±? 学者系演習書についての千考察―巻之弐 ±?

　　─wwﾍ√ﾚvv~─≪　寄　　附　　行　　為　≫─wwﾍ√ﾚvv~─
　　　　
　　　　 　　　　　一、よくかんで味わうこと
　　　　　 　　　　一、途中で吐かないこと
　　　　 　　　　　一、食べ過ぎないこと

　　─wwﾍ√ﾚvv~─wwﾍ√ﾚvv~─wwﾍ√ﾚvv~─wwﾍ√ﾚvv~─

本の評価、裏話、誤植情報、問題検討など、何でもおじゃれ。
＊検索用目次（以下の各タイトルで下から検索をかけると最新情報が手に入る）
　【憲法】【民法】【刑法】【商法】【民訴】【刑訴】
＊関連情報　>>2-5あたり

前スレ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039259449/
【今さら？】基礎演習シリーズ【やはり】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055413243/
新発売　 演習刑法　 木村 光江どう？
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055258116/

新☆基本書スレッド【第8刷】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1059150759/
司法試験に必須の判例集
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1028119373/
論文過去問・論文問題集 ver.5
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1048057168/
【過去問】スタンダード１００　その2【プラスα】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055574641/
　　　　　　論文の森　　　　　
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1037985144/
【新保】論文基本問題120選【受験生必携】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055232881/
択一過去問vs肢別本vsPC方式 Part5
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1042767630/
択一の泉ＶＳ択一問題集ＶＳ短答練習帳part２
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1038218204/

【刑訴】

上口裕ほか『基礎演習刑事訴訟法』（有斐閣、1996）
　・・・
椎橋隆幸『基本問題　刑事訴訟法』（酒井書店、2000）
　・・・32問。
高窪貞人編『演習ノ−ト刑事訴訟法』（法学書院、2002）
　・・・
田口守一編『争点ノ−ト刑事訴訟法』（法学書院、1997）
　・・・
田口守一『基本論点　刑事訴訟法』（法学書院、1989）
　・・・
松本一郎『事例式演習教室刑事訴訟法』（勁草書房、1987）
　・・・入手不可
光藤景皎・田宮裕編『ワークブック刑事訴訟法』（有斐閣、1989）
　・・・入手不可
平野龍一・松尾浩也『新実例刑事訴訟法(1)(2)(3)』（青林書院1998）
　・・・種本と噂される本。
安冨潔『演習講義刑事訴訟法』（法学書院、2版、2001）
　・・・43問。解説は判例通説ベース。論点の網羅性抜群。詰め込みすぎて解説が簡潔すぎる。
『刑事訴訟法例題解説1〜6』（法曹会）
　・・・
佐藤隆之「刑事訴訟法」『法学教室』（連載中）
　・・・
安冨潔「誌上答練Ｃ刑事訴訟法」『受験新報』（連載中）
　・・・

【民訴】

飯倉一郎編『演習ノート民事訴訟法』（法学書院、1997）
　・・・
井上治典『ケース演習民事訴訟法』（有斐閣、1996）↓に承継さる。
井上治典『実践民事訴訟法』（有斐閣、2002）
　・・・27問、著者の興味や独自の見解が強く出ている。
小林秀之『ケーススタディ 新民事訴訟法』（日本評論社、1998）
　・・・
小林秀之『プロブレム・メソッド新民事訴訟法』（判例タイムズ社、補訂版、1999）
　・・・94問。基本書と演習書をミックスした感じ。網羅性、情報量抜群。良問多いが、解説は簡潔。
桜井孝一編『争点ノート　民事訴訟法』（法学書院、2003）
　・・・
鈴木重勝・上田徹一郎『基本問題セミナ−民事訴訟法』（一粒社、1998）
　・・・入手不可
中村英郎編『民事訴訟法演習』（成文堂、1994）
　・・・
納谷広美『事例式演習教室　民事訴訟法』（勁草書房、1987）
　・・・
遠藤功「民事訴訟法」『法学教室』（連載中）
　・・・
松村和�ｺ「誌上答練Ｃ民事訴訟法」『受験新報』（連載中）
　・・・

【商法】

服部栄三・蓮井良憲編『ワークブック商法』（有斐閣、1991）
大塚英明「誌上答練Ｃ商法」『受験新報』（連載中）
野村修也「演習商法2」『法学教室』（連載中）
森田章「演習商法1」『法学教室』（連載中）

石山卓磨『商法総則・会社法』（中央経済社、1996）2003年1月現在改訂予定なし
奥島孝康・中島史雄編『商法演習１会社法』（成文堂、1999）
奥島孝康編『演習ノート会社法』（法学書院、1998）
倉沢康一郎ほか『考える会社法』（弘文堂、1983）
末永敏和『会社法演習ノート』（日本評論社、1997）
西脇敏男・丸山秀平編著『判例に学ぶ会社法演習講座』（八千代出版、1997）

奥島孝康・中島史雄編『商法演習２手形法・小切手法』（成文堂、1993）
倉沢康一郎ほか『考える手形・小切手法』（弘文堂、1983）
丸山秀平『演習講義　手形・小切手法』（法学書院、2001）
　・・・37問。理論面で難易度が高い。通説・創造説とも配慮のきいた記述。
　誤植あり→P31、P33の手形上の指図文句。
堀口亘編『演習ノート　手形法・小切手法』（法学書院、1992）

稲田俊信編『演習ノート　商法総側・商行為法・保険法・海商法 』（法学書院、1992）
　・・・66問（海商・保険のぞく）。学部試験で出されたものを集めたもので、
　司法試験に出にくい問題を省くと40問ぐらいに圧縮できる。解説は簡潔すぎ。

ヴェテへの王道ですね

http://www.isis.ne.jp/

http://www.maromaro.com/

http://www.tomita.net/

本を読もう

>>1
乙〜

>前スレ90
当方からの選択はこれでお願いします。
【分析と展開�T】　11、12、19、30
【分析と展開�U】　5、7、22

なお、�Tの17と、�Uの27は今年の問題に関わってますし、いちおう外しておきますか。

前スレの763です。

よく理解できました。冷ｼｬﾌﾞさんの指摘のおかげで、
曽根先生の記述の意味が分かりました。
ありがとうございました。

さてと、
今日は早く上がれたから、印刷して検討しますか。

冷シャブさん
新スレ立ち上げ、ご苦労様でした。

あいかわらず、鋭い添削には敬服します。

>>10
新スレも張り切っていきましょう。
資料関係は暇な漏れの方で引き続き押さえていきます。

>>たぶんいると思う外野手
細心の注意をはらって書き込んでいますが、
苦手分野や二日酔いの日の書き込みは間違いが多いと思いますので、
気になった点がありましたら、そのつどガンガン叩いてください。
前スレで扱った問題を蒸し返してもらってもかまいません。

>>11
了解w

【民法】
伊藤進『民法の底力』（辰已法律研究所）
遠藤浩・川井健編『ワークブック民法』（有斐閣、1995）
川島一郎・遠藤浩編『法学基礎演習〈1〉民法』（有斐閣、1986）絶版
半田正夫『事例式演習教室　民法』（勁草書房、2版、1997）
森泉章『民法演習基本問題集』（学陽書房、1992）絶版
滝沢昌彦「演習民法1」『法学教室』（連載中）
野澤正充「演習民法2」『法学教室』（連載中）
平野裕之「誌上答練Ｃ民法」『受験新報』（連載中）
池田真朗ほか『基礎演習民法〈財産法〉』（有斐閣、1993）
　・・・60問。法学教室の演習をまとめたもの。基礎と名乗りながら実は結構難しい。
　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055413243/
石田喜久夫・湯浅道男『判例演習民法〈1〉民法総則』（成文堂、1988）
石田喜久夫・湯浅道男『判例演習民法〈2〉物権法』（成文堂、1993）
石田喜久夫・湯浅道男『判例演習民法〈3〉債権総論』（成文堂、1996）
三和一博編『演習ノート　民法総則・物権法』（法学書院、全訂版、2001）
石川利夫編『演習ノート債権総論・各論』（法学書院、改訂版、1994）
小野幸二編『演習ノート親族法・相続法』（法学書院、全訂版、2002）
　・・・なんと120問。網羅性抜群だが、各解説は簡潔。
(つづく)

田山輝明『民法演習〈1〉民法総則』（成文堂、1987）
田山輝明『民法演習〈2〉物権法・担保物権法』（成文堂、1991）
田山輝明『民法演習〈3〉債権総論』（成文堂、1996）
半田正夫『民法演習―総則・物権・担保物権』（三嶺書房、1992）
平井一雄編『民法演習〈2〉債権』（三嶺書房、1993）
平野裕之『考える民法�T�U�V�W』 （辰已法律研究所）
　・・・入手不可。�T、�U32問、�V48問、�W。俗称は「考えすぎの民法」。
　主要な論点を網羅し、それぞれ深堀して解説し、模範答案の構成例も掲載。解説は予備校本風。
　辰巳に著者本人による講座がある。
安永正昭・道垣内弘人『民法解釈ゼミナール　(2)物権』
山田卓生ほか『分析と展開民法�T�U』（弘文堂、2版増補、2000、4版、2003）
　・・・�T31問、�U28問。芦部演習、浦部事例式と並んで受験生の使用率が高い。
　解説は非常によく練られていて簡要だが、問題文の一部に配慮のなさも見られる。
　辰巳に貞友による読込講座があり、民法好き受験生の期待を裏切らない？
泉久雄『演習親族・相続法』（有斐閣、新版、1989）

『民法例題解説1、2』（法曹会、1994、1994）

道垣内弘人・大村敦志『民法解釈ゼミナール５　親族・相続』
　・・・16問。親族相続の中でも理論的に難しい問題を扱う。

＊解釈ゼミナール1は山本敬三が執筆中との情報有り

>90 頭の中がごちゃごちゃしていたので整理してみました。
　　間違っているところがあれば、ご指摘願います。

　＜挙証責任の転換、法律上の推定のまとめ──【安冨演習講義28】関連＞

1.合憲性判定基準（前提として無罪推定→Ｐの実質的挙証責任）
　　過去問集等を見てみたが、メリケン製のこの基準が受験通説といいうる。
　　　�@合理性：前提事実から推定事実の推認に合理性があるか？
　　　�A便宜性：被告人に証明が容易か？
　　　�B包摂関係：推定事実の一部を除去しても前提事実だけで可罰性はあるか？
　　違憲臭さは
　　　刑207＞刑230の2の順。
　　　前者は前提事実から暴行罪は成立するのでかろうじて合憲とする（松尾、光藤）。
　　　平野は違憲とする。

（15につづく）

2.挙証責任の転換
　基本的に無罪推定からしてAはとりえず、原則はCにおいて（平野）、あとは個別処理だろうか。
　めんどくせーから全部Bって話もあるな・・・。つーか予備校答案はだいたいBになってる。
　　┌（難易度）
　　│A 合理的な疑いをいれない程度の証明
　　│　　　　　∨
　　│B （推定事実の存在に疑いを生ぜしめるにたる）証拠提出責任≒争点形成責任
　　│　　　　　∨
　　│C 証拠の優越
　　└
　（1）正当防衛（Ｈ2年2問目（一））
　　　・何を---正当防衛の要件
　　　・どの程度---BorC
　（2）刑230条の2
　　　・何を---摘示事実の真実性
　　　・どの程度---BorC (月刊ペン事件東京高判Ｓ59・7・18はAとする)
　（3）刑207
　　　・何を---傷害の軽重「または」発生者
　　　・どの程度---BorC

3.法律上の推定
　　Ｈ2年2問目（二）
　　　・何を---反証
　　　・どの程度---BorC

ということで法規の形式の違いだけで、基本的に被告人の負担はそれほど変わらないような気がする。
つーか、受験戦略上、変えない方がいいな。
児童福祉法、爆取、公害罪法は捨てて現場錬金術で行くことにした。

>90
前スレの注で形式的挙証責任の理解について、田宮に準拠して書き込みましたが、
通説では訴訟の進行過程に応じて変わる立証の負担をいうので訂正しておきます。
（田宮を使っている人はご注意！！

なお東大出版によると、「演習民法(うっちー説)演習憲法(戸波説)を執筆中もうじき出る」は
ガセだそうです。

>>18
了解。

受験新報の学者問題（Ｃコース）の講評希望。

>>20
漏れなら、購読してるんでやっても良いですけど、
できればゼミ形式がいいですね。
答案構成までいかなくても、主要問題点の議論なんかどうでしょ？

さっきまで漫画喫茶で
安富２問ほど、答案構成してたんだけど、

あそこから、って書き込みできないように
設定されてるんですかね？

仕方ないからプリントアウトしてもって帰ってきましたよ。

家で、もう一回打ちこむ気力はないし。

冷シャブさんとこに
ファックスで送りたいんですが、
ファックスあれば後で、番号おしえてもらえません？

>>22
その漫画喫茶が嵐の巣窟でアク禁にでもされているんじゃないですかね。

弱りましたね。FAXはモデムで受信していたんですが、
ADSLにしてからは通気をよくするためにはずしてるんですわ。
その上、前にハードディスクがクラッシュしたときに
ドライバを抜いてしまっているし。

スキャナで読みとって画像ファイルで送れませんか？
そうすればこちらで多少高機能なOCRで処理しますよ。
それが無理なら、、、今からFAXモデムつけます。

まあ出先の場合は、削除つきの掲示版に一時的に張り付けるとかしますけどね。
全然関係ない掲示版で張り付けるわけにはいきませんけど、
漏れの場合はサークルのか、弟の掲示版を借りますね。

>>23
いやいや、そこまでしていただかなくとも。。
とりあえず、
次に進みますか。
明日の午前には分析展開を選択します。


９月以降は択一対策と自分のペースで勉強を進めたいので。
詳細な計画を立てていただいたのはありがたいのですが、
まだ、継続していくかどうかは決めかねてます。。

他に猛者が参戦してくれるといいのですが。
解答例付きの予備校問題ばかり検討するよりは、力がつくと思いますので、
我こそはという方、是非、参戦して下さい。


尚、安富２９と３６は構成してますので
最悪の場合、郵送いたしますので・・後ほど気が向いたときに御検討を
お願いします。

>>24
そうですね。お互い択一対策もありましたな。
まっ、ひとまず今月は民法ということで。。。

あーそれから、択一関係スレを見たり、合格者の話などを聞いてみて
択一民法の敗因分析の結果が出ましたので、そのうちうｐしますわ。
キーワードは「予備校問題に呑まれるな！――二段論法の呪縛」です。

>>20
漏れも受験新法の学者Ｃ答練問題＆解説を答案に引き直すとどうなるか面白いと重っていまつ。
今年６月号の論点付録から購読続けようと重ってまつが、答練添削料は結構高く郵送や返送がうざい
ので自分の頭で構成ﾏﾀｰﾘ考えてまつた。宜しければ構成や疑問点などうｐすればどうでつか！？？

＞予備校問題に呑まれるな！――二段論法の呪縛

興味津々…

【分析と展開�T】　1,8

【分析と展開�U】　1,8,11,19,25

を選択します。

http://homepage.mac.com/hiroyuki44/

　［試運転］

【受験新報631-Ｃ憲法】〈法律を覆す条例規定の是非〉

1.本条例は法律違反（地方自治法14�T、同91�U�E）で憲法違反（Ｋ94）。
　でも、地方自治法の規定が違憲なんじゃネーノ？
2.地方自治の本旨→議員定数は自治体の民主制度の根幹に関わる→原則自由とすべき
　地方自治法の規定は目安（＝目的）？→なら合憲限定解釈できる。
　いや、現実に各自治体に対して強い上位規範として位置している。
　文言も含めて合憲限定解釈には無理がある。＊
3.よって、違憲。条例は適合。

横だし、上乗せは用意していても、覆すのは初見だな。
住基法に関連して矢祭町とかが制定しそう。

Ｑ1：地方自治法の議員定数の上限規定の目的は？
Ｑ2：あてはめで法社会学的視点、目的論的解釈を容れて、盗塁してみたが、OUTか？（＊）

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

【受験新報***-C**】　　　　　　　〈**********〉
　　　　↑　　　　　　　　　　　　　　　　　　↑
　検索に重宝する典拠を明記　　テーマを「要するに」化し論点を明確にする
1.***
2.***
3.***
　　　　↑
　10行以内の簡潔構成。

**************　　←解いてみた感想

Ｑ：***********　　　←疑問点を提示して議論を誘発。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

>>20>>26
必要最低限に縮めるとこれが限界だろう。
こんな感じでその月の問題をやっていくのはどう？

そうですね。上乗せ、横出しについては最判や工事にあるように「一見矛盾するように見えて
実質的に考察すれば矛盾はなく放置ﾌﾟﾚｲor構わﾜﾝと思っている」の定番Phraseが使えるが、
覆す条例の場合にはやはり真向から矛盾抵触するのではないか？94条の呪縛から逃れられない
んでないかぃ、という問題意識は必須でつね。
そこで、まず条例自体の妥当性（目的と手段）→合理性があれば、それと矛盾する法律の
限定解釈、適用違憲で何とか救えない？ダメなら違憲？の法令の違憲審査に移行でしょね。
（漏れもそう思ってまつた。）

ただ法社会学的解釈うんぬんは･････ｳﾞｧｶなのでよく分かりませんm(_ _)m

漏れもう一つの考え方として、自治体の議員定数は憲法自体がその存在を認めた地方自治の
制度の根幹に係わるものとして、（一見明白に逸脱した不合理な内容でなければ）地方議会の
自律性に第一義的に委ねられた事項と認定するとか･･･で逝けないかと重ってまつた。
ここで本条例の目的等を検討してみるﾅ??
その範囲では憲41条や93条は第八章や92条とか憲法全体の目的論的解釈により制限を受け、
法律が条例に謙譲すべきであるとか。（工事だとこういう方向で逝けそう??でつね）
自説は芦部ですがここまではﾁﾖｯﾄ逝けませんかね？？・・・と試運転してみるテスト（粗末な内容ｽﾏｿ）

>>32
そこで、まず条例自体の妥当性（目的と手段）→合理性があれば、それと矛盾する法律の
>限定解釈、適用違憲で何とか救えない？ダメなら違憲？の法令の違憲審査に移行でしょね。

というか、条例自体の違憲性というのは地方自治法違反＝憲法94条違反だけで、
そこがクリアできれば、定数を少なくするのではなく、むしろ直接民主制に近づけるわけなので
条例自体の違憲の疑いは生じないかと。

で、地方自治法の定数制限規定の目的が何かというと、単に慣例で続いているだけで
さほどの理由はないんじゃないかと思うんですわ。
言ってみれば、かつての尊属殺や今年の女子校みたいに戦前にあった価値観が
何らの検証なくして続いたために積極的な目的が見いだせなくなっている状態と同じだと
思うんですよ。その点からすれば、よくわからない規制目的を推論させるのは
本試験のような雰囲気もありますし、表向きは条例の是非をきいておきながら、
実は地方自治法の合憲性をきいているという良い問題ですね。

構成としては守りの答案なら「目安」とかいって、合憲限定解釈にでもするんでしょうけど、
私は「合併の押しつけ」や「住基ネットへの参加強制」などの現実を踏まえると
本規定も【事実上】、強行法規のように扱われる蓋然性があるので、違憲にしました。
これが法社会学的視点を踏まえた目的論的解釈の意味です。
また地方自治法の規定を文理解釈しても、「目安」と見るのは少々無理がある気がしますね。

あと、これは余計かもしれませんが、町村には総会が設けられるにも関わらず（地方自治法94）、
市には対しては過剰な人数制限をするというのは、制度としてバランスがとれないようにも思います。

俺、追い詰められたらちんこに手が行ってしまうんだけど
これって普通だよな？


920 ：氏名黙秘 ：03/08/03 18:12 ID:???
急所ですからね

>>18
おいおい、そんな事で壱壱とい合わせるなよ。
メール欄見れないのか？

■法曹への憲法ゼミナール
　　――同時代を考える
南山大学教授　小林　武著
A5判・予価（本体価格３０００円＋税）
８月下旬発売！
▼今日的な憲法問題３４題をとりあげ、出題の意図・背景的事情・解答にあたっての留意点などのコメントをつけたうえで、憲法解釈上の解説を施した最新の演習書

http://www.hougakushoin.co.jp/right.html

「分析と展開1」

１ これらは私的自治の原則を修正する機能を有している。
　　本来、私的自治の下では当事者の意思の尊重が要求され
　　原則として意思の合致により法律効果が発生するが、
　　意思の合致による法律効果をそのまま認めるのでは
　　当事者間の公平が図れない、もしくは社会秩序が維持できない場合が
　　生ずる。
　そこで
　一般条項を設け。私的自治の原則、契約自由の原則を制限した。
　以下具体的に用いられる場面、役割を検討する

２　信義誠実の原則
互いに相手方の信頼を裏切らないように誠意をもって行動することを要求する原則
１）適用場面
契約締結上の過失、安全配慮義務違反
２）役割
規範の創設
法律行為の解釈基準
このような信義則も適用場面は対人関係に限られ、対社会関係ではその効果は間接的なものにとどまる。そこで信義則を補充するため、次の権利濫用の原則が定められた
（四ノ宮総則ｐ２０）

３　権利濫用の原則
信義則と異なり対人関係のみならず対社会関係でも使われる
これにより当該権利行使から生ずるはずの法律効果が不発生となる。
１）信義則の適用場面以外に、社会共同生活の利益が重視される場面に適用される。
消滅時効の援用、近隣への生活妨害的権利行使、
２）役割は信義則と同じ。私的自治の制限
さらに、
当事者の意思を社会秩序維持の見地から制限すべく
公序良俗違反の法律行為の無効とされる。

４　公序良俗違反
法律行為の社会的妥当性を確保する。
１）適用場面　暴利行為　反人倫行為　犯罪行為
２）役割は信義則と同じ。
違いは信義則違反の程度が著しい場合。
よって著しいと言えない場合は信義則で補充し
同じ目的を達成できるできる
Ex
約款で暴利行為とまでいえず、公序良俗違反とできないに場合に
信義則で契約当事者の内容を制限する。
信義則の方が柔軟な解決可能（四ノ宮・総則Ｐ２４０）


出題意図がわからなかったので。
論理展開を自分なりに示して見たがムズカシイ。
「適用場面が重なるが、補い合うということを言いたかったが・・・」
単純知識並列だと評価は低いという伊藤進のコメントを意識した。

ｄ

択一試験の敗因分析をうｐしました。

「予備校問題に呑まれるな！――民法二段論法の呪縛」
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1051587526/377-

>>37-38 安冨の残ったのは次回期日ってことでいいでしょうか？

>出題意図がわからなかったので。
>論理展開を自分なりに示して見たがムズカシイ。
>「適用場面が重なるが、補い合うということを言いたかったが・・・」
>単純知識並列だと評価は低いという伊藤進のコメントを意識した。

漏れの場合は、機能面で分けましたね。
単独で作用するか、個別規定を補完するかという分け方です。
憲法でいう直接適用説、間接適用説のちがいみたいもんですわ。
そもそも信義則と権利濫用はごっちゃになっていることが多いので、
「一応の指針程度に理解しておけば足りるだろう」（山本講義�Tｐ520）ってことですな。
　↑学説分類も出てるので立ち読みの価値ありです。

まあ一行問題は出ないでしょうから、判例を読み込んで
あてはめ用のトレーニングをしておきましょうか。

【もう半歩前へ】
司法試験的に重要なものとしては有責配偶者からの離婚請求（家百選13）で、本条を使ってます。
百選に現れていない部分として、
「したがつて、右特段の事情の有無について審理判断することなく、上告人の本訴請求を排斥した原判決には民法一条二項、七七〇条一項五号の解釈適用を誤つた違法があるものというべきであり」。
そろそろこの判例も危なそうですな。

（余談）
基本コンメ総則（5版）の遠藤執筆部分は、前記大法廷判決を1条の2を使っていると間違えている模様
（同書ｐ17最下段）。メール送ったら何かくれるかも。

言い出しっぺの２０氏のレスがないようなので､､､
「受験信奉の学者Ｃ答練の検討」はお開きですかね．．．
（折れも絶対来年は勝負つけるつもりなんで･･･）
やる気ない(ロムだけ？？そりゃﾀﾞﾒ!!!)香具師と検討はできっこないんで・・・
一応８月〜２月迄(遡って５月〜１１月)で全科目一回し検討できたんだけど･･･ね
冷ｼｬﾌﾞ様には申し訳ないです<(_ _)>（漏れだけじゃ物足ﾘﾝだろし､､､自分で槍升･･）

>>42
漏れが根性で来年7月までやりますよ。
基本的に構成をうｐするんで、叩いてくれればいいです。

交代したくなったらいつでも言ってください。

>>40

冷シャブさん
いいんですか？
こんなに公表して。。。。

>>44
別に大丈夫でしょ。
あの内容が必ずしも合っているわけでもないでしょうし。
それよりも合格者の意見を聞いて早めの対策を立てたいし。

来年は絶対に択一に受かって、論文でどこまで肉薄できるか試したいんですわ。
もう必死でっせ。

【分析と展開民法�T-8】
小問（1）
　まず、代理権消滅後にて効果不帰属無効（113）。
　しかし、BはAの代理人の外観あり、表見代理（109、110、112）として保護されないか検討。
　　白地委任状→授権表示→109？
　　→代理権消滅and越権にて110+112が妥当と思われる。以下要件を検討。＊
　　�@基本代理権　�A代理権消滅and越権行為　�B正当事由（善意・無過失）　いる。
　　　�@：Ｃとの連帯保証契約の代理権
　　　�A：上記代理権が消滅後、更に代理権の範囲を越えた行為
　　　�B：・・・・・・の書類一切により認められる。
　よって、

小問（2）
　同様に無効（113）
　流れは同様。
　代理権の撤回＝代理権の消滅にて112にて保護。

＊
最判Ｓ39・5・23は白地委任状が転得されている事案
最判Ｓ42・11・10は白地委任状が転得されて代理人に戻った事案
で、このような判例に鑑みると、109と思われる。
しかし109の場合、本人に証明責任があるが、110、112は第三者に証明責任があり、
バランス上109は使いにくいと思われる。（司法試験的には109は無視して良いのでは？）

本問は109、110、112の競合問題だが、学問的すぎて出にくいと思う。
むしろ117（基礎演習7）や他人物売買、不法行為、委任（内部関係）、事務管理（内部関係）など
条文が複合する事案対策が必要だと思われる。

【受験新報631-Ｃ民法】〈相続と共有分割〉

�@・Ｄ→Aの法的請求
　Aは持分を超えた使用収益（249）。使用差止請求および中止するまでの利益につき
　不当利得返還請求可。　＊1

　・裁判所は？
　原則現物分割（258�U）。但し本件は農地であり、分割することは社会経済上好ましくない。
　→Aに取得させ、Ｄには価格賠償。

�A・Ｄ→Aの法的請求
　Aは持分を超えた使用収益（249）。使用差止請求および原状回復請求可。＊2

　・裁判所は？
　通常通り現物分割（258�U）。

�B・Ｄ→Aの法的請求
　最判Ｓ41・5・19（ゆうゆ97）準拠。不当利得可。＊1

　・裁判所は？
　原則現物分割（258�U）。但し本件は宅地であり、分割することは社会経済上好ましくない。
　→Aに取得させ、Ｄには価格賠償。

結構重要な判例が出ていてやばい問題かも。私見としては直前見直し問題にエントリーさせたい。
時間の関係上、Ｐ100右上の判例と101右上の支払能力を要件とする判例まで触れられないだろう。

Ｑ1：＊1だが、これはわかってて（法の不知は許さず）やってるわけだから
　不法行為でもいけるんではなかろうか？
　あーでも、黙示の合意による使用貸借契約の余地があるからむずかしいか・・・。
Ｑ2：原状回復請求で建物収去を命ずるにはどこまで良いんだろうか。（＊2）
　雨風を凌げるぐらいまで造ってなければいけるのだろうか・・・？

【受験新報631-Ｃ民法】〈相続と共有分割〉

1　DはAに対する法的請求

Aは共有者Dに無断で�@〜�Bの行為を行っている
→持分を超えた使用収益（249）。
�@
所有権に基づく明渡請求→否定（判例）※1
もっとも
使用禁止請求および中止するまでの利益につき不当利得返還請求
不法行為に基づく損害賠償請求可。※2
�A
建築禁止請求および土砂の除去請求可。※3
（不法行為に基づく損害賠償請求可。但し損害？）
�B
建物収去・土地明渡請求→否定（H12判例）
もっとも
不当利得または不法行為に基づく損害賠償請求可。　

2　裁判所の判決

�A
原則通り現物分割で（258�U）。
�@�B
もっとも※4
必要性→Aに取得させるのが相当といえる
許容性→価格が適正・Ａに支払能力あり
→全面的価格賠償も認めてよい

>>47
冷ｼｬﾌﾞﾀﾝ達のやりとりは始まった当初から見てましたよ。
いい加減頭が腐りかけてきたので気合入れて参加させて頂きますです。

※1：一応補則しておいた。
※2：不法行為による損害賠償請求もいけると思われる（山野目物権法134）
　　　要件を充せば・・・的に書くかなぁと。
※3：ここも補則しておいた。本問が建築「しよう」としてるとあるからこれで。
　　　建物が完成してれば・・・どうしよ・・・附合？権原なし？
※4本問みたいなのが出たらもっともらしくこう書いて逃れる予定。どうでしょ？
　　また、あんまり思いつかないのでまとめ書いたけど
これじゃ�@と�Bの比較の視点が足りないかなって。

>>48
あ。書き忘れたけど構成をあえて入れ替えたり、
書き加えただけで、基本的に冷ｼｬﾌﾞﾀﾝの構成を参考してあります。

>>49
>※2：不法行為による損害賠償請求もいけると思われる（山野目物権法134）
>　　　要件を充せば・・・的に書くかなぁと。

まあ黙示の使用貸借が認められる余地がなければ、どちらもいけるでしょうね。
あとは時効の問題ぐらいでしょうか。

>※3：ここも補則しておいた。本問が建築「しよう」としてるとあるからこれで。
>　　　建物が完成してれば・・・どうしよ・・・附合？権原なし？

建物に関しては、独立の不動産として扱うことから通説・判例は
附合はあり得えず、完成と同時に建てた人の所有みたいですね。
（分析と展開�UＰ236Ｌ9参照。
問題は完成直前までどかせるのか、それとも棟上げぐらいまでか・・・。
また何か見つけたら書き込みます。

>>51
うわっ。早速ｱﾎ書いてる。建物は附合しない。当たり前ですねこれは。
とすると、建物でもいわゆる建前（屋根、壁がない）でも附合しない（後者のは判例）
ってことで、収去請求できるって結論かなと。

あの、分析と展開�Uは4版だよね？

ところで大作「予備校問題に呑まれるな！――民法二段論法の呪縛」
読みましたよ。すでに受験生に浸透したと思われる刑法対策の次は民法対策ですね。
俺が今年の問題で間違えたのは25・35です。
正直な話、あまり今年の民法には手こずらなかった。（但し、H14では撃沈）
「多様な事実の中から法的評価に値するもののみを素早くピックアウトできる能力」
っていうのにはかなり同意します。民法ではいつも意識してるかな。
もうちょっとしっかり読んで考えてからまた感想を書きます。

>>52
4版はＰ244でしたわ。

択一学の研究小論文についての意見はあっちのスレに書いてくださいな。
秋ぐらいまでに細々と研究を続けたいんですわ。

あれれ？？　分析と展開�Uはいま第４版ですか、、古本屋で第２版補正版が
￥５００でセットであったのでゲットして使用しているんですが･････
一応成年後見改正までフォローしてあるみたいなんですが･･･設問＆解説もだいぶ違うかな？？

>>54
はしがきによると、
第3版で「契約の交渉と成立」「過失相殺とその類推適用」が加えられた上、
全項目について新しい判例、争点を加筆修正してる。
さらに第4版では新しい項目の追加はないようだけど、
やはり全項目について同様の加筆修正がされてるようだよ。
（いつくかには「大幅な」加筆がされてるともある）

>>54
3版で2問追加されてる。4版では追加はないけど、判例が補充されてる。

かなり賑やかになってきましたね〜。

>>46

分析と展開民法�T-8
は肩慣らし程度で選択したので
特にないです。

【受験新報631-Ｃ商法】〈株式の併合・消却および株主責任と資本減少〉

小問1
　（1）株式の併合とは・・・で、消却とは・・・をいう。そして資本の減少（以下減資という）とは、
　貸借対照表上の資本金の額を減少させる会社の行為であり（＊1）、・・・の実質上の減資と　
　・・・の形式上の減資に分けられる。
　（2）両者の対応関係
　　平成13年改正前は株金総額（額面金額×発行済株式総数）が資本の最低限を画するという
　制限が存したが、改正により額面株式が廃止され、株金総額という概念がなくなった。＊2
　従って、金額について最低限がなくなったことから、株式併合や消却をして株金総額を
　下げる必要はなく、株式の併合・消却と減資の関係は希薄になったといいうる。
　現在では、実質上の減資において株式を強制消却する場合（213）だけになっている。

小問2
　100％減資とは一旦資本金をゼロにして、同時に新株発行を行い、既存株主の持株を実質的に
　減少させることである。通常、債務超過に陥った会社が株主責任を問う意味で行われる。
　ここにおいて、一時的に資本金がゼロになることから、とりわけ会社債権者との関係で
　資本維持の原則、資本不変の原則に反し問題となるが、株式消却と同時に新株発行がなされるので
　実質的にみれば資本金はゼロになることはなく許容されうると解する。
　　なお、債務超過でない場合であっても総株主の同意で可能と解するが、実際上ありえない。

(58につづく)
＊1：この表現はこのことなのだが、商法の答案で会計原則を引っ張ってくるというのもしっくりこない。
単純に資本を減少させるなどで良いような・・・。

　　＜B/S＞
　　（借）　　　（貸）
━━━━┳━━━━
資　産　　┃負　債
　　　　　　┠────
　　　　　　┃資　本
　　　　　　┃　資本金・・・・・・商法でいう資本
　　　　　　┃　法定準備金
　　　　　　┃　連結剰余金

＊2：額面は単に企業が「何割配当」って言いたいだけのためにあったようだから、
この改正はわかりやすくなって、投資家に優しくなったといえようか。

株主保護と債権者保護の側面から減資手続の条文整理が必要と思われる。

Ｑ：結局、資本減少にともなう金額上の制限がなくなって、株主と債権者保護のための
手続が明確になったということだろうか？

こんなｺﾃつけて択一落ちだったんかいｗ

>>60
そーよ。
今年は択一ぐらいは受かると思って調子こいてコテハンにしたらこのザマよ。ｗ
カコワルイけど、氏名黙秘に戻すわけにはいかないし。。。

ちなみに1年前ぐらいに某コテハンを名乗っていたよ。

某コテハン？

おせーてｗ

（47を訂正）
>�A・Ｄ→Aの法的請求
>　Aは持分を超えた使用収益（249）。使用差止請求および原状回復請求可。
→共有者たるDの同意なくして、共有物に変更をくわえるものであり（251）、
使用差止請求および原状回復請求可。

>>62 黙秘権を行使する。
それをばらしたら漏れのプライベートな情報が友人にばれる。

分析展開１−１１

小問１
（１）互いに不当利得返還請求権（７０３）を有しているが、これに対して、
同時履行の抗弁 （５３３）主張できるか
確かに双務契約から生じた債権ではない。
とするなら不可にみえるが、５３３の趣旨は公平。そこで類推適用可能。
よって主張できる。
（２）としても宝石が滅失。宝石の返還債務消滅。両債務の一方が消滅したので
同時履行の抗弁権主張はできない。
　（※形式的問いは、ここまでだが、以下の論点に触れるのは必須だと思う。
　　しかし、以下の論述とうまく繋げることができなかった。
　　皆さんのお知恵をお借りしたいです・・・）


では、宝石の滅失後による返還債務の不能により、代金債務も消滅しないか。
危険負担の規定の類推適用の可否が問題となる。
危険負担（5３４条以下）の趣旨は目的物を支配する者に危険を負担させることで
当事者間の公平を図る点にある
とすれば、契約履行の裏返しの不当利得の場面においても、契約の履行過程と同様の
牽連関係を認めることが公平に適い、危険負担制度の趣旨に合致する。
危険負担の規定の類推適用可
では、債権者主義か債務者主義か
そもそも趣旨は・・・（上記と同様）
支配の移転までは、債務者主義（５３６条２）とすべき
本問では、危険については不能となった債権の債務者が負担し
Ｂの債権は存続する。

（３）もっとも、Ｂは詐欺により時価より高額の売買価格を支払わされたとはいえ
宝石の現物返還できないのに宝石の時価を含めた売買代金全額を請求するのは
公平に反する。そこで、信義則上、時価を差し引いた金額に限られる（1条2項）。


小問２
（１）取消しによりＣＤ間の売買契約遡及的に無効
そこでEに対しても取消し無効を主張して不当利得返還請求権により
できるか。
（２）まず、96条但書の第三者に該当しないか。
思うに但し書きの趣旨は不測の損害を受ける第三差を保護する規定、
とすれば同条但書は取消後の第三者に限る。
本問の、Eは取消後の第三者であり上記に該当しない。
しかし、取消後、無効な登記を放置した取消権者が常に保護されるのでは、
取引安全を害し不当である。
思うに、取消により不当利得返還権が発生することは復帰的物権変動が生ずることであると解することができる。
そこで対抗関係（１７７条）に立つものと解し、先に登記を備えた登記の欠缺につき正当な利益を有する者に対しては所有権を主張できないと解す。
（３）
本問では・・・・・・

※これは動機の錯誤まで考えて、錯誤無効の場合を検討する必要があるのか？
問題には動機の錯誤ッぽい事も書いてないし。Ｐ１１８

>>64　本問はいろんろな論点を考えさせる良問ですね。
本書の中で一番良い問題かもしれません。
問題文に誘導がある点で残念ではありますが・・・。

>とするなら不可にみえるが、５３３の趣旨は公平。そこで類推適用可能。

しかし、そもそも
>宝石の滅失後による返還債務の不能により、代金債務
が消滅し同時履行の抗弁権を主張しうる法律関係にないのではないか。
以下検討・・・

で、いかがでしょう？

>支配の移転までは、債務者主義（５３６条２）とすべき
>本問では、危険については不能となった債権の債務者が負担し
>Ｂの債権は存続する。

ここは適用条文を間違えてませんかね。
債務者主義（５３６条１条【類推】）＊で、
Aの債権消滅に伴ってＢの債権も消滅もしくは縮減（詳細は次レス）
→同時履行の抗弁権ありorなし。

（66につづく）
【もう半歩前へ】
＊ここにおいて、字面だけみて、ふと特定物債権の債権者主義とバランスとれないんじゃネーノ？
という疑問がわいてきた。
つまり意思主義に基づく物権変動を考えると、両者とも同じような場面なので、
本問で債権者主義をとらないと、契約時と比べてＢが酷すぎないかと思った。
しかし、そもそも本家の債権者主義自体を解釈で制限する方向にあるし、
「無効・取消の対象となった取引が必ずしも対価的関係にないこと、実質的支配が自己の意思に
基づくものでなく『押しつけられた』ものでもありうることなどに鑑みて、無効原因・取消原因
をいずれが与えたのかといった点について評価を踏まえた上で、なお利得の消滅を主張しうるか
どうかを考える必要がある」（民法トライアル教室ｐ346）ようだ。
でも、まてよ。
Ｂを保護する度合いは
解除＜詐欺取消＜強迫取消だろうし、、、
そうなると詐欺強迫には同時履行の抗弁権を認めないのも一理あるな。
いやいや、第三者の詐欺・強迫の場合はAに酷になってしまうな・・・。

といったように考えると、Ｂの要保護性の高い本問は確かにこれに落ち着くのかもしません。
>（３）もっとも、Ｂは詐欺により時価より高額の売買価格を支払わされたとはいえ
>宝石の現物返還できないのに宝石の時価を含めた売買代金全額を請求するのは
>公平に反する。そこで、信義則上、時価を差し引いた金額に限られる（1条2項）。

しかし、解除とか、Aに帰責性のない第三者の詐欺強迫の場合は全額返還にして、
後者の場合、Ｂが自分で詐欺・脅迫者に不法行為責任を追及していくことなろうかと思います。

小問2
流れはいいと思いますが、所有権に基づく返還請求権（物権的請求権、
登記で対抗可）だと思います

>>65
>※これは動機の錯誤まで考えて、錯誤無効の場合を検討する必要があるのか？
これはいらんでしょう。
ただ、錯誤事例も押さえておいた方が良さそうですね。
とりわけ内田説との違いを意識しておいた方が良いような悪いような・・・。

>>66

適用条文間違えてましたね。
1項です。

>>64
【分析展開1-11】
どうも90氏はじめまして。以下僭越ながら気になるところを書きます。
いちゃもん気味なのも含まれてます。
小問1
1：「では、宝石の滅失後による返還債務の不能により、代金債務も消滅しないか。 」
→返還債務の「消滅」・・・が正確かなと。
2：「契約履行の裏返しの不当利得の場面においても、
　契約の履行過程と同様の牽連関係を認めることが公平に適い、
　危険負担制度の趣旨に合致する。 」
→前半は分かりやすくていいと思う。でも牽連関係を認めるのは債務者主義であって、
　「危険制度の趣旨」と言ってしまうのはちょっとどうかなと思ってしまう。
3：「本問では、危険については不能となった債権の債務者が負担し
　Ｂの債権は存続する。」
→これは債権者主義じゃないでしょうか？
3：「もっとも、Ｂは詐欺により時価より高額の売買価格を支払わされたとはいえ」
→「時価より高額」とは問題文にないかと。
小問2
1：冷ｼｬﾌﾞ氏と同様の指摘になるが
　（１）と違って（２）では目的物が滅失してないので、
　所有権に基づく物権的請求権でいくのがいいかと（類型論）。
2：「取消により不当利得返還権が発生することは
　復帰的物権変動が生ずることであると解することができる。」
→不当利得返還請求権が発生することと復帰的物権変動が生ずることは
　関係ないのではないかと疑問。
3：「先に登記を備えた登記の欠缺につき正当な利益を有する者に対しては所有権を主張で　きないと解す。」
→「登記を備えなければ所有権を主張できない」の方がいいのではないか

>>70
いい感じですね。スタメンに入って構成うｐします？
もちろん代打だけでも良いですよ。

【分析と展開民法�T-12】

「当事者」（145）に保証人の一般債権者たるＤが含まれるか問題。
　→直接利益の受ける者が妥当。（まあお約束ですが・・・
　→Ｂの債務が消滅の効果をみると、まず附従性によって
　　Aの保証債務が消滅し、それをもってAの責任財産の保全が図られるものだが、
　　この場合のDの地位は間接的に利益を受けるに過ぎない。
　よってダメ。

本問は問題がショボすぎる。
せめて肯定事例を含めて毛色の違う問題を3つはほしかったところ。
やはり本書については、設題の再検討を強く望みたい＞執筆陣

なお平野も大ヤマと言っているようだし、本問はAAaの格付けとしたい。

【もう半歩前へ】
さて、もっと大事な問題は、本問の事例で消滅時効の援用権を債権者代位権として
行使した場合の処理であろう。背景となる利益衡量は「責任財産の保全vs債務者の自由意思」であり、
事案に応じた微妙な処理が要求されると思われる。（分展�TＰ125最終行以下）

これについて、判例をベースに考えれば、債務者の自由意思を尊重する意味合いもあって
無理力要件を加えたといえるから（分展�Uｐ36参照）、現状で問題ないといえる。
但し、援用権者（債権者代位権でいう債務者）が時効利益を放棄した場合は、
債務者の自由意思を尊重し代位行使は認められないと解する（分展�TＰ126、幾代・川井）

従って、金銭債権回収の一手法として徹底させる必要性（分展�UＰ45）があっても
無資力要件ははずせないだろう。（司法試験的にも不具合が多い

だが、しっかし、無資力要件を要求しない特定債権の場合はどうすればいいのか・・・？
（といったところで脳がオーバーヒートした。

＜消滅時効の援用権者について判例を整理＞（ゆうゆ�TＰ95・金山執筆を少しアレンジ）

【肯定事例】
　1.担保型（附従性理論適用型）・・・主債務ないし被担保債務と附従性の関係にある
　　（1）保証人バージョン
　　　　・保証人の主債務の消滅時効の援用　（大判Ｔ4・7・13）　
　　　　・譲渡担保権設定者の　―〃―　（最判Ｓ42・10・27）　
　　　　・抵当権設定者の　―〃―　（最判Ｓ43・9・26）　
　　（2）第三取得者バージョン
　　　　・抵当不動産の第三取得者の　―〃―　（最判Ｓ48・12・14）　
　　　　・仮登記担保の設定された不動産の第三取得者の　―〃―　（最判Ｓ60・11・26）　

　2.手段的権利消滅型・・・
　　（1）担保権者バージョン
　　　・売買予約の仮登記がされた不動産についての抵当権者による
　　　　　　予約完結権の消滅時効の援用（最判Ｈ2・6・5）
　　（2）第三取得者バージョン
　　　・売買予約の仮登記がされた不動産の第三取得者による
　　　　　　売買予約完結権の消滅時効の援用　（最判Ｈ4・3・19）
　　　　　　（被担保債権の予約完結権の消滅時効は別個とする）

【否定事例】
　　　・後順位抵当権者の主債務の消滅時効の援用　→反射的利益にすぎない　（最判Ｈ11・10・21）
　　　・主債務につき破産免責を受けた場合の保証人　（最判Ｈ11・11・9）
　　　（保証債務の時効援用は可）
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
といった感じで司法試験的に重要なのはこれだけだと思うのですが、抜けていたら指摘してください。
結局、年代を追えば判るように、概念法学への反省と非典型担保の発展とパラレルになってますね。
で、まとめてみて何かに似てるな〜と思ったら、43条の目的の範囲と44条の外形理論による目的の範囲の
段階的拡大とクリソツですな。（日本の経済発展を反映しているともいえようか・・・
　（43条につき分析と展開�TＰ32参照。

>>70

外野手さんはじめまして。
こちらこそ、よろしくお願いします！
いやー、けっこうボロボロありますね。
もう少し、マジメにやらねば・・・・

これからも、ビシビシ！してきくださいね。

>>70

補足


小問２の一番最後は
ｐ１１６，１１７のコメントを意識したのでこのような表現になりました。
取消し後の処理を１７７条で処理する説に対して、
画一的すぎるという批判への反論も込めてあります（背信的悪意者論がある
から、全く画一的処理ではないぞという意味）。

＞(・∀・)　＆　外野手

あの〜、反応がないと先に進めないのですが・・・

>>58
【受験新報631-Ｃ商法】〈株式の併合・消却および株主責任と資本減少〉
小問1
1：「単純に資本を減少させるなどで良いような・・・。」
→いいと思う。前田には「文字通り、資本の額を減少することである」とある。
2：答案全体を見ると、コンパクトにしたなという印象。一応まとめてみる。
《受験新報》
・実質上の減資の場合に株主に会社財産を返還する方法（払戻しの方法）
1持株数に応じて金銭を払い戻す方法
2株式を有償で強制消却する方法
3自己株式を買い受ける方法
2、3の場合に減資と消却が関連性を有する
・形式上の減資
不可欠でないが、株式数の減少を実施する場合に行われる。
ただし、株主平等原則とのかねあいから通常は株式の併合の方法が用いられる。

さらに個人的整理のために前田をまとめる。
条文に書いてあることと、減少の方法とを関連させれば記憶が喚起しやすいかな
との配慮で。
《前田》
・特別決議での決議事項（375条1項）
1 減少すべき資本の額
2　株主に金銭を払戻す場合には、これに要すべき金額←実質上の減資
3　株式を消却する場合には、消却すべき株式の種類等・・・←実質上の減資であることが通常
4　資本の欠損の填補に充てる場合には、填補に充てるべき金額←形式上の減資
・資本の減少の方法
1　株式数を減少しないでする方法→2、4
2　株式数を減少してする方法
（1）株式の併合→4の方法として
（2）株式の消却→3
ってな感じで。

3：定義について。龍田のが気に入ってる。
形式上の減資→すでに少なくなってしまった会社財産に資本金を合わせる
という計算上の操作として行われる
実質上の減資→事業規模に比べて過大な資本を整理し、
利益配当の負担を軽くするために株主への払戻しを伴う資本減少
4：「株式の併合・消却と減資の関係は希薄になったといいうる。」 との表現。
→改正により、株式数を減少しないでする方法のときに株式数を減らす方法として
　用いないで済むという点か。
5：「現在では、実質上の減資において株式を強制消却する場合（213）だけになっている。」
→↑の真意は分からないが、
　形式上の減資で株式の併合が用いられる場合もあるかなと思うけど
小問2
100％減資って出るか・・・
江頭先生によると債務超過でない株式会社が行うことは実体的に違法とあった。
（株主は資本減少無効の訴えで争いうる）深入りしたくないな。

ちょっと間違いもあるかな・・・勘弁。

>>71
今のとこはいちゃもん野郎でいます。
でもどこかで構成もUPしようかなと思ってます。勝手にやってもいいですかね。
これから気合も入ってくると思うので。
>>72
確かに問題が・・・
「直接の利益を受ける」ってのも曖昧だし基準たりえないよね。
【もう半歩前へ】 についてはもうちょい考えてみます。
代位権については出そうだなぁ。
そう言えば、分析と展開1-11はちょっとしばらく出ないかも・・・ですね。
>>73
最判H10・6・22が入ってないかな。どこに位置づければいいのか。
>>74
いえいえこちらこそ。要望があればいちゃもんくらいは付けますよw
>>75
なるほど。
あの指摘は原則から考えてのものでした。

>>78
>4：「株式の併合・消却と減資の関係は希薄になったといいうる。」 との表現。
>.→改正により、株式数を減少しないでする方法のときに株式数を減らす方法として
>　用いないで済むという点か。
　ここはもともと大した趣旨で制限されていたわけではないので、表現が難しいですね。
　まあ株式の消却や併合を行う必然性のある場合が少なくなったとでも言いましょうか。
　
>5：「現在では、実質上の減資において株式を強制消却する場合（213）だけになっている。」
>→↑の真意は分からないが、
>　形式上の減資で株式の併合が用いられる場合もあるかなと思うけど

入れようか悩んだのですが、入れた方がいいですね。

（あ〜、長銀株で損をした悪夢がよみがえってきた・・・鬱だ。

小問２はまあお遊びでしょう。

>>80
→改正により、株式数を減少しないでする方法のときに株式数を減らす方法として
というのはよくない言い方だな。
「額面株式の廃止により、資本の額が株金総額を下回ってはいけないという
制約がなくなったから、株式数を減少させないで資本の減少をすることが容易になったので株式数を減少させる方法としての株式消却や併合を行う機会は減少した」ってなことかな
ちょっと分かりにくいか。
株やってるの？冷ｼｬﾌﾞﾀﾝは。

>>79
債権者代位権の「無資力」ですが、あまり債務者の主観的事情にかからしめない方が
いいようですね。とりわけ思考経済の面から。

司法試験的には、「債務者が多数の第三債務者に対して金銭債権を有するとき、
ことに信用取引において多数の債権・債務の関係が成り立っているときには、
【信用取引の安全を著しく害することにならないか】が懸念される」（【】は漏れ）
（奥田・債権総論　増補ｐ255）といった実質的事情から無資力要件を
要求するとしておいて、消滅時効の利益を放棄した場合の代位行使については
別個に考えた方がいいですね。
で、放棄した場合は代位行使できるかどうかですが、無資力要件とは関係なく
債務者の自己決定を尊重して否定する場合もあるでしょう。
また、肯定した上で、債権者の期待との関係から信義則や権利失効の原則で
事案に応じて封じたりするのが妥当ラインかと思ってます。

つまり債権者代位権の要件と、時効援用権の要件をリンクさせないということです。

>>81
最近の商法の改正は哲学がぶっ飛んでますから、
まあ現象面からテクニカルな部分を重視して書いていくしかないでしょうね。
本当は改正の不当性をガツンと言いたいところなんですが、
そこは経団連と自民党に日和って、妥協答案を書いておきます。

株はやってますよ。今は休止中ですけど。
研究費を稼ぐために奨学金を投資して増やしたんですよ。
長銀は失敗しましたね。政治を読んだつもりが、一点して紙くずになってしまいました。
確か国有化寸前に「株主責任を問うために減資をする」とかいうニュースを聞いて
減資の意味を身を以て感じましたね。
ちなみに、その後某仕手株関係でバッチリ設けて研究書を買いました。

>>82
難しいですね。
時効利益を放棄した場合には、
ここは時効援用権者の範囲を広げるという方向で
債務者無資力の場合に一般債権者の時効援用権を認めるというのが
論理が一貫するかなとも思っています。
（四宮先生がこれでしょうが、能見共著では今のところ載ってない・・・）

最後に、
「しっかし、無資力要件を要求しない特定債権の場合はどうすればいいのか・・・？ 」
っていう場面がどうも思い浮かばない。

>>83
司法試験的にはそうしないとどうにも時間が掛かるからね。
仕方ないとこ。
冷ｼｬﾌﾞﾀﾝは何の研究してるの？

ゆうゆ、って何？　
ちょっと前にそういう名前のＢ級アイドルが居たけど・・・

>>86
悠々社の判例講義のことだよ。

>>87
基本書（に書いてある判例）と百選と判例六法で十分ではないの??

>>88
判例六法までやればもう十分過ぎると思うよ。
なんで冷ｼｬﾌﾞﾀﾝが悠々社を使うのかは知らないけど
個人的に思うのは同一分野を同一人物が解説してて
一貫性が期待できるってのと、意外と解説がよくまとまってるところが
いいのかなって。もちろん百選でもいいと思うけど。
俺も全部読み込んでる訳じゃない。気になるところをぱらぱら見るだけ。

>>84
>最後に、
>「しっかし、無資力要件を要求しない特定債権の場合はどうすればいいのか・・・？ 」
>っていう場面がどうも思い浮かばない。
最判H10・6・22の例を使うと、引渡前に受贈者が贈与者の消滅時効を債権者代位権として行使する場合です。
この場合、被保全債権は引渡請求権という特定債権なので無資力要件は要らなくなります。
（っていうか、直接援用できるし、漏れの見解は82の通りだから、意味のない議論になったけど。
>>85
専門は商法です（特に商行為）。これ以上の詳細はご勘弁。今は修了して、無職です。
>>86
ゆうゆは87の通りで、いちおう２ちゃん用語になっているような・・・
あと、４人組：野中ほか『憲法�T�U』ってのもありますね。
>>88-89
漏れの場合、私法系が専門だったので、民商法の市販の判例集はほとんど持ってます。
勉強する際は基本的に『民法判例集』をつかって自分で分析して、
百選とゆうゆを参照して評釈等を読み込む形をとっていきます。
前スレにも書きましたが、判例の評価にはいろいろな意見がありますので、
判例評釈（あるいは解説）集は最低２冊はいるだろうというのが持論です。
学者の分析は伝聞証拠ですからね。
特に学説が分かれている分野で判例がどっちをとったか議論になっている場合、
自説に引っ張り込む学者が結構いますから、注意を要します。
例としては前スレの手形のところで出した倉沢と坂井の意見です。

で、予備校本の場合、こういった争いがある部分を捨象して中途半端な
記述にしたりするので、使い勝手が悪いです。
もっとも深入りしすぎるのも問題ですから、「一、食べ過ぎないこと」も大事ですね。

　　　 (⌒V⌒)
　　　│ ＾ ＾ │＜これからも僕を応援して下さいね（＾＾）。
　　⊂|　　　　|つ
　　　（＿）（＿）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　山崎パン

あげ

【分析と展開1-19】
小問（1）
・Cの占有侵害→占有回収の訴え（200条1項）可能
・では所有者であることを抗弁として提出した場合どうなるか
自力救済禁止の原則→202条2項はその趣旨
従って原則右抗弁は許されない（判例に同旨）
・但し、法律の手続によったのでは権利の救済ができない場合もある
そこで権利者に不利益が生じる場合には例外許容
・要件5つ（減らしてもいいかな）
→あてはめ（Cは自転車を盗んだ者でない点を強調）
→自力救済は違法、Cの占有回収の訴えは許される
・結論
→Aの抗弁は許されない
小問（2）
（1）交互侵奪の問題
→確かに自力救済を認める結果となるが
　Cからの訴えを認容してもまたAはCに対して占有回収の訴えを提起できる→訴訟上不経済
　また、そもそも占有回収の訴えは占有秩序の維持にあるところ
　占有回収の訴えができる者の自力救済はそれと同様の目的でなされたといえる。
→そこで、Aの占有に基づく自力救済としての占有侵奪が
「Aの占有回収の訴えの提起が可能な場合」に行われた場合には、
Cは占有回収の訴えを提起できないと解する。

（2）では本問は「AのCに対する占有回収の訴えの提起が可能な場合」といえるか
・提訴期間（201条3項）→OK
・Cを相手とできるか→代理占有者も含む（判例に同旨）
　　　　　　　　　　　　→但書の適用あり
・善意有過失の場合も含まれるか
→含まれない（判例に同旨）※
・結論
→Aの抗弁はAがCの悪意を証明した場合に肯定される
小問（3）
・本権に基づく反訴が提起できるか
→肯定：反訴を禁止しても別訴の提起は阻止できない
・結論
できる

《感想》
1：今まであんまり意識してこなかったが、本権に基づく自力救済と、占有に基づくそれとの違いを確認。
2：本問とは関係ないが、占有訴権に独自の意義がある場合（留置権者、動産質権者）
　は押さえておきたい。
※
この理由付けがつけにくい。下手に問題提起しないでいくべきかな。
あと、悪意の意義も書くべきかは悩んだとこ。

>>93-94
おっと、スタメン起用で良いですか（漏れの後）？

＞90
次は【分析と展開民法�T-30】でお願いします。

＞外野手さん、冷ｼﾞｬﾌﾞさんｺﾒﾝﾄ有難う、参考にします(全科目百選と併用はきついな･･)
でも民訴ぐらいしか判例講義見たことない･･刑法は大谷だったかな??他の科目は??

なお序でにinfo.しとくと、
「分析と展開」の�Uは０３．４に改訂されたばかりで最新なので当面改訂なしですが、
�Tは第二版増補版のまま品切れなのに新刷がなされていませんね。(>_<)
それは訳ありでご存じのように担物が大改正になったので（今月初め国会通過）
行為能力の設問(2)も含め特に担物関係の設問がこのままでは成り立たないので
今後の法学部生や司試受験生の学習の用途に耐えうるような斬新な内容を盛り込んで
大改訂して来春（以降?）に刊行予定だそうです。（あくまで予定です実際に手にするのは??）

>>96
情報ありがとう。大改訂は楽しみだけど果たして択一前に出るのかねぇ。
ちなみに判例講義は民法、民訴、刑法（大谷一門）が既刊で、
憲法は佐藤幸治編集で出版予定だよ。

>>94
>小問（1）
>→あてはめ（Cは自転車を盗んだ者でない点を強調）
その場でお巡りよんどけ（補充性）ってのも加えられそうですね。

>>95
>・善意有過失の場合も含まれるか
>→含まれない（判例に同旨）※

理由付けはＰ206Ｌ14で良いんじゃないでしょうか。
つまり、カトシン的に言うと、
社会契約の視点から占有秩序を考えた場合、Ｂが盗んだときより
時間的意味で社会契約違反の程度は軽減されて、Ｃに移転したことで
占有主体が変わり更に軽減されているとみることが出来るのでこれでいいと思います。
また民商法における主観的要件については、社会類型的に相手方が完全な権利を
もっているとみることのできる場合の取引相手は、善意で足りるとするのが通常ですから
悪意・重過失のみ但書に該当するとしていいと思います。
法人の代表における54条と同じような処理だと思います。

>９０＆外野手

今後の起案担当は以下の通りでお願いします。

【分析と展開民法�T】
30：９０
【分析と展開民法�U】
1：冷ｼｬﾌﾞ
5：外野手
7：９０
8：冷ｼｬﾌﾞ
11：外野手
19：９０
25：冷ｼｬﾌﾞ

ところで、これが終わったらどうしますか？

【受験新報631-Ｃ刑法】〈過失の共同正犯〉
1.Ｘの罪責
　（1）ABの死はＸが操舵を誤った行為により船が転覆し引き起こされたものであり、
　　同行為は反復継続して行う生命身体への侵害の危険性をもったものであると
　　いえるから、Ｘの行為は業務上過失致死罪（211�T）の構成要件に該当する。
　（2）しかし、ABが「危険は覚悟だから」と発言していることから、
　　いわゆる危険の引受けとして違法性を阻却しないか問題となる。
　　この点、自己決定権（Ｋ13）の見地から肯定する見解もあるが、
　　法益侵害の危険の引受けと結果の引受け相違し、本問は結果までを
　　受け入れているわけではないので否定すべきであり、違法性は阻却性しない。

(100につづく)
2.Ｙの罪責
　（1）Ｘが操舵を誤った行為にともなう法益侵害結果についてＹも
　共同正犯として罪責を負わないか問題となる。すなわち、法益侵害の高度の
　危険性をもつ行為が日常的に存在する現代社会においては一般予防の見地から
　過失の共同正犯を認める必要性が高いからである。
　（2）共同正犯については、共同実行の事実と共同実行の意思が必要と解され（刑60）、
　実行行為の一部を利用・補充し合う事実と意思で足り、また共犯の処罰根拠としては
　因果的共犯論を妥当とするが、この場合、各自の過失行為の共同利用による結果惹起が
　認められれるので肯定して良いと考えられる。
　　過失行為については予見義務違反ととらえ、過失の実行行為を法益侵害の
　現実的危険をもった行為とすることで限定すべきと考える。
　（3）以上について本問をみると、前述のとおりＸの操舵ミスについて実行行為性は
　認められ、該行為はＸＹで操船を分担した行為の一部であり共同利用しているといえる。
　そして、各自が互いにミスをしないよう注意する義務があるといえ、
　Ｙにも該注意義務違反が認められるので共同正犯として責めを負う。（なんとも苦しい・・
　（4）危険の引受けとして違法性を阻却しないことは前述と同旨（1（2））。
3.なお、ＸＹが悪天候にも関わらず、出航させたことについて過失行為といえないか
　問題となるが、悪天候といっても転覆してABの死を招くような実行行為性をもった
　類型的行為とはいえず、本問法益侵害結果の実行行為とは特定できない。
4.以上からＸＹは共同正犯として業務上過失致死の罪責を負う（60、211�T）。

(101につづく)

過失の共同正犯については、他説批判なんぞはやっている暇はないと思われるから、
ある程度強引に自説の妥当性を論じてあてはめ重視でやっていくしかないだろう。
基本的に

　行為共同（実行行為の一部と限定）
　　→新過失論→肯定
　　→修正旧過失論→肯定　＊
　犯罪共同（部分的犯罪共同）
　　→新過失論→実行行為を結果回避義務違反として共同→肯定
　　→修正旧過失論→過失の実行行為性→肯定

のどれかをとるのが常套と思われる。本答案は＊をとった。
実際の答案はもう少しふくらませて1.2倍ぐらいになろうかと思うが、
論理の流れについては、激しく批判的にみていただきたい。

>>98
うんそうだね。つなぎとして理由付け書いて善意のみって
流れがいいかなと思ってます。
>>99
なんかいきなり構成UPしたから混乱させたかも。
どうもすみませんです。担当については意義なしです。
出来るだけ頑張ります。次何やるかは考えてみます。
>>100
【受験新報631-Ｃ刑法】〈過失の共同正犯〉
激しく批判的に、とのことなので。
1：危険の引受について
　他説批判のみのような気がするけど意図は違うのかな？
2：2（1）細かいが、すなわちの接続詞がどうも気になる。「＝」になってないから。
　それはさておき過失の共同正犯を認める必要性が高いと言ってしまうのはどうだろうかと。
3：2（2）の規範定立と（3）のあてはめが一致してない気がする。
4：「過失行為については予見義務違反ととらえ、・・・限定すべきと考える。」っていう文章は
　どういう意図なのかな。なんか唐突に出てきた感じがして。
もうちょっと考えてからさらにコメントさせて。自分の中でまだ納得いく流れが出来てなくて。

>1：危険の引受について
>　他説批判のみのような気がするけど意図は違うのかな？
　そこは答案のすわりを考えて入れておきました。

>2：2（1）細かいが、すなわちの接続詞がどうも気になる。「＝」になってないから。
>　それはさておき過失の共同正犯を認める必要性が高いと言ってしまうのはどうだろうかと。
　ここはどうしようか悩んだのですが、結局Ｘのみを過失の単独犯として処罰するのは
素朴な法感情に反するみたいな感じで書きたいんですわ。でも、過失の共同正犯を認めた
学説経緯は因果関係の特定が出来ない事案の処理を中心としてきたわけなので、この点から
すると書きにくくもあります。また悪天候にも関わらず出航させた行為自体を過失行為と
評価もできるといえばいえるわけでして、そうなると
　・過失行為1：悪天候にも関わらず出航：ＸＹの共同過失
　・過失行為2：Ｘの操舵ミス
とういう処理も出てくるだろうと思っています。
漏れは答案政策上、直近一過失を問題にしてシンプルにしたくて
過失行為1を実行行為性の欠如で切りましたが、バランスとしては良くないですね。

>3：2（2）の規範定立と（3）のあてはめが一致してない気がする。
>4：「過失行為については予見義務違反ととらえ、・・・限定すべきと考える。」っていう文章は
>　どういう意図なのかな。なんか唐突に出てきた感じがして。

理解があやふやなまま見切りで書きましたので、、、後日書き直します。
ちょっと、お互いのために次レスにまとめを載せますので見てください。

＜過失の共同正犯＞

【従来の議論】

　1.行為共同
　　（1）前構成要件的行為の共同事実と意思（牧野・木村亀）→肯定

　　（2）実行行為の一部の共同事実と意思（平野・中山）→肯定
　　　　　→新過失論
　　　　　→修正旧過失論

　2.犯罪共同（部分的犯罪共同）
　　（1）故意の共同が必要（滝川・団藤・植松）→否定


【新しい議論】・・・共同義務の共同違反＊

　1.犯罪共同（部分的犯罪共同）
　　　　→新過失論（結果回避義務違反を実行行為とする＝Ex.正常な操舵をしなかった不作為）
　　　　　　相互利用・補充関係から「不注意な行為を共同にし合う心情」を共同意思と解する
　　　　　　（大塚・大谷）

　　　　→修正旧過失論（客観的に予見可能性のある行為を実行行為とする
　　　　　　　　　　　　　　　＝Ex.操舵ミスをした行為）　※

　　　（批判）過失同時犯に解消可（西田）

＊：過失の教唆・幇助が不可罰であることの関係から処罰範囲をなるべく限定しようとする背景あり
（山口厚「共犯論の現状と課題」（法教266Ｐ36））

※で答案を書き直してみます。

分析展開１−30

１　本問ではＢはA会社から担保として機械の譲渡を受けて譲渡担保契約を締結
　　している。
　　譲渡担保の法的性質を如何に解するかより、本問の各場合における結論に
　　影響が生じうることから、譲渡担保の法的性質が問題となる。
　　この点、当事者の経済的目的を重視し、担保権的構成
　　しかし、当時者の採用した法形式を無視すべきではない。
　　そこで完全な所有権が移転し、担保権者は担保目的を越える利用が制限される
　　という債権的拘束を受けると解する（担保的構成）
　　以下、所有権的構成を前提に各場合を検討する。
２　１の場合
　　所有権的構成からは
　　差押えた機械の所有権は、担保権者にある。
　　そこで、債務者の財産に属さないものとして第三者異議の訴え提起ができる。

３　２の場合
　　破産の場合　取戻権（破産８７）
　　会社更生の場合　目的物取戻し（会社更生６２）
　　これは流石に、出題しにくいだろう・・・

４　３の場合
　　１）所有権的構成からはＢから買受けたＤは無権利者である。
　　　　Ｂは所有権に基づき返還請求の主張ができる。
　　　　もっとも、１９２条の要件を満たせば、Ｂは所有権を失い。かかる主張は
　　　　できない。
　　２）では、占有改定で引き渡しを受けていたに留まる場合はどうか。
　　　　１９２条の「占有」に占有改定が含まれるか？
　　　　１９２で「占有」が要件とされたのは、原権利者の静的安全を保護するため。
　　　　とするなら、原権利者の権利が奪われるのもやむを得ない程度のものが必要。　
　　 　この点、占有改定では外部から明確に認識しえないのでし、やむをえない
　　　　程度といえない。そこで占有改定は含まない。
　　　　この場合は即時取得はできない。
　　　　よってＢは所有権に基づき返還請求可能。



はじめ、担保的構成で論証を試みたが、これだと第三者異議の訴えができるとする結論に
持っていくための、論理展開がアドリブでは出てこなかったので、
所有権的構成にして逃げてみた。

【受験新報631-C民訴】を作成中です。どうもまんままとめたものになりそうかな。
もうちょいお待ちを。
分析展開1-30のコメントも明日以降にします。

>>106-107
結論のために法的構成を左右するのはあまりよろしくないかと・・・
姿勢もさることながら、その癖をつけると脳に負担をかけませんか？

では、誤字の点に関しては省きまして、少々補足を。

>４　３の場合
>　　１）所有権的構成からはＢから買受けたＤは無権利者である。
>　　　　Ｂは所有権に基づき返還請求の主張ができる。
>　　　　もっとも、１９２条の要件を満たせば、Ｂは所有権を失い。かかる主張は
>　　　　できない。

ここですが、Aに対する債務不履行責任and不法行為責任もいけると思います。

【もう二歩前へ】

>はじめ、担保的構成で論証を試みたが、これだと第三者異議の訴えができるとする結論に
>持っていくための、論理展開がアドリブでは出てこなかったので、
>所有権的構成にして逃げてみた。

まあ、ここは出ないとは思いますが、担保的構成にたった場合、
民事執行法の外観主義からバランスを考えていくということになると思います。
この点から所有権留保と比較すると、所有権留保の場合は所有権が担保権者に
あるので第三者異議の訴えを認めやすいのでしょうが（分展�TＰ336Ｌ12参照）、
譲渡担保の場合は外から判らないので、少し制限的になってくるでしょう。
で、純粋な所有権のように丸々排除出来るとするのはまずいので、
（1）配当要求（民執133条類推）か、（2）優先弁済の範囲で第三者異議の訴え（民執38）を
認めていくことになろうかと思います。
（1）については「新法において差押動産の売却方法の適正化がはかられたこと」
（山木戸『民事執行・保全法講義（補訂版）Ｐ108』）などが理由としてあげられるでしょう。
あとは、どちらを原則にするか、当事者の選択に任せるといったあたりでしょうか。
　（ちょっと深入りしすぎた・・・

>>108
では、交互にうＰしていくことでお願いします。
ところで、受験新報の古いものはどこまでもってますか？
月に６問は少ないので、できれば４問ぐらい古いものを追加して議論したのですが。

【受験新報631-C民訴】
1総論
裁判権とは・・・
管轄権とは・・・
いずれも訴訟要件の1つで、
原告が提起した訴えを裁判所が審理し判決できるか否かを判断する基準となるという点で共通。
2訴訟要件としての取扱いの異同
（1）性質
共通点：共に訴訟要件であり、その存否については職権調査事項である点で共通
相違点：裁判権は公益的視点から設けられた訴訟要件であるのに対して
　　　　　　　　　管轄権は公益性の高いものからさまざま。（専属管轄である職分管轄など）
（2）判断資料収集方法
裁判権の有無→公益性→職権調査事項・職権探知
管轄権は有無→職権調査事項（14条参照）・
　　　　　　　　　　公益性の高い専属管轄は職権探知、応訴管轄の認められる任意管轄は弁論主義
（3）調査の時期
管轄権は提訴時が基準時（15条）←手続の安定
裁判権については明文なし→他の訴訟要件と同じく口頭弁論終結時までに判断されればいい
　　　　　　　　　　　　　　　　→ただし、訴訟経済上早期に調査すべき（深入りせず）
（4）欠缺の効果
裁判権の不存在→訴訟要件の不備→訴訟判決
　　　　　　　　　　　　裁判権の不存在を見過ごした判決は無効
管轄権の不存在→原則は却下→移送の趣旨（原告の手間・不利益）→移送の決定（16条1項）
　　　　　　　　　　　　管轄権がない裁判所がした判決も当然に無効とならない
　　　　　　　　　　　　控訴・上告事由（299条但書・312条2項3号）、再審事由ではない（338条）
　　　　　　　　　　　　（cf任意管轄については299条←瑕疵は治癒）
管轄権を調査しないで、裁判権の不存在を理由に訴え却下ができるか

※なるべく総論とリンクするようにしたが、（2）の書き方はもう少し洗練したいかな。

>>110
今年のだと6月号以下は持ってる。
それより前ので良い問題があるなら見つけてくるよ。
冷ｼｬﾌﾞﾀﾝは定期購読してるの？
どうも法学教室と違って毎月買う気がしなくてさ。

>>112
な〜んだ。法学教室ももってるんですか。
漏れも昨年8月から今年7月まで購読してましたよ。
受験新報は2001年の夏から持ってます。

では、上・中旬はその月の受験新報で、
下旬に受験新報の6、7、8月と法学教室から好きなものを選んでやりますか？

>109

そこら辺が僕の限界でしょう。
現場で、無理して論理破綻して、どんどん評価さげるよりは
まし、と判断しました。

【受験新報631-Ｃ刑法】〈過失の共同正犯〉

1.ＸＹの罪責
　（1）ABの死はＸが操舵を誤った行為（過失行為1）およびＸＹが悪天候にも関わらず
　　出航させた行為（過失行為2）により船が転覆し引き起こされたものである。
　（2）過失行為1について
　　（イ）同行為は反復継続して行う生命身体への侵害の危険性をもったもので
　　　あるといえるから、業務上過失致死罪（211�T）の構成要件該当性を検討するが、
　　　Ｘのみの単独過失なのか、あるいはＸＹの共同正犯として認定できるのか問題となる。
　　　すなわち、法益侵害の高度の危険性をもつ行為が日常的に存在する現代社会においては
　　　過失の軽重が明らかな場合であっても、共同義務の共同違反と評価できれば一般予防の見地から
　　　過失の共同正犯を認める必要性が高いからである。＊1
　　（ロ）まず、そもそも過失の共同正犯が体系上、認められるのかという点について述べる。
　　　共同正犯については、共同実行の事実と共同実行の意思が必要と解されるが（刑60）、
　　　過失犯について予見義務違反を中心として、実質的な危険をもった行為を過失の実行行為とみる
　　　自説（＊2）からは、当該実行行為について共同義務の共同違反が認定できれば、
　　　共同実行の事実と意思を充たすと考える。
　　　　また共犯の処罰根拠論として法益侵害結果について因果性をもった行為に
　　　限定すべきと考えるが（因果的共犯論）、共同義務の共同義務違反については
　　　物理的もしくは心理的因果性が認められるので問題ないと考える。＊3
　　　　もっとも、これでは処罰範囲が拡大し、責任主義の観点から妥当でないから、
　　　予見可能性が欠如した者に対しては帰責できないと解する。＊4
　　（ハ）これについて本問をみると、該行為はＸＹで操船を分担した行為の一部であり
　　　各自が互いにミスをしないよう注意する義務があるといえるから、
　　　ＸＹとも共同の注意義務違反が認められるので共同正犯として責めを負う。
　　　また、予見可能性についても、通常は出航しないような悪天候の中であり、
　　　Ｘが操船ミスをするかもしれないということは十分予見できるといいうる。

（115につづく）
　（2）過失行為2について
　　　同様に共同義務の共同違反の存否について検討すると、ＸＹは操船業務に
　　　従事し、互いに事故を起こさないよう注意する義務が存したものの、
　　　通常なら出航しないような悪天候の中、出航したことにより注意義務違反を
　　　認定できる。
　　　　また予見可能性についても、普段とは違う強風波浪注意報がでて、海上では
　　　突風の吹いている悪天候であるから、なんらかの事故は予見できる。
　（3）以上から、ＸＹの両過失行為について業務上過失致死罪（211�T）の構成要件該当性が
　　　認められる。
2.しかし、ABが「危険は覚悟だから」と発言していることから、いわゆる危険の引受けとして
　　違法性を阻却しないか問題となる。この点、自己決定権（Ｋ13）の見地から肯定する
　　見解もあるが、法益侵害の危険の引受けと結果の引受け相違し、本問は結果までを
　　受け入れているわけではないので否定すべきであり、違法性は阻却性しない。
3.以上からＸＹは共同正犯として業務上過失致死罪の責を負う（60、211�T）。

＊1：思考方法Ｐ386記載の大谷の批判に答えたつもりだが、
この点では、はっきり言って曽根より大谷の方が一理あると思う。
＊2：修正旧過失論準拠
＊3：自明のことで省いても良いかも。
＊4：山口『問題探求刑法各論』Ｐ276
　危険性の共同認識を必要として制限を加える方法（前田）もありか。

　基本的に曽根説に立っているが、平野・山口がミックスされている。
　完全に曽根説にたった場合は、Ｘの単独正犯とすることになるだろう。

>>111
確かに公益性の度合いが違うという点が視点になろうかと思いますが、
もう少し引っ張り上げると、裁判権は司法権（Ｋ76）、
（狭義の）管轄権は司法行政権（Ｋ77�T、80等）にかかわるというニュアンスを
臭わせて書くのも良いかもしれません。
そうすれば控訴審管轄違法訴訟（最大判Ｓ24・3・23、Ｋ百選131、注意・刑事事件）と
整合的に理解できるように思います。

　司法試験的に捉えれば、合意管轄の有効性（口述Ｈ12年出）
および職権探知主義と弁論主義（高橋講義ノート・法教274Ｐ113参照、特に脚注）あたりを
押さえておけば十分でしょうかね。
まさか国際裁判管轄は出ないとは思いますが・・・。

あと裁判権がらみでは、裁判所法3条1項が引けることと、
天皇に対する裁判権（最判Ｈ1・11・20）ぐらいでしょうか。

(115を訂正)
>　もっとも、これでは処罰範囲が拡大し、責任主義の観点から妥当でないから、
>　　　予見可能性が欠如した者に対しては帰責できないと解する。

ここは客観的予見可能性なので、一般人（一般的業務者）を
基準として予見可能性が欠如した者に対しては帰責できないということですな。
それに処罰の限定のため、具体的なある程度高度の予見可能性を
要求するということで絞れますな。

（まいったな・・・修正旧過失論で書いた答案がどこにもない・・

>>115
【受験新報631-Ｃ刑法】〈過失の共同正犯〉
これはかなり考えてきたなぁ。なんか楽しいねぇ。
1：前回と同様の指摘になっちゃうけど1（2）（イ）の「すなわち」以下が
どうも・・・って感じなの。つまり気になるのは、
「共同正犯として認定できるか」と問題提起した次に、
結論先取り的な文章として、過失共同正犯を認める必要性が高い「から」
という理由付けのような文章が、しかも等置の接続詞が後に来てる点。
むしろ、この一連の文章を（ロ）で書いたらいいじゃないかな。どう？
2：1（2）（イ）で過失論を書いておいて（あとのためにも）、あてはめるのもいいかもなと。
　業務の定義を絡めてすらりと書いてあるのはスマートだなとも思ったけど。
3：＊3の文章と同内容のことが堀内に書いてあるのでいいかと思います。
　ところで物理的因果性ってあるのかなぁ。
4：余談だけど、個人的にはどうも「共同義務の共同違反」というのが行為無価値的で、
　肯定説を採るとしたらあまり使いたくないなぁと思ってしまう。
　あとどうでも良いことだけど、曽根説って過失の共同正犯否定説なんじゃない？

>>119
>むしろ、この一連の文章を（ロ）で書いたらいいじゃないかな。どう？
　そうかもしんない。

>2：1（2）（イ）で過失論を書いておいて（あとのためにも）、あてはめるのもいいかもなと。
>　業務の定義を絡めてすらりと書いてあるのはスマートだなとも思ったけど。
　好みでしょうかね。

>3：＊3の文章と同内容のことが堀内に書いてあるのでいいかと思います。
　堀内は漏れのメインだす。
　でも、違法有責類型はとれないんで、平野+曽根で修正してます。

>　ところで物理的因果性ってあるのかなぁ。
　本件はないでしょうね。少し記述を修正せねばならんかも。

>4：余談だけど、個人的にはどうも「共同義務の共同違反」というのが行為無価値的で、
>　肯定説を採るとしたらあまり使いたくないなぁと思ってしまう。
　結果無価値の予備校答案はだいたい否定説で書いてあるみたい。

>　あとどうでも良いことだけど、曽根説って過失の共同正犯否定説なんじゃない？
　そう。
　記述が分かりやすいから途中まで曽根を使ってみた。

>外野手

法学教室はいつのものから持ってますか？

>>120
2：の指摘は、予備校答案みたいに長々と過失論を論じないで、
修正旧過失論を書いて、構成要件該当性を認めておく、という
流れがいいのかなとの意味でした。言葉足らずだった。
3：堀内使ってるんだ。それを意識した文章だったかな。
　結果無価値系で肯定説書くなら因果的共犯論は書いておきたいね。
　肯定説を導きやすいっていう意味で。
>>121
一時期はまって遡って買ったから結構前のからもってるよ。
少なくても去年のもある。

>>106
しっかりと読んだけどもう特に指摘する点はないかなと。
ここら辺は択一（模試）のレベルでまとめておけばなんとでも書ける。
仮に小問1が出たら俺も所有権的構成にすると思うな。
冷ｼｬﾌﾞﾀﾝの言うのも理解できるけど、民法ならそれもありかなと。
（と、言いながらさっき刑法でそれをやろうとしたけどw）
>>117
両方とも訴訟要件だということがすべての項目で触れて、
公益性の違いについて論じれば良い評価が来るのかなと思いました。
高橋講義ノート読んでみるよ。ご指摘ありがとう。

【分析と展開2-5】
1 設例（1）
（1） Aの代物弁済前にCの金銭債権が成立している本問において
Cの債権者取消権（424条1項）の行使が認められるには、
�@債務者Aによって法律行為が行われ、それが債権者を害すること
�A債務者Aの詐害意思が必要である。
そして、判例における判断と同様に
�@�Aの要件はそれぞれ独立に捉えるのではなく、
全体として判断とするべきであると考える。
その際、次に挙げるファクターを考慮すべきである。
すなわち、
1取消される行為の類型
2行為当時の債務者の資産状況
3処分財産が資産の中に占める重要性
4行為の態様
5行為の動機
の諸事情を総合的、相関的に考慮して、取消権が認められるかどうかを決するべきである。※1
（2） この点、確かに、
1代物弁済は債務の本旨に従って履行でなく、債務者がこれをするかどうかは自由であり、
2債務者の資産状況は悪化していたのであり、
3処分されたのは共同担保として唯一の資産である不動産であるが
4甲土地の価格は債務額以下であり、
5債権者Bから債務の弁済を厳しく請求されて代物弁済したことを考えると
Aのした代物弁済は詐害行為にあたらないと考えることができる。※2
（3）以上から、Cの請求は認められない。
2 設例（2）
同一の行為について取消訴訟が重複する場合はどのように処理すべきか
この点、2つの訴訟を併合するなど調整する手続的な規定は存在しない。
したがって、
2つの訴訟は独立に処理され、先に取消判決を得た者が優先すると考える。
ただし、受益者たるGは受けた利益以上のものを返還する必要はない。

※1：正直ほんと苦しんだ。はっきり言って理由のつけようがない。
　　　債権者取消権の意義を書くのもあるだろうが、それがなぜ両要件をこの相関的に考える見解に
　　　結びつくのかが疑問だし。どう思う？
※2：ここも苦しい。一応ファクターを挙げて、分析と展開と同様の結論にしてみたが。
【感想】
判例の事例をもとに、いろんな事案における自分なりの評価を確認しておかないとな。

>>124-125
おっと、もう5ですか。
レスが錯綜するので、いちおう前任者が済んでからの方が良かったのですが・・・

私は�U-1ですが、あした夜にうｐします。
�U-5は明日の昼に検討します。

>>126
あ。ごめんね。そうか順番だったのか・・・申し訳ない。
とりあえず5はおいといて、冷ｼｬﾌﾞﾀﾝの1から先に検討しよう。

>>125
>※1：正直ほんと苦しんだ。はっきり言って理由のつけようがない。
>　　　債権者取消権の意義を書くのもあるだろうが、それがなぜ両要件をこの相関的に考える見解に
>　　　結びつくのかが疑問だし。どう思う？

受験生心理としてはいろいろ並べて書きたいところですが、
これは客観面だけであっさり切れば良いんじゃないでしょうか。
その理由はちょっとマニアックですが二点あります。（直前期ではないので少し詳しく書いておきます。

　第一に沿革的にみて、ローマ法の「パウルスの訴権」はもともと主観のみで判断していて
（≒行為無価値一元論）、後に判別が難しいことから客観面だけになり、それがフランスを経て
日本に輸入されたので、基本は客観面だけの判断だろうということです。
　第二に倒産法制における否認権との関係です。両制度は債務者の責任財産の保全のためとして
共通し、破産法72条1項に同様の規定をおいてますが（民再127�T�A、会社更生78�T�@）、
両者の違いを考えたら、倒産状況だからこそ債権者平等の原則が強く要請されて、
行為無価値が重く考慮されるのであって、その前段階ならば債務者の自己決定権を
重視すべきだということです。
（否認権について、さしずめ松下「否認権について」法教273ｐ100、
　　ちなみに会社更正法の参照条文が違ってる。

以上のように考えると、むしろ客観面が欠落するにも関わらず詐害行為取消をみとめる
見解の方に形式的証明責任があるといえるでしょう。
刑法の議論に置き換えると、結果無価値が欠落しても、なお行為無価値で拾い上げるのは
結果無価値論の殻をかぶった行為無価値論ではないかという批判と同じで、
行為無価値で拾い上げる方が積極的に論証していく必要があるでしょう。
（さしずめ曽根・重要問題ｐ27参照）
（このあたりで漏れは行為無価値論が嫌いなのだが・・・。

(128につづく)
ただ、執行妨害等がおおい現代社会において債権回収の円滑化や実質的な
債権者平等を図るなら、（1）客観要素のみ、（2）客観・主観要素、
（3）主観要素のみ、と段階的にその要請は強くなって行くと思います。
（事例として、代物弁済予約で肉欲棒太郎から新築のビルを手に
　入れた帝国金融など（ナニワ金融道参照、巻数失念）。
一方で、取消した方が事実上優先弁済を受けてしまうような「遅い者勝ち」を
防ぐためには限定していかざるを得ないでしょう。

そして（2）については個別に判断するのか、定量化して判断するのかという
違いが出てくると思います。後者なら不法行為における相関関係説（我妻）の
ような手法で判断していくと思います。（内田�UＰ333の図を参照。
後者の方が解釈としては妥当でしょうけど、司法試験的には現場で負担が
かかるので果たして実践的といえるかどうか・・・。

　またこれらの議論は権利濫用の判断（分展�T-1参照）、不法行為の違法性と
過失（Ｈ13年2問目参照）、騙取金と不当利得（分展�U-22、本年日練潮見出題参照）と
パラレルに考えると脳の負担が軽くなると思います。

>※2：ここも苦しい。一応ファクターを挙げて、分析と展開と同様の結論にしてみたが。

漏れは按分ですね（手続上の問題は目をつむって・・・）。
前述のように倒産法の議論を前倒しするとすれば、
やはり債権者平等の原則が実質的に満たされないといかんでしょうし、
債務者の責任財産の保全という目的にも合致するでしょうし、
債務者の自己決定は入る余地はないですし。

>外野手
ここは重要なので、詐害行為取消の判例一覧を作ってみます。
明日か明後日にうｐしますので、それを下地に叩いて、
直前見直し用ノートにしましょうか。

択一的に判例を暗記するだけだと何ら使い物にならんでしょうし。

>>128.129
深い考察を伴うご指摘を有難う。これだけ反応があると楽しいね。
さて、本題。「客観面だけであっさり切れば良い」っていうと
�@�Aの要件を別々に判断していくってことだよね？我妻説のように。
確かに試験政策的に言うとあてはめで悩まない方がいいからねぇ。

「その前段階ならば債務者の自己決定権を重視すべき」ってのが
どういう結論につながるのかピンと来ないんだけど。
敷衍してくれないかな。お願いします。

最後の指摘は設問（2）についてだよね。
※2はあてはめがきついかなという意味でした。

>>131
時効利益の放棄と同じようなものです（>>72）。
倒産法制にのっかってない状態なら、客観的に詐害行為でなければ
あまり認めるべきではないということです。
判例の場合、通謀を根拠に詐害行為を認めますが（最判Ｓ33・9・26）、
これも出来る限り悪質なものに限るべきで、他の債権者を
害してもあなただけには払っておきたいという債務者の心情も
くみ取るべきではないかということです。

事例としては、ミナミの帝王で萬田と心斎橋銀行のキリトリがバッティングした
ときに、最後の現金を萬田に払ったようなのでしょうかね。

もっとも、解釈で無資力要件をつけているので実質的な状況は変わりませんが・・・。

>>131
あーと、それから１問目ですが、押さえの利益衡量として、
強迫に基づく取消権の代位行使の可能性を書いておいてもいいとおもいます。

大ヤマでもあることからかなり気合いを入れて作ってみた。ファンクラスを超える自信あり。

＜詐害行為取消権の成立要件について（短答用知識は割愛）＞

1.大前提　
　　　＊答案上は詐害行為の「事実」と「意思」と大ざっぱに問題提起が可能か。
　（客観要件）
　　　�@債務者の無資力（解釈で付加・責任財産保全のため）
　　　�A財産権目的の法律行為（2項から）
　　　�B被保全債権は金銭債権（解釈で付加・責任財産保全のため）
　　　�C被保全債権は詐害行為前に発生（「其行為ニ因リテ」から）
　　　�D行為時・取消権行使時とも詐害性必要（制度目的から）
　　　�E詐害性（制度目的から）
　（主観要件）
　　　�F債務者の詐害意思
　　　�G受益者・転得者の悪意

2.各論点
（1）要件�A
　　　●(A)身分行為は？→原則該当せず（最判Ｓ49・9・20、基133・・・相続放棄の事案）、
　　　　但し離婚による財産分与について「不相当に過大」「仮託してしてなされた財産処分」は例外
　　　　（最判Ｓ58・12・19、マ36、基134）。＊Ｈ12年2問目出
　　　●(B)遺産分割協議は？→該当
　　　　∵相続財産の帰属を確定させるもの
　　　　（最判Ｈ11・6・11、百�U-16、ゆ�U-24）
　　　●(C)債権譲渡が詐害行為にならない場合の債権譲渡通知のみは？→該当せず
　　　　∵第三者対抗要件にすぎない（最判Ｈ10・6・12、百�U-15、ゆ�U-22、マ34）

（2）要件�B
　　　●(D)特定物債権は？→該当
　　　　∵「窮極的において損害賠償債権に変じうる」から担保の要請は金銭債権と同じ
　　　　（最大判Ｓ36・7・19、百�U-14、ゆ�U23、マ35、ハ28、基139、有89）

（3）要件�C
　　　●(E)債権発生の蓋然性があるのを見越して予め財産処分→本要件を肯定
　　　　（大判Ｓ3・5・9）

（4）要件�E�F�G
　（イ）客観重視型・・・判断の視点として客観を重視

　　【原則肯定】
　　　●(F)贈与
　　　●(G)債務免除（大判Ｔ9・6・3）
　　　●(H)債務負担行為
　　　●(I)担保設定
　　　　（大判Ｍ40・9・21）
　　　　（最判Ｓ32・11・1、マ40）・・・抵当権設定
　　　　（大判Ｓ12・9・15）・・・質権設定
　　　　（最判Ｈ12・7・7）・・・譲渡担保→例外あり（Tへgo！）

　　　●(J)用益権設定（大判Ｓ20・8・30、）・・・永小作権設定の事案
　　　●(K)遺産分割→主たる争点は要件�A（Bへgo！）

　　【原則否定】
　　　●(L)弁済（大判Ｍ40・3・11、大判Ｔ5・11・22、ハ32）→例外あり（Tへgo！）
　　　●(M)代物弁済（大判Ｔ14・4・20、大判Ｓ11・7・31）→例外あり(Tへgo！)
　　　●(O)相殺→例外あり(Tへgo！)
　　　●(P)離婚による財産分与→主たる争点は要件�A（Aへgo！）
　　　●(Q)相続放棄→主たる争点は要件�A（Bへgo！）

　（ロ）客観要件修正型・・・価格の相当性以外の要件を緩和
　　【肯定】
　　　●(R)不動産を金銭に変容
　　　　∵消費しやすい金銭に換えるのは債権担保の効力を削減する
　　　　（大判Ｍ44・10・3、基136、ハ31）＊我妻・於保らは取引安全を考慮に反対す。
　　　　→（例外）但し、抵当権者に対しての売却は共同担保の減少なく否定
　　　　（最判Ｓ41・5・27）
　　　　（登録自動車、未登録自動車、通常の動産について考えておく必要ありか？

　（ハ）主観重視型（客観要件に問題なし）

　　●主観要件の判断基準（要件�Fについて）
　　　　「必ずしも害することを意図し、もしくは欲してこれをしたことを要しない」
　　　　（最判Ｓ35・4・26、基135、ハ29）

　【否定】・・・単なる特段の事情事案といいうるかも。
　　●(S)譲渡担保設定するも、生計費教育費のためにて否定
　　　　（最判Ｓ42・11・9）
　　　譲渡担保設定するも、営業継続を図る目的にて否定
　　　　（最判Ｓ44・12・19、有91、マ41）

　【肯定】
　　●(T)債権者と債務者の一部が共謀
　　　　（大判Ｔ5・11・22傍論、ハ32）
　　　　（大判Ｔ13・4・25傍論、マ37）
　　　　（最判Ｓ33・9・26傍論、基138）・・・但し、債権者から強請されただけでは通謀にあたらず
　　　　（最判Ｓ39・11・17）・・・相殺した事案
　　　　（最判Ｓ46・6・18）・・・相殺した事案
　　　　（最判Ｓ48・11・30）・・・代物弁済（債権譲渡）の事案
　　　　（最判Ｓ52・7・12）・・・但し、債権者から暴行・強請されただけでは通謀にあたらず
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
短答合格ファイルを中心として、川井『民法概論３』、平野直前予想講義のレジュメを参考にした。

百：百選、ゆ：判例講義、マ：新判例マニュアル、ハ：判例ハンドブック
基：基本判例、有：有斐閣民法判例集

4.論文用思考回路

客観要件
　├─→否定（L〜Q）・・・あっさり論証可
　│　　　└→主観要件を重視→肯定（T）・・・積極的に必要性の論証
　│
　├─→肯定（F〜K）・・・あっさり論証可
　│　　　└→主観要件を重視→否定（S）・・・一番論証が面倒。
　│
　└→要件を緩和→肯定（R）・・・積極的に必要性の論証
　
以上のように思考としてはまず客観を考えて、主観面で修正していく。
論証はそれぞれ客観要件・主観要件の定量を可変させる。
判例は典拠が多いものを中心に読んでいけばよいと思われる。


というように、かなーり邪道ですが、判例・通説を極限まで抽象化し、
「詐害行為取消の思考方法」を考えてみました。
しばらく優秀答案とかをみて妥当するか検討してみたいと思います。

>>134
あの、ファランクスであって、ファンクラスではにゃい。
たしか軍事用語です。

>>139
あ｀ーーそうだった。また間違えた。
氏名黙秘時代に同じ指摘をされたんだが、癖はなぜかなおらない・・・。ｗ

>>134-138
こりゃぁ凄い大作ですね。読んだところ気になった点は
●(M)代物弁済の位置付けくらいかな。
でもどこの位置付けるかはあんまり重要ではないね。
あくまで思考の整理ってことで。
結局は、判例の事案を元に、どういう事情が否定又は肯定に結びつきやすいか等を
押さえておくことが肝要かと。
（例えば金銭に換える、通謀、売却の目的・その代金の使い道などなど）
その点で4の考察には賛成しますよ。
個人的には客観面で詐害性の強さを三段階に分けて整理しておきました。

いや、しかしよくまとめたもんだな。お見事。

>>141
答案丸暗記型だと、たぶん客観要素・主観要素を並列的に出して終わりなんでしょうが、
判例をじっくり読むと事案によって置いている視点が違うようなんですわ。
それである程度傾向をさぐるとこんな感じになるようでして、
まあ判例を読む際の目安程度にでもしてみてください。
この表をもとに予想講義などを参考に事案のランク付けをしていくと
直前期に読み込む判例の優先順位が出来てきます。
典拠をたくさん書いたのはそのためです。

とはいうものの、本番は最近の判例を少しいじって出すだけかもしれませんが・・・。

>>141
>●(M)代物弁済の位置付けくらいかな。

これは大判Ｔ8・7・11で原則肯定でしたが、
その後大判Ｔ14・4・20、大判Ｓ11・7・31で原則否定に転じていますので、
ここに入れました。

【分析と展開民法�U-1】
小問1
　1.損害賠償請求権の成立について
　　（1）債務不履行責任
　　　　Aの過失にて家屋（＊1）消失→債務不履行（415）*2
　　　　しかし、失火責任法？→延焼による過大な責任を免責するための政策規定であるが、
　　　　今日の防火体制の充実や被害者救済の観点から限定すべき→適用なし＊3
　　　　よって成立。
　　（2）不法行為責任
　　　　Aの過失にてＢの家屋（＊1）消失→709
　　　　しかし、失火責任法？→（理由は同上）→延焼の損害についてのみ（＊4）。
　　　　よって成立。
　　（3）請求権競合
　　　　両請求権は性質を異にするから競合可（＊5）。

　2.損害および賠償の範囲について
　　（1）不法行為責任の損害賠償範囲については、同趣旨の416を類推すべき（＊6）。
　　以下でまとめて論ずる。
　　　相当因果関係説が妥当。416条1項は通常損害、同2項は特別損害（当事者(債務者)
　　が予見し、または予見しえた【損害】・債務不履行時が基準＊7）
　　（2）損害の範囲について＊8
　　　�@家屋：原則は通常損害として履行不能時の時価。
　　　　　　　　その後、相場が上昇していた場合、特別損害として転売利益について
　　　　　　　予見可能性があれば加えるられるが、本問はそういった事情はない。＊9
　　　�A家具代：普通の汎用性のある家具なら損害に入れず。
　　　　　　　　特注などの特殊な家具なら購入価格-処分価格の差額＊10
　　　�B諸費用：Aとの契約を解除することが考えられるが、この場合、
　　　　　　　　契約にかかった費用（印紙代、宅建業者への仲介手数料等）をまず通常損害。
　　　　　　　　更に、引っ越し代、新たな契約の際に必要な諸費用の合理的範囲内での超過分＊11。
　　（3）以上の合計額を前提に、過失相殺（債務不履行責任につき418、
　　　　　不法行為責任につき722�U）（＊12）し、その後損益相殺を行い賠償請求。＊13

＊1：Aの過失でなければ危険負担（534）、制限解釈の論証確認必要。
＊2：400条は一般的・補充的規定にて挙げず。
＊3：最判Ｓ30・3・25
＊4：澤井など
　なお、不法行為責任につき失火責任法の適用あるときも、契約責任に影響なし
　（大連判Ｍ45・3・23、ミナミの帝王58巻参照）
＊5：百選�U-100、ゆうゆ�U-147
＊6：富喜丸・大連判Ｔ15・5・22、百選�U-86、ゆうゆ�U-10ほか
＊7：百選�U-6、ゆうゆ�U-11
＊8：相当因果関係説をとることを前提とする（保護範囲説との違いは後述）
＊9：富喜丸・大連判Ｔ15・5・22、百選�U-86、ゆうゆ�U-10
＊10：差額説準拠
＊11：全額にすると本来Bが必要とした出費を超えるので、笑う被害者になっちまう。
＊12：要件効果は特に区別しないが（我妻等）、債務不履行責任においては必要的、
　不法行為責任においては任意的。
＊13：不法行為に基づく損害賠償請求権につき遅延損害金5分（722・417、419�T、404）加算。
　　　　　↑ってか、前から疑問におもってんだが、適用条文はこれでいいのかな？

小問2
　1.損害賠償請求権の成立について
　　（1）債務不履行責任
　　　　本問契約は運送委託であり準委任を含んだ混合契約（商502�C、民656）と考えれる。
　　　　契約関係はＰとＲで、契約主体ではない船長の過失によるもので債務不履行責任は
　　　生じないとも思われる。しかし、履行補助者（＊1）にて同視。
　　　善管注意義務違反にて債務不履行責任OK（644、415）

　　（2）不法行為責任
　　　　709→法人自体の過失ではないからダメ。＊2
　　　　715→船長の重過失にて成立。＊3
　　（3）請求権競合
　　　　（略）

　2.損害と賠償の範囲について
　　同様に滅失時のくず鉄の時価+諸費用が通常損害
　　では、くず鉄の時価が値上がりしている分はどうか。416�Uの問題。
　　予見可能性で判断→業者なのでそれぐらい予見できるだろう。
　　もっとも、十中八九高値売りできたという蓋然性がなければ債務者に酷。
　　→信義則上高値と請求時の時価の中間値をとって上記の滅失時の時価と比べた
　　超過分が特別損害。＊3

＊1：論証要確認。
＊2：百選�U-5、ゆうゆ�U-9
昔から気になっている問題。
法人学説に基づけば、擬制：法人の不法行為能力なし、実在：ありといった傾向に結びつきやすいが、
判例をみると、法社会学的視点を考慮して（過失の？）連帯意識の強い法人は比較的肯定する傾向あり。
JCOなどは企業ぐるみの裏マニュアルを作っていたわけだから、709もいけそうだと思う。
（もっとも、有限責任の範囲で責任を負うと言っていた住友金属鉱山の社長の弁には
企業の社会的責任を考えさせられたが・・・。
比較的詳しいのはマルチラテ378以下（吉村執筆）
＊3：求償制限、逆求償について要確認。
（今年に関連しているから当分来ないか？

完全に通説・判例準拠型で、9回裏逆転サヨナラ満塁場外ホームラン答案を目指してみた。
（これを別名貞友答案という。
実践型答案にするには失火責任法と企業責任（709）を省けば良いと思われる。
更に時間がなければ債務不履行責任に特化して、あてはめを丁寧にすれば浮き上がると思われる。

あっ、しまった。
146の下の＊3は、アドリブで書いた旨を書きたかった。

さって、今日は呑み会だべさ。

>>144-148
1：小問1の2（3）の処理は丁寧だと思った。
2：＊13不法行為に基づく損害賠償請求権も金銭債権なのでいいと思うな。
3：今年これは問われてないので出るかもね。＊3：求償制限、逆求償について要確認。
4：小問1については個人的には失火責任法によって不法行為責任は否定して、
　債務不履行責任に限定して論じると思う。
　相当因果関係説を批判して保護範囲。細かくは内田に書いてあることで整理してある。
　特に不法行為について損害賠償の範囲が問題になった場合に
　「予見可能性」を問題にするのがどうも馴染めないから。
　説の優劣はないと思うけど思考回路が働きやすい説の方が暗記しやすいしね。
5：履行補助者、損害賠償軽減義務なんかはしっかり押さえておきたいな。メインじゃなくても
　いろんな問題と絡めやすいから。
　あと、本問について言えば、小問1（2）�@〜�Bのあてはめも確認したい。

【もう半歩前へ】
答案において、�@事実的因果関係、�A保護範囲、�B損害の評価を意識して書くことは重要と考え
（川井概論3ｐ120など）、あえて平野チックに分析してみた。更に、無茶な試みだが、似ているので刑法の因果関係論と比較してみた。

＜損害賠償の範囲について＞

1.民法の因果関係
　（1）相当因果関係説
　　通常事情　　　　　　特　別　事　情
　┠─────╂─────╂‐‐‐‐‐┨�@事実的因果関係（特別【事情】につき予見可能性で縮める）
　　通常損害　　特別損害
　┠─────╂─────┨�A保護範囲・・・責任要件か？
　┠─────╂─────┨�B損害の評価（価格の変動により可変）

　（2）保護範囲説
　┠─────────────────┨�@事実的因果関係
　┠───────────╂‐‐‐‐‐┨�A保護範囲（【損害】につき予見可能性で縮める）
　┠───────────┨�B損害の評価（価格の変動により可変）

2.刑法の因果関係
　（1）折衷的相当因果関係説
　　一般人　　　本人していた
　┠─────╂────╂╂‐‐‐‐‐┨構成要件該当性
　┠──────────┨帰責範囲

　（2）条件関係説
　┠─────────────────┨構成要件該当性
　┠──────────┨責任阻却を経た帰責範囲

ということで、>>144の「または予見しえた【損害】」は【事情】に変更。
なお、保護範囲説をとる場合、416条2項の「特別ノ事情・・・・・・其ノ事情ヲ予見シ・・・」との
文言上の整合性が苦しくなる。（←どうします？外野手さん）
（余談）
大阪南港事件を不法行為の因果関係におきかえると、保護範囲説の方が説明しやすいかも。

>>151
うん錯綜してて難しい問題だよね。俺の場合は、
（保護範囲説というのが平井説を指しているという前提で書くと）
平井説の損害賠償の範囲を事実的因果関係・損害の範囲・損害の金銭評価
に分けて考えるという点は採用して、予見可能性の対象を「損害」
とする点は採用しないという方向です。
つまり条文の文言通りに解釈。
冷ｼｬﾌﾞﾀﾝのセリフを借りれば、脳に負担を与えないように。
どうでしょうか？

>>152
そうすると基本的に伝統的な相当因果関係説に立ちつつ、
平井の３段階を意識してあてはめをして、予見可能性の対象は「特別事情」ですか？
だとしたら、「相当因果関係」という用語を使うかどうかの違いになりますかね。
この点について、内田の問題意識を出すと（民法�UＰ396）、
基本的に沿革的理由で相当因果関係説は妥当でないということと、
加害者が予見可能性を前提に行動していないことで不法行為への類推適用を
否定していますが、さすがに混乱するのでこの見解は採用できませんね。
（法的正義を考えれば一考に値するでしょうが、司法試験という競争試験を
　前提にすれば採用できないということです。

おそらく最判Ｓ48・6・7の大隅意見に触発されたものでしょうが、
研究論文ならともかく司法試験では判例から大幅に離れるのは脳に負担をかけますし
刑法の相当因果関係説を意識すればいいので伝統的見解の方が楽なようです。
結局、刑法における相当因果関係説の危機みたいなもので、
事実的因果関係段階（刑法でいう構成要件該当性段階）で早々と因果関係をきってしまうと
帰責する範囲（保護範囲？刑法でいう責任要件）に融通が利かなくなって
被害者救済にも資さない（刑法でいうと法益保護が図れない）といった
不都合が背景にあるようです。また裁判官の規範的作業を形式化することに
対する懸念もあるようです。

ということで漏れは不法行為にも類推適用しますし、
頭がドイツと言われようが、相当因果関係説と言い切って使います。

（150に補足）
150の図はエディターなどに読み込んで、Ｐフォントじゃないもので表示すれば、
きれいにでてきます。

>９０
重要なところなので、少し粘着に論じてしまいましたが、
そろそろ７をうｐ願います。

>>153
とーいうか石田穣の論文で平井理論は本当は”墓場逝き”だったんだけどね、星野＆平井が
人事で押さえ込んで学問の真理探究ねじ曲げるから、後進の学者が自由にﾓﾉを言えなくなって
訳の分かんない事ﾊﾞｶり書いて結果迷走するﾊﾒになる。 内田や大村も（ｳﾞｧｶでない限り･･･）
本当は違うことを書きたいような気がする､､､ne。 ここはとかく歯切れが悪い．．．
（ここは灯台内部紛争にかかわりなく相当因果関係説で押していいと重う）

>>154
＞図をエディターで読み込んで、Ｐフォントじゃないもので表示すれば、、、
よう分からん、スキャナーでやるの？ ＭＫEditorでもこんな感じできまつか？

>>155
まあイデオロギー闘争のようなものもありますね。
受験生はこんなところに深入りして時間を浪費している場合じゃないですわな。
（加藤雅の本でも飽き飽きしてるような感じで書いてあった。

普通にコピペするだけでいいです。
ただＰフォント（＝プロポーショナルフォント）を使うと字間が詰まってしまうので
予定した幅で表示されずずれてしまいます。
（まあ大した表ではありませんが・・・

流れとは関係ないのですが…
択一民法過去問、昭和５５年８３問です。肢別本では添付のところです。問題文はこうです。

　甲は、乙所有の山林を自己所有の土地と誤信して植林し、数年間手入れをしてきた。
　乙は、甲に対し樹木を伐採し土地から撤去することを求めることができない。　

私の理解では、土地の構成部分になるような強い附合が生じた場合、２４２条但書の適用は
ないので、本問では弱い附合が生じたにすぎず、２４２条但書の適用の有無が問題となるも、
甲は乙の承諾を得ておらず、権限なくして附合させている以上、２４２条但書は適用されず、
２４２条本分が適用され、樹木の所有権は山林の所有者たる乙に帰属する、というものです。
（結論として、乙は問題文にある請求はできない、と）

私は、樹木は土地に附合はするが、それは弱い附合であり、２４２条但書の適用が問題と
なるのであり、石垣のように強く附合し、２４２条但書が問題にならない場合とは異なる、
そして、土地の構成部分は強い附合のみを指すものとして、以下のように理解していたの
です。四宮総則を見ると、土地の構成部分（強い附合）とあるのです。

‖←―――――――――――――２４２条本文―――――――――――――――→‖
‖←――――――――弱い附合――――――――→｜←―――強い附合―――→‖
‖←２４２条但書適用あり→｜←２４２条但書適用なし→｜←―――構成部分―――→‖

ところが、ＬＥＣの完択２４２条の箇所を見ると、樹木は土地の構成部分になっていると
書いてあるのです。甲が植林した樹木は土地の構成部分になっているのでしょうか？さらに、
セミナーの択一過去問（下）昭和５７年３２問肢４の解説には、「立木は土地の構成部分
であり…」とあるので、ますます混乱してます。以下のように考えるのですか？
（そうすると四宮総則の記述がイマイチ不明になるのですが…）

‖←―――――――――――――２４２条本文―――――――――――――――→‖
‖←――――――――――――――構成部分―――――――――――――――→‖
‖←――――――――弱い附合――――――――→｜←―――強い附合―――→‖
‖←２４２条但書適用あり→｜←２４２条但書適用なし→｜

強いｏｒ弱い附合と、土地の構成部分との関係がよく分からなくなっています。
分かる範囲で、ご教示をお願いしたいです。

>>157-158 盛り上がってきましたね〜。あっしは単発の問題提起も歓迎でっせ。

えーと、さって、「それは弱い附合であり」という表現が若干不正確な気もしますが、
基本的に157の理解で良いと思います。フゴッ。
樹木は原則として土地の構成部分であるが、社会通念上独立の取引対象となることがあるから
弱い附合のでてくる余地があるということでしょう。
（土地に生育する天然の立木につき【特段の事情がない限り】土地の構成部分とする（最判Ｓ63・1・18）
もっと正確にいうと、苗木を植えた段階では強い附合だが、成長して下刈りをして枝打ちを
する段階（タカスギ〜タカスギ〜ィ〜のCM参照）になれば、なんとか売ることができるので
だんだん弱い附合化してくるということです。
（実際は製材費と運送費を考慮するとロハになってしまいますが・・・。

従って完択は原則論を言っているだけでしょう。
セミナーの方は立木の二重譲渡で対抗関係の処理をすべく、土地の登記をもって構成部分たる
立木はその定著物となり（86�T）、所有権の対抗力を認めたのだと思います。

いいですねぇ。拙者も質問ｽﾚでひっそり答えて楽しんでるので歓迎でござるぞ。

それでは冷ｼｬﾌﾞﾀﾝと違う方向からアクセスしてみます。
結論としては、一口に「構成部分」って言っても、
その文脈によって意味が違う場合があることを押さえればいいかと思います。
だから、>>157の図も>>158の図も間違いではないかと考えます。
敷衍します。
242条但書の適用の有無に意味のある区別である「強い附合」「弱い附合」とは、
それぞれ「同体的構成部分となる場合」「非同体的構成部分」とも言われています。
後者は、付属物が独立性を維持している場合ですが、付属した以上一応は構成部分にはいる訳です。
（この場合は242条但書によりその付属物に所有権を認めてもよいという結論になりますね。）

やっかいなのは、「完全に構成部分になっている場合は・・・」等と言われる場合があることです。
これはつまり強い附合のこと、同体的構成部分のことを言ってる場合でしょう。
四宮本について言えば括弧書きにあるように強い附合のことを言っていると分かると思います。
ただ、一般的に言えば「構成部分」っていうと強い附合のことを指してる場合が多いかな。

蛇足ですが、この区別の仕方は多数説ではありますが1つの考え方です。
例えば内田先生は別の考え方をとっておられるようですよ。

>>153
そう言われると言いにくいんだけど内田本にあるように書こうかと思っておりました。
条文に素直だし、特に処理しにくそうなものもないかとの考慮もあります。
大した負担でもないのでこの機会に相当因果関係説での処理も整理しおこうかな。

関係者各位

かなり、もりあがってますね。

ところで、私はここのところ、とてもじゃないですが、
問題検討してる余裕がありません。。

しばらくは、
私を飛ばして進めていただければと思います。

非常に申し訳ないですが、宜しくお願いいたします。

>>162
多忙になってきたようですね。
それでは次の土日ぐらいにでもうｐしてくださいな。

>>外野手
受験新報の方は、漏れが明日、刑訴をうｐしますので、
そのあとは次号が発売されるまで、
受験新報2003年6月号〜8月号のＣ答練と8月号の商法特集
および法学教室2002年8月号〜2003年7月号から
気に入ったのを選んでうｐ願います。

>>162
どうも俺が進行のペースを乱したようなので申し訳ないです。
仕事が一段落した後に帰ってくるのを待ってますよ。
>>163
了解。それじゃ科目問わずに適当によさそうのを選んでみます。
ところで今月号の法学教室の刑訴見た？

>>164
まだですが、何かいいものありましたか？
年末ぐらいに図書館でまとめてコピーしようかとも思っていますが。

【受験新報631-Ｃ刑訴法】〈自白法則・接見指定〉
小問�@
　1.本問では自白の採取の際に弁護士との接見と交換条件にされており、このような
　　自白の採取は「その他・・・・・・できない」（319�T）のではないか問題。
　2.本規定はいわゆる自白法則としてその趣旨は・・・との見解あり（虚偽排除説）。
　　しかし、類型的に虚偽の自白を誘発する虞の有無を判断することは困難であり、
　さらに317条の「証拠」は証拠能力をもった証拠を指すと解されるところ、
　証明力の判断が先行するような本見解は妥当でない。
　　むしろ、憲法のデュープロセス（Ｋ31、法1）の趣旨を読み込んで、
　違法な手続過程での自白を排除すると解すべきである（違法排除説）。
　こう解することで基準が明確になり、人権擁護の要請にも資することになる。
　3.では、本問における警察官の行為は違法といえるか具体的に検討。
　　接見交通権（39�T）はＫ34に由来し、重要な権利。
　　→例外は39�Vのみで、供述との交換条件にすることは許されない。
　4.よって、違法→証拠能力なし。
小問�A
　1.39条�Vの「捜査のため必要があるとき」にあたるか問題。
　　前述のとおり、接見交通権はＫ34条に由来する重要な権利、�Vは厳格に解釈すべきで、
　　まして起訴後の接見は原則自由であるから（39の反対解釈）、より厳格であるべき。
　　　�@防禦権（もしくは接見交通権）の不当な制限にならない・・・39条3項但書との兼ね合い
　　　�A別罪の重要性・・・比例原則の反映？
　　　�B緊急性・・・急ぐ必要が無ければそもそも意味がない
　　　�C同時捜査が困難もしくは不可能だった・・・相手方の帰責性：時機に後れた防御方法みたいな？
　　　で判断（＊1）。
　2.問題文からこのような事情は窺われず違法（＊2）。

＊1：前スレ700参照。
＊2：問題文を詳しくして、あてはめトレーニングをさせてほしかった。

　時間がなければ虚偽排除説の説明を省くか・・・。
　しかしそれをやると、通説・判例でもあることから相当凹みそうだな。

>>159-160
どうもありがとうです。とりあえず、

�@土地の構成部分とは「土地の所有権に属することを言い換えたもの」である、と考えた
ほうがよさげな感じ。

�A強い附合か弱い附合かを区別する実益は、附合される物ごとに考えたほうがよさそうだ。

�B石垣のように、２４２条但書の適用されることがない場合に、強い附合が生じている、
と言うのはよさそうだけど。

�C樹木は土地に附合し、その構成部分となるが、強い附合か弱い附合かは、あえて、明確に
しないほうがよさそうだ。なぜなら、植林したときには強い附合が生じるという言い方は
聞かないから。この場合は弱い附合だから２４２条但書が問題となる、という言い方も
聞かないような気がする。

�D２４２条但書が適用される場合には、もはや、土地の構成部分とは言えない。なぜなら、
樹木の所有権は、土地所有者ではなく、植林者に留保されるから。

�E内田貴説は、強い附合と弱い附合を区別しない立場のようですな。実は初めて知ったり。

このように理解しました。そうすると、私の疑問はとりあえず解消です。
性質上の不可分みたく、概念整理がややこしかったです。

【法学教室7月号No.274-民法1】
せっかくだから法学教室の演習にも先鞭を付けよう。
1.Xの請求が認められるには
�@Xが甲について2分の1の共有持分を有することが必要
�A仮に2分の1の持分を有するとしても、
Aが甲について単独所有名義の不動産登記をなしているから、
Xは不動産登記なしで持分をYに対抗できる必要がある
�Bさらに、Yが他の法理によって保護されないことが必要である。
2.�@Xが甲について2分の1の共有持分を有するか
・AX間の夫婦財産契約が有効といえるか
→民法上婚姻の届出前に締結されるべきことの他に規律がない
→公序良俗に反しない限り有効（※1）
・AY間の売買がXにも効力を有するか
→通常の共有における管理処分に従うものと推定される
→AがXに無断でした契約によりXが持分を失うことはない
以上より、Xは甲について2分の1の共有持分を有する
3.�AXは不動産登記なしで持分をYに対抗できるか
夫婦財産契約は婚姻の届出までに登記をすれば第三者にも対抗できる
→XはYに対して甲がAXの共有に属することを主張できる
その結果、YはXの持分について無権利のAからの譲受人であり、
177条の第三者に該当しない（※2）
以上よりXは不動産登記なしでYに対抗できる
4.�BYが他の法理で保護されるか
・94条2項類推適用の可否
→否定（※3）
5.以上より、Xの請求は認められる

1：※2に関する記述で「夫婦の後得財産を共有とすることは・・・夫婦間の望ましい財産帰属形態の1つといえ」る
というのを※1に流用してもいいかなと思った。
2※3はお馴染みだから省略。ここの解説はいい。
3：全般的に論点チックじゃなくて、さらに親族法との絡みなので選択した。

やっと書き込めた・・・お待たせです。
今同号の民法2も検討中です。

>>166
1：違法排除説は「重大な」違法としなくていいのかなという疑問が。
　どうなんでしょ。冷ｼｬﾌﾞﾀﾝのは鈴木説かな。
　ちなみに自説はいわゆる総合説で行こうかと思っております。あてはめが楽だから。
2：1.の問題提起とあてはめが一致していない気が。
　「自白の採取は「その他・・・・・・できない」（319�T）のではないか問題。」
　→違法という流れ。
3：小問2については何もないです。

>>170
>1：違法排除説は「重大な」違法としなくていいのかなという疑問が。
>2：1.の問題提起とあてはめが一致していない気が。
>　「自白の採取は「その他・・・・・・できない」（319�T）のではないか問題。」
>　→違法という流れ。

なるほど。そいつは鋭い指摘だ。あやふやに書いたところを見事に見破りましたね。

問題提起としては、任意性判断と違法排除法則の二つを考えるということで、
1.違法排除法則のフィルター：重大違法があるかどうか
2.任意性のフィルター（319条1項「その他・・・」）
とし、
本件は2を検討するまでもなく1のフィルターを通らないので
証拠能力なしとしたいと思います。
（「重大」をつける点は、違法収集証拠の排除と併せて脳への負担を軽くするという
　受験上の裏事情もありますが、事案解決の柔軟性という点で妥当と考えます。

田宮説を基盤としますが、319条1項の文言との整合性、解釈基準の柔軟性を考えて
谷口見解（百選Ｐ171二段目参照）を採用しました。
もちろん虚偽排除説の方が文言との整合性は強いですが。

>>外野手
当方は、法学教室263-民2（28日うｐ予定）と
同267-民2（30日うｐ予定）でいきます。

これらが終わりましたら、受験新報10月号を先攻でお願いします。

>>171 Ｌ下　>（ここの論点では必ずしも当てはまらないかも知れんが・・・）

「刑訴は学者が５０人いれば５０説ある」と言われてます。似てて非なるのが刑訴学説。
でどの学説にも独自な所がある。だからといって、ﾁｮｺっとだけ改説したり学説mixするのは
刑訴では禁じ手だと、ある教授は言ってまつた。
∵ 理解不十分なまま書いたか、or　きちんと○○説を理解していない、
と取られる可能性が高いのだそうです。（ex.ザコ本的mix答案が一番拙い科目･･･）
『刑訴は学説は一つだけでいい、後は判例の理解(百選重判ﾚﾍﾞﾙでいい)と言及、
自分の基本書とする著者がのり移ったが如きカルトな答案がよい』、とすら逝ってまつた。

横から駄ﾚｽ　スマソｍ(＿＿)ｍ　でも実話・・・

>>173
どうもです。たぶん危ないのは本問のような証拠能力絡みでしょうね。
捜査法と証拠法で整合性がないとまずいでしょうし。

ただ、困ったことに一人の学者といっても全ての論点で見解を述べている訳ではないので、
一定程度自分で推論していく部分は出てきてしまいます。
漏れの場合、危ないと思ったら某刑訴学者に聞きに行ってます。

>>171
「事案解決の柔軟性」に鑑みれば確かに「違法」とした方が
いいかもしれませんね。
でも、自分で「違法収集証拠排除法則」を援用した場合には
（恐らくこれを書く人が多いだろうと思う）
「重大な違法」としないのは一貫性がないので、注意しなくてもいけませんね。
>>173氏のご指摘を考慮してもそう思います。（どうもありがとうです。）
また、1.違法排除法則のフィルター2.任意性のフィルターというのは
総合説っぽいですな。俺はこれが一番書きやすくていいかと思ってます。
>>172
了解。1日発売でしたっけ？入手したら検討します。
法学教室もUPも楽しみにしてます。

>>168-169
まず、はっきり言うと、本問は問題設定があまりよくありませんね。
本試験だと、おそらく「Ｙは応じなければならないか」か「Ｙの反論も踏まえて」
などの表現になると思います。でないと、94条2項類推などは余事記載になると思って、
対抗力問題だけエレガントに語ってモンモンとしてしまうでしょうね。

>・AX間の夫婦財産契約が有効といえるか
>→民法上婚姻の届出前に締結されるべきことの他に規律がない
>→公序良俗に反しない限り有効（※1）
↑これって書かなくても良いと思うんですがね〜。
問題文から解釈上何ら問題にならないことは明かですし、
無理に書くと論点主義っぽくて嫌なんですが・・・。
（この点、解説の記述に疑義あり。

>・AY間の売買がXにも効力を有するか
あくまで契約はAY間であって、正確には所有権（持分権）を対抗できるかでしょうね。
（この点でも、解説の記述に疑義あり。

>1：※2に関する記述で「夫婦の後得財産を共有とすることは・・・夫婦間の
>望ましい財産帰属形態の1つといえ」るというのを※1に流用してもいいかなと思った。
これはどうでしょうかね〜。
夫婦間ならまだしも、本問のような場合は実質的には夫婦間の信頼関係の欠如を一原因として
第三者が巻き込まれていますから、この理由を大上段に振りかざすのはいかがなものかと。
それに、そもそも「望ましい財産帰属形態の一つ」というのは、
家事労働等の分を法規範にいれて実質平等化しようという価値判断があるものと思いますが、
ダメおやじの場合を考慮にいれると、逆に妻に負担がかかっていくでしょうし、
個人的には国家による倫理観の押しつけでしかないとおもいますね。
また、立法過程からみると、「内助の功」の分を財産分与で反映させよとの一部国会議員と
ＧＨＱ（実質的な主張者はおそらく憲法調査会の参考人としても呼ばれたシロタ・ゴードンだろう）の
主張を容れて768条が規定されているので、婚姻解消前に考慮するようなことは
あまり考えられていないともいえます。

というようにあれこれ考えていくと、下手に国家が踏み込むより、ドライに個人主義を
貫いて事案に応じて柔軟な解釈が出来る余地を残して置いた方がいいように思います。
従って、本問は夫婦の意思を尊重するという意味は肯定できますが、
望ましい財産帰属形態というのは支持できません。
（なお、家百選7、内田�WＰ35以下に注意か？

(関連情報)
夫婦財産制につき96年、97年、東大内田出題。
瀬川「財産分与制度」山畠＝泉『演習民法（親族）』

【もう半歩前へ】
さて、本問の派生論点として６つほど出てくる。
　（夫婦財産契約なんてデネーヨって突っ込みはやめてほしいずら
1.家事審判か通常訴訟か？
　（1）AB間の共有分割訴訟
　　　これは難問。最判Ｓ40・6・30（家百4、民訴百�T-4、民訴ゆ4）の
　　　「同居義務等は多分に倫理的、道義的な要素を含むとはいえ、法律上の実体的権利義務である」
　　　からすれば、登記までしているわけだから財産法的色彩が強く通常訴訟とされよう。
　（2）AX間の共有分割訴訟
　　　最判Ｓ53・7・13（家百68）が参考になる。これは第三者絡みなので通常訴訟だろう。
2.ＸのＢに対する請求は何かあるか？
　　不当利得返還請求権にて家賃分かな。
　　この際、夫婦財産契約の登記の存在をもってＢは悪意の受益者となり利息まで
　　請求できるか問題となるが、、、まあ肯定だな。
3.ＹのAに対する請求は何かあるか？
　　他人物売買として561条での処理が考えられるが、同様に登記をもってＹは悪意者とし、
　　損害賠償請求が否定されるか問題となるが、、、かわいそうだが、まあ肯定だな。
　　あとは不法行為でやってくれってこった。
4.Ｘの印鑑を使ってAが偽造の委任状を使った場合はどうか？
　　表見代理で処理かな。
5.動産のときはどうか？
　　苦しい、苦しすぎる。取引安全に重きをおいて即時取得肯定にしておくか。。。
6.転得者・あるいは抵当権が設定された場合、どうするか？
　（1）不動産
　　　94条2項類推か。帰責事由の認定がしんどいな〜。
　　　権利保護資格要件としての登記も要求すべきか。。。
　（2）動産
　　　こっちは即時取得でよかろう。

（余談）
本問は一見、Aが夫でＸが妻と思ってしまうが、実は性別は判らない。
（すぐ決めつけたあなたは失楽園の見過ぎ！オレモナー。

【法学教室263-民法2】<債権の準占有者への弁済・債権の二重譲渡>
小問�@
　1.債権譲渡通知が内容証明郵便にてＢに配達されているが、Ｂが現実に了知しておらず
　　「債務者ニ通知シ」（467）といえるか問題。
　　対抗要件としての通知は、いわゆる準法律行為で、意思表示の規定を類推適用すべき。＊1
　　97条１項により到達主義。
　　Bへの対抗力あり。
　2.しかし、Bは債権の準占有者への支払いとして保護されないか検討（478）。
　　（1）それにはまず、Ｂの履行補助者たる従業員が銀行送金にてAに送金しているが、
　　　これが「弁済」といえるか問題。＊2
　　　　→取引慣行上、銀行口座への送金は多用されており、Aが日常用いている口座であれば
　　　　被仕向銀行のA口座への入金記録をもって弁済は完了したといえる。＊3
　　　　こう考えても、Aは通常、銀行への支払請求権を即時に行使できるので問題ない。
　　（2）では、Aは準占有者？
　　　　債権の準占有者：債権者ではないものの債権者たる外観をもった主体。＊4
　　　　既にAは債権者ではないが、Bからみると債権者たる外観あり。
　　（3）更に、480条とのバランスおよび権利外観法理に基づくことから、
　　　　善意のみならず無過失要件も加えるべきであるが、この要件はどうか？
　　　　→普通郵便ならまだしも、内容証明が来たらさっさと開けやゴルア。過失あり。
　　　　　Ｂが不在でも従業員に過失あり→Ｂの過失と同視。
　3.よって、ダメ。
小問2
　択一知識にて特に取り立てて議論することも無いと思うが、
　原則到達主義（最判Ｓ49・3・7百�U-32池田執筆！、）
　→先後関係不明にて当時到達推定（最判Ｈ5・3・30、百�U-33池田執筆！、ゆ�U-42池田執筆！）
　→どちらも請求可。よって、どっちに支払っても良い。＊5
　まあ供託しとく方がいいんじゃネーノ？

＊1：「準法律行為」とは書かない方がいいかもしれない。
債権譲渡の承諾に関して、「467条の通知は、確かに債権譲渡の事実を伝える観念の通知であるが、
同条の承諾は、たとえ債務者に譲受人に対する債務承認の意思までは存在しないとしても、
債務者のほうから積極的に債権譲渡契約に関与しようとする意思を含んだ行為に他ならないのである。
承諾を観念の通知と概念論的に構成する見方からは、この意思的関与の評価が抜け落ちていることに
注意したい」（マルチラテＰ32池田執筆）。
・・・口述で池田にあたった場合、用語に注意を要すると思われ。
＊2：判断基準は現金化の確実性・容易性か。
　郵便為替（大判Ｔ8・7・15）、振替貯金払出証書（大判Ｔ9・2・28）、
　小切手については銀行の自己宛小切手（最判Ｓ37・9・21）を肯定。
＊3：みずほやJNBのようなトラブルで送金出来なかった場合、履行遅滞といえようか。
＊4：205条から定義を引っ張っているものの、客観要件を重視している点がポイントか
　（Ｈ8年口述出）。
＊5：�@さて、仮にＢが債権額に応じて分割して弁済した場合、債務の本旨に従った弁済といえるか？
肯定して良いと考える。配分については公平の原則、不足分は信義則で許容
（計算違いによるわずかな不足を信義則で救った大判Ｔ9・12・18が援用できるか）。
�A残った問題として、片方に払ってしまった場合に他方が清算・分配請求できるかという点を
押さえておかなければならないだろう。
まあ単純に否定だろうな〜。
�B更に、支払いに際して片方の債権者と債務者が通謀した場合に詐害行為取消の余地はでてくるか？
この点、不動産の二重譲渡と詐害行為取消を肯定した最判Ｓ36・7・19が参考になるが、
本件は金銭債権であるし、更に両者とも対抗力を具備している事案なので、
該判例に対する「177条の趣旨を没却する」という批判もあたらず肯定できると考える。
また、取消の範囲が問題となるが、最判Ｈ12・3・9（財産分与について不相当に過大な分だけ
取り消した事案）を参考にすれば、按分した債権額について取消可といえる。

（感想）
池田真朗の大好きな478条を選んでみた（彼は絶対に出したがっているはずである）。
ちなみに彼は87年の日練で本問と全く同じものを出している。
論文では今まで聞かれたことのない論点だが、新判例を受けてＨ6〜8年の口述においっきり出ている。
さらに近年、下級審判例もかなり出ており、実務家の関心も高いと思われるので、
今年の口述で出た場合、デルタレベルの警戒をすべきであろう。

（最新関連判例）
大阪地判Ｈ14・9・9（偽造印見過ごしの事案：銀行の過失を認定）
東京高判Ｈ14・12・17、武川・判解・受験新報630Ｐ14
最判Ｈ15・4・8（おそらく重版に載る）、角田・判解・法セミ583Ｐ116

（参考文献）
分展�U-9、基礎演習民法35。

当方の随意選択問題の方はズバリヤマ当てにいきます。

>>外野手
178のはちょっと下らなかったかも。
よく考えたら、試験にでーへんわ。適当に流しておいておくなまし。

>>168
これってよく読んだら、夫婦財産契約については登記してない事案ですね。
すっかり流されてしまいました。
そうなってくると178の視点も重要と言えば重要なのかも。

軽いヤマでもありますから、明日再検討してみます。

外野手さんも未登記事例でちょっと考えてみてもらえますか？

>>176
いやぁ参ったな。
>・AY間の売買がXにも効力を有するか
>あくまで契約はAY間であって、正確には所有権（持分権）を対抗できるかでしょうね。
これは売買契約の効力でいいと思うんだけど、どうでしょ。
ただ通常の共有の場合とパラレルに考えるということで結論としては
持分権を失わないとなるだけで、対抗とは別かと。
要は問題提起の仕方が難しいところだと思います。
>>183
あ。ほんとだ。まぁ登記したとも、してないとも書いてないね。
>>178の2以降の指摘は実戦的に参考になったです。

>>179
1：全体的にあまり指摘するところがなく寂しい。
2：いちゃもん気味に2.（2）について
　Aを債権の準占有者とした場合の対抗要件制度との衝突を
　（3）の無過失要件の厳格認定と絡めるといかにもよく考えてそうになるかもね。
3：>>180＊5�@の指摘はﾌﾑﾌﾑと納得。�Aは分配請求を認めるのが多数らしいけど、
　否定が一番スジが通ってそう。まぁ結論で差がつかない点でしょうが。
4：もう池田池田池田ってな所だね。　

【法学教室7月号No.274-民法2】《瑕疵担保責任の期間制限》
1.本件土地は・・・であり、宅地として通常有すべき性状を備えないものとして
隠れた瑕疵があるといえる。
→XがYに対して求めた除去費用の支払請求の根拠は
瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求と考えられる（570条）
2.もっとも、本問ではXが廃棄物の存在に気づくのがかなり遅れており、
さらに、その存在に気づいてから除去費用を求めるのに一定の時間が経過している
そこで、瑕疵担保責任に関する1年の期間制限に服するのではないかが問題となる。
・起算点
　単に瑕疵を認識可能というだけでは
　瑕疵担保責任を追及するかどうかの判断する買主はできない
　→「事実ヲ知リタル時」（566条3項）とは、
　「買主が売主に対し担保責任を追及し得る程度に確実な事実関係を認識したこと」
　を要すると解する
・期間制限の法的性質
　法律関係の早期安定→除斥期間と解する
・期間内に何をすればいいか
　安直な権利の保存により法律関係が早期に確定しなくなることを防ぐ→
　裁判外での権利行使による請求権の保存を認める一方で
　損害額の算定根拠を示すなど売主の担保責任を問う意思を明確に告げる必要
・あてはめ（もっと丁寧に）
　H14年12月→除去費用の見積書を受け取る→始期
　H15年07月→除去費用の支払を求める
　以上より、除斥期間経過前に（H15年7月）に保存
3.そして、もともと売主の債務不履行から生じた債権
→目的物の引渡し時から10年の消滅時効（167条1項）に服する
このように解しても目的物を受領後消滅時効期間満了までに損害賠償請求権を行使することを
買主に期待しても不合理でない（商法526条1項参照）
また消滅時効の適用がないとすると売主に過大な負担
4.XがYに対して裁判外で行った除去費用の請求は催告（153条）にあたる
→H16年1月までに裁判上の請求を行えば時効中断

【感想】
法律関係は？という問いだが解除だのを書くのは問題文からしてどうかなと思い省いた。
個々の処理のつながりが書きにくかった。（特に3かな）
本問を選んだのはここらへんの新判例の整理をしたかったから。
あと瑕疵担保責任もくさいでしょ。もし出ても法的性質論に深入りせずあっさり処理したい。
実際取り組んでみると錚々たる面子が関連判例の批評をしてたよ。

問題選択については冷ｼｬﾌﾞﾀﾝがﾔﾏﾊﾘとのことなので
俺はﾃﾞﾈｰﾖ!!!ヽ(`Д´)ノ＋ﾆｶﾞﾃ('･Θ･｀)ｼｮﾎﾞｰﾝで行こうかな。

>>184
>これは売買契約の効力でいいと思うんだけど、どうでしょ。
>ただ通常の共有の場合とパラレルに考えるということで結論としては
>持分権を失わないとなるだけで、対抗とは別かと。
そうかもしれませんね。

>>185
>　Aを債権の準占有者とした場合の対抗要件制度との衝突を
>　（3）の無過失要件の厳格認定と絡めるといかにもよく考えてそうになるかもね。

これはあてはめで気を遣うところでしょうね。
結局、権利外観法理に基づくといいながら、価値中立型（漏れが勝手に言っているだけだが）
のように本人の帰責性を考慮に入れられないので、その反動としてか、過失を厳格に
認定していく必要があるということでしょう。また債権譲渡との絡みでは
対抗要件制度を有効に運用していくという政策的理由も加味して更に
厳格解釈をしていく必要があるんでしょうね。
（その悩みを答案に示すにはどうすればいいかよーわからんが・・・

個人的には銀行の高額支払いなどは、証券会社みたいに本人に電話をかけるとか、
印鑑照合器ぐらいつかえよと言いたいですがね。
まあ漏れらも印鑑の保管には気をつけないといかんわけだが。

いちおう作り替えておきます。

【もう半歩前へ】法教724-民1関連
（夫婦財産契約につき未登記・・・本試験的には未登記の方が大事だと思われる）
1.家事審判か通常訴訟か？
　（1）AB間の共有分割訴訟
　　　これは難問。最判Ｓ40・6・30（家百4、民訴百�T-4、民訴ゆ4）の
　　　「同居義務等は多分に倫理的、道義的な要素を含むとはいえ、法律上の実体的権利義務である」
　　　からすれば、登記していない場合、いつでも取消ができることから（754）法的拘束力は弱く
　　　通常訴訟になじまないだろう。
　（2）AX間の共有分割訴訟
　　　最判Ｓ53・7・13（家百68）が参考になる。これは第三者絡みなので通常訴訟だろう。
2.ＸのＢに対する請求は何かあるか？
　　不当利得返還請求権にて家賃分かな。
　　当該債権は性質上不可分といえるが（428）、Aの債権については、愛人に対するものなので
　免除したものと認められる。（可分債権とする手もあるだろう。
　なお、Ｂは善意にて利息は無理。
3.ＹのAに対する請求は何かあるか？
　　他人物売買として561条での処理。損害賠償請求可。
4.Ｘの印鑑を使ってAが偽造の委任状を使った場合はどうか？（これの対策いるかも？）
　　（共有であるが、Ｘの承認はとってあるとした場合）
　　基本代理権に日常家事債務による代理権授与を擬制して、正当事由を厳しくみていくか。
　（Ｈ２年１問目を参考にするのがいいのか。
5.動産のときはどうか？
　　あっさり即時取得。
6.転得者・あるいは抵当権が設定された場合、どうするか？
　（1）不動産
　　　94条2項類推か。帰責事由の認定がしんどいな〜。
　　　権利保護資格要件としての登記も要求すべきだな。
　（2）動産
　　　あっさり即時取得。

>>186
>（570条）
単に面倒で省いただけでしょうけど、566条も加えるべきことを指摘しておきます。

>（商法526条1項参照）
これは商人間の条文なので出さない方がいいかと。

1.566�Vの権利行使方法について
　いま、最判Ｈ4・10・20（重判記載）を読んでみましたが、
　「裁判外での権利行使による請求権の保存を認める一方で、安直な権利の保存により
　法律関係が早期に確定しなくなることを防ごうとするものであり」という鎌田見解は、
　一般化するにはちょっと無理がありますね。
　該判例の判示する内容からすれば、商人間の取引だからこそ早期解決の要請を
　含めているようなので、請求権者が商人もしくはそれに準ずる団体（信金・農協など）
　において妥当すると考えるべきかと思います。
　これを答案に表すならば、規範部分は「売主の担保責任を問う意思を裁判外で明確に
　告げることをもってたり」とし、あてはめ部分で主体に応じた調整をしていく方が
　最高裁判例に適合的ですし、事案に応じたすわりのいい答案になると思うんですわ。
　特に本問のように不動産業者と個人では、どうせダラダラと交渉を引き延ばすのが
　不動産業者の戦略でしょうから、規範部分を厳しくするのは妥当ではないでしょうね。
　（秋田県の欠陥住宅もそんな感じだったかな。

2.「事実を知りたる時」について
　同様に「買主が売主に対し担保責任を追及し得る程度に確実な事実関係を
　認識したこと」（564条についての最判Ｈ13・2・22）についても主体に応じた
　柔軟な解決が要求されていると見るべきではないかと思います。
　したれば、本問と業者の場合を比べてみると、以下のような落としどころもあるような気がします。
　Ｈ＊年＊月・・・瑕疵ﾊｹｰﾝ・・・業者の場合の起算点（法的措置をすぐ思い浮かぶはず）
　Ｈ14年６月・・・善処依頼・・・個人たるＸの起算点+権利行使時期
　Ｈ14年12月・・・調査見積・・・
　Ｈ15年７月・・・支払請求・・・業者の場合の権利行使時期（ﾋﾞｼﾞﾈｽはｽﾋﾟｰﾄﾞ命！手遅れ）
　もっとも行為態様によっては前後させる必要はあるでしょう。
　やはり除斥期間は相当のことがない限り信義則では動かせないので、事実認定で
バランスを取っていくしかないような気がします。

>>187
>法律関係は？という問いだが解除だのを書くのは問題文からしてどうかなと思い省いた。
これはおそらくＹが消滅時効を援用するかどうか不安定要因があるからでしょうね。

（関連情報）
円谷「瑕疵担保責任」『民法講座５』
円谷・判解・判セレ2002
瀬川・基礎演習民法29
岡・分展�U-16

（余談）
住宅の品質確保の促進等に関する法律は瑕疵担保責任を10年とする。

(191を訂正)
>除斥期間は相当のことがない限り信義則では動かせないので

これはありえないわ。
最判Ｈ10・6・12が頭にあったが、あれは正義・公平の理念っていってるわ。

【法学教室267-民法2】<継続的保証>
1.本問の連帯保証契約はの賃貸借契約から継続して生じるAの賃料債務等＊1を保証するもので、
　いわゆる継続的保証にあたる。
2.公序良俗違反について
　まず、Ｃの予期しないところで保証債務が過大になる可能性あり。
　公序良俗違反（90）を主張することが考えられる。
　 →損害もおおよそは予測できるしこんなのは通常の取引の範囲内。ダメ
3.錯誤（95）について＊2
　→動機の錯誤に過ぎない→表示されれば別だけどＣは関知していない。ダメ
4.詐欺（96�U）について
　→Aに詐欺の故意があるか判然としないが、あってもAは善意。ダメ
5.（余事記載だが）
　Aが敷金を差し入れていた場合、ＣはAの敷金返還請求権を相殺に供することが考えられる
（457�U）が、既に破産債権。ダメ＊3

＊1：更新後の賃貸借から生ずる賃借人の債務についても保証の責めを負う趣旨で合意されたものと
解される（最判Ｈ9・11・13）。
＊2：関連判例として最判Ｈ14・7・11（主債務が空クレだったことにつき保証人が不関知で、
要素の錯誤ありとした事案）
（尾島・判解・Ｈ14重版、中舎・判解・法教270、古積・判解・法セミ578など）
＊3：まあ実際は権利金が多いだろうが。

効果の大きい順に書いた。
包括根保証と限定根保証について解約権と相続の対象の点を整理し直前に見直せば十分か。
今回のターゲットは松本恒雄。また、商工ローン関係で話題となっていた根保証（継続的保証）に
ついて判例の総整理をする必要があると考え選択した。
（関連情報）
松本「継続的契約の維持と解消」『マルチラテラル民法』
松本「根保証の成立と効力」『担保法体系5』
松本・判解（最判Ｈ14・7・11）NBL757

>>190
>単に面倒で省いただけでしょうけど、566条も加えるべきことを指摘しておきます。
いやご指摘の通りで。こういう所も抜かりなくしないと。
>商法526条
これも同様。そうだそうだなんて具合で書いてしまった。
>1.566�Vの権利行使方法について
ふーむー。もう規範は判例のでいいと思うんだけど、いい理由付けがないもんだから。
>2.「事実を知りたる時」について
法教NO262の時の判例を参考にすると保存後の消滅時効の援用権濫用
という手もありますね。
除斥期間を動かす判例は希有な事例だから安易に使えないのは確か。

>>193についてはもうちょっと検討を。
ところでまだ法教の問題検討続けていいんでしょうか？
あと次の分析と展開は冷ｼｬﾌﾞﾀﾝでいいんでしょうか？

>>194
最判Ｈ4・10・20の漏れの分析は、
平野『契約法』ｐ285、平野『考えすぎる民法�W』ｐ147に似たようなことが
書いてありましたので、答案に味付けをしようと思えば使えるかもしれません。

それでは法教の方は受験新報の10月号を手に入れるまで続けてください。
こちらも後攻でうｐしていきます。

分展の方は明日か明後日にでもやっときますわ。

>>194
>もう規範は判例のでいいと思うんだけど、いい理由付けがないもんだから。

規範は判例ので良いと思いますよ。
ただ、なにが「明確」かについては時・場合・主体を考慮して
柔軟にあてはめていった方がいいような気がしています。
一種の事実認定での利益衡量ですな。

>>195
あ。もう明日発売だもんね。じゃぁ受験新報先行で憲法から。
さらに法学教室の民法を分析と展開が一段落するまで続ける形で。

平野読んでみたけど、これが一番書いてあるね。
P286の出訴期間説への批判を書いていこうかなという気になりました。
考えすぎ・・・は残念ながら手元にないです。なくなると欲しくなるぜ。

【分析と展開民法�U-8】
小問（1）
　1.将来債権譲渡の有効性
　　　第三者に影響を与えることから特定性・確実性を要求すべき。
　　　→�@債務者、�A原因、�B期間、�C金額（対象物）�D発生の確実性などを目安に
　　　�@〜�Cは「譲渡人が有する他の債権から識別することができれば足りる」＊1
　　　�D取引通念上ある程度の可能性をもってたる（＊2）が、譲渡当事者間の合意内容も考慮すべき（＊3）
　　　→�@〜�C　略
　　　→�DＢとは一次的な取引ではなく、今後も継続した取引が予想されるので肯定。
　　　　（本試験ではもう少し肯定方向の情報を増やしてくれるはず
　3.対抗関係
　　　前提論証略。到達時判断。
　　　100万円の問題債権のみ判断すると
　　　Ｘ債権：5月1日に500万円分につき効力発生
　　　Ｙ債権：5月10日に効力発生→遅い！
　4.よってＹは手に入れられない。
小問（2）
　前提論証略。到達時判断。
　まず、到達時間で判断。
　それが同じ場合（一人のポストマンが届けた場合とか）、どっちも有効。

＊1：最判Ｈ12・4・21。
＊2：アドリブだが、Ｈ11・1・29の印象としてはこんな感じ。
最判Ｈ11・1・29（百�U-28）の判示事項において、最判53・12・15をさして
「一般的基準を明らかにしたものではない」とあるので、
「それほど遠い将来のものでなければ、特段の事情のない限り、現在すでに債権発生の原因が確定し、
その発生を確実に予想しうるものであるから、始期と終期を特定してその債権の範囲を
確定することによって、これを有効に譲渡できる」との趣旨を無前提に持ち出した
予備校答案は再考の必要ありか？（なお、百選潮見解説3必読と思われ。
＊3：確実性が低くても当事者がリスクの点につき納得していれば肯定方向の要素となろう
（潮見・判解・百�U-28解説5以下を参考にした）。
すなわち客観規範が、私的自治重視の側面から当事者同士の主観によって修正されると理解すべきか。

（最新刊連判例）
最判Ｈ13・11・22、角・判解・重判Ｈ14、
（集合債権譲渡担保について、担保権実行としての取立ての通知をするまでの
取立てを担保権設定者に留保し、取立てた金銭を担保権者に引渡さなくても良いという
合意があったとしても、対抗要件の効果に影響を及ぼさないとした事案）

(198を訂正)
>まず、到達時間で判断。
>それが同じ場合（一人のポストマンが届けた場合とか）、

これは削除。
個人的には良いと思うんだけど、言うてる人がおらへんわ。
（取引慣行として日を単位にするってことかな。

ちなみに最判Ｓ44・2・14は15：00と16：05に到着した事案だった。

>>193
【法学教室267-民法2】<継続的保証>
これは特に指摘するところがありません。
他の継続的保証と、賃貸借契約上の保証との違い（巨額になりにくい）を大前提にして
解約権、相続性をまず押さえたいところですね。
近時は高額化して保証人の負担を制限する必要性が出てきたという点について
解約権についての判例（とはいえ昭和初期じゃねーか）をチェックしておくと。

>>198
【分析と展開民法�U-8】
1：債権発生の可能性（確実性、蓋然性というのも可能性についてだと思う）
　を将来債権譲渡の有効性の要件としない高木説が書きやすそうですね。
　しかしまったく債権発生の可能性を要求しないのも問題がありそう
　（作家志望が出版社に対して将来有するであろう原稿料債権など）なので、
　冷ｼｬﾌﾞﾀﾝの�Dの要件を入れるのもいいのではないだろうか。
2：「第三者に影響を与えることから特定性・確実性を要求すべき。」
　→譲渡人＝債務者にも影響があることを入れるとよりいいかと思いました。
3：�Dの可能性が低くても譲渡当事者間に契約にその低さが織り込み済みで
　あれば・・・って点を書けるといいのかも。
4：ここまで考えて思いついたのが、基準を立てつつ判例のような公序良俗違反の可能性を
　最後に書くという方法です。ちょっと亜種過ぎるかな。
　でも、最後に債務者、一般債権者の保護の考慮が示せていいかなと思った訳です。
5：小問（1）の3.対抗関係の「前提論証略」の内容次第ですが、
　包括的通知が一応問題となるので、
　将来債権の譲渡の場合の対抗要件についても書いておくのがいいかなと思いました。
6：＊3についてはまったくそう思います。再考すべきでしょう。
7：小問（2）は特にコメントなしです。

今【法学教室269-民法2《自力救済・占有の交互侵奪・194条等》について検討中です。
受験新報は木曜以降じゃないと買えなそうなので、もうちょいお待ちを。
さらにその後は分析と展開で。

>>203
当方は
【法学教室272-民法1】を選択します。

>>202
＜最判Ｈ11・1・29百�U-28―待ちに待った判決―の整理＞
（1）から
　　・特定性：発生原因（A）、額(B)等に加え、将来債権の場合は始期と終期(C)
　　　　（債務者の特定はそれほど必要ないと思われる）
　　・可能性（D）：低くても効力に影響しない
　　　　（原始的不能はあまり考慮せず、契約締結上の過失などで処理すべきと思われる）
（2）から
　　公序良俗違反：
　　　�@譲渡人への加害防止
　　　「・・・・・・譲渡人の営業活動等に対して社会通念に照らし相当とされる範囲を
　　　　著しく逸脱する制限」
　　　�A他の債権者への加害防止
　　　「他の債権者に不当な不利益を与えるもの」
（3）から
　　Ｓ53判例は将来債権譲渡の一般的基準を明らかにしたものではない

以上から、A〜Dを考慮して、例外的に公序良俗違反を判断すれば良いと考える。
要するに、他人に迷惑がかからなければ私的自治の原則を重視して当事者同士で勝手に
やっとけって立場だろう（規制目的二分論でいうところの消極的規制）。
そうすると、相対的に考えられるので、

　A＝（将来債権）⇒B
　│
（譲渡1）　　　　　　左図の場合、譲渡１の時点より譲渡２の時点の方が
　↓　　　　　　　　　発生可能性が低くても当事者間の問題であろうし、
　X　　　　　　　　　逆に譲渡1の時点で発生可能性が低くても
　│　　　　　　　　　当事者間の問題ということがいえる。
(譲渡2)　　　　　　　　（契約責任説に親和性ありか？）
　↓
　Z

>>202
>4：ここまで考えて思いついたのが、基準を立てつつ判例のような公序良俗違反の可能性を
>　最後に書くという方法です。ちょっと亜種過ぎるかな。

判例規範としては特段の事情で公序良俗違反の可能性を語っており、
これはいわゆる「なお書き」の判文に近いので、
そういう書き方もありだと思います。
試験委員も相当この判例を読み込んでいると思うので、
むしろその書き方の方が好感をもたれるかもしれません。

ただ、当該説問の解決について何ら問題とならないときに
わざわざ公序良俗違反の是非を論じた場合は無益的記載事項で
時間の浪費となるかもしれません（問題点の引っ張り込み）。
まあ本問なら判例規範を知ってるぞ！というアピールのため
戦略的に持ち出すはローリスクハイリターンともいえるので
いいんでしょうかね〜。

>>205
うん。これは非常にいいまとめだと思う。頭にあったものずばり。
ただ、>（債務者の特定はそれほど必要ないと思われる）というのは
ちょっとひっかかるかな。
>>206
そうですね。無益的にならないように問題文との兼ね合いになるでしょう。

【法学教室269-民法2《自力救済・占有の交互侵奪・194条等》
1.Dが盗取につき悪意の場合
・Dの即時取得は当然否定→したがって、Dに所有権はない
・Aに所有権→もっともAの自力救済は認められない（例外にも該当せず）
・DはAに占有回収の訴え（200条）を提起することが考えられる
→いわゆる占有の交互侵奪
　【分析と展開1-19】参照
→盗取の時から5ヶ月→期間的にAの占有回収の訴えが認められる
→したがって、Dの占有回収の訴えは否定
・AはDが買い受けた時からの使用収益費について不当利得返還請求（704）も可能
　709も一応　
2.Dが盗取につき善意の場合
・Dは占有回収の訴え可能
・即時取得192の成立が考えられるが
→本件機械は盗品であるから、
　被害者Aは占有者Dに対して回復請求権（193）を有する
→もっとも、Dは公の市場で購入しているため、Aに対して400万円の代価弁償を請求する（194）
→これに対して
　Aは、Dには使用利益の返還義務があり（189条2項、190条1項参照）
　Dの右弁償請求権との相殺を主張することが考えられる。
・そこで、Dの使用収益権の有無が問題となる※1
�@弁償・回復or�A回復を諦める→�@�Aの場合で占有者の地位が不安定
また、占有者に弁償される代価に利息が含まれない以上
それとの均衡上占有者の使用利益を認めるのが公平に適う
→占有者たるDに使用収益権があり、Dに使用利益の返還義務はない
→Aの相殺の主張は認められない

※1：所有権の所在について書くか迷った。
　一応判例が所有権の所在について判断せずに結論を出しているのに同調。
　とはいえ、取得者帰属説を採るなら補強的な理由付けとしても書いておくのもいいかもしれない。
　というか、現所有者帰属説を採るなら余計なことは書かない方が得策かもね。（重判参照）

本問選択は百選掲載のH12年判決を押さえつつ、
あまり予想問題等に出ないものこそ危ないちゃうんかという趣旨でした。

>>207
>ただ、>（債務者の特定はそれほど必要ないと思われる）というのは
>ちょっとひっかかるかな。

これは判例のニュアンスをそのまま出しただけです。
ただ、取引の現状を考えるとあまり重要ではなく、「等」に含めて良いと思うんですわ。
それは住専問題に象徴されるように、銀行から住専に融資する際は
基本的に債権譲渡担保契約で、末期は将来債権が中心となっていたはずですから
債務者が誰であるかはかなり漠然としていんだと思います。
（まあいつの間にか債務者が個人向け住宅ローンから事業系融資に変わり
　実態は地上げの資金になっていたわけですが・・・。

答案上は規範の上げても上げなくてもいいんではないかと。
上げた場合は事案によって緩和する心構えは必要かもしれませんな。

>>208-209 いや〜前回は使用利益を扱いませんでしたし、この選択はなかなか良いですよ。

1.交互侵奪について
　漏れは多数説で行きます。理由は少し自分なりアレンジして以下の通り。

（1）奪還は秩序の回復
　（批判）自力救済を許すのか？
　（反論）提訴に伴う恩典（203但書、189�U）がない点（山野目）、
　　善意の占有者から奪還した場合（分展�T-19参照）は
　　占有回収の訴えを起こされるので歯止めはかかっている。
　＊転々流通を繰り返した場合の説明に苦しいが、自力救済時に占有していた
　ヤシが善意なら占有回収の訴えをみとめ、悪意なら認めない（侵奪者と同視）
　といういわば結果無価値の是非で救うような形で理解すればいいと思われる。

　自力救済を禁止するという行為規範としての機能と、自力救済をしてしまった場合の
　裁判規範との機能を分けて考えるのが妥当ではないかと思う。
　つまり、浮気の理屈からすれば、夫が浮気をした場合（≒第一侵奪？）に、
　嫁の浮気（≒第二侵奪？）も許すのか（行為規範）、
　浮気をしてしまった場合に夫の責任追及（恩典？）が出来ないのか（裁判規範）と
　いった違いだろうか。（相変わらず下らない例えを思いつくものだ・・・。

（2）訴訟経済
　（批判）本件に基づく反訴で事足りる
　（反論）実際上は悪意の占有者が負けるので占有回収の訴えを封ずる歯止めになるが、
　　　理論上は可能なのでやはり訴訟経済の問題は残る。

2.所有権の所在と使用収益
　（1）善意取得者説
　最判Ｈ12・6・27は所有権の所在について何も言ってませんが、
これはいつもの通り学説の分裂に手を出したくない意図が見え見えでしょう。
司法試験的には、現場での混乱防止のため最高裁の真似をすることはできないと考えます。
そして、「盗品・遺失物でも回復請求されない場合もあり、善意取得者に所有権の
即時取得を認めないと、その場合の理論構成が現実から遊離したものになってしまう」
（基本法コメ物権Ｐ65・吉原執筆）ので、
　�@192条で即時取得肯定
　�A但し、193条にて2年間は回復請求される可能性あり
で行きます。

（2）原所有者説
　これをとると、189条で処理することになるでしょう（百選�UＰ145左下参照）。

善意取得
　│
　│果実収取権（189�T）・・・ここに解釈上使用利益を含める
　↓
悪意（本権の訴えに敗訴した場合は起訴時から悪意擬制（186�U））
　│
　│利息債務生じる（704、404）
　↓
返還

3.194条は善意・無過失？
　解説の3の頭で194条について、無過失も要求していますが、
こんなこと言っている人いるんですかね？
コンメンタールみても載ってないですし、そもそも公の市場とか業者から
買った客に無過失要件を要求するのはあまりに酷すぎだとおもうですがね。

（関連情報）
島田・判解・百�T-69
安永・判解・判セレ00-16
安永・「民法192-194」『民法典の百年�U』

【もう半歩前へ】
193条は「盗品」「遺失物」となっているが、詐欺・強迫の場合にも
類推適用すべきではないか。考えておく必要あり。

>>210
なるほど。でも誰に通知するんだ？という問題を考えると
やはり第三債務者の特定は必要かなと思う次第です。
>>211
その比喩的確w
>（反論）実際上は悪意の占有者が負けるので占有回収の訴えを封ずる歯止めになるが、
理論上は可能なのでやはり訴訟経済の問題は残る。
→悪意の占有者の占有回収の訴えの後の、
　いわゆる最初の被害者の占有回収の訴えを指して訴訟上不経済だと言っているのでは
　ないでしょうか？どうだろう。
>>212
賛成です。取得者帰属説が説明しやすいのでいいと考えます。192こそが原則だと。
この点については判例変更との指摘もありますしね。
>>213
うんそれは確かに悩ましい。特に書いてあるものが見つかりません。
でも例え無過失を要求しても結論に変りがないとも考えられますし、
さらには条文の文言通り素直に流していくというのも1つでしょう。
【もう半歩前へ】 は否定するのが判例（詐欺、横領）ですね。
現所有者の意思に基づいた占有移転については否定でいいように思います。

今日やっと受験新報ｹﾞﾄしました。さっそく憲法検討します。
前々から分析と展開について検討してるのですが、
どうも納得した形にならないのでもう暫しお待ちを。

>>214
>→悪意の占有者の占有回収の訴えの後の、
>　いわゆる最初の被害者の占有回収の訴えを指して訴訟上不経済だと言っているのでは
>　ないでしょうか？どうだろう。

いや、これは悪意の占有者側の占有回収の訴えを認めるかどうかという点かと。
（百選ｐ147左下から8cm）

無過失の点はたぶん執筆者のミスでしょう。

【法学教室272-民法1】
1.「甲をＸに譲る」とは、遺贈？遺産分割方法の指定？
　　「遺言書に表明されている遺言者の意思を尊重して合理的にその趣旨を解釈すべき」
　相続人たる地位にある者に対するものなら、単独相続と考えるのが合理的＊1
　→遺産分割方法の指定(908)
2.では、効力は、債権的効力＊2？物権的効力？
　他の共同相続人も上記遺言に拘束され、審判もなしえないから
　被相続人の死亡のときから効力を生ずるとすべき（985�T）（物権的効力）。
3.Ｙへの対抗力は？
　Ｙは無権利者Ｂの持分権に抵当権を設定した。
　登記に公信力無し。
　ダメ
4.よって可。

＊1：最判Ｈ3・4・19家百87（遺贈と解すべき特段の事情があれば別）。
実質的には登録免許税が遺贈だと25/1000、遺産分割方法の指定だと6/1000になるのが
最大の理由とのこと（小野演習ノート・千葉執筆）。
（批判１）「税法上の効果を根拠に民法の解釈を歪め、処分行為的な遺産分割方法の指定を
あえて認めるという議論には、理論的な説得力はない」（内田�Wｐ484）
（批判２）被相続人にあまりに大きな権力を与えることになる。
遺産の分割は、最終的には相続人が決めることで、最高裁判決のように、相続放棄を
しない限り被相続人の指定が物権的効力を持つというのは、必ずしも相続人間の紛争を
防止することにならない。（内田�Wｐ483）
（批判３）「いわば新たな遺言事項を創出しようというものであるというべきだろう。
そうだとすると、遺言事項は限定列挙されているという現在の考え方を前提とする限り」
（解釈ゼミ５ｐ198・大村執筆）本説はとれない。
以上から、内田、大村は遺贈と解すべきとする。

結局、第三者の予期せぬエラーと被相続人の意思の尊重が主たる利益衡量となる。
（個人的には国が登録免許税をぼったくるから、おかしなことになっているのではないかと思う。
　登録免許税が安くなれば、登記必要説の積極採用や94条2項類推、あるいは公信力説などを
　とる余地が広まってくるだろう。
　ちなみに本問の場合、遺言書ハケーンが抵当権設定より先ならば、登記をしなかったＸの
　帰責性を認定して94条2項類推の余地がでてくる（水野・判解・Ｈ14重判Ｐ80　4参照）。

＊2：東京高判Ｓ45・3・30（批判が多かった、もっともそれ以前の通説は遺贈説）
＊3：最判Ｈ3・4・19家百87。
＊4：最判Ｈ14・6・10（Ｈ14重判）

今回のターゲットは松岡だが、Ｈ3年判例に対して内田がえらくご立腹の様子なので選んでみた。
更にＨ14判例を踏まえなくても出題が可能なので、論文には少し早いかもしれないが、
択一には危ないと思われる（今年の譲渡担保のような形ででるか？）。
遺贈との違い（含む代位登記事例）を整理しておく必要ありか。

（関連情報）
「相続させる」の解釈につき、93年東大内田出題。
松岡・判解・百�T-54、55。

>>216
ちょっと言葉が足りなかった。
訴訟不経済だと言われるのは奪還に対する占有回収を認めると
またさらに占有回収の訴えがなされ、それを捉えて
不経済だというのではないかという意味です。
つまり�@悪意の占有者側の占有回収を認める
→�A第一侵奪から一年以内なら最初に侵奪に対する占有回収の訴えが認められる、
この点を捉えて言ってるというのでお互いの言ってることに違いないと思います。
俺は�Aを認めることになることが不経済だといい、
冷ｼｬﾌﾞﾀﾝは�@を認めるから（だからこそ後半が問題となる）不経済と言った。
意味のある指摘じゃないですね。

今から受験新報憲法UPします。
【法学教室272-民法1】 はもうちょっと検討させてくだせい。

【受験新報632-C憲法】《旅券法13条1項5号の合憲性・海外渡航の自由》
1.旅券を所持せずに出国することができない以上
本規定により旅券の発給を拒否された者は海外渡航の自由を制限されることになる。
右海外渡航の自由は憲法上保障されているか、保障されるとしたら何条によるのか
→憲法が永住のための出国を保障していながら、
　一時的旅行のための出国を保障していないと解することは不合理
→海外渡航の自由は22条2項によって保障（判例に同旨）
2.憲法上の人権である海外渡航の自由を制限する本規定の合憲性について
確かに経済的自由権の一種
しかし、複合的な性格（ｒｙ
→精神的自由の要素を含む
かかる精神的自由の要素を含む自由を規制する法律は厳格な明確性が要求され、
漠然不明確な法律は31条に反し、違憲であると解する。
すなわち、
漠然不明確な法律の規定は事前の適正な告知をなしえない
行政の恣意的運用のおそれ
さらには精神的自由に関する規制は萎縮的効果のおそれも
→そのような法漠然不明確な法律の規定は31条に反し、違憲である
とすると、
海外渡航の自由が精神的自由の要素を有することに鑑みると
本規定の文言には厳格な明確性が要求され、
かかる「日本国の利益又は公安を害する虞」という概念はあまりに漠然的で不明確に過ぎる
したがって、本規定は31条に反し、違憲である。

1：1.については余裕があれば軽く他説批判もしようかな。
2：簡単じゃねーかと思ったがいざ書いてみたらなかなか苦心してしまった。
　細かい言い回しがちょとづつずれてるもんだから。
3：流れを重視して、旅券の性質については書かなかった。基本的にUPする答案構成的なものは
　全部論理の流れを重視しているのでその観点からも厳しい目で見て頂戴。
4：本問のように規定の合憲性を問う形なら文面審査で違憲でいいと考えた。
　仮に事例問題となるならばあてはめ充実の適用違憲説（芦部説）を採ろうかと思う。

>>220-221
特に問題ないと思います。

>しかし、複合的な性格（ｒｙ
ここは書き方如何で盗塁をかませますね。用意しておかないと。

【もう半歩前へ】
本問は文面上無効が常套だと思うが、あと少しで合憲限定解釈が可能になる限界事例だと思う。
また定量的にみていくと、海外渡航の自由は精神的自由の要素を含みつつも、
歴史的にみて本籍を経済的自由におくので合憲限定解釈になじみやすいともいえる。
つまり、「外務大臣・・・・・・ある者」がもう少し詳しくなれば合憲限定解釈を
導きやすくなり、その手法としては犯罪行為の蓋然性
（芦部演習ｐ181が参考になる←注意、これは芦部の説ではない）とすることになろう。
しかし、それでも適用違憲（受験新報ｐ99右側に引用された芦部憲法参照）や
運用違憲の検討をする必要があると思われる。
後者は旅券法で実質的に取り締まることの問題性、あるいは蓋然性と限定解釈
されるものの、実際の運用として抽象的危険をもって制限するような場合だろうか。

本試験では内容判断に踏み込ませたいだろうから、文面上無効になりにくい規制例に
かえてくると思われる。

＞外野手
受験新報と分展が終わったらどうしますか？
漏れとしては刑法か手形の集中特訓が希望なんですが。
それから９０氏はスタメン落ちするそうです。

＞９０
分展の残った問題は次回期日（年始？）か、
あるいは我々で処理しようかとも思ってます。

>>217
正直ここは整理してなかった分野で気合いれて読み込んでました。
答練では出なそうな形での相続法と物権法の交錯っぷり、
内田先生のかなりのｷﾚっぷり、から言っても試験的に良い選択だと考えます。
構成的には特にコメントはありません。判例ベースで行くならこれでしょう。
ただ、物権的効力を認めたとしても、その所有権取得を登記なしに対抗できるかという
点は書いた方がいいのではないでしょうか？

>登録免許税が安くなれば、登記必要説の積極採用や94条2項類推、
>あるいは公信力説などをとる余地が広まってくるだろう。
→今ひとつこの指摘がどうもピンとこないので敷衍願います。
　特に94条2項のこと。

>遺贈との違い（含む代位登記事例）を整理しておく必要ありか。
→これはまったく同意ですね。
さらには遺言の解釈と絡めて遺産分割と登記、遺贈と登記の組み合わせで択一問題も作れそうですね。
あと、佐久間先生の解説は結構好きかも。論理的な流れがしっかりと書いてある。

>>222
>ここは書き方如何で盗塁をかませますね。用意しておかないと。
→確かに。仮にこれが出たとしたら居住移転の自由の複合的性格という
　理解が問われていることの1つであることは間違いないでしょうし。
　本問では、「表現の自由」「個人の人格形成の基盤」というのが
　特に全面に出るところですね。（4人組）

すでに過去問で比較問題が出てますからね。
別の形での渡航の自由の制限というはありうりますね。
萎縮的効果の点からすると合憲限定解釈もよさそうです。
>>223
そうなんですか・・・それは非常に残念です。
90氏落ち着いたらスタメン復帰してくださいね。

次は刑法でも行きますか？でも佐久間は持ってないので用意しないと。
刑法＋手形でどれくらいの期間を考えてるの？

>→今ひとつこの指摘がどうもピンとこないので敷衍願います。
>　特に94条2項のこと。

共同相続の対抗力の理由の一つに挙げられるように、登録免許税や司法書士費用が
面倒なので遺産分割協議がまとまるまで一般的に登記しないという点です
（例えば、百選�Tｐ119�C参照）。
これも登録免許税が安くなって、手続が手軽になれば、登記が一般的になって
対抗問題の判例の処理について受け入れやすくなるでしょうし、さぼっていたヤシに
対して94条2項類推で帰責しやすくなるだろうということです。

どうも土地絡みの紛争は税制に左右されている部分が多いですね。
他人の名義の登記なども、固定資産税や賃料収入にかかる所得税などの関係でしょうし、
京都の町屋の景観権問題も、本当は町屋のままにしておきたいのだけど、
相続税で首が回らなくなるので、近所の反対を押し切ってやむなくマンションを
建てたという話も聞きますね。

会計原則でいう税効果会計の考慮も税制に引きずられていたものの補正だったりしますな。

>刑法＋手形でどれくらいの期間を考えてるの？

刑法４週（２５問程度？）、手形１週（５問程度？）でどうでしょう？
候補は佐久間演習講義、川端事例式（古いか？古本屋で見つけたので買った）、
木村演習（１刷！）のどれかと法学教室・受験新報の随意選択問題を考えてます。

手形は丸山演習講義（でも、こなしてない問題は数問しか残ってない・・・）、
商法演習�U（成分堂）か法学教室・受験新報ですね。

【受験新報632-Ｃ民法】<転用物訴権と留置権>

1.修理費はＢ負担
　（1）BC間の契約は請負契約と認められ、債務者はB。まずはＢに請求だが、
　　　倒産状態なので、宣告をまって倒産法制に沿う。
　（2）しかし、いわゆる転用物訴権として不当利得返還請求権にてAに請求できないか（703）？
　　　�@法律上の原因がないこと
　　　�A因果関係：Ｃの修理でAのダンプカーが直ってる
　　　�B利益：Aのダンプカーが修理されていること
　　　�C損失：Ｂに対する債権（ダンプカーの修理費用）
　　�@が問題。
　　債務者が無資力で債権の満足を得られない状態で、
　　該契約関係「全体」をみて「対価関係なく」利益を得ているかどうか？＊1
　　→無資力はOK
　　修理費はＢの負担とされているが、その分が予め賃料に反映されていたりすれば否定。
　　もっとも、その場合でも差が大きい場合は公平の原則によってたつ不当利得制度の趣旨に鑑み
　　調整をおこなうべき。
　（3）では、請求可のとき留置権は？＊2
　　　�@他人の物占有、�Aその物に関して生じた債権、�B弁済期到来、�C占有違法でない
　　→Cが専有していれば全て要件充たす。
　　返還していたら�@が欠けてダメ。

2.修理費はＢ負担にあらず
　（1）同様に（ｒ
　（2）ＢのAに対する費用償還請求権（608�T）の代位行使（423、金銭債権にて
　　債務者の無資力要件を要求すべきだが本問は充たす）が考えられる。
　　しかし、Ｂはまだ支払っておらず、代位債権は生じていないのでは？
　　→賃借人は無資力にて要件を緩和すべき→債務を負ったことで十分とす。可。
　　なお、該代位行使を認めることは、他の債権者との関係上公平を欠くとも
　　思われるが、これは他の被保全債権に基づく場合も同様であるから問題ないといえよう。＊3

　（3）同様に不当利得返還請求権は？
　　�@が問題。
　　→最終的にはAが負担すべきもので対価関係なく利益を得ているといえる。　可。
　（4）留置権は？
　　（イ）費用償還請求権の代位行使
　　　返還してなければ可。
　　（ロ）不当利得返還請求権 　　　1.（3）と同様の処理。

＊1：最判Ｈ7・9・19百�U-70
＊2：請負代金債権に基づく留置権の場合は、破産宣告まで可能（破93�U）。
　なお、商事留置権（商人間！）は特別先取特権となる（破93�T）。
　本問とは関連性が薄いと考え書かなかった。
＊3：他の債権者が費用償還請求権の代位行使することが考えられ得るが、肯定すべきかな。

転用物訴権については、専門に研究してきた加藤雅信の百選解説につきると思われる。
受験上はそこに上がっている３形態を理解して使いこなせれば十分だろう。
本問の留置権に関しては、山野目・物権法ｐ191以下が一番詳しいと思われる。

なお、本問に関連して、瀬川対策として利得の押しつけ（Ｈ3年１問目、Ｈ13年1問目）の処理は
確実にこなしておく必要があると思われる。
また、ファイナンスリース（特約で修繕費はユーザー負担になっている）や
サブリース（テナントが空で転貸人が逆ざやに近い状態になっているとか）で出る
場合もあり得るかもしれない。

>>227
省略してるからだと思うけど一応きびすい目で見ると、
言葉遣いが問題文から離れてる気がする。
1.（2）の「→無資力はOK」というのが少し疑問です。
無資力はむしろ�Cの損失（無資力だからこそ債権が無価値になり損失がある）
についてではないでしょうか？
転用物訴権については否定説でもいいかなと思ってますが、
ご指摘のように何はともあれ3つの類型を確認することが肝要ですね。

留置権ってとかく忘れやすいのでどの事例でも確認しないとなと自分に言う。

【分析と展開2-11】《危険負担〜債権者主義の問題点、精算における危険負担》
小問（1）
1.契約は成立したと考える場合
→略（534条1項の制限の話）
2.仮契約書を結ばれただけでは不動産売買契約が成立したとはいえない
→原始的不能の事例
→契約は無効
→契約締結上の過失、不法行為
小問（2）
1.Dに帰責事由がない場合・不可抗力
・隠れた瑕疵があり、目的不達成→瑕疵担保責任追及、解除権（570・566）
・帰責事由なしor不可抗力→「行為又ハ過失」による滅失にあたらないので解除権は消滅しない（548条2項）
したがって、Dは解除できる
・では、代金の返還を請求することができるか？
解除の遡及効によりAに代金の返還義務が生じるようにも思える。
自動車の返還義務は自動車の滅失により消滅している
→双方の債務が既に履行されている場合の原状回復は、売買契約の裏返し
とすれば、売買契約の履行過程におけるのと同様の民法上の規定の趣旨を反映させるのが公平
→危険負担の規定を類推（債権者主義の不都合性から債務者主義で行くべき）
したがって、自動車の返還義務は消滅している以上、代金返還義務も消滅（536条1項類推）
以上より、
Dは代金の返還を請求することができない
2.Dに帰責事由がある場合
原則は解除権発生（1.と同じ）
→しかし帰責事由がある場合は解除権は発生しない（548条2項）
→したがって代金の返還を請求することはできない

1：小問（1）についてはなんていうかなんともいえないや。これでいいのか？
　契約の成立時期を再検討することによっても、債権者主義の不都合性を回避できるということだけを押さえる。
2：小問（2）は書き方に苦心。
　四宮説を採用。四宮先生は解除について直接効果説を採らないが援用できると思う。
　内田説は原状回復の場面では別の考え方（支配領域内でのリスクは各人が負担しろ）を採るが、
　どうもピンとこないんだぁ。「危険負担の発想」と言うのだけど、なぜ帰責事由のない返還債務の消滅が
　時価相当額の賠償債務の転化するんだろう。よくわからん。わからん説はとらん。
　でも売買契約自体に不均衡がある場合（贋作をつかまされた事例とか、物に瑕疵があった本問もそうかも）
　には一定の妥当性があるので、一応書けるようにはしておこうかな。
3：解除と滅失、果実・使用利益、目的物に投下した費用の回収に関してはしっかり確認しておきたい。
　直接効果説ならばいわゆる不当利得の類型論とも交錯するし、内田本にもがっちり書いてある。

>>226
ふむ。なるほど。理解しました。
税制が解釈に影響を与えているところはなんともやっかいですね。

>刑法４週（２５問程度？）、手形１週（５問程度？）でどうでしょう？
刑法は総論各論で？どっちにせよOKですよ。

>候補は佐久間演習講義、川端事例式（古いか？古本屋で見つけたので買った）、
>木村演習（１刷！）のどれかと法学教室・受験新報の随意選択問題を考えてます。
冷ｼｬﾌﾞﾀﾝ待って。川端事例式は勘弁してw
当方も木村1刷・・・
それでは俺が佐久間をｹﾞﾄするまでは
木村、法教（2,3年分はあるや）、受験新報（6月〜）で行きましょう。
ところで佐久間っていいの？

>手形は丸山演習講義（でも、こなしてない問題は数問しか残ってない・・・）、
>商法演習�U（成分堂）か法学教室・受験新報ですね。
商法演習も持ってないや。これはどうなの？
とりあえず上と同様で行きましょう。

>>229
>1.（2）の「→無資力はOK」というのが少し疑問です。
>無資力はむしろ�Cの損失（無資力だからこそ債権が無価値になり損失がある）
>についてではないでしょうか？
これはおそらく価値判断から出てきた規範的要件と見て良いと思いますね。
いうなれば転用物訴権を限定的に認めるための第５の要件でしょう。
この点において漏れも構成は訂正したいと思います。

結局、詐害行為取消権や騙取金の不当利得処理（詐害行為取消と似てる）
と同じように、本来介入すべきでない他人の行為に入る
という例外を許容するための要件として考えているんじゃないでしょうか。

>転用物訴権については否定説でもいいかなと思ってますが、

えっと、これは四宮なんかですかね。
学問的にはわかるんですが、試験的はやめた方がいいのではないかと。
たぶん他の人の答案の2/3ぐらいになってしまうと思います。
ブルドーザーの判例書いて、加藤の批判を書いて、Ｈ７年の判例書いて、
その上で更に批判して、否定説をとって処理したらホームランかもしれませんが、
どう考えても時間がたらんでしょう。

>>230
佐久間修は良いですよ。理論的問題が非常に多いので、択一の問題と一緒に解いてもいいですね。
合格者が結構推奨してる本です。
法教は１年分しかないので、ひとまずこれだけでお願いします。
必要なら図書館でコピーしてきますが。

手形は丸山、法教、受験新報から選びましょう。

>1.契約は成立したと考える場合
>→略（534条1項の制限の話）
これは要らないような気がしますがね。
本契約を経ていれば、制限話をせんといかんでしょうが。

>→契約締結上の過失、不法行為
Aの責めに帰しえないのでこの責任は生じないと思います。
ただ、焼失した事実を知って、すぐに連絡しなければ肯定して良いと思います（信義則違背）。

小問２
>→しかし帰責事由がある場合は解除権は発生しない（548条2項）
解除権は【消滅】する（548条1項）←1項！
ですね。

本問は、分展�T-11（>>64-70）とパラレルに考えられると思います。
漏れの利益衡量は>>67の通りで、信義則で微調整の必要が出てくる場合もあると思います。
なお、取消・解除については民法トライアル教室の3と19がうまくまとまっているようです。

>内田説は原状回復の場面では別の考え方（支配領域内でのリスクは各人が負担しろ）を採るが、
>どうもピンとこないんだぁ。「危険負担の発想」と言うのだけど、なぜ帰責事由のない返還債務の消滅が
>時価相当額の賠償債務の転化するんだろう。よくわからん。わからん説はとらん。
>　でも売買契約自体に不均衡がある場合（贋作をつかまされた事例とか、物に瑕疵があった本問もそうかも）
>　には一定の妥当性があるので、一応書けるようにはしておこうかな。

これは瑕疵分の損害賠償請求権を解除の効果に乗せているということでしょう。
わざわざ混乱する説をとる必要はないと思います。

【分析と展開民法�U-25】
小問（1）
　Ｃ→A　715　OK?
　　・それには被用者に不法行為責任が必要。
　　→「土地を買えば・・・・・・損害を与えた」：故意・因果関係・損害
　　・Ｂは歩合制外務員だが、被用者か？
　　→指揮監督関係→あり
　　・「其事業ノ執行ニ付キ」？
　　→外形的に判断→外務員としての業務にみえる
　もっとも、被用者の選任および事業の監督に相当の注意あれば別（715�T但書）＊1
　→このような事情は窺われない
　よって、問える。

小問（2）
　E→D　715　OK?
　・それには被用者に不法行為責任が必要。
　行為者が分からず問題。
　しかし、十中八九被用者の行為と認められれば代位責任の見地から肯定して良いと考える。
　もっとも、明らかに故意と認められるような行為について使用者に全額求償させるのは
　酷であり、信義則上一定程度の制限をすべきであろう。＊2
　→本問の場合・・・肯定。

＊1：なお、逆求償に関して、Ｐ304Ｌ11に「認めるものと考えてよい」とあり、
これはおそらく最判Ｓ63・7・1の「使用者は被用者と同じ内容の責任」から共同不法行為を
導き出して、認めると理解しているのだろうが、少々深読みしすぎだと思う。
頼みに澤井、吉村、加藤をみてみたが、逆求償を積極的にみとめる判例評価は書かれていなかった。
正確には「否定していない」程度にとどめるべきと思われる。
従って、答案に判例も求償を認めている旨を書くのは危険と考えられる。

＊2：事案によるだろうが、零細企業の場合は、被害者救済との利益衡量上、
肯定して良いのではななかろうか。
自己責任とすれば割り引く余地はなくなってくるだろう。

素朴な質問ですが・・・

ここのれぎゅらーの方は一体基本書や演習書を各科目何冊使っているのでつか？？
漏れはせいぜい各科目基本書はメイン１冊＋参考書１冊(せいぜい論点の辞書にもう1~2冊)
みたいな感じでつ。民法でいうと、うっちー�T〜�Wは定番として四宮能見、近江�T〜�X、
我妻�U�W、双書(5)〜(9)、Ｓ�U〜�X、加藤雅信�X、平井不法行為、高木担物ぐらいでつね。
（最近は{暑杉て見送ってた}奥田債総やあと平野契約法や山野目物権買うか迷ってるぐらい）
で実際に通読したりするのは各単元で２冊が限度です。これでも予備校本ﾒｲﾝの香具師や丙案
の尻番合格ねらい香具師よりまともにやってる方だと思っていたのに・・・このｽﾚ絶句･･･

判例本も百選と重判ぐらい（民訴のみゆうゆ併用）しか持ってないし実際見ないし･･。
もちろん分析と展開は持ってるし、基本書読んだ後に解いてみたりしてまつが･･･でもここまで
いろいろな本にガツガツ当たって検討はしていないでつ上記の手持ち本の範囲内でやるぐらい。
（刑法は木村(2!)やﾚｯｽﾝとか持っているし潰すつもりだけど基本ｽﾀﾝｽは民法とゞ。前田＋山口
西田＋大谷ぐらいしか持ってないし見ない・・・あとは百選と前250と過去問ぐらい
手形だと田邊(木内や双書も持っているが･･)と過去問と百選(重判)ぐらいしかしない・・・
でもやった範囲は身に付くまで繰り返してがっちりとやろうという感じで逝ってますが・・・）

でもそんなに沢山読んでても択一や論文の直前１〜２ヶ月にとても嫁ないし・・・どうしてるの？
無理して直前期にｶﾞﾂｶﾞﾂやると何となく自説の確立や知識の定着あやふやになってしまいそう・・
と素朴に思ってしまうのでつが・・・まぁここの住人たちにはそれができるかも試練ｹﾄﾞ:-O
って演習問題の検討に関係ないレスでｽﾐﾏｾﾝ・・・・・ｍ(＿＿)ｍ　 漏れには代打も無理po．．．

>>236
漏れの場合はメイン1冊、サブ1冊、参考書2冊が基本の組み合わせだす。
それに院に行っていた関係上、民商法関係はコンメンタールや記念論文集など
退職教授のお下がり本が部屋の中にごろごろ転がっている。
まともに精読したのは各1冊で、体系をとってしまえば、
あとは論点別にバラバラに読んでも何ら気にならないし、
読むのが多少早いので、ざっと読んで、当該問題点に関しては
どれが一番良いかすぐ選別できるし、落選した物は深く読まない。
このあたりは院の研究で判例の原文や専門誌の論文を大量に読んでいたら自然と身についた。
去年は質問スレでかなり答えていて、ひどいときは英文の和訳や通達の解釈まで踏み込んでいたが、
これはさすがにエネルギーの浪費なのでやめた。

他の人はどうやっているか知らないけど、漏れの場合は答練の復習や演習書を
こなしながら付随する論点に関しても一気に押さえることにしている。
だから、このスレにうｐする構成は簡単でも、背景や類似問題、過去問（含む口述）検討
もこなすので丸１日かかることも結構あるし、２、３日開けて考えると記憶の定着も良かったりする。
更に試験に出やすい順に勉強が出来るという利点もある。
ちなみに9〜24時間あけてレスしているのは、記憶法に基づいている。

他の人と根本的に違うのは、本をつぶすという発想ではなくて、
今日１日でこの問題点を完璧にしようって意識でやっていることかもしれない。
漏れのやり方が受験生として適切かは分からないけど、研究者が論文や
判例評釈を書くときはこういった心持ちでやっていると思う。

とにかく本を読むときにはダラダラ読まないという決意が必要ではないだろうか。
あとは文献に飲まれるのではなく、文献を使いこなす技術を磨く必要もあるかな。

本当は少ない資料でサクッと受かるのが良いのだろうけど、
20を聞いて10しか知ることの出来ないタイプの漏れには無理だわね。
直前期は今まで溜まった答案構成を見直すつもりで、そのとき必要に応じて参考書にもあたると思う。

>>233
>これはおそらく価値判断から出てきた規範的要件と見て良いと思いますね。
そうですね。厳密に言ってどこに位置付けられるのかいまいちはっきりしませんが。
無資力だからこそ転用物訴権が問題になる訳ですし、1つの要件と捉えても
いいかと。
>どう考えても時間がたらんでしょう。
確かに。
>佐久間修は良いですよ。
了解。近いうちに入手します。
>>234
>→契約締結上の過失、不法行為
言葉足らずですね。
>解除権は【消滅】する（548条1項）←1項！ですね。
うわぁ、これはまずいね。どうもご指摘ありがとです。

あと、できれば聞き流して欲しいんだけど、
俺の結論だと代金返還債務は消滅ですが、瑕疵ある自動車を渡しておきながら
代金ｶﾞﾎﾟﾘｰかよという不都合性の悩みをどう出すかと考えてます・・・
調整的な巻き戻し論（澤井本による）と売主が詐欺強迫をした場合には、
それを考慮できるが、瑕疵ある物を渡した者はそこまでの有責性はない気もする。

>>235
全体的に問題なしです。
ただ、「使用者に全額求償させるのは酷であり、
信義則上一定程度の制限をすべきであろう。」というのが気に掛かります。
これは逆求償についてのことでしょうか？
なにを制限するのかが読み取れませんでした。

最判Ｓ63・7・1の理解についてですが、
これを逆求償を認めるものだと評価した文献を見たのはこれが初めてです。
あまり積極的に書くのは危ういでしょうね。

使用者責任は今年少しかすったとはいえ、
共同不法行為との絡みも押さえておかないといけないな。

【受験新報632-Ｃ商法】
1.商法上の他人の行ってる事業と同種の事業を行うことを制限している場合
1株式会社の取締役（264条）
2支配人（41条1項）
3代理商（48条1項）
4合名会社の社員（74条1項）
5合資会社の無限責任社員（147条、74条1項）
6有限会社の取締役（有29条）
7営業譲渡人（25条）など
→同種の営業を行うことが制限されている
2.共通する要因
【1〜6について】
・相互の信頼に基づく契約関係を前提として発生する義務で、
　その者の「法的地位」に由来
・disclosureによる義務の解除
　（営業主の許諾、本人の許諾、他の社員の許諾、取締役会の承認、社員総会の認諾）
・各主体が営業のために行為する立場にある
　→介入権（264条3項、41条2項、48条2項、74条2項、有29条3項）
以上のように、1〜6の負う競業避止義務は共通の基盤に立っている
3.相違点
【7と１〜6との相違点】
これに対して、
7営業譲渡人の負う競業避止義務は、営業譲受人の営業利益、譲渡の実効性確保のため
・特約で排除可能（開示が前提となっていない）
・絶対的な禁止でなく、同一の営業に限られ、
　地域的範囲、期間（25条2項）の点で制約されている
・介入権は認められていない
→支配人等の競業避止義務と異なり、取引的なエチケットから要求されていることに由来

>>240
視点を明快にするために、1〜6内部での相違点には触れなかった。
解説からしてもそれが出題意図なのだろうと。
3.の相違点で、取引的エチケットという言葉だけでなんとかなるもんなのかちょっと不安。
ここらへんは専門の冷ｼｬﾌﾞﾀﾝに対応願いたい。
ここを詳しく書いてある文献も見つからないや。

>>236
俺も冷ｼｬﾌﾞﾀﾝほどでないにせよ、似た感じかな。
メイン1冊に、過去にさらさら読んでみて、
項目が体系的にがっちりまとまってて（そういうのが好きなんだ）いいと思ったものを
サブに1〜2冊。あと百選等かな。

確かに予備校本とかでさっくり受かるのが理想的なんだけど、
どうもそのやり方だとなんにも頭に残らなかったんだよね。っていうか
そもそも全然理解できなかったし、何よりつまらんかった。
で、一切それを放棄して今のやり方にしたら、一応択一切り抜けれたし、
特にしっかりと読み込んだ科目については論文でも良い評価が来てた。
それで調子に乗ってこのままやり続けてるって感じかな。
いろいろ読んでも特に自説の確立や知識の定着があやふやになるってこと
感じてないよ。むしろ択一直前期ほど乱読しちゃうくらいだなぁ。

で、冷ｼｬﾌﾞﾀﾝとは勉強方法が近いんじゃないかぁと思い参加した訳です。
俺は別に大した構成をUPしてないし、代打でも参加してよ。
俺も新参者だしさ。ここで構成が叩かれたり、相手の構成にケチ付けたりしてると、
楽しくてﾜｸﾜｸしてきちゃうよ。

>>238
>俺の結論だと代金返還債務は消滅ですが、瑕疵ある自動車を渡しておきながら
>代金ｶﾞﾎﾟﾘｰかよという不都合性の悩みをどう出すかと考えてます・・・
>調整的な巻き戻し論（澤井本による）と売主が詐欺強迫をした場合には、
>それを考慮できるが、瑕疵ある物を渡した者はそこまでの有責性はない気もする。
瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権は残ってるんじゃないですかね（570・566）。

>>239
>ただ、「使用者に全額求償させるのは酷であり、
>信義則上一定程度の制限をすべきであろう。」というのが気に掛かります。

ちょっと端折りすぎましたかね。
不真正連帯債務を若干緩和して被害者→使用者への請求を割引いた方が良いのではということです。
つまり、故意による不法行為の場合は通常、使用者から被用者に求償を認めますが、
加害者が不明ということはこれが不可能であり、その分の求償倒れを幾分か
被害者にもたせた方が公平ではないかという問題意識を背景にしています。
アドリブで思いついた博打記述ですが、企業に損害を与えようとしたものであったり、
警察の捜査で傷害罪の故意が認められたような場合は
代位責任を少し緩和するのもありだと思ってます。

>>242
たぶん脳の構造でしょうね。
20代も後半になると意味記憶はほとんど使えませんし。
暗記偏重型は禅僧の苦行ですよ。この年になって大学入試みたいなことはやりたくないですな。

>>243
>瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権は残ってるんじゃないですかね（570・566）。
まったくですね・・・ﾊﾊﾊ・・・

>加害者が不明ということはこれが不可能であり、その分の求償倒れを幾分か
>被害者にもたせた方が公平ではないかという問題意識を背景にしています。
>企業に損害を与えようとしたものであったり、
>警察の捜査で傷害罪の故意が認められたような場合は
>代位責任を少し緩和するのもありだと思ってます。
確かに本問ではスイッチの誤操作が誰なのか不明ですから、
求償は難しいけど、その求償倒れをなぜ被害者にもたせるの？
後半の指摘を踏まえると、被害者たるE自身のミスだった場合も
考えてこと？

>暗記偏重型は禅僧の苦行ですよ。
そうだね。俺は大学時代からすでに暗記しまくりがﾀﾞﾒだったからなぁ。
老化が早いのか。ﾖﾎﾞ

>>244
>確かに本問ではスイッチの誤操作が誰なのか不明ですから、
>求償は難しいけど、その求償倒れをなぜ被害者にもたせるの？

これはもう理論ではなく、価値判断でしかないですわ。
そもそも論から始めると、本来は加害者に直に請求するわけで、
それが報償責任によって代位した使用者に請求できるよう立法措置がなされている。
更に加害者を特定しなくても請求できるとすると、
報償責任を超えて証明責任までも緩和してしまっているわけで、
これはいくら何でも被害者を保護しすぎとの感があるんですわ。
で、理論的に理由づけるとすれば、715条1項但書（相当の注意を少し緩和して認定）
と信義則1条2項をセットで使って、過失を超えた分は割引くぐらいはしてもいいんかな〜と。

と、思ったけど、論文では怖いからやめておこ〜っと。
（口述ならかましてみる価値はあるかな？

（↑はっきり言って博打度は非常に高いのでやらない方がいいです。

えーﾚｽ有り難うｺﾞｻﾞｲﾏﾂ。なるほどそれほど根本的に違うわけでもNASA素でつね。
八木のような代打が務まればいいんでつが･･･広沢どころかたぶん秀太ぐらいしか･･･
当たってもsingle hitどまり･･･まだﾊﾟﾜｰ不足気味･･･秋季ｷｬﾝﾌﾟで鍛え直しだ｡｡

ひとつ疑問でつが、皆さんこのような問題検討ｽﾚではDisplayをにらめっこしながら構成とか
批判とか考えるのでつか??　漏れどうも紙にﾌﾟﾘﾝﾄした物でないとじっくり考えられないタイプ
みたいで（自作PCで単体液晶使ってまつが･･ﾌﾟﾘﾝﾀやｽｷｬﾅが接続済だしﾒﾓﾘ等余裕あるので
資料整理にはこっちが好適/｛一応古いﾉｰﾄPCもあるｹﾄﾞﾈ｝） で,これって異状かな--??　
画面上だけでｻｸｻｸ検討できる!? ってまた問題と関係ないﾚｽごめんm(_~_)m

>>246 ・・・最近はDIONがよくアク禁になってるな・・・
両方ですね。
簡単な問題は画面上で処理することもあれば、プリントアウトして添削や関連情報を
書き込んで後に復習できるように残しておいたりします。
夏場は暑いんでパソコンの起動時間は少な目ですが、
冬場はCDを聞くのもかねて半日ぐらい常時接続の状態のときもあります。

もし良ければ、得意分野だけでも突っ込みを入れてください。
漏れの場合、苦手な刑事法関係だとかなり突っ込みどころもあります。
ヤマ度の高い論点は完璧にしておいても損はないと思います。

>>240-241
この問題は一種の信託法理的視点と、契約法理的視点の比較でしょうね。
前スレでエストッペルとレヒツシャインのニュアンスの違いを書き込みましたが、
対応関係としては両者とも前者が英米法、後者が大陸法に依拠するものです。
漏れはいつもこれらを「浮気の法理」といっています。すなわち、つきあった以上は
その法的（？）地位に鑑み浮気をしないのが義務である（信託法理的視点）とするか、
浮気をすると相手方がかわいそうだから、しないのが義務である（契約法理的視点）と
いったものです。目を向けるのが、本人の責任なのか、相手の保護なのかという違いです。
後者の方は契約締結上の過失や、民法130条など顕れていると思います。

答案上はこの二つの視点で割って、�@「独自の法的地位に由来するもの」と
�A「契約に由来もの」として詳述していくのが良いのではないかと思います。

　　1.取締役の忠実義務と善管注意義務（�@�Aの要素、�@が強め）
　受験通説では通常おなじものとして流しますが、正確には前者は�@に由来し、
後者は�Aに由来する（委任契約）ことになります。
このあたりの区別は英米会社法に詳しい学者の本を読むとよく分かると思います。
受験的には、辰巳の石山会社法などが手頃でしょうか。かれはイギリス会社法が専門なので
辰巳の講義でも時間を割いて語っていたようです。有限会社の取締役の
善管注意義務（有32・商254条の3第3項・民643）と忠実義務（有32・商254条の3）も同趣旨と
見るべきで、これら二つの要素から競業避止義務が設けられているといえるでしょう。

　　2.社員・代理商・支配人（�@�Aの要素が併存的）
・合名会社社員の善管注意義務（商68・民671・民644）。
　　競業避止義務（商74�T）
・合資会社の無限責任社員の善管注意義務（商147・商68・民671・民644）。
　　競業避止義務（商147・74�T）
・代理商の善管注意義務（商46、受委任にて民643・民656・民644）
　　競業避止義務（商48）
・支配人の労務に服する義務（商45・民623）→「誠実ないし忠実に労務を供給すべき義務」
　　（水本・契約法ｐ288）、
　　なお、雇用関係を前提としていない支配人には類推適用すべき（大隅・商法総則ｐ147）
　　競業避止義務（商41）

＊前二者については包括的な業務執行権があることから、事実上１と似てきますが、
取締役については戦後アメリカ法の影響を受けて忠実義務が規定されたという沿革を踏まえれば、
このような分け方が可能ということです。もっとも通説・判例は同質説です（八幡製鉄・・参照）。

　　3.営業譲渡（�Aの要素が強い）
　営業譲渡にともなう競業避止義務（商25）については以下の主として以下の２説があげられます。
　　・営業者の地位の引継に関する義務に基づくとする説（田中耕、小町屋）
　　・営業財産の中核的な構成要素たる事実関係の移転に基づくとする説（大隅、鈴木、石井）
　おそらく後段の方が有力説でしょう。
　従って、
　>3.の相違点で、取引的エチケットという言葉だけでなんとかなるもんなのかちょっと不安。
　というのは取引的要素の強い契約から信義則上要求される義務とでも書いておけば
　良いのではないでしょうか。つまり、独自の法的地位ではなく、契約の性質に基づく効果から
　出てくる義務という視点で良いと思います。

>外野手
　合格発表待ちの外野手さんを手形につきあわせるのは酷なので、
少々予定を変更しようと思いますが、いかがでしょうか？
9/13〜
　2週：刑法総論
　3週：憲法
　1週：手形
　2週：刑法各論（『刑法各論の思考方法』出版後がイイ！！）

【受験新報632-Ｃ刑法】<不法原因給付と横領罪・盗品等有償譲受罪>
1.Ｘの罪責
　（1）
　　（イ）ＸはＢ殺害の目的を達することなく、Ｂ殺害の手付けとして交付された自動車を
　　売却しており、返還すべき自動車を売却したことで横領罪（252�T）が成立しないか検討。
　　（ロ）民法上、不法原因給付としてAの返還請求権が否定されることから（民708）、
　　「他人の物」ではなく、否定する説がある。また、刑法上の保護法益は別と考え
　　肯定する説もある。
　　確かに刑法上の保護法益は別と考える後説には同意できるものの、
　　「自己の占有する他人の物」とは、占有権を与える意思で移転させ、
　　依然所有権は寄託者に維持されている物をいうのが文言上素直であり、
　　この点において同意できない。＊1
　　（ハ）AはＢ殺害の手付けとして渡した物で、所有権移転も意思も認められる。
　　「他人の物」ではない。否定。
　（2）
　　（イ）・・・・・・で宝石を受け取っており、詐欺罪（246�T）を検討。
　　（ロ）同様に不法原因給付を根拠に財産的損害が欠けるとして否定する見解もあるが、
　　　　それは交付後の処理であり、交付に際しては被害者の適法な財産状態を侵害するもので
　　　　あるから、この見解は妥当でない。
　　（ハ）よって、通常のあてはめ。成立。
　（3）
　　（イ）・・・・・・で宝石を売却しており、横領罪を検討。
　　（ロ）前述の通り・・・（（1）（ロ）参照）。
　　（ハ）よって、・・・・・・で成立。
　（4）詐欺罪・横領罪の併合罪

2.Ｙの罪責
　（1）
　　（イ）・・・の自動車を情を知って買い受けており、盗品等有償譲受罪（256�U）検討。
　　（ロ）本権者の追求権の侵害と解するべきであるが、財産犯の助長行為を防止するという
　　　　政策的側面もあわせもち、不法原因給付にあたり本権者が返還請求権を有しない場合であっても、
　　　　犯罪の成否に影響しないと解する。＊2
　　（ハ）よって、通常のあてはめ。成立。
　（2）
　　（イ）・・・の宝石を情を知って買い受けており、盗品等有償譲受罪（256�U）検討。
　　（ロ）同旨
　　（ハ）成立。
　（3）併合罪。

＊1：ここは他説批判より自説を厚く論じて、最判Ｓ26・5・25との親和性を説いた方がいいかな。
金銭の所有権が占有者に帰属する点については無視で良いか・・・。
＊2：西田各論Ｐ259を採用。

言わずと知れた超大ヤマ論点。
試験委員の論文、判例解説多数あり。近時重要判例も頻発。
今年の口述では絶対に聞いてくるはずである。

特に択一No.50の二重譲渡と譲渡担保は完璧にしておく必要ありか。

（252にちょいと補足）
本問は現金ではないので、所有権の問題は出てこないが、
現金の場合、金額の特定をもってあっさり所有と占有を分離させれば良いと思われる。
これは財布や口座にごっちゃになって入っていても問題なかろう。
（船山監修答案もあっさり流している。船山ライブ本ｐ590

（248、249に補足）
執行役について
　善管注意義務（監査特例法21条の14第7項4号・商254条3項・民643）
　忠実義務（監査特例法21条の14第7項5号・商254条の3）
　競業避止義務（監査特例法21条の14第7項5号・商264条1項2項）
　介入権（監査特例法21条の14第7項5号・商264条3項）

＊執行役の権利・義務関係は基本的に監査特例法の21条の14と覚えておけば
あとは現場で何とかなるだろう。

なお、
「善管注意義務（有32・商254条の3第3項・民643）」の
「の3」はミスなので削除。

>>248-249
う〜ん冷ｼｬﾌﾞﾀﾝ素晴らしいまとめを有難うございます。
かなり参考になりました。�@「独自の法的地位に由来するもの」と
�A「契約に由来もの」という大きな視点がこの問題の鍵ということですね。
さすが専門は違うなぁ。
>>250
お気遣いすみませんです。『刑法各論の思考方法』は10月には出るということですね。
その日程でOKです。
ただ、恐らく日曜日からになると思うのですが、
お家ののっぴきならない特段の事情により、木曜あたりまで遠出をすることになります。
ですから、その期間の問題検討ができません。
今日明日で刑法総論を2問程度置いて行くのでゆったりと検討して頂けませんでしょうか。
冷ｼｬﾌﾞﾀﾝ提出の構成も帰宅後コメントさせて頂きます。済みませんがよろしくです。

>>246
俺の場合はほとんどDisplayで構成しちゃいます。
図とかを紙に書きながら、思いついたことをばしばし打っていき、
それから削ったり、並び替えたりしてって感じで。

ところで、上で書いたように来週私は故障者ﾘｽﾄ入りすることになりましたので、
代打の良い機会ですよ・・・

>>251-252
【受験新報632-Ｃ刑法】<不法原因給付と横領罪・盗品等有償譲受罪>
1：1.（1）（ロ）の流れが悪い気が。
　否定説、肯定説の順に挙げて、肯定説に一定の同意をしながら、
　元に戻って否定説を採るという流れのことです。
2：「（3） （イ）・・・・・・で宝石を売却しており、横領罪を検討。」
→これは同一所有権の侵害であり、不可罰的事後行為になるのでは？
3：「＊2：西田各論Ｐ259を採用。」とありますが、
　「本権者が返還請求権を有しない場合であっても、」という文章からすると
　西田説ではないような気が。
　ただ、追求権の侵害という点を重視しない考えなら、流れ自体はおかしくありませんね。
4：「2.Ｙの罪責（1）（イ）・・・の自動車を情を知って買い受けており、
　盗品等有償譲受罪（256�U）検討。」
→1.（1）で自動車についての横領罪の成立を否定している以上、
　盗品等有償譲受罪も否定となるはずでは。
　「財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」に当たらないので。

【受験新報632-Ｃ民訴】
自白の撤回は相手方の信頼保護から一種の禁反言として制限
右趣旨に反しなければ、自白を撤回し得る
そこで、一般的には、自白の撤回は、
（a）自白の反真実性の証明と（b）錯誤をその撤回要件とする
（反真実から錯誤を推定する）
→自白事実は適正賃料の根拠である契約面積は113平米である点からして「反事実」
とすれば、撤回できそう。
もっとも、本問では、
（イ）6回の弁論準備手続期日と、4回の和解期日を経て、鑑定も終了している
（ロ）自ら求めた適正賃料の鑑定後に自白の撤回がなされている点が問題。
（イ）からすると、裁判所が結審のために口頭弁論を開いたとも言える→
【争点整理が終了していた場合】→「これにより訴訟の完結を遅延させること」にあたる
・賃料改訂の調停事実をYが事前に知っていた場合
→157条（調停事実を知っていたのに、鑑定後に撤回（ロ）→重過失）
・Yがこの事実を事前に知らなかった場合
→争点整理が終了している限り、157条適用可能（書き方が難しい・・・）

【争点整理が終了したのではなく、審理が続行予定である場合】
→（ロ）はYがいつの時点で賃料改訂の調停事実を知ったかにより、評価が異なる
・Yが鑑定申請前にAX間の調停事実を知っていた場合
→重過失認定・相手方の信頼保護、禁反言の趣旨に反する→自白の撤回を認めない
・鑑定終了後にYがAX間の調停事実を知った場合
→即座に撤回しない場合→重過失認定→自白の撤回を認めない

【受験新報632-Ｃ民訴】
解説の構成に乗っかった。こういう風にあれやこれやと場合分けを考えないと
ほとんど書くことがない問題はきっつい。そして俺の構成も相当きっつい。
一応流れとしたら、争点整理が終了していれば157条が全面に出てきて、
審理が続行するなら、157条はまだ出てこない（出さない）という感じにしてみた。
もちろん審理が続行している時でも157条が問題になるのだが、そもそも自白の撤回自体を
認めないということで157条が出てこないというニュアンスである。
なお、解説の（イ）（ロ）の順番を入れ替えてあります。

書き忘れましたが、ただいま検討中は【法学教室270刑法1】。
今期の法教刑法問題はどうも・・・って感じで遡りました。
他にもあまり解いておこうという問題が見あたらないので、木村（1刷…）からやろうかな。

>>257
>1：1.（1）（ロ）の流れが悪い気が。
>　否定説、肯定説の順に挙げて、肯定説に一定の同意をしながら、
>　元に戻って否定説を採るという流れのことです。
　不法原因給付を考慮しないという点に限っては肯定説に同意出来るけれども、
更に所有権の所在を分析的にみるべしってことなんですが、
どうもうまい流れが作れないんですよね。
いきなり自説を書いて、「判例も否定してないものと評価できる」がエレガントでしょうかね。

>2：「（3） （イ）・・・・・・で宝石を売却しており、横領罪を検討。」
>→これは同一所有権の侵害であり、不可罰的事後行為になるのでは？
ごもっとも。何を血迷っていたんだか・・・

>3：「＊2：西田各論Ｐ259を採用。」とありますが、
>　「本権者が返還請求権を有しない場合であっても、」という文章からすると
>　西田説ではないような気が。
これはそうですね。訂正します。
量刑が重い点は�@追求権侵害+�A財産犯助長的要素で、
追求権が欠けた場合は否定ですね。
理論的には�Aをもって肯定できそうですが、冒険はやめておきます。

>4：「2.Ｙの罪責（1）（イ）・・・の自動車を情を知って買い受けており、
>　盗品等有償譲受罪（256�U）検討。」
>→1.（1）で自動車についての横領罪の成立を否定している以上、
>.　盗品等有償譲受罪も否定となるはずでは。
>　「財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」に当たらないので。
ごもっとも。言い訳すれば、別に日に構成したのがいけなかった・・・

>>255
了解しました。
当方からの選択は、
受験新報632-Ｃ刑訴法（13日うｐ予定）
受験新報629-Ｃ刑法（17日うｐ予定）
木村演習�V-3（18日うｐ予定）
です。

レスが錯綜するかもしれませんが、金曜日にでもいったんまとめましょう。

>>261
>不法原因給付を考慮しないという点に限っては肯定説に同意出来るけれども、
>更に所有権の所在を分析的にみるべしってことなんですが、
というのは誰の説を参考にしてるの？
不法原因給付を考慮しないのに所有権の所在を論じ、否定説につなげるというが
いまいちピンとこないんだけど。
一番エレガントなのは所有権は反射的に受給者に帰属するという判例を持ち出し
否定説を採ることかもな。
>理論的には�Aをもって肯定できそうですが、冒険はやめておきます。
前田先生なんてそういうニュアンスかと思います。
ただ説得的に書くのが面倒そうですね。

>>265
申し訳ない。よろしくです。
刑法の2問は俺も選択を考えてたもの。目を付けるとこは同じですな。
しかし受験新報の大塚先生のはなかなかいいですね。
遡って集める価値あるかも。

>>263
前段
基本的に、林、大谷、伊東を前提にしてますが、ちょっと認識を間違えていたようです。
・不法原因給付：所有権移転意思あり：民708適用あり→返還する必要なし→自分の物（反射的）
・不法原因寄託：所有権移転意思なし：民708適用なし→他人の物

↑の両方とも民708の適用を考慮してないと思っていた。
（理論上は可能っぽいですが、言っている人がいませんので、やめておきます。

>>258-259
この問題は複雑ですね。
問題文を相当読み込まないと、自白の撤回を論じて、
時機に後れた防御方法の方は帰りの電車の中で気づく感じですね。
ただ、さすがに本番ではＹが調停事実を知った時期を書いてくれると思うのですが。

通常の合理的判断からすれば、第二回口頭弁論期日で契約面積の自白があるわけなので、
調停事実を知ったのはその後と予想して強引に流していく手もありそうです。

>・Yがこの事実を事前に知らなかった場合
>→争点整理が終了している限り、157条適用可能（書き方が難しい・・・）
これは相当具体的な理由付けを待たないと無理だと思いますね。
漏れは説明責任（167、174・167、178）で流しますね。
あとから測ったら狭かったとかではなく、AYの調停の存在で疑いをもったわけなので、
Aもある程度予想できたでしょうし。
同様に続行予定でもAの予測可能性を問題にして肯定方向ですね。

>もちろん審理が続行している時でも157条が問題になるのだが、そもそも自白の撤回自体を
>認めないということで157条が出てこないというニュアンスである。
これはこれでいいんでしょうね。
対応関係としては、自白の撤回禁止の方が特別規定「的」で、
時機に後れた攻撃防御方法の却下の方が一般規定でしょうから。

う〜ん、この問題は難しい・・・。
勉強の進んだ直前期に振り返ってみれば、なにか新しいものがつかめるかも・・・。

【受験新報632-Ｃ刑訴法】<任意取調の限界・自白法則>
1.取り調べの適否
　（1）本問における被疑者の取り調べは、任意同行に連なるものと認められるが、
　　捜査官による滞留の説得、常時の監視、深夜に及んだことなどから
　　197条1項の任意取り調べとして許容されうるのか問題となる。
　（2）任意取り調べについてはＫ31の適正手続確保の要請から
　　事案の性質、容疑の程度、被疑者の態度等を勘案し、社会通念上
　　相当な方法かどうか？＊1
　　→肯定事情：「寮に帰りたくない」
　　→否定事情：「退去したい」、説得、監視、深夜、翌日も継続
　　　（警察寮に泊まった点は本人の希望に添ったと考えられる
　（3）ぎりぎり許容だな。（嫌疑の内容を書いてほしかった・・・

2.自白の証拠能力
　ここは>>171記載の復習ということで、
（1）違法排除法則（論証略）：重大違法があるかどうか
　→上記の通り違法にあらず

（2）任意性（論証略）（319条1項「その他・・・」）
　→長時間にわたる取り調べで心理的圧迫は大きいものと認められるが、
　初日には自ら帰宅を拒否しており、取り調べが続いたのは計２日と短期
　であることから、任意性あり。
　もっとも、２日目の取り調べの内容が過度に心理的圧迫を加えるもので
　あった場合は別。
　（こんな感じかな〜。できれば２日目の様子も書いてほしかった。

＊1：最判Ｓ59・2・29

（最新関連判例）
最判Ｈ14・9・4、上田・判解・受験新報628

>>266
【受験新報632-Ｃ刑訴法】<任意取調の限界・自白法則>
「197条1項の任意取り調べとして許容されうるのか問題となる。 」というのが気になります。
まず任意同行が許されるかを論じ、（明文はないものの、任意捜査として197条1項で・・・）
次に当該取調べの適法性を論じるのが分析的な気がするからです。
さらに、任意取調べは198条1項が根拠となると思うのです。（その限界を論じるという流れで）

この「任意取調べの限界」の論点は恐らくほとんどの受験者がある程度のことを
書いてくるだろうから、あてはめでどう悩むかが鍵になりそうだね。
どうせ素直な出し方じゃないだろうし。接見交通なんかと絡めてもおもしろいかも。

>>265
>時機に後れた防御方法の方は帰りの電車の中で気づく感じですね。
笑った。でもよかった、一応この問題に触れておいて。

>漏れは説明責任（167、174・167、178）で流しますね。
ああ、確かに説明責任についても書くべきだ。
失権効はないものの、157の重過失の判断に影響を与えるから、
そういう流れで書こうかな。

井上実践民訴にも似た問題があるのですが、いまいち両者の関係については
書いてないですね。

もう少し後でかな。。。ちょっと保留。

【法学教室270-刑法1】《かすがい作用・共犯の犯罪地・共犯の罪数》
1.Aの罪責
あてはめ略
�@Xに対する強盗罪（236条1項）と住居侵入罪（130前段）の牽連犯（54条１項後段）
�AYに対する強盗罪と住居侵入罪の牽連犯
�BZ女に対する強盗強姦未遂罪（241、243）と住居侵入罪の牽連犯に該当
�A�Bの犯罪の関係について、いわゆるかすがい現象を認めるかが問題となる
2つの強盗罪を行えば併合罪加重→住居侵入を行う方が軽く処断されるという不都合
そこで、�A�Bの関係としては、
Yに対する強盗罪とZに対する強盗強姦未遂罪の併合罪が成立し、
これらと住居侵入罪との牽連犯が成立すると解する（※1）
2.Bの罪責
Bが自国民でない場合（3条参照）、
犯罪地が日本国内であるといえるためには、
構成要件の一部たる結果が日本国内で発生すればよい
因果的共犯論→共犯自身の惹起した結果である正犯の実行行為が国内で生じている（1条）
→国内犯といえ、幇助犯たるBを国内で罪を犯したものとして処罰できる

・幇助犯は正犯の行為を幇助することによって成立する
成立する幇助犯の個数は、正犯の個数に従って決定
・幇助犯における行為は幇助行為そのものであるから、
幇助犯が数個成立する場合において、
54条1項における1個の行為によるものかどうか
幇助行為それ自体について考えるべき
→2個の強盗教唆罪、2個の住居侵入罪が成立し、
これらは観念的競合（236条、54条1項前段、62条1項）

>>267
そこ、実は悩んでいるとこなんですわ。
カトシンの特訓講義を聴いているときに、一括して任意性を問題にする方が
実務的でシンプルみたいな話をしていて、なるほどな〜って感じたんで。
分析的に書くとしたら、
確かに同行が197条1項で、取り調べが198条1項ですね。

とりあえず去年の最高裁判例は危ないと思いますね。
なんせ違法にしてるんで。

>>269
共犯の過剰も問題となるが、
強盗教唆で強盗強姦じゃ重なり合いが認められないと思われる。
2.で、なお・・・って風に書くかな。
それより、※1。もちろん通説判例で書きたかったんだけど、
どう書けばいいのか分からんかったから一応解説通りにしておいて形を付けた。
「Yに対する強盗罪とZに対する強盗強姦未遂罪が成立し、
住居侵入罪と全体が牽連犯？」これでいいのだろうか。
論文試験で共犯が出ない時はないとも思えるので、
共犯の罪数の処理はしっかりしとかないと考え、選択しました。

ちょっと時間がなくてもう1問はもうちょい考えさせてください。
なんか解答例があると変にやだね・・・
という訳で外野手はしばし登録抹消だす。よろしくです。

内田�VＰ．480
＜弁済期前の譲渡＞
弁済期前にＡからＰへの譲渡がなされた場合、所有権的構成からは有効な売買であり、
Ｐは善意悪意を問わず有効に所有権を取得できる。もっとも、Ｓは弁済の提供をして
目的物を受戻すことができるが、この場合、あたかもＡからＰとＳへの二重譲渡のような
関係になるので、いずれが優先するかは対抗要件で決まることになる。

＜択一民法、平成２年２２問（一部省略）＞
所有権的構成にたつ見解がある。乙から融資を受けた甲が自己の主尤物を譲渡担保とする
契約を乙と締結した場合に関する次のアの記述は、上記見解と矛盾するか。
ア　甲の債務の弁済期経過前に、乙が目的不動産を丙に譲渡したときは、丙は登記がなけ
れば、甲に対し、その所有権の取得を対抗することができない。

アは「矛盾する」というのが正解なのですが、内田�VＰ．480の記述を前提とすると、
「矛盾しない」となりそうな気がするのですが、どうでしょうか？

>>272
弁済していなければ、甲→乙→丙の順次譲渡
弁済していれば（受戻権の行使）、乙→甲、乙→丙の二重譲渡で対抗関係

ということで整合するでしょう。
ちなみに今年の38問目肢アで留置権を加えた焼き直し問題が出てますな。

>>250
大塚裕史氏の「各論の思考方法」は１０月に出るのは怪しくなった・・・＜W経営
出るの待ってたらいつになるやら・・・
ﾍﾀすると戸波（3版）みたいなことになるとの観測もﾁﾗﾎﾗ

>>272-3
それでよさそですが、譲渡担保は内田3は薄いよね全体に/抵当権は厚いのに。
譲渡担保を理解するには高木か近江3あたりの方が良いかもね。
（個人的には道垣内の改訂版に期待大・・・但し初版は彼も手薄。）

>>274
そうでっか・・・。
神戸に移って、三井の遅筆病が伝染したんですかな。
あるいは更に深化させているのか・・・。

譲渡担保は個人的には手軽なところで山野目、深く探りたければ高木がおきにですわ。
債権譲渡担保は角紀代恵の解説がいいですね。

>>268
第1回民訴問題検討期日より保留しておりました自白のまとめをしてみました。
どうにも良いレジュメが転がってないので暫定的に自作してみました。久々の自信作です。
不都合の点、報告いただけましたら幸甚です。
内容は過去問で求められている射程の約1.5倍の情報量となっております。

＜自白の成立と撤回 Ver.1.00＞

1.自白の定義
　　どちらの定義を採るかによって、論述の運命が左右されることになる。
　　口述の場合、最初に定義を聞かれており（Ｈ9年、Ｈ10年）、後に自説との対応関係を
　重視した説明が要求されている。高橋にあたって、Aを採った場合、相当な激戦が予想される。

　（1）「当事者が、その訴訟の口頭弁論または準備手続においてする、相手方の主張と一致する自己に
　　　　不利益な事実の陳述」（兼子）・・・【A】

　（2）「相手方の主張する自分に不利益な事実を争わない旨の意思を表明する、弁論としての陳述」
　　　　（新堂、高橋支持）・・・【B】
　　　　　→批判：先行自白が説明できない！
　　　　　→反論：相手方の援用時に裁判所が「争わない意思の再確認」として釈明を行って判断（高橋）

　（3）両者の適用領域：A（観念の通知）＞B（意思表示）

2.成立要件
　（1）事実についての陳述
　　（イ）権利自白はどうなのよ？（付随論点）
　　　　・通説は、相手方は一応権利主張を理由づける必要はないが、確定的に裁判所の
　　　　判断が排除されるわけではない、とする。
　　　　・当事者が内容を理解している場合には自白の成立を認める説もある。

　　　　　＊和田ライブ本ｐ203から引用。詳細な学説分析は小林『新証拠法』ｐ224が秀逸だが、
　　　　　受験上はこの程度で十分と思われる。
　　　　　＊判例は決定打がないので、深入りするのは危険かも。

　　（ロ）間接事実はどうなのよ？
　　　　・判例
　　　　　　裁判所を拘束せず（最判Ｓ31・5・25）
　　　　　　当事者を拘束せず（最判Ｓ41・9・22、百104、ゆ117）
　　　　・対裁判所は自由心証主義により否定、対相手方は認める（三ヶ月など）
　　　　・前スレ658で掲げた以下の弁論主義の第一テーゼの適用範囲との対応に
　　　　合わせた方がひとまず便利であろう。（対応関係要検討
　　　　　　�@まず大前提として主要事実はもれなく弁論主義を適用させる。
　　　　　　�A規範的要件を基礎づける具体的事実は主要事実とする（もしくは準主要事実）。
　　　　　　�B訴訟の勝敗に直接影響するような重要な間接事実にも弁論主義を適用させる。
　　　　　　　＊主に加藤新太郎の意見に沿った。実務的にも受験的にもこれが至便と考える。

　　（ハ）補助事実はどうなのよ？
　　　　・書証の成立の真正にについての自白につき裁判所を拘束せず（最判Ｓ52・4・15、百105、ゆ118）
　　　　　これにつき、自白肯定・当事者と裁判所を拘束（松本、小林、高橋）
　　　　　否定（竹下、伊藤）。

　（2）口頭弁論等における弁論としての陳述

　（3）相手方の事実主張との一致
　　（イ）うっかり陳述はどうすんの？（高橋指摘）
　　　　この点において、高橋は敗訴可能性説+上記Aにて柔軟性のある規範を提示する。
　　　　「自白者が正しく認否をなしうる客観的な状況にあったか否か、それに相手方が
　　　　信頼するのがもっともといえる事情にあるのかどうか」（池田）

　（4）自己に不利益な陳述
　　（イ）不利益とは何よ？
　　　　A 証明責任説（三ヶ月）
　　　　　　→証明責任の分配について難問あり。敗訴可能性説の方が結論においてすわりがよい（高橋）
　　　　　　＊受験上も敗訴可能性説の方が至便と考える。
　　　　B 敗訴可能性説（新堂）
　　　　C 本要件は不要（松本）・・・不利益など事後でないと確定しない。

3.効果
　（1）対裁判所
　　　　弁論主義第二テーゼ「当事者に争いのない事実は裁判の基礎にしなければならない」
　　　　（証拠不要効（179）・審判排除効）

　（2）対相手方
　　　　不可撤回効（条文はない。裁判所が拘束されるので、認めなくても結果的には同じ。）

　（3）効果の実質根拠
　　　　自己責任の原則、禁反言、相手方の信頼保護、証拠の散逸、真実合致の蓋然性、審理の促進。
　　　　＊争点整理手続、更には計画審理（改正法）を考慮に入れれば、審理の促進の要素が重いか。
　　　　（山本和彦は主にこの点で意思表示を強調する。

4.撤回許容事由
　（1）相手方の同意ある場合（最判Ｓ34・9・17）
　（2）刑事上罰すべき他人の行為により自白がなされた場合（最判Ｓ36・10・5、有罪確定の必要なし）
　（3）当事者の更生
　（4）自白の反真実の証明と錯誤

　　（イ）撤回要件の学説整理

　　　　【反真実】　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【錯誤】
　　　（客観方向）←――――――――――――――――――→（主観方向）

　　　　のみ　　　　　　｜　　反真実の証明にて　　　｜　　　のみ
　　　　　　　　　　　　｜　　特段の事情なき限り　　｜
　　　　松本　　　　　　｜　　錯誤によると推定　　　｜　　　伊東
　　　　中野　　　　　　｜　　（最判S25・7・11）　　｜　　　坂原
　　　　柏木　　　　　　｜　　無過失は要求しない　　｜　　　谷口（反真実を錯誤の間接事実とす）
　　　　　　　　　　　　｜　　（最判Ｓ41・12・6） 　｜　　　池田（無過失を要求）
　　錯誤は法定序列主義　｜　　　　　　　　　　　　　｜　　　高橋（無重過失を要求）
　　からの沿革的理由に　｜　　竹下、新堂、小室　　　｜　　主張の真実性は証拠レベルの
　　過ぎない。　　　　　｜　　　　　　　　　　　　　｜　　話じゃネーノ？

　　＊判断の視点としては、自由心証主義と弁論主義の領土争いにあるが、より抽象化すれば
　　職権主義と自由主義の対立構造に昇華できるであろう。すなわち、裁判に真実を追求していこう
　　という暗黙の目的があるならば、自由心証主義を強めに認め、上記の左舷に論旨を
　　展開することになりうる。しかし、現行憲法の下では自由主義→私的自治の原則→
　　処分権主義→弁論主義という対応関係であるから、まずは右舷に行くことになろう。
　　そして、冒頭の定義との整合性を考えれば、Ｂを採れば十分に吟味された陳述のみに
　　ついて自白の成立を認めていくことになるから、錯誤で無重過失というのはバランスがとれる。
　　他方、Aを採用した場合、うっかり陳述の問題があるので、自白の成立場面で若干絞りをかけ、
　　撤回場面では無過失で修正を加えるというのがバランスとしてはすわりがよいと思われる。
　　これは実体法において、類型的に包括的な権利をもっていると予想される相手との関係では
　　善意・無重過失で抑えるが（民54など）、これに対応して理解するならば脳に負担がかからない。
　　ただ、慎重になされる実務の現状を考えれば、少々問題も起きるが、これは観念上の話として
　　強引に突っ走れば司法試験レベルでは大丈夫だと考えられる。突っ込まれたら、
　　本人訴訟の話でも出してお茶を濁すとするか・・・。
　　（つーことで漏れは池田辰夫で行く。

　　（ロ）時機に後れた攻撃防御方法との整合性
　　　　「故意又は重大な過失」「訴訟の完結を遅延」（157）

　　　両者の適用範囲、優先関係についてあてはめのトレーニングをしておかないと、
　　本当に帰りの電車で気づく羽目になりかねないと思われ。

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
争点74（奥執筆）を中心に、小林『新証拠法』、山本『民事訴訟法の基本問題』、和田ライブ本、
ゆうゆ115-119（伊東・高田執筆）を参考にした。

>>269　春日井のグリーン豆は一度じっくりこなしておく必要がありそうですね、

1.かすがい作用
この問題点は百選の田宮解説が綺麗にまとまってますね。（5版は買ってない
漏れとしては、かすがいが重いときだけ使って、
軽いときは一部内田文をもってくるという田宮見解が限定的に不都合を
修正するってことでいい感じだと思いますね。
記憶法としては、太すぎる柱（重い罪）と太すぎる梁（重い罪）は、
細いかすがい（軽い罪）では支えられないと言うことでしょうか。
（まあ実際も巧みなほぞを作った上でかすがいで補強をするのですが。最近はＴ字金具かな。

さて、かすがい作用を遡ると、牽連犯+牽連犯、観念的競合+観念的競合の二つに事例に行き着きます。
では、何で牽連犯の規定（54条1項）が設けられたのか探ると、「本来は数罪であるが、
一罪である結合犯に近い性質をもつから」（安西＝河村・総論ｐ539）となります。
となれば、立法府を恨みながら、断腸の思いで罪刑法定主義から視線を少し逸らし、
国民の処罰感情を容れて、不都合な部分だけ限定的に本来の数罪に戻すしか
あるまいという結論に逢着するのであります。
このあたりについて田宮解説を読むとその苦しみが伝わってきます。
（と、ここまで書いて、それでも条文がある以上仕方あるまいと、元に戻る手もありそうだ。
　こうすれば裁量点の確保と罪刑法定主義がアウフヘーベンできそうだ。
　ってか、国会がさぼってるからこういうことになるんだよ！！

司法試験的に見ると、観念的競合の方は「自然的観察・社会的見解上一個」
（最大判Ｓ49・5・29）とする基準により実際上の不都合は少ないので、
出にくいと思われます。

ということで、いちおう漏れはこれです。
Ｘ：住居侵入・強盗─→牽連犯─┐
Ｙ：住居侵入・強盗─→牽連犯─┼─→併合罪（強盗×2＋強盗強姦未遂）
Ｚ：強盗強姦未遂───────┘

【もう半歩前へ】
ところで、何故連続犯規定時代に同様の問題が起きなかったのだろうか？
単に包括一罪にからむ凶悪犯罪がなかったというだけなのであろうか？
（こんど刑法の先生に聞いてみるとするかな。

2.犯罪地
　同旨

3.共犯の過剰
>強盗教唆で強盗強姦じゃ重なり合いが認められないと思われる。
結合犯の場合の共犯の過剰はどう処理するんでしょうかね。
強盗罪自体は既遂に及んでいるわけなので、強盗教唆の範囲で帰責できると
思うのですが、誰も書いてくれてませんね。

4.Bの罪責
Ｘ：住居侵入教唆・強盗教唆─→牽連犯─┐
Ｙ：住居侵入教唆・強盗教唆─→牽連犯─┼─→併合罪（強盗教唆×3）＊
Ｚ：強盗教唆─────────────┘

＊：判例通説によれば観念的競合だろう。

(280をちょいと修正・・・少し勘違いしていた)
高橋説だと、成立は狭く（定義参照）、撤回も無重過失で広くなるが、
少しバランスを欠いている感がある。
定義でAをとって、成立について状況を考慮に入れて狭め（池田）、
撤回を無過失にすると（池田）、ちょうど価値中立で具合がいい気がする。

↑たぶんこういう対応関係になると思う

>外野手
やはり錯綜するので、【受験新報629-Ｃ刑法】は明日うｐします。

【受験新報629-Ｃ刑法】<予備の共同正犯・共犯からの離脱（着手前編）>
1.A宅
　（1）Ｘ
　　　・強盗予備罪の共同正犯（237・60）？
　　　　　予備の共同正犯の是非
　　　　　→予備も修正された構成要件の実行行為
　　　　　　因果的共犯論から結果に対する心理的因果性の存在をもって肯定。
　　　・住居侵入未遂罪（130・132・60）
　　　よって、社会通念上一個の行為とみるこができ、観念的競合（54条前段）＊1
　（2）Ｙ　同上洋三
　（3）Ｚ　同上洋三

2.Ｂ宅
　（1）Ｘ
　　　・住居侵入罪の共同正犯（130・60）━―┓
　　　・逮捕罪（220）++++++++++++++++++++〕│〔+++++++併合罪
　　　・強盗罪（236�T）―━―━―━―━―牽連犯━―━┘
　（2）Ｙ
　　　・住居侵入罪の共同正犯（130・60）
　　　・強盗罪（236�T）？実行の着手前に離脱しているが、一部実行全部責任の法理？
　　　→因果的共犯論の見地から、物理的・心理的に強い因果性の切断をもって判断すべき。
　　　→縛られてもいるので、物理的・心理的に因果性が切断されたと見て良い。
　（3）Ｚ
　　　・住居侵入罪の共同正犯（130・60）？
　　　→共謀不成立

3.よって、・・・

＊1：強盗予備罪は、強盗の目的で、凶器を携え目的地に向かって出発する行為（最判ｓ24・9・29）と
することから、観念的競合というのは少々疑問である。（要検討か
＊2：心理的因果性に関して、裁判例によれば�@離脱意思の表明、�A共謀者間における相互了解を
もとめているが（東京高判ｓ25・9・14など）、「因果的共犯論によれば、離脱の意思表示により
犯意の強化という心理的効果は消滅するのであり、必ずしも相手方の了解は必要でない」
（堀内ｐ296、山口探求ｐ260も幇助形態として同旨）。しかし、本問のように住居侵入を
した段階で離脱しているものをスッキリと割り切って良いものだろうか。確かに西田が言うように
「了承」まで要求するのは行きすぎであるが、離脱が確認できたことぐらいは必要ではなかろうか。
時間が無ければ、受験対策上、スパッと割り切って処理するのが妥当だが、微妙な事案がきた
場合の心構えもしておかないといけないかも知れない。

大塚の解説は最近益々洗練されてきているね。
簡にして要を得た論旨、偏りのない学説選択。早く各論の思考方法出ないかな〜。

どうもどうもただいまです。
やっとしっかり机に向かって勉強できるようになりました。
冷ｼｬﾌﾞﾀﾝ1人で寂しい思いさせてごめんw
これからしっかりやってきますので頑張りましょう。

民訴の気合入ったまとめありがとうです。
とりあえず、細かいコメント、かすがいについて等は明日以降でお願いします。

>>284-285
【受験新報629-Ｃ刑法】<予備の共同正犯・共犯からの離脱（着手前編）>

＊1の判例は強盗予備を認めた1つの例なんじゃない？
とはいえ、これは1つの行為と言えるかどうかというのは確かに気になるな。
だって、強盗のために凶器を準備している行為と住居に侵入する行為って
自然的社会的に見て1つの行為と言えるのかなぁ。
＊2
共犯関係の本質的要件たる心理的因果性が欠如すれば
共犯関係からの離脱を認めるべきだという見解（町野）の存在を念頭に置いておけば
物理的因果性のみが残ってる場合の事例での書き方が濃い内容になりそうです。
ただ、物理的因果性、心理的因果性というのも截然と分けにくい気もしています。

>離脱が確認できたことぐらいは必要ではなかろうか。
了承は不要との見解はいいですね。「離脱（の意思表示）の認識」ということですね。

あと、個人的には、共犯系の問題の場合、「因果的共犯論」「因果性」って
書けばなんとかなりそうな雰囲気が（受験生の間に）あるように思えるから、
だからこそ、そこを言葉だけでなくその具体的内容まで書く練習を積もうと思う。
とにかく、近時共犯からの離脱の問題は出題済みとはいえ、押さえておくべきとこですね。

>>286
暇なんでAAのグラフを作ったりしてました。

>>287
これたぶん観念的競合で良いと思いますわ。
最大判Ｓ49・5・29で酒酔い運転と業か致傷を併合罪にしてますけど、
その判断は「時間的場所的移動を伴うもの」と「その間の一時点一場所」をみて
併合罪にしているようですね。他方で継続性の重なりがあれば
観念的競合と評価しているようですね。
つまり線と点では併合罪で、線と線もしくは点と点が重なっていれば
観念的競合といういうことですわ。
で、強盗予備は強盗の着手まで続くわけで、住居侵入も継続犯なので、
本問の場合、鍵を確かめてあきらめるまでの間は時間的に重なっていて
観念的競合ってことになりますね。
（285に挙げた判例は強盗予備の始まりを示す判例のようですね。

ただ、普通ピッキングをやるようなプロは見ただけで判別するでしょうから、
「鍵穴に工具を入れたものの」ぐらいの記述がほしかったところですな。

【木村演習3-9】《承継的共犯・同時傷害の特例》を今晩遅くにUPします。

【木村演習3-9】《承継的共犯・同時傷害の特例、業務の意義》
1.甲らは市職員の職務を妨害している→公務執行妨害罪（95）？
もっとも、公務の一部に業務妨害罪（234）の成立を認める見解もある※1
→そこで、いずれに該当するかが問題となる。
×消極説
×積極説
×公務区分説
○限定積極説※2
→あてはめ
甲、乙、丙に
公務執行妨害罪（95）の共同正犯（60）と威力業務妨害罪（234）の共同正犯が成立
両者は観念的競合
2.次に傷害罪について検討
まず甲は終始暴行に関与しており、Aに対する傷害罪に該当
これに対し、乙、丙は途中から関与している
傷害結果が加担する以前に生じたのかどうかが不明
→暴行行為と傷害結果との因果関係が欠け、傷害罪が成立しないようにみえる
では、承継的共同正犯が認められないか
→否定説（省略）※3
3.承継的共同正犯を否定しても、207条を適用して傷害罪の共同正犯を認める見解がある。
しかし
→207は傷害結果について誰も責任を負わない場合に、
　「疑わしきは被告人の利益に」という刑事裁判の鉄則の例外を認める規定であり、、
　その適用範囲拡張は慎重にすべき
　さらに本問の場合は先行行為者たる甲が傷害の罪責を負う
→207の適用否定※4
→乙、丙の傷害罪は否定
4.以上より、
甲、乙、丙には公務執行妨害罪（95）の共同正犯（60）と
威力業務妨害罪（234）の共同正犯が成立
両者は観念的競合（54条1項前段）
甲にはさらに傷害罪（204）が成立し、他の罪とは観念的競合

>>290
※1：いきなり「何罪が成立するか？」的な唐突な問題提起を避ける観点からすると、
　この持っていき方は参考になった。
　今年の辰已論公教授編で潮見先生が痛烈に批判してたのが印象的で。
　「なぜそのような問いが立つのかにつき一言もないというのはいかがなものか。
　〜中略〜こうした自作自演の問答方式は・・・マイナスに評価される可能性が高い」
　しかし、自作自演って・・・
※2：判例に親和性がある限定積極説を採った。書き方は西田本のままなので省略。
※3：みんなはどういう書き方なんだろうか。冷ｼｬﾌﾞﾀﾝは堀内で部分的肯定説なのかな。
　俺の場合は因果的共犯論から否定説というのが自説です。
※4：ここは前田木村を読んじゃうと少しぐらつくんだけど、まぁ否定説で書いた。

あー、答案があるとほんとUPに気を遣うなぁ。
なお、実際に出題されるとしたら、さらに強制退去の適法性が怪しい場合が出そうな気がする。（重判H14年参照）
この本潰すの楽しいかも。

>>281
この豆は結構難問ですね。
というか、割り切って判例で行ってしまうだけでいいような気もしてます。
処断刑の不均衡、一事不再理効の問題もなんとか言い訳可能でしょうし。
かすがい理論について出た場合には前者の処断刑について述べて
判例の結論を言えば許してもらえるんじゃないかな。
（一事不再理効については刑法では書く必要ないかなと思う）
むしろ、択一でかすがいについての複数の見解を前提に
正しい処断刑を選ばせるような問題が作れそう。

ちなみに5版の解説は川出先生です。
しかし冷ｼｬﾌﾞﾀﾝが新しい百選を買ってないとは意外だな。

>>290-291
>甲、乙、丙には公務執行妨害罪（95）の共同正犯（60）と
>威力業務妨害罪（234）の共同正犯が成立
>両者は観念的競合（54条1項前段）
第２暴行につき、因果関係が欠けて（207不適用）傷害罪の帰責は不可能ですが、
暴行罪（共同正犯）の成立はみとめ、３罪が観念的競合となるかと。

漏れは量刑の幅も考慮に入れて207適用肯定派ですね。
もっとも判例のように結果的加重犯にも用いるのは反対ですが。

>なぜそのような問いが立つのかにつき一言もないというのはいかがなものか。
司法試験の勉強より先に研究に足を踏み入れてしまった漏れはよく分かりますね。
出来の悪い予備校答案に・・・が問題となるとか書かれていて、
条文でも規範的な法理でも背景哲学でもなくて、
テメエの論証集との関係で問題となるんだろ！って
突っ込みたくなるものがしばしばありましたね。
潮見はいいですよ。民法のお気に入り学者の一人ですね。

ただ、本問の場合、「公務員」と「職務」の意味について問題となるというように、
この用語の注釈に関して争いがおきているんでちょいと検討しますよって
感じの方がいいんじゃないですかね。なんつーか、紛争の火種を示す必要があるかと。

>※3：みんなはどういう書き方なんだろうか。冷ｼｬﾌﾞﾀﾝは堀内で部分的肯定説なのかな。
これはそうですね。
見た目の頑固さとちょっとの柔軟性が漏れの性格なんであってますわ。

>なお、実際に出題されるとしたら、さらに強制退去の適法性が怪しい場合が出そうな気がする。
是は同意。
たぶん２問目で各論論点７割に、簡単な共犯を絡ませるかってあたりでしょう。

>>292
時間がなければ、能書き垂れずに判例でいきましょう。
百選の５版は中古が出るのを待っているんですよ。
年末に相場が下がるので、そのときに買おうと思ってます。
（書き込みあっても、鼻くそついていてもいいから誰か出してほしいんだけど。

【木村演習刑法�V-3】
1.甲
　（1）万引き：窃盗罪（235）
　（2）Aを転倒させた（第一暴行）：事後強盗（238）？
　　　　→強盗としての暴行の実行行為性欠ける
　　　　暴行罪（208）成立
　（3）乙が車でAに衝突し転倒させる（第二暴行）：事後強盗罪の共同正犯（238・60）成立。
　（4）しかし、上記（2）（3）の行為の両方もしくはどちらかから傷害の結果あり。
　　　因果関係が分からないがどうする？
　　　→第二暴行に帰責させるのは量刑も考慮にいれて責任主義の観点から妥当でない。
　　　いずれにしてもどちらかの暴行から生じており、傷害罪なら可能。
　　　よって、傷害罪と事後強盗（共同正犯）の混合包括一罪。＊1
　　　（↑時間がなければ一文。余裕があれば根拠を書く。

2.乙
　（1）第二暴行：事後強盗罪の共同正犯（238・60）？
　　　承継的共同正犯を認めるか？
　　　因果的共犯論からは原則関与後だが、本問の場合、
　　　「・・・察知」「・・・指示」から窃盗行為につき乙に利用意思が認められる。
　　　第一暴行に関しては共同正犯を認めえないが、窃盗に関しては共同正犯をみとめる。
　　　よって、事後強盗罪
　（2）次に、致傷の因果関係が分からない。帰責可？
　　　因果関係が特定できないので無理。
　（3）よって、事後強盗罪。

＊1：混合包括一罪（異種の罪の包括一罪）について考えてみたい。
通説・判例に従えば、基本的に構成要件を標準に決めていくことになり、
「従前の判例は、おおむね数個の行為の犯意の同一性、時間的・場所的近接性、
同一の機会性、両行為の密接関連性、被害法益の実質的同一性などを理由に
混合包括一罪の成立を肯定しているようである」（書研ｐ371）から、
本問の題材となった、名古屋高金沢支判Ｈ3・7・18（前田250掲載）も
少々人身保護の観点（大谷）を容れて、暴行という手段の重なりを加えて
包括一罪の処理をしたのではないかと推察される。
では受験上、前田・木村に従って併合罪にすべきかどうか、試験委員のメンバーとの
関係で問題となる。（なんじゃそりゃ
確かに「罪質が実質的に『強盗傷人罪』に近い事案の存在することを考慮」（前田250）
すべきかも知れないが、それは因果関係の特定を待てば良いだけの話であって、
行為態様と量刑を睨んで因果関係を実質化するのは受験生という立場では少し気が引ける。
また、以下の佐久間の言が何を指すか俄には明らかでないが、
前田説に依るときは念頭に置いておかなければならないであろう。
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055258116/37
（と、ここまで書いて気づいたが、罪数論がメインになることはまず無いし、
　人生がかかった試験でわざわざ冒険する必要もないから、判例に準じてあっさり処理だな。
　第一、罪数論に深入りするのはコストパフォーマンスが悪すぎる。

なお、前スレで暴行と傷害の事案で混合包括一罪が使えるのではないかと問題提起をしたが、
判例がないようなので、基本的に強盗絡みに限っておいた方が無難と思われる。
まああとは書研の講義案に載っている２例ぐらいだろうか。

＞外野手

佐久間総論は買いましたか？

>>295-296
【木村演習刑法�V-3】
1：1.（2）→強盗としての暴行の実行行為性欠ける
　→細かい指摘になりますが、
　「（強盗罪の暴行といえないから）事後強盗罪の実行行為性が欠ける」
　とした方がよりいいかと思います。
2：2.（1）「・・・察知」「・・・指示」から窃盗行為につき乙に利用意思が認められる。
　→部分的に承継的共同正犯を認めるにしても、このように「利用意思」という主観的事情を
　理由に肯定するのは肯定説内部でも批判があるところかと思います。どうでしょう。
3：さらに「窃盗に関しては共同正犯をみとめる。」というのは強盗の書き間違い？
4：混合的包括一罪について。
　近時の本試験でも行為が複数あるという事例が頻出していることからしても、
　包括一罪という処理についてはしっかり詰めておく必要があると思います。
　ただ、混合的・・・については「居直り強盗」「2項強盗」の判例を押さえておくので十分かと。
　もっとも、法益の共通性、構成要件の重なり合い等を基準に、説得的に論じれば、
　特に印象が悪いとも思えませんが。
　このような観点からすると、前田木村先生のように、併合罪とするのに賛成かな。

>>297
買いましたよ。総論各論。
申し訳ないんだけど、やってない問題を教えてくれませんか？
要再検討というのでもOKです。
今木村【木村演習刑法�V-4】検討中です。
>>290
【木村演習3-2】《承継的共犯・同時傷害の特例、業務の意義》
に訂正です。
>>293
>条文でも規範的な法理でも背景哲学でもなくて、
まったく同意ですよ。読んでも頭に入ってこないしほんと毒ですね。。
>暴行罪（共同正犯）の成立はみとめ、３罪が観念的競合となるかと。
うーん、公務執行妨害罪と威力業務妨害罪で暴行は評価済みとも考えられませんかね。
書いてませんが、そのつもりでした。
>潮見はいいですよ。民法のお気に入り学者の一人ですね。
俺も好きですね。古い講義案を偶然見つけたときはちょっと泣きました。

>>299
【佐久間演習講義刑法総論】
3、4、6、7、10、12、14、15、16、17、18、21、23

予定は28日か29日までで、6問こなしましょう。

ところで、憲法はどうしますか？
手元には芦部、浦部、基礎演習もありますけど。

>>298
1　認める。
2　基本的に平野・堀内路線に乗っているんですが、時間的問題を捨象すれば
　法益侵害結果に因果性をもつといえると思うんですが。
　ただ、答案には「利用意思」みたいな表現はやめて、利用しているという
　客観的状況を全面に出した方がいいかも知れませんね。
　これに対する山口の批判としては、「先行者が実現した状態を利用することと、
　先行者と一緒にその状態を実現することとを同視することはできない」
　「犯罪は限定された方法による法益侵害惹起である」（探求総論ｐ263）
　といったものですが、漏れは刑事法を専門にやっていく気はないし、
　割り切って書きますよ。（堀内は学者試験委員の最長老だし・・・。邪道でスマソ。
　もっとも、事後強盗罪に関しては、実行行為の難点から身分犯で処理する方が適切ですね。
3　認める。
4　これはどうでしょうかね〜。前田の発想というのは基本的に拡張解釈の限界に挑戦してみよう
　みたいなもんですからね。裁判例まで飛び越えてやるのは気が引けますよ。
　漏れは、解釈においても出来る限り国民の予測可能性を担保すべきと思いますから、
　無理をせずに立法しとけってスタンスですね。他方で山口のようにガチガチ頭もついていけまへんわ。
　五十嵐あたりが言っていたと思いますが、日本は立法学の積み重ねがなさ過ぎですよ。
　（Fu〜やっぱ刑法学は嫌いじゃないが、好きになれないな・・・。
>>299
>うーん、公務執行妨害罪と威力業務妨害罪で暴行は評価済みとも考えられませんかね。
>書いてませんが、そのつもりでした。
これはそうですね。手段として行われた暴行は、両罪に吸収されますね。訂正します

【佐久間演習講義刑法総論】は、3を検討中です。

1.甲のシンナー所持、吸引行為について
客観的に毒物及び劇物取締法及び同施行法（以下、同法とする）違反の構成要件に該当
もっとも、「トルエン含有のシンナー」の認識が欠けるのでは？
故意の成立には、
一般人ならばその罪の違法性を意識しうる程度の事実の認識が必要（論証略）※1
同法は、トルエン含有のシンナーに限って処罰するものとしている
とすれば、トルエン含有の認識がない以上、
同法の違法性を意識しうる程度の事実の認識が欠ける。
→故意が欠ける（38条1項）ため無罪
2.甲がAを放置した行為について
（1）昏睡状態になったを放置した行為につき保護責任者遺棄致死罪（219）の成否
まじ場所的離隔を伴わないで生存に必要な保護をしていない→「その生存に必要な保護をしなかった」といえる
次に保護責任者といえるか、作為（保護）義務があるかが問題
作為義務の有無によって処罰範囲の限定
救急車を呼ぶ等の措置を採れば助かったといえる→作為の可能性・容易性
強引に吸引を勧めている→甲が結果発生の危険に重大な原因を与えた
A宅にはAと甲の2人だけ→結果防止可能な者は甲のみであるといえる
→作為義務が認められ、Aは保護責任者といえる。※2
したがって、保護責任者遺棄罪（218）の構成要件に該当

（2）
まもなくAの家人が帰宅するものと思っており、保護責任者ではないと誤信している。
→遺棄罪の故意が認められないのではないか、作為義務の錯誤が問題となる
2分説の紹介※3
→そもそも保証義務と言っても作為義務と変りがなく、
　保証人的地位が認められるには保証義務の有無と無関係に決めることはできない
　保証人の地位の錯誤か、保証義務の錯誤かは形式的に区別不可能
→妥当でない
（3）
故意の有無の判断である以上、前述のように、
一般人ならばその罪の違法性を意識しうる程度の事実の認識があるかどうかで判断すべき
→自己の行為によりAの生命を危険な状態に陥れたことを認識している以上
　遺棄罪の違法性を意識しうる程度の事実の認識があるといえる
→したがって、遺棄罪の故意が認められる。
（4）また、救急車を呼べば十中八、九救命が可能だったと考えられるから、
　死との因果関係も認められる
→致死の責任も問いうる
3.
以上より、甲は保護責任者遺棄致死罪（219）の罪責を負う。

【木村演習刑法3-4】《抽象的事実の錯誤（故意論）、遺棄罪（2分説の当否）》
表題が抜けてた。

※1：1.についての論証はもうちょい洗練したい。木村先生の答案のように、
　判例を紹介して書くというのは高評価を受けるもんなんだろうかねぇ。
※2：木村先生ご指摘のように、ここは錯誤がメインだろうから、
　作為義務についての論証はしないでさらりと流して行く。
※3：紹介で使う用語と、それ以下で使う用語を統一しておかないとまずいね。
　保護義務、保証義務、作為義務、保証人的義務・・・

この問題では、遺棄の意義、作為義務の判断基準等の記述が多すぎないようにするべきだと思うな。
実質的故意論のところは堀内先生だとどう書くもんなの？前田だと非常に楽です。
しかし、これは前田ﾚｯｽﾝ37とまったく同じ問題だな・・・

>>300
どうもありがとです。予定もそれでいいですよ。
芦部っていうのは演習憲法かな？
持ってるのは事例式のみです。基礎演習は手に入れたいところですね。
どうですか、演習憲法・基礎演習は？
ところで小林武『演習講義　憲法』（法学書院）見たことありますか？
今年のが2問とも（多分・・・）かすっててちょっと引きました。
>>301
>法益侵害結果に因果性をもつといえると思うんですが。
うん、そう考えてもいいと思いますよ、俺も。
>事後強盗罪に関しては、実行行為の難点から身分犯で処理する方が適切ですね。
はじめに見たとき少し驚いたんだけどねｗ
身分犯について書かなくていいから承継的共同正犯という処理も悪くはないですけど。
西田先生はどっちでもいいみたいな感じですし。
大多数は身分犯で行くだろうから恐いと言えば恐いんだけどね。
>裁判例まで飛び越えてやるのは気が引けますよ。
確かにそうなんだけど、ここは前田先生のご指摘のように、法益が違うというのが
説得力あるんだよね。詐欺、窃盗と事後強盗なら納得いくんだけど。
まぁ実際この問題がいきなり出たら、
事後強盗致傷とか言って処理しちゃって帰りの電車で（以下略
>>302
こちらは【佐久間演習講義刑法総論】4を検討中です。
ちらちら見ただけだけど、佐久間おもしろそうだねぇ。

>>303
罪数なんですが、「所持」と「吸引」で、観念的競合じゃないんですかね？

>→作為義務が認められ、Aは保護責任者といえる。※2
なんかしっくりこないんですが、保護責任者たるかが先に来て、
そのあとで作為義務の有無をみて、最後に作為義務違反の有無を見るのが流れではないかと。
もちろん結果無価値型だと、結果から作為義務違反（実行行為）を特定して、
作為義務の有無を確かめるために保障者的地位の有無からおろしていく
形になるとは思いますが。
つーか、統合説なら・・・で・・・で保障者的地位の有無を埋め込んで
作為義務ありって感じのさらりさらさらがエレガントかとも思いますが。
（ちょっと漏れも書き方は悩んでいるんで違っていたらスマソ。

いちおう加重結果に対する過失について触れておく必要はあるかと思います。
いるとした場合も、微妙ですが、まあ２時間で死亡なんで良いとは思いますが。

>実質的故意論のところは堀内先生だとどう書くもんなの？
たぶん山口と一緒で違法性の意識は故意に組み込まずに、
規範的構成要件の認識は緩和する形で、違法性の意識の可能性の欠如は
責任阻却事由（故意とは別）でいいと思いますが。（まずいな詰めておかないと・・・。
あと、探求総論のｐ148以下の実質的故意論に対する批判は読んでおくと良いかも。

>判例を紹介して書くというのは高評価を受けるもんなんだろうかねぇ。
あの答案は基本的に判例評釈の延長になっていると思いますよ。
段落形式からいっても昔の法学論叢とかに掲載されていた判例評釈の書き方に近いと思いますね。
優秀答案等から推測するに、自説との関連性の順に切って半分ぐらいにすれば、
そこそこめざすべき実践型答案になると思いますが、いかがでしょうか。
ただ、通説・判例に依拠したような権威を傘に記述を展開していくのは
法学徒してとるべきスタンスではないでしょう。その場合、納得できる通説・判例の
理由付けをもってくるのが基本だと思います。
本当は採点済み答案も公開されて、採点も批判に晒されるのが筋なんでしょうが、
奢った独立行政委員会には期待できないでしょうね。
なんせ辰已の質問状を事務担当者レベルで門前払いするような行政機関として
あるまじき行為をしていますから、今後も不信感は拭えないでしょう。
我々としては再現答案や元試験委員からリークされる採点方法をまとめるしかないですね。
（漏れなりのプチ研究者からみた優秀答案像はあるんですが、
　確かめられるのは実質来年1回しかないですね・・・。
　とりあえずは対話シリーズの答案がすばらしいと思ってます。

>>306
芦部演習はここで取り扱うには少々不向きです。
もっとも参考書としてはまだまだ役に立つと思います。
基礎演習は遙か昔に受けた学年末試験用に買って放っておいたんですが、
司法試験にも使えそうなので、こなしてみようと思ってます。
詳細は基礎演習スレで誰かが語っています。
>ところで小林武『演習講義　憲法』（法学書院）見たことありますか？
立ち読みレベルですが、可もなく不可もなくでしょうか。
漏れの場合、もう憲法は十分なんで、これ以上手を広げる気もないですわ。

【佐久間演習講義総論3】
1.不真正不作為犯とは、作為犯の形式で規定されている構成要件を不作為により
　実現する犯罪をいう。＊1
　しかしこのような規範的な構成要件のみでは処罰の拡大を招き、
　罪刑法定主義に反する危険があることから、学説は要件を類型化してきた。
　まず、作為犯と同価値となる規範たる作為義務を画定し、
　さらに前提として法律上、結果発生を防止すべき義務のある者（保証者）に
　限定してきた。これにより構成要件の違法推定機能を有効にし、
　もって自由保障と法益保護の調和を見いだしてきたのである。
　しかし、作為義務の体系的位置づけにおいては構成要件該当性判断の性質との関係で
　争いがあり、保障者説と二分説に分かれている。
2.両説の検討
　（1）保証者説＊2
　保障者的地位と作為義務の判断は事実上、分けることが出来ないので
　併せて構成要件該当性にて判断。
　（2）二分説
　構成要件該当性の判断は客観的・類型的→保障者的地位は客観的に明確だが、
　作為義務は非類型的判断を要するので違法性。
　（3）私としては構成要件の違法推定機能を重視するという観点から
　保障者説をもって是とする。

3.説例1
　・・・で保護責任者遺棄致死罪（218・219）？
　保障者的地位・義務？父親にて監護義務あり（民820）
　構成要件に該当
　では、「自分の息子のBでないと誤認」し故意阻却？
　事実の認識面での錯誤であり、具体的事実の錯誤として処理→故意阻却（38�T）。
　よって、不可罰。
4.説例2
　・・・で保護責任者遺棄致死罪（218・219）？
　契約に基づく安全配慮義務あり（時間があれば民法の話を詳述。
　構成要件に該当
　では、「勤務中・・・」で、故意阻却？
　事実の認識面は、担当クラスの生徒との認識で錯誤無し。
　しかし、法的評価面での認識は、下校時間を過ぎていることから救護する義務が
　ないと錯誤あり。違法性の錯誤にて故意は阻却せず。
　よって、

＊1：「それでは、かつて問題とされたように不作為犯の規定を不作為に適用する類推解釈となり、
罪刑法定主義に反し、その処罰を肯定することはできない」（探求総論ｐ31）。
↑法律主義との関係。更に、明確性の原則とも問題となる。
両問題点の解説は総論の思考方法ｐ53がｲｲ!
＊2：統合説の方が一般的ではなかろうか。

さて、堀内の得意分野の不真正不作為犯だが、はっきりいってよく分からない。
おそらく彼の離任前に一度は出るだろうし、出た場合の得点差は受験生の理解度の違いにより
相当開くであろうから、本試験前に５問以上はこなしてなれておきたいと思う。
更なる類型化を求めた学説の分類に関しては、探求総論ｐ38以下がより詳細であろうが、
どこまで深入りして良いか悩むところである。

>外野手
次ですが、
16（26日うｐ予定）
21（28日うｐ予定）
を検討中です。

>>309-310
【佐久間演習講義総論3】
1：>このような規範的な構成要件のみでは・・・学説は要件を類型化してきた。
　この部分がどうもすっとしない気がします。当然理解されているとは思うんだけど。
　「このような規範的な構成要件」という言葉から
　「処罰範囲の拡大」「罪刑法定主義違反の危険」というのを持ってくるのは
若干の飛躍があるかなと。省略してたならすまそ。
2：>作為犯と同価値となる規範たる作為義務を画定し、さらに前提として
　 >法律上、結果発生を防止すべき義務のある者（保証者）に限定してきた。
　「法律上、結果発生を防止すべき義務」＝作為義務だと思うので、
　書く順序を逆にした方がいいのかなと。
3：2.（1）保証者説←保証人？説
4：>父親にて監護義務あり（民820）
　 >契約に基づく安全配慮義務あり
　これらの記述を見ると、冷ｼｬﾌﾞﾀﾝはいわゆる形式説なんでしょうか？
　淡々と処理するって感じ？
5：>出た場合の得点差は受験生の理解度の違いにより相当開くであろうから、
　同意です。最近の刑法は事案を短時間で処理することが求められてそうだから、
　「不真正不作為犯」ずばりが出るか怪しいとこだけど、
　ここは詰め方で相当差が出るでしょう。作為義務認定のところで差が出そう。
6：>どこまで深入りして良いか悩むところである。
　何度やってもここはすっきりと納得いかない分野だわぁ。ふー。前田まで止めておきます。

>>307
>なんかしっくりこないんですが、保護責任者たるかが先に来て、
>そのあとで作為義務の有無をみて、
>最後に作為義務違反の有無を見るのが流れではないかと。
ここら辺は割り切って、保護責任者といえるための保護義務と
不作為犯の作為義務は同じものとして書きました。
前田によると、まったく同じじゃないにしろ、かなり重なるとあります。（意味不明）
ここらへんを詰めて書いてあるものもないので、不真正不作為犯の書き方を
流用することでお茶を濁しております。どうでしょうか。

>>308
>ただ、通説・判例に依拠したような権威を傘に記述を展開していくのは
>法学徒してとるべきスタンスではないでしょう。その場合、納得できる通説・判例の
>理由付けをもってくるのが基本だと思います。
そうですね。仰る通りで。個人的にはただ（判例同旨）みたいな書き方はあまりしないように
しようとは思っています（刑法では書かないけどさ）
>我々としては再現答案や元試験委員からリークされる採点方法をまとめるしかないですね恥ずかしながら最近になってやっと再現答案の有用性に気づきました。
>とりあえずは対話シリーズの答案がすばらしいと思ってます。
それは知りませんでした。見てみよっと。

それでは、憲法はとりあえず浦部事例式の残りをやりますか？
あとは、また法教、受験新報も軽くやるとか。
基礎演習は探してみます。

>冷ｼｬﾌﾞﾀﾝ
次は10を検討中です。
よく見ると6、18は木村で検討済みで
7、12、15、23は近時本試験で出題済みですね。

>>312
1.ここはもうちょい引き延ばしたいところです。
　まあ漏れの現在の理解がこの程度ってことでもありますが・・・。
　こういうのは予備校の択一問題が気の利いた学者の文章をパクッてるんで、
　ちょっと捜してみようと思います。
2.御意
3.これは問題文に合わせただけです。保証じゃなくて保障でしたね。
4.基本的に問題なければ淡々と処理します。
　ひき逃げ事案などの場合は道交法違反というだけでは不十分なので
　もっと詳しくする必要があるでしょうが。
5.ある程度パターン化しておく必要はあると思うんですがね。
　たぶん共犯か択一論点にからめて、不作為犯プロパーに使っている時間は限られてくると思いますわ。
　次レスにちょっとまとめてみましたので、暇があったら検討してみてください。
　各論期日でまた不作為犯を扱いましょう。
　（ってか、外野手氏はこのスレからは来月卒業かな？
>>313
　これは身分犯と保証人的地位が重なるからややこしいんですな。
　観念上は、最初に身分性を認定して、そのあと保証人的地位を認定して、
　作為義務違反を見ていくことになるんでしょうが、
　どの答案も一緒に論じてるようですね。船山監修答案もそんな感じですね。

＜不真正不作為犯の思考方法―結果無価値型（暫定）＞

1.要件
　（1）結果
　（2）実行行為（作為義務違反）
　　　A　作為義務（保障者的地位を前提）
　　　　発生事由：法律、契約、先行行為など
　　　（Ｓ53�@先行行為に基づく作為義務）

　　　B　作為の可能性

　　　C　作為犯との同価値性（違法性）
　　　　→行為無価値論的アプローチ（略）
　　　　→結果無価値論的アプローチ
　　　　　（曽根問題総論ｐ228〜、探求総論ｐ40〜、思考方法ｐ60〜）
　　　　　　・堀内
　　　　　　・西田
　　　　　　・前田

　（2）因果関係

4.出題事例（出題可能性事例）

　（1）殺人罪
　　　Ｓ48�A（不可罰）、Ｈ8�@、判例刑法総論64〜71
　（2）放火罪
　　　判例刑法総論59〜63
　（3）保護責任者遺棄罪
　　　Ｓ48�A、Ｓ60�@、判例刑法総論56

＞外野手
いちおう明日からの予定です。

27日：佐久間総論16（冷）
28日：佐久間総論10（外）
29日：佐久間総論21（冷）

第２回憲法問題検討期日　9/30〜10/15
受験新報問題検討期日　10/16〜21　（無理をせず発表後に購入してください

【浦部事例式】残存問題
8、11、12、13、16、20、21、30、35、36、38、44
＜最近の問題に関連したもの＞
2（Ｈ9�@）、3（Ｈ11�@）、9（Ｈ13�@）、10（Ｈ10�@）、15（Ｈ7�@）
17（Ｈ14�@）、19（Ｈ12�@）、23（Ｈ12�@）、24（Ｈ6�@）、28（Ｈ11�A）
37（Ｈ14�A）、43（Ｈ7）、

憲法は先攻でお願いします。
いちおう上段のものを順にこなしていくことを考えておりますが、
下段に関連性の薄いものもありますので、加えてくださってもかまいません

>>316
>3.これは問題文に合わせただけです。保証じゃなくて保障でしたね。
どうもどっちでもよさそうですよ。人によって違うようで。
>（ってか、外野手氏はこのスレからは来月卒業かな？
あぁ、発表・・・それを考えずにひたむきに？勉強してるときが一番楽しいですな・・・
万が一というのもおこがましいので黙々と頑張ります。後がないですからね。

>これは身分犯と保証人的地位が重なるからややこしいんですな。
ここは、どうやって殺人と保護責任者遺棄、さらには道交法違反とに
振り分けて行くのかがそもそも不明です。個人的に。
保護責任者遺棄罪はそもそも不保護については真正不作為犯なので、
作為義務を論じればいいってことでもないですしね。
と言うわけで作為義務＝保護義務という処理で行っています。

>>317
＜不真正不作為犯の思考方法―結果無価値型（暫定）＞
こないだの形式説うんぬんのところで
お互いの考えに少しすれ違いがあるなと思ってたんですが。

俺はＡとＢを一緒に論じています。
つまり作為義務がある場合の不作為こそが
作為との同価値性が認められる場合であると言った感じです。（前田木村参照）
他の先生がどのように処理しているか不明ですが、堀内先生も
作為義務の要素として同価値性を挙げられていますね。
作為義務の認定こそがすべてという流れに持って行きたいということですね。
山口先生は反対のようですが、答案作成上はそれがいいかと思う次第です。

>>318
了解です。お気遣いすみません。
最終的に佐久間総論14が残りますがやりましょうか？どうしましょ。
（>>315で17が抜けてましたね。）

憲法については【浦部事例式】残存問題を順番にやっていきましょう。
関連性の薄い問題も精査してみます。

＞外
4はうｐ予定ですよね？

【佐久間演習講義刑法総論4】《隔離犯の実行の着手時期・中止犯・不真正不作為犯等》
第1.甲の罪責
1.隔離犯の実行の着手時期
殺人罪の実行の着手時期？
→法益侵害の危険性が具体的程度以上に達した時点
とすると、Ａ宅到達時に実行の着手あり
2.中止犯の適用（43条但書）（任意性＋中止行為）
（1）「自己の意思により」といえるか
→行為者の表象が一般人にとって通常犯罪の完成を妨げる内容のものであるか否か（論証略）
→不在のため仕方なく殺人を延期したに過ぎない
（2）中止したといえるか
→結果発生防止の努力が必要
→「腐敗した食品である」と偽っている
（1）（2）共に×
4.乙の故意の不作為が介入している点について
因果関係
→前田説（略）
→毒まんじゅう郵送とＢの死の結果の因果関係を認めてよいかな
3.予想外のＢが中毒死している点について
法定的符合説（論省略）
→客体の個別性を重視しない
以上より、殺人既遂（199）成立※1

第2.乙の罪責
1.不作為による傷害罪
→腐敗した食物であることは乙しか知らされていない
　捨てれば容易に結果発生を防止できた
→作為義務あり※2
→傷害罪に該当
2.死の結果に対して過失あり
→老人に腐敗した食物を与えれば中毒死の危険もある
以上より、傷害致死罪（205）

問題文の書き方からして、電話をしたのは毒まんじゅう到着後という認定で書いた。
曖昧な場合は場合分けして、予備の中止も書くということで。
※1これはけっこう悩ましい。間接正犯と教唆の錯誤となると果たして重なり合いを認めて
殺人既遂を認める考えが一般なんだろうか？よく分からんから佐久間に追従。
※2不作為の傷害ってなかなか問題にならなそうだけど、肯定でいいかな。

>>322
昨日貼ったつもりでいたw。失礼。

10を見るとこれも近時出題済みでしたね（第三者に生じた反撃結果）
比較的解きやすい問題なので飛ばして、14をやります。
それで憲法へ移行しましょう。どうしょうか？

>>323-324
>毒まんじゅう
　政治番組の見過ぎｗ

第２
　なんだか質の悪い引っかけのような気もしますが、不作為犯でしょうね。

>※1これはけっこう悩ましい。間接正犯と教唆の錯誤となると果たして重なり合いを認めて
>殺人既遂を認める考えが一般なんだろうか？よく分からんから佐久間に追従。
教唆の錯誤とは？

>>325
了解

【佐久間演習講義総論16】
1.　（1）Bの死は、甲がＢを押しのけた行為によるものであり、
　過失致死罪（210）の構成要件該当。
　（2）しかし、実行行為時甲は酩酊状態であり、責任能力無し（39�T）？
　甲は自らの飲酒行為によって法益侵害結果を招いているとみることができ、
　原因おいては自由な行為といえる。（詳細論証略
　この場合、未遂犯としての実行行為（結果行為）と問責の対象となる
　実行行為（原因行為）は分けて考えることができる＊1
　　結果行為：押しのけた
　　原因行為：飲酒行為
　原因行為時は責任能力有り
　→成立。
2.では、甲は高度の酩酊状態下で乱暴をする性癖があったにもかかわらず
　大量の飲酒したことにより少なくとも暴行の構成要件的故意がみとめられ、
　傷害致死罪（205）はどうか？
　責任要件としての故意は認めうるかが問題。
　故意は犯罪事実の認識・予見
　→甲は性癖を自覚しているのに、大量の酒を飲んだ。暴れるかも知れない。　未必の故意あり。
　もっとも、致死についての過失が必要と解されるところ、
　飲酒時にそれは認めることは出来ない。
　傷害罪の範囲で帰責。

3.以上より、重い傷害罪の罪責を負う。＊2

＊1：理由づけ詳述の必要有り。
：2：はて？こういう場合どうすんだろ？

13年にでたところで少々手薄になっていたところ。
平野+山口で書いてる。
書き方をパターン化しておかないと・・・

age

オフ会スレで、2ちゃんのコテハンをチューターにつけて
チャットゼミやるらしいです。一回覗いてみてください。

ここの方々に質問です。

受験新報とか「分析と展開」の問題を実際自分で書いてみようと
思うのですが、これらって答えとしての答案がついてないですよね？
なんか、自分で書いた後、見比べるものがなくて大丈夫かなぁ、って
思ってしまうのですが、解説などを読めば案外大きく外れることない
答案ができるものでしょうか？

>>320
その問題は漏れも堀内を読んでいるときに項目立てが予備校答案と違うなって
気になっていたんですわ。
で、よくよく考えてみると、結果無価値型にたった場合、外野手さんのように
作為義務の定立において考慮した方が良さそうですね。
つまり、結果無価値に立つと主観的違法要素を排除する方向に行きますから、
結果的に取り除くとしても、「作為義務」と「同価値性」の要件を別立てした場合、
作為義務に主観的違法要素が入り込む嫌いがありますから適切ではないということでしょう。
これは以前に放火罪の不真正不作為犯において、「既発の火力を利用する意思」
（大判Ｔ7・12・18）が批判されたことにも顕れているようです。
（この点につき堀内Ｐ61
>>317の表は上記のような点で修正を要します。

別の見方をすれば、作為義務というのは結果回避義務ですから、
上記のように対処しないと、過失犯において結果無価値型にもかかわらず、
結果回避義務違反で社会的相当性を考慮してしまうのと
同じようなことをやってしまいかねないでしょう。

>>329
あれ、オフ会だけじゃなくて、チャットの話にもなってたんですね。
しばらく議論の動向を見守ります

>>330
基本的に問題によると思います。
分析と展開や基礎演習財産法などは、学者の中でも争いが続いていて
判例も出てないような問題もいくつか入っていますので、
そういったものは当然、このスレでも答えが割れたままです。
また複合論点に関わる問題で、あっちを立てれば、こっちが立たずのような
問題も含まれています。

それから、よって立つ学説によっても変わってきます。
幸いここで扱った演習書は他学説にも配慮した記述になっているので
よかったのですが、問題によっては著者の誘導もどきの記述もあるようなので注意を要します。
この点を配慮してバランスよく書かれているのはやはり大塚裕史でしょう。

基本的に演習書は争点の意識を主眼におくでしょうから、
答案の型は適当に優秀答案をひっぱてきて加工したら良いと思います。
漏れの場合、このスレでは「何がどうして問題なのか」を頭に
焼き付けることを目的として、付随的論点の勉強、関連判例の論理や
過去問分析から本試験で求められている射程などまで、時間が許す限り押さえています。
過去レスをあたれば、漏れの答案構成がありますので、よろしければいつでも引っ張り出して
突っ込んでください。特に刑法などは、漏れの糞答案がスレ汚しになっているので
クリーニングの必要があります。

お答えありがとうございます。
こちらに掲載されている答案構成なども参考にして、頑張って
書いてみることにします。
ありがとうございました。

冷しゃぶたん、ここのスレみたいにテーマのヒントだけでも
オフ会スレに書き込んでやってくれないか？

>>327
1.2.と分けて処理するのに賛成しまうｓ。
冷ｼｬﾌﾞﾀﾝが山口説を（遡及禁止原理・・・ｶﾞｸｶﾞｸﾌﾞﾙﾌﾞﾙ）そのまま
採るのかどうかよく分からないので、コメントがしにくいのですが、
仮にそうだと仮定すると2.の部分の処理の流れが自説に則ってない気がします。
つまり二重の故意についての認定が必要かと。

＊2について
結果についての過失を否定するなら傷害罪でいいとも思いますが。
なんとなく違和感がありますね。

一時期俺も山口説で書いてやるぜと思ってましたが、
H13はひよって前田で書きましたw。
原自はあてはめのしやすい自説の確立が先決ですな。

佐久間先生の解説を見たら急に原自が分からなくなってきたのは俺だけでしょうか・・・

>>330
どうもどうも外野手です。
言いたいことは冷ｼｬﾌﾞﾀﾝが書いてくれた。
解説を見て完成答案を作るのが困難なものも時々あります。
その場合には過去問解説本等、予備校問題集を参照することになるでしょう。
（だいたい、類似の問題があるからね）

個別に言えば、答練の問題でもある性質上、
受験新報のはかなり答案にしやすいかと思います。
その中でも大塚先生のは・・・（ry。全部集めたいくらいだな。
これに対して、分析と展開（民法）は問題自体が？というのもあるし、
解説も問題から離れていっているものも（よく）ある。
まぁこれは問題文とその解答を書いた本じゃないから仕方ないところかな。
俺の場合は問題意識を得るための読み物として割り切ってやっています。

恐らくこれからも冷ｼｬﾌﾞﾀﾝとともに構成を提出していくと思うので、
批判的な目で見てやってくださいな。
ご自分で構成したものもUPしてくれれば、何かしらのコメントはさせて頂きますよ。

【佐久間演習講義総論14】《自招危難、特別義務者の刑事責任》
1.甲の罪責
・甲の行為は住居侵入罪（130）器物損壊罪（261）の構成要件に該当
・自招危難の問題
→他説批判等余裕があれば（特に原因において違法な行為の理論へ）
→前田説〜「非難するための行為」といえるかどうか
　　　　　　　自招行為と避難行為との因果的連関が強く、全体として一連の行為としてみなせれば
　　　　　　　もはや非難行為とはいえない
→投石行為は鎖でつながれていた犬に対してなされたもの
　過失による自招危難といえる
　とすれば、自招行為と非難行為を一連の行為とみることはできない
　そこで、他の要件を充せば、緊急避難が成立しうる
→要件検討省略
→したがって、緊急避難が成立し（37条1項）犯罪不成立
2.丁の罪責
（1）甲を押しのけるという有形力行使
　　行為と死の結果の間に因果関係あり
　　死の結果に対する予見可能性もある
→傷害致死罪の構成要件に該当
（2）前述のごとく、甲の適法な緊急避難→違法性なし
→丁の罪責は緊急避難が認められるかどうかにかかる
→華麗なあてはめ（予定）
・特別義務者の避難行為であることを重視→緊急避難は認められない（37条2項）
・相当性を欠く避難行為→過剰避難（37条1項但書）
・自招危難である点を重視→甲の法益の要保護性が低下→緊急避難成立

>>338
【佐久間演習講義総論14】《自招危難、特別義務者の刑事責任》
なんか当初は簡単だろうと思ったが、いざ解説を読むと手強いところがある。
特に最後の丁のところの悩みの見せ所はまとめきれないなぁ。
こういうあれやこれやと迷うってみるところは下手すると論理矛盾で
ｻﾖﾅﾗｰってことになりかねないし。もうちょっと詰めないといけないや。
緊急避難は強要による緊急避難がやけにﾔﾏだとされているが、
自招危難はしばらく出題されてないし、
緊急避難の要件をじっくり検討しないといけない問題が作れそう。ﾃﾞﾙｶﾓﾅ…ﾎﾞｿ

>>331
>結果的に取り除くとしても、「作為義務」と「同価値性」の要件を別立てした場合、
>作為義務に主観的違法要素が入り込む嫌いがありますから適切ではないということでしょう

うーん、そういう観点からは考えてなかったな。
俺の場合は同価値性こそが不作為犯で一番大事なものだというのを前提にし、
法律上の義務とか、先行行為とか、引受行為とか、
全部盛り込んでこれでもかこれでもかと作為義務を認定するというのが
問題文の事情をくまなく拾えそうでいいかなという受験政策面での考慮から
この書き方をしてました。

外野手さん、コメントありがとうございます。
わたくし答案のある問題集だとどうしても自分で答案を書く気が起きなくて、
わざわざ答案のないものをやろうと思ったものの、いざ答案がないと
不安になるというひねくれ者でして・・・。

でも、アドバイス頂いたような方法でいろいろ参照しつつ、頑張って
書いていこうかと思います。ありがとうございました。
ここにアップする実力は・・・私にはありませぬ。
でも自信作が出来たら講評いただこうかと
思います。そのときはよろしくお願いいたします。

>>336
327は傷害罪だけにします。
よく考えたら、構成要件的故意は原因行為時のものを用いますので、
傷害の故意で、致死の予見可能性無しでいきますわ。
（曽根重要問題総論ｐ120

>>341
疑問点などでも結構ですので、何か気づいたら問題提起してください。
複雑な問題は事案を頭に入れて、散歩にでも行くと争点が明確になるときもありますよ。
それに一気にこなすより、翌日問題を再検討した方が記憶術として適切な場合もあります。

>>342
暴行の故意ですよね？
で、1.はなしってことかな？

>>344
そうです。
1は無しで、故意は傷害？、、、、暴行の方が安全ですね。

>>341
気持ち分かる。
俺は答案のある木村演習が非常にやりにくい。でも、ないとないで不安。
とはいえ、答案があるとそれだけ見て分かった気になるしね。
ﾔﾍﾞｰ答案ﾄﾞｼﾖｰとか言いながら、せこせこ構成考えてると
思いの外、力がついてるもんだよね。（ついてんだよな？そうだよな？）

俺なんか恥ずかしげもなく危ない構成UPしてるし大丈夫。
UP楽しみにしてるよ。

何か疑問があったらここで問題提起してください。
一緒に考えましょふ。

>>345
と思うな。傷害はきついかなと。

【佐久間演習講義総論21】
1.乙
　（1）丙の死は乙の放火によるもであり、殺人罪（199）？
　　　→未必の故意も認定できない。
　（2）では、過失致死（210）？
　　　実行行為性
　　　→丙の現在する建造物への放火行為は丙の死に対する現実的危険あり
　　　責任過失
　　　→予見義務違反と解されるところ、丙の現在を確認している。
　　　認識ある過失と認定
　　　よって、成立。
　（3）丙の現存する本社屋の焼失は乙の放火によるもであり、
　　　丙の現在を確認しており現住建造物放火罪（108）成立。＊1
　（4）火災保険金をだまし取ろうとした行為につき詐欺未遂罪（250・246）？
　　　実行の着手あり？
　　　法益侵害の現実的危険が相当程度高まったとき
　　　→詐欺罪の場合、欺く行為に着手したことで財産侵害の現実的危険が生じたといえる。
　　　まだダメ。
　（5）以上より、観念的競合。

.甲
　（1）甲は乙の放火行為について共謀共同正犯と認められるところ＊2
　　　過失致死について帰責可？
　　　予見可能性が欠如。
　　　（なにか特別な事情があれば別だろうが・・・
、（2）同様に、共謀時甲は非現住建造物放火罪（109）の故意を有していたことから、どう帰責？
　　法定的符合説（つなぎの論証略
　　→非現住放火の範囲
　　なお、本罪は公共危険の予見可能性を要求すべきだが、
　　甲は充たす。　　（苦しいか・・・。なんか書いてほしかった。

＊1：チンポぶっさしは触れなくて良いと思われる。
＊2：事例型問題で、共謀共同正犯は認められる前提で書いても良いのでは無かろうか。

なんか経験則的にスッキリしない問題だ。
ふつう社長が保険に入っていることぐらい知ってるはずだし。

放火は完璧にしておかないといけないのだが、いつも迷う。
ゴンターを焼いた器物損壊がらみの事案もこなしておかねば。

>>338-339
漏れは原違でいきます。批判は無視です。

>死の結果に対する予見可能性もある
う〜どうでしょうか・・・。

>（2）前述のごとく、甲の適法な緊急避難→違法性なし
緊急避難が成立した事案も用意しておかないといけませんな。

>・特別義務者の避難行為であることを重視→緊急避難は認められない（37条2項）
これが一番手っ取り早いですね。

>・相当性を欠く避難行為→過剰避難（37条1項但書）
相当性に関して、探求総論ｐ112注意。
口述で相当性の要件を挙げた場合、説明を求められると思われます。

>>348-349
【佐久間演習講義総論21】
特にないです。ただ、共犯の罪名従属性についても一言書くべきかなとも思います。
>＊1：チンポぶっさしは触れなくて良いと思われる。
同意ですが・・・一瞬あせったぞw
>＊2：事例型問題で、共謀共同正犯は認められる前提で書いても良いのでは無かろうか。
うーん、確かにそれもそうなんだけど、いざ出たらみんな共謀共同正犯が認められるかは
書きそうですよね。

放火はﾔﾏ中のﾔﾏ。一体性の問題とかほとんど全員がヤリ込んでるとこだろうから、
書き負けないようにしないとね。

>>350
【佐久間演習講義総論14】《自招危難、特別義務者の刑事責任》
>漏れは原違でいきます。批判は無視です。
いきますか。自招行為時の責任内容に対応した罪を認めるということになると思うのですが、
ちょっと処理が分からないので採れないなぁ。
>死の結果に対する予見可能性もある
>う〜どうでしょうか・・・。
実は俺もこれは疑問を持ちながら書きました。
相手は闘犬だったということにして・・・ｶﾞｳｶﾞｳ

>これが一番手っ取り早いですね。
そう思います。

>・相当性を欠く避難行為→過剰避難（37条1項但書）
>口述で相当性の要件を挙げた場合、説明を求められると思われます。
ああ、これはちょっと何も考えずに書いてしまったな。
この問題の場合だと、「補充性を欠くものの、手段の相当性はあるので、過剰避難」
とすべきでした。（前田木村系）
山口先生の場合だと相当性の概念は不要とのことなので、
「補充性が欠けるものの、害の均衡はあり、保全法益が維持されたので、過剰避難」
てな感じでしょうか。

【浦部事例式演習教室8】《請願権、集団行動の現代的意義》
1.請願権の現代的意義
政治的言論の自由（21条）が保障され、普通選挙（15条3項）が確立されるとともに、
請願権の重要性は失われたとも思える。
しかし、主権者たる国民の多元的な意思を直接に国家機関に伝え、
間接的にせよ国家意思の形成に参加し、
これにより民意に基づく政治を実現する手段として、
請願権の存在理由は未だ失われていない。
すなわち、言論の自由の保障→民主主義の基盤（略）
しかし、マスメディアの巨大化により国民は受け手の地位。
主権者たる国民の意思を議会に反映されることは困難になった。
→そこで、民主主義政治を実現するには
集団行進、集会等の集団行動の自由と請願権が重要な意味を持つ。
（それぞれをもう少し敷衍・・・）
→このように、集団行進、集会等の集団行動の自由と共に、
請願権には、主権者たる国民の意思を国家機関に伝え、
民主主義に内実を与えるという現代的意義がある。
2.請願権行使の要件→憲法16条、「平穏に」のみ（旧憲法との対比）
暴力や威嚇を用いたりすることなくとの意味。
→集団行動の形態による請願は「平穏」であることを欠くとはいえない
→さらには、「集団行動の形態による請願」を「平穏」でないとすることは
　両者の前述の現代的意義を没却。
3.以上より、本問見解は妥当でない。

>>353
総論で集団行動の自由と請願権を民主主義で繋ぎ、
結論に持っていくというのがオーソドックスだとみた。
知識自体は大したものが要求されていないので、いかにうまく書くかだな。
国民主権＝民主主義という根っこからの記述を心がけた。
果たして成功してるか・・・厳しく見てやってくだされ。

>>352
>いきますか。自招行為時の責任内容に対応した罪を認めるということになると思うのですが、
>ちょっと処理が分からないので採れないなぁ。
たぶん原自とおなじく、原因行為時の故意過失を取ることになるとおもうですが・・・。
ちょっと詰めておきます。

>山口先生の場合だと相当性の概念は不要とのことなので、
>「補充性が欠けるものの、害の均衡はあり、保全法益が維持されたので、過剰避難」
>てな感じでしょうか。
補充性か法益均衡のどちらか、若しくは両方で考えていくと思いますので、そうでしょう。

>冷ｼｬﾌﾞﾀﾝ
次回以降、一応>>318にある順番で先へ先へと検討してますが、
それでいい？つまり今は12を検討してます。
＜最近の問題に関連したもの＞ で取り上げるものがあった場合は
後回しにするか、先に報告します。
どうでしょう？

>>356
しかるべく。
そんなに先行してないので、変更は前日予告でも結構です。

>>355
>たぶん原自とおなじく、原因行為時の故意過失を取ることになるとおもうですが・・・。
原因行為時の主観と避難行為時の客観を合わせて決めるってことなのかなぁ。
探究見ると、理論自体は説得力あるね、さすがに。
探究読ん込んじゃうと全部山口説になっちゃうな。疲れるけど・・・
>>357
まぁ結局は全部検討しなきゃいけないですしね。

>>358
おそらく一旦、緊急避難を肯定して違法性阻却方向に振っておいて、
行為を全体としてみて因果連関・責任連関が肯定できるなら、
原因行為を持ち出して違法性方向にまた戻して、
責任要件は原因行為時のものを用いるということでしょう。
従って、結果によっては事実の錯誤の可能性も出てくると思います。
（あってるかな？ひとまず継続審議とし、またやりましょう。

>>353-354
>1.請願権の現代的意義
>政治的言論の自由（21条）が保障され、普通選挙（15条3項）が確立されるとともに、
この間に普通選挙実施前における請願権の役割を書いた方が流れが良いとも思います。

その後は基本的に
　�@参政権補充機能
　�A表現の自由の自己統治的側面の実質的確保
という流れで、だいたい同じです。
�@はNGOの活躍や、自民党における小泉改革と自民党議員の政策分離などで
近年重要性を増している部分かと思います。
最近はマニュフェストについての公選法改正で佐々木、北川らが提言を
していますが、自民党の対応をみると政党といえるのか、実に疑問だったりもします。
ビラがマニュフェストだとか言ってましたが、何をさらし粉ふくらし粉でしょうね。
まあこういった選挙民をなめた政党が多い今日ではやはり重要といえますな。
（あ〜と、答案はもちろん毒抜きした記述にしますけどね。

�Aは事例問題などのあてはめで気をつける必要が出てきそうです。
つまり、２ちゃんに代表されるようにインターネットの普及でマスコミも第３の権力の立場が
揺らいでいますので、何の疑問もなく掲げるのは少々気が引けます。
つい最近だと、追試を決めた大学入試センターが叩かれていましたが、
こんなのはマスコミでは大きく取り上げないですし。（漏れは現行一本槍なんで詳細はよく知りませんが。

そして、スペックの悪い脳味噌で出題予想をしてみると、
�@は議員の社会学的意味の代表との関係、
�Aは請願権の規制（疑似立法の是非）あたりが思い浮かびます。
（↑この角度でくると表現の自由の規制と重なって相当苦しむと思われる。
その他は請願権行使と名誉毀損とかでしょうか。なにぶんにも過去問がないので怖いところですが・・・。
　（余談）
東京地判Ｈ14・6・26につき、実務家からの重要な指摘があります（以下参照）。
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1033319513/445-450

【浦部事例式11】
1.本問では靖国神社への・・・で、政教分離原則違反（20�T後段、89）？
　　政教分離原則は国家と宗教の結びつきによる惨禍への反省
　　他の宗教への圧迫等の防止
　　から、信教の自由（20�T前段）を可及的に保障するための国家に向けられた客観的原則。
　　従って、その性質は制度的保障と解され、上記の趣旨から厳格な分離を求めるべき。＊1
　　　（制度的保障の論証追加
2.しかし福祉主義の観点から政策上、関与する場合もある。
　　（私学助成金などの例を出して、もうちょい厚くか。
　　判定基準として目的効果基準が妥当。（詳細略
3.まず「宗教団体」（20）、「宗教上の組織若しくは団体」（89）に老人団体入る？
　　宗教的活動を見て判断→宗教的行為についてのみ該当。
4.目的：福祉事業の一環だが、結果的に参拝という宗教的行為への援助となり
　　　　客観的に宗教的行為について援助する目的ととれる。＊2
　効果：同様に引率者派遣、費用補助も宗教的行為を含む限りにおいて
　　　　宗教的行為への援助ととれる。
5.従って、違憲。

＊1：津地鎮祭は本来あるべき形と原則と例外が逆転している旨を加えても良いか。
　（ホムーラン答案の書き方ｐ206参照）
＊2：棟居ライブ本ｐ124も参考にしてみたが、要するに宗教的行為への援助・助長目的かは
認識ある過失の認定のようにやっていけば良いという訳かな。

論文対策としては択一NO.1に鑑みて反対意見・名古屋高判も読んでおくべきか。

あっ、そういやうちの爺ちゃん老人クラブの会長だったが、
靖国に行ったときどうだったんだろ・・・？
（まあ議論になるから聞くのはやめておこう。

法曹への憲法ゼミナール
南山大学教授 小林　武 著
Ａ５判 　336 ページ　本体価格　3000 円+税　<03.8> ISBN4-587-03690-0
今日的な憲法問題３４題をとりあげ、出題の意図・背景的事情・解答にあたっての
留意点などのコメントをつけたうえで、憲法解釈上の解説を施した最新の演習書。


冷ｼｬﾌﾞたん、外野手たん、どうでしょうか？
受験新報の11月号で小林武教授がロングインタビューに答えています。

>>362
これから読んでみます。
有益な情報があれば、逐次このスレでも取り上げたいと思います。

＞外野手
大塚裕史の「続・刑法総論の思考方法」『アーティクル』ですが、
緊急避難から始まったようです。
ただし、隔月掲載のようです。

>>360
>この間に普通選挙実施前における請願権の役割を書いた方が流れが良いとも思います。
まったく仰せの通りで。なかなかまとめにくくて。
本来なら旧憲法との比較を一番取り入れたいんだけど。

>つまり、２ちゃんに代表されるようにインターネットの普及でマスコミも第３の権力の立場が
>揺らいでいますので、何の疑問もなく掲げるのは少々気が引けます。
確かにそうですね。
でもいわゆる「祭り」は政に関しては盛り上がらない気もしますw
とすれば、まだまだマスコミの力は大きいとも考えられるかなと。

>�Aは請願権の規制（疑似立法の是非）あたりが思い浮かびます。
大いに同意します。

>東京地判Ｈ14・6・26につき、実務家からの重要な指摘があります（以下参照）。
原物見ました。レスがまるまる引用されてて爽快でしたw
ワラタ！（半角じゃない）とか。ﾊｧ?も全角なのでますます異様でした・・・
しかしこのレスを見る限り、そりゃ負けるよなという気がしましたが。

>>361
構成に問題はありません。
20条1項「宗教団体」等の定義についての記述が必要かもしれませんね。
そろそろ危ない範囲かもしれないな。

俺の場合は津地鎮祭事件について批判して要件を加えた目的効果基準を書くつもりです。
（「社会通念に従って判断する」・・・等への批判）
要は芦部説ということになるのかな。

>論文対策としては択一NO.1に鑑みて反対意見・名古屋高判も読んでおくべきか。
そうですね。（あの問題には苦しんだなぁ。）

>あっ、そういやうちの爺ちゃん老人クラブの会長だったが、
冷ｼｬﾌﾞ爺ﾀﾝやり手ですなぁ。いろいろ危ない話が聞けるかもよw
議論覚悟で是非。

>>362
俺も読んでみます（まだ買ってないけど）
「法曹への憲法ゼミナール」は
「今日的な憲法問題」の内容によっちゃ買っちゃうかもなぁ。

でも今はやることがたくさんあって手が付けられないかな。
浦部だって悪くないし。いや勉強になるよ。

とはいえ、前に書いた通り演習講義も悪くなさそうだったし、
実は期待してますw

>>363
すっかり受験新報で大塚先生を気に入ってしまったので、
「続・刑法総論の思考方法」読みました。
やはり読みやすく、きっちりと整理されてますなぁ。
しかし俺が考えてた以上に2分説というのは有力なんですな。

>ただし、隔月掲載のようです。
ええ、10月号買っちまいましたよ・・・ﾊﾊﾊ

【浦部事例式演習教室12】
《公安条例による集団行進等の規制〜事前抑制、徳島市公安条例事件等》
1.主張1について
甲市の公安条例は集団行進等の表現行為に届出を要求
集団行進等も「動く公共集会」として集会の自由に含まれる（21条1項）
→事前抑制禁止の法理に照らして判断
表現の自由に対する事前抑制
→事前抑制の原則禁止（根拠略）
〔検閲との関係〕
表現内容の審査を伴うものであれば当然×←21条2項前段の検閲
表現の時・所・場所の規制に関する必要最小限度の外形的規制にとどまる限り、
検閲には当たらない
〔事前抑制の原則的禁止との関係〕
一般的許可制は許されないのは当然→本問は届出制
・規制される場所が特定されていること
・基準の明確性
・救済手続が整っていること
→右要件を充し、実質許可制と見られる事情がなければ、21条に反するとはいえない
以上より、主張1は妥当でない。

2.主張2について
道交法と公安条例との関係〜94条の「法律の範囲内」といえるか
徳島市公安条例の紹介（略）←一般論として妥当
→道交法（道路交通秩序の維持が目的）
　公安条例（地方公共の安寧と秩序の維持というより広範かつ総合的な目的）
→「地方公共の安寧と秩序」という概念は漠然としている
　したがって、公安条例自体が無効、事前抑制も正当化できない
→これに対し、公安条例の規制目的が公共の場所の利用調整にあるとすれば、
　両者の目的は同一となる。
→地方自治の本旨の内実をなす人権保障の観点からすると、
　集団行動という表現の自由の規制を条例によって
　「上乗せ」することは認められないと解する。※1
以上より、主張2は正当である。
3.主張3について
>>220参照で前提略
徳島市公安条例事件の基準紹介
通常の判断能力を有する一般に理解において、・・・
→交通秩序を侵害する恐れのある行為の典型例をできるだけ列挙すうることによって
　明確化が可能
→右基準を満たさず、明確性を欠くといわざるをえない。
しかし、具体的にXの行為が規制対象となるのは明らか。
→略いずれにしろ、明確性を欠く旨を主張できる。
以上より、主張3は正当である。

>>368-369
いやぁこの問題は論点盛りだくさんでやりがいありますな。
1.で許可制うんぬんを書くのは問題文から離れるかなと思いやめた。
届出制とあるのだから。ここら辺なんも考えずに書いてると嘘書きそう。（実際途中まで書いてた・・・）
ということで、新潟県条例判決の紹介も控えた。
解説には触れられていないが、パブリックフォーラム論について、
特に、公安条例等の「公道」と泉佐野事件のような「集会場」における規制への考え方の違いとか注意かな。
※1は精神的自由権を規制する場合には公害規制とは違う配慮が必要だという方向性で書いてみた。
3.ではあえて省略したが、「第三者の憲法上の権利を主張することの可否」（川崎民商事件）も大事だな。
百選で市川先生が解説されてるので。

>>365
>20条1項「宗教団体」等の定義についての記述が必要かもしれませんね。
失礼。
>>361の3.でふれてた。見落としました。

>>364
漏れはまだ見てないですが、、、合格後の楽しみにとっておきます。
しかし、ひろゆきも名誉毀損や犯罪教唆的書き込みの対策を真面目に考えないと、
今後、面倒なことになると思いますね。（２ちゃんねる判例百選とか出なきゃ良いけど。
>>366
小林の記事を読んでみました。基本的に最近の判例で解釈論的に問題となりそうな
ものを題材に求めているとの趣旨で、そういう意味では本試験との適合性が
あるのかなとも思いました。
ただ、最新判例がらみというのは、これまでの判例や学説の積み重ねとの位置づけを
意識しないといけないので、やはり年内はキーとなる理論部分を濃密にやり、
ついでに関連判例を押さえていく方が脳に優しいような気もします。
その意味で出題形式は今風ではないものの、キーとなる理論部分が強めの浦部を
精神的に余裕のある年内にこなすことはそれなりに意味があるのではないかと思っています。
つまりエロ画像を集める前のフォルダづくりですね。

本試験と判例との関係は棟居ライブ本がいいですよ。
闘う憲法学者としての気骨のある記述が読者を飽きさせません。
もっとも視点は鋭いのですが、やはり研究室でコーヒーを飲みながらでないと
ここまで思いつかないよなーって部分が多いです。勉強にはなります。

>>367
>ええ、10月号買っちまいましたよ・・・ﾊﾊﾊ
成川商法に引っかかりましたな。

>>368-369
>1.主張1について
>甲市の公安条例は集団行進等の表現行為に届出を要求
細かいですが、文言を前提にすれば規制するのは集団行進等なので、
建前上は内容中立規制である点を前提にして、論述を始めた方がいいような気も。
採点者に訟務検事出身の人がいたら心証を悪くするかも知れません。（って深読みしすぎか。

検閲は事前抑制の一形態なので要らないんじゃないかと思いますがね。それに時間もないし。
受験上、検閲が出てくるのは在監者と家永、エロ本の輸入（関税定率法）ぐらいで
あとはそれほど深く突っ込む必要はないと思いますが。
（検閲について芦部説は通常とらないという前提で。

>2.主張2について
>→地方自治の本旨の内実をなす人権保障の観点からすると、
ちょっと趣旨が取れないのですが・・・
>　集団行動という表現の自由の規制を条例によって
>　「上乗せ」することは認められないと解する。※1
上乗せ条例による規制の場合は、憲法論としては二段階選抜でしょうね。
法律レベルでの規制を違憲審査して、さらに上乗せ部分の違憲審査をしていくという形で、
本問の場合Ｘは道交法の違憲性は主張してないので、
取り上げずに条例の違憲審査に入ると思います。
そのときＸは道交法は合憲であると自白した前提だと推認されますので、
94条の審査の中に21条の審査を組み込んで処理するのが適切ではないかと思います。

>3.主張3について
>以上より、主張3は正当である。

漠然不明確にて（当該規定が）無効だとすると内容判断には踏み込まず、
限定解釈が可能な場合に限ってあてはめていくかと思います。（芦部読むｐ38など

さて、石原都知事も銀行に負けて、ディーゼル規制も始まったことだし、
条例が来るかなと思ったのですが、11年にでてましたね。
ただ、石原と片山鳥取県知事がホテル税で言い合ってましたが、
これを考えると、条例制定による自治体同士の衝突みたいな事例がくるかもしれませんね。
一種の機関訴訟チックな事例で、表向きは国家vs自治体で、実は自治体同士の争いだったとか。
どっかで問題を見つけたら引っ張ってきますわ。

>>370
>特に、公安条例等の「公道」と泉佐野事件のような「集会場」における規制への
>考え方の違いとか注意かな。
ひとまずファンダメンタルｐ90がよくまとまっていると思いますが、、、
またどこかで扱いましょうか。

>3.ではあえて省略したが、「第三者の憲法上の権利を主張することの可否」
>（川崎民商事件）も大事だな。
これは【浦部事例式41】（前スレ396）ですね。
択一対策に類型整理をしておく必要はありそうですな。

（関連情報）
メーデー、泉佐野、新潟公安、東京公安、エンプラ、渋谷暴動の判解につき工藤
（新判例マニュ�U）。

>>365
択一・論文・口述にわたって大事な論点なので、まとめてみました。
ところどころ漏れの判断で要約してあります。

＜政教分離の思考方法（暫定）＞（芦部・憲法学�Vｐ177〜）

1.関与形態（日比野・判解・百�T-48から）
　（1）国ないし自治体が宗教活動を行う場合→「宗教的活動」（20�V）（Ｈ15NO.1肢エ）
　（2）国ないし自治体が宗教活動を援助する場合
　　　　　　　　　　　　　→「宗教団体」（20�T）「宗教上の組織若しくは団体」（89）
　（3）国ないし自治体が非宗教団体の行う宗教活動を援助する場合→同上

2.政教分離規定の法的性質
　　→制度的保障？（弊害につき浦部事例式1、芦部演習14
　　＊受験上は肯定して流すのが無難か。

3.分離の程度
　　→（津多数）完全な分離を理想（Ｈ15NO.1肢ア）
　　　　　　　　しかし、国家と宗教との完全な分離は不可能に近いし、【社会生活の各方面に
　　　　　　　　不合理な事態を生ずる】から、相当とされる限度なら許容
　　→（津反対）徹底的な分離

4.目的効果基準は妥当するか？
　　→（津多数）採用
　　→（津反対）採用せず行為の性質論をとる
　　＊目的効果基準は福祉国家の理念に基づいて行われる財政援助が問題となる事件に
　　適用される基準（安念など）。もっとも受験上は区別しないのが常套か。

5.目的判断
　　→（津多数）当該行為の目的が宗教的意義をもつか
6.効果判断
　　→（津多数）宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為
7.判断の視点
　　→（津多数）【社会通念】に従って、客観的に判断
　　→（津反対）習俗的行事は外す。但し、宗教性があれば別。
8.津地鎮祭のあてはめ
　　→（津多数）もっぱら世俗的
　　→（津反対）明らかに宗教的活動
9.論文対策
　基本的に動かせるのは3、5、6で、あてはめにおいて過度のかかわり合いの要件を
読み込んで判断するのが無難と考える（憲法学�Vｐ182参照）
（最新関連判例）
松山地判Ｈ13・4・27　観音像設置に公金支出（違法）
神戸地判Ｈ13・7・18　篠山町長が戦没者を追悼する趣旨で遺族に追悼文とともに
　　　　　　　　　　線香又はローソクを配布（違法）
　（私見、あくまで私見）
以上をおしなべて見ますと、多数意見と反対意見の対立というのは、規範の【】に
示されたように国民意識や住民意識をどの程度解釈に織り込むかという点に
収斂されるように思います。つまり効果から遡ると、多数意見というのは
「政教分離というのは大事なものではない」という国民一般の意識を容れるために
制度的保障といい、分離の程度を緩和し、さらに世俗的なものとして
段階的に緩和させたように読めます。他方、反対意見はそれでも指導的立場を
発揮すべく憲法理念に忠実な解釈をやったように思えます。
漏れなどは、ど田舎出身なのでよく分かりますが、もっぱら世俗的でなくても、
そもそも住民自体が政教分離など必要ないという意識をもっていますから
実際問題、行政が現場で対応できないということが多く、それを判決は
巧みな論理構成で盛り込んだのではないかと思います。
このへんの分析は、藤林追加反対意見や棟居ライブ本ｐ109、ｐ124で分かると思います。
もっとも、田舎でも戦争で悲惨な体験をした人は自信の経験から政教分離の大切さを
語る人はいます。

>>367
大塚裕史教授の「刑法各論の思考方法」はうまく逝って
年内ｷﾞﾘｷﾞﾘに出版できれば○･･･というｾﾝらしいです。
ただArticle連載分を製本しただけのものに留まらず
全編にわたり再考して加筆したうえﾃｰﾏも数稿増えたもの
となるそうです。・・・>>友人から伝聞

彼の講義はほんと抜群だね、早稲田もローの時代を迎えるのに
１０年に一人出るかどうかのエース級をみすみす神戸に取られﾁｬｯﾀね｡｡
灯台や兄弟ローにも彼以上の講義をできる人がはたしているの佳奈ﾀﾝ

【浦部事例式13】
1.名誉・プライバシー
　憲法上保障されうるか？
　　人格権の一つとして13条にて保障。
2.表現の自由
　　21条で保障される。
　　国民主権の実効性確保のため民主政治に不可欠　
　　　→優越的地位
　　しかし公共の福祉による制限あり（適当に厚く
3.両者の関係
　（1）上記のような表現の自由の公共の福祉による内在的制約が問題となるケースの
　一つが名誉・プライバシーとの関係で浮き彫りになる。
　　この際の調整原理としては等価値的利益衡量が望ましいが、侵害状況によっては
　変わってくる。以下で表現の自由の規制の程度が大きい順に述べる。　
　（2）事前抑制
　　　事前抑制とは公権力（ｒ
　　　をいい、21条1項にて原則として禁止される（事前抑制禁止法理）。
　　　これは表現内容が公されないことから内容の当否がわからず、他方
　　　他の表現行為を萎縮させてしまうおそれがあるからである。
　　　しかしながら、上記のように名誉・プライバシーの侵害は回復不可能な
　　　被害をもたらすこともあり、厳格な要件をもって例外を認めることは許容されると解する。
　　　それは「表現が真実でなく、又はそれが専ら公益を図る目的のものでないことが明白であって、
　　　かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があるとき」＊1

　（3）名誉毀損罪（刑230）
　　　刑法は名誉毀損罪を規定し、名誉権の保護を図っているが、プライバシー侵害については
　　　直接罰するものではなく名誉毀損が構成要件の一つになっている。
　　　しかし、公共の利害・・・、専ら公益・・・、真実・・・の場合、
　　　（更に2項、3項も書く
　　　刑230条の2により違法性が阻却され、これにより表現の自由との調整を
　　　図り、萎縮効果の弊害防止に資する。
　　　もっとも、無罪推定の原則からすると被告人の証明の程度は検察官と同レベルと
　　　すべきではない（争点形成責任もくしは証拠の優越が妥当）。＊2
　　　また、判例は真実でなくとも、真実であると誤信し、その誤信したことについて、
　　　確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは故意が欠けるとするが、
　　　表現の自由との調整としては妥当といえる。＊3
　（4）不法行為（民709）
　　　民事では、故意過失による名誉・プライバシー侵害は不法行為に該当し、
　　　損害賠償請求が可能となる。この際、同条の解釈において憲法13条の
　　　趣旨を読み込むことになる（私人間適用）。
　　　もっとも、民723条は損害賠償に代えて名誉回復に適当な処分を命ずることができる旨を
　　　規定しているが、謝罪文の掲載、反論文の掲載につき新たな人格権同士の
　　　解釈上の問題が生ずる。＊4
　　　この際、刑法と同様に公共・・・、公益・・・、真実・・・（若しくは真実誤信に相当な理由）で　　　不法行為にあたらない。また不法行為が成立しても過失相殺で柔軟な処理が可能（民722�U）。
　　　これにより事案に応じた調整が可能となる。

.以上のように名誉・プライバシーと表現の事由が交錯する場面では、表現の自由の
　優越的地位に鑑みてきめ細やかな解釈論を展開する必要があり、
　そうでなければ表現の自由の萎縮効果により民主政治の基盤に歪みを生じさせてしまうであろう。

＊1：北方ジャーナル
＊2：証明の程度につき>>16
＊3：夕刊和歌山時事
＊4：趣旨を外れるので深入りしなかった。（謝罪文、反論文につき要確認

名誉・プライバシーが先に書かれていたが、書きにくいので逆転させた。
ロス疑惑報道の判例は来年の択一に出るんじゃなかろうか。

最近は表現の自由の規制の足音が忍び寄っているが、マスコミの視聴率狙いの
覗き見報道はどうにかしないと国民に理解されなくなると思うのだが・・・。
浪人して、昼の番組のひどさに気づいたのであった。

>外野手
山口スレで自招危難の話題が始まったみたいです。
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060140618/328-

>>373-374
>建前上は内容中立規制である点を前提にして、論述を始めた方がいいような気も。
そうですね。内容中立規制→LRAで行くのとで悩むところです。
憲法ではいつも違憲審査基準の扱い方がすっきりしないところ。答えはなさそうだけど。
>検閲は事前抑制の一形態なので要らないんじゃないかと思いますがね。
確かに本問で検閲を書くと冗長になるかもしれません。
明らかに検閲じゃないのは分かってる訳だし。
>→地方自治の本旨の内実をなす人権保障の観点からすると、
>ちょっと趣旨が取れないのですが・・・
付け焼き刃は通用しないな・・・
本来ならこういう展開にしないのですが、浦部を参考に一歩踏み込んでみたところです。
書き込み後、しっかり読んでみると、どうも「地方自治の本旨」のとらえ方が
特殊のようでした・・・ここでは書きませんが。
別の書き方を探ってみます。
（基礎演習p260参照、自宅にて発見。いつ買ったんだろう・・・とにかくうれしい。）

>>372
>本試験と判例との関係は棟居ライブ本がいいですよ。
法セミでお世話になってます。
棟居先生の分析は本当にｷﾚｷﾚに鋭いですな。
なんというか文章が単刀直入で好きです。
ライブも読んでみます。
>その意味で出題形式は今風ではないものの、キーとなる理論部分が強めの浦部を
うん、やればやるほどこの本の良さが分かって気がします。
>成川商法に引っかかりましたな。
まったくで・・・

>>377
情報ありがとさんです。
年内ギリギリということは年明けと見込んでいいかもしれませんねw
>>375-376
>>378-379
このコメントはもうちょい時間ください。
先に一応【浦部事例式演習教室16】を置いておきます。

【浦部事例式演習教室16】
《政見放送の削除〜「そのまま放送しなければならない」の意義・検閲》
1.公職選挙法150条3項「そのまま放送しなけばならない」の意味
（1）国民主権主義→民主主義政治
→政治的表現の自由は民主主義政治の基礎をなす。
すなわち、自由に政治的見解を表明することを保障することが重要
代表民主制（前文）→主権者の意思を反映するための手続としての選挙の重要性
→選挙に立候補している候補者の政見を提供することは、
　代表者の選出のための的確な情報を十分に国民に与え、
　民主主義政治の実質的なものにするために必要不可欠。
（2）公職選挙法150条の政見放送は、そのための手段。
→的確な情報を国民に与えるために重要なもの
とすれば、政見放送の改変は的確な情報提供を妨げるものとして許されない
→政見放送における候補者の言動がすべてそのまま伝えられてこそ、
　国民は的確な判断をすることができる。
→「そのまま」は文字通り「そのまま」の意味と解するべき
2.NHKの削除行為のは検閲（21条2項）に当たらないか
確かに表現の自由とはいえ、無制約ではない
しかし政見放送の一部を削除して放送することは事前抑制にあたる
自治省（今は総務省だね）の削除可能との回答→行政権と一体化している※2
あてはめ（略
したがって、検閲に該当

>>385
適当な構成が他に思い当たらないので浦部に沿ったものをUP。
検閲に触れないとどうも憲法の問題にならないかなとの思いもあった。
※2なお戸波先生などはNHKのような公法人も憲法規定の規制を受けるとしているよう。
今更ながらだけど、国民主権→民主主義→（政治的）表現の自由の重要性
（→さらには二重の基準論へ）
という流れを＜どんな問題にも適合的に＞基本からきっちり書けないとなと再確認。
当たり前なんだけどね・・・

>>385-386
表現の自由の保障→事前抑制禁止の法理→検閲の禁止という順に具体化されているので、
構成としては、その逆順をいけばいいかと思います。
ただ、それをやると、まず検閲に当たらないとしないと後が続かず
非常にすわりの悪い答案になってしまうように思います。
ここにおいて自らの法的正義感と司法試験合格との利益衡量が
問題となりますが、残りの人生うん十年の生活に鑑みて、
後者が優越的地位を存すると考えます。
（まあこういう下らない効果を意識して要件を動かさないといけないのが
　受験生の悲哀ですが･ﾟ･(ﾉД`)･ﾟ･。
そうしますと、漏れの場合、んＨＫは行政権にあたらないということで、
検閲の要件から外しました。

>自治省（今は総務省だね）の削除可能との回答→行政権と一体化している
これについては政見放送の限りにおいて国の代理人（浦部）の方が、
形式的にもしっくりくるように思います。

その後、事前抑制禁止の法理で、当該行為に限って広い意味の公権力に
あたるとして、例外的に削除が許されるかを検討しました。
その判断過程のなかで表現の自由の保障の意味、公選法の趣旨を
持ち出し、結果は違憲です。（ここは>>385の1と同じ流れです。

さて、論文対策という点を考えると、表現内容を類型化して予め作っておく必要がありそうですね。
さしずめ�@犯罪教唆、�A名誉毀損、�B差別表現でしょうか。
その中でも、判例をベースにして勉強している場合、今年の日練（長尾出題）のように
被差別者が差別を批判する文脈の中で出した差別用語が削除された事案を
考えておく必要がありそうですな。

>>378-340
つっこみを入れようにも、書くべきところの押し引きがしっかりしていて、
ちょっと指摘する点がない。寂しい。
>国民主権の実効性確保のため民主政治に不可欠　
この表現がどうも気に掛かるのですが、如何でしょう。
つまり国民主権の実効性という言葉なのですが。
ちょっと指摘することがなさ過ぎて、いちゃもんですw申し訳ない。
>等価値的利益衡量が望ましいが、侵害状況によっては変わってくる。
構成に対する指摘じゃないのですが、
等価値的利益衡量と言いながら結局は表現の自由の優越的地位により、
「等価値」じゃない利益衡量をしますよね。ここは人によってニュアンスが違うんですかねぇ。
浦部だとまさに表現の自由こそ・・・って感じですが。

本問と関連したものだと、ノンフィクション「逆転」事件、「石に泳ぐ魚」事件等は依然として
注意が必要ですね。判例の要件を挙げたもん勝ちという内容にはならないでしょうが。

>>387
>その後、事前抑制禁止の法理で、当該行為に限って広い意味の公権力に
>あたるとして、例外的に削除が許されるかを検討しました。
なるほど。規制基準の明確性・裁判所による権利救済を要件とするのかな？

>表現内容を類型化して予め作っておく必要がありそうですね。
>さしずめ�@犯罪教唆、�A名誉毀損、�B差別表現でしょうか。
そうですね。�@�Aは書き方に気を遣わないといけなそうですね。
ちょっと典型と違うので。

>>375-376
2.3.4と無難に流して、目的効果基準についての評価、
さらにあてはめで勝負ということになりますね。
>あてはめにおいて過度のかかわり合いの要件を読み込んで判断するのが無難と考える
同意です。これを入れて、１つでも要件を充さないと即×という構成へ。
>それを判決は巧みな論理構成で盛り込んだのではないかと思います。
なるほど。これは参考になりました。
とはいえ、そういう悩みを答案に出すことはきついですな。
（理念を重視し）規範は厳しく、（地方の現状を踏まえて）あてはめで少しは緩く
というが無難なのかなと。

>>388
>>国民主権の実効性確保のため民主政治に不可欠　
>この表現がどうも気に掛かるのですが、如何でしょう。
国民主権を有意義にするためとかですかね。
要は主権行使の前提としてたんまり情報が無いといかんですよ。
ってことが言いたいのですが。

>等価値的利益衡量と言いながら結局は表現の自由の優越的地位により、
>「等価値」じゃない利益衡量をしますよね。ここは人によってニュアンスが違うんですかねぇ。
スタートラインは等価値で、解釈も等価値的利益衡量をめざすものの、
せっぱ詰まった事情があれば人格権が勝って、それほどでもなければ
表現の自由が勝つということじゃないですかね。
つまりあてはめレベルで天秤の針が様々な事情で左右に振れるのではないかと。
ちょっと詰めてみますわ。

【浦部事例式20】
1.25条1項2項の法的性質について
　（1）設問見解は1項救貧、2項防貧としているが、社会権たる生存権が
　　　定められた趣旨を踏まえると妥当といえない。
　　　　そもそも生存権は資本主義の発達による富の偏りが一要因となって生み出した
　　　失業、貧困、飢餓、疾病等の構造的問題を福祉国家の理念に基づいて
　　　補正するために規定された権利であり、25条は一体として理解されるものと考えられる。
　　　　そして1項が生存権の保障であり、2項は生存権を
　　　実現するための国の責務を定めたものであると解される。

2.施策の立法裁量論について
　（1）設問見解は2項による防貧施策について幅広い立法裁量を
　　　認めているが、これも上記趣旨から妥当とはいえない。
　　　すなわち、生存権はそれを具体化する法律ができて具体的権利性を
　　　もつと解され（抽象的権利説）、立法事情においては
　　　財政の逼迫等差し迫った理由がない限り、
　　　立法裁量を広範にいれる余地はないと考えられるからである。
　　　　設問見解のように解すると、多数派エゴで安易な立法がなされ、
　　　福祉国家の理念が実現できなくなるおそれがある。

サマリーとしてはこんな感じかな。
あとは歴史的背景を加えて引き延ばすぐらいかな。

そういえば、修習の給与がなくなる可能性が出てきましたな。
まああれはエリート予備軍のお小遣いみたいな要素が多分にあるから、
なくなっても仕方がないのだが・・・。
金目的で弁めざしているわけじゃないんだが、受かっても更に借金が溜まっていくのはきつい。

>>392
ここは一応分離論を否定する方向で行くべきでしょうか。
>多数派エゴで安易な立法がなされ、福祉国家の理念が実現できなくなるおそれがある。
広い立法裁量を認める→安易な立法というのはつながりが少し疑問です。
（裁判所の介入が極めて少なくなるので、安易な立法が野ざらしにされるってこと？）
さらに言えば、抽象的権利説から立法裁量を狭くすべきであるという流れを導けるのかな。
（プログラム規定説よりはいいのだろうけど。）

生存権についてはむしろこの分離論ではなく、立法裁量論で広く問われる気がします。
ちょっと射程範囲が広すぎるかな。
>金目的で弁めざしているわけじゃないんだが、
>受かっても更に借金が溜まっていくのはきつい。
涙を流しながら同意します・・・
〔余談〕
なにかと気になるドラマが始まったようですな。

【浦部事例式演習教室2】《外国人の人権》
1.外国人に人権規定が適用されるか
�@前国家的な権利�A国際協調主義（98条2項）
性質上、適用可能な人権規定は外国人にも及ぶ（性質説・マクリーン事件同旨）
どのような人権が、どの程度外国人に保障されるか人権の性質に応じて、個別的に検討。
2.小問（1）について
マクリーン事件の判旨紹介
・入国の自由、在留の権利は否定。
・前述のような性質説を述べた上で、政治活動の自由については、
「わが国の政治的意思決定又はその実施に影響を及ぼす活動等
外国人の地位に鑑みこれを認めることが相当でないと解されるものを除き」認められるが
「在留期間更新の際に消極的な事情として斟酌されることまでは保障されていない」
として、在留期間の更新に関して、法務大臣の広範な裁量を認める。
しかし、国際慣習法上、入国の自由が否定されることは認めるとしても、
判旨のような考えでは、外国人が正当な表現行為を控えざるをえなくなり、
表現の自由に対する萎縮効果が生じる。
すなわち、日本に在留を許された外国人が憲法上保障されるべき人権行使に対して、
不利益を課すことは妥当でない。
したがって、法務大臣は在留更新の許否判断にあたっては、
憲法に拘束され、正当な人権行使を不利に扱ってはならないというべき。
この点、あてはめ（略〜本問のXの活動は憲法上保障される政治活動であること）
以上より、在留中日米安保条約反対等のデモや集会に参加したことを
在留期間更新の際に不利益に取り扱うことは許されないと解するべきである。

3.小問（2）について
（1）国政選挙の場合
国民主権原理→15条1項の規定はその性質上、自国民のみを対象
したがって、国政選挙の選挙権は権利の性質上、外国人には認められない（判例同旨）
（2）地方自治体選挙について
・地方の生活に密着した問題を処理するのが
　地方自治の本来の任務であり、
　地方自治の本旨（92条）をなす住民自治の理念に照らしても、
　永住資格を有する定住外国人には
　地方自治の決定過程に参加することが認められるべき。
・93条2項が「国民」ではなく「住民」と規定している。
→法律によって定住外国人に地方選挙権を付与することは許される
結論としては判例も許容説

ふぅ、やっと書き込めるようになった。規制でUPが遅れて申し訳ないです。
本来なら21の予定ですが、H13と重なるので差し替えました。
（21の解説では出題のヒントとなる指摘がありますね。）
主に芦部戸波で構成。
入国の自由の否定から安易に結論を持ってきてるところを否定したい。
ラディカルな浦部説（もはやラディカルとも言い難いのかな）は頭では納得するが、
答案上はごめんなさい。
H7判決については正確にやっておかないと、下手に判例同旨として自爆しかねないな。
ところで本問と関連するH1-1は非常に良い問題ですね。
次の比較の対象はなんでしょうかねぇ。

>>393
前段
ちょっと端折り過ぎてましたね。
ロースクール構想みたいなものです。
国会の裁量を広範に認めると政治的な多数派の意見を多く採り入れることになり、
拙速な政策で弱者排除にむく可能性があるということがいいたいのですが。
とってつけたような理由で過小な福祉立法しかできないという事態を
招かないような解釈をしたいということです。
（まあこの点で、バブルで遊んだヤシも真面目にコツコツ働いた人も
　同じ責任をとらせると言っている小泉改革には総論反対、各論一部賛成なんですが・・・。

>なにかと気になるドラマが始まったようですな。
事実認定の話は面白かったですが、まあ時間もないし気づいたときに見るぐらいですかね。
あのような議論が続いてくれれば、判例の理解を助けてくれますね。
（って、一般人がドラマを見る感覚からおよそかけ離れているが。

【浦部事例式30】
1.国会は国権の最高機関として（41）、財政について国会中心主義（83）をとり、
　予算は国会の議決にかからしめている（86、87）。また条約についても
　国会の承認を要求している（73�B）。
　その関与する範囲について、国会を通じた民主的コントロールを予算、条約に及ぼすには
　国会に広範な権限を認めるのが妥当ともいえるが、他方、予算・条約とも専門性の
　強い事項であり、細部にまで国会が関与することは能力、情報量等の関係から
　必ずしも妥当とはいえない。
　このような両観点から、予算、条約の性質に応じて関与すべき範囲を以下で論ずる。
2.予算
　　修正権はあるか？
　　　減額：内閣の予算発案権（73�D）を侵害するものとはいえず、むしろ限定承認という
　　　　性質となりうるから不承認より柔軟な解決となり認めて良い。
　　　増額：民主的コントロールの観点から原則肯定。
　　　　但し、内閣の予算発案権を根本から覆す修正は出来ないと解する。
　　　　これは専門性の強く、柔軟に対処しなければならない予算について多数決原理の
　　　妥当する国会の広範な関与で政治的に増額することは、収支等の面で
　　　国政に無用の混乱を引き起こしかねないからである。＊1

3.条約
　　予算と同様、外交関係についても民主的コントロールを及ぼすべきと考え、
　　原則として国家に修正権があると解する。
　　しかし、予算と違い条約については、相手方当事国との関係を無視して
　　広範な修正権を認めるのは妥当とはいえない。特に条約締結に際しては、
　　事前に事務レベルで様々な折衝があるのが通常であり、このような
　　国家間の信頼関係に国会が過度に介入することは事態を混乱させることにもなりかねない。
　　この点で、予算の修正権より制限されると解される。
　　もっとも、こう解すると内閣は国会の議決に沿った条約を締結する義務を
　　負うことになるが、上記のように国家間の信頼関係も重視して、
　　政治的努力義務にとどまると考える。また、事後修正の場合、内閣は
　　条約修正に努力すべき政治的義務を負う。
4.まとめ
　以上のように、両者とも原則的に国会の修正権を認めるものの、条約の場合は
国家間の関係も考慮に入れて、修正権の内容は制限的になり、更に内閣の責任も
政治的責任にとどまることになる。

＊1：アドリブ。要ハゲ検討

Ｓ60�Aと同じ問題。条約修正権はどっちに振っても問題なかろう。
枝葉は省いて50分で実践答案をつくってみた。
ホムーラン答案の書き方は、条約の特殊性を強調していたが、
なんか臭そうで好きになれない。

>>394-395
>判旨のような考えでは、外国人が正当な表現行為を控えざるをえなくなり、
>表現の自由に対する萎縮効果が生じる。
間違いとまでは言えないでしょうけど、ちょっと引っかかりますわ。
表現の自由の萎縮効果が生じて困るのは、どちらかといえば自己統治の側面だと思うんですが、
外国人の政治的表現の自由が制限されたところで
単におまけの情報がなくなるだけで日本の国民の主権行使にあまり影響はないのではないかと。
やはり原則的には認められるが、政治的意見の形成に直接影響するような
表現に関してだけ必要最小限の制限にとどめるというあたりで押さえておいた方が
無難な気がするんですがね。
（例としては帰国事業における総連のプロバガンダとかかな。

>したがって、法務大臣は在留更新の許否判断にあたっては、
>憲法に拘束され、正当な人権行使を不利に扱ってはならないというべき。

憲法尊重擁護義務（99）を加えても良いでしょう。

>次の比較の対象はなんでしょうかねぇ。
未成年者と公務員でしょうかね。
特に政治的表現の自由をかすがいとして、
教育行政と公務員関係をつなぐような出題がありうるかと思いますが。

【浦部事例式演習教室35】《最高裁判所裁判官の国民審査》
1.国民審査制の性格
国民審査→罷免（79条2項・3項）
最高の司法機関であり終局的な憲法解釈権を持つ最高裁判所の裁判官の任命を
民主的な統制におくことを目的とした制度
設問見解要旨→国民審査制＝�@解職の制度�A現行の投票方式は制度の本質に適合
そこで、まず�@国民審査制の性格をどのように考えるかを検討。
72条3項の規定から解職制度と考える。
任命後最初の審査の際は、解職よりも信任または事後審査と捉えるのが妥当。
（任命確定説→批判、省略かな）
→本問見解が解職の制度と一面的に捉えている点は妥当でない。
2.審査方式
�A解職制度としての国民審査制が、棄権を認めず
罷免の可否不明の投票に「罷免を可としない」法的効果を与える方式につながるか。
投票者が積極的には望んでいない法律効果を与えられる点で、意思の自由の侵害はある
→解職制度であることと矛盾しない範囲での合理的な制度の改善が必要
→罷免を可とする×可としない○棄権及び可否保留は白票を投じる方式
→このように棄権の自由を認めると、白票が増え、わずかな票で不合理な罷免が生じる恐れ
→有効投票数を上げれば対処可能
内閣の任命権濫用を抑制する民主的な手段が不十分な日本においては、
国民審査制度が重要な意味を持つ。
そのような制度の実効性を高めるためにも、
問題の多い制度よりも前述のような投票制度への改善することは有意義だと考える。
→本問見解が、解職制度の本質論から・・・という投票方式を導いている点が妥当でない。

浦部先生の熱い解説に則り、見解に反対する構成で。
実際、この見解を論評しろって言われたその方が作成しやすいってのもある。

>>399
>間違いとまでは言えないでしょうけど、ちょっと引っかかりますわ。
なるほど。確かに自己統治の側面を見ればそうかもしれません。
ただ、そう考えると、外国人の政治的表現の自由はほとんど認められないという
結果になりませんかね。マクリーン事件判旨にも満たないということになりかねないかと。

>未成年者と公務員でしょうかね。
個人的には国立大の教授と裁判官の政治的表現の自由ってのもくさいかと。

>>401
漏れは少々勘違いをしていたようですが、考えた結果、「萎縮効果」を挙げるのは
やはり適切ではないとなりました。
即ち、萎縮効果の問題は主に事前抑制禁止の法理の文脈で語られるのですが、
その趣旨は国民の予測可能性を奪うことで、他の者が表現を自粛し、
自己実現・自己統治の両面を阻害してしまうという問題で、
事後審査の本問では挙げる必要はないのではないかということです。
この問題は日本人・外国人とも妥当するのですが、自己統治という側面に
ついては外国人には妥当しにくくなろうかと思います。
ただ、日本の場合は、在日朝鮮人の問題もはらんでいるので、規範でこの点に
どの程度意識すべきか非常にナーバスな領域に突入します。

マクリーン事件を例にとれば、在留拒否にあった原因となる行為ははっきりしているわけで、
観念的には他の外国人の予測可能性を奪うことはないといえるでしょう。
むしろ批判されるべきはマクリーンの政治的表現行為を実質的に処罰したことでしょう。
仮にマクリーンと似たような行為を外国人がしようと思えば、
後に処罰の不当性を闘うことを覚悟でやれば良いですし、世論の判定も司法判断も
仰ぐことが出来ます。

そう考えると、受験上は原則自由で、例外的に国民意思を歪曲するような
現実的危険を孕んだ表現行為といった絞りに絞りまくった要件で規制可能と
なろうかと思います。まあ結局、芦部説あたりが無難ですね。

>>400 特に問題はないと思います。

>投票者が積極的には望んでいない法律効果を与えられる点で、意思の自由の侵害はある
ここは国民審査を公務的に捉えていることに対する批判も妥当するように思います。
つまり棄権が罷免を可としない票とみなされることで、実質的に国民審査に
行かせるような働きも生じると思われるからです。

漏れ自身は浦部の考え方には全面賛成はできませんな。
理念系としては、浦部のようにいわゆるcitizenを念頭においた解釈が基本的に
妥当すると思いますが、日本の場合は長い間エリートによる選民政治が行われてきて
その結果として生じている国民意識の遅れ（というのが妥当かは議論があるが）を考えると、
現実の運用に関わる部分はもう少しソフトランディングな方法が適切と考えています。
学部時代に法社会学関係の文献を結構あさったので、受験用（？）の解釈にも
古傷が痛み出してあっさりした結論の採用には二の足を踏んでしまいます。

そういやー、この前の国民審査で〇までつけちまった。無効票じゃねーか。

＞外野手

　所用により月曜日夜までレスが出来なくなりました。
　つきましては、一旦終了し、後日続行期日を指定するか決めたいと思いますので、
月曜日までにどうするか意見をかいておいてください。