±? 学者系演習書についての千考察―巻之参 ±?

>>481
「条例による罰則制定を包括的に認める地方自治法14条5項（漏れ注、現3項）と
『罪刑法定主義』の関係を論ぜよ」です。
ですから、まあ関係ないってのが結論になります。
（この点、漏れの答案はちょっと最後の締まりが悪いですね。

浦部事例式はなかなか良いですよ。
ヤマ論点だけつぶしても効果はあると思います。

>>482
そのうち立てます。
区切りは赤色が出たあとの構成うｐから移行しましょう。

>>483
わざわざありがとうございます。この問題ならたしかに明確性原則に触れる必要はないですね。
ということで、>>482ですが、
松井先生は条例を憲法が直接与えた自主的立法権と考えるので、法律の授権・委任の話は考えなくてよいですよね。
したがって>>481でよいのではないでしょうか。（>>482の上図か）
31条と41条の差異は、松井説を前提にする限り考える必要はないと思います。法律の授権・委任は不要ですから。
一般的な話だとすれば、論理必然に結論が出てくる問題ではないように思います。

>>433-434
まず。非常に冷ｼｬﾌﾞﾀﾝらしい構成ですなw
・直接民主制と間接民主制の関係について述べるところでは、
国政レベルとの比較があるとなおよろしいのではないでしょうか。
また、今更蒸し返すのもなんなので、「直接民主制が原則」の部分の意見を簡単に。
浦部、辻村を見てもどうも地方レベルでは直接民主制が原則だという言い方をしてないように
思います。直接民主制をどの程度導入できるかという立論をしているのではないでしょうか。
・「また93条は後者の意味で議会の設置を規定していると解される。」
「後者の意味」というのが意味が取りにくいと思います。
もう少し開いた方がよろしいのではないでしょうか。

【Article172-設例で学ぶ-3民法�T】《賃貸人の承諾ある場合の転貸借》★Ｈ13年口述1日目
1.YがXに対して転貸借契約に基づく5ヶ月分の転貸賃料を支払うべきかどうかは
いつ転貸借契約が終了するのかに関わるので以下検討。
2.まず前提として転借人Yに対して通知を行う等の代払いの機会を与えないでした
賃貸借契約の解除の有効性が問題になるが、この点に問題はないと解する。
なぜなら、転借人になんらの義務を負うものでない賃貸人に過度の負担を与えるべきでないからである。
したがって、Yは転借権を賃貸人たる甲に対して対抗することができない。
3.（1）転貸借は賃貸借とは別個の契約であるから、賃貸借の終了によって終了せず
転貸人の転借人に対する債務が履行不能になったときに終了する。
（2）では、どの時点で転貸人の転借人に対する債務が履行不能となるといえるのか
ア　転貸人の転借人に対して「目的物を使用収益させる義務」を負うところ、
賃貸人の承諾のある転貸の場合には転借人が賃貸人に転借権を対抗できることが
重要である以上、右使用収益させる義務には、単に目的物を転借人のもとで事実上
使用させることにとどまらず、賃貸借契約を有効に存続させて
転借人が賃貸人に対して転借権を対抗できるようにすることも含まれると解するべきである。
イ　とすれば、Xが甲に対する賃料支払債務の履行を怠り、賃貸借契約を解除され
転借権を対抗できない状況を生じさせることはYに対する債務の不履行である。

（3）ア　賃貸人が目的物の占有者たる転貸人に目的物の返還を請求した場合には、
再び賃貸借契約を締結するなどして賃貸人に対して転借権を対抗しうる状態に回復することは
もはや不可能だと考えられる以上、転貸人は転借人に対して、
「目的物を使用収益させる義務」の履行をすることは期待しえないので、
社会通念上、右債務は履行不能というべきであり
イ　とすれば、賃貸借契約解除後、4ヶ月後に甲からＹに対して建物の明け渡し請求をした時点で履行不能となる。
（5）したがって、転貸借契約は終了しており、転貸賃料債務は発生しないと解するべきである。
（6）以上より、ＹはXに対して5ヶ月分の転貸賃料を支払う必要はない。
4.甲とＸの解除が合意解除の場合は、原則として解除をＹに対抗できない
合意解除は賃借権の放棄と解されるところ、398条、538条が第三者の正当な権利を害する権利の放棄を
認めていないことからして、同様に解するべきだからである。
以上より、・・・

以後怒濤の民法潰しに突入です。
本問はH10で出題された範囲。出題可能性は低いか。
冗長との指摘も予想されるが、3.の部分の判例の論理を整理すべく丁寧に書いた。
また「現実の使用ができなくなった時に履行不能となる」等の説への言及はしていない。
この説だと賃料と転貸料に300万もの大きな差額がある本問では改良を加えた転貸人の保護を
図れることになる。（その必要はないという反論が可能）
このあたりが問われたときに書くとこかと。

>>475
すいません。朝見て書き込みをしようと思ったのですが、時間がなくてとんだ時機に後れた攻撃防御になってしまいました。
しかも、自分の頭で考えたため、以下の考え方の価値は疑問なうえ、疲れていることを言い訳にかなり大雑把に書かせてください。
＊まず、刑罰権の発動は本来的に国家専属事項である。憲法から直接に条例に刑罰権が授権されているというのは妥当でない。
しかしながら、条例制定権は憲法で認められているところ、これを実効的なものにするためには罰則が必要であり、
憲法は条例で罰則が定められるように国会に条例への刑罰権委任に関する委任立法を要求している。
その憲法上の要請によって、地方自治法14条3項は規定されたとみることができる。
では、委任の程度はどの程度にすべきか。
この点について、内閣は福祉国家理念の実現等のために法律案提出権（議案）を有しているところ、
国会に委任立法を促せるが、地方自治体には法案提出権がなく、イニシアティブがとれない。
ということは、地方自治の本旨の達成のため、個別具体的な委任を要求したのでは、
地方自治に対して、国家＝国会がかなり深く入りこまざるを得ないことになり、
これでは地方自治の本旨を達成できない。
よって、ある程度包括的な委任が「許容」されるのではなくて、「要請」されているといえる。
そして、条例は民主的基盤を持つ議会によって制定されるからある程度包括的でも許される。
また、各都道府県の罰則を伴う条例にいちいち個別具体的な委任立法をすることは現実的に不可能。
＊判例は、14条3項をなお個別具体的というが、あれをもって個別具体的というのでは、
行政権に対する委任立法も緩やかな基準で許されることになりかねず、現実的に幾つかの委任立法は違憲の疑いが強いだろう。
うーん。ひどい文章ですが、要点だけ。極限状態なもので平にご容赦ください。

>>485
前段
確かに浦部は軸足は間接民主制において、なるべく直接民主制に
近づけるべきというニュアンスですね。

それから、>>439の以下は削除してください。
これは間接民主制を原則とする立場における前提であって、
直接民主制を原則とする立場の理由付けではないので、文意を変えて引用してしまいました。
（これは著者に大変失礼なことなので、訂正しお詫びしておきます。
「住民自治を尊重するにしても、高度に専門分化した現代社会においては、
それぞれの分野を専門家に委ね、一定期間、総合的視野に立って行政に
あたらせるという、代表制の技法が不可欠である」

>>488
面白い構成ですね。
判例が許容性を論じているのとは違って、必要性を強調して論じていると思うのですが、
そうなると罪刑法定主義の縛りも一緒についてくる点を強調すべきでしょうね。
つまり、嫁入りに例えれば、自由に使える土地と家（罰則制定権）はあるけれど、
口うるさい姑（罪刑法定主義）ももれなくついてくるということでしょう。
土地付き、家付き、ばばあ付きですね。

【浦部事例式28】《条例による罰則制定と罪刑法定主義》★H14口述4日目関連
>>475（冷シャブさん、構成）>>477（コメント）
>>476（30、問題点の指摘）

＞松井説の検討
>>478-479（裕子さん）>>481>>484（反論、展開）※結論として、481,484でよいと思います。
>>480>>482（30、コメント）
>>483（冷シャブさん、補足、問題文）

＞新たな考察
>>488（河童さん）
>>490（冷シャブさん、コメント）

・罰則を設けることによる条例の実効性―・罰則を設けることの必要性
・刑罰権の発動は国家専属事項　　　　―・自主法としての条例の限界

・地方自治の本旨―・住民自治―・包括的委任の許容性
　　　　　　　　　　　　　　　　　※民主的基盤をもつ議会
　　　　　　　　　・団体自治―・包括的委任の必要性
　　　　　　　　　　　　　　　　　※地方自治への介入の危険

＊但し、罪刑法定主義との調整が必要（罰則の名宛人たる個人の自由との関係）

こんな感じでまとめレジュメにしてみました。どうでしょうか？
ではまた。

＞補足
477への返信として、この時間帯にカキコしてみました。
実は、忙しかったりする。。。

>>490
冷シャブさん、
おもしろいといっていただけると、大変嬉しいです。
もちろん、罪刑法定主義の縛りは常に強調する必要がありますよね。
>>492
30さん、
レジュメ化、どうもありがとうございます。
おかげさまで私の頭もスッキリしました。
この時間まで寝てた私が言うのもなんですが、
どうぞお身体を大切に。

＊板のみなさま時機に後れてすいませんでした。
民法頑張りましょう。

>>487
以下のように訂正。

（5）したがって、甲からYへの建物の明け渡し請求時点でXY間の転貸借契約は終了しており、
その後5ヶ月分の転貸賃料債務は発生しないと解するべきである。

>>486>>487
転貸借契約に基づく債権のみ検討されていますが、
やはり不当利得（もしくは不法行為）請求権は検討したほうがよいのではないでしょうか。
問題文が「転貸賃料」としてるのでちょっと微妙ですけど。

あと、３の部分はとてもよいと思うのですが、それまでの１，２の流れが少し悪い気がします。
「いつ転貸借契約が終了するのかに関わるので」といいつつ「まず前提として」のところでつっかかりを感じました。
もう少しあっさり、時系列に沿って論じればよいのでは、と思います。

現実の使用ができなくなった時に履行不能となる等の説への言及は私もいらないと思います。
判例の結論を展開するので十分でしょう。

参考答案って、尻切れトンボですよね。法律関係が全く書いてない。

あと、この問題と他人物賃貸の場合の法律関係を比較すると、いい勉強になるかなと思いました。

こんばんは。さっそくコメント。

>>486-487>>494
最初は、事案がよく分かりませんでした（問題文が手許に無いため）。訂正の後、少し分かってきま
した。

裕子さんのコメントはかなり的確だと思いました。確かに１〜２の部分は改善の余地がありましょう。
問いとの対応が不十分という感じを受けました。何について論じているのかが分かりにくいし、その
繋がりが掴みにくいような気がしました。

>　　2.まず前提として転借人Yに対して通知を行う等の代払いの機会を与えないでした
> 賃貸借契約の解除の有効性が問題になるが、この点に問題はないと解する。
これって、借地借家法３４条類推の話ですよね。

>　　4.甲とＸの解除が合意解除の場合は、原則として解除をＹに対抗できない
この場合には甲はＹに転借権を対抗できず、ＸＹ間の転貸借が残り、Ｘの立場を甲が引き継ぐことに
なるんでしたよね。ここは事後処理まできちんとするべきだと思いますよ。ここの問題意識は、確か、
トライアル民法にあったような。。。うろ覚えですが。

>>495
>　　転貸借契約に基づく債権のみ検討されていますが、
> やはり不当利得（もしくは不法行為）請求権は検討したほうがよいのではないでしょうか。
> 問題文が「転貸賃料」としてるのでちょっと微妙ですけど。
については、その趣旨を今一つ捉え切れていませんが、これが「5ヶ月分の転貸賃料相当分」という話
であれば、その帰趨は書いた方がよいかと思いますので、賛成です。

＞何を書いて何を書かないかという指針について
問題文が分からないので、的外れかもしれませんが、わたくしは賃料などは具体的にどうなるのかを、
きっちり答案に表現します。この処理も実は重要な要素らしいので。そうしますと、結論に差が生じる
説であれば、書くことになります。
>　　この説だと賃料と転貸料に300万もの大きな差額がある本問では改良を加えた転貸人の保護を
> 図れることになる。（その必要はないという反論が可能）
> このあたりが問われたときに書くとこかと。
この指摘には賛成です。つまり、転貸借契約が履行不能となる時期にかんする論点についても、これに
よって結論（賃料の帰属および具体的な額）に差が生じるのであれば、書きます。まあ、判例が確定し
ていれば、他の論点との兼ね合いで、書かないこともありますが。

なお、付属の参考答案については、やはり書き直しが必要なものも散見されるような気もします。
とりあえず、このあたりで。

あと、
改良を加えたことと、賃貸料と転貸料に非常に大きな差がある点の特殊性は、何らかの形で悩みをみせるべきだと思います。
賃料請求だと関係なくなってしまうのですが、不当利得まで考えると、その辺の事実も拾って評価することは可能になるのではないでしょうか。

±? 学者系演習書についての千考察―巻之四 ±?
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1075130797/

ありが�d

>>475に関してトリビア。
実務上は、条例において刑事罰を定める場合には、地検への事前協議が必要とされています。
（法的根拠があるわけではないけど、たしか通達かなんかが出ていて、実際はそれに従っています。）
そうでもしないと、せっかく悪いやつを捕まえても、条例に法的瑕疵があるため起訴できないってことにもなりかねないからです。
特に小規模自治体の立法技術ってのは、そんなに高いわけではない（むしろめちゃくちゃｗ）なので、こういったチェックの必要があるのでしょう。
あと、刑事罰というのは、首長に処分権限があるわけではないため、自治体から見るとちょっと使いにくいものでもあるようです。

また、自治体の条例及び規則において秩序罰たる過料を科することもでき（自治法14条3項15条2項）、
これは首長の独自の権限となっています（自治法第149条、180条の6）。
しかし、これも特別の場合（自治法228条3項、国民健康保険法127条、介護保険法214条など）を除き、
最高額が5万円と低く、徴収のコストを考えると、払わないもの勝ち（ゴネ得）というのが実情であまり実用的とはいえないようです。

>>501
なるほど。ひょっとしてどこかの実務家さんですかね。
こういうネタは歓迎なので、また何かあったら書き込んでください。

向こうのスレを少しでも節約するために、慣例に背きますが。。。こちらのスレでですが、
>>499のスレ立てた人（たぶん冷シャブさん？）、ありがと〜＆乙かれ〜！

こちらのスレですが、尻番取りまでに、なるべく議論整理のためのレスアンカーを付けたい
と思っていますので、それまで待って下さい。

次の問題がうpされていましたので、早速、検討してコメントを付けますよ。

>>498
そうですね。では、その最終的な処理は、具体的にどうなるのでしょうか？
どなたか解説して下さいませんか？

>>501
なるほど。活きた勉強になりました。
教えて下さって、ありがとうございます。

>>503
>それまで待って下さい。
舌足らずです。誤解を招きそうです。それまで『尻番取りは』待って下さい。の意味でした。
書き込みは自由になさって下さい。すみませんでした。

＞冷シャブさん
演習書のテンプレが、そろそろ基本書スレ並みに巨大化してきましたね。どこかの掲示板（メガビか
bs1あたり）にスレッドでも立てますか？オープンソースにすれば、皆で補充できるかもしれません。
ただ、落ちてしまう危険がありますかねえ？まあ、他の掲示板は結構、書き込みがなくてもそのまま
になっているような感じはしているのですが。
とはいいつつも、自分の使っている専用ブラウザだと、読むことはできてもカキコができないんです
よ。何とかならないものか？IEでカキコすべきかなあ？

＞裕子さん
お願いがあるのですが、書き込みについて、適当なところで改行していただけませんでしょうか？
どうやら、わたくしの使っている専用ブラウザの１つは、改行のないカキコをポップアップすると、
フリーズしてしまって、再起動しなくてはならないようなんですよ。作者には、エラーの報告をする
つもりなんですが、すぐには対応できないと思いますので、ご配慮のほど、よろしくお願いいたしま
す。結構、勝手なお願いですが。。。

＞定期告知事項（？）
　１　進行予定表　>>318>>325
　２　次スレ　>>499　±? 学者系演習書についての千考察―巻之四 ±?
　　　　　　　　　　　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1075130797/
　　　【民法解釈ゼミ5-12】《遺産の管理・共有》★Ｈ13年口述2日目 の構成がうpされています。

インデックス（民事訴訟法以下のみ）
　　＊最初の構成のレス番号のみを表示しています。

＞民事訴訟法【小林プロブレム・メソッド新民訴】
5　宗教団体の内部紛争 >29-30
19　法定訴訟担当（債権者代位権） >32-33
22　法人の代表者と表見代理 >37-38
25　合意管轄 >41
29　確認の訴えの利益 >48-49 ＊変更済み 　
34　弁論主義 >53-54
58　訴訟上の和解 >56-57
67　既判力と執行力の主観的範囲 >59
71　反射効 >82
72　訴えの変更 >85
83　独立当事者参加 >89
84　任意的当事者変更 >103-104
85　訴訟承継 >107
87　不服の利益 >131
89　不服の範囲と審判の限度 >139-140

＞受験新報・誌上答練Ｃコース
　【受験新報635-Ｃ憲法】《衆議院の解散》 >144-145
【受験新報635-Ｃ民法】《賃貸人たる地位の移転等々〜履行期前の解除、177条の第三者、
　　　　　　　　　　　　　　解除の法的効果》 >147-149
【受験新報635-Ｃ商法】《新株発行不存在確認の訴え・無効の訴え》 >155-156
【受験新報635-Ｃ刑法】《不能犯と未遂犯の区別・未遂の教唆》 >162-163
【受験新報635-Ｃ民訴法】《専属管轄と移送》 >173-174
【受験新報635-Ｃ刑訴法】《訴因変更命令義務》 >177-178

＞刑事訴訟法【安冨演習講義刑訴、新実例刑訴1-3ほか】
新実例5　任意取調べの限界 >184
安冨11　逮捕に伴う捜索・差押 >190-192
【慶応答練Ｈ14　刑訴　総合1　1問目】《緊急逮捕・一罪一逮捕一勾留の原則》
>196-197
安冨25　公訴時効 ＊受験新報634とかぶるので別の問題置き換え
新実例24　犯罪事実の一部の起訴 >202-203
新実例25　被告人の確定 >208
新実例39　必要的弁護事件と弁護人の不在 >210-211
新実例44　証拠開示命令 >217-219
安冨30　科学的証拠 >224-225
安冨31　違法収集証拠排除法則 >230-231
安冨32　自白の証拠能力と証明手続 >241-242
安冨36　証明力を争う証拠 >244
新実例50　刑訴法326条の同意 >255
新実例53　証拠の関連性 >259
安冨40　裁判の効力 >262

＞刑法各論【佐久間演習講義、木村演習刑法、川端集中講義ほか】
【現代刑事法53-論点講座刑法1回】《危険運転致死傷罪と危険の引受》 >264-267
【受験新報618-Ｃ刑法】《監禁致傷罪・強姦致傷罪・窃盗罪・器物損壊罪》 >270-271
【佐久間演習講義刑法各論10】《死者の占有と住居侵入罪の数》 >275-276
【木村演習刑法2-8講】《詐欺罪における損害》 >285
【受験新報612-Ｃ刑法】《二重譲渡と横領罪・買戻しと横領罪》 >294-295
【川端集中講義刑法各論11講】《二重売買・二重抵当と横領罪・背任罪》 >303-304
【川端集中講義刑法各論13講】《事後強盗罪の問題点》 >306-307
【川端集中講義刑法各論15講】《毀棄罪》 >313>315
【川端集中講義刑法各論20講】《業務妨害罪・監禁罪》 >323-324
【川端集中講義刑法各論27講】《常習賭博罪》 >334-335
【佐久間　現代社会と刑法　第6節】《放火罪の客体と焼損概念》 >343-344 ＊変更済み
【木村演習刑法2-17講】《公務執行妨害罪と職務の要保護性》 >352-353
【法学教室270-2】《証拠偽造教唆罪・偽証教唆罪》 >358-359
【木村演習2-19】《賄賂罪》 >363-365

＞Ｓ企画刑法
【木村演習刑法�U-18】《犯人蔵匿罪と共犯》★Ｈ13年口述4日目 >370-371
【川端集中講義刑法各論4講】《窃盗罪の限界事例-他罪との関係》★H14年口述3日目
>392-393
【川端集中講義刑法各論8講】《無銭飲食・無銭宿泊・つり銭詐欺と詐欺罪》★H14年5日目
>397-398　
【木村演習刑法1-17】《共犯と身分》★H14年口述1日目 >406-407

＞Ｓ企画憲法
【受験新報614-Ｃ憲法】《表現の自由（少年事件関連）》★Ｈ13年口述1日目 >410-411
【Article195-設例で学ぶ-1憲法�T】《表現の自由（ロス疑惑配信関連）》★Ｈ13年口述1日目
>424-426
【受験新報621-Ｃ憲法】《住民投票》★Ｈ13年口述2日目 >433-434
【受験新報611-Ｃ憲法】《参議院の特殊性・複選制》★H14口述2日目関連 >442-443
【浦部事例式28】《条例による罰則制定と罪刑法定主義》★H14口述4日目関連 >475

＞Ｓ企画民法
【Article172-設例で学ぶ-3民法�T】《転貸借》★Ｈ13年口述1日目 >486-487
　　　　　　　　　　　　　＊＊＊（以下、次スレ）
【民法解釈ゼミ5-12】《遺産の管理・共有》★Ｈ13年口述2日目
【Article172-設例で学ぶ-4民法�U】《買戻し特約》★Ｈ13年口述4日目
【民法の底力13】《不法占有と物権的請求権及び抵当権設定登記の不法抹消》★H14口述1日目
【民法の底力24】《土地または建物共有と法定地上権》★H14口述2日目関連
【民法の底力12】《時効援用権者と抵当権の消滅時効》★H14口述3日目関連

以上。

す、すごい、、、

　＜不当利得の点＞【Article172-設例で学ぶ-3民法�T】関連（>>486-）
>>495 （裕子）
>転貸借契約に基づく債権のみ検討されていますが、
>やはり不当利得（もしくは不法行為）請求権は検討したほうがよいのではないでしょうか。
>>496　（30）
>については、その趣旨を今一つ捉え切れていませんが、これが「5ヶ月分の転貸賃料相当分」という話
>であれば、その帰趨は書いた方がよいかと思いますので、賛成です。
>>498　(裕子)
>改良を加えたことと、賃貸料と転貸料に非常に大きな差がある点の特殊性は、
>何らかの形で悩みをみせるべきだと思います。
>賃料請求だと関係なくなってしまうのですが、不当利得まで考えると、
>その辺の事実も拾って評価することは可能になるのではないでしょうか。

問題文からすれば転借料に限って議論すれば良いと思いますが、
これが不当利得にも言及する問題だとするとチョー難問に変身しますね。
私なりに分析してみます。
1.5カ月分の転貸料
　甲の承諾による居住もしくは甲がXの地位（転貸人）を承継したものであり、
　Ｘが請求する筋合いではない。（法律上の原因ありor因果関係なし）
2.改造費
　転貸料に折り込み済み。（損失ではないor因果関係なし）
　→あるいは造作買取請求権として甲に請求すべきもの
　（ここにおいて利得の押しつけが登場する。処理法は過去問のとおり。）

＊ここにおいては、住宅用ではなく事業用のサブリース事案を念頭においた方が良いと思われる

【もう半歩前へ】　【Article172-設例で学ぶ-3民法�T】関連（>>486-）
なんで合意解除と債務不履行解除で転借人への効果が違うんじゃ？
という疑問をいつも抱いていたのだが、これはどうも【観念上】、の転借人保護として
規範に載っけているか、時代背景が違うだけなんじゃないかと思えてきた。
んーなもん、賃貸人と転貸人で債務不履行を偽装したら実際上はなんもかわらんだろうし。

と、思ったら平野が書いてた。さすが考えすぎる民法だ。
「むしろ論理的整合性を貫けば、合意解除でも解除を転借人に対抗できるというべきであり、
賃借人への損害賠償によって転借人を保護するしかない。（中略）やはり、転借人の占有が、
賃借人の家族などと同じレベルにすぎない子亀であるこを考えれば、やむをえないところであろう」
（平野『考える民法�W』ｐ191）
住宅難の時代じゃアルマーニ、これで良いと思うのだが。
それに転貸はほとんどがサブリース事案だし。

>>505
>演習書のテンプレが、そろそろ基本書スレ並みに巨大化してきましたね。どこかの掲示板（メガビか
>bs1あたり）にスレッドでも立てますか？オープンソースにすれば、皆で補充できるかもしれません。
それは期待できないでしょう。
全国的にも学者の演習書を使っている受験生は相対的に少ないでしょうし。

基本書のテンプレをうＰしてあるスレを使えば落ちる心配はないとも思えますが。。。
まあ5本目を立てる段階で考えましょう。

（関連判例）サブリース
最判Ｈ14・3・28、金山・判批・重版、河内・判批・判評531
最判Ｈ14・3・28、武川・判解・受験新報02/12
最判Ｈ15・10・21
最判Ｈ15・10・23

>>495>>498
>>496-467
>>511
まとめて。
問題文からして不当利得請求権等甲への請求に関することは不要だと判断しました。
仮にこれを問う問題だとしたら、費用償還請求権（権利金や賃料額で織り込み済みか）
などについて述べることになるでしょう。
まさに過去問の通りって感じで。

>>475>>477
>制定される条例そのものについて罪刑法定主義の縛りがかかることになると考える。
条例そのものについて法律主義が問題になるのは
長が規則中に過料を科する規定を設けることができる（地方自治法15条2項）との規定
もありますね。

>>488河童氏
>内閣は福祉国家理念の実現等のために法律案提出権（議案）を有しているところ、
>国会に委任立法を促せるが、地方自治体には法案提出権がなく、イニシアティブがとれない。
ここらへんは非常に参考になりました。相変わらず面白い構成をされますね。
ええっと、ついででなんですが某スレへのコメントはもう少し時間くだされ。

＞雑感
転貸借にかんする親亀と子亀の理論って、実は分かったような分からんような理論だったりする悪寒。
平井先生のいう「悪い」解釈論の見本のような感じもする。なお、敷金にかんする理屈にも、同じく
違和感がある。解釈に都合の悪いところだけ別個ってところ。まあ、受験レベルなので、これで良い
のでしょうけれど。

>>512
合意解除にまつわる論点は、結構複雑だし、あちこちに散らばっているから、整理しないと混乱する
ところかも。あまり書いていない基本書もありますし、穴になりやすいところですよね。ここを法定
解除と比較させながら、横断的に聞いたら、出来ない受験生も多そうですよ。実は、みんな既に整理
しているところかも知れませんけど。

何となく書いてみた。ではまた。

＞定期告知事項（改）
　１　進行予定表　>>509
　２　次スレ　>>499　±? 学者系演習書についての千考察―巻之四 ±?
　　　　　　　　　　　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1075130797/
　　　【民法解釈ゼミ5-12】《遺産の管理・共有》★Ｈ13年口述2日目（冷シャブさん）および
　　　【Article172-設例で学ぶ-4民法�U】《買戻し特約》★Ｈ13年口述4日目（外野手さん）
　　　　の構成が既にうpされ、検討されています。

>>486-487
合意解除にかんして、>>512や>>517とは別の点で、ふと悩んでしまったことがあります。
それは、甲がＸの立場を引き継いだ場合（>>496）に、その賃料の額は転貸賃料の額になると思う
のですが、合ってますでしょうか？でも、甲Ｘ間の合意によって、賃料が300万も増額する結果に
なるのは、いいのでしょうかねえ？何だか唸ってしまいました。逆に、賃料の額が甲Ｘ間の賃貸料
の額の範囲ということになれば、いきなり安くなっちゃうんですかねえ？
その差額は本来、Ｘに帰属させるべきものなのでしょうが、合意解除の場合には、甲かＹに帰属す
る結果になってしまいそうですよね。これでいいのでしょうか？

なお、事案をまちがっていたら指摘して下さい。構成とやりとりから推測していますから。

ではまた。

>>517
結局、時代背景をどこまで解釈の原則論に読み込むかって違いでしょうけど、
これほどまでに転貸借の事案が複雑になったなら、
原点に戻って、主体的で自立的な一市民を基点にするしかないですね。
その上で、賃借権の物権化を考慮して、あとは個別に信義則で
対応するってことなんでしょう（憲法理念の間接適用）。

特にサブリースの場合は、個人から借り上げる場合と事業者から借り上げる場合があるし
（大東建託とかレオパレスとかかな？）、その上再転貸借（14年重版参照）になっていたり、
更に最近だと賃借料と転貸料の逆ざや（転貸のテナントが入らない）になっているものもあるので、
もはや一般規範は立てにくいでしょうね。
ここ100年ぐらいで高度に分化した経済活動がよく分かりますよ。

>>519　
問題は以下のような関係で、Ｘが改造を加えています。
賃貸人甲――（80万円）―→賃借人/転貸人Ｘ――（380万円）―→転借人Ｙ

この問題の複雑なのは、賃貸借が債務不履行解除となり、Ｙに対し明け渡し請求を
したものの、事実上現実に明け渡すまでに時間がかかってしまった点です。
要するに、バランスとして債務不履行解除と合意解除の中間をいっているのですわ。
（Ｈ10�@は転貸人失踪から明渡請求までの事案

したれば、判例・通説によりつつも、甲の好意で転貸人は５ヶ月間とどまる
猶予が与えられたのだから、利益衡量として差額は甲に帰属すべきと考えるのが
一般でしょう。もっとも改造による利得等の微調整は必要ですが、それは甲とＸで
決着をつけるべきでＹとの関係で持ち出すべきではないと思います。

契約法のレベルの法律構成としては、あくまで債務不履行である以上、
Ｙに対抗できないとすることは難しいので、�@Ｘの地位をＹが引き継ぐか、
�AＸの地位を甲が引き継ぐか、�B甲Ｙ間に新たな賃貸借契約（黙示）があったとみるしかなさそうです。
（なお、平野『契約法』Ｐ419が参考になる。
あるいは割り切って不当利得返還請求でしょうね。
前者の方が学者には受けるとは思いますが、本試験における時間的制限を考慮すれば
不当利得が無難なようです。

Ｈ10�@より落としどころはわかりやすい問題だと思います。

>>521
> 問題は以下のような関係で、Ｘが改造を加えています。
> 賃貸人甲――（80万円）―→賃借人/転貸人Ｘ――（380万円）―→転借人Ｙ

> この問題の複雑なのは、賃貸借が債務不履行解除となり、Ｙに対し明け渡し請求を
> したものの、事実上現実に明け渡すまでに時間がかかってしまった点です。
ご配慮、ありがとうございます。ここまでは、だいたい把握していた事案と同様です。
>>519で挙げたのは、甲Ｘ間が合意解除された場面を想定していました。

> したれば、判例・通説によりつつも、甲の好意で転貸人は５ヶ月間とどまる
> 猶予が与えられたのだから、利益衡量として差額は甲に帰属すべきと考えるのが
> 一般でしょう。
この点についてですが、少なくともＹに帰属させるべきではないというのは賛成です。ただ、甲が猶予
を与えたということが、最終的な「差額」の帰属に反映させるべきことなのかは、結論を保留します。

> もっとも改造による利得等の微調整は必要ですが、それは甲とＸで決着をつけるべきで
> Ｙとの関係で持ち出すべきではないと思います。
そして、>>519の段階で考えていたのは、甲に一応帰属させておいて、甲Ｘ間で調整するという方向性
でして、同じように考えていました。「合意」ということが前提にありますから、甲Ｘ間で調整される
のが通常ではないかと想定されます（例えば、増加分を甲に帰属させるかわりに、延滞賃料を減じると
か考えられませんでしょうかねえ？）。

>>521（つづき）
> 契約法のレベルの法律構成としては、あくまで債務不履行である以上、
> Ｙに対抗できないとすることは難しいので、�@Ｘの地位をＹが引き継ぐか、
> �AＸの地位を甲が引き継ぐか、�B甲Ｙ間に新たな賃貸借契約（黙示）があったとみるしかなさそうです。
> （なお、平野『契約法』Ｐ419が参考になる。
> あるいは割り切って不当利得返還請求でしょうね。
本件から少し離れるかも知れませんが、合意解除の一般論について感じること。それは、この矛盾の根源
は、合意解除をＹに対抗できないという結論にあると思われます。そのため、理論的な３パターンのうち、
(1)か(3)（マル付き文字の代わりとして下さい）が選択肢になってくると思われますが、(3)という悪魔の
選択はちょっと躊躇われます（やはり、意思によらない義務づけの問題が生じると思います。事実的契約
関係の理論なんて論外！）。(1)については、>>496を参照。

そうしますと、やはり冷シャブさんのいうように、合意解除をＹに対抗することを許容して、あとは不当
利得で処理するのが手っ取り早いのかもしれません。こうすると、法定解除とほぼ同じ結論になると思い
ます。ただ、そうすると、今までの各分野における合意解除にかんする判例理論との齟齬が決定的となっ
てしまって、困った状況になってしまうかもしれません。

あと、合意の拘束力が第三者にも及んでいる点をいかに考えるかという点も難問として残る気もしました。
ちょっと深入りしすぎですかねえ？

まあ、悩みは尽きません。。。ではでは。

>>523
> そのため、理論的な３パターンのうち、
> (1)か(3)（マル付き文字の代わりとして下さい）が選択肢になってくると思われますが、

(1)→(2)ですよね？

> 　あと、合意の拘束力が第三者にも及んでいる点をいかに考えるか

すみません。これはどういう場面を想定しておられるのかわからないのですが。
(1)の場合ってことでしょうか・・・


次の底力の解答は明日うｐします。遅れて申し訳ありません。

>>523
>そうしますと、やはり冷シャブさんのいうように、合意解除をＹに対抗することを許容して、あとは不当
>利得で処理するのが手っ取り早いのかもしれません。

私は、合意の場合は判例に従って対抗できないとします。
本問は前段の設問が債務不履行解除で、後段の設問が合意解除ですが、
債務不履行解除の後にＹが居座ることを事実上許容しているので
甲Ｙ間についてのみ合意解除の事案に近づけて処理を
する方法はないかと模索しました。（設問はＸＹ間の関係だけを問うてます。

しかしまあ何ですね〜。
択一シーズンに入ったからかもしれませんが、
判例以外の解釈を採用するのはもの凄く脳に負担がかかりますね。
まったく司法試験で徒に事務処理能力を求めるのはよしてほしいですわ。
じじいには辛すぎます。

>>524
>> そのため、理論的な３パターンのうち、
>> (1)か(3)（マル付き文字の代わりとして下さい）が選択肢になってくると思われますが、
> (1)→(2)ですよね？
そうです。う〜ん、ヤキが回ったか？

>> 　あと、合意の拘束力が第三者にも及んでいる点をいかに考えるか
> すみません。これはどういう場面を想定しておられるのかわからないのですが。
> (1)の場合ってことでしょうか・・・
合意解除を第三者に対抗しうるという結論自体で、そのように考えたのですが、これは合意
解除の効力ではなく、前提行為の覆滅によるものですから、関係ないのかもしれません。
書いてはみたものの、さっそく保留です。

> 次の底力の解答は明日うｐします。遅れて申し訳ありません。
±? 学者系演習書についての千考察―巻之四 ±?　のスレの方ですよね？
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1075130797/
こちらはもうすぐ書けなくなります。
分かっているとは思いますが、念のために書いてみました。

>>525
> 判例以外の解釈を採用するのはもの凄く脳に負担がかかりますね。
> まったく司法試験で徒に事務処理能力を求めるのはよしてほしいですわ。
> じじいには辛すぎます。
頭の体操ということで、時間を区切っていろいろなパターンを考えるようにしています。
深入りしないように注意してます。まあ、ボケ防止の意味しかないような気もしますが。

わたくしの周りは４０すぎの元気なオサ〜ンばかりで、択一の事務処理もサクサクやって
しまいます。ヴァーチャルの事務処理（パソのスキルw）なら彼等には勝てるかも。とは
いいつつも、大したことないし。底辺の争いではありますが。。。

ではまた。

【Article172-設例で学ぶ-3民法�T】《転貸借》★Ｈ13年口述1日目
>>486-487>>494（外野手さん、構成）>>515
>>495>>498（裕子さん、不当利得の点を含む）
>>496-497（30、不当利得の点を含む）
※冷シャブさんは、論点ごとにコメントを付けています。

＞不当利得の点
>>504（30）
>>511（冷シャブさん）>>514

＞合意解除の点
>>512（冷シャブさん、合意解除a）>>521>>525（合意解除b）
>>519>>522-523>>526（30、合意解除b）
>>524（裕子さん、合意解除b）

＞全般
>>517（30）
>>520（冷シャブさん）

一応、整理してみたが、うまく仕分けができない（あるいはわたくしが
誤解している）ところもあるので、頭から読む方が早いかも。

＞河童さん
ここのまとめに反映できなかったのは残念です。コメントを下さい。

さて、10ＫＢほど残っているので、関連カキコ。

貞友ライブ本を読んでいて、間違いじゃないかと感じた部分あり。

最判Ｈ9・2・25についての理解で
「判例の、不当利得返還請求ができるから、ＢＣ間の契約が終了するという論理の流れ」
（Ｂ：転貸人、Ｃ：転借人）（Ｐ497Ｌ15）とするが、
判例をよく読むと、不当利得と転貸借の帰趨は連動させてないんじゃないかと思う。
つまり、賃貸人が明渡請求をした時点で転貸借は履行不能に陥るが、
不当利得としては賃貸借が解除された時点から（理論上は）すでに生じる
ことを述べているのではなかろうか。その上で、一般的には不当利得や不法行為の
要件が欠けることが多いので、「遅くとも」と判示したのであろう。
要するに、親亀がこけた時点で子亀もすでに観念上はこけて、転貸借契約の基盤を失い、
不当利得返還請求権が生じる余地はあるが、たいていの場合は要件が欠けて不成立となると
いうことだろう。
従って、仮に賃貸人と転借人が親密な関係で、明渡請求前に「賃借人の失踪宣告が下りたら
漏れは賃貸借契約を解除するで」みたいなことを言っていれば、明渡請求ではなく、
賃貸借の解除の時点から不当利得返還請求権が生じることになるとおもう。

いかがざーます？

>>529
そうざますね、不当利得返還請求ができるから転貸借が終了ってのは変じゃないですかね。
不当利得があるかどうかは転貸借がいつ終了するか（法律上の原因がいつ消滅するか）に関わるということじゃないかと。
また逆に解除した時点で不当利得が観念的に発生するってのもどうかと思う訳です。
（まぁ観念的には発生してるとも言えるのかなー。よく分らん。）
つまりはいつ転貸借が終了するかで不当利得がいつ発生するかが決まるんじゃないでしょか。

>>530
前言撤回だわ。どうも判旨のいいっぷりを見ても、判例解説見ても、
明渡時の不当利得発生が先にあってそれと転貸借の終了を一致すべきという感じですね。
なると貞友の言い方はむしろ正しいってことに。うーむ。混乱してきてたよ。

>>531
>明渡時の不当利得発生が先にあってそれと転貸借の終了を一致すべきという感じですね。

賃貸借が解除されても、転貸借は存続しているので、たぶん法律上の原因は
あるとみて不当利得は発生はしてないんでしょうけど、
なんらかの事情（>>529「従って」以下など）があれば
明渡請求以前に不当利得となる余地を示しているだけじゃないかと思います。

別の角度から見ると、親亀がこけた時点で子亀は不法賃貸借になって、
不当利得や不法行為の萌芽がみられるが、元々は適法な子亀なんだから
現実に履行不能になるまでを不当利得とするのはちょっと待てと
言いたいんじゃないかと。

連動してないともいえるし、親亀子亀理論に忠実に連動させた上で、
個別事情を加えて判断してるともとれますね。

まっ、受験上は貞友答案の通りで良いんでしょう。お騒がせしました。