に切りつけるべく日本刀を抜こうとした。
乙はこのままでは我が身が危ないと思い、
拳銃を取り出す余裕がなかったので、とっさにＡに体当たりした。
Ａは転倒、頭蓋骨骨折の傷害を負った。

甲および乙の罪責を論ぜよ。

長くなりすいません。
一応、基礎は勉強したつもりですが、
論点がだしきれていないような気がします。
特に、甲の罪責、乙が拳銃を使用しなかったこと
がどのように反映されるのかがわかりません。
ご助言よろしくお願いします。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ヽ　　　　　　　　　　　　,r'',,,,,,,,,,､､､､,,　　　 ;;从;;　　　::::ヽi{
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　　　い　　面　　す　　息　　　　　ヽ　　　　　　 ,､-',,､-､,,,ﾉt,,,;;;;,,,,,,,,,,r'",,,,､::::　｀'ヽ ::~'ｰ､::::: ）　　ﾚ┌┼-､
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　）　　　　　（ ,,､',;ｬテｧ;ｰ ､,,'ｭ{;;ミt'ﾐ;ｧ ､､,,,,,,,　ﾞ'　ﾞ ミ;;r''（,　　　　￣
　　　や　　倒　　る　　を　　　　　　/　　　 ,,､-'~ ,"~´(´ﾍｰ　 =　);;;;;;;;｀￣￣´　 ｀'::::　　;;}r''､:）　 ｰ┼ｰ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（　　　 ,'j,,､ '",､-'";;､~~~~'''''''ｰ-;;;;'ｰ､´´´´　　 ::ミ;;　　　〈.　　 r┼ﾉ-､
　　　だ　　で　　の　　　　　　　　　 ＞　 ,r'　 '";;;､ '"　ｰ｀~-｀'''ｰ-ミ､;;;,,､､　　､:::　~'ｰ､　ミﾐ:::ヽ　└"　 ノ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　r'~,,,､､､'､､;;kii';;;;='ｰ―ｰｰ---=~､､;;;;;-;;~''';;;;､,~' ､::::....~'ｰ､ミ/　　ｰ┼ｰ
　　　　　　　　　 も　　　　　　　　 j ＠),,))､-''"-､＿,,,,､-ｰ――----､､~~''''''ｰｰz'-､,,,　　　ミ:ｲ　　 r┼ﾉ-､
　　　　　　　　　　　　　　　　　　,'" ,,/;;;,,,,,,,／　:::::::::::::::::::''''''''~~~ '''ｰ- ､::::::::::'''　　　　｀｀''　~ '､　　└"　 ノ
　　　　　　　　　　　　　　　　 ,,,,jr-ij　ヽｰ'　　　　　　　　　　　　　　　　　~'ｰ::: '''"　　~'三ﾆｰ'''）　　　∫
　　　　　　　　　　　　　　,､ '~''',,､-i{,;ii　　　 i|从　　　　　　　　　　　　　　 ,,,,､､､,,,,,,,,,　　ｰ=ニ二,　　 ∫
ヽ　　　　　　　　　　　,､イ ｰ'''",,､-'~ii;从　　 ' ､;~' ､,,　　　　　 ,,, ､-ｰ '''"~:::::::::;;､ -'"　,,,､- ｰ ''';;l＼　∫
　｀'ｰ― ''""ヽ､,,､-､ノ,､ i|r''"´ ,,,､-ｰ'ii;ヽ从　　 ~''ｰ､;;;;~~~~~~;;;;;;;;;;;; ､､-ｰ'''"､､､､-''''":::;;::::::::::: :::::;;;;＼
　　　　　　　　　／／　　ヽ~'＝ｰ ''"""'' ヽ;;从'ｰ'-　　~'''ｰ― '' "　　ｰ''''~;;''";;;;;;;;;;;;::::::::;:;:;:;:;:;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;~'''''"

>>362
不法行為の場合に相殺が禁止される根拠が妥当しない本件においてもただ不法行為だから
といって相殺を禁じてよいのかという問題に対して、ぜんぜん答えになってないぞ。
君は頭が悪いようだから、回答はしない方がいい。

>>364
( ﾟДﾟ)ﾊｧ?

>>369
共謀共同正犯ないし教唆犯になるかどうかに関わるだろ。

四宮先生の新実体法説の出番だなｗ

>>367
まあ、受験生としてはそれが正しい態度だな。

>>369
ってかその事例では不明確なことが多すぎる。

アパート住まいのＡは、急に４月に引っ越しをすることが決まった。そこでＡは３月１１日に賃貸人に対して更新しない旨の意思表示した。

このケースで、賃貸人から金銭を請求された場合、それを支払わなければならないのでしょうか？
(ちなみにＡは私です…)

考えてみたのですが、借借法２６条と民法６１７条で、三ヶ月は契約が存続し、その分の賃料を支払わなければならない事になりそうで、ちょっと心配してます…
(;´Д`)

ちょっとスレ違いのような気がしますが、実例で面白いかなと思ってカキコしてみました…

222 名前：氏名黙秘 投稿日：04/03/08 15:22 ID:???
>>221
思い込むとかそういうものじゃないだろ。
ある主張に対してそれを否定する主張をするならそれは反論だ。
そういう意味で使ってるんだが、ご理解いただけたかな？

私は刑事系科目は得意ではないので、あしからず。私なら以下の様な構成を採ります。
違法性の本質について結果無価値のみならず行為無価値をも考慮するという説を採っています。

一．刑法犯にのみ限定し、銃刀法違反等を検討しない旨を一言。
二．乙の罪責
1.拳銃を入手した行為について殺人予備罪の成否
�@ tb該当性ありと一言 �A 正当防衛の成否（rw阻却事由の検討）
�T「急迫・・・の侵害」あるといえるか？→肯定
�U「この機会にAを制」するという積極的な加害意図がある場合にも防衛する「ため」といえるのか？
→ 「ため」と言えず、正当防衛不成立。
�B 殺人予備罪が成立すると結論付ける。
2.Aに体当たりをして頭蓋骨骨折の傷害を負わせた行為について傷害罪の成否
�@�T体当たりをする行為が暴行行為（208条）に該当する旨を一言で。
�U頭蓋骨骨折という傷害結果との間に相当因果関係は認められるので、結果的加重犯として傷害罪のTB該当性を肯定する。
�A 正当防衛の成否を検討
�T「不正の侵害」ありと言えるか？
AはX組関係者からの襲撃があると思って日本刀を抜こうとした点で、
正当防衛行為であり、「不正の侵害」もないのでは？
→ 誤想防衛の論点を軽く論じる。→ 責任故意の否定にはなっても違法性阻却なしと結論。
→ 「不正の侵害」ありといえる。･･･ 最後の→は、「不正」の定義に関連して細かい突っ込みを入れられそうだが、バランスを失しない様に書くか、無視する。
�U 行為の時点では「身が危ない」と思っており、積極的加害意図は行為時には存在しないと事実認定する。
→ 「防衛のため」といえる。
�V 他の要件も充足するとして正当防衛を肯定し、傷害罪は不成立とする。

続く

三．甲の罪責
1.拳銃の入手について乙から報告を受けた時点で殺人予備罪の共同正犯の成否
�@ 共同して「犯罪を実行」したといえるか、について共謀共同正犯を軽く。
�A 予備行為の共同が「共同して犯罪を実行」にあたるか（予備の共犯）
→ 肯定してTB該当性を肯定
2.甲はあくまで自分の警護を乙に指示していたので正当防衛の成否
違法性の本質を行為無価値にも見出す自説の立場からは、行為態様
の面（主観面）は行為者毎に決する旨を述べる。
→ 甲には正当防衛を肯定し、殺人予備不成立。

契約書あるだろ。契約書。
みてみそ。

>>373
もちっともちついて考えろ。主観的事情は行為時のものだけ考える。これあたりまえ。

登記請求権は時効にかからないじゃねーか。
誰だ前に時効にかかるみたいなこと書いてたヤツは。

賃貸人がわざわざ契約書に借地借家法26条を意識した条項を
入れているのであれば、金銭を請求してくる意思があると思うよ。
だけど、契約書には何らそれに関する記載がなく、かつ更新を
しない旨の申し出をしたにも拘わらず賃貸人が何も言ってこない
のなら、「現時点での通知で更新しないということで勘弁してや
る。」と言ってくれているんだぁって受取っておいていいんじゃ
ない？
しかも、引越しするんでしょ？出るときに丁寧に「お世話にな
りました。」とお礼を言っておけば（これ目茶苦茶重要！）、後
になって賃貸人が法律的に請求可能という事情を見出したとして
も、請求する気が起こらなくなるんじゃない？
人生相談でしたｗ

登記請求権にも債権的なものと物件的なものとがあるよね？
時効消滅するって誰かが言ったのは前者についてではない？
択一でも両面から考えて答えを導き出さないとだめなので注
意してね。
とにかく基本重視！

そんなことよりも敷金の方は大丈夫かい？
法律家は嫌な隣人の威力を発揮する場面だぜぃｗ

甲の罪責について、傷害罪の共同正犯を検討しないことについて
三3としてコメントしてもいいかも。
「甲に断ることもなく」という主観面や場所的に乙が動き回って
離れているという客観面を持ち出して理由付けに使うかな。。。

オレがアパート借りてたとき、７年くらい住んでたことになるけど、
大家がバカだったから一回も更新しなかった。残り４年は契約書なしで
住んでたことになる。
短期賃貸借だし。
揚げ句に隣りに住んでた大家が長野に引越しやがって出て行くときに
引き渡すのに数日待てみたいなことをいうから、隣りに住んでた大家の
息子に鍵返して終りにしようとしたら、大家は発狂し出したｗ
大家と言えば親も同然なんて江戸時代のことわざがあるが、大家にもいろいろいるよｗ

内田に占有を回収するのにその相手方に故意過失がある必要はないと書いてある
らしいけど、相手方が特定継承人だった場合、悪意だったら占有を回収できるけど、
善意だったら即時取得で回収できないじゃん。
どういうこと？

２０２条２項　参照

特定継承人が善意ならその人間を相手に占有回収の訴えは認められないでしょ

そう。３８７の相手方とは侵奪者のことじゃないの？

いや、侵奪者とはされていない。単に所有者の意思によらずに所持している者
としかなっていない。従って、特定継承人に入ると判断しえる。

>>391
侵奪が故意・過失に基づく必要はない、ということを言いたいのであって、
それと、承継人が過去の侵奪の事実について悪意であることは、
別のことじゃないの？

いや、相手方には侵奪者自身と侵奪者からの特定継承人が含まれるわけだから、
その両者に共通して故意過失は必要ないと読むのが正しいことになる。

とすると、まず侵奪者自身については、侵奪した場合のみ占有回収の訴えが
提起出来るわけだから、故意よりももっと要件が厳格ということになり、
言わば、故意以上のものが必要になるわけで、まして故意が必要でない
とは言えないはずである。(侵奪した場合のみ訴えが認められるから過失は
必要ないとは言えるかもしれない)
次に、侵奪者からの特定継承人については、侵奪者が侵奪の事実について
悪意の場合は訴えは認められるが、善意の場合には訴えは認められないわけ
だから、そうすると悪意は関係ないとは言えないことになる。
で、悪意と故意とはどういう関係にあるかという問題に帰着するが、
ここで特定継承人の故意という場合、譲受についての主観的要素であるから、
侵奪した事実を知っていたことを故意と見るのが普通であって、
そうすると、善意と同義ということになるし、過失についても、
侵奪した事実を過失によって知らなかったこと、ということになり、
故意過失が不要だとは言えないのではないか、という疑問でつ。

刑法の原自行為について

間接正犯準用説をとりつつ
実行の着手時期を、未遂処罰に値する危険発生の
時点まで遅らせる、とすることはできますか？

間接正犯と同様に考えるのであれば、出来そうな気がするね。

原因において自由な行為については私も悩まされた記憶がある。
刑法は論文評価が安定しない科目として挙げられることもあって。
大塚説ベースだったので、下級審判例で答案構成の練習をして
いると気が狂いそうになったりしてね（「だぁ〜っ」て）ｗ
事案によっては答案が目茶苦茶長くなりそうで困ったりね。ｗ
結果的に、どうしても厳しいなと思ったら、間接正犯類似説を
捨てて他の説（大谷説だったかな、西原説だったかな）で書いて、
答案全体で矛盾のない様に気を付けるということにして逃げたよｗ

表示犯、表現犯、傾向犯、これらがいまいちｲﾒｰｼﾞつかめません・・

実力者の脳内ではどのように解釈しているのかｷﾎﾞﾝです！

原因において自由な行為について、思い出したことを書いとくね。
下級審判例やそれを素材とした答練の中には、自説からすれば原因
において自由な行為の問題ではないというのがあると思う。
それはそれでいいので（書くことがないといってびっくりしない）、
答案でなぜ書かないのかをコメントする様にすれば良いと思うよ。
原自行為の問題じゃないでしょ！ってｗ

>>397
今は何やってる人ですか？
まさかローとか？

実力者じゃないと思うけど一言（今ﾋﾏなんでｗ）。
伊藤塾の電話帳みたいなテキストに載ってると思うよ。本屋で情報窃盗してみそ。
ﾅﾝﾄｶ犯とだけ聞いても正確な定義を忘れてしまってイメージ浮かばんｗ
（これって本当は逆なんだけどねｗ定義はイメージを元に正確な理解から導き出す
もので丸暗記するもんじゃない）

辞表を出した元受験生ｗ
業務の引継も終わり、リストラ社員状態なので
1週間ぐらいここに入り浸ろうと思っとりますｗ
択一未合格者のｽﾚの576番以降参照。

398さんへでした。
ローはローでもプータローの世界が待っとるぞｗ←笑ってる場合じゃない

>>399
元受験生とはいい響きですよｗ

定義はｲﾒｰｼﾞを元に正確な理解から導き出す・・、これいいっすね！

論文試験で定義を書く時もそれでオッケーですよね？

ていうか、3年間位色々あって法律の勉強しとらんので
どれだけ初学者の基本的事項の質問に答えられるかチャレ
ンジしてたりするｗ

その通りだ！←字をおっきくしたいｗ

>>401
なんでそんなに実力あるのに辞めたんですか？
復帰は考えないんすか？

>>404
サンクスでつ！

>>396
まず、表示犯と表現犯、傾向犯の２つのグループに分けるよろし。
前者はTbの客観面、後者は主観面の話なり。
前者は身体の動静にかかわるお話。これが行為者の一定の思想の表示にかかる場合。
後者の２つは主観的違法要素を含む犯罪としてドイツの学者さんが挙げたもの。内容は本に書いてるよ。

実力があるかどうかは分からないけど、
要するに「ある意味で宅間の気持ちが分かる気がする。」
ってやつよぉ。

基本に忠実な方ですなぁ。
ｱﾝﾀ、今年受かるぜ！

＞要するに「ある意味で宅間の気持ちが分かる気がする。」
絶対意味わかりませんｗ

人は誰しも構ってあげてもらっているってことかな・・？

いやいや、「世の中金よ！」ってﾔﾂの方ね＾＾；

>>411
なるほどｗ

>>407
サンクスでつ！

訂正ｗ

× 人は誰しも構ってあげてもらっているってことかな・・？ → ○ 人は誰しも構ってもらいたがっているってことかな・・？

一般先取特権は債務者の総資産がその目的範囲のため、物上代位は問題とならない
とされていますが、問題とならないとされていることと、物上代位できるかは
別問題のはずで、問題とならないからと言って物上代位出来ないことにはならない
はずですが、304条があるにもかかわらず、過去問の解説や電話帳では、
一般先取特権者は物上代位することができないとか、物上代位性はないから、
物上代位出来ないとかいう解説があります。
一体どういうことでしょうか？
なにか私の理解に誤まりがあるなら教えて下さいお願いします。

>>409>>413
どういたしまして。
はじめて答えたんですけど。時間があったので。

＞元受験生さん
メール欄にsageと入れた方が良いのでは？
別にageでもいいんですが、ID出す必要もないかと。

というか一般先取特権自体があまり一般的なことを規定していないのに、
一般という名前がついている。このこと自体が誤解を生むのか？

誤爆。

一般先取特権について物上代位が特別に問題にならないということと
物上代位が出来るかどうかということは別問題というのは私も良く理解
できる。
ただ、伊藤真も講義でよく注意していたところなんだけど、「問題と
ならない」ってどういう意味で使っているのかってとこが引っかかるよ
ね。受ける印象は若手答案が陥りがちな「取引安全の見地から」っての
と同じだｗ 今年、論文の時に気を付けてね。＾＾
この点、物上代位的効力を用いなくても先取特権の効力を及ぼす事が
出来るから、改めて「物上代位を問題としない」という意味で使ってい
るんだと思う。
例えば、家に火災保険がかけてあって、火災保険金請求権にも物上代
位的効力が及ぶことを前提とする事案を考えてみて。
この点、火災保険金請求権も債務者の資産に含まれるでしょ？
そうだとすると、仮に304条を用いなくても火災保険金請求権に債務者
の総資産を担保とする（に効力が及ぶ）一般先取特権の効力を及ぼして
担保に入れることが出来るでしょ（無論、その後の債権回収手段は別問題）。
よって、「物上代位性がない」とか「物上代位することができない」とい
う記載も304条を登場させる以前の問題として処理できるという意味で「問題
とならない。」のだと思うよ。
こんな感じでよろしいか？

合弁会社がどのようなガバなのか教えてください

サンクス。
これで消えるかな？

分かってて冗談として書いたんだろうけど。
「一般」というのは「特定」の反対だと思う。
債務者の「一般」財産に効力が及ぶ一般先取特権って考えたら？
でも、特定先取特権ってないよねｗ

特別の先取特権ってのはあったかｗ
なら「一般」と「特別」。
そうだとすると特別財産って何だ！？笑

うーん。問題とならないということと物上代位出来ないのは別問題じゃなくて、
問題とならずに先取特権の効果で請求できるから、物上代位は出来ないと
考えるということでしょうか？

そうそうそうそうそうそう。ｗ

若手受験生の皆さん。
422の様に余計なことを考えて時間を潰さない様にして下さい。ｗ
家に帰ってプロ野球ニュースを見ながらやって下さい。
ﾎﾞｰｯとｗ はい！皆さんご一緒にﾎﾞｰｯ ｗ

良スレ

中止犯について
犯行の発覚を恐れて中止した場合に、任意性説から中止犯は成立するでしょうか？

>>427
もちろん。

刑法ばっかりやないかｗ ってそれはいいとしてｗ
任意性説ってどんな説だっけ？
刑法43条但書の「自己の意思により」を犯罪の実行が可能
であるのに自発的に止める場合（を意味し、後悔の念などは
不要）っていう説だっけ？
だとしたら（この論点択一の当てはめで悩んだ記憶があるが）、
仮に犯行の発覚を恐れて中止した場合でも犯罪の実行が可能で
あるのに自発的に止めた場合なら「自己の意思により」止めた
と認定できると考えることも可能だと考えられるよね。
ただ、ここは判例の事例と結論を沢山見て「常識は何か？」
（あてはめで首をかしげるところもあった気がする）を本試験
前に確認する必要があると思うよ。

>>428>>429
どうもです
任意性説は、外部的障害が無いにもかかわらず、内部的原因により
任意に実行を中止する。とする説です。
昨年の豆連で、同様の事案で、任意性説から中止犯の成立を認めたら
２点減点されてしまい・・・

やはり来たかｗ
あまり択一前に混同を招く様な事をいうとまずいかも知れないけど。。。

430さんの教えてくれた説に当てはめると、
犯行の発覚を恐れたのは誰？行為者でしょ？
そしたらさぁ、行為者の心理という内部的原因によって「任意に」←このフレーズが曲者
実行を中止したとも言えそうじゃん。
多分、論文だったら、「任意に」の意味にもよるけど当てはめを
しっかり書いてたら、「自己の意思により」って認めても許して貰
えそうな気もするね。
ﾀﾞﾒ？ｗ

ﾚｽ来ないから書いちゃうね。
「犯罪が発覚する」のは（行為者にとって）外部者である
捜査機関でしょ。
そこを取って捜査機関による捜査という外部的要因によっ
て犯罪の実行が妨げられただけで、「自発的に」とは言えない
と考えるのかな。
でも、減点とはｗ
ただ、答練は厳し目に採点して貰っといた方が良いよ。
（もちろん名前載せたいのは分かるけどｗ）

どうもです
でも、むずかしいっすｗ

ＡＢ共有の土地の上にＡＣ共有の建物がある場合に、
ＡＢがそれぞれの土地の持分にＡの債務のために抵当権を設定し、
その抵当権が実行されＤが競落した場合に、
Ｂが法定地上権の発生を認容していた場合じゃないと法定地上権は
成立しないとするのが判例ですよね？
しかし、土地の抵当権が実行されればＢは土地の共有者ではなくなって
しまうので法定地上権が成立しようがしまいがＢには利害関係なく、
Ｂが予めどういう意思だったかを法定地上権の成立の是非にかからしめる
のは変じゃないですか？
むしろ、関係のない建物所有者Ｃを保護するためにＢの事前の意思に
かかわらず法定地上権の成立を認めるべきと思うのですが？

法定地上権の成立要件の
抵当権設定当時土地と建物が同一人に帰属する場合
の例外だからBの意思を問題にしているじゃダメ？
CについてはAB土地共有であろうとDの所有になろうと権利状況は変わらないから
無視してもいい（地上権か借地権があると考えられるためDに対抗できる）

だって法定地上権は敷地利用権がない場合の話でしょ？

　これってどうなるの？

　ＡがＢに不動産を譲渡した。その後ＡＢ間の譲渡に対し背信的な悪意を持つＣがＡに当該
不動産の譲渡を持ち掛け、ＡＣ間での譲渡契約が成立した。さらにはＡＣ間の譲渡に対し
背信的な悪意を持つＤがＡに当該不動産の譲渡を持ち掛け、ＡＤ間での譲渡契約が成立し、
その後Ｄが当該不動産についての登記を済ませた。
　なお、この場合におけるＤはＡＢ間の譲渡については知らなかったものとする。

B>C>D

以上。

え、本当に、知らなかった

>>436
Aには自己借地権は認められないけど、Cは別

↑訂正

借地借家１５条で修正

初学者では無いけど、質問していいですか？
今日シケタイの手形小切手法の部分見たら、交付契約説と民法適用排除説を
採っていたんだけど、この組み合わせって大丈夫ですかね？
民法適用排除説は二段階創造説とくっつくのが論理的帰結だと思ってたんですけど。

>>443初学者だろ

>356さん
おれいおそくなってすみません。
すごく分かりました。ありが�dです。

>>442
修正しちゃいかんよ。
>>436
good　job

>>444
ﾜﾗﾀ

>>437
「Bは登記なくしてC Dに所有権を主張できる」でオッケー？

アルバイトの契約を結ぶ時に、口頭および書面で「1年間は辞めないこと」
との条件がつけられそれを承諾した。

のちにやむを得ない状況になりアルバイトをやめたくなった時、
この契約を傘に使用者が辞めさせないのは違法ですか？
労働者は一方的にアルバイトを辞めてもいいのでしょうか？

>>448ほかになにもないわな。

>>443
普通その二つの学説はとらないわな。

民法の利息のところです。

�@基本権たる利息債権
�A支分権たる利息債権

この２つの違いが具体的に良く分かりません。
かこもんに�Aの随伴性がないってことが出ていますが、�@と�Aの区別はどうすればいいのでしょう？

一粒あたりに分かりやすく載っていたような気が。
ま、どの基本書にも載ってるかな。

>>452
Cが１００万年一割でAから借りたら、一年後Cは１０万を払う必要がでる。
この１０万は�A　年一割というのが�@に当たる。

Aがこの１００万利息１割の債権を第三者Bへ譲渡したらBは１００万年一割で
Cに請求出来るが特約がない限りすでに発生した１０万はAの元に残る

>>443
その二つは論理的に繋がる関係にはありません。二段階創造説は権利
発生の点においてのみ民法の適用を排除し、権利移転の面では民法を
しっかりと適用します。例えば、強迫による振出の場合、当事者間でも
対第三者でも、権利は確定的に発生するが移転は取り消し得ると構成する
わけです。これと違い、交付契約説における民法適用排除説は、
当事者間では権利発生自体を取り消し得ると扱いつつ、対第三者では
原則として確定的有効と扱うことになります。

月々10回払いのローン契約なら10個の支分権たる利息債権が発生する…
はずだ。

>>449
その場合、「１年間は辞めないこと」の部分につき公序良俗違反無効と
なると考えます。特別法たる労働基準法、さらにその根拠たる憲法18条に
違反すると考えられるからです。憲法における間接適用説を裏側から見た
話です、

>>454
分かりました。
てっきり二つの違う系統の利息のつけ方があるのだとおもっていたのですが、
元の利息を生じさせる債権と、生じた利息としての債権、ということなのですね。

ありがとうございました。

>>443,455
本試験で減点されるほどの矛盾ではないかもしれないが、その二つの学説は
結びつかないよ（誰かの基本書で見た。出所は分からん、スマソ）。
交付契約説は民法を原則とし、手形法も民法の修正に過ぎないという
考えが根本にある。
他方、二段階創造説は民法と手形法は異なるもので、手形法においては
独自の理論を積み重ねていくべきだという考え。
だから交付契約説を採った場合、意思の瑕疵・欠けつがあってもまずは
民法適用を原則とし、不都合部分を修正していくというのが自然な発想。

現に、交付契約説→適用排除説を採ってる学者は俺の知る限りいない。

>>459
しかし最高裁はその立場を取っています。学者よりも
最高裁が偉いのは当然の話です。

>>460
いや、最高裁は交付契約説採って無いでしょ。
最高裁は実質論からのアプローチだよ（二段階〜だって言う学者もいるけど）。

合格者がんばれｗ

>>459
なお、交付契約説における民法適用排除説でも、当事者間に
おける民法の適用まで排除するものではありません。そして、
意思の瑕疵・欠缺は人的抗弁と扱うわけですが、これは、17条を
政策説で理解することの裏側の話です。つまり、政策的に対
第三者の場合における民法の適用を排除する（特別法として）のが、
交付契約説＆民法適用排除説であるというわけです。

ちょっと待ってくれｗ
民放適用排除説は手形であることを認識して署名すれば
完全に有効になってしまうんだぜ？
当事者間で民法の意思規定が適用されてしまうんであれば、
完全に有効ではないということになるよ？

>>461
実質論を持ち込めば、二段階創造説でも交付契約説における
民法適用説でも民法適用排除説でも、結論は同じなのですから、
しょせんは、実質論における妥当な結論をいかに説明するかという
問題でしかないのです。何れにせよ手形法を首尾一貫して説明
するのには無理があり、どこかしら強引な説明をせざるを得ないの
です。二段階創造説では権利発生の点、民法排除説では民法を
排除する点、民法適用説では未発生の権利を未発生と主張できない
と扱う点が、右の「強引な説明」に該ると考えています。

別に、どの説を採ってもいいのですよ。手形法解釈は、説明のための
説明に過ぎないのですから。

>>464
民法適用排除説でも、意思の欠缺・瑕疵を人的抗弁として
主張することまで排除するものではありません。これは、
言い換えれば、当事者間では民法の適用を認めるというのと
同じことです。

>>464
なお、付言すると、法適用の絶対性を手形法において
貫徹したければ、二段階創造説を採る他ないと考えます。

「別に、どの説を採ってもいいのですよ。手形法解釈は、説明のための
説明に過ぎないのですから。」
この点に関しては全くその通りだと思うが、ある２つの論点があったときに
その２つの論点について論じるに際して、一定のスタンスを貫くのは非常に
大事なことだと考えてるよ、漏れは。
ただ、少しロジカルに過ぎたかもしれん。その点はスマン。
漏れも今年和光行くが、向こうでは仲良くしてやってくれ。

>>468
＞その２つの論点について論じるに際して、一定のスタンスを貫くのは非常に
＞大事なことだと考えてるよ、漏れは。

もちろん、それはその通りです。私は「どの説を採ってもよい」とは言いましたが、
「各論点毎にどの説を採ってもよい」と言ったのではありません。二段階創造説、
民法適用説、民法適用排除説、その何れも弱点があると認識した上で、一環した
説明を行うことが大切なのではないでしょうか。

まあ、こうやって話したことが、何らかの形で受験生の役に立つとよいですね。

役に立ってます（多謝
また降臨してください

交付契約説では民法は表示主義の規定だけ適用するとかいうのがけっこう有力じゃなかった？
全面適用説は少数だったような・・・。

435さんの様に理解しておいて良いと思うよ。
理論的説明まで求められる場合にはもう少し立ち入った話が出て来てたと思うけどね。
確かに、B持分については388条の成立要件を充たさないので不成立かにみえる。
そこで以後、敷地利用権が使用借権であったならば、新所有者に対抗できずに明渡しが必要となりますよね。
しかし、388条が抵当権設定時に同一所有者であることを要件として趣旨は法定地上権が成立することによる土地価額の
下落の不利益から土地所有者を保護する点にある。
そうだとすると、土地所有者の同意があるならば〜と流せるのではないかな？

388条の関連の問題は、法定地上権制度の趣旨と条文が当該要件を課した趣旨とを分けつつ、利害状況を整理すると分かりや受かった記憶がある。

寝てる間に手形法の論議で盛り上がってたみたいだね
（俺も商法は得意科目だったから参加したかったｗ）。
結局、合格者の方が締めた通り、どの説を採ってても一貫してれば良いのだと思いますよ。
例えば、刑法で行為無価値の説を採っているのに、その場その場で前田説を採って「ん？」
と思わせたりしなければね。
あとは、択一試験の有無に関係なく、問題点については問題の所在と学説の分かれ目をしっ
かりと押さえることですかね。
まず、創造説が民法の適用を排除する理由として、手形への署名という単独行為のみで手形
上の権利が発生するので、相手方の存在を前提とする民商法の規定の適用を排除するという基本
を押さえて下さい。手形行為の性質論から導く方法ですね。
逆に（交付契約説は良く知りませんが）、交付契約説であっても民法の特別法として手形法
が独自に設けられた趣旨から、手形法独自の構成を考えて民商法の規定を排除するということ
も可能かも知れません。通説の方がお好きな「取引安全のために」別途考えるという事ですね。

ちなみに最高裁は二段階創造説権利移転無因論じゃない？
受験生の頃、伊藤真が論文講座か何かで言ってて、後々勉強が進めば進む程、
そうじゃないかと考える様になった・・・。

>>468も合格者？

誰か、何か質問してｗ
ﾋﾏでｼﾆｿｰｗ

正直に言うと、最高裁がどの立場であるかを真剣に考えたことはない
です。最高裁は強迫による振出などの場合はどのように処理して
いましたっけ？私は、以下のように理解していました。

右の場合、振出行為自体の有効性の問題であるから有因無因は問題と
なりません。そして、強迫取消に第三者保護規定はないから、創造説
及び民法適用説では原則として誰に対しても取消を主張でき、善意の
第三者については民94条2項類推等（いわゆる権利外観法理）ないし
16条2項での例外処理をすることになる。

これに対し、民法適用排除説では原則として取消主張できないが、
当事者及び悪意の第三者については、取引安全と無関係、ないし17条の
政策的保護に値しないという理由で例外的に取消主張できると扱う
することになります。そして、何かの事例で、最高裁がそのような
処理を行っていたと記憶していたので、最高裁は民法排除説に立って
いると思ったわけです。

勘違いでしたらすみません。

>>477の「振出行為自体」の表現は、二段階創造説に関しては不正確でしたね。
「ないし最初の権利移転行為自体」を付け加えることにします。

そうですなぁ。最高裁を独自に押さえるというのはあまりなかったですなぁ。
結論自体はどの説とっても同じですもんね。
振出し行為の有効性の問題というのはその通り。
次に振出し人に対する請求と裏書人に対する請求とで分けた上で、
振出し人に対する請求については合格者の方の言う通り。裏書人に対
する関係では、創造説の立場から請求可能。通説なら取引安全のため
に外観法理を引っ張って来るんでしょうかね・・・。
あと、振出し行為は有効で第一裏書人の裏書行為に強迫という事情が
介在した場合に創造説の立場から権利の分属を認めないという問題があ
ったと思います。

ていうか、479さんの文調を見ていると、誰が見ても「ほほぉ。頭が整理されてまんなぁ。
合格者か相当の実力者やな。」ってすぐわかるから、479さんの様に言い直さなくても誰も
誤解しまへんがなｗ

逆に今手形で思い出したことを質問。
交付契約説を採る人は、受取人白地手形の問題をどう処理するの？
創造説ならへ理屈ｗ言って交わせるんだけど。

私の場合、受取人白地手形は、白地補充権及び白地補充を停止条件と
した手形債権を表ｼｮｳした無記名証券であると構成して処理していました。

なるほど。
それなら手形要件にも引っかかりませんね。
実力をしっかり備えた合格者ですな。
恐れ入りました。

477の記述について若干の補足ないし訂正。
合格者の人は、交付契約説を採りつつも他説（創造説）の結論を
筋で追って「創造説及び民法適用説では原則として誰に対しても取
消を主張でき、善意の第三者については民94条2項類推等（いわゆる
権利外観法理）ないし16条2項での例外処理をすることになる。」と
解説してくれてます。
ただ、「16条2項での例外処理」は権利移転面（単独行為である振
出し行為そのものには瑕疵がなく、手形上の権利が発生していること
が前提です。
よって、事案をよく見て権利移転面の問題として16条2項での処理が
可能か否かについて検討する様にして下さい（事案分析で混同し、間違
えかねないとこです）。

詐称代理人への弁済で、弁済者がどのような法律根拠で保護されるかにつき、
478条説と表見代理説とがありますが、某問題集には、
表見代理説から478条説への批判として、
本人の帰責事由は不要とされやすいが、本人になんらかの帰責事由を要求するのが
妥当である。
というものがあります。
ところが、110条の表見代理が成立するには本人に過失は必要でないとするのが判例
です。
これは一体どういうことでしょうか？
この批判は一般に言われているのでしょうか？それとも問題を作った人の創作
なんでしょうか？

110条の表見代理が成立するには本人に過失は必要でないと
判例が言うのは「正当な事由」の判断においてでしょ
110条ではも本人の帰責性は以下の点で要求されます
１　基本代理権の授与の点
２　また、判例は正当事由は相手方の事情（善意無過失）だと言いながら
　過失認定の際、大幅に本人側の事情を取り入れている（特に下級審）ので
　正当事由の中に本人の帰責事由も考慮されてるともいえます

その批判は一般に言われていることですね

なるほど。蓋を開けてみればそういうことだったのですか。
ありがとうございました。

www.geocities.jp/everymorningieatmyunko
ここでとある固定ハンドルの本名が明かされている2chのスレ（番号）へのリンクが貼ってあるのですが、
このサイトの管理人に責任はありますか？

ﾋﾏやったんヨォｗ ある意味でｻﾝｷｭｗ
まずは、記述の訂正をしておくね。
「本人の帰責事由は不要とされやすい」とありますが、478条説だと本人の
帰責事由は不要です。条文上、要求されていないですからね。
それから、110条の点については、代理制度の趣旨に関わる大変難しい問題で、
ここの結論如何によって、法定代理への適用の可否だとか、他の問題点の結論も
左右します。ただ、表見代理制度の統一的理解は合格レベルの人でも難しいと感じ
るところだと思いますので、とりあえず自分なりの考え方を確立して、それを用い
て答案で矛盾を起こさない様にだけ気を付けて下さい（ここに入り込むときりがな
いはずです）。
現段階では、とりあえず以下の様に理解してみてはどうでしょうか。ただし、私
なりの考え方で絶対ではないので、またﾎﾞｰｯとしてるときにゆっくりと考えてみて
下さい。
表見代理制度においては外観法理として（詳細の記述は避けます）、
�@ 本人の帰責事由
�A 外観の存在
�B 相手方の善意・無過失が必要とされます。
そして、�@本人の帰責事由は、各条において「表示シタル」こと（109条）、
「其権限」を与えたこと（110条）、「代理権」の外観を残していたこと（112条）
に現れているといえる。
よって、110条についても本人の帰責事由を基礎付ける事情として「本人の
過失」という法律が規定しない要件を改めて要求するべきではないと考えられる。
（以上が表見代理の成立に本人の過失を必要とするか？の問題）
そうだとすると、110条類推適用、すなわち表権法理によって処理する場合には、
「其権限」にとってかわるだけの本人の帰責事由が必要と考えることが出来る。
この「其権限」すなわち基本代理権に代わる本人の帰責事由のことを問題集では
「本人の過失」と読んでいるのではないでしょうか？
これ以上は不合格者の馬鹿頭では分かりません。ｗ

>>489
ありません。

489さんへ
「知りつつ放置」といった事情が認定できなければないでしょうね。

さらにいうと、「知りつつ放置」することが
個人のサイト運営者にとって、社会通念上違法と評価しうるほどの
行為とみなされなければ民事上の責任（不法行為）も無いでしょうね

個人的に、個人のサイト運営者に、知るつつ放置することは
悪いから即刻削除せよとするのは、妥当ではないとは思う

487さんの補足（勝手にｗ）
「２　また、判例は正当事由は相手方の事情（善意無過失）だと言いながら
　過失認定の際、大幅に本人側の事情を取り入れている（特に下級審）ので
　正当事由の中に本人の帰責事由も考慮されてるともいえます。」
とありますが、誤解なき様に若干補足。（勝手にｺﾞﾒﾝﾈ）
相手方の善意・無過失の認定の際に検討する本人側の事情は飽くまで相
手方にどの程度の注意義務があるのかを認定する材料であって、本人の過
失（というよりも本人側の事情かな・・・。）をそのまま考慮するのでは
ないと思いますよ。
最高裁の事例だったと思うのですが、実印を持ち出したのが本人の同居
の親族であった場合に、相手方（金融機関だったかな？）が尽くすべき注
意の程度からすれば善意・無過失であると言えるとか言えないとかを問題
にしていた事例が参考になるよ。

493さんへ
確かにそうだね・・・。
2チャンネルとかでも書き込みする際に注意文を出したりしているからね。
ただ、サイト管理者として掲示板の内容を直接に削除出来る立場にいるの
だから、悪意と同視すべき程度に「知りつつ放置」といった場合には何とか
して欲しいところだね。。。

>>494
その通りだが、本人と代理人の関係
さらには、本人の行動（←ココ）も考慮されて、それが注意義務に影響を与えてるわけ
それを評して「正当事由の中に本人の帰責事由も考慮されてるともいえる」
してるんだけどね。
　一部の予備校が言うように、代理権授与が本人側の事情、正当事由が相手方の事情
と言う風に判例はするのではなく、結構有力説に近い考えじゃないかとは思うけどね

過失とは客観的一般注意義務の懈怠ないし違反ですから、それを基準と
すれば本人が無過失でも110条は成立し得ることになります。しかし、
同条は「正当ノ理由」という抽象的構成要件を求めるため、その存否
判断において本人の帰責性が実質的に考慮されることになります。
同条は権利外観法理に基づくとの理解からです。

なお判例は、478条を適用しつつ、弁済者と本人との関係を前提として
弁済者の注意義務の内容を実質的に判断して、不当な結論の回避を図って
いると理解しています。

>>495
そこは、国家が私的領域にどこまで踏み込むべきか
さらに、個人の行動につきどこまで国家が後見すべきか、の争いになっちゃうね
積極的に介入することは、私的領域への関与を認める結果となるので
個人的には良くないとは思う。

あと、「インターネットの匿名性」の利益をどこまで保護すべきかの問題だよね
自分で言った事について、その発言が自分によることをばらされない利益な訳でしょ
特に罵詈雑言や名誉毀損の類の場合、そもそも匿名で発言することに問題あるんだから
匿名性の利益自体無いのでは？と思う。

497さんへ
ｳﾏｸﾏﾄﾒﾀﾅｗ

もっとも、478条の場合、先の「正当ノ理由」といった要件が挙げられて
いないため、本人の帰責性を考慮できる幅は自ずと狭いものになります。
それ故、先の質問で挙がっていたような批判が行われることになるの
だと、私は理解しています。

>>497
ただ、110条における過失とは
純粋に「客観的一般注意義務の懈怠ないし違反」ではなく
要は110条を認めるべきという評価、ともいえるんだよね。
ここら辺の解読は学説に任せておけば良いかなとは思うけど

498さんへ
それって憲法の論点でありましたね。
えーと、差別的発言が表現の自由として保障されるか？でしたっけ？

501へのレス
学説に任せるという点を含めて賛成ｗ

でも大概問題となってる事例が銀行がらみなので
結局は本人側の帰責性より銀行の注意義務のほうが重く評価され
表見代理説でも478条でも結論は変わらないんじゃない？
と俺は思ってる（結）

>>501
注意すべきは、110条のどこにも「過失」という文言は用いられていない
という点です。従って、「110条の過失」につき論じることは無意味
なのです。

504へのレス
それもあってか、最近銀行の手続きが面倒だよねｗ

たしかにね。過失云々は判例・通説が正当事由と結びつけたからこそだし

505、507へのレス
纏めると、
1.本問題は判例・通説で代理権不存在について善意・無過失であることと
解されるところの「正当事由」の認定の問題。ないしは478条にいう弁済
受領権限の不存在についての「善意」（無過失）の認定の問題ということ。
2.１の各条の文言の認定を厳格に行なうか、そうでないかは諸要素を考慮
した上での価値判断の問題であるということ。

ということでよろしいか？

いやそうではなくて、いわゆる準占有者への弁済の有効性につき、
実質面において本人の帰責性の要素をどの程度取り込むかの問題であり、
その立場に応じて、権利外観法理の趣旨と解される110条適用の問題と
するか、債務者保護の趣旨と解される478条適用の問題とするかが定まると
理解するのが妥当だと考えます。

509へのレス
まず、一般的な条文適用の問題として110条か478条かの問題。
（これ自体も価値判断の賜物）
そして、478条を適用するとしても「善意」の認定に本人側の
事情をどの程度考慮して行くか、という2点の問題に集約され
ますよね？（できれば反論して欲しくないｗ）

続いて俺の理解
試験的には、本人詐称と代理人詐称を
区別すべきかに集約して良いと思う

ちょっと踏み込んで考えれば
合格者さんの言うとおり４７８条構成では
本人側の事情は過失における注意義務でしか考慮しえない
他方、表見代理では、条文で独立して本人側の事情の考慮
が要求されてる(例代理権授与)

ここに抽象的な差異がある
ただ、４７８構成の場合、表見代理以上に本人側の事情が
過失判断に取り込まれてるっぽいので
結局両者変わらない
合格者さんの言うとおり、あとは理屈の問題かな

511へのレス
確かにその通り。
そして、受領権限の有無を偽るという点で本人詐称も代理人詐称も異ならないと
考えるのか、詐称したのは他人である代理人であるから本人の帰責事由を要求すべ
きか、という価値判断の問題ですよね。
その結果、478条か110条かが決まる。
その他、理論的には「準占有者」の概念についての問題もありますけど（478条、
205条参照）、その解釈の結論も結局上記の価値判断からしてどういう構成を採るべ
きかにかかっているといえますよね。

追加すると、いくら実際差はないといっても
独立の要件とされているのと
ある要件の判断要素とされるのは
理屈としては全然ことなる
要はそこかな

論証ブロック作ってあげようｗ

478条により有効な弁済とならないか？
1.代理人資格を詐称した者が「債権ノ準占有者」（定義）にあたるか？
この点、受領権限の有無の点では本人詐称の場合と異ならない。
この意味で、両者を区別して110条を類推適用し、本人の帰責事由を
要求する学説には賛成できない。
よって、代理人資格を詐称した者も「債権ノ準占有者」にあたると解
する（判例も同様の結論を採る）。
本問でも〜（ｱﾃﾊﾒ）
2.それでは、銀行は詐称代理人への弁済に付き「善意」であったといえるか。
この点、「善意」とは受領権限の不存在について善意・無過失であること
をいうと解する（判例も同様の結論を採る）。
本問について検討すると〜本人側の事情を組みとって、しっかりと当ては
めてね＾＾
3.以上により、有効な弁済がなされているといえ、〜事後処理ﾈ〜

[S40−54]
AB二人が平等の持分で共有する土地をBが無断でCに賃貸し、
Cはその土地の上に建物を建てた。Aはこれを知ってCに対して
建物の収去土地明渡請求をした。
正しいものは以下のどれか。（省略）

１、「Aは共有者Bがなした行為であるから、Cに対し建物収去
および土地明け渡しを請求することが出来ない」は誤り
となっています。理由はCはAの持分に関しては無権利者だから
だそうですが、
しかしCは、Bの持分に基づいている以上、土地全体について
使用収益権を有するのではないでしょうか？
[H8-23]の問題にも、共有者の一人が他方に無断で建物を
立てた場合、損害賠償だけで、収去請求は出来ないとありますが・・・・

なんだそりゃ。どこの出版社だ！

諸事情により、18：00〜今まで大変疲れたｗ
色んな意味でｗ
ていうか、辞める人間にこんなこと頼むなよｗ
はぁ＝３

不確定期限は事実不発生が確定した時にも期限到来となる。
とあるんですが、
不確定期限とは「事実の発生は確実」だがいつ発生するかはわからないもの
ですよね。
すると、どうして不確定期限について「事実不発生確定」という事態が生じるんでしょうか。

よろしくお願いします。

518へのレス
具体例としては、
「aがbに100万円貸した。期限は貴方がこの会社で
（年功序列を前提にｗ）部長になる時まで。ｗ
ところが、aは年功序列が嫌になり、当該会社を
辞職して他の実力主義の会社に就職した。ｗ」とい
う事例でイメージして。ｗ←爆笑

理由付けはもうちょい待ってｗ

交通事故の業務上過失致死罪で有罪判決を受けて確定した後、保険金目的の殺人だ
ったことが発覚した場合、再審事由にあたると思うのですが、再審で無罪判決が出
た後、殺人で起訴することは可能でしょうか？

折りたたみナイフを示して脅迫したとして、暴力行為等処罰法違反で起訴さ
れた被告人について、銃刀法違反(不法所持)の訴因を追加することは可能で
しょうか？併合罪だから追起訴しないといけないのでしょうか？

あと、訴因の追加ないし追起訴がないまま、暴力行為等処罰法違反につき無
罪判決が出た場合、銃刀法違反について後から起訴できますか？

>>518
契約の当事者同士が主観的に「事実の発生は確実」だと思っていても、
客観的（結果的）には「事実不発生確定」になる場合もあるだろうと思
いますが。

内田民法持ってる方お願いします。

内田�UＰ56では、
「相手が債務を履行しない意思が明確な場合には･･･
弁済の提供をしなくても･･･相手方が履行遅滞の責めを免れることをえない」
とした判例を支持するような書き方をしていますが、

内田�V（第3版です）Ｐ94では、
「受領拒絶の意思が明確な場合でも、口頭の提供さえ不要ということには
慎重であるべきである」として、さらに「口頭の提供すら不要とする判例は、
･･･額面どおりに受け取ることはできないように思われる」としています。

これは矛盾してないでしょうか。
矛盾してないとすれば、どのような読み方が適切かを
教えていただきたいと思います。

どうでもいいですが、ＩＤがRECですね。惜しい

なんで矛盾してると思うかを書いてくれないと答えようがない。

民法588条について質問があります。
準消費貸借について、「消費貸借に因らずして・・・」となっていますが
この消費貸借によらずしてとはどういう意味でしょう？

消費貸借として同一の物を返すべき義務を、準消費貸借へ転換してはならない、ということでしょうか？
それとも、消費貸借としてまず最初に物を渡す、貸す義務を準消費貸借に転換してはならないということなのでしょうか？

自己解決しました

>>527
はやいな

消費貸借ではない債務を消費貸借として成立させましょう、という意味。

>>529さん
LECのテキストには「既存の消費貸借上の債務について準消費貸借とすることが可能」
とかいてあるんです。
だから526に書いてあるどちらかはだめでどちらかはOKだと思うのですが。

>>530
どっちもまちがい。
文言にかかわらず、消費貸借上の債務を一本化するため
準消費貸借することは金貸しなら常識だし、学者も肯定しているはず。

>>526
いや、消費貸借に貸す債務はないというのはとりあえずおいておく。
「消費貸借に因らずして」というのは特に意味がないと考えたらよい。
立法者は消費貸借以外の契約を消費貸借契約に切り替える事例を念頭において
立法したが、別に消費貸借から別の消費貸借に切り替えることを禁じる趣旨では
ない。

既に消費貸借が存在する場合には契約の更改にあたるから、それ以外の場合を想定して
「消費貸借によらずして」と規定したんでしょ

>>533
？？？？？？？？

消費貸借が要物契約である点を忘れていませんか？

>>533は要物性を忘れてる上に更改をわかってない。

あまり気にしなくて良いということですね。ありがとうございました。

>>合格者さん
消費貸借の要物性を緩和するために、準消費貸借というものがあるというのは理解したのですが
その趣旨と「消費貸借に因らずして・・」という文言とどのような関係があるのでしょう？

あ、533さんに対するレスですね。

あ、533さんに対するレスですね。

>>537
だからその文言は気にしなくていいって。言わば立法ミス。

すみません、いま手元に法文がないので自信をもって答えることが
できません。帰宅途中なのでしばらくお待ちください。

第三者のためにする契約で、樹液の意思表示は誰に対してする必要がありますか？

質問の趣旨は、（要物性を緩和している）588条が何故消費貸借による債務を除外しているか
でしょ？
わしがいいたいのは、「消費貸借によらずして」という文言が入ったのは、もともと消費
貸借契約が存在する場合には、新たに消費貸借契約を設定しなくても、普通はその契約を
更改すればよいだろうと立法者が考えたからんじゃないのかってこと。
普通、単に弁済期を伸ばすなら契約の更改をすればいいだけのこと。もちろん、現実には、
消費貸借が先行する場合も、新たな消費貸借契約（借り換え）を認めるメリットがある
から、立法ミスだけど。

すいません。ｵｰﾌﾟﾝ六回目no25のｵについて質問させていただきます。
教授:Aの所有する土地につき、Bが善意無過失で占有を開始したとします。
　　Bの占有開始から12年後に、Aはその土地をCに譲渡しました。
　　その9年後、BはCに登記なくしてその土地の所有権を対抗することができるでしょうか?

対抗できるんでしょうか?

>>543
いいから要物性と更改の意味を勉強し直せ。

>>542
安田美沙子タンに聞いたらはぐらかされちったよ。

第三者のためにする契約で、樹液の意思表示は誰に対してする必要がありますか？
→私が第三者のためにする契約で樹液の意思表示は誰に対してする必要を持っているかが気になりますか？
　さて、アイフルのサイトやサービスに関するご質問はございますか？

ttp://210.134.73.19/assistant/bot/aiful

>>543
いやそうではなく、消費貸借は「・・・物ヲ受取ルニ因リテ」と規定されている
ことから、金銭等の授受がなければ成立し得ないわけです。しかし、現実には、
例えば売買代金の支払期限を延長し、その遅延分につき約定利息を定める
必要がある場合が存します。それ故、588条が置かれたわけです。

まちがってはないけど、>>543へのレスとしてはピントがずれてる。

>>547
いや、「立法ミス」といっているのに対し、588条の存在には合理性があると
示しているのですから、ピントがずれているとは思いませんよ。なお、>>545が
指摘しているので割愛しましたが、588条の場合は債務が同一性を保つと
いう点で更改と大きく異なるので、その点からも588条の存在は合理的だと
いえるわけです。

>>546
しばらく美沙子ちゃんと話してしまった・・・。
よくできてるね、ソレ。

>>543は「消費貸借に因らずして」の文言が立法ミスだと言ってるのに対して
>>547はそれについての合理性を説明していない。だからずれてるんです。
売買代金の例を持ち出すのではなく、消費貸借の例を持ち出すべきだったと
思います。

>>551
「消費貸借ニ因ラスシテ」、即ち返還すべき物の授受が伴わない
場合の例として売買代金の場合を挙げたのですから、やはり
ずれているとは思いませんよ。

>>552
消費貸借を排除することが不合理だと言ってるのに対して、消費貸借以外の例を
挙げてその場合の合理性を説明しても何の説明にならないでしょ。

じゃネジがずれてるんだよ

というか、588条が消費貸借による債務を「除外して」と理解する点が、
そもそも大間違いといえます。消費貸借は返還の約束と物の授受の
双方の要件が満たされて始めて成立するのであり、その何れかが
欠けている場合でも消費貸借に準じて扱ってよいとするのが588条な
わけでです。前者が欠けた場合の例として不法行為における損害賠償
義務、後者が欠けた場合の例として売買代金債務を上げることが
できるといえます。厳密には、後者は返還約束もない場合と解する
こととなるかも知れませんが。

＞「消費貸借ニ因ラスシテ」、即ち返還すべき物の授受が伴わない
場合

というところからもうだめ

>>555
文言上は明らかに消費貸借による債務を排除しているが、なぜそれが大間違いなの？

>>553
少しアドヴァイスをさせて頂くと、あなたは構成要件を明確に
意識する点に弱点を抱えているように思われます。それでは
択一はクリアできても論文はクリアできません。構成要件を
もっと強く意識して学習するのがよいと思われます。

こういうひとりよがりの自説書く採点者に22点とかつけられてるのかね。

>>557
588条は、消費貸借、即ち返還すべき物と同等の物の授受及び
返還約束を内容とする契約に「因リテ」発生したる債務以外でも、
という形以外で理解することは極めて困難だと思いますが。

>>558
少しアドヴァイスをさせて頂くと、あなたは日本語を正しく
読解する点に弱点を抱えているように思われます。それでは
合格者を名乗るだけで択一すらクリアできません。日本語を
もっとよく学習するのがよいと思われます。

いい加減なことを書いて受験生を混乱させるのはいやなので、
基本法コンメンタールを参照しつつ書いていましたが、どうも
納得が得られないようですね。私も、22点はよっぽどのことが
ない限りつけませんが、それを付けられたということは、自分に
何らかの原因が存在すると思った方がよいです。試験委員を
非難するのは勝手ですが、採点は試験委員が行うという厳然
たる事実から逃げては、いつまでも合格はできませんよ。

あ、もちろん私が試験委員だということではないのですが、
採点者は試験委員に「わかっている」と判断された人間で
あるという点で、未合格者とは歴然たる差があるわけです。

>>562
>>560はあくまで条文を合理的に解釈した結果そう読むと言うだけです。
文言上は排除しているように読めるというのは明らかであると思いますよ。
それがわからないというのであれば、択一試験すら合格できないと思います。

合格者は588条を、消費貸借契約の要物性が満たされなかった
場合の補充規定と考えているのか？

>>543の理解で間違ってないぞ。
民法はあきらかに消費貸借を発生原因とする債務を除外している。
更改うんたらは同一性を看過してるので妥当でないが。

>>564
そうですか。では、「明らか」という部分を説明してみてください。
「明らか」では十分な説明とはいえませんよ。

>>566
本当にわからないの？条文をよく読んでごらんよ。
「因らずして」というのは「因った場合以外で」という意味だよ。

内田Ｐ242

民法の規定はもとの債務が消費貸借に寄らずに生じた場合を
規定しているが、消費貸借上の債務であっても、未払い利息を
元本に組み入れて新たな消費貸借があったことにするということが
よく行われている。これも準消費貸借である。

とあるのだが。

訂正。

民法の規定はもとの債務が消費貸借によらずに生じた場合を
想定しているが、消費貸借上の債務であっても、未払い利息を
元本に組み入れて新たな消費貸借があったことにするということが
よく行われている。これも準消費貸借である。

>>567
「消費貸借」という契約に因った場合以外で、というのが
なぜ「消費貸借」の場合を積極的に除外する、という意味に
取れるのかが全く理解できません。むしろ、「消費貸借」に
よって成立した債務であっても準消費貸借の目的とできると
扱うのが通常なのに、です（内田民法�U242p参照）。

内田を読む限り、
条文にかかわらずそのように扱っているのであると説明している
と考えるのが素直だろ。

基本書の読み方でもえらい違いがでるな。

「因らずして」を除外している以外にどう読むんだよ。
内田先生だってそう読んでるじゃないか。その上で解釈によって
消費貸借の場合にも認めてる。

ってか、日本語の読めないやつに文章で説明できるわけないか。

というか、なぜ合格者はこんなにムキになっているんだ？>>572よ
議論の流れがよくわからないんだが。

内田を待たずとも、588条は、「消費貸借の要件を満たさない
場合でも」、と読むのが素直だと思いますけどね。内田は、
厳格に消費貸借があったのと同じ扱いをしようとすると、元の
債務の目的物をいったん給付し、債権者がそれを交付すると
いう過程を践まねばならないが、それは不便なので、という旨の
説明を行っていますし。

初学者の質問に対する馬鹿な答えに馬鹿なつっこみをいれたやつにつっこみを入れたら、
話がますます謎な方向に・・・。ここまで日本語能力が低いのは初めて見た。

>>572
いや、申し訳ないがあなたの日本語能力にはかなりの問題が
あると思います。例えばあなたは、656条（準委任）につき、「法律
行為の場合を除外して」と読むのですか？

>>574
おまえ、中学校には行ったか？

>>574
じゃあ、「消費貸借の要件を満たさない」消費貸借は
君の脳味噌ではどういうふうに扱われるの？

>>576
656条は法律行為の委任は除外してるだろ。

なんなのこの自称合格者は？
新手の荒らし？すっごく初学者に有害だと思うんだけど。

第五百四十八条
２　契約ノ目的物カ解除権ヲ有スル者ノ行為又ハ過失ニ因ラスシテ
　　滅失又ハ毀損シタルトキハ解除権ハ消滅セス

第六百十一条
１　賃借物ノ一部カ賃借人ノ過失ニ因ラスシテ滅失シタルトキハ賃借人ハ
　　其滅失シタル部分ノ割合ニ応シテ借賃ノ減額ヲ請求スルコトヲ得

何れも「除外して」の意味と解するのは困難だと思いますが。

>>581
君、どんどんエスカレートしてるけど、なにそれ？ネタ？
ぜんぜんおもしろくないよ。もしかして本気じゃないよね？

>>578
「消費貸借」の要件を満たさないものは「消費貸借」では
ありませんから、「消費貸借の要件を満たさない消費貸借」
なるものは存在しません。

>>579
「準用」というのは、「・・・の場合にも準じて適用する」という
意味と解するのが自然だと思いますが。

>>581
別に「因ラスシテ」の法律用語の解釈をやってるんじゃないんだけどな。
問題は588条なんだろ。

１　588条は、文言上消費貸借に基づく債務を除外している。
２　だから、条文では、消費貸借上の債務は準消費貸借できないはず。
３　にもかかわらずできるとされている。

というのが、お前以外の内田Ｐ242の理解。

>>582
まあ、一生受験生をやっててください。私は寝ます。

>>585
寝ていいけど、もう来るなよ。
馬鹿だし、荒れるから。

>>585
安らかに逝ってください。今後、二度と司法試験板で法律論には介入しないでくださいね。

585 ：合格者 ：04/03/13 02:32 ID:???
>>582
まあ、一生受験生をやっててください。私は寝ます。

>>586
私が「馬鹿」なら、合格できないあなたはもっと「馬鹿」ですね（ｗ

なんだ　寝てないじゃんｗ

>>589
いや、お前だけが馬鹿だよｗ

>>589
いいからさっさと寝ろ。みんな馬鹿だからあんたの言うことなんか理解できないから。

まあ、一生受験生をやっててください。私は寝ます。

まだ寝てないに�Iｴｿ

まあ、一生合格詐称やっててください。私は寝ます。

合格者の書いていることは筋が通ってますよ
初学者にとってもそこそこ勉強している人にも役ににたっていると思う

>>596
早く寝ろって。二度と来るな。

>>596
まあ、一生自作自演やっててください。私は寝ます。

>>597
釣りでしょ。これは。

まあ、一生受験生をやっててください。私は脳内合格します。

585 ：合格者 ：04/03/13 02:32 ID:???
>>582
まあ、一生受験生をやっててください。私は寝ます。

589 ：合格者 ：04/03/13 02:34 ID:???
>>586
私が「馬鹿」なら、合格できないあなたはもっと「馬鹿」ですね（ｗ

あんまり荒らさないでくれ
答えてくれる人がいなくなっちゃうよ
そうすると困るんだよぉぉおぉぉぉぉぉ
合格者さんこれからもお願い、他の実力者もお願いします

>>596は合格者じゃないよ。
>>602です、念のため

ﾌ━━━( ´_ゝ`)━━━ﾝ!!
犠牲者か。

答えてくれる人がいなくなって困るやつが、
どうして筋が通ってるなどと評価できるんだ

つーか、もー次の問題に行きましょうよ

　

荒れてますね。

>>581
他の条文での文言解釈なんて、説得的な理由にはならんでしょ。
概念法学すぎるんじゃないか？

「消費貸借に因らずして」というのを、「消費貸借以外」とよむか、
「消費貸借以外が対象になるくらいだから、消費貸借はもちろんのこと」とよむか
で争ってるみたいだが、どっちかつーと、前者が自然な感じがするな。

結論（消費貸借上の債務を基礎として消費貸借を締結できる）は変わらない
ことだし、そうカリカリしなくていいんじゃないのかな。

質問どす。

判例なんかで信義則上受領義務が認められることがありますけど、
そういうとき、相手に受領させて代金を取りたい売主としては
どういう手段があるんでしょうか？

物を引き渡させる強制執行はあるけども
物を受領させる強制執行はあるんでしょうか？

>>519
待ってます。。。。
出世することは「到来確実な事実」なんでしょうか。。。

>>522
確定期限は当人の主観は問題としないけど、
不確定期限は当人の主観を問題とするですか。

準消費貸借は

「消費貸借にあらずして」（５８８条）とあるが、判例は既存の
消費貸借上の債務・・・・を準消費貸借の目的とすることも認めている。
（Ｓシリーズ）

とありますから、>>584さんの見解と整合するかとおもいます。


って終わった話でしたか（´・ω・｀）

荒れてますな〜

>>610
受領義務を課した主な目的は債務不履行があったと認定するため。
例えば、４月１０日、生鮮食品を届ける
　　　　５月１０日、振込み
じゃ５月１０日以降じゃないと解除できんでしょ。
だから不履行→解除→転売（＆損賠）が売主のオーソドックスな措置じゃないかな。
ちなみに受領させる強制執行についてははっきりとは言えないけど、多分無いと思う。
受領義務は不履行認定のために便宜的に用いたものだと思うから。

なんか答えになってなくてゴメソ。

物を受領させる強制執行はあるんでしょうか？
→ない。受領義務は不履行認定のために便宜的に用いたものだから。

が回答ですな。

　昨日、不確定期限のことレスしてから退社したが、いつの間にこんなに荒れてるの？ｗ
　合格者の方に一言。
　478条の議論の時もそうだったけど、貴方はこれから紛争を処理する法曹になられるの
だから、もう少し柔よく剛を制すということの練習に専念した方がいい。ｗ
　貴方がちゃぁんとした理解の上で合格した合格者者で、定義すらろくにかけないまぐれ
合格者とは違うことぐらい、この掲示板を見た誰しもが認めてるから。
　変な反論はせずに、筋を通してれば良いと思う。
　そしたら質問する側も誰の意見を取り入れるのが良いかが分かると思うから。
　結局、最後は自分の頭で理解しないとだめなんだしね＾＾；
　んじゃまた＾＾

　準消費貸借の議論について
　立法者が、既に消費貸借を締結している場合は規定が不要と考えていたというのが
正直なところだと思うよ。だから、消費貸借以外の契約を念頭においておいて良いと
考えるといいよ。
　
　あと、「更改すればいい。」とかいう記述があったけど、それはおかしいよね。
　更改は旧債務との同一性が遮断されるからね。
　ただ、実務では旧契約書を前提として覚書で内容を変えて存続させたりするのが一
般だね。

　612へのレス
　「へぇ〜！」
　そんな判例あったのかぁ！
　よく見つけたなぁ！
　3年間も司法試験から離れて何〜んも勉強してないとわからんもんやなぁ。。。　

>>614
間接強制はできないんでしょうか？
生鮮食品じゃ考えにくいですが、特注の機械とかの場合で。

　610へのレス
　その受領義務違反として損害賠償を請求すると良いよ。
　損害は（転売までに要した）保管費用ということで。
　事案としても、その状況だと話し合いでケリがつかないほど
相手方がいい加減な人なんだろうから、ちょいと締め上げちゃ
らんとなｗ

　618へのレス
　614さんじゃないけど答えていいのかな？
　貴方の考え方で正しいと思うよ。
　損害賠償を盾に受領を間接強制する。
　契約書に文言が入っているのが通常だけど、入ってなくても
交渉の中で「このままだと損害賠償を請求せざるを得ないですよ。
弁護士に聞いても一緒ですよ。」って言うと思うよｗ

　620に追加
　「売主の採りうる法的手段」と問題で聞かれたときに
答案で619、620の様に通常の交渉過程を踏まえた書き方
を（バランスを失しない程度に）したときにどう評価さ
れるんかねｗ

　618へのレス（さらに追加）
　一人でいっぱい書いてごめんなさい。
　受領遅滞の勉強をするとき、法廷責任説を採ると思うんだけど
（判例同旨かどうかは留保を匂わせときなよ）、その不都合性を
回避する反論として「相手方は代金債務も遅滞しているのが通常
だから」というのがあったと思う。
　このフレーズは具体的に考えた上でしっかり覚えとくと良いよ。
　採点する人が実務家であればある程、ものすごく説得力あると思
うので。

すみません、>>542をどなたか(^人^)お、ね、が、い

　518さんへ
　事案のイメージは出来た？処理できた？

　544さんへ
　占有開始時期を任意に選択できるかどうかに関わります。
　テキストがないなら別だが、自分で調べなさいｗ

　623さんへ
　受益の意思表示って何？
　何のために必要？
　それがないと誰がどう困る？
　もう分かった？

>>624
いやらしい教え方はやめてもらえませんか？

　625さんへ
　ごめんごめん＾＾；
　そういうつもりじゃ。。。
　というか、これは私の持論で、択一は論文の延長なのよ。
　んで、趣旨というのも論文で必須の基本なのよ。
　知識がなくても「この趣旨からすればこうなるはず。」と目星をつけると
答えが勝手に出てくることがあるので、それを625さんにもやって貰えれば
早期合格できるかと＾＾；
　実務に出て、未分野の法令調査をするときに、趣旨を考えて「こうなるはず」
と考えて調べると、間違えることってそうそうはないのよ。
　だから、頑張って考えてみて。＾＾

>>624
偉そうなやつだな。ここのコテはきもいのが多い。

　一言だけ反論。大事なことなので。
　生意気なとこ「も」ないと、弁護士はおろか企業法務の仕事は勤まらないぞ？
　自分の発言を支えるのも実力あるのみ。
　「キモイ」と取るか、「なるほど。」と取って貰えるかはこれを読んだあなた
次第。
　それぞれの道で頑張ろう！

確かに合格するととたんに態度でかくなって上から教える姿勢に
なるやついるよね。今年受験しても確実に合格するかどうかもわ
からないのにさ。論文試験の何から何までつかみきったような態
度に出てくるやついるいる。

　629さんへ
　そういう偉そうなだけの弁護士は、企業法務の立場で私がいじめるから
任せときぃｗ

>>628
う〜ん、どうも勘違いしてるようですが、別に我々はあなたに
弁護士としての姿勢なんて教えて欲しくないんですよ。ここは質問スレですから。
質問されたら質問で返すのではなく、答えるべきでしょう。答える気がないのなら
書き込まなきゃいい。
これをどう取るかはあなた次第。

　631さんへのレス
　私としては、626に示した考え方（これは独断と偏見）に基づいて
私なりに質問に「答えた」つもりです。
　ただ、誤解を生んだ様であれば、その点については質問者の方にお
詫びします。これも626に書いた通りです。

>>631
さすがに、本を見れば瞬時に分かる質問なので、
元受験生さんもよく答えるなあと思って見てました。
ただ、調べなくても、趣旨から考える癖をつけることは大事だと思いますよ。
同感です。試験本番ですごく役に立つことですし。
それを教えてくれているのだから、悪くとらない方がよろしいかと。
なかなかいないよ。逆に親切すぎる。
今は、純粋未習の人が勉強し始めていて、法律は先生から知識を教えて貰うもんだ
と思っている人が多いみたいですよ。参考までに。

　632の訂正
　「答えた」ではなく「答えようとした」（完結していない）の間違いでした。
　以後、質問者の方が「それでも分からないから聞いている」ということであれ
ば、明確に答えを言うつもりでしたし、「分かったからもういい」とレスが来れば
それで終わりにするつもりでした。

　632さんへのレス
　（＾＾）
　しばらくはのんびりする予定なので、また何かあったら言って下さい。＾＾

　

　ヒマじゃのぉ。。。
　あ、そうだ。「択一は論文の延長」という私の持論からする失敗談を一言。
　「大審院判例に気をつけろｗ」

趣旨から考えるのは大事だとは思うけど、択一では机上の空論に過ぎない。
全問題を趣旨から考えていたら全問解けないうちに時間が来てしまうだろう。
だからなるだけ趣旨と共に知識自体を整理しておく必要がある。
趣旨から考える問題は分からない問題が出たときだけでしょ。

　611さんへのレス
　518の後、カキコしてくれてたんだね。
　荒れてて見るのが嫌だったから見逃してたｗ　スマソ＾＾；
　条件と期限の違いのとこで、いわゆる出世払契約は条件ではなく
期限（頑張り次第で出世することが確実ということ）とするという
ことを覚えておいて。　←実際は騙しゲームとかでそうならないと
思うんだけどねｗ　年功序列ってほんと余計なことばっかりに時間
をついやすんだなぁ。。。オヤジも嫌だったろうなぁ。。。
　あと、主観がどうとか客観がどうとかっていう話だけど、客観で
判断するということを覚えておいて。

　637さんへのレス
　その通りだと思うよ。
　択一未合格受験生の会576参照。

>>609
「以外」と「除外」はだいぶ意味が違うと思いますよ。

>>615
別に、議論をしているわけではないのですから、あれでよいの
です。現実のネゴシエーションは人情やら脅しやら金やらの
要素も使って行っているわけですが、このスレでそんなことを
やっても無意味ですから。

　640さんへのレス
　確かになぁ。。。
　多分、カキコした人もそう考えて書いたんだろうなぁ。。。

　641さんへのレス
　だったら、合格者らしくでーんと構えて大らかに答えてあげなよ。
　格の違いをいろんな点で見せ付けてやれば良いじゃん。
　正直、昨日の昼間のあなたとは別人に見えたよ＾＾；

>>643
そうですか？　単にあきれていたからああいう書き方をしていた
だけですが。彼らはクライアントでもなんでもないですからね（笑

　644さんへのレス
　それはわかっちょる。
　ただ、それに真っ向から付き合うと、はたから見ててあなたの格を
落としかねないので、でーんと構えて「そうかい？ｗ」とでも返して
あげれば良いと思うよ。
　あなたの立場だったら600の一言はすごぉく重いですからｗ

>>645
まあ、そうかも知れません。ただ、>>585（>>600は私では
ありません）は意図的に書いた部分があります。裁判でも
試験でもそうですが、必ず自分と別に評価する人間という
のがいます。そして、その評価する人間に評価されなければ、
いくら自分が正しい（と思う）ことを主張しても無意味なのです。
あなたも、どうもその辺が理由で会社をお辞めになったよう
ですね。そして、会社の場合は自分に合ったところに移れば
済む話ではありますが、試験の場合は自分に合った司法
試験を受けるという選択を行うことはできません。従って、
自分の考えないし意見に固執すると、それを突き詰めれば
突き詰めるほど合格から遠ざかってしまう場合があるのです。
そのようなことを言いたかったため、あれを書いたのです。

>>646
一言多いよ…

　646さんへのレス
　言いたいことは良く理解できます。
　２次試験は論文試験ではなく論述式試験ですからね。
　そうであるならば、なおさら相手の立場を考えた上で、また
事実認識で決め付けをしない様にしてから自分の考えを述べた
方が良いということですね。
　そして、その姿勢が成ってないとどれだけの実力を兼ね備え
ていてもクライアントはつかない（会社で言えば周囲が認めない）
どころか、交渉事に弱くなるということですよね。
　まとめると、打って出るべきところと引いておくべきところを
履き違えないということですかね。肝に銘じておきます。
　

>>638
ありがとうございました。

客観的に頑張り次第で出世確実ゆえ不確定期限

ですね。ありがとうございました。

　649さんへのレス
　どういたしましてｍ０ｍ
　
　ていうか、今ヒマなのでこちらも有難いです＾＾；

>>646
昨日の発言とあからさまに矛盾したことを言われても説得力がないなぁ・・・
自分以外の意見をただ排除してただけじゃん。
そういう態度でも合格はできますよっていうことしか伝わらないと思うけど？
別に俺は受験生じゃないからかまわないけどね。

　ﾔﾒﾄｹﾁﾕ−ﾉﾆ　ｗ

実は、まだ、質問が・・・。宜しいでしょうか(・＿＿・）？

　どんどんどうぞ＾＾

>>651
「因ラズシテ」を「除外する」と解すべきと主張していたのは私以外の
人間であり、私は、「そう解するのは困難ではないか」といっていたの
です。いい変えれば、私は反証を行っていたのみです。私の感覚では、
「除外する」としか解し得ないと主張する人間が、それを「明らか」で
済まさずに、本証を行うべきであったと思いますが。

　655へのレス
　ﾓｳﾜｶﾀｱﾙﾖ
法曹として競争の激しい都心部で頑張って金儲けしてくれい。
　またいつかお会いしましょう。＾＾

ありがとうございます。

憲法で
「貴族制度の禁止は制度的保障か？」という（択一の）問題があるんですが、
辰巳の解説によると　制度的保障ではない
デバイスによると　　　制度的保障である。（平等権を守る）
ユウヒカク憲法によると　書いてない(´д｀)
芦部憲法によると　　　　書いてない(´д｀)

なんです。本当のところはどうなんでしょうか・・・。

>>657
私は制度的保障だと考えていますが、そうでないという意見も
あるようですね。どっちが正しいかを追及するのではなく、
それぞれの主張論拠を把握しておくという対処をお勧めします。

　657さんへのレス　←人を番号で呼ぶのは刑務所見たいで嫌やなｗ　なんか考えようｗ
　制度的保障の定義として解説にどう書いてあるかを読んでみて。
　そこで、「ある制度を打ち立てて」背後に控えた利益を守る制度的なことが書いてあれば
「ある制度を廃止して」平等権という利益を守っている貴族制度の廃止は制度的保障には当
　たらないとすることになると思う。
　逆に、「ある制度を打ち立てて、又は廃止することで」背後に控えた利益を守る、ないしは
「ある利益を守るために」制度の構築、変更、廃止などの手段を講じることと書いてあれば
貴族制度の廃止は制度的保障に当たると思う。
　なので、芦辺憲法の基本書に制度的保障の定義がどう書いてあるかを確認してみて。
　こんな感じでどう？
　

>>658
合格者さんにおっしゃられると見も蓋もないのですが・・・

択一本試験に出てるので・・・気になっちゃうんです。

>>515です。
問題集はタックの過去問です。
その後、内田民法など調べましたが
どうしても分かりません.

ＴＡＣの過去問では〇になってた気がするが…

>>660
問題を見ていないので判断がつかないのですが、そういった
諸説ある事項の場合、択一では、結論ではなく理由付けが
おかしいといった点でその肢を切れる場合が多々あります。
また、判断不能な肢については△にしておいても、最終的な
選択肢を選ぶ際に当てはまるのはこれしかないという形で、
答えを消極的に導けることも多々あります。そして、そうやっても
わからない場合は、適当な選択肢に丸をつけて次に進むのが
よいです。別に、択一は合格点を取れればよいのであって、
満点を取る必要はないのですから。

28-2[40-54]です。
タックの過去問は平成11年度のものなのですが・・・
今確認しましたら「誤」でした。

>515
手元にあるTAC２００４年度版では正しいになっているよ。

最判６３．５．２０が根拠。

誤植がありまくりだから、問題集は最新のを使った方がいいよ。

　661さんへのレス
　まずは、ｂが単独で行なった土地賃貸借が管理行為として有効だという前提に
立っているか、更地を建物所有目的で賃貸することは目的物の性質を変じている
として管理行為の域を超えた処分行為だとして無効だという前提に立っているか
を確認して下さい。
　もし無効なら、ｃは無権利者（不法占拠者）なので、明渡請求できるという過
去問の肢を導けますが。。。
　逆に賃貸借契約は管理行為である以上有効という前提に立つのであれば、明渡
し請求は出来ないという結論を導けます。
　この程度しか分かりません。

　こういう不明確な問題とか、必ずしも明確に正誤を付けがたい問題は他の肢と
の比較で解く様にしてましたからね。。。○の個数を問う問題では不明確な問題
はほとんど出ませんから。。。

>>659
芦部憲法によると（Ｐ８４）・・・。
一般に制度的保障＝制度ソレ自体を客観的に保障している場合

うぅ。。。。制度的保障に貴族制度の廃止は・・・・、あたりそうな気配で・・す、よね。

>>663
おっしゃる通り選択肢の組み合わせ上、解答には影響がないみたいです。
どうも、択一はデバイスの不適切記述を狙い撃ちにしている気配があるので、
これもかぁ・・・？と思って気になってしまうわけです．

　666の付けたし
　かぶった。ごめｗ

　667さんへのレス
　貴族制度は採用しないという現行制度自体を保障するという頭の整理で
いいのかもね。
　今度は「制度」って何？とか聞かれそうだけどｗ

>>667
自説に固執することが妥当でないように、一冊の本に固執することも
妥当でありません。解答に影響ない事項の追求は、試験に受かるという
観点からは時間の無駄です。

なお、同じ点が論文で問われた場合には、元受験生氏の解説のような
説明をしておけば、どっちの結論を取っても○が付きます。だから、
論文対策としても、その点の追求は時間の無駄だと思います。

　合格者さんへのレス（670）
　「ｳﾏｸﾏﾄﾒﾀﾅ」

法学者としてよりよい論理を追求する場合なら格別、実務家を目指す
なら、どこで見切るかを判断する能力がいちばん重要なのではないかと
私は考えています。

　合格者さんへのレス（672）
　えーこというのぉ。
　「見切る＝依頼を受けない」かな？（冗

>>673
留保条件をつけるという対処もありえますね。

　合格者さんへのレス（673）
　そうですね。＾＾
　インフォーム・ド・コンセントをしてやれる弁護士に
なってやって下さいね。＾＾

　675の付けたし
　そしたら、弁護士バッチが再び昔みたいに大きくなるかもｗ

>>667
なお、補足すると、択一はその時間の短さ等からも考えて、わざと
受験生を混乱させるような問題を出して来ていると推測しています。
時間をかけてじっくり考え、結論を出す能力よりも、ある程度で
見切って事案を処理する能力を見ているのではないかということです。
これは論文も同じですね。そして、いわゆる「実力者」という人がなかなか
合格できないのは、その基礎的能力が低いからではなく、試験への
対処方法を間違っているだけなのではないか、そこだけ直せば即座に
受かってしまうのではないかと私は考えています。

　合格者の方へのレス（667）
　それは言えてる。
　最後の年、刑法でＧ、憲法でＣだったのも、時間不足で答案構成での決め事を
答案で書ききれず、刑法に至っては途中答案に近い形になってたからね（途中か
ら問題提起と結論のみ）。。。
　今、色々問題あって試験を受けられず、問題処理をしてから試験を受けようと
思っています（資格を得るため）。これも時間をかけて問題処理が遅れてしまう
と司法試験を受けるのに予備試験とかを受けなきゃならなくなりますもんね。ｗ

　

>>678
変なうんちく話になってしまうますが、私は、自分が２．５頁分の
字の書くスピードから逆算して答案構成時間を決めていました。
８分程度でした。

　679へのレス　
　時間配分は私も同じ方法でした。答案構成2問で30分だった。。。
　でも合格者さんのレス見ると、最後の年、憲法も刑法もここでミス
をしてたと言えるな・・・。憲法は人権で比較しながら書いてて時間
がなくなったし、刑法も途中から慌てて書いてたしな・・・。
　
　

　680続き
　2001年度の憲法の人権、4ページ目まで行ってしまってたｗ
　統治は問題文を読み分けて２つ問題点を書いて1ページ半だったのにｗ

　刑法も4ページ目まで突入してた気がするｗ

　まぁ不合格は不合格。試験との関係では択一落ちようが論文落ちようが
一緒だけどね。。。

>>680
合格者体験記とかで「答案構成には30分かけた」等という記述を
よく目にしましたが、残念ながら私にはそこまで速く字を書く能力が
なかったので、８分の時間内に考えられることから書き始め、後は
走りながら対処するという方法しか取り得なかったわけです。
もちろん、字を速く書く特訓をするという選択肢もありましたが、これ
ばかりは一朝一夕に成果の出るものではありませんでしたし。

そして、自分が遅筆だということは十分に理解していましたから、
何か釈然としなくても８分たったらとにかく書き始める、というルールを
自分に課してしました。自分が釈然としない場合は他の人もそうである
可能性が高く、その場合、自滅する人が多いので、一通りのことを
書いておくだけで相対的に浮かぶ確率が高いと思っていたからです。

>>681
私は、絶対に４頁目には入らない、というルールも自分に
課してしましたが、それでも刑法の各論だけはどうしても
そのルールを破らざるを得ない場合が多々ありました。
ですから、刑法では、総論を45分以内で終わらせるという
目標で試験を受けていました。

あのう、原審、原裁判所ってよく出てくる言葉なんですが
法律の辞書には出てきません。法律の世界では常識なのか
も知れませんが、門外漢にはちんぷんかんぷんで理解不能
です。

いったいどういう意味なのでしょうか？
ご親切な方、よろしく教えていただけませんでしょうか？

>>684
控訴審における第一審、上告審における控訴審を原審ないし
原裁判所と呼ぶのが通常だと思いますが、定義は知りません。

　682、683へのレス
　何にせよ。自分にとっての原理原則はしっかりと持っておいた上で、
現場で臨機応変に考えて立ち回るということですな。
　私には「言うは易し」というやつでこれがなかなか大変なんですがね。ｗ　
　その年の試験でそれが全科目で出来た人が合格者ということで。

　686の補足
　多分、ベテ（私もそうでしたが）で素直になれない人は、
元試験委員の講義を聞いたり、伊藤塾が出してる3年以内の
合格者と3年以上の合格者の合格答案を見たりして、合格者
に対して誰かれ構わず突っかかるのかも知れませんな。ｗ

>>686
要するに、理解だけではなくテクニックが必要な試験だと
いうことですね。

>>687
ひょっとしたら、試験委員は自分よりも能力が低いかも知れない、
そういう委員に当たったとしても、その委員が誤解しないような
答案を書かなければいけない、ぐらいの余裕をもって受けるのが
よいと思います。

　689へのレス
　そうだね。余裕を持つという点で賛成。
　初学者に教えてあげるつもりで分かりやすい答案を
目指すということでも賛成。

みなさんもっと自信をもって受けてください、といいたいところです。
自分がわからないところは他人もわからないのですよ、人間の
能力なんて、そんなには大きく違わないのですから。

出かけるので失礼します。

　またね＾＾

　あ〜ぁ。
　行ってしまった。。。
　誰ぞ茶飲み話につきおうてくれるもんはおらんかのぉ。

>665さん
えー、そうなんですか、また買いなおさなきゃあ。
ありがとうございました。

　694へのレス
　刑法のは買わんでも良いと思うぞ＾＾

別にさ、いろんな価値観があって、意見を交換しあうのはいいと思うんだ？
君らの話もためになる部分があると思えるしさ・・だけどさ・・・
ＴＰＯをわきまえるのは社会生活の基本だと思うんだよね。

ここは初学者質問スレであって、雑談スレでもなければ、あるべき実務家像についての
意見を交換するべき場所でもないのさ。
「学習上生じた疑義について質問するスレ」であって、それ以外の話題は排除されてしかるべきでしょ。
そういう意識が甘いひとがのさばると、スレ違いバカが増殖するのさ。
だから是非とも別のスレに移行するなり、新スレ立てるなりしてくれ。
今の状況じゃ、質問する雰囲気でも回答する雰囲気でもない。

　696へのレス
　確かに方法論を語りたけりゃ別スレを立てるべきだ。
　悪かった。
　気を付ける。

辰巳の
･オールＡ合格者による現場錬金術
･目から鱗シリーズ
の評判をおせーて！

>>698
スレ違い。>>1読め。

こんばんは。共同抵当に関しての質問なのですが、よろしくお願いします。

内田先生の民法�V（第二版の464ページ）には、392条は、抵当不動産がともに債務者に
属するか、ともに同じ物上保証人に属する場合に適用されるということが書いてあります。
ところが、その記述のすぐ下で、抵当不動産が別々の物上保証人に属する場合で、同時
配当の場合には、392条1項による割付がなされて配当されるということが書いてあるので
す。
抵当不動産が別々の物上保証人に属する場合なのだから、392条は適用されないので
はないかという気がするのですが。

>>640
＞「以外」と「除外」はだいぶ意味が違うと思いますよ。

"(,,ﾟДﾟ)∩
どう違うんですか？
おせーて。
「消費貸借以外」
「消費貸借を除外して」

うーん（;´Д｀）

>>619
レスさんくすです。
えーと、ただ保管費用を取りたいのではなくてですね、
あくまでモノを引き取らせて代金を取りたい、そういう
売主さんを想定してまして。。。

転売不可能な特注品の売買で、代金の支払期限は目的物の給付から一週間後
というケースの場合、というのを考えてます。

こういう場合、やっぱり間接強制しかないんでしょうかね？
執行官が目的物を債権者のところに置いてきちゃう、なんてのは
やっぱないんでしょうねえ。。

>>700
2項だけだよ。

＞◆RADIOTMLcQさん
ちょっと分からないので教えて頂きたいのですが、普通だったら、
供託（494）あるいは自助売却（497）で事足りると思うんですが、
>>702の例というのは、いずれもできない場面という趣旨ですかね？

>>701
「以外」の場合は単にある集合に属さないといった意味ですが、
「除外」の場合は本来的にはある集合に属すべきものを外してと
いった意味ないしニュアンスを含むといえると考えます。
そして、消費貸借による債権に基づく準消費貸借については、「因ラス
シテ」を「以外」と解せば単に588条の想定外の場合となるに過ぎませんが、
「除外」と解せば588条の規定に反しているとなることとなると
私は考えました。

いいかげん負けを認めたら

昨日準消費貸借について質問したものですが、また民法の条文に関して質問があります。

５８２条買い戻し権の代位行使についてなんですが
恥ずかしながら「不動産の現時の価額より」以下が、書いてあることが具体的にどういうことだかわかりません。
趣旨として代位者の横暴をふせぐというかそんなことなんだろうな、とは分かりますが具体的に数字等だして教えていただければ幸いです。

　ちょっと覗いてみたら。。。
　702へのレス。
　契約解除して、処分に要した費用も含めて損害賠償は？
　相手方が経済的に破綻しているということであれば、
そんな相手方との取引に決裁おろしたあなたの会社の上司が悪いｗ

ヘンなコテが2匹いるから
そいつらが消えるまでは答えない。
まあこの2匹が答えてくれるでしょ。

＞元受験生さん
これまたお伺いしたいのですが、この場面は、反対債務が履行遅滞に陥っていない場合
ですよね。
そんでもって、引取義務云々ですから、折衷説かと思います。で、折衷説の場合には、
損害賠償はいいんですが、解除の場合には、全面的に認める立場と、絞りをかける立場
つまり遠田先生の立場があるので、すぐに解除できるとは言い切れないと思いますけど。
いかがですか？

>>706
広辞苑には、「以外」につき「ある範囲より外側」、「除外」につき
「取りのけること」と書いてありましたので、私の理解はそんなに
おかしいものではないといえると思います。

>>707
Aが売主、BがAに100万の債権を有する場合で、買戻の対象
たる不動産甲の「現時ノ価額」が1000万で、売買当時の価額が
800万であったとしましょう。なお、買主はCとします。

この場合において、債権者Bが買戻権を行使して甲を取り戻し、
それを競買にかけて自分の債権を回収しようとした場合に、
買主Cは、Aから受くべき800万を、Aに支払うべき1000万から
引いた残額の200万の範囲内でBに対するAの債務を返済する
ことで、甲を保持し続けられる、という旨を規定するのが582条の
ようですね。知りませんでした。滌除に似てますね。

>>707
なお、582条の正当化根拠は、債権者Bが買戻権を代位行使する
場合＝売主Aは行使する意思がない場合＝Cが甲を保持していて
よいと思っている場合であること、債権者Bは自分の債権以上の
利益を代位行使によって得ることができないということ、及び582条の
適用の有無は買主Cが決することにあると考えられます。また、
同条は、債権者にとっては競買の手間を回避でき、買主にとっては
甲を保持し続けられるという実益があるようです。

　710へのレス
　先方さんと連絡つきますか？
　連絡可能なら、何が不満かをまず聞いてみることです。
　何もないのに特注品の引取りを代金を払いつつ拒むということは
ないでしょうから。

>>707
>>712に補足すると、正当化根拠として、さらに、買戻権の行使に
よって、Aの責任財産は、売買代金の返済分があるため、結局の
ところ200万円分しか増えないということも挙げておいた方がよい
かも知れません。

　713の補足
　その上で、特注した結果の商品に不満があるということでしたら、
契約書やそれに添付してあるだろう仕様書を見て、その通りに商品が
出来上がっているかどうかをこちら側で確認して下さい。　
　何故かというと、当社側に分のある話かどうかの確認のためです。
以後の交渉に響きます。
　そして、先方が不満を持っている点の仕様変更について当社側で
答えてあげられるのであれば、その通りにして引取りを求めるのが
良いと考えます。
　そうでなければ、やはり保管費用の損害賠償ということになるで
しょうが、額からして話し合いで処理したい案件ですね。
　なお、通説の立場からすれば、受領義務から解除や損害賠償を求
めるのは厳しいということになりますね。元々の契約書にきちーん
と定めておくべきですね。法務課の人間が叱られることでしょうｗ
　ただ、判例は「特段の事情」があれば損害賠償を認めたり、損害
賠償を認める形での受領義務を認めた事案もあるので、答案上も判
例同旨と書くのは避けた方がいいと思います。
　実際上は、交渉で決着がつかないと、損害賠償を求めて訴え提起し、
第1審の中で和解、又は第1審の判決が出てから控訴審で和解という流
れに成るかも知れませんね。
　でも、話し合いで決着をつけた方が得な気がしますよ＾＾；

　715のさらに補足
　解除の点について、判例が損害賠償を認める論法を解除の場合にも使える
のであれば、行けますね。
　例えば、当該事案の中で「特段の事情」にあたる部分が契約のない状態に
戻して売主の保護を図るという解除制度の趣旨に照らして妥当するというこ
とであれば、受領義務を元に解除できると主張できそうですね。
　試験との関係では、この問題点について判例と通説が必ずしも一致してい
ないといえるので、論理的に筋の通った処理が出来てればAがつきますよ＾＾

＞元受験生さん
これまた更にお伺いしたいのですが、
おっしゃっている判例は、最判昭46.12.16だと思うのですが、
解除については最判昭40.12.3の方が適切ではないでしょうか？
その上で、契約の解除は認めてないと思うんですけど、ただ、
この判例では「特段の事情」が述べられていますから、それこそ例外かと。
とはいえ、最判昭46.12.16と最判昭40.12.3の位置付けについては争いがあって、
最判昭46.12.16で、はじめて引取義務を認めるようになったと解釈できる、
だから、判例は、別個の事案では解除の可能性がある、
というような答えが望ましいのではないでしょうか？
と言ってみる。どうでしょうか？

>>703
ありがとうございます。
392条の2項だけが、抵当不動産がともに債務者に属するか、ともに同じ物上
保証人に属する場合に適用されるということなのですね？
共同抵当のあたりは、大変ややこしく感じられ四苦八苦しているのですが、こ
れを念頭にもう一度、内田先生の民法�Vを読んでみます。

　717へのレス　
　判例の年号とかはよく分かりませんが、判例は引取義務を元に
解除権を導き出すことを積極的に否定まではしていないという程
度の理解でとめるといいのかもね。
　判旨を読んでないのに答えて申し訳ないけど、あまり細かいと
ころにのめり込まずに、論理の一貫した答案を目指すといいと思
います。
　事案の処理において、原則は損害賠償や解除を否定であっても、
どうしても不都合な場合にその原則を修正するための規範定立を
行なって、それに当てはめるという流れでよいと思いますよ。
　ただ、一行問題でもない限り、そこまで書いてる時間的場所的
余裕が答案にないと考えられますが・・・。
　こんな程度でいいですか？

　719の訂正
　718は有害回答ということで訂正します。すいません。判例を勉強した方が
良いと言ったのは私ですので、分かる範囲で責任もってカキコします。
　私の持ってる判例マニュアルを見てみました。25判例。
　判例としては、大審院大4．5．29が掲載されていて、「受領義務を否定。
よって解除も否定。」となっています。
　そして、択一受験講座に最高裁昭40.12.3と昭46.12.16が掲載されています。
　前者は、「ゴルフクラブハウスへの膨張タンクその他の器具の製作・取付の請
負契約において、請負人が注文者の受領遅滞を理由に契約の解除、損害賠償を請
求した事案」で「債務者の受領遅滞と債権者の受領遅滞が性質を異にするもので、
・・・特段の自由の認められない本件においては受領遅滞を理由とする解除は否
定」とあります。
　後者は「硫黄鉱石の売買契約において「右事実関係においては・・・信義則に
照らして考察するときは、被上告会社は右約旨に基づいて、その採掘した鉱石を
順次上告人に出荷すべく、上告人はこれを引き取り、かつその代金を支払うべき
法律関係が存在していたものと解するのが相当である。従って、・・・債務不履
行の効果を生ずるものと言わなければならない。」とありました。
　以上をまとめると、答案をイメージして以下の様に理解すると良いと思います。
　まずは大審院判例および昭和40年判例の様に受領遅滞から債務不履行や解除の
効果を導けないという法定責任説で理解してください。
　しかし、契約当事者間の合理的意思解釈として、債務不履行を導きうる様な形
での受領義務を肯定する余地がある（昭46年判例）。
　これと同じ論法で、解除を導き出せる様な受領義務を肯定する余地がある（私
見）と考える。
　なお、上記判例の理解については争いがある様ですが（択一受験講座の解説）、
当事者間の特約として認めただけで、法廷責任説は以前として維持しているという
理解でよいと思います。
　こんな感じでよろしいか？
　さて、部屋の掃除しよ＾＾；

>>711>>705
だからさあ、、
「因らずして」を「以外」と読んだなら、

立法者がわざわざ「消費貸借以外」と書いた
↓
立法者は消費貸借を除外した。

って、読むのがフツーってもんじゃありませんか？


日本語の形式的意味だけ挙げてくるようなアホな真似を、ひょっとしたら
やってくるかな・・・
と危惧したりしたけど、ほんとにやるとは。。。

>>704
そうですよね、供託、自助売却できますよね。
忘れとったです（鬱）

供託も自助売却もできない場合には、間接強制するしか
ないんでしょうか？

>>708
想定している事案を書いたほうがわかりやすいかな。

AはBと、甲という動産について売買契約をした。
甲は、Bのニーズに合わせてAが製造する特注品である。
引渡は、AがBに完成を連絡した後、BがAの営業所にとりにいくことで
なされるとされていた。代金は、引渡後１週間後に支払うとされた。

AはBに完成を連絡したが、Bは取りにこない。
Aとしてはいかなる手段をとるべきか。
なお、甲は特注品のため、他に買い取ろうとする者はいない。

答えを考えてみた。。

供託して、１週間後に代金請求、支払いがなければ催告して解除

信義則上の受領義務を肯定して、受領義務の不履行により解除

信義則上の受領義務を肯定して、受領を間接強制

どれもいけるんかな？？

＞元受験生さん
>>720でのお答え、ありがとうございます。さて、解除についての最判昭40.12.3なんですが、
「受領遅滞に対し債務者のとりうる措置としては、供託・自助売却等の規定を設けている」
という部分がありますよね。そこで、>>704の質問へと至ったわけです。

昨日からいろいろ書いているのは、粘着するつもりではないんです。
元受験生さんのお答えは、本当に参考になるものが多いです。
以上、失礼な書き込みもあったとは思いますが、ご容赦下さい。

　725へのレス
　どういたしまして。
　部屋の掃除がはかどらんｗ

　724へのレス
　　私も同意見です。
１.供託・自助売却は学説を問わずに可能。
２．解除については、法定責任説からすれば原則否定。
　　しかし、問題文の事案からして（特注品という特殊性）、当事者の
　合理的意思解釈から受領義務を肯定できる。
　　よって、解除もokとする。
３．信義則上の受領義務（作為義務）を認めるのでok

　という感じですかね。
　

　念のため720の補足
　昭和40年判例は、法廷責任説から原則解除を導く様な受領義務を
否定している。
　しかし、「特段の事由」があれば、当事者の合理的意思解釈から
解除を導く様な受領義務を肯定する。
　この点で昭和46年判例と共通するということです。
　以上です。

　725にレス（さらに）
　受領遅滞の効果として択一・論文用にすぐに出て来る様にゴロ合わせを
勝手に作っているのを私の使っていた本の中から発見しました。
　面白かったのでカキコします。

「ベンキョウジドウ、ソンカ（なぁ？）ヤク（にタ）タン」です。ｗ
「ベン」＝弁済提供の効果として
「キョウ」＝供託
「ジ」＝自助売却
「ドウ」＝同時履行の抗弁権喪失
「ソン」＝損害賠償請求されない（違法性の欠如）
「カ」＝解除されない（違法性の欠如）
「ヤク」＝約定利息の発生を止める
「（タ）タン」＝担保権を実行されない

　その他にも効果はあるのですが、弁済提供の効果がずらっと
並んでいるのを見て、いい方法ないかなぁって考えた結果でしたｗ
　質問に上手く答えれてなかった点もあったと思うけど、ごめんね。

>>721
キミが書いたのかどうかはしりませんが、>>564のカキコは
「合理的解釈」をした場合に「以外」と読めると主張している
ように見えます。しかるに、キミは「形式的解釈」では「以外」と
読めるかも知れないがと言っています。両者は矛盾してますね。

「因ラスシテ」の文言からは、確かに「除外」も可能な解釈と
いえます。しかし、他条文の同じ文言が「以外でも」の意味に
取るのが通常といえる以上、立法者が588条でことさらに
「因ラスシテ」に「排除する」という意味を込めたとは解し難いと
いえますね。

結局のところ、キミも「排除する」と読むべき理由を「フツー」と
しか提示できていませんよ。「フツー」だけでは、他人を説得
するのは無理だと思いますがね。

>>721
なお、内田民法�U242pでも、「民法の規定はもとの債務が消費貸借に
よらずに生じた場合を想定しているが」と解説されており、「・・・場合を
除外しているが」との解説はなされていないということを付言しておきます。

>>728
ちょっと注意しなければならないのは、昭和46年事件（百選�U第５版
９事件、p28）の判旨は「Yの引取拒絶は、債務不履行の効果を生じる
ものといわねばならない」との文言を用いており、正面からYの引取
義務を肯定したとは言い難いということです。本件は損害賠償請求の
事案であり、それを肯定するには「債務不履行の効果」を肯定すれば
足りるというのが最高裁の判断でしょう。

では、いかなる「債務」がYに存したかという点の考察に進むと、いちばん
素直な考えは引取義務ということになりますが、他にも継続的契約
当事者間の安全配慮義務と構成することも可能です。前者と解せば
間接強制・解除等の手段も取り得ることになりますが、後者の場合、
付随義務に係る強制執行やその不履行を理由とした解除は認められ
ないという通説的立場を前提とすれば、あくまで損害賠償の請求が
できるのみということになってくると思います。

なお、さらに考察を進め、件の特注品につき、買主が代金及び廃棄
費用を支払うから（実際に支払うとする）廃棄してくれ、と申し入れて
きた場合を想定してみました。この場合、買主の引取義務を認めると
売主は右の申し入れを拒絶し、強制執行によって買主に該特注品を
引き取らせることが可能ともなってしまいます。この結論は、私には
不当に思えますが、みなさんはいかがでしょう？

タック過去問53-1[S42-9]です。
「（4）担保に供されている財産の価格が
被担保債権の額より少ない場合には、
これを多に処分した行為は原則として
詐害行為にならない」は正しい

そうですが、どういうことなのか解説を見ても分かりません。
よろしくお願いします。

抵当権には追及効があるので、そのような場合でも当該担保物件に
係る債権者の利益状況に変化はなく、また、余剰金がない場合である
ので、その隠匿・費消の問題も生じず、他債権者の利益状況にも変化が
ないからです。有償処分の場合は、かえって債権者にはお得となる
行為ですね。

抵当権には追及効があるので、そのような場合でも当該担保物件に
係る債権者の利益状況に変化はなく、また、余剰金がない場合である
ので、その隠匿・費消の問題も生じず、他債権者の利益状況にも変化が
ないからです。有償処分の場合は、かえって債権者にはお得となる
行為ですね。

レスを分割したり、無駄になお書きを付け加えたりするのやめれ。
どんどん流れていって読みづらくて困る。
必要なことだけを簡潔にまとめて答えるべきだろ。
だらだらと書かれると質問した人にも迷惑。
レスの大半がたった2人に占められてる状況を見つめなおしてくれ。

しかし、担保物権を他に処分すれば、
秘匿しやすい金銭に変化するし、
担保を有する債権者ならともかく、
他の一般債権者にとっては不利なのでは・・・？

>>728
＞合格者さん
ようやく反応していただけましたね。
>正面からYの引取義務を肯定したとは言い難いということです。
本判決は、買取義務のレベルで解決できるとする立場もありますよね。

>いかなる「債務」がYに存したか
ここが問題だと思いました。実はこの趣旨で>>720で遠田説を挙げています。
この立場だと、附随義務と考えるので、損害賠償は認めるのですが、
解除については、供託、自助売却ができず、かつ、基本的履行に影響という
要件をみたさないと認められないことになりますよね。
わたしは、この立場が判例の立場に近いものだと考えていました。どうでしょうか？

ただ、附随義務にかかる強制執行ができるかどうか、という点については、
よく分からなかったです。これはソースがあるのでしょうか？
もしかすると、安全配慮義務のところの議論でしたでしょうか。
また、継続的契約での安全配慮義務違反という構成というのは使えるのでしょうか？
よく分からないです。

なお、引き取りについての黙示の契約という構成も考えられると思いました。
奥田先生とかですけど。
こんな理解なんですけど、どうなのでしょうか？

>>377
以後気を付けます。

>>378
そもそも当該担保物件は凡そ他債権者の債権の引当にならず、それ故
他債権者にとっては存在しないと同様であったわけです。従って、
当該物件については処分は他債権者に何ら影響なく、代金については
引当の増加ですから、債権者にはお得となるわけです。

なお、抵当権が実行され、買主がｶｼ担保責任を主張した場合は、代金が
費消等されれば、按分額において他債権者の損となる場合も想定
されます。だから「原則として」なのでしょう。しかし、無資力を
前提とすれば費消前に423条での対処が可能です

>>739
先のカキコの「継続的」の文言は不要でした。撤回して削除します。
また、この点につき学説の詳細な状況も把握していませんので、
×説に近いとの判断もご勘弁願います。

私の理解は、黙示的契約としてであれ付随義務としてであれ、最高裁は
買主の引取義務の肯定に消極的であり、損害賠償レベルでの解決を
指向しているようだというものです。

付随義務の強制執行の可否については出典は忘れました。調べておき
ます。ただ、義務内容が不明確なため強制執行に不向き、明確な
場合は黙示の契約内容と扱えばよい等といえるでしょう

>>730
トリップ、わかります？
他人のカキコと矛盾してるとか言われても困るのですよ。

＞しかし、他条文の同じ文言が「以外でも」の意味に
＞取るのが通常といえる以上
そういう頭のカタイ概念法学的発想の方が説得力ないですって。

仮によ、仮に・・・その概念法学ワールドを前提としたところで、
「因らずして」を「以外でも」の意味に取るのが通常かい？

もひとつ。
内田民法�U242p「民法の規定はもとの債務が消費貸借によらずに
生じた場合を想定しているが、消費貸借上の債務であっても…」
あるいは、双書（６）84p　「民法は「消費貸借二因ラズシテ」と
いっているが、既存の消費貸借上の…」
２文とも、「が」という逆接でつないでるの、わかります？
つまり、「文言を見たら、消費貸借は除外しているようにみえますな」
「しかし、」「消費貸借も含むと解してます。」
ということですよ。
つまり、588条の「消費貸借二因ラズシテ」という文言をみたら
消費貸借を除外しているように読めるのがフツーだ、ということは
争いのない前提なわけですよ。

最後に。
>>731
＞なお、内田民法�U242pでも、「民法の規定はもとの債務が消費貸借に
＞よらずに生じた場合を想定しているが」と解説されており、「・・・場合を
＞除外しているが」との解説はなされていないということを付言しておきます。
別に、除外しているという意味を込めて読んでもおかしくない箇所ですよ。
カッコで、（消費貸借の場合を除外し）と挿入してみましょ？
「民法の規定は（消費貸借の場合を除外し）、もとの債務が消費貸借によらず
に生じた場合を想定しているが」
矛盾なく読めるでしょ？
除外という「動」の結果が「以外」という静の状態になるわけだから
当たり前だけど。

並存的債務引受って保証と同視しえるから、留置権って消滅するんじゃないの？

>>727
ありがとうございます。

>>741
誠意を持って答えて下さって本当にありがとうございました。
実は、最近、関連問題をやったばかりだったので、疑問点をぶつけてみました。
でも、しばらくは出ないところですよね。

合格者さんが、条文から出発して、問題を解決していこうとされていたのを見て、
非常に反省させられました。自分に足りないのは、ここではないかと気付きました。
その上でも大変勉強になりました。ありがとうございました。

新手の自作自演自己満足アラシか？

解除の直接効果説に対して、
「原状回復義務の性質をこのように解するならば、なぜ返還義務の範囲が現存利益に
限定されずに原状回復にまで拡張されるのか明らかでない」との批判があるそう
ですが、
だとすれば、
直接効果説の原状回復義務の発生根拠は明らかでないことになり、
間接効果説に対して「原状回復義務の発生根拠が明らかでない」
と批判する直接効果説に対しても同じ批判が当たることになりませんか？
とすれば、
「原状回復義務の発生根拠が明らかでない」とする批判はどちらにも
当てはまることになりはしませんか？

　739
　ここまで来ると私はついて行けない。
　法廷責任説から（←条文の配置に逆らっているんですけどねｗ）
原則債務不履行の効果を導くことを否定。
　しかし、事案によっては当事者の合理的意思解釈をして債務不履行
を導く義務を肯定できるという流れで抑えておいて良いと思うよ。
　それ以上やると、答案にも書けないだろうから。。。
　でも、すごいレベルの高い議論だね。

　748へのレス
　契約がなかったと同様の効果を与えて相手方当事者を保護するという
解除制度の趣旨から原状回復義務とした、ということでいいんじゃない？

>>743
「とも読める」と「と読むべき」には雲泥の差があります。それが
意識できていないのはかなり問題です。

この点につき、実際上の差は、「以外」と解した場合は、588条は
消費貸借に因る債権につき語っていないから、かかる債権に588条を
適用しても問題はない程度の話で済むところが、「除外」と解した
場合は、588条の文言に逆らって適用を認めるという話になり、相応の
積極的理由付けが必要となることです。「除外」と読むべき積極的
理由がないなら、前者の解釈を取って不要な手間を回避するのが
実務家の姿勢だと考えます。

　744へのレス
　並存的債務引受の効果は？
　判例があったでしょ。
　そうだとすれば。。。

>>751
内容について反論せず、言葉尻をとって文句つけるのって
実務家の姿勢として優れてるよね。

>>743
先の点の解釈は、仮に消費貸借に因る債権に基づく準消費貸借の
有効性につき紛争が生じた場合の判決の理由付けに大きく影響して
きますが。

ID:vE2DYP9S
＝粘着くん

質問があります！！
すいませんが実務家・合格者の方か賢い方、教えていただけませんか。

賃貸借契約で…無断譲渡転貸のときは賃借人が
背信的行為と認めるに足りない特段の事情
を証明しないといけないですよね(抗弁)

債務不履行解除のときはどうなんですか？
賃貸人が背信的行為だということを証明しないといけないのでしょうか？
そういう判例ありましたっけ？

判例理論はそれであってるはずです。大学の講義でそう習いますた。

ありがとうございます。
判例番号か、教科書に載ってるかどうかご存知ありませんか？

私の持っている教科書はここのとこだけなんかはぐらかしてる感じがするのです。

そもそも無断転貸と債務不履行で証明責任を逆転させるだけの理由について、
教科書に書かないはずはないと思うのですがなぜなんでしょう。

Ｓシリーズだと、信頼関係破壊が主要事実で、無断譲渡は間接事実だね。

>>759
それで正しいと思うよ。昔なら間接反証の理論で説明されてたけどね。

確か何かで、判例は賃貸借の解除理由として背信行為の存在というのを
用いており、無断転貸の場合は直ちにかかる行為の存在を推定し
（この場合、「特段の事由」は間接反証事実となります）、単なる
債務不履行の場合は、直ちには背信行為と推定することができない
ため、その点につき本証を求めていると理解するとすっきりするという
旨を読んだことがあります。

ありがとうございます。

裁判では、間接事実レベルで、
賃貸人が無断転貸の事実を主張→賃借人が背信でない事実を主張立証
となるんですよね。

とすると債務不履行解除でも同じように考えてもいい気がするのですが
どうでしょうか。
(確かに無断転貸と賃料不払いでは背信性に差はあるけれど)

判例理論だと、賃貸人は賃料不払い(等の債務不履行)という間接事実
のみの主張立証では勝てないんですよね？
何かヘンじゃないかな〜？？

761さんとかぶってしまいました。
ありがとうございます。

もし証明責任について教科書に載ってるならどなたか教えてください。
(しかしなんで教科書に書いてないんだろ〜内田２と山本敬三ですが)

>>761
「特段の事由」は抗弁事実でしょう。間接反証理論は過去の理論ですからね。

>>764
主要事実を何と捉えるかの問題と絡みますが、一定の法律効果の
適用法条の要件事実という伝統的理解に従えば、「特段の事由」は
間接反証事実ということになります。かなり微妙な点ですね。なお、
民訴争点210pによると、未だ間接反証理論は過去の理論とは
いえないように思います。

違ったかも。
間接反証とされてきたものって、抗弁の場合と単なる反証の場合の二つがあるけど、
これはどっちだっけ？

>>765
＞一定の法律効果の適用法条の要件事実という伝統的理解
これがよくわからないのですが、新しい理論を持ち出さなくとも、間接反証とされるケースというのは、
上述のように、抗弁または反証として説明できることになります。前者の場合は間接反証とする場合と
主要事実の理解が異なりますね。後者の場合だと、間接反証の場合とたいして変わりません。本証を要
するというルール化に問題があるということになるわけですね。

>>766
このスレは自分の勉強にもなってよいですね。

抗弁事由とは被告（としてしまいます）が主張責任・証明責任を
負う事実であり、法律要件分類説によれば権利障害規定及び
権利滅却規定の要件事実ということになります。間接反証理論を
用いず、主要事実のレベルを一段下げて信頼関係破壊理論に
係る証明責任の分配を考えれば、解除権の発生を根拠付ける
無断転貸の事実は賃貸人が負い、その証明があった場合は
賃借人が「特段の事由」を主張・立証しない限りは解除を認める
判決が下るのですから、「特段の事由」は解除権発生を妨げる
権利障害規定の要件事実といえ、抗弁事由となると思います。
反証と扱ってよいのは、その主張がなくとも裁判所が原告（と
してしまいます）の主張を否定できる場合のみでしょう。

http://gaty.hp.infoseek.co.jp/kusomiso.html

>>767
間接反証も間接反証事実については本証ですから、本証を
要する場合というよりも、主張責任・証明責任が及ぶ事実の
範囲をどこまでにするか、という問題なわけです。主張責任や
証明責任は主要事実にしか及ばないというのが通説的理解
だと思いますので。

>>770
その通説的見解からは主要事実でない間接反証事実に主張責任を求めるという間接反証理論は
やはり採ることはできないということになるのでしょうね。

>>762
こっちに答えてませんでした。

一応、解除の要件事実は信頼関係破壊だとして、無断転貸も
債務不履行もそれの間接本証事実だとして話を進めます。
ここで問題は、何が証明されれば信頼関係破壊を推定して
よいか、という点になります。そして、判例は、無断転貸が証明
されれば信頼関係破壊を推定してよいが、債務不履行の証明
だけでは信頼関係破壊は推定できない、と扱っているといえると
思います。そして、両者の取り扱いを異ならせる理由は、まさに

＞(確かに無断転貸と賃料不払いでは背信性に差はあるけれど)

という点にあるのではないでしょうか？

例えば、交通事故にあって２ヶ月間意識不明となり、賃料支払が
遅れてしまった、それで解除を認めてよいか、といった点が問題に
なってくるということです。

糞コテ2匹がいないと平和だ

>>771
間接反証事実はあくまで間接事実ですから、被告が明示的に
主張していなくても裁判所が認定できる事実です。ですから、
間接反証事実に主張責任を求めているということにはなりません。

結局のところ、間接反証理論は一応の証明理論の裏側にあり、
間接本証事実A・B・・・・が証明された場合は主要事実の存在を
推定し、間接反証事実X・Y・・・が証明された場合はその推定を
否定すると扱うことで処理の明確化を図るための理論です。ここで、
これら間接本証事実・間接反証事実を主要事実と扱ったところで、
さらにその新しい主要事実につき、どうしたら一応の証明を認めるか、
どうしたらその推定を破るか、という問題が同様に生じ、やはり
一段下のレベルで間接反証理論を用いる必要が出てきます。

というわけで、間接反証理論の有用性は、未だ失われてはいない
ように思います。

>>773
単にハンドルを入力しなくしただけです。すみません。

>>775
いちいち自己主張しなくていいよ。淡々と質問だけ答えてろ。
時々俺も辞書代わりに使わせてもらうからさ。

>>776
人に質問する態度ではありませんね。

糞コテの自覚あるのね

>>777
お前を煽る態度だよ

　憲法統治

　なぜ、法律案のときだけは両院協議会は任意的なんですか。
　条文にあるからとかじゃなくて、条約や予算などとの何が
　本質的に違うからか教えてください。

糞コテ出番だぞ

>>779
私のハンドルに過剰反応してた人が多かったようなので、
私が煽ってたという方が客観的事実としては正確かも
知れませんね。

>>780
法律はぽんぽんできるから、いちいちめんどくさいじゃん。

>>782
総叩きされて怒り心頭になりながら
争点ずらしつつ粘着してる
というのが正確かもしれないね。

>>782
だから黙ってろって。

>>780
予算・条約は本質的には迅速性を求められる行政作用とも
いえる部分があり、それ故、両院の意見が異なった場合、
衆議院の再議決を必要とせずに成立すると定められています。
しかし、そのままでは参議院の意向が無視されてしまうこととも
なるので、両院協議会が必要的とされたのです。

これに対し、法律案は不成立でも現状維持となるだけですので、
衆議院の特別多数による再議決という厳しい条件が課されて
おり、現実には特別多数での再議決による成立は困難なので、
参議院の意向が無視されることもなく、それ故、両院協議会は
任意的とされたのです。

以上のように私は理解しています。

>>784
いや、バカが何かいってるな、と思っていただけで、
特に怒ってはいませんよ。

>>787
ごめん　また怒らせちゃったね。

>>788
自分より下の者にいちいち怒っても無駄ですから、
別に怒りませんよ。

しかし、コテ犯さんも形式的にはコテじゃなくなったし、回答の仕方もえらぶったところがなくなって
好感が持てるようになってきたと思うよ。聞いてもいないのに勉強の仕方とか、姿勢とかを語ってるのを
見ると、なんだか回答者というより「師匠」や「先生」になったつもりなのかと感じたけど。

>>786に補足します。

「これに対し・・・現状維持となるだけですので」の後に
「特段の迅速性は要求されず、もって」を追加してください。

>>789
ああ　そうですか　むかついてしょうがないと。
つつけばつつくほど反応しますね。

もしよければ教えてください。。

�@ＡがＢを殺そうとして、寝ているところ、心臓を刺した。
血まみれになっていた。が、Ａがナイフで刺す前に心臓麻痺で
死んでいた。

�AＡは道路を歩いていると。脇の池に幼児Ｂが溺れていた。
Ａはそれを見つけたが、
面倒だと思い放置して帰宅すると、Ｂは１５分後に死亡していた。

�BＡは深夜の公園で抱き合ってるＢとＣを見て腹が立ち、
石をＣにめがけて投げ、Ｃは３か月の重症。
しかし、実はＢはＣにナイフで脅されわいせつ行為をされそうになっていて、
Ａの投石で救われた。

この場合、Ａに対して成立する犯罪って、何がありますか？
（複数の場合もあるそうですが）

私は�@は該当犯罪なし
�Aは詐欺未遂罪
�Bは無罪と考えるのですが・・・。

>>793
本当に司法受験生？

やっぱりすぐばれますね。
>>793はなかったことにしてください。他板に逝きます

>>793
�@については、状況にもよりますが、通説と考えられる
具体的危険説からは殺人未遂罪が成立するでしょう。

�Aについては、AにBの保護義務を認めうる場合は殺人罪が
成立し得ますが、そうでなければ無罪です。

�Bについては諸説ありますが、行為無価値論からは「防衛の
意思」が欠けるとして傷害罪、結果無価値論からは正当防衛
無罪となるでしょう。ただ、後者では暴行罪とする説もあります。

ただ、どうやっても�Aで詐欺未遂罪は成立しません。

たまには釣られてみようホトトギス
�@は、Ａが殺そうとしたとき、その恐怖でＢが心臓発作になった可能性が
Ｂがもともと心臓系の持病を持ってなかった限り推測されるから殺人罪。
死との因果関係がなくても殺人未遂になる。
�Aの793の解答は問題外なので放置。
�B傷害罪

なんだサギ未遂ってｗ

同時傷害の特例（２０７）について質問です。
これは、AとBが同時にボカスカ殴った場合だけでなくて、
AとBが異時的に、例えば、Aがボカスカ殴ってAが去った後、たまたま通りかかったBが
さらにボカスカやった場合にも、適用されるんですか。

>>799
されないよ。だって「同時」じゃないじゃん。
時間や場所が接近してれば同時と評価することも可能かも知れないけど。

　800
　それでいいんじゃない？

>>793
�Aは笑った。グッジョブ。
詐欺なのも謎だし、どの辺が未遂と評価されたのかも謎なのが楽しい。

>>799
適用があるかないかは、説による。だから問いとして不完全。

文言説なら、同時に限る。
趣旨説なら、因果関係の立証の困難な場合を広くカバーするとなり
時間的な差があっても適用される。

法律は、自分がどの立場に立つかを理由つきで明らかにして、
その立場からの帰結をするもの。その形式なら全部正解。
だから唯一絶対の答えはないのです。
あるのは判例の結論。

>>803
判例の結論としてはどうなんでしょうか。
「異時的に」というと語弊がありますが、
判例は、Aが殴って去った後にBが偶然通りかかって殴ったという場合にも
２０７条の適用可能性を認めるんでしょうか。

>>804
もしかしてローラーの刑法３回の解答例集に載ってた日曜とうれんの問題で悩んでるの？

>>799
同意傷害の特則について、ちょっと思ったこと。以下、わたしの理解です。

この問題では、「同時犯としての暴行」に適用されると捉えた上で、この
「同時犯」といえるかどうかに争いがあるところだと思っていました。

そして、香川先生のように、併存する単独犯が両者相まって、と厳格に捉える
見方もあるのでしょうけど、多くの人は、ほぼ時間的に併列してなされれば
いいと考えている、と。本来、同時犯の原義には「同時」という意味はなく、
むしろ「併行」犯とでもいうべきものかとおっしゃっていた先生がいました。
これだと、時間的、場所的に近接していれば同時と考えている判例の立場を
きちんと説明できると思います。

この立場からあてはめれば、>>799の場合は、>>800さんのおっしゃるように、
「同時」とはいえないと思います。
>>803さんの文言説と趣旨説というのは、不勉強のため、知りませんでした。

で、>>804さんの話ですが、「ほぼ時間的に併列してなされればいい」という
ことの意味は、「必ずしもその実行の着手、終了および結果の発生のすべてに
わたって、正確に同時である必要はない」ということです。

なお、場所なんですが、同時犯の話ですし、また、ちょっと暴行からはずれます
が、有名な説例で、東京の甲と大阪の乙が同時に名古屋の丙に対して脅迫状を
郵送した、というのがありますから、場所は必ずしも同一であることを要しない
とされていますけど、同時傷害の特則の場面ですから、判例のように、場所的に
近接していることが要件と考えた方がよいと思います。

こんな感じで理解してました。どうでしょうか。

う〜ん。ちょっと考えましたが、>>803さんのおっしゃるように、
時間差があっても良いですから、やはり>>799のあてはめについて
は、同時犯と言ってよい場面なのかもしれません。ちょっと、最初に
イメージした場面がまずかったですね。
適用する余地はありそうです。訂正しておきます。