初心者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ16

※　本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
　「どの本を使えばいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」といった質問には原則としてお答えしません。

α）基本書または予備校テキストに関する質問先
１．基本書スレッド　19版
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044177638/

２．C-BOOKvsDEVICEvsシケタイ 第四版
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039183225/

β）上記以外の質問先（含、ヴァカ質問）
司法試験板一番の速さで答えてくれるスレpart5
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1040465008/l50

※「東大の伊藤眞教授は公務員なのに予備校を経営してますが許されるのでしょうか」
「弁護士の平均年収はいくらですか」といったヴァカ質問も受け付けます。

γ）初心者向け過去ログ
★FAQ★初心者の為のよくある質問と回答★FAQ★
http://school.2ch.net/shihou/kako/1011/10119/1011918961.html

過去ログは>>2あたりに

1 http://makimo.to/2ch/ebi_shihou/995/995092161.html
2 http://school.2ch.net/shihou/kako/1006/10062/1006271567.html
3 http://school.2ch.net/shihou/kako/1013/10135/1013528060.html
4 http://school.2ch.net/shihou/kako/1016/10165/1016557232.html
5 http://school.2ch.net/shihou/kako/1020/10200/1020061936.html
6 http://school.2ch.net/shihou/kako/1023/10231/1023115373.html
7 http://school.2ch.net/shihou/kako/1026/10267/1026744625.html
8 http://school.2ch.net/shihou/kako/1029/10297/1029779858.html
9 http://school.2ch.net/shihou/kako/1032/10324/1032449218.html
10 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1034273483/ （html化待ち）
11 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1036157611/ （html化待ち）
12 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1037967159/ （html化待ち）
13 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039875820/ （html化待ち）
14 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1042469470/ （html化待ち）

前スレ

初心者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ15
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044011089/

なんで平野龍一先生は教科書を改訂しないんですか？ポリシーですか？

>>前スレ966へ
元オウム真理教顧問弁護士
青山吉伸21歳最年少合格第36期

だったと思う
確か

>>1(σ´･ω･)σｵｯﾂ!!

>>1
乙かれです。

>>3
ワラタ

>>3
その通り。それは後進の役目と。

>>4
最年少なら20歳がいくらでもいる。例えば早大教授の田山輝明センセ。

>>9
期別の最年少ってことだろうね、たぶん。

でも、芦部先生の第3版を初めて書店で見かけた時はびっくりした

にちゃねらのみなさんこんばんは
論民Ｓ50第2問やっててちと気になったんですが
196�U但書の「悪意」っていつを基準に判断されるのでしょうか？
支出時でしょうか？それとも請求時でしょうか？

ＡはＢＣ間の売買契約解除前に費用を支出しているのでこの時点では善意
だけど有益費償還請求（196�U）をする時点では悪意

このあたりにふれられている教科書とか解答例ってあります？

>>12
支出時。

当然支出時でしょ。条文を素直に読むと

請求時基準だったら、善意占有者なんてまずおらんだろ。

>>15
それもそだね
>>13
>>14
さすがにちゃんレスが早いぜ
おおきに感謝するぜ（でもやりすぎに注意）

横れすスマソ
占有開始時説はないの

便器にこびり付いてなかなか落ちないうんこは添付の規定によると何に当たるんでしょうか？

某予備校の答練で詐害短期賃貸借が出題されました。
法律改正の方向に向かっていると数ヶ月前の新聞に載っていましたが、
今後出題される可能性はあるのでしょうか？
常識的な判断でいくと絶対に出ないようなきがするんですが、どうなんでしょうか？

まずでない。が択一にはでる。

やっぱそうですか。
何を考えて生きてるんだろうな、あの出題者は。
予備校の答案も字数が多ければいいというような時間内に書けないようなｸｿ答案ばかりだし、
受付のｄｑｎどもは自分の所の講座を何も理解していない上になめた態度をとりやがる。
で、少し切れるとたちまちビビって口も利けなくなる。
あー、怒りがむらむらとこみ上げてきた。
LEC氏ね！！！

附合物だろ。
いや、不可一体物か。
いやいや、便器とうんこだから、主物と従物かもしれん。
取り外し可能だし。

>>17
ないと思う。占有者をそこまで保護する必要もないだろう。

>>22
じゃあ賃貸人に返すときにうんこ代を払ってもらえないのかあ。

支出時？マヂでつか？

経済的価値がないどころか、便器の経済的価値を減殺するものなので、
うんこ代は貰えません。

社会通念上分離復旧することが困難な粘り強いうんこはありえない
やっぱ無主物水洗だね

素直に読めば、支出時じゃなくて占有開始時ではないのでつか？

粘り強いうんこの存在は、便器にとって目的物の毀損といえ、
大家さんから損害賠償請求されますが、大家と言えば親も同前なので
甘えて許してもらいましょう。

悪意の占有者にだって有益費償還請求権は認められる
ただ、所有者に期限が許与されるだけだ
悪意で有益費を支出した占有者に「留置権主張」の利益を与えル必要はなかろう

しかし、経済的用法に従った使用で長期間使用していれば粘り強いうんちが
つくこともありえますので、原状回復すべき範囲には入らず、拒否できるか
が問題となる。

運子の話しは別スレたてて、そこでしろ！

うんこ→有益費→うんこ→有益費とかわりばんこで笑える

薀蓄どうもありがとう。

>>12
なんでそんな疑問が出てくるの？
伊藤真の民法入門からやり直したほうがいいと思うよ。

危険負担って双務契約の両方の債務の履行が終わるまで
適用されるの？

Ａ→Ｂ　α債務
Ａ←Ｂ　β債務

α・β債務の牽連性に注目して
不可抗力でα債務が消えたとき、β債務はどうなりますか？
っつうのが危険負担の問題

両方の債務が存在してないと危険負担の問題にならん

35さんの指摘に従い、塾のテキストをみてみました。

占有開始時には権限あったが、その後に無権限になったものの費用支出
に対し、留置権の主張が認められるか。この場合に295条2項が適用ないし
類推適用されないかが問題となる

との問題提起に、

（適用肯定説、判例；留置権否定）
悪意占有者・善意有過失占有者に対して295条2項を適用ないし類推適用し、
留置権の主張を否定する

とありました。

この立場は、占有後無権限となった場合、無権限を知った時点で悪意占有者
となり、その占有が「不法」であるという評価ができ、その上で支出した場合、
295条2項が（類推）適用されるということでよろしいのでしょうか。>>35

とすればやはり「支出時」ということなのでしょうね。

>>38
そのとおり。
でもちょっとﾑｷになりすぎじゃない？

ていうか君は１２じゃないか。
いずれにせよ請求時というのはありえないな。

いいえ、３８は横レスの１７でした。
ちょっとむきになりすぎでしたか（汗

>>37
横レスですが
Ａは自己所有の家屋につきＢとの間で売買契約を締結した。
代金債務を先履行としてＢが代金支払った後（債務消滅）で
第三者の放火により家屋が焼失した。
こんな場合を考えたら片方が消えた後で危険負担が問題にならないかな？

何で費用償還請求権の話が留置権を行使できるかの話に摩り替わってるんだ？

買主が代金債務を履行してるんだから、債権者主義でも売主に危険負担は移転
するのでは？

同時履行じゃないからそれは違うだろ。
片方がすでに履行して消滅してるときに危険負担は問題になるの？
単に債務が無過失で履行不能になるってことじゃないの？
>>43
適用場面はほとんどいっしょでしょ。

>>44
いずれにせよ片方が消えた後で危険負担が問題になるってことだよね
じゃあ>>37のいうように
両方の債務が存在してないと危険負担の問題にならん
ということはいえないことになるね

危険負担age

>>43
悪意者の償還請求権が問題となる具体的場面は
悪意者に留置権主張を認めるかでしょう

196条の悪意は、占有者が占有権限のないことを知ったこと
295条�Uは、不法行為によってはじまった場合。
そうすると、支出時に悪意でも295条�Uは適用されず留置権は発生するのでは？

>>49
悪意＝不法占有下
295条２項類推適用。
どんな基本的なテキストにでも載ってるからもう少し勉強しておいで。

>>46
危険負担の問題になるというのも一つの説。ならないという説もある。
当然、その論証はしなければならない。
公平という趣旨からこの場合も危険負担適用すべき、とさくっと論証すれば
いいだけの話だけど。

>>37
両方「共に」存在している必要があるってこと？

具体的には、特定物の売買契約で、売主が買主に目的物を
引き渡し、買主が代金をまだ払っていない段階で、目的物が
不可抗力により滅失した場合、危険負担の問題になるの？

それは違うかと。
代金を払った後に、特定物が履行前に消滅でしょ。

それは確かに載ってた。
しかし、実際上考えてみると、占有開始時に善意で、支出時悪意の場合、
�@占有者が費用償還請求権を請求して、留置権を主張。引き渡さず。
�A回復者が裁判に訴える。
�B裁判所は、留置権を認めず直ちに引渡し命令を出し、回復者に期限を許与して
費用を支払うよう命じる。

即ち、留置権があるようなものだな。

でもこれで債権者主義を無制限に適用する説ならどのみち債権者負担で
問題にならないような気もしてきたな。

>>55
なんでそれがあるようなものなの？

で、
占有者が占有時に善意であれば、費用償還請求権が期限の許与なしに認められる
から、その場合、
�Bでは結局、目的物の引渡しと同時に費用を支払い
か。

いや、そこが支出時なのね。

解除の要件に「帰責事由」を入れなければ
危険負担の問題にする必要はなくなるんだよね
買主からすれば、要は代金が取り戻せれば良い
解除できるなら、その要求は実現される

>>55
損害賠償を命じられる点で留置権があるのと異なるよ
実際の裁判は利息だけで数百万とか普通だから
それに、留置権は「自分の債権が保全される」ゆえ物的担保なのであって
その機能を果たせない以上、留置権があるようなもの、なんつうのはおかしい話し

債務不履行だと、売主に過失がないから、
債権者は支払った代金を返却してもらえないようだが、
結局、不当利得で返還請求出来るのでは？

しかし、弁済すれば債務が消えるのに、なんで危険負担なんだろう
要は、消えたはずの債務が、本当に消えて
不当利得返還請求になる、ってだけなんだよね

ああ、わかった！
不当利得返還請求が出来るかってことか。
危険負担適用するならできない。
ってことだね。

どっちにしろ、代金を支払ってるから、売主に負担があり、
牽連関係が保たれるから、不当利得になるね。

はあ？
ケンレン関係を肯定するか否定するかが危険負担ですが？
債権者主義はこれを否定するんですが？
意味お分かりですか？

>>54
じゃ、代金支払債務が履行されてなくても、
目的物の引渡債務が履行された後は、目的物が滅失しても、
危険負担の問題にはならないってこと？

あたりまえでしょう。
ちょっとだいぶ基本的なことがわかってないんじゃないですか？
滅失する債権の反対債権が問題なんですよ?
ていうか履行が終わって買主のもとに来てからの消滅なんて
問題にならないでしょ？

というか代金の支払により売主に負担が移るから、536条により買主も債務の支払
を免れるはず。従って、既に反対給付を売主に支払っていれば、売主は返還しな
くてはならない(703条)。

載ってたＹＯ

危険負担の制限説によると、目的物の引渡・登記の移転などが
なされれば、危険は債権者に移転するんだよね。なのに、
引渡がなされた後は危険負担の問題は生じ得ないの？

要は不当利得の「法律上ノ原因」の要件で危険負担を論じるわけです。
危険負担を代金既履行の場合にも適用するとして、この場合、買主に危険
があります（債権者主義、無制限説または代金支払時点で危険移転を前提）。
とすれば、反対債務たる代金債務は存続するはずであり、代金支払の時点
で法律上の原因があったことになります。
よって、買主たる債権者は不当利得返還請求できないと。

あ、>70は代金履行済み、目的物履行前に滅失の事案の話ですが。

そうです。存続上の牽連関係の問題です。危険負担は。

>>70
はいはい、やっぱそうですね。
よくわかりました。

ただ、この考えも良く考えると困難な問題があると思う。

たとえば、二重譲渡などで未だ売主に危険があるとしますよね。
すると、債務者主義により滅失した目的物引渡債務の反対債務である
代金債務は消滅します。
よって、代金支払時点では「法律上の原因」がなかったことになり、
不当利得返還請求できるように思えます。
けれど、実際には代金支払時点では代金債務があったのだから、法律
条の原因がないというためには危険負担の債務者主義による代金債務
消滅の効果が遡及しなければなりません。
こんな遡及効が本当に認められるかどうか…。

>>72
そうですか・・・では、「目的物の引渡がなされるまで危険は
債権者に移転しない」というのは、特定物については常に
債務者主義、という意味なんですか？

結局、債権者主義と債務者主義のどーっちかってことになるわけだね。
ま、公平の原則から債務者主義だね。

というか二重譲渡の場合は、売主に帰責事由がありまくりぢゃないか！
危険負担の問題にはならず、債務不履行でそっこー解除では？

あ、引渡があげられるのは登記も必要な不動産の場合って
ことなんですかね？

なんか初心者の質問に・・・
っていうより初級者同士で議論するぞ！
って感じのスレになってるな。
これはこれで深みにはまらなければ有益だが。

というか公平の原則から債権者主義にするとﾏｽﾞｰだから、特定物でも債権者主義を
制限しようという話では

あ、わかった。俺なんて勘違いしたんだろね。
制限説見てあらためて変だなー、なんてね。
こりゃヤバい、今日はもう寝る。
どうもスンマセンでしたｗ

>>78
そうですよ、登記を備えた買主と売主の話です。
説明不足でした。二十条との後売主の帰責性なくたとえば第三者の放火などで滅失
した場合です。

二十条と→二重譲渡

自説が無制限説なので、債務者主義となる具体例を出そうと
したんですが、余計議論を混乱させてしまったようですね。
誰が自分に批判質問しているのか分からなくなってきた…。

というか本には、代金支払後の目的物の滅失で債務者主義を採った場合、
703条で不当利得請求出来ると書いてあったが。

>>85
その通りです。結論はそうなると思います。
けれど、実際には代金支払時点では代金債務があったのだから、法律
条の原因がないというためには危険負担の債務者主義による代金債務
消滅の効果が遡及しなければならない。このような遡及効が本当に認
められるのか、いう疑問があるわけです。

よく分からないけど、不当利得返還請求権は元々、原状回復的なものだから
当然遡求効があるものなんじゃないのですか？

不当利得の遡及効というか、危険負担の債務者主義による債務消滅が
遡及するか、ということなんですが…。

危険負担は存続上の牽連関係をたもつのだから、目的物滅失のところまで
消滅の効力が遡及するのは分かるんです。
そこからさらに、代金支払の時点まで消滅の効力が遡及するのかが疑問な
わけでして。
消滅効が代金支払時まで遡及すると、代金支払から目的物滅失までの間は、
目的物引渡債務のみがあり、代金債務は消滅していることになりますよね。
存続上の牽連関係を認めようという危険負担の効果がこれじゃあおかしい気
がするのですが。

通常の債務不履行による解除の遡求効と同じように、
代金支払後の目的物の滅失で債務者主義を採った場合、536条の反射的効果と
して遡求効が発生すると考えては？
債務者に過失があるかないかの違いで危険負担か債務不履行かという違いが
生じるだけだとすると、そう考えていいのでは？ダメかな？

でもやはり代金支払時点まで消滅の効力の遡及を認めないと、売主の利得
について「法律上の原因」があることになってしまい、不当利得返還請求
できなくなるし…。
あー疲れた。もう寝ます。

＞＞前スレ９３７様　ありがとうございます。そっちのスレに逝って来まつ。

>>89

> 存続上の牽連関係を認めようという危険負担の効果がこれじゃあおかしい気
> がするのですが。

存続上の牽連関係云々は、同時履行の場面を想定しているからそういう表現に
なるだけだと思うけど。危険負担は双務契約当事者間の公平を目的としている
んだから、反対給付が既履行か未履行かで区別する必要はないんじゃないの。

>>90
債務不履行解除と危険負担の債務者主義では売買契約自体が解消されたかどうか
という点で決定的に違うと思う。論理というよりは価値判断でしょう。

つまり、不当利得返還請求できるという見解は、危険負担の債務者主義により
「そもそも」代金債務がなかったことにしているようだが、なぜ？という疑問でしょ。

�@売買契約成立→�A代金支払→�B目的物滅失→　の事案で、
本来の危険負担の考え方からすれば、代金債務の消滅は�Bから、というのが理論的。
ところが、不当利得返還請求するためには少なくとも�Aの時点で代金債務が消滅
している必要がある。その根拠は何なんだ？ってことかな。

確かに「そもそも」�@の時点まで代金消滅の効力が遡及すると考えると、�@から�B
までの間は契約は有効なのに、なぜ目的物引渡債権しかなく代金債権がないのだ、
という点は分からないね。

>>94の�@から�Bまでの間は契約は有効なのに

というのは誤解を招く書き方だったな。
「契約は有効なのに、�@〜�Bの間は目的物引渡債権しかなく代金債権がないことになる」
に訂正。

目が冴えて眠れないので…
>>93
いまいち疑問点が伝わっていないようです。反対給付が既履行でも未履行でも
危険負担を適用するのに異論はないです。そのうえで、債務者主義の場合に前述
のような疑問が出てきたわけです。多分僕の書き方が悪かったんだと思います。
僕の疑問点についてはまさに>>94の点です。

共謀共同正犯否定説が根拠として
「教唆犯・幇助犯においても同様に処罰を加えることができる」
というのをあげ、
それに反論する形で肯定説が
「教唆犯・幇助犯と共同正犯とでは刑罰が異なることとなる場合もある」
と言っているのを何かで見たんですが、
一体全体どんな場合なんでしょう？

生活リズムが狂っています。
学部生ですが、ようやく期末試験がほぼ終わってほっとして
リズム崩しかけてます。なんか言いたいことなどあったら書いてください。

ばかやあろう　生活リズムなんちゅう概念が甘いんだ。
三十時間で民法を一通りまわす。つぎの二十時間で刑法を････
睡眠や食事なんてのは勉強の切れ目で十分。
朝昼夜なんてかんがえるな！落ちるぞ！

昨日、人権制約の必要最小限性について質問した者です。
回答して頂いた皆様、ありがとうございました。

★★2003年春期生入門講座総合スレッド★★
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044860103/l50

>>97

60条（正犯）と62条（従犯）
参照：63条

1 名前：快速特派員φ ★ 投稿日：03/02/12 08:41 ID:???
「とくダネ」の小倉氏が、インターネットの自殺サイトで知り合った男女３人が心中したニュースに対するコメント内で、
２ちゃんねるのメールアドレス漏洩事件（といっても、電波２ちゃんねる＝2chではないわけだが）
に番組内で触れ、インターネットの規制と関連付けて言及した。

ソースはフジテレビ（３分前ぐらい）



ﾆｭｰ速+のヤシらが小倉に番組終了までに謝罪しろ謝罪しろ！と息巻いているんだが
こんなことで小倉は謝罪する必要あるのか？

>>97
すまん。例忘れてた。
共謀に参加して、意見を言ってみた→幇助
共謀に参加して、作戦の首謀となってた→共同正犯

ちなみに、その区別は実質的に考えるしかないだろうってかんじ。

なんか議論し始める時はＡＢとか甲乙とか名前付けてやってくれると
択一っぽくていいな、と思った

あほな疑問なんですが、証拠能力は証拠適格と名前を変えたほうが
わかりやすくないですか？

過去に出てると思いますが、
ローの場合、現行より理解力重視・暗記楽になりますか？
暗記が苦手な俺でもどうにかなりますか？

>>107
結局は法律かて暗記が大事よ

詐害行為取消権について質問です。
財産分与（原則）、相続放棄について
詐害行為取消権の対象とならないのは、
それが財産権を目的とする行為でないからですか？
それとも、財産権を目的とする行為ではあるが、
例外的に（身分行為だから？）対象とならないのですか？

財産権を目的とする行為でないから。

民法の物権の登記制度は公信の原則の表れととっていいんでしょうか？
学部テストでそう書いたんだけど他の教科書に日本は公信の原則を採っていないとか
書いてあったので

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●他人からどう見られているか、人の目を異常に気にする（「〜みたい」とよく言う、
世間体命）
●自分の感情をうまく表現できず、コミュニケーション能力に乏しい（同じことを何度
も言ってキモイ）　
●表面上協調・意気投合しているようでも、腹は各自バラバラで融通が利かず、頑固(本当は個性・アク強い）
●人を信じられず、疑い深い（自分自身裏表が激しいため、他人に対してもそう思う）
●自ら好んでストイックな生活をしストレスを溜めておきながら、他人に猛烈に嫉妬
する（不合理な馬鹿）
●執念深く、粘着でしつこい（「一生恨みます」タイプ）
●自分に甘く他人に厳しい（自分のことは棚に上げてまず他人を責める。しかも冷酷）
●男は、女々しいあるいは女の腐ったみたいな考えのやつが多い(例：「俺のほうが男
前やのに、なんでや！（あの野郎の足を引っ張ってやる！！）」）

>>109 >>110
両方とも財産権を目的とする行為ちゃうか？
財産権を目的とする行為だけど、債権者取消権は共同担保の目的
となる責任財産の保全を目的とするものであるけど、これらは直接
債務者の責任財産を構成してる権利に関する行為ではないから取
り消せないのとちゃうか？

債務者が受贈者の贈与契約を合意解除するってのは、詐害行為取消の対象かな？

>>111
＞民法の物権の登記制度は公信の原則の表れととっていいんでしょうか？
日本の登記制度はあくまで「公示の原則」に基づくものです。
公信の原則は採用されていません（動産の善意取得制度は公信の原則に基づく）。

＞学部テストでそう書いた
今年度の単位は諦めて下さい。

根抵当の極度額って何ですか？カードの限度額みたいなものですか？
そうすると、被担保債権の範囲を変更するとはどういうことですか？
被担保債権の範囲も予め決まってるってことですか？

被担保債権の範囲っていうからおかしいんだ。種類って言えよ！

債権の取り立て委任と代理受領って同じなんですか？

肢別本民法
　AB間の項動産の売買契約が解除された後に，Ｂがその占有す
る甲動産をＣに売却して引き渡した場合，甲動産につきＣに善意
取得は成立しえない。（12-24）

　×　解説には
解除の効果→遡及的消滅→Ｂは無権利者→192の要件ｏｋ
みたいなことが書いてあって2回ほどこの肢検討したときは
普通に流していたんですが
Ｃを解除後の第三者と捉えてＡＣを対抗関係にする構成も
考えられませんか？（判例の処理）
つまりＣを善悪意関係なく保護する構成です（178）
としても，192を考えられないわけじゃないから×でいいと思ってます。
対抗関係にする構成もあるかどうか教えて下さい。

>122
その問題に関しては、前スレの331の質問
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044011089/331
がきっかけとなって、
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044011089/368-417
において、さまざまな意見がでましたので、そちらを参照されてみてはいかがでしょうか。

とりあえず、私は対抗関係にする構成を基本書などで見た事はありませんし、
見たという話も上の時にはでなかったと記憶しています。

>>122
前スレ（１５）でやってた話題なのでそれを読め。
と言ってもhtml化されるのは５月の択一本試験近辺だと思うが。

>>122
結論だけいうと、対抗関係にする構成もある。
ただ、判例のとる見解ではない。

結論に近いところだけ読んだんですが要するに
動産の取消し・解除の場合は復帰的物権変動を考えないのが一般的だということですね。

理論的には解除の前後を問わず遡及効を徹底させる構成の方がよろしい。
だから復帰的物権変動という構成は不動産だけにしておきましょう，と理解しましたが。

教科書に出てこないってことは不動産取引で取消後・解除後の第三者は対抗問題として処理
する判例の立場に賛成する学者（少数派？）も動産取引の場合は即時取得だけを考えれば
足りる，みたいなスタンスをとっているってことでしょうか？

教えて欲しいな…

>>122
＞教科書に出てこないってことは不動産取引で取消後・解除後の第三者は対抗問題として処理
＞する判例の立場に賛成する学者（少数派？）も動産取引の場合は即時取得だけを考えれば
＞足りる，みたいなスタンスをとっているってことでしょうか？
不動産で復帰的物権変動説を取るのであれば、理論的には
動産でも復帰的物権変動説を取らざるを得ないはずですから、
（取消の効果が不動産と動産で変化する根拠はない）
どのように説明されるかは極めて興味深いです。
というわけで、どなたか不動産において復帰的物権変動説を取る
先生がどのように説明されているか調べていただけませんでしょうか？

>>121
代理受領は債権者が債務者のもつ債権を第三債務者から受領した上で、
受領代金の返還債務と債務者に対して持っていた債権を相殺して
債権回収を行うものですので、第三債務者が代理受領契約を承認した場合は、
第三債務者は債権者に支払うべき義務を負い、許可なく勝手に債務者に
支払った場合は、債権者に対して不法行為責任を負います。

一方、単なる取りたて委任であれば、第三債務者は直接債務者に支払っても
不法行為責任を負う事はないと思われます。

代理受領は債権者（委任された方）の債権回収のためのものであるということが重要です。

ニュース速報に「なんでAV嬢は売防法で捕まらないの？」
というスレがあります。
だれか答えてくれませんか？

売春防止法は、管理売春。


で、債権の取り立て委任と代理受領って同じなんですか？

抵当目的物の第三取得者が第三者弁済した場合、
債務者に求償できるという条文は、
372条が準用する351条ですか、それとも
567条2項なんですか？

>>131
まったく同じじゃないと思います。
代理受領の一部が債権の取立委任ってことじゃないのでしょうか。

取り立て委任は、例えば債務者が遠隔地にいるとかで単に取り立てを第三者に
依頼するものだと思ってたんです。でも、択一の過去問を見ると、問題文には
代理受領と同じような感じでかいてあって、
取り立て委任を文字通り上記のように解すると、受任者は代理人的なものに
なるので、例えば債務者が債権者に弁済してしまった場合には、
別に債務者が債権者に直接弁済しても受任者は何も失うものはないので、
債務者に損害賠償出来ないと思っていました。でも、違ってました。
その解説には、受任者は弁済を自己に受けられる固有の利益がある、みたいに
書いてあったので、代理受領と同じなのかな？と思ったのです。

>>132
567条2項。351条は物上保証人だね。

基本的な質問で恐縮ですが、
手持ちの資料ではわからないので質問させてください。

機会の平等が形式的平等で
条件の平等が実質的平等とのことですが、
このパターンでいくと
結果の平等はどう呼べばいいのでしょうか？

あるいは、実質的平等に含まれるのでしょうか？

>>121
よろしければ、何年度の何番の過去問かを教えてください。

論文試験の答案をみなさんはどのくらいうめていますか？
私は作文が苦手なので
2問×４００字×２枚ぐらいしか書いてません。
やはり少なすぎますか？

平成13年40問目の肢ウです。

>>136
そう。実質的平等のこと。
ちなみに、配分の平等ともいう。

>>140
ありがとうございます。

では、１４条の「平等」の解釈としては
「実質的平等を意味する」と断言するのではなく
「実質的平等の要請を含む」と微妙な言い回しをする必要があるのでしょうか？

>>121
本問は、「貸金債権を回収するため」と書かれているのですから、
まさに代理受領のケースです。
単純に取立ての委任のみがおこなわれたケースにおいては、
受任者が独自の利益を持つなどとは考えられないです。

あぁ、そうか。なるほど。受任者が自己の債権を回収するため、というのがポイント
だったのですね。
どうも、ありがとうございました。

被保佐人が単独で為し得る行為は、
「民法12条1項1〜9号の行為と、
　その他家裁によって同意が必要な行為の追加の審判を得た行為(12条2項)」以外
のもの全てだと某コンメンタールに書いてあったのですが、
っつうことは12条1項但書の準用規定は意味のない確認規定であるとの理解で
よろしいの？

あと成年後見人、保佐人、補助人を総称してなんと呼んだらよいのでしょうか？


第９条　成年被後見人の法律行為は之を取消すことを得
　　　　但日用品の購入其他日常生活に関する行為に付ては此限に在らず

第１２条�@被保佐人が左に掲げたる行為を為すには其保佐人の同意を得ることを要す
　　　　　但第９条但書に定めたる行為に付ては此限に在らず
　　　　　　一〜九　(略)
　　　　�A家庭裁判所は第１１条本文に掲げたる者又は保佐人若くは保佐監督人の請求に因り被保佐人が前項に掲げざる行為を為すにも　　　　　亦其保佐人の同意を得ることを要する旨の審判を為すことを得
　　　　　但第９条但書に定めたる行為に付ては此限に在らず

>>144
12条1号乃至9号列挙の行為で、日常生活に関する行為があるでしょ。
たとえば預金の引出しは1号該当。だから無意味ではないです。
総称は「保護者」が一般的ですね。

占有移転禁止の仮処分が当事者恒定の効力を生じない場合とは
仮処分執行後に占有を取得した善意の非承継者ってなってますが
善意の非承継者って具体的にはどういう人ですか？

>>145
なるほどー！やっとナゾが解けました、ありがとございます！！

合同行為に錯誤ってある？

直接強制、代替執行、間接強制で、
直接強制できるものであれば、なるべくそれによるものとしています。

通路の障害物を撤去しない
建物の撤去義務

これらは直接強制が可能なのでは？
なのに代替執行と択一の解答ではなっています。どうして直接強制ではないのでしょうか？
さっぱり分からなくて悩んでいます。
教えて下さい。

質問です。地役権の登記というのは承役地の土地の登記簿にするのでしょうか。

条例による財産権の制限について、
「財産権は個別の法令の授権なしに条例で規制できる」とする見解の根拠として
精神的自由権は個人の人格の形成発展に直接関わる重要な権利であるが、
これにくらべて財産権はより強い規制に服する
とがある
と佐藤（第3版）にあったのですが、なぜこのことが根拠になるのかわかりません。
教えて下さい

すみません、>>151の5行目の「とがある」は入力ミスです。無視してください。

>>150
要役地・承役地両方です。

>>149
行為債務だからです。行為債務を直接強制するのは、たとえば債務者を
脅して撤去や収去をさせるようなものですから。

>>148
特定個人の意思表示が錯誤無効になることはあります。
他の意思表示だけでも合同行為の要件を満たすならば、全体としては有効です。

>>151
条例で精神的自由権を制約することができるのに、財産権が条例で規制
できないのはおかしいという論旨だったかと思います。

民法ですが
不動産の売買において代金の支払いと同時履行の関係にたつのは引渡しですか登記移転ですか？

これも民法ですが
危険の移転は弁済提供の効果ですか？受領遅滞の効果ですか？
４９２条を見ると弁済提供の効果のようですし５３６条２項をみると受領遅滞の効果のようにも思えるんですが

>>158
説による。

刑事訴訟法336条前段は、実体裁判についての規定なのに
どうして339条1項2号の形式裁判と同じことを書いているのですか？
訴訟条件や訴因に問題があるって初めは気づかなかったけど途中で気づいた
なんてことがあるからですか？

>>159
通説ではどうですか？

請負契約における所有権の帰属の論点はどうして添付についての規定で処理しないのですか？

ﾊﾞｶはしんどくれ･･･少しは自分の頭で考えろよ

LECの論文の森、刑法のP.19，オプション問題についての質問なんですが、
甲が厳寒期の夜に自動車で丙をはねて重傷を負わせ（ただし、病院へつれて
行けば助かる程度のもの）、いったん立ち止まったものの結局逃げたため、
丙が死んでしまった、という事案でして、

回答例では、業務上過失致傷は認められるが、業務上過失致死については
甲が逃げたという自己の特殊な行為が介在しているため、相当因果関係が認
められず、成立しないとなっています。

しかし、これはどうもおかしい気がしまして、なぜなら
「甲が逃げたから死んだ」というのは変だからです。

「厳寒期だから死んだ」か、「治療をしなかったから死んだ」のが正しい
ハズで、もし厳寒期だから死んだのならば甲の特殊行為ではなく自然力が
介入した事案であり、治療をしなかったから死んだのならば、そもそも

甲がはねた行為と丙の死亡との間には相当因果関係が認められると思うの
です。

話が長くなってしまいましたが、質問させていただきたいのは、
「逃げた」行為は果たして介在する特殊事情と言えるのか、という点と、

こういう場合に、そもそものはねた行為と死の結果との相当因果関係を
単純に認めてしまっていいものでしょうか、という点です。

私は、はねて重傷なのですから、単純に業務上過失致死一発で良いような気が
するのですが。

>>162
＞請負契約における所有権の帰属の論点はどうして添付についての規定で処理しないのですか？

添付の法文を良く読んでみよう。
242条　「従トシテコレニ附合シタル物」　Ｑ．「物」とは不動産を含むか？　370条を参照。

>>158
通説では危険の移転は受領遅滞の効果と考えるのが普通。

家屋は附合しない。土地とは別個の不動産だから。

>>160
336条の罪とならないときとは、違法阻却の話だ。
正当防衛とか、緊急避難とか、製糖業務行為なんかだな。
339条は、そもそも犯罪じゃない場合を言っている。

・・・製糖は違うな。正当業務行為だな。

>>164
死は無視して考えるのが普通の気がするぞ。ああいう問題は。

業務上過失致傷を単純に論じて、死は不作為の殺人か保護責任者
遺棄致死かという点だけで論じるのが普通。

無視しても響かないだろう。法定刑変わらないし。

あえて言うなら、最初のはねた行為は死の危険性はなかったんだから、
やっぱり致死一発は問題があるな。解答の方が良いと思われ。
（まあ、あの程度で流すなら無視の方が良いという感じなんだけど）

>>164
＞単純に業務上過失致死一発で良い

あなたの考えで正しいと思うよ。
出題者は「引き受け行為がないから致傷に止まる」と考えたのかもね。

論文で出題される場合は引き受け行為云々が論点になる問題が出るはずなので、
こんなしょーもない問題には拘らない方がいいと思うけどね。

初歩的な質問なすみませんがおねがいします

>>157
＞不動産の売買において代金の支払いと同時履行の関係にたつのは引渡しですか登記移転ですか？

２者択一というなら、引渡し。
移転登記だけしてもらっても売り主が立ち退かないと買った意味が無い。
一応573条も根拠規定になるかな。

もっと根本的なところから考えた方がよいと思われ。
契約当事者の意思から推定すると、
不動産売買契約においては、登記と引渡しの両方において、売主が
完全に履行することを意思としているのが当事者双方の当然の契約意思内容で
あるから、代金債務と同時履行の関係にあるのは、登記と引渡しの両方である。
従って、どちらか一方が欠けていた場合は、債務の本旨に従った履行とは言えず、
同時履行の抗弁権を行使できる。

ま、通常の不動産売買の場合は、上記に従い、登記と引渡しが同時に行われ、
残金と交換で、契約が完了する。

養親子関係が成立したあとで、養子に子ができ、その後養親子関係が離縁により終了した。
かかる関係終了以後に養親が死亡し、養親の兄弟以外に嫡出子等は存在しない。
この場合、養子の子は代襲相続できる？
あるいは、他の法律構成になる？

出来ない。血縁がないから。感だが。

養親子関係成立後に子が生まれてるから、代襲要件を満たすと思うが。

>>173
面白い問題だけど、出典あったら教えて。予備校あたりが勝手に作った問題？

代襲はできるはずがないと思ったら、やっぱり無理だったね。
択一過去問昭和53年度を見よう。

ああスレ復活してありがたい・・・。
憲法の質問なんですが
「国会中心立法主義」と「国会単独立法主義」の違いはなんでしょうか。
同じような定義しか書いてなかったので。

172の言うとおりだが、民法ではまず「当事者の合意」が第一次の解釈基準になる
それを欠く場合「慣習」が大きなウェートを占める
任意規定の解釈の際は、これを頭に入れておけば良いと思うんだがなあ

中心　国会だけ「が」作ることが出来る
単独　国会だけ「で」作る事が出来る

>>177
まず、「国会中心主義」でもって国会以外の機関の立法は認めない。
で、しかも国会でも立法は、他の機関が関与してはならん、ってのが
「国会単独主義」。

>>177
つまるところ、
俺以外のやつは、勝手に法律つくんなよ、ってのが国会中心主義。
俺が法律作ってるときに、口出しすんなよってのが国会単独主義。

>>141
14条の平等を「結果の平等」とすると、モロ左翼だ
結果の平等を実現するには、個人の自由を抑圧する必要が出てくる
故に、どの憲法学者も折衷的に「結果の平等をの要請を含む｣という

関西のある小学校は、脚の遅い子にかわいそうだからと、運動会では全ての人を1位にしたそうだ
脚の早い子を犠牲にして結果の平等を実現している典型例だね

>>158
危険負担の移転を遅くすると、弁済の提供をしたが、危険は相変わらず債務者
という事態ができあがります（契約で引渡時に危険を移転するとした場合）
そこで、通説は「弁済の提供により危険が移転する」と言います
それが公平に叶うという理由です（弁済の提供により債権者に支配可能性があることを根拠にする説もあります）
受領遅滞で法定責任説を採ると、受領遅滞は何の効果ももたらさないので
弁済の提供の効果となります。

この通説は「536条2項で債権者に帰責事由があれば危険負担は債権者主義になる
だから、通説が意味を持つのは「不可抗力で債権者が受領できない場合（例阪神大震災）だが」
この場合に危険を移転させるのはむしろ不公平｣と批判されています

無学年単位制は設置基準２６条等に明示．反する学則は違憲無効．本庁は違反大を警告
の上廃校にする．設置基準は教育専門家のみしる.大学紛争．宮崎３・７裁判勝つ
戦前も単位取り消し型落第制度はなかったんとちゃう

女性店員がレジにいるコンビニでチョコを買う
↓
わざとチョコを受け取り忘れて店を出る
↓
女性店員が走って渡しに来る「あの・・・これ・・・」
↓
ちょっぴりバレンタイン気分？

レジにはオバちゃんしかいないんだがな

民法
AがB・Cに建物を二重譲渡し
Bは引渡しをうけ代金支払いも済ませ
Cは登記移転のみを済ませているとします
その後、災害によって建物が滅失した場合
Bは代金を不当利得として返還請求できるか？
Cは代金を支払う必要があるか？
説によるとは思いますがどうでしょうか？

>>186
B：できる
C：危険が移転しているなら支払わなければならない
　 移転していないなら支払う必要はない（移転しているかは特約で決まる）

>>186
>Bは代金を不当利得として返還請求できるか？

ＡＢ間の売買はＡＢ間で有効。
で、引渡し前の場合ですら危険負担の債権者主義で代金債権は残るのだから、
ましてや引渡し後は、支払った代金は不当利得として返還請求できない。
ただし、ＢはＣに対して建物の所有権を主張できないから、
それによる不当利得返還請求はできる。

>Cは代金を支払う必要があるか？

ＡＣ間売買も有効。
で、危険負担の債権者主義により、代金債権はのこるから、
Ｃは代金を支払う必要あり。

ＡＢ間だが、幾つか考えられる
一つは、ＡがＣに登記を移転した段階で、Ａの登記移転義務が履行不能になった
これは「帰責事由」があるので、ＢはＡＢ間の契約を解除できる

また、契約解除しないで、登記移転請求権が損害賠償請求権に転化する（内容は支払った代金）
ともできる

>>168さん、>>169さん、どうもありがとうございました。
とりあえず、無視しておこうと思います。

ＡはＢＣ間に二重譲渡し、Ｃに登記が移転された後に建物が滅失している。
この点で、Ｂにとっては危険負担の問題とはならない。
なぜなら、Ａは既にＣに登記を移転しており、不動産上の対抗要件を取得して
いるからである。従って、ＡＢ間の建物売買におけるＡの建物引渡債務は、
建物が滅失したか否かにかかわらず、Ｃへの登記によって既に不能に陥っている。
従って、ＢはＡの債務不履行に基づきＡＢ間の契約を解除しえ、損害賠償を
請求できると共に、Ａへ支払った代金は、不当利得として返還請求することが
できる。

但し、当該建物が、Ｂに引き渡された後に災害によって滅失していることから、
Ｂの責に帰すべき事由によって、建物が滅失した場合、ＡはＢに損害賠償を
請求することが出来、相殺の対象となる。

過去問に「動産質権者が質物を遺失、詐取された場合は、いかなる方法でも取り戻せ
無い」という肢で○という解答があったと思うのですが、抵当目的物の詐害的短期賃貸借
の事例で抵当権者に設定者の物権的請求権を代位行使することが認められるように、
動産質権者が設定者の物権的請求権を代位行使して自己に引き渡すように遺失物の取得者等に
請求できないのでしょうか？

>>186氏に便乗して質問します。
この質問のＢの主張に関して私はこう考えたのでした。

１.建物が滅失したことによる、Ｂの
「建物がなくなっちゃったんだから、払った金返せよ」
という主張は通らないが
２.「登記をＣに移しちゃったんなら履行不能なんだから、
金返せ」という主張は通る。

民法的にはこういう考え方はしないのですか？
すなわち、上記の１はわざわざ書く必要がないのしょうか？
よろぴくおねおね。

>>194
民法の用語で言えば
１の問題は「危険負担」の問題
２は債務不履行責任、解除の問題

１の部分は書く必要がある
この場合は危険負担の問題じゃない、というのは大間違い
ＡＢ間で「危険負担になんらかの特約」がある事も考えられる

質問です。物権変動の時期について契約時説に立った場合、買主が売主に
対して所有権に基づいて目的物の引渡しを請求してきたら、売主はどのように
して請求を拒絶できるのでしょうか？

>>197
引渡債権が履行期になければその旨の主張
同時履行の抗弁権があればそれを主張

物権的請求権も「絶対」じゃないんだよ

>>193
１.動産の占有を「奪われたとき」は、占有回収の手段でしかその質物を
回復することはできません。（民３５３）
２．ということは、占有回収の訴えを提起できないときは、返還請求不可。
３.ところで民３５３条に「奪われたとき」とあるので、占有回復の手段が使えるのは、
占有者の意思に反して所持が奪われる時のみです。（遺失などではダメ）
４．よって、遺失などの時には、質権者はいかなる方法でも取り戻せないのです。
５．ちなみに、内田民法によると、「この点は、立法論としては疑問も提起せれている」
となっております。　以上

>動産質権者が質物を遺失、詐取された場合は、いかなる方法でも取り戻せ
無い

動産質権者か否かにかかわらず、詐取された場合は、占有回収の訴えの要件を
満たさず、占有回収の訴えで取り戻すことは出来ない。
としているだけでしょ、過去問は。

特約？？？？

詐取されたんなら、詐欺で訴えて取り戻せるに決まってるだろ。

>>202
詐欺取消をして，遡及的に無効になるとして，
詐取者から取り戻す根拠が問題になりますが，
それが質権だとしたら質権者は質権を対抗できなくなると考えると，
取戻しを請求できなくなるのではないでしょうか。
いかがでしょう。

>>202
詐欺取消をして，遡及的に無効になるとして，
詐取者から取り戻す根拠が問題になりますが，
それが質権だとしたら質権者は質権を対抗できなくなると考えると，
取戻しを請求できなくなるのではないでしょうか。
いかがでしょう。

>>203
対抗要件の欠缺を主張する正当の利益があるとは言えない、とか（ｗ

でも、質物を譲渡してる段階で質権者が悪いと思うけどね。＜詐取でも
だから353条も動産質権による物権的請求禁止＆占有回収の訴のみ可という
解釈で問題ないんじゃなかろうか。

詐欺者は質権もしくは善意取得を対抗できない。
従って、質権者が、質物を占有していることによる対抗要件は問題とならない。

仮に、詐欺者が、第三者に奪取物を譲渡した場合には、第三者が善意であれば、
即時取得する。
しかしこれは、質権者、更に言えば占有者が、占有回収の訴えによる場合でも、
第三者が善意取得すれば、第三者に対抗できなくなるので同じこと。

すんません、ちょっとお聞きします。

他人物売買で、他人物売主が買主に対して負う責任は、
（なお、本人が追認拒絶の意思を明確にしたものとします）
引渡し債務の履行不能からくる債務不履行責任と、
他人の権利を売買したことを理由とする担保責任でよろしいでしょうか。
すると、この場合の損害賠償責任は、買主の択一的競合ということでいいでしょうか。

おながいします。

高木担保物権法第三版P６４・４行目以下
「占有回収の訴えの要件を欠くとき(占有が奪われたときに限られ，
詐取・遺失のときは要件を欠く)は，質物回復の手段がない。」

納得できない方は，高木担保物権法をお読みください。

というかそれは、３５３条だろ。
96条�T項による取消なしには、353条の場合以外は占有回収できない、ということ
で、詐欺による取消の効果としては、取消には、始めに遡って「法律行為」自体が
なくなることになるんだから、(121条)、詐欺者には返還義務があるに決まってる
だろ。

それにね、民法には総則、物権、債権･…って分かれてるでしょ？
総則は全ての法律行為に適用されるの。大原則を忘れちゃいけないよ。

必ずしも、択一的競合とはいえない。
例えば、買主が悪意の場合、担保責任による損害賠償請求は出来ないが、
債務不履行による損害賠償請求は出来る。

>>211
ありがとうごぜえます。

それと、また基礎的なことで、自分で整理したことなんですが、
以下のことは正しいでしょうか。

無権代理行為があった場合に、無権代理人は本人と相手方との間で効果帰属をもくろんだのであるから、
本人による無権代理行為の追認がなくても、もともと無権代理人には物の引渡義務はない以上、債務不履行責任は観念しえず、
もっぱら無権代理人の責任追及を受けるにとどまる

有効な代理行為は、本人と相手方との間で効果帰属する以上、
物の引渡しや登記の移転などは、代理人を経由しない。
このことは、代理人に物の引き渡し義務がないから債務不履行責任を追及し得ないことと整合的である。

再度おながいします（ぺこり）。

>>212
なんつうか、何を言いたいのかが良くわからん
パッと見、間違ってはいないようだが

>>210
それでは，高木P６４・４行目にある｢詐取｣というのは，どういった場合を
指すことになるのでしょうか？
私には，詐欺により質物を奪われた場合で，もちろん，
法律行為を取り消した場合を含むものと思われるのですが？

あと，あなたのおっしゃる「詐欺者の返還義医務」とは，
何を根拠とするものなのでしょうか？
義務といわれる以上それに対応する権利が存在するかと思われますが，
その権利は質権ということなのでしょうか？
でも，そうすると，私は，返還請求できないのでは？
と思うのですが。

というか117条で、相手方は履行を請求出来るのでは？
そういう意味では無権代理人には債務があるといえ、債務不履行責任も問える
ことになるのでは？

>>215
212は無権代理責任の前の話しをしていると思われ

>>117
どういったらいいか難しいんですが、合ってるか確認してもらいたかったんです（汗）。
同時に問題点も出てきてくれればと思ってたんが。
僕が疑問なのは、まさにそこなんです。
所詮代理契約しかないのに、なぜ代理人に履行請求しえるのかというところです。
この代理人の履行債務はどこから出てきたんでしょうか。

>あなたのおっしゃる「詐欺者の返還義医務」とは，
>何を根拠とするものなのでしょうか？

だから、取消の効果による返還義務ですが。

対応する権利は、質権ではないと思う。
相手の詐欺が、質権者の質権を失わしめるものであったなら、取消の効果として
質権とともに質物「そのもの」が返還の対象となると思います。

代理契約しかない場合、相手方が代理人に履行請求するのはありえないが？
117条という、法政策から認めた規定を根拠に履行請求することはあるが

あと、契約書の中に代理人も履行義務を負うという条項がある場合とか

くそ、頭がぼけてるな。
117って、条文やん（鬱

>>117は>>215です。

>>216
一応自分は無権代理責任の話をしているつもりなんですが。
ちなみに、どうしてそう思われたんですか？
けしてけんか売ってるのではなく、僕が間違って理解しているかもしれないので、ぜひ教えてください。

>>219
法政策ぐらいしか思い浮かばないですよね。
でも、法がいきなりこんな債務を代理人に負わせた趣旨はどこにあるんでしょうか。
不都合なことでもあるんでしょうか？

そりゃ、代理制度がきちんと機能してくれない事には
経済活動上、すざまじく不便だろう
「おいおい、代理ってこんな当てにならない制度か。じゃあ使うのやめよう」
ってそっぽ向かれたらどうするよ？

うーん。353条が96条の特別規定とはとても思えないんですが？
ありえないと思う。

>>222
いやいや、僕は代理制度は否定していません。
僕の疑問は、代理契約が結ばれただけでは代理人に効果帰属しないのに（ということは、みなさんと上で確認しましたよね）、
無権代理人責任追及の場面では、代理人に債務履行責任を負わせてしまう立法政策の趣旨はどこにあるか、ということです。

353条は、質物が奪われた場合には、占有訴権の要件を『質権に基づいて』
返還請求することは出来ないとしただけで、96条の効果を失わせしめる事を
規定してるとはとても思えない。

書き直し

353条は、質物が奪われた場合には、占有訴権による場合の他は『質権に基づいて』
返還請求することは出来ないとしただけで、96条の効果を失わせしめる事を
規定してるとはとても思えない。

>>218
取消により法律行為が遡及的に無効となり，不当利得返還請求権が生じ，
これにより質物を返還請求できるということですか？
そうすると遺失の場合にも，占有者が即時取得等により権利取得していない
限り不当利得返還請求権が生じるので，質権者は質物の返還請求をなしうる，
ということになりますね。

それは、代理が「私的自治の重大な例外」だからだよ
普通は拡充、補充と説明されるが
私的自治の基礎に「表意者それを望むから権利義務を負う」
を置くと、むしろ拡充・補充ではないといえる

普通、意思表示をすれが「権利も手に入るが義務も負う」
そこで、表意者は「権利と義務を秤にかけ、自分に特かを熟慮するはず」
だから、表意者に義務を負わせても「おまえ、それ計算に入れてるだろ」
といえる

しかし、代理ではその図式は成り立たない
義務の方が権利より過大である場合でも
熟慮のうえでその決断を為すという「担保」がない
代理人にとって、それは「自己のリスク」でもなんでもないからだ

そこで、代理人にも「軽率な行動は自己のリスクになる」という義務を負わせる必要がでてくる

無権代理責任の趣旨はそんなところじゃないかな

それは、民法が私人間の合意の実現をなるべく助ける法律だからでは？
単に無権代理人だからといって、取消できるとするのではなく、
無権代理人が相手方の契約内容を実現できるのであれば、無権代理人は
相手方に契約が実現できると信じさせて、無権代理行為をしたのだから、
それだけの責任を課してもよい、と考えたのでは？

>そうすると

どうして？　遺失の場合は、取消ということはないと思います。

取消ということはないけど、そうすると遺失の場合はどうなるのかな？
質権者の過失でそうなったんだから、仕方ないんじゃないの？

>>230
遺失の場合も不当利得は成立すると思われるのですが。

>>228 >>229
いや〜、思わず読み直してしまいました。
まこつ流に言えば、228は必要的理由で229は許容的理由みたいな感じですね。
ほんとすんばらしい説明です。
氷解です。

ありがとうございました！

不当利得返還請求権って金銭債権だけじゃなかったかな？
金銭に置き換えないとダメなんじゃないのかな。違った？

>>232
228は趣旨からの説明で
229は機能的説明だよ

必要的理由とか許容的理由とか言ううちは合格は遠いぞ

必要的理由と許容的理由は、全ての論証に必要なのではなく
「類推解釈｣に必要なものと心得よ

>>233
占有の不当利得を認めるのが，従来の通説であると思いますが。

だから、拾得者はそれによって利得してるのは分かる。
従って、不当利得返還請求できるのも、そうかな、と思う。
でも、不当利得返還請求権は損失を金銭に置き換えて利得した者に請求するもので、
拾得物そのものを返還請求する根拠にはならないような気がする。
それよりも、193条によることができるかどうかだが、それこそ353条によって
制限されている事項のような気がする。

そして、やや巻き戻して考えると、
質権者は質物を遺失した場合には、自己の過失もあり質物を取り戻すことは
出来ないが、所有権者は拾得者が善意取得していない限り、所有権に基づき
返還請求可能と思う。

>>236
「不当利得返還請求権は損失を金銭に置き換えて利得した者に
請求するもので」
不当利得について類型論を採用すると，そうなるのでしょうか？
上にも書きましたが，従来の通説は，占有の不当利得を認めるのですが。

もうこんな時間なので、寝ることにします。
あとで自分なりに調べてみることにします。
勉強になりました，ありがとうございます。

>>237
質権者の話ではなかったでしょうか？
おやすみなさい。

>>234
それでも疑問があるんです（涙）。
ここのスレだったか、準用と類推適用の違いが問題になってましたが、
いまいちどこが異なるのか分からないんです。
どちらも、本来の適用場面とは異なる場面で使う点で共通しますよね。
いま法律用語辞典を見ると、準用は「必要な修正を加えつつあてはめる」とあり、
類推解釈は単に「他の類似した事項に当てはめる」とあるんですよ。
で、前と同じ例を挙げますが、たとえば94条2項類推の場合で、意思非対応型の場合は、
単なる善意ではなく（有過失オッケー）、無過失まで要求しますよね。
これは、もはや類推適用ではなく、準用ではと思ってしまうんですが、いかがでしょうか。
それとも、準用と類推適用は、ある適用につきどちらともいえる、という状況が存在するんでしょうか。

さらに、準用の場合にも、理由は必要的なものと許容的なものがいる（のがベスト？）とお考えですか。

ご教授くださいまし。

２３９は，取り消します。
所有権者にも過失はあるのでは。
それとも，質権者と区別する根拠があるのでしょうか？
こんどこそ寝ます。

占有の不当利得を認めるということは、目的物の返還を請求出来るという意味
ですか？

不当利得返還請求権に基づいて？

あ、書いてありました。小さい字で。第一に目的物と。

私は，質権者の返還請求権は否定しますが，
私が延々ご議論させていただいた方の立場からすると，
そうなるのでは？との疑問を書いているのです。
ああ，徹夜だー。

>>240
頭を整理するために、明文規定があるものだけを準用と呼べ。
「必要な修正を加えて」というのは、たとえば372条が先取特権の規定(304条)を
準用するときに、「先取特権」を「抵当権」に読み替えるようなもの。

「類推」というのは解釈の手法。文言を利益状況の類似した事案に適した形に
読み替えて(類推解釈)、適用することを類推適用という。

とりあえずこれで覚えておけば。

>>240
準用も類推適用もあんまかわらんと思う
学者も区別しているとは思えない

なぜ、類推適用できる理由に「必要的」「許容的」が必要か考えたことある？
必要的理由とはなにか
許容的理由とはなにか

age

質権に353条のような制限を認めたのは、公示の原則を守るためにであり、
占有継続を失っている場合、つまり、遺失した場合には、第三者保護の為に
353条が認められたそうです。

>>246 >>247
準用と類適。
なんか、あまり気にしなくてよさそうな感じですね。
「必要な修正を加えて」といっても、246氏のレスからすれば、要件を変えることを意味しているのではなさそうだし。
類推解釈のうち、明文のあるものについてこれを行うのを準用という捉え方でいいですか？

>>247
＞類推適用できる理由に「必要的」「許容的」が必要か考えたことある？
な、ないっす。
むしろ、それを激しく知りたいためにレスしました（ｗ

そりゃ違うよ。遺失には96条みたいな総則の規定がないもの。

まあ、俺はいとう塾に行ってないし
塾生の友人との会話でしかわからないけど
塾では「許容性＝その条文の射程距離にある」としてるみたいね
凄く割り切って言うと
必要的理由とは「俺の価値判断は正しい」
許容的理由とは「で、俺の言う事は法律的に正しい」
ということ

94条2項類推の場面でいうと
問題となる事例において、無権利の転得者を保護しなければならない
という価値判断が働いたら、それを「必要的理由付け」で主張する

で、その事例が「94条2項の直接じゃなくても間接の射程距離ですよ」
という事を「許容的理由」で主張する
条文を拡げることは、許容の範囲ないですよ！ってこと

だから、いや、元々直接の射程距離じゃん
ってときに「許容性うんぬん」はおかしい、と俺は思うのだがね

民法第３５３条は「動産質権者カ質物ノ占有ヲ奪ハレタルトキハ
占有回収ノ訴ニ依リテノミ其質物ヲ回復スルコトヲ得」とあります。
　この規定は、質権自体に基づく本権の訴えを禁止し、質物回復の可能性を
占有侵奪の場合に限る趣旨であり、質権の効力を制限するものである

ということは、やはり『質権に基づいて』ってことだな。

自国択一にも、『質権自体に基づいた』と質権自体の制限に過ぎないことを示唆
している。

>>250
それで大丈夫だと思う。たとえば民法372条がなかったとしたら、304条を
類推適用して物上代位権を認めることになるだろうし。

ｵｯｽ 先輩共
質問です こたえてくれや

責任ﾅｼ と 来いﾅｼ

の違いについて詳しく分かりやすく優しく説明しろや！

どうぞよろしくおねがい致します

>>252 >>255
了解です！
遅くまで付き合っていただき、どうもサンクスコでした！

>>256
ばかやろう！（北野武調で）
そんな難しい問題を何だって？
「詳しく分かりやすく優しく」教えてくれだと？
まずは基本書を嫁や！
そんな漠然としてるんじゃなくって、もっと質問を具体的にしろ。

>>256
責任なし⊃故意なし

２５８

お前ｵﾓﾛｲな

>>259
平野山口説ではそうだが、行為無価値論や前田説では、
（構成要件該当性なし∨責任なし）⊃故意なし
だな。

だーからめんどくさいっていったんだよ！

憲法７７条から刑訴法などが違憲とされる理論がイマイチ理解できません。
同条は権限を有するって言ってるだけだから、専権事項じゃないと思うんですけどどうなんですか？

憲法はいかに言いがかりをつけるかが勝負だからな

そんなんトートロジーやんけ！

>>263
77条から刑訴法が違憲？その理論の流れを希望。
話はそれから

後段について、41条について、立法の意義を広義説採ってる？

即時取得について混乱してしまったので、教えて下さい。
未成年者ＡがＢに動産を売却した後、ＢがＣに売却した。
この事例において、無権利者からの譲り受けではなく、
瑕疵ある取引行為によって譲り受けたにすぎないから、
即時取得できないというのは、Ｂのことですよね？
瑕疵ある取引行為の相手方というのはＡでよいのでしょうか？
それに対して、瑕疵ある取引行為からの転得者は即時取得できますが、
この場合の転得者とはＣのことでよいのでしょうか？

そのくらい自分で考えろ馬鹿が｡

>>267
> 即時取得できないというのは、Ｂのことですよね？
そうです。

> 瑕疵ある取引行為の相手方というのはＡでよいのでしょうか？
意味がよく分からんが、
瑕疵ある取引行為の当事者はＡとＢです。
どちらを相手方とするかは文意によると思う。

> この場合の転得者とはＣのことでよいのでしょうか？
そうです。

>>269
親切に教えてくださり、ありがとうございました。

民法質問。

甲が死亡、乙丙が相続。乙が相続放棄した。
その後乙は相続持分を丁に売却。
丙は登記なしに乙の持分を丁に主張できる。

ここまでは分かります。

では、放棄後に乙の債権者丙が乙の持分を差押すればどうなるのでしょうか。

レックでは、放棄後の差押権者は、第三者に当たるとしていますが．．。

また、セミナーの六法では、放棄した共有持分の譲受人、差押権者は
177の第三者に当たるとしていますが…。

譲受人、差押権者で、差があるのか、
原始的帰属との整合性はどうなるのでしょう。

宜しくお願い致します。

もうしわけございません。
非常におこがましいとは思うのですが、
大学で課題として出された法律のレポートなのですが

「Aが銀行から1000万円の融資を受けるに際し、Aの父CがB銀行
のために自己の所有地"甲"の上に1000万円の抵当権を設定した。
さらにAから500万円の追加融資をB銀行に頼んだところ、"甲"の上に
新しく500万円の抵当権を新しく設定するように要求されたので、
Aがこれを了承した。
Aが1500万円を返済できなくなった場合、当該抵当権の実行により
Cはいくらの責任を負担することになるのか（利子は考慮しない）」
という問題なんですが、色々本を読んでみたのですが、
民法の抵当権のところだと思うのですが、なにぶん文章が
難しく読解力のない私には非常に厳しいものに感じてしまいます

どうか、こちらの問題に詳解をしていただく方いらっしゃらないでしょうか？
無理は承知でございます。なにとぞお考え下さい。

>>272
問題文が抽象的だね。
Aが無権代理してるってだけでなんのひねりもない気がするんだが。

刑法平成１２年５８問目なんか解くの無理だっぺ？
時間かかり過ぎる。

日本の自衛隊は、防衛が専門の部隊として構想を練って来た。
　それは旧軍の侵略戦争への反省と敗戦国であるがために軍事への国際社会の目が厳しかったこと。
　そして侵攻作戦が可能な軍隊では、あまりにも莫大な防衛費を要求するためであった

　しかしこの防衛構想もそろそろ限界に達して来たと考えねばならなでしょう。
　かっては仮想敵国の中では、ソ連くらいしか持っていなかった。
　弾道ミサイル搭載可能な大量破壊兵器も中国に続き北朝鮮も保有を始めた。
　さらに韓国軍も、その戦略は明らかに海外への戦力の投影が可能な軍隊へと脱皮を初めている。

　わずか一撃で大きな打撃を被る弾道ミサイルなど長距離攻撃兵器の発達は、最初の一撃をどのようにして回避するかという大きな問題を日本に投げかけたと言って良いでしょう
　そのためには準交戦状態にある国に対して、いかに効果的を攻撃を可能とする軍事力の配備しかありません。
　また。最初の一撃をいかに損害を抑え反撃を行えるかも重要なテーマです。
　

てなわけで、新たな時代の戦争を対処し抑止する防衛構想とは、どんなもんでしょうか？

右翼は放置

>>274
そういう問題はとりあえず放っておいて、
一番最後に時間がもし余れば適当に得のが吉。

捨て問って、絶対ありますから。

>>272
＞新しく500万円の抵当権を新しく設定するように要求されたので、Aがこれを了承した。
ここが良く解らないんだけど。
Ａが了承した後、新たな抵当権設定はしたわけ？
確定前の根抵当権（ねていとうけん）なら極度額の範囲内で付け足し可能だけど、
普通の抵当権なら、新たな設定が必要。

272が省略せずにコピペしたのであれば、論点は次の通り。
１）物上保証人Ｃは500万円について責任を負うか？
通常の保証人は損害賠償についても責任を負うが（447条）、物上保証人も同様か？
そもそもＡがＣに無断で追加担保の承諾をする事がＢに対する不法行為等に該当するか？
Ｃとすれば「わざわざ普通抵当を設定したのだから追加分は知らん」と言えるか？

２）物上保証人Ｃに催告の抗弁権（452条）や検索の抗弁権（453条）は認められるか？
通常の保証人なら認められる。物上保証人も同様か？　物上保証の性質に注意。

>>271
＞では、放棄後に乙の債権者丙が乙の持分を差押すればどうなるのでしょうか。
＞レックでは、放棄後の差押権者は、第三者に当たるとしていますが．．。
これって過去問なの？　予備校の自作？　もっと情報くれ。

>>271
> では、放棄後に乙の債権者丙が乙の持分を差押すればどうなるのでしょうか。

相続放棄の効力は絶対的で、第三者保護規定もありません。
差押の場合も譲渡の場合と同じく無効です。

> レックでは、放棄後の差押権者は、第三者に当たるとしていますが．．。
> また、セミナーの六法では、放棄した共有持分の譲受人、差押権者は
> 177の第三者に当たるとしていますが…。

これは通常の共有での持分放棄の場合です。こちらは実質的な持分の移転に
あたるとして、譲受人・差押債権者に登記の欠缺を主張する正当な利益があ
ると解するのが一般的です。

相続放棄についてそのような解説があるとしたら、明らかに間違いです。

Ｃは、物上保証人に過ぎず、保証人ではないので、ＡがＢ銀行の債務を支払え
ないことが明らかになった場合、土地甲の価格を限度にのみ責任を負う。

つまり、ＡがＢ銀行の債務を支払えないことが明らかになった場合にも、
Ｂ銀行は、Ｃに対して債務を請求できず、ただ、Ｃ所有の甲土地上に１５００万円
の抵当権を設定しているので、Ｃとの関係においてはその抵当権を実行すること
のみによって弁済を受けることが出来る。甲土地の価格が、１５００万円に満たない
場合には、Ｃはそれ以上の責任は負わない。
但し、Ｃは甲土地に付着する抵当権が実行されないように、Ｂ銀行による実行前
に、自らＢ銀行に１５００万円を支払、自己の甲土地に対する抵当権を取得し、
混同により消滅させることが出来る。その場合、ＣはＡに対して１５００万円の
求償権を取得する。

>>281
ちょっと疑問を感じたので、コメント。

＞１５００万円の抵当権を設定
500万円分はＡが勝手に承諾しただけなので、当然に実行可能とは思えない。

＞混同により消滅
混同じゃないと思うが。代位の性質について復習しましょう。

そうか。５００万はＡが勝手に承諾したのか。
じゃ抵当権は設定されてないのかな？

物上保証人の一般債権者は、物上保証人が有する被担保債権についての
消滅時効援用権を代位行使できますよね。
債務者の一般債権者は、債務者が他に負っている債務の
時効援用権を代位行使することはできるんですか？

民法の債権譲渡について質問します。

ＡのＢに対する債権(譲渡禁止特約付き)をＣに譲渡しました。
Ｃは466条2項但し書きにいう、譲渡禁止特約につき善意の第三者です。

このとき、債務者Ｂは「譲渡禁止特約付きの債権だ」と、債権譲渡に異議を唱えました。

このような場合、ＣはＢに対し、債権を行使することは可能なのでしょうか？


466条2項の債権譲渡禁止特約自体の効力と、468条2項の異議を留めた承諾は
次元の異なる話なので、ＣはＢの債権行使を拒めると考えました。
しかし、そもそも「債権譲渡禁止特約」は譲渡人Ａに対する抗弁ではないため、
「譲渡人ニ対抗スルコトヲ得ヘカリシ事由」ではないような気がしました。
とすると、この事例の場合には、468条の適用場面ではないので、ＣはＢに対し
債権を行使できるのでは？とも思いました。

>>284
基本書でご覧ください。
通説の「間接的に利益を受ける者」という定義からすると含まれそうですが、
判例は「直接に利益を受ける者」なので含まれないとするのが自然です。

私的自治の原則って何ですか？

すべての個人は、自由な意思に基づいて自律的に法律関係を形成することができ、
反面、自由な意思によらなくては、権利を取得し、義務を負わされることはない
という原則

択一問題スレで紛糾した以下の問題について聞きたいです。

甲は、その所有する土地に乙のために抵当権を設定し、登記した。
その後、甲は乙に被担保債権を弁済したが、抵当権の抹消登記をしないうちに、
乙は抵当権を丙に譲渡し、登記を経由した。
丙は、抵当権の取得を甲に主張することができる。

○か×か。

抵当権の附従性を理由に○とするか、９４条２項類推適用の余地が有るか、どっちですか？

>>289
俺は、９４条２項類推するけど。

>>290
俺もです。このスレですけど↓
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1045116604/l50

だいたい４５あたりから

>>286
時効の援用権者かどうかではなくて
時効の援用権を代位行使できるか
なんですけど？

甲に帰責性はないから94条２項類推はダメだと思う。
問題文からは丙は甲の債権者ではないようだし、
抵当権のみを取得させる意味がよく解らない。
所有権とはケースが異なると思うが。

>>289
抵当権の譲渡の対抗要件は債務者への通知・承諾です（376条）
よって94条2項を類推適用する余地はないと考えます。

>>294
サンクス。こういう問題だと甲の事情が何も書いてないと
甲には帰責性がないとして解くべきってことですね。

>>295
それは気づきませんでした。
でも甲に帰責性がない以上対抗要件を備えても甲には主張できない
んですよね？

>>291
甲に通知したに止まるときは、468条2項より甲は弁済による
抵当権の消滅を丙に対抗できると考えます。
一方で、甲が異議をとどめない承諾をした場合には、
一旦消滅した抵当権は復活する事になるとおもいます。

>>288
ありがとうございました

300ゲトー
不動の300バーン
300ﾄッﾀ━━━(ﾟ∀ﾟ)━( ﾟ∀)━(　　ﾟ)━(　　)━(ﾟ　　)━(∀ﾟ )━(ﾟ∀ﾟ)━━━!!!!!

>>298
納得しました。
多分あの問題は抵当権の対抗要件の問題と見るものだと思うべきですね。

>>285が流れてしまいました。
どなたか、よろしくお願い致します。

商学部の学生（法落ちました）なんですが、司法試験受けても大丈夫でしょうか？
法に比べかなり不利になるのなら、浪人も考えようと思ってるのですが･･･。

>>302
実力者ではないから問題だけ見て判断するに
善意無重過失のＣにＢは対抗できない、んじゃないんですか？
異議をとどめない承諾はしなくても。

>>304
おまえ足の裏くすぐるからな

>>284
時効援用権は一般的に債権者代位権の目的になるとされています(判例)。
したがって、債務者が時効援用権を有するなら問題なく代位行使できます。

>>285
債権譲渡禁止特約は、善意無重過失の第三者には対抗できません(判例)。
善意無重過失は譲渡時に判断しますので、たとえ対抗要件取得前に異議を唱えた
としても、債権譲渡の効力を否定することはできません。

>>304>>307
ありがとうございました。

動産質権者が質物を遺失した場合、設定者の物権的請求権を代位行使して自己に引き渡すように遺失物の取得者等に
請求できないのでしょうか？という点につき誰かご解答お願いいたします

>>303
出身学部がどこかなんてほとんど関係ない。
但し、現行司法試験での話。新司法試験では知らない。
ローを考えてるならローのスレへ。

>>309
俺が債務者なら、善管注意義務違反で質権の消滅請求をするけどね（ｗ

>>309
できない。
352,353条参照。

>>309
金銭債権保全のためなら、無資力要件が必要。
質権保全のための転用は、353条の趣旨に鑑みて認められないと解すべきだろう。

309の事例で，質物が詐取された場合も，遺失の場合と同じ処理でいいの？

詐取される場合って、明らかに無断譲渡だよな。

あ

それじゃ，質権者は，詐取者に対し質物の返還請求権を行使できるの？

養親子関係が成立したあとで、養子に子ができ、その後養親子関係が離縁により終了した。
かかる関係終了以後に養親が死亡し、養親の兄弟以外に嫡出子等は存在しない。
この場合、養子の子は代襲相続できる？
あるいは、他の法律構成になる？

という問いに

代襲はできるはずがないと思ったら、やっぱり無理だったね。
択一過去問昭和53年度を見よう。
という回答をいただいたのですが、
５３年ー５とは状況が違うように思うのですが、どうでしょうか？
養子の子は、出生時点で祖父の直系卑属になるし、代襲相続できるように思うのですが？

養子縁組はいわば血統主義をその部分においてだけ補完するものと考えると、
被相続人と自分の親が養子縁組によって親子関係だったとしても、被相続人
の死亡時には離縁して親子関係が消滅していたのだから、血統主義を補完する
事実が消滅したことになり、本来の状態に戻ると解すべきである。
被相続人にとって、養子だった者の子とは直接の血縁関係もなく、
養子だった者の子がその出生当時、親の養子縁組によって直系卑属の関係を
擬制されていたとしても、その関係を補完していた縁組が被相続人の死亡前に
既に解消されているのであるから、養子だった者の子自身がその親の養子縁組
解消後、相続人と養子縁組を直接結んだという事実が存在するなら格別、
過去においての一時期自己の親が相続人と養子縁組していたからといって、
養子だった者の子が相続権を取得することはない。

そもそも、代襲相続とは、被相続人の死亡当時、相続人となるべき者が
死亡していたことにより、その子供が相続することを言うのであって、
その相続人適格は本来相続人になるべき者、すなわち本事例では養子だった者
を基準に決定されるものである。
そのように考えると、養子だった者は、被相続人の死亡当時、養子縁組を
離縁により解消されていたわけであるから、養子だった者に相続権がないのは
当然であり、従って、養子だった者が死亡したことにより養子だった者の子が
代襲相続することもない。

養子縁組はいわば血統主義をその部分においてだけ補完するものと考えると、
被相続人と自分の親が養子縁組によって親子関係だったとしても、被相続人
の死亡時には離縁して親子関係が消滅していたのだから、血統主義を補完する
事実が消滅したことになり、本来の状態に戻ると解すべきである。
被相続人にとって、養子だった者の子とは直接の血縁関係もなく、
養子だった者の子がその出生当時、親の養子縁組によって直系卑属の関係を
擬制されていたとしても、その関係を補完していた縁組が被相続人の死亡前に
既に解消されているのであるから、養子だった者の子自身がその親の養子縁組
解消後、被相続人と養子縁組を直接結んだという事実が存在するなら格別、
過去においての一時期自己の親が被相続人と養子縁組していたからといって、
養子だった者の子が相続権を取得することはない。

そもそも、代襲相続とは、被相続人の死亡当時、相続人となるべき者が
死亡していたことにより、その子供が相続することを言うのであって、
その相続人適格は本来相続人になるべき者、すなわち本事例では養子だった者
を基準に決定されるものである。
そのように考えると、養子だった者は、被相続人の死亡当時、養子縁組を
離縁により解消されていたわけであるから、養子だった者に相続権がないのは
当然であり、従って、被相続人の死亡当時、過去に相続人適格を有していたに
過ぎない養子だった者が死亡していたことにその子供が代襲相続することもない。

債権者取消権の質問です。
取消の後、現物返還などした受益者は、その後債務者に対して
どのような請求をするのでしょうか。
不当利得とか損害賠償とかの問題になるのでしょうか。

取消訴訟は債権者と受益者間での訴訟なので債務者が不当利得したという
ことにはならず、不当利得も損害賠償もできません。
これは不当なように見えますが債権者取消権の成立要件として受益者の
悪意を要求することで、危険を覚悟で物を取得したといえるので、バランスをとっている
と思われます。

>>322
ありがとうございます。
あくまで相対的取消なので不当利得は無理ではと思ってましたが、
自信ありませんでした。
受益者の害意でバランスをとるのがポイントなわけですね。

＞＞３２０氏
養親子関係が、直系卑属の関係を擬制する、というのは、さておき、かかる関係にあった時点で出生した子は、直系卑属であって、擬制されるものではなく、直系卑属そのものなのではないでしょうか？
戸籍上親子関係にある子の子なのだから、それが以後の親と親の養親との関係が変化したからといって、直系を解消されてしまうのは養子の子にとって不利益になるようにも思われます。
養親子関係以前に出生していた子なら直系擬制もわかるのですが、現に親子の関係にある人間の子として出生していますから、養子が相続できないとしても、代襲できるようにも思うのですが。
廃嫡の場合との均衡がとれなくなるようにも思われます。
家族法まださわりなもんで、よろしくお願いします。

瑕疵担保責任での判例の立場てどっち?

★やっと見つけた宝物★
http://bbs.1oku.com/bbs/bbs.phtml?id=rantyan

戸籍は相続と直接の関係はない。
また、相続は被相続人の死亡時を基準とするものであり、
養子だった者の子がその出世時に戸籍上、相続人と親子関係にある子の子
だということは、関係ない。
相続は配偶者を除いては血縁関係を基準とする血統主義を取っているので
あって、養子縁組は親子関係を当事者の意思によって作出するとも言うべき
特別なものであるから、当事者の意思によりその後、養子縁組が解消された
ことは当事者の意思というべきである。

また相続においても、被相続人は遺留分を除いてはその所有する財産を遺言により
どのように処分するかも自由があることからも、被相続人の意思を尊重する制度で
ある。
相続人の意思よりも相続財産の所有者たる被相続人の意思を尊重すべきは当然で
あり、このように考えると、被相続人は養子だった者の子を養子にすることも
可能だったのであることを考えても、養子だった者の子に代襲相続されないから
と言って、被相続人の遺志に反するとは言えない。
更に、再言すると、
そもそも、代襲相続とは、被相続人の死亡当時、相続人となるべき者が
死亡していたことにより、その子供が相続することを言うのであって、
その相続人適格は本来相続人になるべき者、すなわち本事例では養子だった者
を基準に決定されるものである。
そのように考えると、養子だった者は、被相続人の死亡当時、養子縁組を
離縁により解消されていたわけであるから、養子だった者に相続権がないのは
当然であり、従って、被相続人の死亡当時、過去に相続人適格を有していたに
過ぎない養子だった者が死亡していたことによりその子供が代襲相続することもない。

>>325
法定責任説とするのが一般的
ただし、一部学者は「契約責任説」と言う
司法試験的には法定責任説で良い

>>３２７氏
なんとも、詳しい人がいるもんだなあ、と思いました。
それでは、離縁ではなく、廃嫡だったらどうなるのでしょうか。
養親子関係が続いているから、代襲できることになりますよね。
遺言で廃嫡できるけれど、離縁てできるのだろうか？（物知らずを露呈してますね。一方的にできたらコワイような気もするんですが）
遺言の場合なら、死亡時は直系尊卑属関係があるので、離縁でも、廃嫡でも代襲になる。
との理解でよろしいでしょうか？
養親子関係前の出生児は代襲できないこととあわせると、養親子関係の相続は非常に薄いんですねえ。
いろいろとありがとうございます。

しかしさ、同じ質問を何ヶ月にも渡って何度も何度もしてる人ってさ、
納得できないわけ？
だったら、国会議員になればいいじゃん。

廃嫡って出来るんだ。知らなかった。実子でも廃嫡できるの？
廃嫡された子供は、遺留分あるの？

廃嫡の根拠条文って何条？

>>322
＞不当利得も損害賠償もできません
これホントなの？　追奪担保請求とかできるはずだが。
「不当利得も損害賠償もできない」と明言してる参考文献あったら教えて。

>>331
>>332
廃嫡なんて出来るわけねぇだろ。
「廃除」（892条）と勘違いしてるだけ。

去年の最終合格者の氏名一覧が載ってるサイトありませんか？
よろしくどうぞ。

>>333
内田民法�V　ｐ２８５〜２８６に「追奪担保責任は遮断するのは筋」と書いてあります。
債権者取消権を相対的取消と考えると、追奪担保責任を遮断しないと債権者取消権が実効的でなく
なるからでしょう。絶対的構成とする学説も一応あるので、「相対的取消と考えれば」ということ
を付け加えるべきでしたね。すいません。

あと、受益者は不当利得返還請求できないけど、債務者には
不当利得返還請求できると書いてあります。

自分が解答したのは「受益者が前主との関係では」不当利得返還請求できないと言ったので
債務者との関係ではできるということを書いたほうがよかったですね。
けど、債務者と受益者が同一人物なら結局、不当利得返還請求もできると思われます。

規範定立という言葉があるが、あれの意味がよく分からん。
かんで含めるように分かりやすく教えろ。
言っとくが過去レスとか本で調べるほどひまじゃねえだおれは。
はやくおしえろ。

債権の転付って何？

感だが、規範すなわち、守らなければいけないルールや行動の指針などを
定め、決めること

>>337
マルチですのでレスしないように願います。

717 名前：氏名黙秘 ：03/02/15 15:02 ID:???
・規範定立
・あてはめ
の意味を教えてください。

債務が総有的・合有的に帰属するという意味がよく分かりません。
権利能力なき社団の債務は構成員に総有的に帰属するから構成員は個人的責任を負わないとあるのに対し、債務が構成員に合有的に帰属する組合の場合には構成員は個人的責任を負うことになってますが、これはなにか論理的なつながりがあるのですか？

基本書にこんな記述がありました。

その１「保証人には、連帯債務者と異なり、負担部分がない」
その２「共同保証人は、自己の負担部分を超えて弁済したときに限り、
　　　　他の保証人に対し求償ができる」

この２つの「負担部分」は、違った意味で使われていると考えて
よろしいですか？（そうでないと矛盾してしまうため）

>>338
法律による強制的な債権担保の事
債権者（A)が債務者（B)の債務不履行を理由に
BのCに対する債権を強制執行する場合
まず、裁判所にたのみ、まず差押さえ、そして執行する
この執行のことを添付と言う

>>341
総有的というのは「財産が多数人に帰属しているが、具体的に誰に帰属しているわけではない」
ということ（別の言葉で表現していると言える）
債務も、抽象的には多数人に帰属しているけど、具体的に誰かに帰属することはないので
具体的な構成員は個人的責任を負う事はない
さらにいうと、構成員全員も「具体的な構成員」だから、全員を訴えても一緒よ

>>342
前者は「究極における負担部分」
後者は「求償における負担部分」

>>342
たとえばＡＢがＣの共同保証人だとする。
Ｃには１０００万の債務があるとする。
このとき、特約がなければ、
ＡＢは各自、
１の意味での負担は０。
２の意味での負担は５００万円ずつ。

>>343
ありがとうございます。助かりました。

>>344
ありがとうございました。

>>343
ありがとうございます。

民法５７０条瑕疵担保責任について質問です。
よろしくお願いします。

売買契約をしてから瑕疵に気がつき、口頭で契約の解除の意思表示をしました。
相手が取り合わなかった為、瑕疵に気がついてから１年以上経過したのちに
裁判上で解除の請求をしました。

瑕疵担保責任の除斥期間は１年ですが、「契約の解除又は損害賠償の請求は
買主が事実を知りたる時より１年内にこれをなす事を要す」
と条文にあるのですが、その「請求」とは、
�@１年内に裁判上で請求をしなければならないという意味であるのか？
�A１年内に口頭で解除の意思表示をしたことが認められれば、
　それに基づいて解除が認められるのか？

どちらなのでしょうか？

�Aだろ

>>348
１、、、通説（我妻）の見解
２、、、判例の見解

結論、法律学的にはどっちでも良い

>>349
ありがとうございます。
もう一つ疑問があるのですが、

除斥期間の特徴として、「中断はありえない」
との記述があったのですが、どういう意味なのでしょうか？

>>351
時効の場合、中断されると、時効期間が「振り出し」まで戻るんだけど、
除斥期間の場合、そういう「振り出し」に戻ることが無いってこと

>>350
ありがとうございます。

どちらの可能性もありうるということなのですか。
択一試験などでは、判例の見解に則したほうがよいのでしょうか？

>>351
途切れないということ。
何があっても時間は経過し続けるということ

>>353
択一は判例で問うている

>>353
もちろん、普通、択一は判例の知識を聞いてるのであって
君は豊富な学説を知ってるかい？とは聞いてこない

まあ、問題によるけど、択一の正誤問題では
判例は絶対的な価値をもつと言っていいんじゃない？

>>353
そんな微妙な問題は出ないと思うが、出たら
判例ベースで考えるべき。

>>357
正誤問題に紛れ込ます事ありえるよ
「明らかに間違いな選択肢を選べ」に混ぜておく
一つ「正解か正解じゃないか微妙かも」でも「残り4つは判例があります」
判例の知識を聞く時の常套手段

そうかな。択一ってわざと反対説の理解を聞いてきたり、
各説混合で訊いてきたり、判例の補足意見とか反対意見だけを問題文に
していることもよくあるべ？

>>352
ありがとうございます。ということは、
時効の場合には何度も時効中断事由によって振り出しに戻って時効が
カウントされる事態も想定できるが、
除斥期間の場合には権利行使は１回きりだということなのでしょうか？

まあ、我妻説は知っておかねばならんとはおもうが
優先順位をつけるなら「判例」

判例も覚えないまま、学説覚える勉強法をお奨めするかい？

学生ABと先生で判例と学説の「理由付けの差」を聞く問題もあるけどね

夫の妻に対する権利は婚姻中は時効が完成しないって本当ですか？

>>358
漏れも、もし問われれば、�Aと答えるけど、
350の言うことが正しいなら、我妻説なんでしょ？
我妻説に喧嘩売るようなことやるかな？
まあ、どっちでもいいけどね。

>>360
除斥期間は「この期間内に権利行使しろ」ってこと
別に一回とは限らないが、通常1回行使するのが精一杯でしょう

>>362
本当、条文嫁

みなさん解答ありがとうございます。
択一は判例ベースなのですね。目から鱗です。

>>363
一学者と最高裁の判断
どっちが重みあるかね？

>>360
除斥期間と時効の違いをしっかり
勉強しなおした方がいいよ。
基本書でも読んでさ。

>>359
そういう問題でも、判例が完璧なら消去法で正解できる
判例も曖昧、学説も曖昧な奴が一番ダメ

>>362
基本中の基本です

>>367
そりゃ最高裁判例が上に決まっているが、
我妻先生でしょ？
「一学者」と割り切れないでしょ？、と言いたいだけ。
まあ、どうでもいい話しだけど。

>>364
ありがとうございます。
解かり易いのでそのように考えることにします。

>>368
そうします。基本的なことをもう少し自分で勉強してから質問すればよかった。
みなさん解答ありがとうございました。

そうかな？判例の他に学説が２つ以上に分かれてる場合は、判例だけ知ってても
残りの２つ以上の学説を振り分けられない可能性があるよ

>>373
そういう論点はたいがい「重要論点」だから（ｗ
重要じゃない論点で、多岐に分かれた学説の知識を問う！
って問題を見たこと、、、ある？

重要論点は「判例・学説・その理由付け・対立点」をしっかり押さえる必要ある
でも、重要論点じゃない場合、大概は「判例完璧」で通用する
もちろん、そのうえで学説もカバーすれば鬼に金棒
でも、限られた時間で合格したいなら、それは「余裕があれば」の話しだと思う
判例もろくに覚えないまま学説に手を出し、曖昧なまま択一へ
一番ダメなパターンだと思う

なるほど。で、判例を覚えるとは具体的にどういうことを指すのですか？
�@範囲は？
�A覚えるとは何を？

374ではないが
覚える対象は
事案、判旨、理由付け
ではないか？
範囲に付いて言えば、まずは具体的な事案を覚えて、それをどこまで抽象化できるか検討する
判旨は、一体何を言ってるのかが重要
理由付けは、結論に至るプロセス、および、その根拠条文

判旨というか、事案、規範、理由づけかな。
理由づけは書かれていないこともあるので、そこは自力で。

判例読むと択一に有利ってのはよく分かる。
だってそのまま判例の文章がでてることがよくあるからね。
ただ、判例を論文でどういかすのかが私には未だによく分かりませぬ。
たとえば憲法は判例が重要だっていったって、判例を
たとえば二十の基準論などでどう役立てればよいのか。
おしえてけろけろ。

>>378
その１．判例を引き合いに
「いかに二重の基準論が素晴らしく、裁判官はダメな判断をしているか」
をとく（左翼学生には特に効果的）

その２．判例に準拠。「二重の基準論？はぁ？」

その３．規範は二重の基準論。
具体的な当てはめで使える判例を参照する（一番頭が良い）

>>378
なるほろなるほろ。
ということは二十の基準論とは名ばかり。
結局当てはめですべてがきまるっちゅーことかえ？
なんか納得した。

本棚の「憲法判例を読む」の泣き声が聞こえてくる・・・。

↑失礼。>>389氏に対してね。サンキュー。

>>380
二重の基準論だって、かなり抽象的な規範だよ
厳格に適用すれば「精神的自由に振り分けるか経済的自由に振り分けるか」
で事実上結果が決まる。
他方、緩やかに適用すれば、二重といってもあんま意味無い

基準を選ぶ基準が大切になってくるねぇ。
ちょっと関係ないけど、精神鑑定の依頼だって、誰に頼むかで
結論でちゃうから、鑑定医を選ぶ人が精神鑑定してるようなもん
なんでしょ？

見事にスルーされますた･ﾟ･(ﾉД`)･ﾟ･

>>384
スレ違いだからね

確認。

不可分債権の絶対効、、弁済、供託、請求
不可分債務の絶対効、、弁済、供託

不可分債権の弁済には、代物弁済、相殺は含まない。相対効。
不可分債務の弁済には、代物弁済、相殺は含む。絶対効。

これで良いかな。
宜しく。

ポリネシアってどこにあんの？
首都はなに？

ポリネシアは国名ではなく地域名で、ハワイなどが含まれます。
イメージとしては

ミクロネシア　　　　　　ポリ
　　　　　　　　　　　　　　ネ
メラネシア　　　　　　　シア

というような位置関係になります（ただし、ミクロネシア連邦という国はあります）。
…で、これのどこが司法試験なの？

たぶん一次試験の内容だよ

憲法です。
条例で住民投票を規定することは対象によっては認められるのが通説ですよね。
そして、国歌斉唱・国旗掲揚を祝日に行うか否かの住民投票や、
公序良俗に反する宗教団体に所属する者の転入届を受理するか否かの住民投票は、
１９条、２０条、２２条という人権にかかわるから、住民投票はできない
というのが通説ですよね。
これらは、そもそも条例制定の範囲にも含まれないということ
（人権制約に拘わるから国の事務に属する？）なんでしょうか、
それとも、地方公共団体の事務には属するが、住民投票が
認められないというだけなんでしょうか？
よろしくお願いします。

>>389
それは盲点だった。一次試験は初心者も中上級者もないような気がするけど（ｗ

中止犯における刑の必要的減免の根拠について
責任減少説を採った場合、悔悟が必要になるはず、という批判がありますよね。
これに対して、刑法上の評価と道徳的評価は違うという再反論があると書いてありますけど、
もっと説得的な再反論は考えられませんか？

山口の政策説を採れ。

>>392
。。。考えちゃだめ
学者の言う事引っ張ってこないと

じゃあとりあえず思考停止して責任減少説で行きます。
余裕があったら山口先生の本も読んで見ますね。

他人効の辞書的な意味を教えてください

法学用語事典の一つくらい買え

判例は違法性の意識不要説を採っていると言い切れるのでしょうか？

>>398
判例では、故意の場面で「違法性の意識」を判断しているから
改めて違法性の意識＝法律の錯誤を問わない。

受験生でいる間は毎日１０時間くらい机で勉強してるのが普通だけど、
合格した後はどのくらい法律について勉強するものなのですか。
たとえば新しい法律や判例を追っかけていく必要はどのくらいあるものですか。
研修所：
裁判官：
検察官：
弁護士：
でおながいします。

ついでに４００ゲト。

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どうもありがとう

>>390
どちらの事務にも属しません

＜器物損壊＞女性ら２０人が墨かけられる被害　大阪・豊中市

　大阪府豊中市内で１６日夜、信号待ちの人らが車の窓から顔や衣服に墨汁のようなものを
かけられる事件が７件相次ぎ、約２０人が被害を受けた。
　豊中、豊中南両署の調べでは、午後７時３５分ごろ、同市曽根西町３で、歩いていた男性が、
乗用車の運転席側から墨汁のようなものを首の辺りにかけられた。
約１時間後に、同市穂積１の路上で、帰宅途中の母娘が同様の被害に遭い、この後１時間余りの間に、
近くの服部西町などで被害が相次いだ。
　目撃者の話では、白と黒の２台の車が関与していたとみられる。両署は器物損壊容疑で調べている。
（毎日新聞）[2月17日2時50分更新]


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>>406
器物損壊罪のほうが法定刑が上だからでしょう
立証も楽そうだし

>>408
いや、それは難しいところだろう。
個人的には、行為が人に対して向けられているか、物に対して向けられているかが分かれ目では、と思う。
たとえば、教室事例で「つばを吐きかける」というのがあるが、これは、社会生活上他人に唾するのは、
他人を貶める、他人に屈辱感を味わせるためだよな、普通は。
だから行為が人に対して向けられていると。
それにたいして、墨汁をかけるというのは、まあ深い理由がなければ、墨汁をかけられて、
服が墨だらけになって困った困ったというのを楽しむ、愉快犯というか、いわばいたずらだろ。
だから、人の安全を害したというよりも、服を汚したという点で処罰に値するというべき。
こう考えて暴行罪じゃなく、器物損壊採ったんじゃないかな。
だから、人に唾するのでも、もっぱら人の服を汚してやろうというのであれば（それが立証されればだけど）、
器物損壊になるのでは。
というのも、器物というのはおよそ「他人の物」であり、器物を損壊する行為は、
いかなる場合でも、「他人」の物を損壊するという側面と、
他人の「物」を損壊する側面を持っているのだからね。
この点が両罪の分かれ目としなければ、器物損壊を適用する余地がなくなり、常に暴行罪しか問えなくなるだろう。
そうすれば、何のために器物損壊が定められているのかと、小一時間（略

勉強とは関係ないのですが、司法試験の願書に縦５ｃｍ×横４ｃｍの写真を貼るように
書いてあるのですが、縦4ｃｍ×横3ｃｍのスピード写真を貼ったら願書を受理してもらえないのでしょうか？

>>410別にかまわんよ

>>411ありがとうございます

>>411
ほんとかよ？？
去年択一の成績通知用の封筒に鉛筆で住所かいたら
試験中に、ボールペンで書き直せと、俺のダチは言われた
らしいぞ。だから写真もしっかり規定どおりのほうが
無難かと

411さんはスピード写真で出願されたのですか？

>>414
おう。
去年もおととしもな。

>>415
じゃあ僕もそれで出願します

の虚偽公文書偽造罪の判例と通説の見解の違いを｢詳しく｣教えて下さい
自分が使用してるＣ−ＢＯＯＫには結論しか載ってなかったので、論理の流れがよく
わかりません
どなたかよろしくお願い致します

詐称代理人の弁済における債務者の保護について、
平成４年５６問目の肢ア

「民法第４７８条の債権の準占有者に対する弁済の規定は、債権がだれに帰属
するかという点についての外観に対する信頼を保護する規定である」

は、解説では、表見代理の規定により保護する説の根拠となっていますが、
むしろ、４７８条により保護する説の根拠ではないですか？

立ち木と地盤をともに取得したものは、立ち木に明認方法を施しても、
地盤所有権の登記をしないがきり立ち木所有権を第三者に対抗できない

これは何か理不尽な気がするのだが。。。。
確かに立ち木が土地とは別に独立して処分された時に意味を持つから
といわれれば確かにそうとも思えます。
でも明認方法があれば
見れば他人物ってわかるだる？と言いたくなる。
そもそも悪意で明認方法を備えたとしても保護されるのか？
背信的悪意だったら？
登記を備えなかった譲受人は何も主張できないんでしょうか
教えてください。。。

立木は「りゅうぼく」ですよ。

いや、この事例の場合、一個の行為で暴行罪と器物破損罪を犯したといえ、
両者は観念的競合となる。だから、暴行罪でも器物損壊罪でも可だと思う。
例えば、同じ墨汁を人にたいして振りつける行為でも、
�@もしも、器物損壊罪しか成立しないとすると
振付けた墨汁が人の身体にだけしか付着しなかった場合は、器物損壊罪が
成立せず、不可罰となり、不当な結果になるり、また、そうなると、
このような愉快犯を未然に防止する抑止力も働かなくなるし、
�A振付けた墨汁が人の目に入って失明したりすることもありうるし、
その場合は傷害罪の構成要件に該当するから、その前段階で暴行罪を
認めないのはおかしい。

民法の昭和５９年の第一問について質問させてください。
問題の概略は、「権利能力なき社団Ａの財産を代表者Ｂが勝手にＣに売却してしまった場合のＡＣ間の法律関係を論ぜよ」
というものなのですが、権利能力のないＡには、そもそも法律関係自体が生じないと思うのですが･･･
どうなんでしょうか？

aikouを探せ！！上級者編　ＬＥＶＥＬ２

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>>417
「刑法各論の虚偽公文書偽造罪の判例と通説の見解の違い」って何？
あと、Ｃ−ＢＯＯＫについては要・参照ページだよ。

从‘ 。‘从＜421はどれに対するレスなの？

>>421
司法試験と実務は違う。
司法試験では成立しうる犯罪をすべて検討するべきではあるが、
実務ではその事件の筋に沿った罪状を選択するべき。
こんなんで、暴行罪をつけたら決裁官にﾊｧ？って言われるよ。
本件では現に人の衣服が汚れているんだから、器物損壊で必要にして十分だろ。

それと、
＞振付けた墨汁が人の目に入って失明したりすることもありうるし
墨汁が目に入って失明する奇特な椰子はいないよ。

＞墨汁が目に入って失明する奇特な椰子はいないよ。
というよりも、その行為が傷害の結果をもたらす可能性を秘めている事と
その行為が暴行に当たるかは、論理的な関係を形成していないでしょう。
いたずら電話でノイローゼにするのは傷害罪にあたりますが、
いたずら電話をすることは暴行罪にあたらない、ということを考えれば
わかるかとおもいます。
もっとも、塩を降りかける行為でさえ判例は暴行と評価しているのですから
墨汁をかける行為は暴行にあたると考えてよいと思います。

また、墨汁の場合、程度にもよりますが、洗えば元通りになる場合でも
「損壊」にあたるかは若干疑問ではないでしょうか。
「損壊」を、物の効用を害する一切の行為としても、
このような「一時的に」効用を害する場合までも含むとは
いえないのではないかと思います。

バカな質問で恐縮ですが､事後強盗を身分犯とする立場に立つと､論理的整合性を保つには､事後強盗予備は否定説に立たなければなりませんか？

いたずら電話は少なくもと、有形力の行使じゃないという点で、暴行罪の想定して
いる定型的な構成要件からはなれた行為だよね。
でも、墨汁を振付ける行為はどうかといえば、実際の有形力の行使と言える。
だから、両者は、有形力の行使か否かという点で決定的な違いがあるのであって、
いたずら電話を引き合いに出すと変な方向へ言ってしまうよ。
それに、傷害罪を暴行罪の結果的加重犯と解する判例通説だと、至極、論理的
な関係を形成しているはずです。

予備の実行行為性は、どう扱う前提だろう？
理論的整合性と振りかぶるとむつかしくなるし、判例でさらっと流せばいいと思うけど。
択一用かな？

>>418
詐称「代理人」≠詐称「債権者」（＝準占有者）だよ。

詐称代理人への弁済において問題となるのは、
その詐称代理人に代理受領の権限があるか否かという点。
すなわち、ここでの弁済者の誤信（信頼）の対象となる外観は、
「弁済受領者が債権者か否か＝債権が誰に帰属するか」ではないから、
478条により保護すべき場面ではない、って結論になる。

>>422
厳密に言えばＡの構成員の総有だからね。でも、団体としての扱いはされるので
ＡＣ間の法律関係といっても間違いではない。

司法試験合格後、何年まで研修所に入らなくても大丈夫ですか？
また長い期間入らなかった場合に困るような事はありますか、よかったら教えてください。

>>433
元証券局長参照

でも今どうなんだろうね

>>433
合格している限り、何年経っても研修所には入れる。
困ることの第一は、知識がすっかり抜けていることだろう。
第二は、頭が鈍っていることだろう。

二回試験でひっかかるのは、年取ってから来た人に多いとか。
やりたいことがあるなら、修習が終わってからの方がいいと思うよ。

合格してから殺人でつかまっても研修所には入れるんだろうか

＞432

なるほど。ありがとうございます。よく分かりました。

２回試験でダメだとどうなるの？追試で済むの？
それとも、もう一年とか？

>>436
捕まったままでは無理だろうな。
有罪判決が確定したなら、修習は拒否されるんじゃなかろうか。
というか、修習しても法曹三者どれにもなれんけど。

>>438
合格留保なら追試。不合格ならさようなら。

今まで不合格になった人いるの？

土地を譲渡担保に供していたとして、弁済期後に譲渡担保権者が第三者に
土地を売却したとき、譲渡担保設定者が第三者の登記抹消を求める訴訟の
訴訟物は何になるの？

自己の所有権（所有権確認訴訟）
登記抹消請求権（給付請求）
たいがいは両方一気に訴訟物にする

>>440
55期(2002年秋修了)で1人出たよ。

>>442
ありがと〜。

模擬試験中にすかしっ屁をこいた奴がいて、
その後の回答に集中できなくなりました。
本番で、このような事があった場合の対処法を教えてください。

>>420
立木は、場合により「りゅうぼく」と読んだり「たちき」と読んだりですよ。

>>429
私が指摘したいのは、
＞その場合は傷害罪の構成要件に該当するから、その前段階で暴行罪を
＞認めないのはおかしい。
が誤りであるということです。
いたずら電話の事例のように、暴行なき傷害がある以上、
傷害が発生する可能性をもって、暴行の存在を認めることは出来ない
ということです。

あのマジックキノコのヤツはどうなったのか？

>>422
回答ありがとございます
でも実際答案を書くときとき、前段で構成員に総有的に帰属するとか書いた場合、
結論で「Ａに当該財産が帰属する」「Ａは所有権を主張できる」とか書くのは怖いんですよね。
結局、相手方Ｃは所有権帰属を主張できるｏｒできないという感じで書いたほうが無難なんでしょうかね？

事前抑制禁止の法理（２１条１項）の例外は
「公共の福祉」（１３条）によるものなのでしょうか？

ご教授お願いします。

いたずら電話の場合は、争いがあると思うし、このような争いがあるのは、
有形力の行使という暴行罪、傷害罪で共通する実行行為性がないにもかかわらず、
それを傷害罪として『例外的に』認めようという試みに過ぎず、このような極めて
例外的な事例を元に、

その場合は傷害罪の構成要件に該当するから、その前段階で暴行罪を
認めないのはおかしい。

とすることの方がおかしいように思う。

そもそも、「人を暴行して傷害に至らなかった場合」(208条)に暴行罪になるのだから、
傷害の結果が発生する可能性(墨を振付けられて、一時的にせよ目が見えなくなる傷害
が発生する可能性)がある行為で傷害に至らない場合は暴行の前段階として評価して
よいはずで、
そう考えると、やはり、

その場合は傷害罪の構成要件に該当するから、その前段階で暴行罪を
認めないのはおかしい。

という発言は、正しいのではないか。
(ちょっと食い下がってみました)

×　とすることの方がおかしいように思う。
○　とすることが誤りだと断言することの方がおかしいように思う。

>>451
漏れは４４７ではないが、４４７氏は、墨汁をかけることが暴行罪になるという結論自体がおかしいといっているのではなく、
その論理構成として「傷害になりうるから暴行」という論理構成がおかしいと言っているだけだと思う。

「暴行」にあたるか否かは、結果が生じたときに「傷害」評価しうるかどうかから決せられるべきではなく、
「暴行」にあたるか否かから決するべき（「暴行」の解釈自体から論ずるべき）ということだろ。

漏れも「傷害」から議論するのは、おかしいと思う。
そのような議論が成り立つのであれば、「暴行」とは傷害の結果が生じたときに傷害罪と評価しうる行為などと定義されなければならない。
そんな論理で答案はかけないよ。

それに、>>406の事案で、司法試験の世界ならともかく暴行罪で訴追するのは一般人からすると「え？」って思うんじゃないかね？
警察が器物損壊ってする方が事案に沿った法条の適用だと思うけど。

傷害になりうるから暴行と言ってるのではなく、
暴行罪と傷害罪の実行行為は同じであるはずで、墨を振付ける行為が暴行罪の
実行行為に当たらないとすれば、『もしも結果が発生した場合にだけ傷害罪を適用
する』のは、おかしいのではないか、ということでもあります。
すなわち、前述の通り、いたずら電話でノイローゼになった場合に、有形力の
行使がないのに傷害罪を適用しようとするのは争いがあるし、仮に傷害罪として
認められても例外的なものなのだから、実際に有形力の行使という実行行為が
あるのに、それを暴行罪とせずに、傷害の結果が発生したときだけ傷害罪と
するのはおかしい、と言いたかったんだと思う。

＞有形力の行使がないのに傷害罪を適用しようとするのは争いがあるし
傷害罪の成立には暴行を要するという学説は聞いたことはないのですが、
どの先生が主張されているのでしょうか？

453さんが仰られているように、
＞「暴行」にあたるか否かから決するべき（「暴行」の解釈自体から論ずるべき）
ということです。

＞そもそも、「人を暴行して傷害に至らなかった場合」(208条)に暴行罪になるのだから、
「人を『暴行』して」ですから、暴行に当たらなければ、暴行罪には当たりません。

>446
立木は立木法（りゅうぼく）の登記をそなえたらりゅうぼくでしたよね

>419
誰かわかる人ます？気になってしまった。

ですから、暴行に当たるということは大前提なはずです。
その上で、傷害が発生した場合で器物破損に当たらない場合は、不可罰になって
しまうから妥当性に欠けるはずで、そのような傷害が発生しえる行為で
傷害罪と重なり合う実行行為なのに、傷害の結果が発生してないからと言って
暴行罪で罰しないのは妥当でない、と言っているわけですね。

有形力の行使が暴行にあたることには争いはないはずですが。極少説は別にして。
で、墨を振付ける行為は、有形力の行使と言え、暴行と言えるはずでは？

>>457
>で、墨を振付ける行為は、有形力の行使と言え、暴行と言えるはずでは？
別に、４５５氏も暴行にあたるという結論を争っているわけではないと思うんだが、、、
>>427を見ればわかるだろ。

>>457
＞ですから、暴行に当たるということは大前提なはずです。
それならば端的に、暴行にあたるから暴行罪が成立する、といえばよいでしょう。
暴行にあたるのであれば、傷害の危険性の有無に関わらず、暴行罪が成立しますし､
当たらないのであれば、傷害の危険性の有無に関わらず、暴行罪が成立しませんので､
どちらにしろ、傷害の危険性の有無は、暴行罪の成立とは関係を持ちません。

この事例の場合は、
�@　墨を振付けて、それが目に入って見えなくなる傷害が起きる可能性があり、
�A　�@の結果が発生すれば傷害罪として問疑されるべきであり、
�B　結果が発生した場合(傷害罪)と結果が発生しなかった場合(暴行罪)の実行行為
は同じで、
結果の発生の有無に違いがあると言えるのであるから、
暴行罪の実行行為に当たり、結果が発生した場合には、傷害罪の構成要件にも
該当するのだから、「論理的な関係を形成」していると言え、

その場合は傷害罪の構成要件に該当するから、その前段階で暴行罪を
認めないのはおかしい。

とするのは、妥当と思う。

＞＞４６０
そんな当てはめやってたら、いつまでたっても受からないよ。

>>460
それでは、同様に以下のような論理も正しいとされるのでしょうか？

�@　いたずら電話をかけて、ノイローゼという傷害が起きる可能性があり、
�A　�@の結果が発生すれば傷害罪として問疑されるべきであり、
�B　結果が発生した場合(傷害罪)と結果が発生しなかった場合(暴行罪)の実行行為
は同じで、
結果の発生の有無に違いがあると言えるのであるから、
暴行罪の実行行為に当たる。

ほら、おかしいでしょ。

>461
論理的に批判して欲しいな…。さみしいよ。

つまり、かぎろい氏は、
「その行為が傷害の結果をもたらす可能性を秘めている
事とその行為が暴行に当たるかは、論理的な関係を形成していないでしょう。」
と言って、傷害罪の実行行為は、暴行に限らない、と言っているんですね。
しかし、この事例ですと、結果が発生して傷害罪となった場合の実行行為と
結果が発生しなくて暴行罪となった場合の実行行為は同じなわけです。
従って、傷害罪の構成要件に該当すべき結果が発生する前段階での行為を
暴行罪として認めないというのはおかしい、というのは誤りとは言えない
ような気がするなぁ。

>>421
＞いや、この事例の場合、一個の行為で暴行罪と器物破損罪を犯したといえ、
＞両者は観念的競合となる。だから、暴行罪でも器物損壊罪でも可だと思う。
これは誤りだと思う。抽象的符合説を採ってるんの？　現在支持者なしだと思うが。

１）まず、暴行罪（狭義の暴行）の定義を確認しましょう。
２）次に、器物損壊罪の定義を確認しましょう。
３）最後に、�@暴行罪の故意で器物損壊罪が成立するか、�A器物損壊罪の故意で暴行罪が成立するか、「法定的符合説を前提として」検討してみましょう。

いずれか一罪しか成立しないのは自明だと思いますがね。
議論の際には基本事項でミスしないようにしましょう。

>>460
�@も�Aも仮定にすぎません。
仮定にすぎない話から、現実の事案に当てはめをするというのは論理として説得力がありません。
暴行罪としたいのであれば、暴行罪の「暴行」の定義を導いて、墨汁をかける行為がその定義に当てはまるかを判断すれば
刑法の罪刑法定主義からは必要にして十分です。
それ以外の、特に仮定を用いた議論は全くの無意味で、むしろ事実からかけ離れているといわざるを得ず、消極評価の対象になります。

以上

そもそも、暴行罪にあたる。としているのに、
「いや、そうじゃない」という意見が出てきたから、あくまで暴行罪に当たる
ということを補強するためにした発言に過ぎませんから、>465さんのご意見は
もっともですが、この場合は当てはまりません。

>>466
どこで、いやそうじゃないっていう意見が出たんだ？

>>464
もっともな指摘だが、実務上は両方とも故意があるって考えると思うよ。
顔とかにかかって目の生理的機能が害されるであろうことについて（傷害）は未必の故意があるし、
服が汚れるであろうこと（器物損壊）についても少なくとも未必の故意は認められる。

>>464
故意はひとつとは限りませんから、暴行罪の故意と器物損壊罪の故意は
併存するでしょう。そしてこの事例において、
・相手に墨汁がかかる事の認識（暴行罪の故意）
・洋服が墨汁によって「損壊」されることの認識（器物損壊罪の故意）
はともにあったと考えるのが自然ではないでしょうか。

>>466
補強しているつもりで補強になってないよ。

いや、そんなことないでしょう。
1)　人の身体に対する有形力の行使。即ち、墨を振りかける行為は暴行にあたる。
2)　「他人の物を毀損し、または傷害」すること。墨を振りかけて洋服等を汚す
行為は毀損と言える。
3)　20人が被害にあっています。つまり一個の行為で実行された客体は一つ
じゃありませんから、一個の行為で数個の客体に対して、暴行罪、器物破損罪に
あたる行為をしたと言えます。そして、群集とか通行量がある道において
不特定多数の人間に対して、墨を振りかける行為は、人の身体に墨が当たる故意
と人の洋服等に墨が当たる故意を認識しているとすれば、一個の行為で二個以上
の罪名に触れる場合であり、観念的競合となるのでは？

>>471=>>421？
どちらも、「いや」で始まって、どれに対するレスなんだかわからなくて非常に読みにくい。

で、キノコの人はどうなったの？

条文や判例の「〜〜等」の「等」は、
「とう」と読むのか「など」と読むのかどちらですか。

「前法」は、「ぜんぽう」か「ぜんほう」かどっち？

後ろ>>475

散歩中の飼い犬が近づいた拍子に転倒し、骨折した女性（当時７９）が、
入院治療中にぜんそくの発作を起こして死亡した――。この女性の遺族
が、骨折が死亡につながったとして、犬の飼い主側に約２４００万円の損
害賠償を求めた訴訟の判決で、大阪地裁の飛澤知行裁判官は１７日、
「骨折と死亡との因果関係は否定できない」と指摘。犬のひもをしっかり
固定していなかったとして、飼い主の過失を認め、約６５７万円の支払い
を命じた。 判決によると、００年５月、大阪市内の飼い主の妻がミニチュア
ダックスフント（体長約４０センチ）をひもでつないだまま自宅から散歩に
連れ出そうとしたところ、犬が近くを歩いていた女性に接近。女性は転倒
して左太ももの付け根の骨を折り、入院した。同年８月、女性は入院中、
気管支ぜんそくの発作を起こして肺炎などを発症し、約２０日後に呼吸循環
不全で死亡した。 飛澤裁判官は「直接の死因ではないが、骨折による入院
で女性の抵抗力が弱まって発作が出たと考えるのが自然」と述べた。

(21:21)

>>474
辰巳の柳澤先生は「とう」と読むことって言ってた。

>>476、>>478
どうもサンクスです

衆議院の解散は高度な政治性から司法審査の外。
衆議院の懲罰や除名は法律上の争訟だが議員の自律権を尊重して判断せず。

この肢は合ってますか？

>>454
４５４を読むに，暴行と傷害について，根本的な誤解があるようだね。
例の「傷害罪と暴行罪の結果的加重犯」の論点，「傷害罪は暴行罪の結果的加重犯」
だと思ってないかい？正確には「傷害罪は暴行罪の結果的加重犯を含む」だよ。
つまり，

>暴行罪と傷害罪の実行行為は同じであるはずで

の部分がおかしい。

>行為が暴行罪の実行行為に当たらないとすれば、『もしも結果が発生した場合にだけ
>傷害罪を適用する』のは、おかしいのではないか

の部分も変。
　人の身体に対する不法な有形力の行使とはいえない行為でも，それにより
傷害結果が生じれば傷害罪の構成要件に該当するのは当然（この典型例が
よく出る耳元で太鼓を鳴らしてノイローゼってやつ）。

　ついでに４１９にも。
　非現実的な議論。
　人里離れた，道も何もないような場所にある気に明認方法施しといて，
「それ見りゃ他人物ってわかるだろ！」って言われても，「そんなとこまで
見に行けるかい！」とツッコミ返したくなるでしょ。
　明認方法は公示として不完全。現況調査を要するってのも登記による画一的な
処理の利益に著しく反する。
　まあこの辺は価値観の問題になってしまうのだが。

　仮に立木所有権を認めても，土地利用権がないから譲受人の保護にならない。
　却って，収去費用をかぶらされてかわいそう。

>>480
誤解を招きそうな選択肢だな。
まぁ、正解と言えば正解だけど。

>>482
分かりにくかったですねすみません。

すいません。ご教授願います。
賃料債権の譲受人が確定日付ある証書を具備した後に、抵当権者が
抵当権設定登記をし、賃料債権を差し押さえた場合、３０４条の
「払渡」に債権譲渡が含まれるか否かを論ずるまでもなく、賃料
債権の譲受人が抵当権者に優先する、という理解は誤っていますか？
つまり、
１、債権の譲受人と抵当権者のいずれが優先するか？という問題と
２、抵当権者が優先するとして、債権譲渡が３０４条の「払渡」に
　あたるかという問題は別次元であり、したがって、１で債権の
　譲受人が優先する以上、２を論ずる余地はないのではないかと思う
　んですが。
　３、また仮に、右理解が正しいとして、かつ債権譲渡が３０４条の
　　「払渡」にあたると解した場合、抵当権者は物上代位なしえない
　　ことになりますが、その場合、結局、抵当権者に劣後する債権の
　　譲受人が賃料債権を取得するということになるのでしょうか？

　長文失礼しました。よろしければご教授願います。

すいません！
３は、抵当権者が１で譲受人に優先する場合です。

もぅ、463で決着がついたから、いいよ。

>>484
あのですね、あなたは最判平成10年１月30日民集43-9-1070をご存知なのでしょうか？
ご存知の上で484のような質問をされているのであれば、もう少し質問を解り易く書いて頂きたいと思います。

>>484
当該債権が物上代位権の対象になるか。
債権譲渡が304条1項但書の「払渡又ハ引渡」にあたるか。

将来債権の包括的譲渡の事例だとすれば、抵当権設定登記前に債権譲渡されていた
としても、抵当権設定後に発生するはずの賃料債権に物上代位権が及ぶか否かは
「論じるまでもなく」結論を出せる問題ではありません。

差押債務者という言い方は変じゃないかな。単なる債務者にして欲しいな。

条文の「その他〜〜」の「他」は
「た」か「ほか」のどちらですか？

借賃は「しゃくちん」でっせ。
「かりちん」かとｵﾓﾀ。

手形小切手法で善意取得者を保護する制度っていくつかあるらしいんですけど教えていただけませんか？

>>492
学校の宿題は自分でしましょう。

漏れがネタで軽く書いたのにすごい盛り上がってしまったようでしね。
>>481さん、とてもわかりやすいご説明ありがとうございます。
でも通説は有形力にエネルギー作用とかも含めるんで、タイコの音は
暴行になることもあると思います。
イタズラ電話の連続が暴行とは認めにくいけど、傷害罪の実行行為に
なるやしの典型例でしね。
まあ司法試験的にはどうでもｲｲ部分でしね。
判例は頭に塩を振り掛ける行為も暴行に当たるとしてる（目に入って危険とか言う
理由ではなくて）ようでしが、学説からはこれには疑問は多いとか。
確か古い判例だけど、この見解からは墨汁も暴行に十分なりましな。

＞481

はぁ？事例の場合は同じと考えていいはずということを言ってるんですけど？

ちょっとそういう傾向もあったと思う。

>487
お前、ここのスレの趣旨知ってるのか？

他人が駐車権限を有する駐車場の駐車スペースに無断で車を止める行為は
不動産侵奪罪に該当するのでしょうか。該当しないのなら何罪が一番適用できる
余地があるでしょうか。特別刑法でも構わないのです。

友人が常習的にこれやられて仕方ないから路肩に止めてたら自分が駐禁で
持って狩れて罰金。刑事科行っても「警察は民事不介入」で門残払い。
メチャメチャ腹立つから告訴したいといってますが。これは私も経験あるんですわ。
罪にならんですかね。こういう無反省のＤＱＮを罰する。

一時的な使用にすぎず、不動産侵奪には当たらない。
自己の住居の入り口に面している場合などは、住居不法侵入罪に問えるかもしれない。
かつて、オウム事件のときにマンションの駐車場にいた信者を住居不法侵入の現行犯
で警察が逮捕していたな。起訴されたのかどうかは知らないけど。

張り紙とかして、ナンバーから住所調べて内容証明で今度無断で止めたら１００万円
て書いて、駐車場にも立て札を不動産屋又は土地所有者に立てて貰う。
自分が契約しているにもかかわらず土地所有者がかかる措置を講じないのであれば、
契約義務違反として管理責任を土地所有者に問える。
レッカー代は無断駐車したものに請求出来る。

おねがいします。おねがいします。どうか教えてください。

「破棄差戻」とはどういった意味なのでしょうか？
調べてみたのですが、その説明用語が難しくてわからんのです。
どうかどうか噛み砕いてお教え下さいませ。

>>500
破棄して差し戻すこと

>>501
おねがい意地悪しないで教えて。
2ちゃん最後の良心であるこのスレだけが頼りなのです。
なにとぞ、なにとぞ。

>>500
まずはその説明用語を書いてみて、どの辺が分からないかを言うのだ。

>>500
破って棄てて、差して戻すこと

>>503
ありがとうございます。
ですが、あまりにも漠然とした質問をしてしまいました。
せめて自分が何がわからないのかくらい言える様になってから
出直してまいりまする。失礼いたしました。

>>504
・・・・・・・・・・・。

逆相殺について質問です。
判例は、相殺の意思表示の先後で優劣を決するといっています。
Ｂに対して債権を有するＣがＡのＢに対する債権を差し押さえた、
Ｂは差押前からＡに対して反対債権を取得していた、という事例において、
Ｃが相殺の意思表示を先にすればＢに勝つことになりますが、
Ｃの相殺の意思表示は、差押命令以降すれば有効になるんですか？
もしそうだとすると、Ｃの差押よりＢの相殺の方が優先する（無制限説）
ことが全く無になりますよね。
転付命令を経なくてもＣは相殺できるんでしょうか？

３行目
ＢのＡに対する債権じゃないの？

＞Ｂに対して債権を有するＣが・・・X
↑
Ｂに債務を負うＣが・・・○

さて、良い具合に意味不明になってまいりました！

506＝508です。
意味不明ですか？
転付命令は弁済があったと同様の効果があるとするならば、
転付命令がでたらもう相殺はできないはずなんですよね。
だったら、やっぱり差押すればすぐ相殺の意思表示ができるのかと。
でも、それならば、511条の無制限説は無になるんじゃないかと。
それでもいいということなんでしょうか？

Cが債務負ってるのに、AB間の債権を差し押さえると、不法行為になりませんかね？

>>510
まぁ、そう突っ走らないで、もちつけって。
もう一回事例を確認してみなよ。

>>506=>>508=>>510
面倒でも、図を書け、図を。
法律関係を考える際の基本だろ。
ほれ。
　　　　　　　
　　 B　←────　C
　 ↑│
α││ β
　 │↓
　　 A

>>513
　その図だと意味は分かる。
　ただ，５０６がいってる事例と違ってないか？

　５０６は，ＣがＢに債務を負ってると言ってる。
　で，ＢはＡに債務を負ってるとしてる。

　なんで債務者が，自分の債権者が負ってる債務を差し押さえられるのか
全く不明だ。給付請求権，債務名義は何だ？
（５１１が疑問に思うのもこの点だろう。）
　ＣはＡになんか債権を持ってるのか？？？

ＣがＡのＢに対する債権を差し押さえている以上、
ＣはＡに対して債権を有していることは前提なんですけど。
時系列に沿って説明しますと：
ＡはＢに債権を有している（甲債権）
ＢはＡに対して反対債権を取得した（乙債権）
Ｃが甲債権を差し押さえた
ＣはＢに債務を負っている（丙債権）

・・・という事情の下で、
Ｃが甲債権と丙債権との相殺の意思表示をした
Ｂが甲債権と乙債権との相殺の意思表示をした

この場合、先に意思表示をしたＣの相殺が優先する
しかし、差押さえてすぐこれを自働債権として相殺できるなら
５１１条は無にならないのか？ という疑問です

要するにBが銀行のわけですよね。

で、質問の件ですが、転付命令を得ない限り、債権は移転しないと
考えるので、差押だけでは相殺適状にあるとは言えず、
相殺はできないでしょう。
また、転付命令が送達されても、1週間の抗告期間経過までは
効力が確定しないとのことですので、銀行が保護される余地は
十分にあるとのことです。

事例の説明一つろくにできないことからしてレベルがわかる

最判昭和45.6.24は、意思表示にかかわらず債務者の相殺の期待を保護する趣旨で
ＡＢ間の甲乙各債権が相殺されるっていうことだが、そういうことじゃないのか？

論文民法Ａとる力があれば５０６の説明で十分わかるだろ。

合格者ですが何かｗ

>520
ppp

択一過去問の解説を見ても、論文過去問の参考答案も見ても、意思表示の先後
なんて全く出てきませんけど？
論文の解説見てみるかな。

>>516
レスありがとうございます。
そうすると、Ｃが相殺するかどうかはさておき、
Ｃの転付命令が確定すれば、やはりＢは５１１条の
恩恵を受けられないということですか？
（銀行は抗告するでしょうけれど）

Ｃが相殺の意思表示をした後の話か。

>>516
511条は、この事例に即して言えば
「BのAに対する債権の取得がCの差押よりもあとの場合は、
Bはその債権を自動債権として差し押さえられた債務と
相殺する事は出来ない」
ということになりますから、なんにせよBを保護する根拠にはなり得ません。

判例は、BとCの優劣は相殺の意志表示の先後によって決するとしているのですから、
それに従えば、Cが転付命令を得ても相殺の意志表示をするまでは
Bは相殺をする事が可能ということになります。

ちょっと待って！
整理させてくれ。

ＡはＢに債権を有している（甲債権）
ＢはＡに対して反対債権を取得した（乙債権）
Ｃが甲債権を差し押さえた
ＣはＢに債務を負っている（丙債権）

の場合だと、甲乙間の相殺が認められるのが判例。
で、

Ｃが相殺の意思表示をすると、
その前にＢが相殺の意思表示をしていれば甲乙間の相殺が認められるが、
Ｂが意思表示していなければ、甲丙間の相殺の方が認められる。

ということでいいですよね？
で、Ｂはいつでも相殺の意思表示を出来たのだからいいってこと。
511条を読むと、第三債務者が差押の後に取得した債権の話ですよね？
どうしてこの場合に問題となるのですか？Ｂが丙債権を差押の後に
取得した場合でしかもＢが甲丙間の相殺の意思表示をする場合では
ないのですか？

どうなのよ？

>>525
あ、そうでしたね、転付命令の確定を前提としての相殺の優劣が問題と
なっている以上、Ｂの相殺が否定されはしないですね。ちょっと
勘違いしてしまいました。
あと、Ｂは、Ｃから転付命令に基いて弁済請求されたら、
拒んで相殺することができるのに、Ｃが相殺を選択したら、
負けてしまうことになるんですね。なんかとんびに油揚げですね。
よくわかりました、ありがとうございました。

かなり深刻に悩んでますので、真面目なお答えお願いします。
私は勉強開始から２年弱の者です。
現在は予備校で６０問の模試を受講しています。
しかしそこでの点数は散々な結果です。
平均で３４点程度しか取ることができません。
私にとって常に４０点を取り続けるということが困難です。ましてや合格推定点など遥か遠い存在です。
みなさんは１年、２年で択一に合格してしまうのでしょうか？
その経験等を聞かせて下さい。お願いします。

>>529
自己分析をする。
問題点を洗い出す。
問題点を克服するための方法をいくつかピックアップする。
その中から最善と思われるものを選択する。
それを実行する。

>>530
シンプルでよいアドバイスですね。
素直に感心しました。

>>529
択一はだいたい２年から３年で合格するのが平均的だと思いますよ。
少なくとも私の周りではそれ以上かかった人はいません。
もし２年勉強して合格推定点すらとれないなら、それは勉強方法が誤っているように思えます。
合格者の人や択一の得意な人と恥を承知で話しをしてみるのが良いと思います。
まだ２月なのでいくらでも挽回可能です。あきらず頑張って下さい。

１３年の重判　交通事故と医療ミスの共同不法行為
加害者が連帯して全部の損害賠償を支払うのに　
なぜ過失相殺は他の加害者の分を相殺しないのですか
個々に寄与度に応じて加害者が支払うのだったら
他加害者と被害者との過失を相殺できないのわかるのですが

>>533
他の加害者の分を相殺するってどう計算するの？
過失割合はそれぞれの不法行為における加害者・被害者間の比なんだから、
単純に足したり引いたりできるもんじゃないと思うんだけど。

意図的に無視ですか？

売春後代金を踏み倒しても２項詐欺罪は成立しないのに
なんで女が浮気男に７０９条請求できるかで７０８条類推
されるんだろ？

憲法より下位の法規範によって憲法の解釈をするのはおかしいです
と答練で朱入れされたことがあるのですが、どういう意味なでしょうか？

権利能力なき財団には権利能力があるのですか？

>>537
そのとおりの意味です。
>>538
ほんとに口述落ちかよ。

不法行為における過失の客観化ってどういうことでしょう？

おはようございます。民法です
過失相殺の際に問題になる事理弁識能力ですが
その判断は個々の事例において、問題となる不法行為の発生の可能性
またはその危険性について認識する能力があるかかどうかで判断するのですか？

おはようございます。ちょっと質問です。

犯人自身が自らの犯罪の証拠を隠滅しても、証拠隠滅罪は
成立しませんよね？

この場合、器物損壊は別に成立してしまうのでしょうか？


また、犯罪と関わりない者が証拠隠滅罪に該当した場合も、
器物損壊は別途成立して、実際は観念的競合？になるので
しょうか？

ご指導ご鞭撻のほど…

その証拠って、当然他人物に限ったことだよね？

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犯人が証拠を隠滅した場合には、証拠隠滅罪に問われないのは勿論、器物損壊罪
にも問われないと解すべきである。

なぜなら、
そもそも、犯人が証拠を隠滅した場合に、証拠隠滅罪に問われないのは、自身
の犯罪の証拠となるものを隠滅する行為には期待可能性がないからであり、
その行為が証拠隠滅罪と器物損壊罪との両構成要件に該当するからと言って、
かかる理由で証拠隠滅罪が成立しないのに、器物損壊罪が成立するいわれは
ないからである。

法学部で卒論が必要なところ、教えてください

国立でもあるんですかね？

>>545
＞その行為が証拠隠滅罪と器物損壊罪との両構成要件に該当するからと言って、
＞かかる理由で証拠隠滅罪が成立しないのに、器物損壊罪が成立するいわれは
＞ないからである。

素晴らしい論証に感動いたしました。

ところで、証拠には人証も含まれることはご存知でしょうか？

犯人が人証を隠滅した場合には、証拠隠滅罪に問われないのは勿論、殺人罪
にも問われないと解すべきかどうかについてご教授下さい。

>>545（>543です。中上級者ではありませんが。質問者でもありません。）

でも、保護法益が違いますよね。
証拠隠滅罪に関して最判昭36・8・17は以下のように言っています。
「捜査段階の参考人も、本条にいう証拠に当たり、これを隠匿すれば証拠隠滅罪が
成立する。」（有斐閣、判例六法より引用）
これを前提に>545で述べられた論理のまま考えますと、その参考人を殺して証拠
隠滅した場合、殺人罪が成立しないと言う事になりそうですが？

保護法益が違う以上、その法益に関する侵害を抑制する期待可能性は別個に考える
べきではないでしょうか？
例えば証拠が窃盗罪の客体であるなどして、器物損壊が不可罰的事後行為になる場合は
別として、器物損壊は成立すると考えるほうが良いような気がするんですが…？

ありゃ、やはり同じことを考えている人がいた。

択一平成14-54の解説おかしくないか？
どうやって、ＡとＢを見分けられるんだろうか？
括弧に入る言葉もどっちでもいいように見えるものがいくつかあるんだが。
学説を知ってないとダメな典型例か？

>>551
できれば問題うｐしてね。

>549です。
もしかして、>>548さんて質問者？（もしそうだとすると、人がワルイ。）

私は、あの質問だと先にも述べましたが、先ず他人物か否かで分け、他人物の
場合には損壊が不可罰的事後行為にあたる場合かを考えればいいように思うんですが、
どうでしょう。

それはですね、
やはり、犯人が証拠を隠滅した場合には、証拠隠滅罪はもちろん、器物損壊罪も
成立しないと言うべきでしょう。
そして、犯人が証人を殺害したなどの場合には、証拠隠滅罪は成立しませんが、
殺人罪は成立すべきと考えるべきです。

この２つの考えは、一見整合性がないように見えるでしょうが、実はそうでは
ありません。
なぜなら、証拠隠滅罪と器物損壊罪との両方の罪に該当するような行為には、
証拠となる物の隠滅であり、犯人自身にも期待可能性がないと言い切れますが、
証人を殺したような場合には、証拠隠滅罪を犯す期待可能性がないということ
と、証拠を隠滅するために殺人という行為、即ち、人の生命という刑法上、
もっとも尊重すべき法益を侵害する期待可能性がないとはいえないからです。
つまり、証拠隠滅罪の期待可能性がないということは、器物損壊罪の期待可能性
もない、とは言えるだろうが、殺人罪の反対動機を形成する期待可能性までない
とすることは、犯人である行為者にいえないであろう、と考えましょう。

>>554　　（>549などです。）
分かるような気もしないではないんですが、もう少し説得的な論理展開を
していただけると…。

つまり、犯人が証拠隠滅罪を犯してはいけない、という反対動機の形成の
期待可能性がない、ということは、殺人罪を犯してはいけないという反対動機形成
の期待可能性がないとまで言えないはずで、だとしたら、証拠隠滅罪は成立
しないが、殺人罪は成立するだろう、ということですね。

>>553
＞もしかして、>>548さんて質問者？（もしそうだとすると、人がワルイ。）
いえ、違います。別人です。
少し陰険な書き方をしてしまいましたが、誤りを堂々と書くよりはマシでしょう。

>>549
＞先ず他人物か否かで分け、他人物の場合には損壊が不可罰的事後行為に
＞あたる場合かを考えればいいように思うんですが、 どうでしょう。
これで正しいと思ったのですが、大谷「各論」p554をみると「不可罰的事後行為」という処理は問題があるようです。
(私が持ってるのは第４版補訂版なので、頁数は違うかもしれません。)

証拠隠滅の目的で
１）盗品を隠匿＝盗品保管罪との観念的競合（大明44.5.30）
２）証拠物を窃取＝窃盗罪との観念的競合（大3.11.30）
３）証人を殺した＝殺人罪との観念的競合（判例なし）
４）証人を逮捕・監禁＝逮捕・監禁罪との観念的競合（判例なし、大塚p579同旨）

>>556
まぁ理屈付けるとすると、そんなところなのかな…。
（本当のことを言うと、私はそれでも、論理的にスッキリ解決した気分には
なれないんですが。成立と考えるほうが、まだスッキリしちゃいます。)

ものすごくアホな質問をしてしまいますが・・・
民法の条件について、
既成条件の場合
　条件が成就している場合
　　　　　　　・停止条件・・・無条件
　　　　　　　・解除条件・・・無効
　　　　　　条件が不成就に確定している場合
　　　　　　　・停止条件・・・無効
　　　　　　　・解除条件・・・無条件
となっているのですが、条件が成就しているのなら、
停止条件も解除条件も「無条件」とするのが、自然な流れですよね？
なのにこの場合、解除条件が「無効」とされるのは、
「効力を失うための条件がすでに不成就なんだから
　結局、もともと効力が無かったことになり、そんな事に対して
　条件をつけること自体、不合理で意味が無いじゃん」
という理解でよろしいのでしょうか?　m（__）ｍ　おながいします　

>>557
ありがとうございます。
チョット考えてみます。

判例ではそうなっているのですね。
その判例は、犯人自身が証拠隠滅罪を犯した場合ですか？
そうでないものも少なからず入っているようにお見受けしますが。

>>556
＞つまり、犯人が証拠隠滅罪を犯してはいけない、という反対動機の形成の
＞期待可能性がない、ということは、殺人罪を犯してはいけないという反対動機形成
＞の期待可能性がないとまで言えないはずで、だとしたら、証拠隠滅罪は成立
＞しないが、殺人罪は成立するだろう、ということですね。

典型的な詭弁ですね。

証拠隠滅罪の故意の中に器物損壊罪の故意を含めて考えるとでも言いたいのでしょうが、
法定刑を比較してみて下さい。
証拠隠滅罪：２年以下の懲役または20万円以下の罰金
器物損壊罪：３年以下の懲役または30万円以下の罰金
この法定刑の差はどう説明されますか？
他人の物を、他人の刑事事件に関する証拠を隠滅する意思をもって損壊した場合、軽い方が成立するのでしょうかね？
間違いは素直に認めるべきだと思われますが。

観念的競合というからには、証拠隠滅罪の構成要件に該当する場合ですから、
他人の証拠を隠滅した場合と思いますが、
他人の場合と本人の場合とごっちゃにしていませんか？

犯人が証拠を隠滅した場合には、証拠隠滅罪の構成要件に該当しませんから、
犯罪が成立しません。従って、観念的競合にもなりません。

>>557
当該の箇所を読んでみて、不可罰的事後行為と考える事の誤りが分かりました。
ごく基本的なことでした。
これ、他人の犯罪の証拠物ですから、元々の犯罪に関して損壊者が不可罰的事後行為
となる事はないわけですね。
お騒がせ致しました。(中上級者ではないものでお許しください。)

>>561、>>563ありがとうございます。そのとおりです。

しかし、器物損壊罪の法定刑の方が重いと考えると、殺人罪の場合と同じように
考えなくてはならなくなりますね…
そうすると、どうなるんでしょうか…

法政策的にはどっちでもいいんじゃないかな

ボクの方もおながいしまちゅ

昭和61年41問目

「()の行為に起因する錯誤」は、

被欺罔者の「行為に起因する錯誤」
でも、
「処分行為者の行為」に起因する錯誤
でもどちらでもいいと思うがどうですかね？

「〜をして」っていう言葉の使い方の意味がイマイチ分かりません。

彼女をして、フェラをせしめる

押すんでちゅか？

>>559
> 「効力を失うための条件がすでに不成就なんだから
> 　結局、もともと効力が無かったことになり、そんな事に対して
> 　条件をつけること自体、不合理で意味が無いじゃん」
の意味がよく分からんが、単純に
解除条件は、条件が成就すれば効力を失う
　↓
法律行為の当時既に条件成就
　↓
法律行為の当時既に効力を失う（無効）
ってことでいいのでは？

穴埋め問題で長文なので載せるのは無理なんじゃないかと思うんですが…。
かと言って、一部分だと何のことやら分からないし…。

ということで、問題文は各自見て頂くか、
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/shiken00.html
上記、法務省のサイトからダウンロードしてみて、そして教えて下さい。
おながいします。

不法行為における過失の客観化ってどういうことでしょう？

賃貸借契約において賃借人が火災保険に加入するのは
通常なんでしょうか？？

>>576
通常ではない。
異常でもない。

土地についての質問です。
法令上、物権の対象になりうる土地の最小単位ってあるのですか？
土地の分筆登記や共有地の分割請求などありますが、
例えば1平米の土地を100人で分割すると、
10センチ四方の土地の100個の登記簿とかができるのでしょうか。
その際土地の所在地の表示などはどうするのでしょうか。

>>578
> 土地についての質問です。
> 法令上、物権の対象になりうる土地の最小単位ってあるのですか？
> 土地の分筆登記や共有地の分割請求などありますが、
> 例えば1平米の土地を100人で分割すると、
> 10センチ四方の土地の100個の登記簿とかができるのでしょうか。

そのとおり

> その際土地の所在地の表示などはどうするのでしょうか。

枝番が付く

>>579
なわけねーだろボケ、とかレスがつくと思っていたのですが
ほんとにほんとなのですね。

>>580
ただし、そんなちっちゃい土地のために、登記費用を支払うのはアホみたいだからそんなことはしない。
また、そんなちっちゃい土地があっても、コロボックルぐらいしか喜ばないからだれも分割しない。
せめて共有。

こんばんは
基本的な質問でもうしわけないですが
どなたかおねがいします

黙秘権と自己負罪拒否特権ってどう違うんですか？

被告人にとっての権利と証人にとっての権利と見た！

民法、口語にするときに５５７条も判例に則して直せ！命令だ！
ややこしくてかなわん！

自己負罪拒否特権は、自分が刑罰を科せられたり量刑上不利益になったりするような供述をしなくていい権利。

（包括的）黙秘権は、自分に不利益な供述に限らずいかなる供述もしなくていい権利。

果実と使用収益とは同じですか？

>551
暴行脅迫によって被害者の反抗を抑圧した後に財物奪取の意思を生じた場合、
Ａ　単独では反抗抑圧に足りない程度の暴行脅迫（ex.『金をもらうぞ。』と強い口調で言う）を
　　加えて財物奪取しても強盗になる説
Ｂ　改めて暴行脅迫をしなくても財物奪取すれば強盗になる説
Ｃ　改めて反抗抑圧に足りる程度の暴行脅迫を加えて財物奪取した場合のみ強盗になる説

権利能力なき財団には権利能力があるのですか？

っていう質問>>538にも誰か答えて下さい。

>>589
「権利能力なき」つってんだから、権利能力はないだろ。

>590
どうもありがとう。
構成員というものが考えられないから財団自体に権利義務が帰属する
って本に書いてあったから、
権利能力なき財団っていう名前でも本当は権利能力があるのかと思ったんです。
東京ディズニーランドっていう名前でも本当は千葉県にあるのと同じように。

おばんでやす。民法です

過失相殺の際に問題になる事理弁識能力ですが

その判断は個々の事例において、問題となる不法行為の発生の可能性

またはその危険性について認識する能力があるかどうかで判断するのですか？

>>541
たとえば、交通事故についての判例を読んでみると、
「・・・当時すでに小学校２年生として、
日頃学校及び家庭で交通の危険につき充分訓戒されており、
交通の危険につき弁識があったものと推定することができる・・・」
となっていますので、個々の事例について判断しているのではないでしょうか。
（）

不当利得における侵害利得（類型論）について
悪意占有者が自己の帰責性により滅失させた場合、
権利者は191条により回復請求することができますが、
悪意占有者が不可抗力で滅失させた場合はどうなるんですか？

>>588

それはそうなんですが、問題文を読んで穴埋めしていってもＡＢは分けられない
ような気がするのですが…。
もしも分けられるのであれば、ポイントになる点を教えて下さい。

暴力団員aは仲間の組員bから「cの肋骨をへし折ってやるから
木刀をかしてくれや」と頼まれ木刀をかしたところ
bがcの所へ逝く途中にサツイを生じcを頃してしまった。

この場合のaの刑責について述べよ。

刑法の道具理論って、予備校では主流だけど、
現実はほとんど使われてないから辞めた方がいいってほんと？

>>593

実際の答案では結果から考えて
例えばこの運転手は悪い奴だから過失相殺は認めるべきでない
といった価値判断から事理弁識能力を否定する。
というのはまずいですか？
小学一、二年くらいだとどうしようか迷うのですが

>>598
不法行為における過失相殺は、そもそも任意的ですが何か？

>595
再度の暴行脅迫を不要とする説を不要説
再度、反抗抑圧に足る程度の暴行脅迫を要求する説を厳格説
再度の暴行脅迫は単独では反抗抑圧に足りない程度でもよいとする説を緩和説

と呼ぶことにします。

この事例では強姦罪のほかに、
不要説・緩和説からは強盗罪、
厳格説からは窃盗罪が成立するので、
最初の学生ＡとＣの発言により、学生Ｃが厳格説だとわかります。

次に、(3)を穴埋めすると、不要説をとる学生Ｂを批判する発言となります。
よってＢが不要説となり、残る学生Ａが緩和説となります。

各人の学説が分かったところで(1)から順に見ていくと、

(1)再度の暴行脅迫を要求→ＡまたはＣ
(2)不要説の理由を述べている→Ｂ
(3)不要説をとるＢに対する批判→ＡまたはＣ
(4)厳格説の帰結を述べている→Ｃ
(5)緩和説の説明→Ａ
(6)緩和説の立場から緩和説と不要説の違いを説明→Ａ

学生Ａのものとして矛盾しない発言は１３５６

>>598
いや、もちろんそれは承知していますが
答案上、過失相殺においてそのような価値判断をすべきか
どうか、という疑問です。

極悪運転手にたいして、小学二年だから過失相殺を認める。
と、言い切るのは何かひっかかるものがあるものですから。

>>601
俺はやんない。死んでもやんない。誰がなんと言おうとやんない。
そんなこと答案に書くくらいなら、
｢極悪人だから過失相殺すべきでない(722条2項)」って書く。
条文どおりやって妥当な結論を導けるのに、なにが悲しゅうて
事理弁識能力の基準をこねくりまわさにゃならんの。
というより、そもそも「極悪人許すまじ」という価値判断のときに
過失相殺しなくていいようにってんで任意的なんだから。
「許すまじ」という価値判断なのに何で過失相殺を検討するのか、
って小一時間問い詰められるよ？



それよりもだな。

独　自　性　大　事　に　し　て　る　と　、　論　文　落　ち　る　よ　？　（←実証済み。泣)

>>602
ありがとうございました。目が覚めました！
事例をよく読みきっちりとあてはめしたいと思います。

しかし小学一、二年くらいだとそのあてはめに悩んでしまいます。

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憲法の質問です。法律の合憲性とそれに基づく処分の合憲性が問われ
ている場合は同じ合憲性判定基準でよいのでしょうか？
もし別の合憲性判定基準で書くとしたらどのように基準をたてれば良
いですか？
お願いします

>>605
法律が違憲ならば当然その法律を使ってなされた処分も違憲だが、
法律は合憲だけど、当該事例に関しては適用違憲という場合があるだろう。
たとえばの話、サラリーマン税金訴訟の場合、
給与所得者に必要経費の実額控除を認めない課税規定は違憲ではないが、
必要経費が概算控除額をあまりに大きく上回る事例では、適用違憲になるのでは？
というように。

という訳で、ある処分についての合憲性を問われているならば、
まず、法律の合憲性について対象になっている人権を元に合憲性判定基準
を定めて結論を出し、該当事例があまりに異質な場合は適用違憲という方法で
結果を修正する、というイメージでは？

契約当事者一方が死亡したことによって債務不履行状態が生じた場合
（患者の死亡とか）、遺族は契約責任を追及できる地位を相続するんでしょうか？

どっちが死んだんだよ。

できる
包括承継＋一応解除あるまでは契約は有効

>>575
多義的。文脈によって意味が異なる。

>>600

ありがとうございます。でも、そうすると、この問題は、３つの説を知ってないと
基本的にダメのようですね。
しかも３つの説しかないことが前提になっているようです。

３つの説しかないことを前提にしないと�Bの括弧を確定することは不可能のはず
です。理論的には、�Bの３つの括弧にはａｂｃが順不同でどのような順番でも入れること
が可能なように思います。
そして、�Bの３つの括弧が確定しなければ、ＡとＢとを分けることが出来ないはず
と思うのです。
とにかく３つの説だけが存在することが前提となっている問題で、
それを知っていて、前提にしなければ解けない問題だということがよく分かりました。
詳しく書いて頂き、ありがとうございました。
実際の過去問の解説よりよく分かりました。

３つしか、とも言えるし、
問題を解く段階で強盗罪と窃盗罪という
振り分けしか知らない場合には、そこから強盗罪が更に２つに
分かれることを推測し、死者の占有という余計なことをここでは
関係ないものであることを仮定してしかも16個の穴埋めを４分で
やり、仮の立場(知らないことが前提だから)として各発言を
振り分けた上で強盗罪の語句を数えなくてはならない。
それを５４問目でやらなければならないという、かなり難しい
問題ですね。

>>606
605じゃないけど、
適用違憲かどうかを判断する基準はどうするの？

共産党の佐々木議員が最初に指摘したのって「ムネオハウス」と後１個何だっけ？

>>612
適用違憲はまさに「適用」の時に問題になるので、その基準は
平たく言えば、事例のあてはめで処理する、とでもいうのでしょうか。

たとえば家永裁判では、
検定制度事自体は合憲だが「本件における検定は思想内容の審査に及んでいるから」違憲である。
としています。
上記の「本件における検定は思想内容の審査に及んでいるから」という部分はまさに事案のあてはめですよね。

原始取得と承継取得は対抗関係になり得るんですか？

質問の訳がわかりません>>615

>>615
どのような事例でそのような問題意識をもたれたのですか？

抽象的に思いついただけなんですが。
そういう事例自体想定できないんでしょうか？

>>615
例えば、取得時効成立後の譲受人と時効取得者は対抗関係に立ちます（判例）
時効取得者が対抗要件を備えると確定的に原始取得します

600読んだら、解けるようになった。

>>614
なんとなく分かりますが、「あてはめ」と言うからには
基準（規範）があってそれにあてはめるということではないでしょうか。
その際の「基準（規範）」がどのようなものなのか知りたいです。
>>605さんの質問もそういう主旨かと。

>>621
俺もそれ過去問で悩んでます。
幼稚園の認可制の問題とか、受刑者の文書発信の不許可の問題で
でてきますよね

本人名義で本人の計算でどうして背任罪になるの？
そもそも罪になるの？
どういうケースを想定してるんでしょうか？

>>623
この場合の「本人」というのは、事務処理権限を与えた者のこと。
行為者自身のことを指しているのではない。
民法の代理でいう「本人」と同じ。

平成２年１問目

「〜の認められる限度で、判決の全部または一部を公開しないことが出来る。」

の裏返しとして、判決の「全部」つまり、訴訟資料すべてを原則公開しなくては
ならない、と解すべきではないのかな？

だから、事務処理権限を与えた者の名義で、事務処理権限を与えた者の計算の下に
行為者が行動したのであれば、その指示通りに行動したと言え、行為者が犯罪を
犯すということは考えられないのではないか、という疑問なんです。

昭和５９年１９問目

「最高裁規則は、法律と形式的効力が同じである」とした場合に、
「最高裁規則で、法律の規定を修正することができる」のであれば、
まして、「最高裁規則と法律が矛盾すれば、常に最高裁規則が優越する」
と解するのは、法律を修正できるくらいなんだから、常に優越するのは当然
ではないのですか？

>>626
「本人の計算」ってのは、所有権者でなきゃ絶対できないような処分を
したかどうかを決定する概念。

だから、たとえば、
銀行の支店長が取引先の企業の利益を考えて担保もないのに、
金を貸し付けたときとか。
この場合
・銀行名義で貸し付けてるから「本人の名義」であり、
・支店長にはお金を貸す権限があるから「本人の計算」。

ちなみに、この支店長が定められた手続きに基づかず、
貸付限度額を大きく超えて貸したのならば、
そんなことは、支店長の権限ではなく、本人の計算とは「いえない」
から横領罪。

>>628
なるほど。ありがとうございます。

>>612 >>613
普通なら処分ってのは、当該法律に則ってなされるわけだから
一緒に論じちゃっていいと思うんです。
「当該法規とそれに基づく本件処分は合憲か？」というように。
適用違憲は、処分が法律どおりになされていない場合です。
だから、合憲性判定基準とはあまり関係ないと思うんです。
。

たとえば、ある法律を「厳格な合理性の基準」でさばいて
合憲！と出たとしましょう。
普通ならその法律に従った処分も合憲です。
ただ、その法律に反した処分だとせっかく「厳格な合理性の基準」で
合憲とだした「目的と実質的な関連性のある手段」じゃないわけだから、
それは、違憲だろう、となる。
とすればその基準は結局、法律に書いてある手続きどうりか、そうでないか
で判断するのであって、
合憲性判定基準とはちょっと異なるんじゃないか、と思う。

失礼、↑のは、>>621氏 >>622氏への返答です。

昭和５７年３１問目

肢１について
「この憲法及び法律のみに拘束されない」を厳格に解さないとすると、
憲法や法律『以外』に、「裁判官の主観や人情」が働くことを認める
ことになるはずで、「「法律」に慣習や条理を含む」とする記述と
矛盾するように思う。

昭和５７年３１問目

それに、肢３の解説では、設問文は法解釈の文章で証拠の真偽の判断の文章では
ない、と言っているが、設問文の中のどこにもそんなことは書いてないし、
設問の冒頭に76条3項に関する論述と書いてあり、その条文まで示していることを
考えると、この設問は裁判官が行う職務、即ち裁判全体を指しているようにしか
見えないんですが。

>>630
処分が問題となる時は処分権者の裁量権の広狭、その裁量権の逸脱がないかを
検討せよとなんかで読んだのですが、どうなんでしょうか？

憲法について質問させて下さい。

「政策的制約」は「内在的制約」の一内容なのでしょうか？

芦辺本を見ると明確には書いてありませんが、含まれるように読めました。

しかし、予備校の解答例を見ると、
内在的制約＝自由国家的公共の福祉による制約＝消極目的規制
政策的制約＝社会国家的公共の福祉による制約＝積極目的規制
と、二つは別物であるように書いてありました。

どっちなのでしょうか？ご教授お願いします。

>>法律と処分について

　立法事実と判決事実の違いはわかりますか？
　法令の違憲性については立法事実を，当該処分の違法性については判決事実を
検討すればわかりやすいと思う。

　処分の違法性検討の規範だけど，手続的瑕疵だけじゃなくて，実体面も考慮する
必要がある。
１　裁量を逸脱していないか
２　処分の要件を満たしているか
３　手続に違法はないか
などでいかがか。
　裁量を検討する際に，手段の有効性，相当性を判決事実に基づいて判断するという感じで。

　あんまり関係ないが，実務では，処分の適法・違法は，当該処分が適法であることを主張する
行政庁側に立証責任がある。

手形法の善意取得者の保護っていくつかあるらしいんですが教えてもらえますか？

>>639
しつけーよ

通常、内在的制約というと、人権に内在している制約、すなわち、人権相互間で
衝突した場合に、それを解決する為に、どちらかの人権が制約されるされることを
いい、この内在的制約に対して、
それ以外の、国などの政策によって人権が制約されている場合を、外在的制約と
いう。従って、外在的制約は政策的制約とほぼイコールと考えてよいのではないか。

>>636
芦部先生の本を間違えて読んでしまっているとしか思えません。
（どこにそう書いてあるのか、教えていただけませんか。）

>>640氏の言うとおりでしょう。
つまり、一応予備校本は正しい。

>>640,641
そうなの？
俺、今まで内在的制約の一内容のイメージだったよ。
>>640氏の言うように、内在的制約を
人権相互間で衝突した場合に、それを解決する為に、どちらかの人権が制約されるされること
という理解は同じだけど、そうすると、
小売市場の営業者を保護するために
大型店舗の営業の自由を規制する政策的制約は
内在的制約ということになるような・・・。

民法択一過去問題　昭和６３年２３問目

２年の期間の定めのある建物賃貸者で、一時使用の賃貸借であるものは、賃貸人が
事前の更新拒絶をしたときでも、機関の満了によって終了しないことがある。

解答　○

理由　
借家法の適用はなくとも、民法上、明示または黙示の更新があれば期間の満了
によって終了しないことがある。

疑問
賃貸人が更新拒絶してるのに、どうして明示黙示の更新が出来るんですか？
民法上、賃貸人が更新拒絶してても、明示黙示の更新が出来るのであれば、
借家法のこの規定は必要ないのでは？

建物の競落人は、建物の賃借権を所有権者に主張出来るのでは？

えーーー
政策的制約って外在的制約のことなの？

社会権の実質的保障を目指すという意味で制約根拠が人権の中にあるから
内在的制約だと思てたヨ。

>>642　>>645
内在・外在と二元的に考える立場からすれば、あなたがそこで挙げている政策的制約は
外在的制約になると思いますが。
「国家の政策的・積極的な規制が認められる経済的自由権や社会権以外の自由権は、
権利が社会的なものであることに内在する制約に服するにとどまる。」（芦部信喜著、
高橋和之補訂　憲法　第三版　96頁）
それと、同書の職業選択の自由に関する205頁の最後の方にある「積極目的とは、
福祉国家の理念に基づいて、・・・」以下も読んでみてください。

確かにそれが外在的制約だとは明文で書いてありませんが、そうではないですか。
私も確実なことが知りたい。

もう一つ言うと、その弱者保護というものは、政策的制約なわけですよね。
必ずしも相手方の経済的自由権を制約しなくても、政策目的が達成されるなら
いいわけです。
相互の人権調整のため、権利に必然的に内在する制約ではないですよね。

確かに別な分け方をする説もあったね

>>648
えっ、何それ？

というか「外在的制約」と言い切っていいのか？

政策的制約が内在的制約とは別物だとしても
「外在的制約」と呼んでいいのか？

債権譲渡担保の設定によって債権は譲受人に移転してしまうんですか？
債権譲渡担保については、譲渡担保の法的構成と債権譲渡の法理
いずれで解釈すればよいのでしょうか。

>>650
今は、仮にそうだと言っておきます。
本当のところ、明確に言い切るだけのものを持っているわけではないんだが、
そう考えるほうが自然な気がします。
違うと納得させてもらえるといいんですが…。

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外在一元説のころは、「公共の福祉」を外在的制約としていたわけですが、
そのころは「公共の福祉」とは何ぞや？ということが、明確ではなかった。
だから法律で定めればどんな理由でも「公共の福祉」の名の下に自由・権利が
制限される可能性があった。

ときは流れて、内在・外在二言説の時代になると、
公共の福祉を国の経済・社会的な政策、と捉えるようになりました。
で、そのような性質の公共の福祉による制限は、経済的自由・社会権のみを
しばる、と。

ところで
選挙の公平確保のための参政権の制約は内在的制約なんかのう？
講師は「違う」と言うし、合格者は「そうだ」と言うし・・・

てか、そもそも内在的制約という言葉の定義って統一されとるんかいな？

>>655
「選挙の公平確保のための参政権の制約」って、具体的に何？

＞そもそも内在的制約という言葉の定義って統一されとるんかいな？
一応そうなんだろうと思っているが、どうなんだろうね？

ぶっちゃけた話、ＬＥＣと伊藤とＷと辰巳、
どこが一番いいの？

>>654
内在一元説の時代の解説求む

>>657
自分に合うところ

というかロースクール改革でなくなるんだろ？

>>656
具体論には踏み込まず、
「選挙の公平確保のための制約」をひとくくりにして語っとりました。

>>658
さらに時はながれて、内在一元説の時代。
公共の福祉は、人権の衝突・矛盾を調節する、全ての人権に内在しているもの
となりました。
そして、その内在する「公共の福祉」は権利・自由の性質に応じて
臨機応変に対応できるようになったのが内在一元説の特徴です。
精神的自由に対しては、必要最小限度の制約、経済的自由に対する
政策的制約は、必要の限度。というように。
上記のように、自由国家的な意味での制限（国家が必要最小限に国民に関わる）
も、社会国家的な意味での制限（社会福祉国家）も、どっちも
公共の福祉として、人権に内在するものである、と。

選挙公示期間中は、候補者についての記事を書いちゃいけない、とかそういうヤツか？

>>660
ローに入るための予備校になると思われ。

つまり、政策的制限、内在的制限、外在的制限、の関係は、
外在一元説、内在・外在一元説、内在一元説のそれぞれの説の
「公共の福祉」の意味によって変わるというわけでしょう。

>>663
それって、参政権自体の制約じゃないよね。
表現の自由に対する制約かい。

事前抑制禁止の法理の体系上の位置づけがわかりません。どのようなケースでその適用があるんでしょうか？

検閲次いで事前抑制禁止の法理の順に検討する事案もあれば、検閲次いでＬＲＡの検討で済む事案があるのはなぜでしょうか？

>>667
漏れも知りたい。

>>665
俺はもちろん内在一元説を念頭に話をしていたわけだが・・・。
だとすると、やっぱり内在一元説からは
政策的制約も内在的制約の一内容ということでいいのかな。

譲渡担保の受戻権行使期限が
清算金支払の提供や通知まで、とか第三者に処分するまで、とかいうのは
譲渡担保の所有権的構成･担保的構成とは関係なく導けますか？

導けると思います。

20日、Ｗ津田沼校にＷのポスターになってる
石川さんが来てたよ。
でも、司試の人たちは誰も体験談聞かなかったみたい。
なんでだろ・・・
やっぱ、自分より若い人に教わるのは抵抗あるのかな？

スレ違いだったらお許しください。
行政書士、司法書士、弁護士とカテゴリがあると思いますが
最終目標は、弁護士を考えております。
まずは、行政書士の勉強から入ってみようかなと思っています。
行政書士の勉強をして、弁護士または司法書士にランクアップ
するときにムダになるような科目とかあるのでしょうか？

勉強時間についてですが、平均勉強時間が2000時間と言われておりますが
個人で勉強しても十分合格できるまでの勉強をすることができるのでしょうか？
やはり、予備校などにいかないと不可能なのでしょうか？
恐れ入りますが、よろしくお願いいたします。

スレ違いです

2000時間では足りないと思います。

民法です

債務不履行にもとづく損害賠償のときは、債権者側の債務も当然存続するんですよね？

たとえば建物の売買において、建物が債務者の帰責性によって滅失しても
支払いが済んでなければ代金債務は存続しますよね？

・・・

>677
536条参照

すると損害額の算定につき履行不能時の価格とする説にたつと
契約締結後、建物の価格が下落していた場合賠償額より代金の方が高くなり
マズーいことになってしまいませんか？信義則で修正ですか？

債務者の帰責性によって滅失 なのに536条?

２項

司法２次試験の合格者平均年齢はいくつ位なんでしょうか？
３０歳以上の人はどのくらいいますか。

おはようございます
677=680です

どなたか教えてくださいな

というか債務不履行だったら解除するべさ？

なんでマズーいの？

価格が下落した分も損害と考えるのはどうだろう

>>685
そういわれてみればそうですね

>>686
いや債務不履行されたのに損害賠償しようとしたら逆に金払わされるってのが

なんで金を払わされるの？根本的に主客転倒しているように思う。

質問です。よろしくおねがいします。

錯誤についてなのですが、
中古車のメーターがまき戻されて販売されていました。
それを知らずに買ったＡは錯誤無効が認められるのでしょうか？
また、「物の性状」の錯誤なので「動機の錯誤」なのでしょうか？

>>677
>>たとえば建物の売買において、建物が債務者の帰責性によって滅失しても
>>支払いが済んでなければ代金債務は存続しますよね？

「債務者」ってどっちの債務者？
建物引渡債務の債務者(＝売主)か、それとも代金債務の債務者(＝買主)か？

>>690
伝統的通説なら「動機の錯誤」に当たります。

中島美嘉とヤリました（福岡にいる時代）彼女はＨのときは、ものすごい甘えた声で、ヨガる。好きな体位はバックやった！！あと、対面座位(^.^)
どっちかというとＭっちゃけど、言うことは何でも聞くばい！フェラは、なれてなかったのか、上下の出し入れと、先っぽをチロチロなめるかんじやった。
声は、あんあんとかいう感じじゃなくて、あふぅ、ふぅ、んふっ！みたいな感じだよ。
でもあんなに売れるとおもわんかったけん、ヤレた俺はラッキーかも(^.^)ちなみにアソコは、しょっぱい感じで無臭やったばい。
まだ聞きたいことあるなら聞いてきてもよかよ！！

>>692　ありがとうございます。
「動機の錯誤」の場合、「動機を表示する」ということが必要という
ことなのですが、契約書にまき戻した走行距離が記載されていた場合、
（例えば、実際の走行距離10万キロ・契約書には5万キロと表示）
には特に口頭で「5万キロだからよい」などと動機を表示していなくても
「動機を表示した」ことになるのでしょうか？

モクジ的に表示してりゃオッケーだが単に契約書に５万と書いて
あってそれを認識しつつ契約したというだけではモクジ的に動機
が表示されたとはいえないのでは。
ところで６９０で「物の性状に関する錯誤」だから「動機の錯誤」
なのか？ってあるが両者は次元が違う問題だと思うよ。
例えば本当は１０万キロ走ってる中古を５万と言われ信じていた
けど１０万くらいなら許容範囲と考えている場合もあるしね。
まあ実際問題、稀ではあるが。

>>694
表示は認められると思うけど、95条の要素の錯誤にあたるかは不明。
契約書に５万kmって書いてあるなら、詐欺でいったら？

>>695
＞例えば本当は１０万キロ走ってる中古を５万と言われ信じていた
＞けど１０万くらいなら許容範囲と考えている場合もあるしね。
どのような判例なのでしょう？よろしければその事件の判決を
調べたいのですが・・
>>696
ありがとうございます。
しかし、どちらなのでしょうか？
「動機の表示したことになるか」については>>695さんと意見が
違うようですし・・・

誰か教えて下さーい！！

>>670
一元的内在制約説っていうのは、
12・13条を自由国家的公共の福祉、
22・29条を社会国家的公共の福祉と区別し、ともに人権に内在する制約と考える
宮沢説にはびっちり当てはまる言い方だと思う。
この説には22・29も内在的制約と捉えてるという問題点があるわけ。
で、個人的に一番いい整理の仕方は、
公共の福祉には内在的制約原理と政策的（外在的）制約原理とがあるという
佐藤説の整理かな
つまりは説の呼び方が悪いだけで、内容を把握しておけばそれでいいと思われる。
確かに内在の中に外在があるという言い方は変だもんな

>>698
まず君の検閲の捉え方言ってくれないと

>>700主体が行政権、対象が表現行為で絶対的禁止です。事前抑制の禁止は公権力も含み、その関係で裁判所の提出命令で右法理が登場するのはなんとなくわかります。

内在的制約の意味についてだけど、>>699が決定版じゃないかな。だから、
公共の福祉＝（宮沢・芦部の言う）一元的内在制約＝（佐藤幸治の言う）内在的制約＋政策的制約
と考えればいいんでない？

ところで、
信教の自由を政教分離の原則で制約する場合、
在監者の人権を在監関係の存在と自律で制約する場合、
外国人の人権を国民主権の原理で制約する場合、
なんかは、やはり、公共の福祉による人権制約（政策的制約）なわけ？
俺はなんか違うような気がするんだけど。

しかし、事案が違ってくるとさっぱりです。例えば、自販機制限(テキストでは事前抑制禁止で検討)と有害図書指定(参考答案ではLRAで検討)で、なぜ検討に違いがでるのか分からないんです

判例があるかどうかしらんよ。一般論として物の性状の錯誤が
あっても動機の錯誤にならん場合もありうるのではと俺が思うわけよ。
例えば『スカイラインどうしても乗りたい』君がいて
車の外観見て、値段見て１０万走ってても買いだと思った。
そして業者のおっさんが５万だと言うからこりゃいいわい
と思い買うってこともある。この場合１０万ものを５万ものと
誤信してはいるがだからと言って５万だから契約したわけでは
ないよな。すなわち動機に錯誤はなかろう。

表示に関してだが
確かに中古車売買に関しては走行距離が大きな意義をもつけど
決定的なものではないような気がする。内装だボディの感じ
とか或いは車の車種とかも大きなウエートしめてるんじゃないか？
とすると単に契約書に５万とありそれを信じサインしただけでは
「５万だから買う」という動機はモクジ的にも示されてるとは
いえないのではないかなー？

｢提出命令｣じゃなくて｢差止め｣ですね。すいません。

下のやつが出るけどどうしたらいいですか。

ＥＲＲＯＲ：２重カキコですか？？ 1

ホストf62580-adsao05shinkaichi-acca.hyogo.ocn.ne.jp

名前： 氏名黙秘
E-mail：
内容：

事前抑制禁止の法理は主に表現の自由を中心とした精神的自由権に適用される。
事前抑制禁止の法理と検閲との関係はいろいろな説に分かれる。
事前抑制禁止の法理の適用例とされている判例は、最判昭和29年11月24日がある。

>>706
あらあら、ホストまで晒しちゃって。
OCNのアッカADSLでつか？

「２重カキコですか」って、結局書けているじゃない。
動的IPだろうから接続しなおしてIP変えるか、または、文章を少し変更してから送信してみて。

米軍基地は治外法権ですか？
ていうか日本で治外法権の場所って何がありますか？

大使館等

>>672
どもです。
では、担保的構成を採りつつ、
判例の｢第三者に処分されたら受戻権消滅｣を導いても
矛盾はないということでいいんですよね。

せっかく答えてもらったのになんですが
大使館は治外法権ではないと国際法の授業で習いました

へー、そうなの？

でも、そうすると、瀋陽の事件は？
大使館ではなく、総領事館だけれど。

治外法権というのは、国家の主権を排除した全くの管轄外の所を言うらしくて、
大使館はその地位が条約である程度保障されているだけで治外法権ではないと教授どのは力説しておられました。
米軍基地は治外法権でしょうか。

>>699
ふむふむ。じゃ俺の理解は宮沢説なわけだな。
でも、 なぜ22・29も内在的制約と捉えてるのがいけないんだ？
佐藤説は全然知らないので、ちょっと勉強してみます。
ありがとう。

治外法権だと思うが、答えられん。
安保条約や地位協定を調べて見たら。

債権譲渡担保を設定すると、譲渡担保について担保的構成をとった場合も
債権は設定時に譲受人に移転してしまうんですか？

名義上はな

昨日、内在的制約と政策的制約の関係について質問した者です。

結局は、内在的制約の捉え方が学者によって違うということなんでしょうかね。

疑問が解消できて非常に晴れ晴れとした気分です。
たくさんのご指導、ありがとうございました。　

>>719
では、実質的には譲渡人が債権者ということですか？

http://www.agemasukudasai.com/bloom/

>>716
これは用語法の問題という面があるだろうね
さっきも書いたが、内在の中に内在と外在があるというのは
ちょっと整理として変だとも思われるから
それにそもそも実質的公平の原理の中に、
形式と実質があるというのも変な言い方だと言えるかな

>>702
１　信教の自由を政教分離の原則で制約する場合
　⇒制度的保障ととらえれば憲法上の根拠を有する人権制限と考えられる
２　在監者の人権を在監関係の存在と自律で制約する場合
　⇒特殊な法律関係の人権保障は一般国民に対する保障とは異なる特別の制約を受けるという
　考えだから公共の福祉による一般的な制約とは次元が違う
３　外国人の人権を国民主権の原理で制約する場合
　⇒これは人権享有主体性の問題
１はあんまり自信がない
要は13条の公共の福祉が人権の一般的な制約原理になるというのが、
今日の共通見解で、問題にすべきはさらにその先の、
具体的な法律の違憲審査の問題だと思う（戸波p156参照）
えー、決して戸波を語った訳ではないw

>>703
適用審査と文面審査を分けて考えると整理できると思うよ
つまり、検閲等はいわゆる文面審査で、当該事件とかかわりなく、
法令そのものの文面で審査する訳
他には法文の明確性を争うのもこの文面審査ね
これに対してLRAとか厳格審査基準とかはいわゆる適用審査だね
立法事実を検出して個々的に審査するでしょ
こういう分け方が整理しやすいと思う

それは、その学者の表現の自由の捉え方によって違うよ。
ある判決の合憲性を判定している部分をある学者はこれでいいと言い、
別の学者は別の基準によるべきだと言ったり、また別の学者は別の理由に
よって違うと言ってみたりするわけだから。

>>725
合憲限定解釈というのは文面審査なんでしょうか？

>>724
結局、１，２，３の各ケースは、公共の福祉による制約じゃないってことね。
政教分離の原則、在監関係の存在と自律、国民主権の原理は、
人権の特殊な制約原理になりうる、とでも形容すべきか。うーん、弱ったなｗ

>>668
＞検閲次いで事前抑制禁止の法理の順に検討する事案もあれば、
＞検閲次いでＬＲＡの検討で済む事案があるのはなぜでしょうか？

>>703
＞例えば、自販機制限(テキストでは事前抑制禁止で検討)と
＞有害図書指定(参考答案ではLRAで検討)で、
＞なぜ検討に違いがでるのか分からないんです

この>>668とあわせて、>>703での質問の趣旨をよくよく考えてみると、
検討の違いは、理論や学説の相違とか、事案が異なる、といったことに起因する
ものじゃないと考えたほうがいいのではないの？

つまり、自販機制限の事例と有害図書指定の事例とでは、解答した人が違うから、
「検討に違いがでる」わけ。だから俺なんかは、時間と論じるスペースがあれば、
その両方の事例につき、検閲、事前抑制、ＬＲＡ、これらすべて検討するけど。
すくなくとも、事前抑制を検討すべきかどうかが、事案の違いで決まるとは
思えないんだよね。

あと、自販機制限の事例と有害図書指定の事例とが違うって言うけど、どこが違うのかな？
岐阜県青少年保護育成条例違反事件では、これらが、いっしょに出てくるよ。

百選とかに載ってるだろ。
分かってて訊いてるのか。

刑法公務執行妨害罪の職務の適法性の判断基準について質問です。
公務員の判断を基準とする主観説と一般人の判断を基準とする折衷説についてです。
折衷説への批判として、「判断が恣意にされるおそれがあるので妥当でない」
というものがあります。
この批判は主観説へのものかとも読めても無理はありませんよね？

ただ過去門では折衷説への批判とされています。
この区別は主観説への批判には「事実上常に適法とされる恐れがある」というものがあるので
これと区別して、主観説では「判断が恣意にされる恐れ」よりももっと不公平なので
上の批判は主観説へのものではない、と考えているんですけど間違いがあるでしょうか？

そういうところは覚えろ
理屈じゃない

>>732
そうなんでしょうけど、覚えるための理屈付けとしてこれでいいのかと。

>>731
主観説だったら、判断が恣意にされることはないかと。
なぜなら、その公務員が「正しいのだ」と思えば正しいのであって、
そこにあいまいな点はないから。

一般人を基準にするから、「一般人とは何ぞや？」とかあいまいな
点がでてくるわけで。

>>734
「恣意にされる恐れ」って一般人が恣意に判断する恐れ
じゃなくて恣意に「一般人」を決められる恐れって事ですか。
つまり警察よりな考えの人と左翼な人とかいろいろいるけど
誰を選ぶかで違ってくるのがまずいってことですか。

>>704
おそレスになりましたが、ありがとうございます。
丁寧なレスなのでむちゃくちゃ解かり易いです。
すごく参考になりました。なるほどそういうことか！という感じです。

というか、�@検閲、�A事前抑制、�BＬＲＡの順に検討するでしょ
まず、�@検閲に当たれば、そもそも違憲(佐藤説)。従って、その後のことは検討
する必要なし。違憲なんだから。
次に、�@検閲が合憲だっとして、次に�A事前抑制禁止の法理の例外に当たらない
か検討する。例外に当たれば、
�BＬＲＡで他の手段がないか検討する。あれば違憲、なければ合憲。

いやいや、結局、裁判官が判断するわけだけど、
その裁判官の判断基準として、一般人を基準にして、とか、
社会通念上、とか、合理的人間が合理的に判断する場合、とかの
基準があるわけでしょう。
そんときに、裁判官が「一般人ならこう考えるから・・・」
と言われてもそもそも「一般人」なる概念があいまいだから、
結局、裁判官の恣意がそこに入っちゃうってことなんじゃない？

>>738
なるほど。感じとしては裁判官が判決文に書くときに弁護側から
文句つけられそうな基準は採用すべきじゃないっていうことですね。
あと聞きたかったのは主観説との区別ですけど>>734での説明からすれば
私の区別同じようなことですよね？
レスどうもです。

はじめて書き込みます。

法学部出身で、今日から司法試験の勉強をはじめます。
いちお雰囲気だけ知ってみようと今年の出願はしました。

まずは今年の択一で出来るだけ点を取れるような勉強をしてみようと思ってます。

そういう場合（3ヶ月弱でどれだけ点が取れるか試すような場合）は、
どんな勉強をしたらいいでしょうか？

とりあえず過去問と択一式受験六法というのを買いました。
何かお薦めがあったら教えてください。

まったくの0からやるの？

>>740
そう言う質問はここではなく
司法試験板一番の速さで答えてくれるスレpart5 へしなさい
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1040465008/l50

択一ミニマムがどうのという書き込みをよく見かけるが、
どこの出版社から出ている本なのか教えろ。
それとも、何か別の本の俗称なのか？
過去レスなんぞ読むほどひまじゃねえだおれは。
はやくおしえろ。

ググれ。

>>743
だーから、そう言う質問して質を下げるなよ。

六法の６つの法って何ですか？

>>746
通常、現行の司法試験の対象となっている法律の事ですよ。
本当に知らないの？

それが正しいとは思うんですけど、全て検討すると事前抑制禁止の法理のあてはめとＬＲＡのあてはめがずいぶんかぶることになりません？それとも、各審査基準特有の観点からの要件定立の仕方があるんでしょうか？

>>737
事前抑制原則禁止法理には触れないけどLRAに触れるってのは要するに
その事前規制より緩やかな規制があるってことだろ？
となると事後規制で目的達成できる、あるいは現に取られた事前規制より
も緩やかな事前規制でことたりるということだよね。
どっちにしろ現に取られている事前抑制は違憲だってことだよな。
だったらその事前規制は事前抑制原則禁止の法理に反しないとしつつ
LRAでアウトだってのはなんかおかしくないか？

俺が思うに事前抑制原則禁止の法理に触れないかどうかの判断の
なかでその事前規制が必要最小限のものであるか否かの審査も同時に
当然行われているのだと思うよ。７０３がいみじくも「かぶる」
といったけどまさにそうだと思う。で事案によりLRAか事前抑制
か使い分けてるように見えるのは現に取られている規制が最小限
のものかどうかといった違いであるような気がする。最小限の
ものなら端的に事前抑制原則法理に反しないとすればいいし
現に取られている事前抑制よりも緩やかな事前抑制がありうる
と判断される場合にはLRAが表にでてるんだと思うよ。

>>748
＞全て検討すると事前抑制禁止の法理のあてはめとＬＲＡのあてはめが
＞ずいぶんかぶることになりません？

俺もかぶると思う。
たしかに、かぶった内容を繰り返すのも、ちょっとアレだね。
だから、アタマの中では問題になりそうな合憲性判定基準を
すべて検討するけど、答案のうえでは最も立法事実、判決事実を
検討できる基準だけを書くのがいいかも。

例えば、
本試験の平成８年第１問後半、平成１１年第１問、平成１４年第１問は、
検閲、場合によっては事前抑制をも検討しようと思えばできるけど、
問題に現れた事情を最も拾えそうな別の基準のみを取り上げることで
構わないと思う。

>>729は、ややミスリードの言い方でした。申し訳ない。
複数の基準を適用すべきなのは、適用対象の事実がかぶらない場合だ
と考えたほうがいいかもね。

>>749
＞最小限のものなら端的に事前抑制原則法理に反しないとすればいいし
＞現に取られている事前抑制よりも緩やかな事前抑制がありうる
＞と判断される場合にはLRAが表にでてるんだと思うよ。

そんなに難しいことが問われているのかな？

事前抑制禁止の法理では、手段は点検されないんじゃないかな？
事前抑制かどうかと、その事前抑制が合理的な目的で正当といえるかどうか。
で、目的が正当であれば、ＬＲＡで他に選びうる手段があるかどうかチェック
ってことでしょ？

全体的には、

�@検閲、�A事前抑制　�B規制が広汎過ぎる場合　にあたるかチェック
�@検閲にあたる場合　→　自動的に違憲
�A検閲ではないが事前抑制にあたる場合　→　原則として違憲だが、目的が妥当であれば例外的に許容
�B　�Aをクリアしたもの、又は、事前規制ではないが表現の自由の規制の場合で規制が広汎すぎる場合
　　　　　→　(イ)規制内容が漠然としていて明確性にかけないか(漠然性の故に無効)
　　　　　→　(ロ)他に選びうる手段がないかどうか検討(ＬＲＡ)　
ということでは？

>>752事前抑制禁止の法理でも手段の検討はすると思います。例えば、手段としての許可制はだめだとか(公安条例事件)、手段としての自販機による販売規制は特にその必要性あり(青保護育成条例)と検討するとかです

753は文面審査だが、
�@753のように完全にチャート化してしまっていいのかどうかという点では、いいと
断言できないし、
�A結局、判断する人間が全て753のような分け方を手続き的にするわけでもなく、
検閲と事前抑制を同視している人もいるわけだし、
�B具体的な判決は、それぞれ争いとなっている点に異同があり、その多くが
検閲を問題として上訴されたものの、規制の態様が様々で
�C実際の裁判では、合憲性の推定が排除されると言っても、違憲判断を回避しよう
として、本来、文面審査でクリアさせるべきでないものをクリアさせ、適用違憲
にするケースも少なくない

ことから、複雑化しているね。

そうか、検閲も事前抑制もＬＲＡも手段に関わるといえば、たしかにそうだから
ダブってるね。

金銭賠償が原則なのは不法行為の方か

両方だ

クーリングオフの制度は、
法定解除、約定解除、合意解除のどれですか？

法定と見た！

択一民法の過去問（昭和５８年８６問）について質問です。

「債権者甲が債務者乙に対して債務の履行を催告した後、６ヶ月経過して再度の催告をした場合、
　再度の催告は甲の債権の消滅時効の中断について何ら影響を与えない」

という肢２について、法学書院の解説によると、「６ヶ月経過してなした再度の催告は、
新たな催告として６ヶ月内に差押または仮処分をすれば中断の効力がある」として
当該肢は「誤り」であるとされています。
しかし、内田�Tによると「催告は繰り返すことはできない」とされていますし、
Ｓシリーズでも「催告を繰り返しても中断は繰り返さず、また、催告をしただけでは
中断の効力はやがて失効する」とされています。
そのため、法学書院の解説はどうにも腑に落ちません。
去年の本試験の解答も真法会ははずしまくっていたので、信頼できない部分もあります。
法学書院の解説が正しいのか否かについて、どなたか解説していただけないでしょうか？
よろしくお願いします。

法学書院はそういうのが多い

>>761
昭和「５6」年の８６問だな。
辰巳の過去問集では、まずそもそも問題が違う。
「甲が乙に対して債務の履行の催告をした後６ヶ月内に再度催告をしても、その再度の催告は、甲の債権の消滅時効の中断には、何ら影響も及ぼさない」
どっちが正しいかは知らないけど、６ヶ月「内」か「経過後」か
ではえらい違いのような。。。

>>763
スミマセン。「56」年です。
「６ヶ月内」であれば当然これを「誤り」として選びますよね。
単に法学書院の問題が間違いである可能性が高いですね。
とすると、「６ヶ月経過してなした再度の催告は、新たな催告として
６ヶ月内に差押または仮処分をすれば中断の効力がある」
なんていうのも真っ赤なウソなのでしょうかね。

>>764
例えば、消滅時効の期限が12年6月1日だとして､
12年4月1日催告をして、さらに12年5月1日に再度催告をした場合､
時効の消滅が確定するのは、12年11月1日ということになり、
再度の催告によって、時効の確定を1ヶ月繰り延べる事ができるのです。
（再度の催告がなければ、時効の確定は12年10月1日になりますよね）
そういう意味で、消滅時効の中断に影響を及ぼすケースがあるのです。

腹の立つ問題ではありますが、そういうことです。

銀行が誤って入金した金を引き出す行為、どうしてもキャッシュディスペンサー
を想像して横領にしちゃうんや

>>763
スミマセン。寝ぼけてました。
辰巳の問題だと、この肢は「正しい」ということになりませんか？

>>765
そういうのは初めて知りました。
内田等にも書いていないですよね？
もしよろしければ、参考文献を教えていただけないですか？
注釈民法とかですか？

>>761
2度目の催告は時効期間内である以上、153条で定められている
範囲で催告の効果を発揮すべきですから、上のような結論に至ります。
「催告は繰り返すことはできない」というのは、上の例で言えば、
12年6月1日（本来の消滅時効期限）を過ぎた後には、繰り返し催告をしても
それ以上は引き伸ばす事は出来ない、という意味です。
辰己の過去問には、
双書（1） p.264
Sシリーズ1 p244-5
幾代（総則） p.574
とありますが、どれも私はもっていません。

>>760
単独行為による意思表示である点は問題ないが、
効果として遡及的無効、原状回復義務は生じるのかな？

組合財産の保護と組合の事業の維持ってほとんど目的は一緒だろ

請負契約で、完成前に請負人の帰責事由により建物が滅失し、
完成不能となった場合、請負人の報酬債権は消滅するんでしょうか？？

請負人の仕事完成義務は消滅するから、その対価的関係にある報酬請求権は消滅する。
注文者は損害賠償出来る。

>>773
注文者の仕事完成請求権（請負人の仕事完成義務）は
損害賠償請求権に転化しますよね。
解除しなければ報酬請求権は消滅しないのではないんですか？

536�T参照

転化って何？
仕事完成義務が消滅して、損害賠償請求権が発生するだけでしょ。

>>770

それはそうだろう。大体がインチキ商売にヒッカかって
代金払ったやつを救済するための制度なんだからな。

>>772

完成前に未完成建物が自分の責任でぶっ壊れてたとしても
設計通りのものを作ることが取引通念上出来ない場合で
なければ請負人の債務は消滅しないんだが君の設例では例外的
に完成させることが不能になったんだな？

となると自分の責めにより履行不能となった以上
請負人は損害賠償義務を負う。そして注文者は
『仕事の結果』に報酬を支払う義務を負うに過ぎない以上
なんら結果がない場合には報酬を支払う義務なし。
従って請負人は報酬債権取得できない。
だから具体的な報酬債権は消滅したというよりそもそも発生してない
とみるべきではないか。
ただ損失相殺により注文者は請負人に報酬相当の
支払い義務はあろう。結局両者が相殺されて残った
額だけを請負人は支払う義務を負う。

賃貸借契約は賃貸人のせいで目的物が滅失したら
契約が当然終了するが、請負契約は継続的契約じゃないしな
報酬債権は存続して損害賠償請求権と相殺されるのかね

憲法について質問です。議員定数不均衡の事情判決の法理は
定数配分規定を違憲としながら無効としなかったのですか。
それとも定数配分規定を違憲・無効としながら選挙を無効に
しなかっただけなのですか。よろしくお願いします。

>>779
定数配分規定、すなわち公職選挙法の別表は違憲。
しかし選挙は無効にしないで、違憲の宣言のみ。

疑問が解けました。お騒がせしました。

どのような契約の話として考えるか、で話が変わると思います。当然のことですが。

山本敬三先生・今年度民法第四部レジュメ113〜114頁によると、
注文者の報酬支払債務に関する問題について以下のように書いてあります。

まず請負契約の一般論について、です。
そもそも、「危険負担の問題になるのか？」という問題があります。
これには肯定説（従来の通説）、否定説があります。

そして、肯定説でも、請負人に帰責事由がある場合は、危険負担の問題にはなりません。
何故なら、「請負人の債務は損害賠償債務として存続するため、危険負担の問題は発生
しない（解除されない限り、報酬支払債務は当然存続する）」からです。

否定説の場合、仕事が未完成ですから注文者は報酬の支払を拒絶できますし、完成していた
部分についての報酬の支払いも拒絶できます。これが原則です。
但し、例外的に注文者に帰責事由がある場合は、536条２項の転用を認めます。

次に、>>772のような、目的物完成供給契約の場合、仕事完成債務と完成物引渡契約を別個のもの
と考えるか、同じものと考えるかで話が変わります。

同じもの（一元論）として考えるのであれば、上記の議論がそのまま問題となります。
別個のもの（二元論）として考えるのであれば、上記の肯定説・否定説とはまた別に、ここ特有
の議論として危険負担構成の可能性があります（論理必然ではありません）。
この場合、534条１項説と536条１項説があります。

772は請負人の責めによって履行義務が消滅したことを前提
にしてんだろ？普通は完成途上のものが潰れても完成義務
は消滅しないが特別な事情によりもはや取引通念上義務を
負わせることがふさわしくない場合もありうる。その特別
な場合を彼（彼女？）は想定してんだから債務不履行であることは
間違いない。危険負担など問題ならんな。

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初学者です。宜しくお願いします。
一番、二番抵当権が設定設定されている状態で一番抵当権の被担保債権の弁済期が
未到来で有るのに二番抵当権は実行できるのでしょうか？二番抵当権が実行されれば
債務者の一番抵当権者に対する期限の利益が一方的に奪われることにならないのか？
教えてください。

自己所有物を焼損し、よって公共の危険が発生した場合、公共の危険の認識必要説
は、不要説に対して、

もしも、公共の危険の認識が不要であるとすると、焼損意思だけで本罪の故意とみることはできず、
生じた公共の危険につき過失しかない場合はすべて失火罪となるはずである、

と批判する。

とありますが、意味が分かりません。
不要説では公共の危険の認識は故意の要件ではなく、自己の物を焼損する意思が
あり、焼損の結果、公共の危険が発生すれば放火罪が成立するはずで、失火罪が
どうこうとか過失がどうこうとかいう批判は当たらないのでは？

�D両院組織法の問題点
　現在の衆議院議員選挙は、直接選挙制によることを前提として、小選
挙区制とブロック別比例代表制とを組み合わせている。参議院は、これ
も直接選挙制という前提に立って、都道府県別大選挙区制と全国比例代
表制とを組み合わせている。ただし、参議院の場合は、二十七県に上る
二人区の県があり、これは半数改選制だと小選挙区になるので、結果的
に両議院ともかなり似通った選挙制度になっているといえる。このよう
に非常に類似した両議院組織法が、果たして両院制の趣旨を損なうこと
になっていないのかどうか、あるいは、その両院制というものを意義あ
るものとするゆえんであるかどうかが問題であり、特に参議院について
は、いわゆる議員定数格差の問題よりも、その方がはるかに深刻な問題
である。
　衆議院は諸外国における下院の地位に相当する。選挙制度について
、日本国憲法はほとんど述べるところがないが、しかし、たとえ憲法上
の明文がないとしても、下院の地位に相当するということになれば、直
接選挙である、あるいは平等選挙を貫かなくてはならないということは
、憲法上の当然の要請であって、これと異なる選挙制度を法定すれば、

憲法違反のそしりを免れない。
　他方、参議院は諸国の議会でいえば上院に相当するが、上院の組織の
あり方については、各国共通の原理というものを見出しがたい。日本国
憲法は、参議院を貴族院型と公選院型のいずれにするか直接に特定して
おらず、参議院については、両院制における上院の憲法上の役割を再考し
、その上院としての性格を選挙制度のあり方にどう反映させるかが重要
な問題になる。ただし、全国民代表という要請を前提とすると、貴族院
型の制度は現行憲法上認められないであろう。


http://www.peace-forum.com/kenpou_iken_shu41.htm#ooisi

これってどう？

>>785
競売を申し立てた抵当権者に優先する債権及び手続費用を弁済して剰余が
生ずる見込みがないときは、申し立てた抵当権者自らがそれらの債権・費
用を弁済しうる価格で買い受けるとの保証をしない限り、競売の申込を認
めないこととされています（民事執行法１８８条、６３条）。

>>785
788に加えて、88条も参照ください。
確定期限の到来していない債権は、配当に関して
弁済期が到来したものとみなすと定めると共に
配当額について定めてあります。

>>786
それは、必要説に対する批判です。
もう一度、その記述のあった本をご確認ください。

>>788よく分かりました。ありがとうございます。

平成7年47問目の肢６の解説で確かにそう書いてあると思いますが･･･

>>787
「参議院を貴族院型と公選院型のいずれにするか直接に特定
しておらず・・」
ってのはおかしいな。憲法４３条は「両議院は・・・選挙された議員
でこれを組織する」って書いてあるもん。

>>791
かぎろい氏の説明でよろしいかと。
過去問みたが�Eの発言は必要説から不要説への批判ですよ
判決に反対の立場（必要説）にたつ乙の発言です。

セミナーの解答が間違ってるのか？
デバイスを見ると、必要説の根拠として、

　もし認識を必要とすると、焼損の意思はあるが、公共の認識を欠いた場合を
過失犯としなければならず、焼損によって統一的に既遂とすることができなくなる。

と書いてある。

が、平成7年47問目肢�E
「君の見解によると、刑法第110条2項の解釈がおかしくなる。本来、自己の所有物
を焼損することは違法ではないから、結果として、公共の危険の発生を認識して
いなければ過失犯しか成立しないはずである。」

の発言を乙、つまり必要説の発言として、

自己所有物の焼損し、よって公共の危険が発生した場合、事故所有物の焼損は違法
ではないから、焼損意思だけで本罪の故意とみることはできず、生じた公共の危険
につき過失しかない場合はすべて失火罪となるはずであると必要説は不要説を批判
する。したがって、本発言は必要説に立つ乙のものである。

としています。
かぎろい氏やデバイスの記述が正しいとすると、過去問の解説が間違っている
ことになりますが、それでいいんでしょうか？
たびたび、申し訳ありませんがおながいします。

>793

かぎろい氏は、必要説に対する批判と言っているわけですから、
不要説から必要説への批判ということになり、
平成7年47問目では、甲から乙の発言ということで、
甲の発言ということになります。
ので全然逆かと思いますが。

平成7年47問目は、公共の危険は不要であるという判旨を示し、
これに賛成する甲、反対する乙としていますから、
甲は不要説、乙は必要説ですよね。
で、�Eは必要説なんですか？

訂正

×　デバイスを見ると、必要説の根拠として、
○　デバイスを見ると、不要説の根拠として、

民法で質問です。
AからBに甲地の売買契約がありました。
BはCに甲地を建物所有目的で賃貸して引き渡しました。
その後Bの債務不履行を理由としてAはBとの売買契約を解除して、
Dに甲土地を売却し、Dは登記を備えました。
この場合、Cは解除前の第三者として権利保護要件を得てるので保護され、
対抗要件を得てるのでDにも対抗できるんですよね？
ところが、Aが解除の意思表示をしないで単に二重譲渡してDが登記を
備えたらCは無権利者からの賃借人となり保護されない。
ということでよろしいんでしょうか？
何か間違っていないか、どなたかよろしくお願いいたします。

そうすると平成7年47問目の答えは、1ってこと？

かぎろい氏の説明は間違えではない。そして�Eは乙すなわち
必要説の立場からの発言。ややこしいが。
７９１氏の疑問ももっともで認識不要説からすれば焼損の認識だけ
でオッケーだから１１０条２項の解釈もおかしくなるとは
いえないな、たしかに。
しかし必要説の立場からすれば自分の物を焼失せしめても違法と
いえないからその点に関する故意（焼損についての）は
問題とならず結局公共の危険についての認識がなければ
故意犯としての１１０条２項は成立しないという解釈になり
不要説からで過失犯しか成立しないのでは？という突っ込み
を許すことになろう。
でも問題自体は簡単では？どっちの発言かの判断は容易
でしょう。

ケイ素の基本書って田宮セソセイのはtoo old でつか？
法学検定の問題集になんかオススメみたいに書いてあったんですよ。
ダメだとしたら何が一番(･∀･)ｲｲ!!んでつか？（魔骨以外。アレは基本書
じゃないっすよねぇ？）
城島さん、俺間違った事言ってますかねぇ？

意味が分かりません。
不要説甲は、
必要説乙は、

不要説甲からだと、焼損の故意だけで足りるから公共の危険が発生してい
れば、110条2項が成立し過失犯は成立しないのでは？
必要説乙に立つと故意の成立に公共の認識が必要なわけだから、
「公共の危険が発生していなければ過失犯しか成立しないはずである」のでは？

とすると�Eは「君の見解によると…公共の危険が発生していなければ過失犯しか
成立しないはずである」としているから甲の発言でしょ？
なんで乙の発言なんでしょうか？

不要説甲からだと、焼損の故意だけで足りるから公共の危険が発生してい
れば、110条2項が成立し過失犯は成立しないのでは？
必要説乙に立つと故意の成立に公共の認識が必要なわけだから、
「公共の危険が発生していなければ過失犯しか成立しないはずである」のでは？

とすると�Eは「君の見解によると…公共の危険が発生を認識していなければ過失犯しか
成立しないはずである」としているから甲の発言でしょ？
なんで乙の発言なんでしょうか？

頭、こんがらがってきたーーーーーあぁぁぁあああああ！

今、当該の問題を見てきたのですが、
�Eの見解は、自己所有物を燃焼させること自体は
法益侵害をもたらさず、危険の発生によってのみ
法益侵害は発生するのであるから､法益侵害の
認識のない場合、すなわち危険の発生の認識がない場合には
故意犯が成立する余地はないのに、認識不要説にたつと
このような故意犯の成立を認めるべきでない場合においても
「故意犯処罰規定である」110条2項を適用する事になるので、
不当である、という主張です。

>必要説の立場からすれば自分の物を焼失せしめても違法といえない

それは不要説からでも同じでは？

「結局公共の危険についての認識がなければ故意犯としての
１１０条２項は成立しないということにな」るのは必要説では？
それがどうして、
「不要説からで過失犯しか成立しないのでは？という突っ込み
を許すことにな」るのかわけわからん。

なんでだろ〜なんでだろ〜なんでですか！詳しい解説きぼんぬ！！

「公共の危険の発生を認識していなければ過失犯しか成立
しないはずである」との発言は公共の危険の認識がないにも
関わらず故意犯たる１１０条２項の罪を肯定する説への批判
だよね。ということは�Eは必要説からの発言であることは
明白だろう。

つまり、
不要説甲は、
「もし認識を必要とすると、焼損の意思はあるが、公共の危険を欠いた場合を
過失犯としなければならず、焼損によって統一的に既遂とすることができなく
なる。」として、必要説を批判するが、

必要説乙は、
「もし不要説に立ち、焼損の故意のみで足りるとすると、そもそも自己のものを
焼損するのは違法でもなんでもないから、そもそも自己のものを焼損の故意だけ
で焼損した場合に、公共の危険が客観的に発生したからといって110条2項で罰する
のはおかしい。だから110条2項にはどうしても公共の発生の認識は必要なんだよ。」

と言っているってことですか？
でも、上記のようには言えるとしても、
「公共の危険の発生を認識していなければ過失犯しか成立しないはずである。」
としているのがどーもひっかかるな…。

だから、「『君の見解によると』…公共の危険の発生を認識していなければ過失犯しか成立
しないはずである」との発言は不要説からの発言では？

それは、自分の説の結果を述べているのであって、『君の見解によると』
ということにはならないと思う。変だ。

>「公共の危険の発生を認識していなければ過失犯しか成立
>しないはずである」との発言は公共の危険の認識がないにも
>関わらず故意犯たる１１０条２項の罪を肯定する説への批判
>だよね。

確かにこれは、必要説に立った場合には、「公共の危険の発生を認識して
いなければ過失犯しか成立しないはずである」となるが、それは必要説
からは当然のことであり、もしもこれが必要説甲の発言だとすると、
自説の結果を自己批判しただけであり、不要説の批判とはならず、
「君の見解によると…」としている他説の批判にはならないと思うんですが。

甲は不要説だったＹＯ

�Eが、必要説からの発言とすると、自己批判にしか読めないな。
他説は自説とは違うのに、他説の定義を当てはめずに自説の定義を当てはめて他説
を批判するなんでおかしくないですか？

>>803
全部しっかり読んでないけど、この辺を勘違いしてるように思うが。

> とすると�Eは「君の見解によると…公共の危険が発生を認識していなければ過失犯しか
> 成立しないはずである」としているから甲の発言でしょ？

�Eは「君の見解によると110条2項の解釈がおかしくなる」
「本来、〜過失犯しか成立しないはずだ」としています。
つまり、前半は「反対説への批判」、後半は「自説の主張」です。
その辺の文章の読み方が違っているのでは？

しかし解説では、

自己所有物を焼損し、よって公共の危険が発生した場合、自己所有物の焼損は違法
ではないから、焼損意思だけで本罪の故意とみることはできず、生じた公共の危険
につき過失しかない場合はすべて失火罪となるはずであると必要説は不要説を批判
する。

とあり、自説の主張とは書いてありません。

�Eの発言が必要説乙の発言とムリヤリ解釈しようとすると、813のように解する他
ないのかもしれませんが。

>>814
いや、自説の主張といったのは分かりやすくするために言ったまでで
反対説への批判であることに変わりありません。
要するに、「君の見解によると」という文節は「過失犯しか成立しないはずだ」
にはかかっていない、ということを言いたかっただけです。
「君の見解によると」は「110条2項の解釈がおかしくなる」
にのみかかっています。
なので全体としては、「君の見解によると、110条2項の解釈がおかしくなる」
（なぜなら）「過失犯しか成立しないはず」（だからである）
と読むのが正しいと思います。

そうすると�Eは、

不要説によると、焼損の故意しかない場合に自己の物を焼損した場合には
そもそも違法ではないのだから、焼損の意思だけで110条2項が成立するのは、
おかしい。
本来、自己の所有物を焼損することは違法ではないから、焼損意思だけで本罪の
故意と見ることは出来ず、公共の危険の認識を必要として、公共の危険の発生を
認識していなければ過失犯しか成立しないはずである。即ち、公共の危険につき
過失しかない場合はすべて失火罪となるべきである。

ということでいいんですね？本当に？これでＯＫ？

ということは、�Eの問題文がそもそもクソだったということですか。
「君の見解なら〜、でも僕の見解なら〜」とすべきだったな。

>>816
それでいいと思うけど。

まあ�Eは分かりにくい肢だとは思うけど、
個人的にはそこまでクソな問題文とは思わない。
というか、問題として難しくするために
あえてそういう分かりにくい肢にしているんだと思う。

不要説によると、焼損の故意しかない場合に自己の物を焼損した場合には
そもそも違法ではないところ、客観的に公共の危険が発生しただけで
110条2項が成立するのは、責任主義に反しおかしい。
その点、公共の危険の認識が必要であるとする自説の場合、焼損の故意の他に
公共の危険の認識をしてはじめて110条2項を適用するから、責任主義に反しない。
そして、不要説は、公共の危険の認識がなければ過失犯しか成立せずに、他の放火罪
と統一的解決ができなくなると自説を批判するが、
公共の危険の認識を必要とした場合、公共の危険の認識がなければ、客観的に
公共の危険が発生していようとも、そもそも自己のものを焼損するのは違法では
ないのだから、むしろ故意犯を成立させるべきでなく、過失犯だけ成立させる
のは当然である。つまり、公共の危険を認識していない場合はすべて過失犯
である失火罪が適用されるべきである。

ということは、わたくしはその罠にみごとに嵌ってこの問題のこの肢にだけ４時間
費やした大馬鹿ＤＱＮということですか。
おさわがせすますた。

みなさん、ありがとうございました。

>>820
まあそう言わずにw
あくまで個人的見解ですから参考までに。

去年刑法ほとんど穴埋めだったのですね。昔に比べてとんでもない試験になった
ですね、択一も。全然択一じゃないもんね。