平成１９年度新司法試験総合スレ10

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●●平成19年度新司法試験短答検討スレ２●●
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▲▼平成19年度新司法試験〜雑談〜▼▲
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肢きりは２３０位？

前スレ>>994

自分の弁済が本旨弁済となる理由として危険負担を持ってくるらしいけど、　
反対債権の存続の問題である危険負担を理由にもってくるのはズレてると思う。
あくまで問題は自己の債務が縮減してるか、だからね。

>>5
ではどう本旨弁済を理屈付ける？
ここに483を持ってくるのは間違いだと思うのだが。

６だが、一応根拠を挙げておく
我妻・有泉コンメンタール民法（初版）967頁に
「その給付をするべき債務者は、そのものの滅失又は損傷によって
債務の全部又は一部を免れ、他方、債権者は、
その双務契約から生じる自分の債務を免れない」

普段、債権者の債務が消滅しないという点から語られることが多いが、
条文を素直に読めば分かるように、
債務者がその債務を免れることも同条により規律されるんだよ。
危険負担というよりは一部履行不能による債務の消滅というべきか。
ただ条文としては534条に当たるのは間違いない。
所有権移転時期の特約も危険負担の絡みがなければ使うところないしね。

給付危険の移転が５３４条で定められてるっていうのは新説だと思うけど
まあ、答案上でそこを一応説明したんなら善解はしてもらえるだろうね。
説明なく、債権者主義だから…とやったアウツ

>>8
新説と言うかコンメンタールの534条の解説にあるわけですが。
記述も493の要件のうちの債務の本旨云々が問題となる、と立ててるわけだからね。

書かない人は何かいたの？
後は解除権の消滅（又はせいぜい権利濫用）しかないけど。
瑕疵担保はどう見ても地雷だし。
見るからに認める余地ないのに「レポート」書いたんでしょ？

憲法って不許可処分の違憲(２０条違反等)と条例のはみ出し違憲でいいのか？

ふむ。
要するに自分に帰責性がないことを言えば足りますよね？
それが５３４条で定められてるのか、はともかく。

おいおい危険負担とかあったか？・・
やばすぎ
履行遅滞とあえていうなら瑕疵担保だろ

>>10
俺もそんなもん。
それでいいことを祈るばかり。

>>12
本旨弁済の前提として、帰責性不存在を主張する筋はあるんじゃない？
それを便宜上「危険負担」と言ってるんでしょう。

>>13
２ちゃんではどんな感じでいわれてんの？
ちょっと公法系の書き込みが見あたらないんだが・・

>>14
知らんけどなんかトリッキーな構成やな
試験はオーソドックスにいかな墓穴ほるで

９だが筋を間違ったようだ・・・
弁済の本旨に危険負担を持ってくるべきではなかった。
多分答えは履行遅滞解除に対する抗弁として履行不能、
で、履行不能解除に対して帰責性の不存在だと思う・・・
死んだ・・・

合掌

>>16
勝手に名乗るな
完全に不能になってないだろ
だから危険移転でいいはず
その構成だと所有権移転使わない

>>17
君の構成を聞きたいなー

給付危険を５３４条１項が定めてるとすると
物に関する物権の移転以外の債務について
債務者に帰責事由なく不能になった場合にはどーすんの？
類推するの？

>>20
特定物以外は536じゃないの？

５３６だと条文上明確に対価危険だけを定めてるからね。
給付危険も同一条文で定めてるっていう解釈が成立するかな？
５３４はあいまいな書きぶりだから給付危険についても定めてるとも読めるけど。

というか、この問題難しいよね
典型的な特定物の移転だったらいいんだけど、
最近は瑕疵担保の法定責任説に立っても
特定物をそのまま渡せばいいわけではなくて
瑕疵修補の特約とか特定物売買契約の解釈するよね。

それと同じで今回も本質的に美術鑑賞の用に供する甲を渡すと解すると
483をそのまんま渡して債務の本旨に従ったとはいいがたい。
かといって、修理すれば履行可能だとすると履行不能とはいいがたい。
そうすると今回のケースでは修理しなくてもそのまま渡せばいいんだ
という理屈をこねるしかない。

俺の出来の悪い頭では給付危険しか思い浮かばなかったんだよ。

だれか天才が降臨して綺麗に構成してくれないものか。

「いかなるプロセスがデューか」
じゃないけど
「いかなる物が特定物といえるのか｣
の問題じゃないの？

給付危険でいくのは問題ないんじゃない？
対価危険との違いはわかってます、ってのを答案に示せば問題ないでしょ。

根拠条文として534をもってくるのも、手元の山本契約法によると
「我妻は両者を区別せず云々」って書いてあるからまあオッケーなんじゃない？

>>25
そうなんだ。違いを示せたようには思えないが・・・
493条の債務の本旨に従った給付に当たるとするために
という論調で書いてるから、善解してくれるか
そこだけの減点で留まってくれるといいんだが。

周りの出来によると思うんだけど、皆はこれ書けたの？

俺は危険負担を中心に書いたけど、別に瑕疵担保は地雷ではないと思う。
その逆もしかり。ただしいずれにしても契約責任説は書くべきかと。
要するに守備範囲の問題でしょ。
　一般的には「契約成立後から引渡までの瑕疵」は危険負担の問題になると考えられてて、
そう考えると契約成立から引渡までの瑕疵については危険負担の問題に
なってしまう。その点を解決するのが契約責任説（債務不履行でＯＫ）
なわけで。
　でも、それも隠れた瑕疵に含むんだよ！って強弁する手もある。そういう人は
瑕疵担保責任で責めるんでしょうな。

　美術鑑賞目的だから契約の本旨に・・・っていうのは今はじめて気付いたよ。
なるほど、だから美術展なわけか。ひねってあるな。

菓子担保で正解なんだよ。
契約責任説からすれば後発的不能でも危険が移転するまでの菓子が含まれる。
「隠れたる」を通説通り菓子につき善意無過失であるとすりゃ当然隠れた菓子あり。
で、それに対する反論として所有権留保特約が活きてくる。

>>27
うーむ。強弁できるのかな。
いやできるという説を頭ごなしに否定するつもりはないんだが、
レポートを求めているのではなく現実的なところでやれ、
といわれているように思ったので、無理めだからあっさりきったんだよね。

美術鑑賞目的ってのは、まあコレクターだからね。
ぶっ壊れた物渡すことは最初から想定してないでしょ。
こういう性能のパソコンをオーダーメイドでくださいといった時に、
それが製造物供給契約と考えるかどうかはともかく、
ダメダメなパソコン渡されても債務の本旨にしたがってというのは厳しい。

あと少し気になったのは似た美術品がたくさんあること。
制限種類〜とみれば瑕疵担保もいけないことはないのかもしれない。
気にはなったが特定物だろ、とあっさり切ってしまったのだが、
契約の目的からするとこの甲じゃないとどうしてもだめだったのかどうかはわからない。

相変わらず良く練ってあるなあ、民法。

>>28
通説は隠れたると悪意をイコールと考えてないよ。
一巻の570条の解説を読んでみて。

研修所説のことじゃないでしょ

>>29
＞制限種類〜とみれば瑕疵担保もいけないことはないのかもしれない。

それは検討しなくてもいいよ（普通に特定物）。と言うために事前に買い主に写真を見せたのだと思われ。

>>32
だよね。

>>31
通説はイコールと考えてるの？
善意無過失をいつの時点にするの。
後発的瑕疵も契約時？それはおかしいだろ。
受領時だとするとまだ受領してない（確認事項・言い分より）
だから隠れたる瑕疵はないんじゃないの？
この辺の構成をどうしたのか知りたい。
俺は受領してないからとあっさり切ったんだよ。

>>28
おいおい、契約責任説ってのはそういう説じゃないだろう。
瑕疵担保（５７０）の他に一般の債務不履行（４１５）が成立する、あるいは
瑕疵担保という条文を通して債務不履行責任が問える（内田）という説だろ。

あと、特約は所有権留保特約じゃないよ。
「引渡までの危険は買主（債務者）が負担する」という債権者主義と債務者主義を
転換する特約を結ぶのが実務。一般の企業の売買基本契約書には大抵この特約が
入っている。だからこそ「別に法定責任説でいいじゃん」っていうことになってる。

みんなピンボケ
中心論点は
Ｘの美術品収集家としての評判が地に落ちたことによる慰謝料請求（７１０）だＹＯ

間違えた。　買主（債務者）は　売主（債務者）の間違いね　

>>35
冗談で言ってるんだろうが、それ一応考えた。
債務不履行で慰謝料請求ができるかって論点。
でも問題は検討対象を「１８万」に限定してなかったっけ。

>>37
中心、というのは冗談だけど
俺は書いてしまった。
で、１８万限定だったなと後で気付いたｗ
で、単に賠償の数字の問題としてＯＫとわりきった。
減点されないことを祈る。

>>38
減点は無いだろ。むしろ印象点として１点ぐらいはもらえるかも。
現実の訴訟なら請求するだろうから。
費用対効果を考えるとビミョーな話だが。

それで瑕疵担保の人、答えまだ？
明確に受領を拒みと書いてあるのだが、
受領時でなければいつの時点で善意無過失と論じるのか。

受領した物の修補を求められるってのならわかるんだが
受領して修理を依頼したわけじゃなくて受領自体拒絶してるからなあ。
いや、受領したんだというのは問題文の明文に反するわけだが、
その辺りをどう上手く書いたのか。教えてくれ。

刑法
詐欺の成立の成否について

たしかに、欺罔行為があって、支払結果が発生している。
しかし、欺罔があるのは、本来の債務の超過部分のみ。
とすれば、本件の支払結果は債務の範囲内なので、「欺罔に基づく交付」ではない。
よって、相当因果関係がないので、未遂。

これ、議論としてはどんなもんですかね？

>>41
苦しいね。そう綺麗に分かれるもんじゃないだろ。
本来の債務の範囲内に対して弁済したといえるのか？
債務者としては120万の一部ではなく200万の一部という認識で交付してる。

でも検討がきちんとしてるか否かであって、
多少正確性に欠ける程度なら問題ないと思われる。

民法で過失相殺について熱く語ったオレは間違いなく負け組

>>43
過失相殺は弁論主義の適用ないのでは？

履行不能解除はｱﾘｴﾅｲ

瑕疵担保は特定物を受領拒絶しているXに言う資格あるの？

>>42
意外と出題趣旨はそっちにあるのでは？
請求している債務だって２本立てで、増えたと明示的に嘘を
ついているのは一方についてのみ。
少なくとも、最初の方の債務については何ら嘘をついてないわけで。

全額についての欺罔をまるっと認めちゃうと、問題文に明示されている
この辺の事実を活かすことが出来なくなるような。

>>45
ないとおもったんだが根強く主張する者がいる

>>46
結局書き方だと思うんだよ。
恐喝だけにせよ、両罪成立にせよ、部分で分けるにせよ。
きちんとＴｂ書いて当てはめてればいいとおもうんだよ。

>>23
味のある問題だったね
ただ試験的には割り切ってシンプルな構成がいいのかな

恐喝一本にしても、やっぱり詐欺未遂成立→吸収って方向に
もってかなきゃならんのかな？
欺罔行為は恐喝の手段にすぎないとか言ったら、
構成要件的に無理があるな、やっぱり。

>>41
払ったものの額だけで本来の債務の範囲内というのは弱いてか浅い

>>49
横領と詐欺の論点知らないの？

>>49
そこも論じ方だとは思う
詐欺が成立しないというところの説明に力を入れるべきだったと思うよ
ただの抽象論だけじゃなくて、本問の特殊性も含めてね
そこはあまり語られてないけど、俺はそこがヤマだと思った
抽象論だけで詐欺と恐喝を比較するという問題と捉えるのは賛成しかねるね

西田各論P200には、
「詐欺的手段と恐喝手段とが併用された場合、被害者が畏怖した結果財物
や財産状の利益を交付したときは恐喝罪が成立する」（最判昭24・2・8）
とあるけど、詐欺罪の成否については書かれてないな。
詐欺の因果性を丁寧に検討するのが眼目かな。

>>53
今回は普通の併用じゃないだろ
「脅したりすかしたり」なら恐喝だけでいいが，
借金の枠が増えたことは明らかに詐欺「だけ」で起きてるんだから。
俺も上手く説明できたか定かではないが・・・

被告人の施用した手段の中に虚偽の部分即ち警察官と称した部分があつても、
その部分も相手方に畏怖の念を生ぜしめる一材料となり、
その畏怖の結果として相手方が財物を交付するに至つた場合は、
詐欺罪ではなく恐喝罪となるのである。

さて、今回は畏怖の念を生ぜしめる一材料だろうか。
この事例の射程は今回の事例には及ばないと考える。
論点に飛びついて何も考えずコピペした奴は即死っぽい。
そーゆーのは試験委員が一番嫌う。

今回は欺罔行為により畏怖したわけじゃないからなあ。
詐欺について独立して検討しないとやばいような。

>>56
実行行為段階で恐喝しか成立しません，って議論はよくないだろうね。
少なくとも勉強しすぎで罠に嵌った感はある。
包括一罪も同様にまずいような気がするんだよなあ。
詐欺と恐喝が侵害している法益が完全には重なってないから。

常識で考えよう

詐欺罪成立するときに恐喝が成立するだろうか。

恐喝罪成立するときに詐欺が成立するだろうか。

>>57
俺は包括一罪と書いたけれど、消して、観念競にした。

>>58
苦しくなってきたなｗ
常識的に考えるとって論証したのか？ｗ

古い下級審だがこんなのがあるようだな

大阪高判昭和24年11月18日高等裁判所刑事判決特報3号23頁

１． 欺罔および恐喝の両手段を併用して財物を交付させようとして未遂に終った場合は、詐欺罪と恐喝罪の観念的競合である。
２． 被害者に対して、その息子を警察から帰らせてもらうため金を使ったと虚偽の事実を申向け、かつ拳を相手の鼻先に突付け
殴らんばかりの気勢を示して脅迫したが、相手が応じないため未遂に終った場合は、詐欺未遂と恐喝未遂との観念的競合となる。

>>55
だな
考えず脳内をコピペってのは試験委員の一番嫌いなこと

>>59
どっちもあり得るんだよ
問題はどう論じるか

>>60の判例の中身があったのでコピペしておく。
こんなのそのまま出す気だったとは思えないので，
ありうる議論の筋の一つなんだろうけど。

而して、原判決挙示の証拠を綜合すれば判示事実は十分認められる。
しかも、原判決は所論のように共点二が誤信且畏怖したとは認定していないのである。
原判決の確定した事実によると被告人は具点二に対し息子を警察から帰らせて貰うため
金をつかつたと虚僞の事実を中向け且拳を相手の鼻先につきつけ殴らんばかりの気勢を
示して脅迫したが相手方が応じなかつたため未遂に終つたと言うのであつて詐欺罪成立
要件としての欺罔行爲は虚僞の事実を告知すれば足り又恐喝罪成立要件としての恐喝
行爲は言語によると文書によると動作によるとを問はず、害悪の通知が相手方に畏怖の念を
生せしむべき程度のものであれば足り相手方が現実に誤信せず又は畏怖しなかつたときは
未遂罪が成立するのであるから原判決が、その確定した事実を詐欺未遂罪及恐喝未達罪の
想像的併合罪として処断したのは正当である論旨後段は理由がない。

第二点について、しかし、所論のように恐喝行爲の内容として害悪の通知が虚僞にしてしかも、
相手方を畏怖せしむるに足るときは單に恐喝罪が成立するにすぎないけれども、本件は論旨
第一点後段にむいて説明したように欺罔手段と恐喝手段とを併用し錯誤と畏怖とにより金員を
交付せしめんとしたのであるから二罪の想像的併合罪にあたるのである。論旨は理由がない。

注：想像的併合罪＝観念的競合のこと

>>56
おれは恐喝罪一罪だと思うけど（判例は知らなかったが
行為の一連性及び検察官の起訴可能性から判断した）、
それよりも、どういう論じ方をしたかが問題だとおもってる。

一つの財物奪取に向けられている点、一連の行為である点、
詐欺のみの段階では財物交付にいたっていない点
などをどう捉え、どのように論じるか。
単純に恐喝と詐欺を別個に検討して、というのでは上記の
問題点の理解が的確に示せない可能性が高い。

おれは一連の行為を上げて
「詐欺罪、恐喝罪の成否について検討する」と問題提起して
まとめて実行行為段階で検討したけど、それのどこが悪いのだろう？

200万円交付しちゃっても恐喝だけにした？
130万円だったら？

120万円の範囲内だから恐喝だけってのもどうも気持ち悪くてな。

こうして見ると、問題文は短いけど考えさせる問題だったんだな。
楽な方向に逃げずに、事案に即して理屈を捏ねれば十分だろう。

一番問題なのは、上にもあったように思考過程を示さない場合なんだろうな。

窃盗犯人が、金庫内の5000万円を取ろうとして、
家人に見つかったために2000万円だけをもって逃げた場合、
未遂3000万円、既遂2000万円と別個に成立させたりしない。

以上のような理解を今回のケースに敷衍して、恐喝既遂のみとした。

たとえ130万円でも、詐欺的恐喝として一つと評価していいと思う。
気持ち悪いってのもなんとなくわかるんだけどね。

>>55の判例で確立されたのでは？
>>63


それと詐欺と横領を一緒に行った場合も見てみて。

>>66
確かにそのとおり。いろいろ考えさせるため、逃がさないために
「小問」というのが存在したのだと理解している。

恐喝罪のみの場合には、当然詐欺を否定しないといけないわけで、
自然に思考過程を示すことになる。その意味ではリスクが小さい。

両罪成立でもその理由が充分書いてあればいいけど、単に理解不十分で
問題の所在に気づかなかっただけと誤解される可能性がある。
実際気づかなかったものも少なくはないだろう。

詐欺が含まれてる恐喝，と
詐欺で増えてそれを恐喝，の違いは意識が必要だったな。
上手く書けたかなあ。

｜120万｜+80万|
↑ ↑
　　恐喝　　詐欺

> それよりも、どういう論じ方をしたかが問題だとおもってる。

その通り

実務的には取り得べき結論があったとしてもそれはそれ
試験だからきちんと論じられるかが最大のポイント

民事系の有利発行と同じだよ

>>70
詐欺で増えてってのは、当事者の意識に過ぎないのだから、
それを重要視しないという考え方も成り立ちうると思う。
逆に、20万円の交付に結びついていると考えれば、その点に
何らかの評価をしなくてはならないことになる。

財物奪取までの因果の流れの解釈にかかってくると考えていいのだろうか。

やはりこう考えると、知識ではなく、構成要件の理解を根本から問う
良問だったのだと感じる。

> 楽な方向に逃げずに、事案に即して理屈を捏ねれば十分だろう。
>
> 一番問題なのは、上にもあったように思考過程を示さない場合なんだろうな。

明け方にいい意見が出てるな
その通りだよ

>>69
試験政策的には恐喝一本が楽
本問に関しての詐欺は錯誤内容が複雑なだけに論理の積み上げが結構ややこしい

>>72
200万に増えちゃったからとりあえず20万円渡そうという因果関係を
ぐじぐじ書く必要があったんだろうね。あのせこい被害者なら120万なら
12万で帰ってもらおうと思ったかもしれない。

詐欺はどつぼだよ
早めに恐喝一本に絞って正解だったぜ

>>73
実はその発想、検察官も一緒。
二罪も一罪もありえて罪がかわらないなら、楽な一罪しか起訴しないし、
非伝聞と伝聞例外なら可能な限り楽な非伝聞に持っていこうとする
（伝聞例外は例外に当たることの立証の分面倒）

刑事の審判のわく組みを作っているのは検察官だから、検察官の都合を
考えた思考方法は民事の言い分方式につながるものがあると思う。

刑事系で結果無価値の人は違法性阻却に躊躇覚えた人いる？

つ東京地八王子支判平成10年4月24日

瑕疵担保の瑕疵の存在時期や隠れた要件の意義は山本契約法に
書いてあるよ。ちなみに、最近の接でも受領時に瑕疵があり隠
れたものでなければならないという説だけではないよ。
ましてや、北川先生や星野先生の契約責任のプロトタイプは
厳密に隠れたの時期的な限界とかは論じていないし、契約責任
でも色々あるんだと思う。だから、説得的に書ければ瑕疵担保
でもありでしょ。
あと、商事の定期行為で本件のように売主Ｙは商人と言えそうだけど
、買主Ｘが商人じゃないという場合でも適用する説があるみたいだね
(江頭商取引法での江頭先生の立場等)。だから、Ｘにとってベタ−な
講成は商事の定期行為で解除の意思表示いらずなんだろうね。

結局民法でもいいんでしょ？

さすがにんな説しらねー
条文に反するだろ、その解釈・・・

>>81
もれも知らなかった。でも、極端少数説ではないみたい。Ｘに
とって当否にかかわらず最大源有利な構成とるならこういう構
成なのかなと考えてみた。勿論、双方商人説もいるよ(近藤先生とか)。

俺、ローの定期テストでヤマケイに載ってる説で書いて
元試験委員の研修所教官に余裕で０点付けられたんだが
論証が十分ならいいっていうのは相当な有力な説のみに当てはまることだと思う

>>79
なんか学説でどうにかしろって問題じゃないように読めるんだが・・・
普通に商人性は認定（つーか場合わけ？）していいんじゃないのか。
ダメなら民事定期行為になるだけだし。

それにしても江頭先生はそんな無茶な立場だったのか・・・
一回商取引法通読したのに全然覚えてなかった。

少数説を前提に採点基準が作られてるとは思えない
問題文に「通説や有力説があって」とわざわざ書いてるわけだし

瑕疵担保と商事定期行為は地雷じゃないにせよ加点事由にはならんと

あれだよあれ。商法のサンプルのコメント。
実務上取りえないような少数説には原則点はやらないけど
これはと思わせるような論理があれば点をきちんと与えるって奴。

大した論理もないのに商事定期とか瑕疵一本で行っちゃうと厳しいね。

いや商事定期行為には確実に配点があるでしょ？
通説というか条文通りでも適用される余地はあるんだから。

しかしあんなインチキ臭い連中同士の争い引き受けたくないよな。
やっぱり土地が取られるとかの人生が掛かってるのがいいよ。。

>>87
条文通りだと適用の余地あるか？
まさかＸが商人とかいう認定したのか？

>>86
一本はまずいね。
履行期の合意がいつかを一生懸命考えろって問題だから。

>>88
Xの主張としてね。投機貸借の余地あり。
Yの反論としてあんた営業としてやってない。
んで民事定期行為に移行。
定期行為の当て嵌め自体は同じだからロスは少ないよ。

Yは普段から投機売却をしてるという事情がわざわざ書いてあったから
使いたかったのよ。まあ是非は帰ってこないと分からないけどね

>>90
まあそれならありだろう。
個人的にはあまり無理筋は立てずに行ったから
筋は解除の意思表示や履行期の合意、
Ｙ（Ｂ含む）の帰責性という辺り。
ただ事実を拾いきれたか少し怪しいけど。

>>92
Xの主張から書かせてたから，一番有利なのから書こうと思って。
ローの課題として解くなら別としてあの場で事実全部拾えというのは
相当厳しいね。「ローで効率的に予習してましたか？」って聞かれた気がしたよ・・・

>>93
たぶんいまだに原因がわからないとか
どの時点で傷ついたか不明とか
そういうのも使うべきなんだろうなと
思いつつ使う余裕がなかった。
履行補助者の過失に対する有力説
＆判例の場合の不可抗力の抗弁
くらいまでしか書けなかった。

最初に訴訟物とか書くのに手間取ったのがまずかったか。。。

>>84
Xが商人という認定はよほどの自信がないか切りできないはずだけど
おぬしできるな。>>87

と思ったら。。。
>>90

これじゃ不法行為責任追及するより筋悪くないか？

民事って直ぐ看破されるんだったら。

>>94
履行補助者は補助者の過失と自分の過失両方必要で決め打ちしてしまった。
狭義の補助者とかの表が思い浮かんだんだが，事実拾うので精一杯。

訴訟物って解除に基づく〜の場合と不当利得の場合ってこと？
俺も一応書いたんだが，点振られてるかどうか。

損賠の方は債務不履行と不法行為のどっちで来るか，は多分点があると思うんだが。

何を切り捨てるかが難しかったな。今も良く分からない。祈るのみ。

>>95
いや看破されるというか，認定でどうなるか分からないとかいたんだ。
あいつが日頃からブローカーやってるかわからないから。
定期行為は多分絶対的→無理　相対的→意思表示の内容になってない，
んで一番点数があるのは実際あいつらの契約の履行期はいつで，
ちゃんと催告して相当期間が経過して解除の意思表示もしてるか，
ってそういうところだと思うんだよね。。

>>96
いや、解除の訴訟物が一つだってのと
不法行為と債務不履行両建てにしたのと
遅延損害金も立てたのと…
あと瑕疵担保はあっさり否定したけど、
とにかくその辺の筋を纏めるのにまず１頁使ってしまったよ。
で解除系の請求原因が纏め終わったのが３ページ目くらい、
そこから否認やら抗弁を具体的にずらずら挙げて、って感じだった。
請求原因まではもう少しコンパクトでも良かったかもしれない。
これがいるとかいらないとか、帰責性が不要ということの意義とか
ちょっと説明（レポート）チックになってしまった感はある。

>>98
ありうる限りの訴訟物を上げたのか
損害金は商事利息の問題が出てきてやばいとおもって無視した。
皆いろいろなんだなあ。

試験終わって帰ってきた日に2ch見たら危険負担と瑕疵担保の学説で
盛り上がってて俺は違う試験を受けたのかとびっくりしたが・・・ｗ

結局危険負担はどうなるのか？
被告の反対債権だから相殺の抗弁なんだろうが、
そもそも履行遅滞解除に基づく返還請求事態と反対債権の存続自体が相容れない主張じゃないのか？

危険負担は債務不履行の中で一応問題になるんだよ。
民事法のIIIに載ってる。
でも研修所では危険負担の要件事実って無視してるんだよね。
だから今回は地雷かなと思って無視しちゃった。

帰責事由が不要だとすると危険負担と住み分けはどうなるんだろ？

危険負担ってY側が一番主張したい攻撃方法じゃないの？

要件事実的には「危険負担」ってのは出てこないんだよね
民事法何度か読んだんだが良く分からない・・・
牽連説とか分かれてるんだが

帰責事由必要説だと
帰責事由の不存在がＹの抗弁で
抗弁事実が認められれば危険負担になるんじゃないの？
不要説だとどうなんだ？

あのさ、みんなすごくレベル高いなって思うんだが、
問題は「Ｙはどのように反論すればよいか」なんだから
別に要件事実論を細かく考える必要は無いんでないの。
「要件」や「立証責任」は考える必要があるけどさ。
つまり極端に言えば過失相殺の主張すら（もちろん判例上はしなくてもいいんだけど）
書いてもＯＫなのでは。

去年のトラウマなんだろ。

>>106
抗弁とか否認とかあんまり細かく考えなくていいんですよってことなんだろうね

俺は、履行遅滞解除については、解除の意思表示をどの時点で認めるかについて
2つに分けて書いたよ。催告の時点で、催告と同時に行われた停止期限付き解除の時点か（研修所説）、明示したときか。

3200人足きりとして

上位1000ライン 245
上位1600ライン 235
上位2000ライン 225
上位2300ライン 220
上位3200ライン 210

問題文の有力説云々ってところは
法定責任説と契約責任説それぞれの立場からどうなるかを
書きなさいという趣旨じゃないの？

ワラタ

DELLキャンセルメール祭り【23】
http://news23.2ch.net/test/read.cgi/news/1179767522/

>>111
後発的な一部不能にも瑕疵担保の適用あるかという論点に飛びついたんだろうけど、
瑕疵が、通常人の判断で「隠れてない」以上、瑕疵担保の議論に
引っ張り込むのは危険だよ。

なんか瑕疵担保落とした奴が必死だなｗ
これ書かなかったら、どうやって弁護士の誘導にのるんだよ

>>113
それは要件面でキればいい話だろｗ
落としたらおわりだよ

俺は今のとこ瑕疵担保落としだけだな
やってしまったの
まー隠れた瑕疵のとこちょうど漢字が
多くて読み飛ばしてしまったよorz

瑕疵担保だとして、判例、通説までは分かるんだけど、
有力説ってどういう説？
確か問題文の二人の会話で、３つ説があるようなこと示唆されてた気が
するんだけど・・・・・・。

いや、瑕疵が、通常人の判断で「隠れている」って認定したんだよ。
「扉の可動部分の根元に亀裂と塗りの剥落」みたいな細かい瑕疵は
ちょっとみただけじゃ分からないでしょ、ってね。
問題文が担保責任を書いてほしそうだったってのもあるけど。

論文講座である学者講師が、いつか出るぞと言っていた問題と
凄い似てる問題だと思った。
　その学者が言ってた問題は、デパートから高級家具を買ったら
途中でデパートが依頼している宅配業者が傷をつけてしまった。
という事例です。似てるでしょう。
　解説では、民法７１５条でデパートに使用者責任を問えないか。
それは、独立した業者に７１５適用するのはそれは無理。
　そこで、履行補助者の故意過失の議論をあてはめて、デパートに
債務不履行責任を追及できないかが、最近学者の間でもトピックな
問題だと言ってたよ。

>>117
俺はそこを、何が通説で何が有力説か評価が分かれるから
そういう表現にしたのかと思った
契約責任説が通説って人もいるでしょ

別に、説の対立聞いてるからって瑕疵担保に限らないだろう。
履行補助者の理論とるのか否かの対立とか
履行利益、信頼利益の損害のところでも、４１６条で相当因果関係説とるのか、
それとも有力説に立つのかとかなど、沢山あるだろう。
この辺は、認定がどうとかじゃなく、絶対通らないといけない論点。
瑕疵担保は、認定で、通常人が調べたらすぐ解る瑕疵であるという
認定したら、出す必要が無くなる論点。

>>114
どの辺が瑕疵担保を書けという誘導なのか教えてくれるとうれしいです。

>>121
小さい論点だね
で、君は瑕疵担保忘れたんでしょ？

>>122
問題文よく読んでね
それから質問して

だから瑕疵担保は引渡し後に問題となるっつーのが判例・通説

いつまで少数説を盾に粘ってるんだか

俺は、商人性認めとも良いと思ったんだけど
それだと、商法の配点大きくなりすぎると思ったから、やめた。

>>123
「通説や有力説があって、Ｘに有利となれば」ってところ？
これは、その後の「帰責事由を要しないという見解」ってところにつながると読む
のが自然と思ったんですが。

>>124
基本書嫁

てか出題趣旨で青ざめろ
そのまえに６月上旬かｗ

>>127
あんたこそ読んだら？ｗ

喧嘩やめようよ・・・

瑕疵担保と危険負担は現場で迷うよなー。
瑕疵担保は・・・
隠れてないし、履行としての認容がないし、
問題文では解除解除と強調しているからな・・・

でも結局のところ履行遅滞がメインだよね。
後はありうる構成をどれだけ現場でひねり出せたかによると思う。
瑕疵担保のそのひとつである（とともにそれに過ぎない）という印象。

瑕疵が隠れたものでなければ責任は生じない。
明らかな瑕疵については、買主がそれを認容したと見ることができるからである。
（中略）
債務の履行として受け取ったにもかかわらず、後で責任を追及できるのは、
瑕疵が隠れたものであるという点に求められるのである。
隠れた瑕疵に限って、受領後もなお責任の追及を認めるのが瑕疵担保責任ということになる。
大村Ｐ４８〜

なんもわかってねえなあｗ

どういう配点なんだろう。

履行遅滞
不完全履行
瑕疵担保
履行補助者
同時履行
定期行為
etc

瑕疵担保がゼロなのは確か

商人性は結局認めず、商事売買の規定の適用は無い。

と書くのがスジでおｋ？

>>135
そう書いたなら十分すぎじゃない？
俺気づいてもいなかったから、
まったくふれてないよ

瑕疵担保は本番では書かなかったが、問題をみると
債務不履行がなくても契約を解除できる等聞いている
ことからすれば書くべきではないだろうか。
ただ書くとなると契約責任説を理解していないと
かえってぼろが出そう

瑕疵担保落としは特例法落としに匹敵
>>135
おっけー

>債務不履行がなくても契約を解除できる

>>137
契約責任説を理解してないだろｗ

なんか、上のほうで、本問では履行として認容して受領してない云々とかいう話があったけど、
それは不特定物の場合の話だから問題にならないのでは？

>>135
Yに商人性が認められるのは間違いない。
ただ、Xが商人でないので商事定期行為の条文の適用はない。
もっとも損害賠償については商事法定利率の規定が適用される。

>>142
問１で遅延損害金もとめてないでしょ？

ならんね。
そもそもその話がでてくるのは法定責任説だし、
法定責任説で書いてる部分で
後発的瑕疵に瑕疵担保の判例からませたら
その時点で死んだ方がマシな状況だね。

ただメインは定期行為の解除と損害賠償の範囲であって
債務不履行なくても解除できることについてはその要否を
問わないと書いている以上そこを大転回するとすこしやばい気がする。
問題文からみると付随的論点だと思う。
まー色々構成してみろということなんだろうね

>>137
俺も、結局やめたよ。
483のドグマに毒されて、書くと積極ミスしそうだった。
契約責任説に立つと、担保責任は売買契約における債務不履行責任の特則
だから、後発的瑕疵もＯＫなのはわかる。でも、483を、債務の本旨に従った給付
が必要って解釈すんだよね。これを、給付前に履行遅滞の債務不履行でなく、
特則の担保責任たる債務不履行（不完全履行？）で処理ってこと？
ごめん、勉強不足で。

それと契約責任説と法定責任説との違いは、
不特定物売買に瑕疵担保責任の適用があるかという点だから
本件のように特定物売買に関して大きな差異はなさそう

引き渡してるやん。
家まで持って行って、相手は物を手で持ってるし。
それで目の前で点検してる最中に扉が折れて
その原因が扉の付け具合の瑕疵だったと判明した。

それで、瑕疵あるから突っ返すとか
修理するから待ってとかで、修理に同意したわけだ。
解除権発生の構成と、解除権が生じた時期　解除権を行使した時期
生じた時期と行使した時期の間になされた修理の合意の解釈、
つまり引き渡しの履行期延長かなど
この辺りが問題でしょ。
自己に有利な瑕疵担保て解除した、と主張するのもありでしょ。

>>147
後発的瑕疵を、含めるかで違いがでて、無過失責任ＯＫだから
やっぱり違いは、ありまくりだよ。

Ｐ３Ｌ１「受領を拒み」

ああ、しまった。
後発的瑕疵という事情を見落として法廷責任説から信頼利益の賠償ＯＫとしてしまった。
かなり減点されるだろうなあ。
まあ、履行遅滞しか書いてない人も多いみたいだから致命的ではないかな。。

ところで、法定解除の解除原因って、帰責事由がなくても、
認められるか争いがあるって読んだんだが、
問題文で「私には荷が重いです。」といってたのが面白かった。
未修を想定しているのだなと。

菓子担保の契約責任説と法定責任説で、大きく違いが出るのは、
１、後発的な菓子まで含めるかどうか
２、不特定物の場合にも適用があるか
の二点。

で受領前には責任が生じない点は同じｗ

>>154
もういいよお前はｗ

　瑕　　疵　担　保　書　い　て　る　時　点　で　致　命　的　で　す　か　ら

>>150
知ってるよ。
その後の事実と総合評価して自己に有利な主張をするわけで。

>>154
そう。
ただ、契約責任説からでは後発的菓子を含むという基本的なことを全然
理解してない人がいるようだから念のため書いた。

>>148
「受領を拒み」を、私は、事実上一旦受け取ったじゃないかといくわけね。
それだったらわかるね。
検討の価値あるだろう。

落とした人はあきらめれ
致命傷じゃないことは確かだｗ

積極ミスした方こそあきらめろよｗ

もういいよ
結果は９月にわかる
書いた人も書かなかった人もどちらにせよ死因にはならん

この話題終了

法定責任説で後発的瑕疵に瑕疵担保かくとか
そういう頭の膿んだことやらないかぎり
書いて積極ミスってのはありえないだろ
加点か、もしくは無益的記載事項になるだけ

>>159
そう。その主張をするわけ。
だから、そこのところは結構説明してから
瑕疵タンへといった。
「受領を拒み」の部分は結構気にして書いた。

民法はみんなぐちゃぐちゃっぽいからなあ。
去年の方がすっきりした問題だった。
結局「言い分方式」を要求されてるからだろね。
憲法も似たような感じで内容はともかく構成が難しかったという人が多かった。

減点こそないが記述が薄くなることは必至な訳で

ところで、9月まではみんなどうするの？
バイト？専業受験生？世界旅行？

契約責任説という言葉すら忘れてたから、瑕疵担保書いたら絶対滅茶苦茶
なるな、と思って書かなかった。
この説完全に無いものとして勉強してたからな・・・

その話題は専用スレで

答案で学説の名前は書かないからなぁ・・・
瑕疵担保責任は債務不履行責任の特則云々とは書くけど。

>>167
一日の半分で
部屋片付けて引っ越しの準備
ダイエット兼体力増強のためトレーニング再開
試験と関係ない本を読む

残りの半分で、憲法の勉強

>>168
そういう意味では、契約責任説を完全に理解して書いた人にやろう。
アッパレ。

そして、法定責任説で、後発的瑕疵ゆえ無理なことに気づかなかった奴にも言ってやろう。
出口は、そっちだぜ。


怖くて、書けなかった者より。

基本書はしっかり読もうという教訓が得られました

俺も　体力作りと合格者に勧められた本を読む
贅沢に時間を使いたいなぁ・・・・・

雑談はこちらで↓

▲▼平成19年度新司法試験〜雑談〜▼▲
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1179616985/l50

みんな結構のんびり待つようだけど、合格の確証あるの？
俺はもう一般の就活するけど。

瑕疵担保はかいてもかかなくてもいい、うまく書いたら加点だが、そうでなければ0点(無益的記載事項)

スレ乱立気味なので整理してみた

総合スレ（主に論文7法、選択科目は各スレで）
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1179761536/l50

短答検討スレ
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1179678466/l50

短答点数予測スレ
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1179723507/l50

雑談スレ
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1179616985/l50

今後の過ごし方スレ
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1179641918/l50

見送り者スレ
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1177737100/l50

>>178
すげえなあ
こんなに場合わけｗ

>>178
君は、合格するよ、きっと。

ゼミのレポートみたいなのはダメ
判例に従って

って問題文に書いてあった気がする
だから何の断りもなく契約責任を書いたらダメだと思う。
あと学説の対立なんかをシコシコ書いたら即死だろう。

煽らずに未熟者の質問として教えて欲しいんですが、
契約責任説って要は債務不履行の特則として考える説ですよね？
債務不履行の督促なら履行の受領とか要件として必要ないじゃないかと思ったのですが。
もちろん、それに対してＹからは法定責任説出して反論することになるんでしょうけど。

>>176　自分は択一も２３０程度かつ論文死因４つはあるので
合格は内心あきらめてる　そんなこと家族や周りにはいえないけど
とりあえず来年の資金のためにも就活してる。

法定責任説で後発的瑕疵に瑕疵担保かくとか
そういう頭の膿んだことやらないかぎり

これが怖いからかけなかったよ。
少なくとも法定責任説からは無理ということは分かってたが、かといって
他説のことなんかしらねーし

>>181
結局、法定責任説にたつ人は、�]側の主張の段階で、何もかけないはず。
ここで、もし瑕疵担保責任書いてたら、積極ミスどころか、心証最悪。
書かなかった人の方が、まだましとなる。手段としてあまりにも不適切だからね。

一方、契約責任説を理解して、後発的瑕疵、受領拒否を上手く説明できれば、
アッパレ。
この人たちは、書かなかった人より、評価されるだろうね。

すみません。民法で瑕疵担保責任が誤りだとされている最大の理由は何ですか？

>>183
択一が230超えてれば、上位3割から4割くらいだよ。

履行がなされていないから

>>187　そうなの？ｻﾝｸｽ
でも論文でやらかしすぎてダメポ

>>186
多分瑕疵が隠れていないってことじゃないかな？
ただそれは認定次第でどうにでもなる気がする。

187
さすがにその認識は甘いｷｶﾞｽ

>>186
後発的瑕疵が明らか。

�]の主張で、法定責任説のみしか書かなかった人は、即死。
　なぜなら、法定責任説では、後発的瑕疵で、担保責任成立なんて、やばいを通り越してる。

�]の主張で、契約責任説に立ちつつ、受領拒否について指摘して回避しなかった場合は、瀕死。
　なぜなら、契約責任説も後発的瑕疵でもよいが、受領しないと担保責任生じないから

全く、担保責任に触れなかった人は、可もなく不可もなくでしょう。
どの程度の人が書いてないかにもよるが、まあ、上記のことを理解してないなら書かない方がましだと思います。　
　

不毛な争いだな。何回議論がループしてるんだ。
しかもどっちも全く譲らないというのも珍しい。
要するにどっちも言ってることは同じなんだよ。
もう気付こうぜ。

・まず「特定物ドグマ」がスタート地点であることは争いないだろう。
・それから、出題者が「確かに特定物なんだけど、さすがに完全履行請求・修補請求が認められるべきでは？」
　という状況を意図的に作り出していること、についても然り。
・さらに、原始的不能ではなく（これだったら誰でも瑕疵担保で責める）、
　あえて輸送中の事故にしているところが、この問題の嫌らしいところであることに
　ついても然り。

で、ふるーい考え方の「特定物ドグマ」でいくと、「Ｙは壊れた商品をそのまま引き渡せば
良い（ただし損害賠償は必要かも）」ということになる。実際Ｙはそう言ってる。

で、そこから、
１.５７０条は、そういう事態も全てカバーしてるんだよ！と主張するか
２．５７０条とは別に、４１５条で債務不履行責任を問える！と主張するか
について意見がわかれてるわけだ。

１は、法定責任説に立った上でＸを救済する下級審裁判例の立場
２は、いわゆる契約責任説（なんだけど、ややこしいことに東大系の民法学者は
これを「５７０条を通して」契約責任を問う、という言い方をする。５７０条と
「別に」ではなく、ね。これが議論ループの一因だと思う。）

どっちも間違ってないんだよ。「特定物ドグマ」の問題を指摘しつつ
Ｘが助かる方法を主張できてればそれでＯＫ。
その議論方法として「５７０条の拡張」と「４１５条で救済」の
２つのやり方があるだけの話。おまえらどっちも十分かしこいよ。

>>192
手元に契約責任説の本がないのでよくわからんのだが、
>受領しないと担保責任生じないから
これはなぜ？
確かに判例は履行として認容・受領といってるがあれは契約責任説とはまた違うし。

>>191
上位4割くらいだろうか。

195
多分その前後
ソウタクとかでは260で二重%くらいだったから

>>194
契約責任説に立つと、引渡しは必要なの？
引渡しが必要とすると、引渡しが成立してるかを書けばいいのか。

履行として認容・受領というのは、特定されたかどうかの話だしな。
受領と担保責任とは（それを基準にする有力な学者が存在するにせよ）
基本的には切り離して考えるべきだろう。

法定責任説で考えるのであれば、瑕疵が契約成立時より前に存在したか
どうかが、本来は最も重要なはず。

>>198
契約責任説だと、契約成立後は、相手が何ら提供してこなくても、履行遅滞ではなく、
担保責任追及できるってこと？

>>193
まあ、そうなんだけど、それと履行遅滞とは、話がちがうよね。

担保責任を書かなかった人は、法定責任説に立ちつつ後発的瑕疵だから
無理と考えて書かなかった。

書いた人は、担保責任が、ＯＫ（不完全履行ー帰責性不要）だと、そして、履行遅滞（帰責性必要）もＯＫだということだよね。

X→契約責任説、後発的でもOKだから解除するぞ
Y→法定責任説、今回は後発的だからダメ。残念でした。
の流れで書いた俺は即死回避？

>>200
それ混乱する。
　
担保責任を書いた人は、担保責任ＯＫ（不完全履行ー帰責性不要）、履行遅滞責任（通常の債務不履行責任ー帰責性不要説もある）

ただ 契約責任を書くとなると自ずと『ゼミのレポート』になる可能性が高い

あくまでＸとＹとの対立を中心とした紛争を現実的に解決するための手段の検討だからさ〜

Ｘとしても最高裁判例で微妙な判断をされているタンポンでくるのは筋が悪いと思うんだ

>>201
履行遅滞をかいてれば、大丈夫だろう。

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４． 解答の入力が終了したら「送信」ボタンをクリックしてください。

>>199
いまひとつ聞かれてる意味（いちばん聞きたいところ）がわからんが、
ちょっと理解が違う気がする。もう少し詳細に頼む。

>>202
帰責事由が不要ってのをのせた理由は、Ｙには帰責性がないので、解除無理ってかかれたら、
解除の意思表示とか別の要件の反論を、書かない奴とか出てくるからじゃないの？

>>204
この後に定期行為解除、債務不履行解除（帰責性について両説）ってな流れで書いた。
帰責性の中で履行補助者とかちょろっと。
とりあえず底辺に沈むことはないと考えていいのかな？
民事は正直全くわからなくてひねり出しながら書いたので凄く不安。
しかも抗弁再抗弁とかは考えず書いてしまったし、全体的になんか整理されてなくてぐちゃっとしてる。

おれも>>201とだいたい同じ構成だ
後はわかりやすく書けてるかどうかでしょ
文章構成力なんかも問われてるしね

労働法　枚数少なく、書き負けてる。
憲法　９４条は書いた。肝心の２０条は、あまり構成をしていなかったためか、適当な当
てはめになってしまった。
行政法　これはやばい。執行停止を落とし（気付いてはいたのですが、「仮放免」は書かな
くてよいという問題文から誤読。小問をきちんと読むべきだった）、小問２も空中分解っぽ
い。
商法　有利発行ですか。特別決議なしというのは気になってはいたのですが。
民法　請求原因のところでは解除の要件しか書かず。抗弁が中心なのですが、受領遅滞と
解除できないことを結び付けたり出来ず。信義則上解除できないみたいなことを延々と書
いてしまう。
民訴　これは出題意図が未だに分かりません。速報も見てないので。
刑法　小問組には入りませんでした。詐欺は、因果関係を欠くというようなことを書いて
しまった。
刑訴　これは当てはめたつもり。みんなそう思ってるでしょうが。小問２は、前科のえん
しゅう本レベルの問いと考えたのですが。

あてはめまで、きちんと構成して書き始めるべきだと、痛感した。その辺の感覚が、当初
掴めていなかった。悲しくて、悲しくて、悲しくて、悲しくて、悲しくて、どうすること
もできない。まあ、勉強不足というのもあるのでしょうが。
ここを見るたびにブルーになるので、もう見ないでしょう。

ただ、科目別にスレを立てたほうが良いのでは（前はそうでしたし）。

>>206
解除する場合に、契約責任説にたつと、相手が全く提供不要でもできるのか。

担保責任で、契約責任説とった場合に、それ自体の瑕疵に基づく解除と、履行遅滞解除の
双方の指摘は、必要なのか。

契約責任説でも、履行遅滞については、通常の債務不履行責任の話（帰責性必要ー近時不要説ありとの指摘）なのか。

です。勉強不足でごめんなさい。

そんな簡単にしななくない？瑕疵担保のところに点がはいらないだけで 三行くらいしかかいてなければいたくない
大転回すればそのぶんじかんくっていたいけどさ

定期行為という部分についてだけど
あれって、定期行為という認定はちょっと違う気がする。定期行為ってたとえばクリスマス
とか運動会のための料理を注文したような場合でその日に届かないと意味がないという場合だよね。
本門は２月末までならいつでもいいよ
、でも、３月に入っちゃったら、契約は無しねっていう契約だと思う。つまり２月末までの不履行を解除条件
とする契約だと思う。そして、本件では解除条件が成就したから、契約は無効。残代金は払う必要なし。
しかし条件成就の効果は将来効が原則（１２７条１項）。
だから、払ってしまった、２００万を返してもらうには１２７条３項の遡及特約の認定を、事案から引っ張り出す
認定がもとめられるっていう問題でもあるような気がしてる。

>>213
オマエは絶対的定期行為と相対的定期行為も知らないのか。。。。

担保責任には、トラップが多すぎる。

>>211
＞解除する場合に、契約責任説にたつと、
＞相手が全く提供不要でもできるのか。

この質問は鋭いかも。契約責任説に立っても「まずは５７０条が優先適用される。
つまり解除と損害賠償については５７０に従う。完全履行請求権（瑕疵修補含む）
は原則である４１５条に戻る」と考えるのが内田説らしい。
そうすると履行されないと解除はできないことになっちゃうよね。うーむ。
俺は、ややこしくなるのが嫌で、５７０条とは別で履行遅滞による解除も可能だと
無理矢理書いたけどさ。

＞担保責任で、契約責任説とった場合に、それ自体の瑕疵に基づく解除と、
＞履行遅滞解除の双方の指摘は、必要なのか。
これも上と同じ問題があるよね。内田説だと５７０条に従うことになる。

＞契約責任説でも、履行遅滞については、通常の債務不履行責任の話
＞（帰責性必要ー近時不要説ありとの指摘）なのか。
契約責任説っていうのは、わかりやすく言えば、普通に考えれば履行されてる
はず（特定物はボロボロの物でも、そのまま引き渡せば履行となる）なのに
「こんなのは履行じぇねえ」ってごねる説なので、通常の債務不履行になる。
むしろ法定責任説に立った場合、履行不能という事態は「ありえない」。

>>216
どうも、ありがとうございました。勉強になりました。

結論として法定責任説から解除を主張したやつは即死。
それ以外なら特に問題なし。むしろOK。

>>211
俺も、思った。
だから、やめたチキンです。

>>218
ただ、履行遅滞との関係が残るぞ。これも、トラップの1つ。

>>213
後半は疑問だが、あれが定期行為か？というのは理解できる。
定期行為であることが契約の内容になっていたかどうか、
つまりＸＹ間の契約が、美術展に出品できなかったら意味がない、
というところまで契約の内容としていたかについては、
Ｙは十分争えるよね。

俺は「隠れてない」と認定して切った。
突っ込んだら危険な匂いがした。
他に書くこと山ほどあったし。
あの試験委員の面子で契約責任説専門の人もおるまいと。

>>221
定期行為性は事実認定で争ってくださいという事情が山ほど入ってたからな。
プンプンするぜぇぇって奴だ。

危険負担なんてアクロバティックな構成よりは瑕疵担保のほうが素直だと思うんだけどなぁ。
もちろんどちらが正しくてどちらが間違いってわけではないのは承知しているけれども。

2chなんかやってないで遊べよお前ら・・・・
2chで議論して勝っても1点も変わらないぞ

履行遅滞の解除の要件について、どの程度書いた？あんまし議論されてないみたいだけど。

>>222
正解。
あの問題で瑕疵担保に足を踏み入れてしまうと、ちゃんと説明できるかは
はらはらどきどきもんだよ。

>>226
これこそ、問題の主眼ともいいうるのではないか？
要件ごとに主張書けば、おわりだけど。

>>226
・履行期がいつか（契約書の履行期と2月末日は違う）
・その後の延長合意はなされてるか
・催告はいつか
・相当期間経過してるか
・解除の意思表示はしたか
これだけで2ページ近く書いたが。メインだろ？？

>>228
いや、それがさ。
そう簡単に終わるのかな？
1　催告
２　解除の意思表示
３　相当期間の経過
４　履行の提供（双務契約）
これ、履行期の徒過による、期限の定めのなき債務だよね？

な〜んか。履行の提供（同時履行の存在効）落としてません？

せり上がりだし
原状回復だから
履行の提供いるだろ

>>230
簡単じゃないよ。だからこそメインだ。
どれとどれが同時履行関係なのかも自分で認定しないといけない。
厳密には同時履行の抗弁権はこの場合権利抗弁なので，
再抗弁で自分の方の履行を言うことになるんだが，あの問題文だと
その構造はあまり気にせず書いておけということのようだったし。

いるいる。

権利抗弁ですか？
請求原因で双務契約であることが明らかであっても？

あぁすまん履行請求じゃないから存在効果だな。
とにかくそれは無視して同時履行つぶしも書いておいた。

履行期延長があった場合三番目の支払い義務も同時履行になるか云々

412条3項の催告の話にはいってない？

問題文にあるように分割払いしてくれないと買い付けて運べないんだよな。
物凄い自転車操業なんだよあの業者は。
そこらへんをどれくらい契約の認定に使うか

期限なしになるのか？
確かに俺も履行期よくわからんかったけど…
契約で明示されたときか、
もしくは2月末の二択なのかと思った

法定責任説から解除を主張した人の中でも、
「法定責任説では後発的瑕疵でも解除できる」と書いた場合は、
理解していないということで致命傷だろうけど、
「（後発的瑕疵という事情を忘れてて）法定責任説で解除できる」と書いた場合は、
後発的瑕疵という事情を忘れてた点についてのみ減点されるだろうから、
まあ大減点だろうけど、致命傷にはならない








ことを祈る。

契約で明示されたとき
2月末日
「結構だ」で船便許容・3月半ば

の三種類があるんじゃないか

履行期は１２月
定期行為なら２月エンドを主張

あとは履行期が延長したかどうか論じればおっけ

>>239
それが解釈の問題あるいは期限の延長の合意の問題だと思う。
一般には、履行期の徒過は、期限の定めのない債務になるから、付遅滞の催告も要件になる。
そこで、解除の催告との関係。
その場合の、履行の提供の時期なんて、オーソドックスな話があるような。

>>240
あほか。
解除の根拠は何なんだ。
それが認められない限り、減点だろうが

>>243
> 一般には、履行期の徒過は、期限の定めのない債務になるから、付遅滞の催告も要件になる。
これって両債務が履行されなかった場合でしょ？

瑕疵担保は必死に攻勢しなきゃいけない割にリターンが少なそうだな・・・

>>240
どっちも致命傷だろ。

瑕疵担保だけ大展開してガクブルしてる人いる？

実際、運送業者が修理の際の往復運賃を建て替えているところとか
破損が運送業者の過失か不可抗力かがよくわからんところとか
Ｙが自腹で払っているところとか、
重要そうな事実なんだけどさっぱり手がまわらんかったよ。
何が聞きたかったんだろうな。

すげーなー。みんなここで議論してること全部答案に示しているの？
もしそうならおれなんて来年も無理だわ。

>>245
債務者は履行していると読むなら、単に受領遅滞ってことですか？

>>248
あれでカシ担保きちんと書ける人は他の構成も当然書けるレベルだからあまりいないと思う

>>249
あれはまともな業者だっていう（業者選択の）過失の認定に使った。
高価品の明告は条文があるので使いたかったんだが良く分からなかった。
どっかに無理矢理書いたと思う。

日本法って書いてあって助かった。
初見でワルソー条約とかFOBとかいろんな単語がぐるぐる巡った。

停止期限付解除の意思表示だと思ったんだけど。

運送人、明告、高価品、などわざとらしい単語があったね。

>>250
安心しろ
経験上、得意げに議論してる奴らって実際には点数低い

>>248
まさか、履行遅滞を書かなかった奴なんていないだろ。

>>254
それ知ってるひとは強いね。現場ではそれ以外の一般的主張になるのかなと思うけど。

>>255
あれは商事定期行為へのヒントだと思ったんだけどな。

>>250
いや、逆だ。これを全部書いたら誰だって時間がたりない。
そういう読み方をしてはいけないと思う。
来年のためには、何を「書くべきでなかったか」「勇気を持って書かなかったか」
の議論だと読んだほうがいい。

>>249
よくわからんけどYの反論で
危険負担534・1無修正説で修理代金は債権者主義なんだからBが払うって言ってくれてるYが立て替えた修理代金120万（だっけ？）おまえの責任なんだからおまえこそ払えって書いたw

>>260
岡目八目になってるからな。

漏れも停止期限付解除一本主義で書いた。

期限なのか条件なのかわからないあの契約内容の法性決定は
それぞれの立場から有利な法性決定の論述が求められていると思うよ。

誰か受領遅滞について書いた人は？

>>261
ああ、案外それ（危険負担）だと思う。
普通は危険負担するほうが保険をかけるわけで。
債権者主義だったらなんで債務者のＹが輸送業者から賠償を受けられるのか、とかね。
危険負担を書くべきか否かの議論は別として、
それなりに罠or誘導はしかけてあるわけだ。もう、わけがわからんな。

>>265
受領地帯をなぜ書く必要がある？
弁済の提供までだろ

受領遅滞者のなす解除

危険負担は所有権の移転時期が契約書に書いてあるので
書かなきゃ行かんのだろうなと思ったが解除事由の当て嵌めを
山ほどやってたら位置づけがわからなくて自爆しそうだったからスルーした。

ローの講義なら2コマかけて解くような問題だったな・・・

別に受領地帯かいてもいいんでねーの
危険負担はまずいにしても

最判昭４５．８．２０

>>268
それって本旨弁済をうけてるから解除できないってことでしょ？
弁済の提供の効果じゃ

>>271
これか？
建物の賃貸人が現実に提供された賃料の受領を拒絶したときは、
特段の事情がないかぎり、その後において提供されるべき賃料についても、
受領拒絶の意思を明確にしたものと解すべきであり、
右賃貸人が賃貸人の賃料の不払を理由として契約を解除するためには、
単に賃料の不払を催告するだけでは足りず、その前提として、
受領拒絶の態度を改め、以後賃料を提供されれば確実にこれを受領すべき旨を表示する等、
自己の受領遅滞を解消させるための措置を講じなければならない。

>>269
げ、所有権留保特約見落としていた。
普通に考えれば判例・学説の対立ってここのことじゃねえの？
つまり、原則債権者主義（判例）だけど、所有権留保のときは債務者の危険負担という
例の学説のこと。

全部を綺麗に法律構成しようとしたらぐちゃぐちゃになる事例だったのは間違いないと思う
自分が取った構成が論理破綻してなくて事実があてはめできてたら充分な点数がくるんじゃないかな
自分は自信ないが

>>274
危険負担は判例あるのかないのかようわからんのよ。古すぎるし。
民事法にもそう書いてある。

去年って清算義務書かなくて最後の金額認定しても良い点数付いてる？

>>275
ＦＡですな。それでも十分差が付く。

どこかを厚く論じてる人はよっぽど書く量が多い人じゃない限り
何か落としてる不安があるしね
相対評価だし，時間制限あるし
他の人の自爆を待ってる人が勝つというか・・・

危険負担って、どの訴訟物のときに出てくる話？いまいちピントこない。

>>277
優秀者の答案と点数を見る限り、そのへんはあまり関係なさそう。

>>274
それ一応気づいたんだけど、危険負担使うとしたら本旨弁済だったってところででしょ？
危険負担って基本的には債務存続の牽連性のはなしだからさ、483無視して危険負担で処理するのどうかなと思って。

>>280
過失不要説に立った場合か，過失必要説に立っても無過失が認定された場合でしょう。

>>281
そうなのか。清算義務の話しないと最後いくらか分からないような気がしたが
でもあの現場で（債権なのに）帰属・処分清算の話書くのは相当つらいな
受けてみて痛感した

>>283
訴訟物は、541条解除に基づく損害賠償請求で、
請求原因が、４つで。
抗弁で、危険負担ってことですか？

あ。原状回復のほうか損害賠償のほうか、どっちで危険負担論ずるんですか？

>>284
上の方にも書いてあるが「危険負担の抗弁」ってのは無いのよ。
無いらしい，のよ。民事法のIIIとかゼミナールIを見ると

知ってることはとりあえず書かなきゃ気が済まないみたいだなｗ

大江本だと、訴訟物５５５の代金請求、抗弁危険負担ー目的物滅失、再抗弁帰責性なし
ってあるにはあるんですけど、訴訟物が解除の場合に、どこで書くのかなと思いまして。

あれって請求原因とか抗弁とか書く問題だったのか・・・
フツーに民法の話書いちまったよ。orz

>>282
確かに。色々議論は分かれているが483だけは皆意識しているはず
（俺は条文引用するの忘れたが）。
主張の一番上にもってくる話でないだろうなあ。

でも534は滅失だけではなく損傷の場合も定めているからなあ。

>>289
いや厳密に要件事実ではないと思うよ
知財なんかは「抗弁を書け」だから。

>>289
いや、それでいいんだよ。あれは要件事実を聞いているわけではない。
少なくとも抗弁だけじゃなく否認も書くことを要求されているから。
抗弁に絞り込むほうが危険。

解除して、契約関係は遡及的に消滅しているのに、危険負担がでてくるという発想がやっぱりわからない。。。

>>293
危険負担はＹ側の主張。履行は損傷込みながらも完了しているのが前提。
その損傷は債権者であるＸの負担（債権者主義）だからＹは金を払わなくて良い。という構成。

>>294
それでは、解除についてはできないから請求棄却。
契約存続を前提に、損害賠償していることになりますが。

まさに蛇足

>>295
Ｙが契約解除を認めるわけないでしょ。
Ｘは契約解除が本線で、予備的に契約存続の前提で損害賠償を求めることは
有り得る。

問題文嫁よ

危険負担の機能をよくわかってない人がいるんだな

Yの反訴に対する抗弁にしか使えないだろ
あの問題では

内田民法に瑕疵担保と危険負担という項目があって、詳しく書いてある。
通説（起草者）は契約締結後の不可抗力による瑕疵は、瑕疵担保の問題では
なく危険負担の問題だとしているが、内田的には瑕疵担保の問題だと。

どっちにするかの問題だから、瑕疵担保しか書いていない人と、危険負担しか
書いていない人、あるいは予備的（選択的）に両方書く人が存在するのは当然。

反訴は親分がやってくださるそうだから
解除はできないまで反論しとけばいいってことかな
俺不安だから、
帰責性が債務者にない場合あとは危険負担の問題で債権者主義になる（条文）
の一行ぐらいは書いたような気がする

>>300
それは論点としてしかとらえていないから
Yの反訴を考慮しないのにどうやって危険負担がでてくるのかと

機能的に考えれ

ま、内田は論点紹介本だから

もう民法は無限ループだな。

簡単にいうと
債権主義を前提にすると

後発的瑕疵が発生して、債務者から代金支払い請求をされた場合

�@危険負担を適用すると全額支払う必要あり
�A瑕疵担保の問題にすれば契約解除の抗弁が出せる

こういうことだ

>>304
法セミとか受験新報に回答案が出るまでダメだろうな。
その回答案も後になってヒアリングで論外とか言われてるケースがあるからなあ。

今北けど、お前らの話が難しくてぜんぜん理解できないんだがｗ
よくあの現場でそんな難しいこと考えられたな。

俺は法定責任説簡単に書いて、後発的瑕疵だから
瑕疵担保なんてでねーよって書いて
あとは541と542のそれぞれの構成で
解除の要件にあたる事実拾っただけ。
反論は帰責性必要説で帰責性がないって話と
不要説で定期行為にあたらんってのと、
解除の催告や意思表示がないって書いただけ。
他なんも書いてないや。

>>302
だから給付危険の移転を534条で規律してる（我妻説）
我妻説が少数説だったら受領してないのに瑕疵担保とか言う説は単独説かなんかだろ？ｗ

>>307
多分それ（事実拾い）で殆どの配点だよ。

>>308
間違い

事実拾えてるかどうかなんて
もはや運もかなりかいるな

民法やめようぜ。

行政法の第２問がなぜ「入管法の」と書かずに「実体法」という言葉を使ったかについて。

>>310
受領を拒みって書いてるのに
瑕疵担保書いた奴は厳しいなｗ
本旨弁済かどうかという給付移転の危険がメイン。

>>312
そりゃストロングサイズ事件書いてくれってことだろ

>>313
給付危険と対価危険を混同してる致命傷

>>314
ストロングライフは、条文の要件以外のことを考慮した事例で
今回は条文の要件内の解釈の問題でしょ

>>315
我妻説はいずれも534条だって。（山敬、コンメンタール）
これが有力説その１、その２が危険の移転時期（これは超有名）、
その３が履行補助者の過失。

瑕疵担保が受領しないでも問題となるという説があるの？
確定事実で受領を拒んだと書いてあるのに受領したと主張することは許されないよ。
あれを前提で構成することが求められてるから言い分方式で一番やってはならないこと。

>>316
風営法違反を直結させるのはまずいんじゃね？ってことで書いた。
風営法が載ってなかったのでそれくらいしか書けなかったけど。

>>317
基本から勉強したほうがよいね
自分の見解をどんどん正当化して間違った方向にいってる

もうこれいじょうは付き合わん
勝手にやってくれ

>>318
風営法違反ってよく聞くけど
別に違反を問題にしてるわけじゃないと思ったが
要するに正規風俗店でもなんでも、留学生がやっちゃ駄目ってことなんじゃない？

>>315
おそらく出題趣旨は

事例無視して論点（瑕疵担保）に飛びつく奴
帰責性いらないといってるのに暗記でせり上がり書く奴
危険負担に要件事実はないという民事法や京大民法丸暗記で現場思考できない奴

これらを抹殺しますってことだろ
知識があるほどどつぼに嵌る未修優位の問題。
瑕疵担保書くくらいなら権利濫用のほうがはるかにマシ。

>>319
反論できなくなったからって・・・ｗ

とりあえず瑕疵担保を主張する奴は
あの事例で受領の問題をどう解消するのか述べろ。
この疑義が解消できない限り即死推定は覆らないから書込み禁止。

>>320
摘発ついでにやられたみたいだったからさ。
いらなかったかもしれんね

542条と541条でほとんど配点がふってそうですね。
危険負担はどうかな？瑕疵担保も不明。
いずれにしても、メインで論じると論外っぽい気がします。

そもそも契約責任説で受領必要ってのは確定事項？ソースは？
おれ法定責任説でずっとやってきたから知らん。

>>324
定期行為書いてない奴は他何かいてても相当やばいだろうな。

>>325
瑕疵担保落とし派の脳内ソース

おれは瑕疵担保ありだと思うけど。
受領してないから瑕疵担保の問題にならないってのは要件事実だとどこにあらわれるの？

>>327
上に基本書も指摘されてるがｗ
そもそも瑕疵担保は所有権が移転してないと問題とならない。
今回は引渡時だから移転がない。やっぱり瑕疵担保は問題とならない。

定期行為　30
危険負担　30
瑣末論点　20
裁量点　　20

危険負担書いた人必至ですね。

>>328
後発瑕疵の存在は不特定物の場合に近い要件事実になる。
つまり受領時の隠れた瑕疵をいえないと主張自体失当。
こんなアホな構成するわけないだろ。

誰か、民素晒してくれ！！

定期行為　20点（商事10点）
通常の履行遅滞　20点
過失の認定　15点
瑕疵担保とか危険負担とか同時履行とか　10点
損害賠償請求　20点
裁量点　残り

民法ができてるのはわかったので民訴が問題

もうレベル低い争いは別スレでやってくれんか

おれは瑕疵担保書いてないけど、
修補請求もできるって説もあるぐらいだから、受領は不要では。

>>331
だから泣くなよ。
瑕疵担保が正しいといいたければ
上記の教科書の記述を覆す資料を示せばいい。

瑕疵担保の問題は受領時が基準という資料があり
瑕疵担保は所有権が売主に移転したのに
経済価値が下がっていることを救済する問題であると示す資料（コンメンタール）がある。
これらを覆すに足りる資料を示せば瑕疵担保もありだと認めるよ。
反証の程度でいいから示してみて。

ん？商事定期売買って、双方商人では？

それも散々ガイシュツ

>>338
上記の教科書の記述って？

>>339
Yは商人（投機売買）だからXの商人性（投機貸借の営業性）は認定次第

>>338
331ですか？間違い？

>>338
おまえどっかいけ
ここで相手を論破したって点があがるわけじゃないだろ

商事定期行為は積極的ミスだな。
去年につられすぎたんだろう。

別スレたてたらどうか。
他の教科の話ができん。

商事定期売買もずっとループしてるなｗ
Yに一番有利なのが商事定期売買には違いない
まあいずれにせよ民事定期売買がメインだろうよ

契約責任説　15
履行遅滞　　30
定期行為　　15
履行補助者　15
危険負担　　15
その他　　　10

542条解除（20点）
541条解除（40点）←帰責性なしの場合などいろいろ含む。
その他裁量含めて（40点）

>>349
定期行為に20点はないだろうが、実際そんな感じで裁量点次第なんだろうな。

>>349
有り得そうで怖い。

おっと、損害賠償の配点忘れてた。
542条解除（20点）
541条解除（40点）←帰責性なしの場合などいろいろ含む。
損害賠償（20点）履行補助者の話もね。範囲の話と。
その他裁量含めて（20点）

>>341
>>131の大村先生。
大村我妻説がそう書いてるし、
俺は寡聞ながら瑕疵担保組
の主張を知らないから、
教えて欲しいだけ。
納得すれば瑕疵担保も論点だったのかorz
って考えることにするよ。

>>345
一言触れる分にはいいんじゃないか？
基本的に商人性は・・・というよりも、
絶対的商行為だから損害金が６％になるってだけだと。

もう民訴いこうよ

偏差値評価だから100点満点じゃないんだけどね。

初日に民訴�@について書き込みしたら、
めちゃめちゃ批判された者だが、
俺のでよかったら、構成さらそうか？

ここは、民法偏執狂スレにして
各科目の検討は、勉強法スレでやろうよ！

会社法　http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1176035222/50
刑法　　http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1178702487/50
珪素　　http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1171104672/50
憲法　　http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1175949553/50
民素　　http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1179577516/50
行政　　http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1170943199/50

>>357
それは迷惑だろ

意外と定期行為解除は点が高いと思う。
一番原告としては有利だから。
旧司でも、論文民法で動物管理者が聞かれた年があったが、718条を指摘できなかった奴は
他の構成がしっかり書けてても軒並み低評価だった。

>>357
やめろｗｗｗ
新試験は検討スレ三本でいいんだから誰か立ててよー

>>359
あの年は718条の要件をちまちま当て嵌めただけでAだった。
条文を知らない奴は氏ねという試験委員のメッセージがビンビン

>>353
大村先生は法定責任説を採っているのかな？
それによっても記述の意味が変わってくると思うんだけれども。
手元になくて自分で確認できないんだ。

どうせ勉強法スレって過疎ってるし
資源の有効活用

定期行為解除って、合意の有無が争点ですよね？
黙示の意思表示とか書けば、事実拾えて配点あると思ったんですが。

>>364
正解

未修未修って馬鹿にするけどさ
普通学部でも1年から本格的にやらないし
4年は就職と先端専門科目が多いから
実質2年間しか勉強期間はないわけで
ローで3年学ぶってことは最低でも卒１程度にはやってることになるし
ロー生活でもかなり圧縮した勉強やってるからもっと加算してもいいくらい
しかも多様な人材集めてるから地頭はいいし
あんまこういうこと言いたくないが最近目に余るので
はっきりいって舐めないで欲しい
すでに追いついているよ

>>364
そりゃあるでしょ。
Xとしてはそう主張して相対的定期行為だというだろうし、Yは美術展など知らなかったと反論する。

>>357
勝手に偏執狂にするなｗ
今さっき起きてきて議論に乗っかっただけだろ。
こんだけ瑕疵担保書いてる奴多ければ救済で何点か振るよ、きっと。

民訴は
文書の真正（228�T）の意味、
真正の法律上の推定（228�W）の文言の意味、
二段の推定、
署名に二段の推定の働かないこと、
従って意思に基づくことの主張立証が必要であること、
Ｆの伝聞証言が民訴法上は証拠となること、
Ｆの伝聞証言は意思に基づくことの反証の一部となること、
これに対し争わなかった場合は自白が問題となること、
弁論主義及び自白の定義、
自白の拘束力（対裁判所、対当事者）の根拠、
補助事実に拘束力は及ばないこと、
擬制自白（159�T）、　　　　　　　　　　　　　　　　　　　←多分これが積極ミス
自白の証明不要効（179）

>>367
とすると、やっぱりあそこは配点大きそうですね。

>>368
自覚あったのか偏執狂

絶対的定期行為　×（クリスマスの判例）
相対的定期行為　意思解釈

定期行為解除は、優先順位としては真っ先に原告が主張すべき構成。
単純だが、高配点とみた。

>>364
あってるけど、そう書いて民訴で間接事実だから
自白の拘束力なしと書くときは慎重に書かないと死ぬよ？

"厄介なことに特定は５３４条２項によって、対価危険の移転時期の基準ともなっている。

つまり、特定をすると、債務者は４０１条２項によって給付危険から解放されると同時に、
５３４条２項によって対価危険からも解放されるのである。しかし、あくまで特定の効果は
給付危険からの解放である。

なお、ここに給付危険とは、 給付目的物が滅失した時にその物の引渡債務が消滅しない
という危険を言い、対価危険とは、 双務契約における一方の債権について給付不能が
生じたときの他方債権の存否に関する危険を言う（北川善太郎『債権各論』１７５頁参照）。"

ttp://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/04/post_48af.html

>>372
それを否定してる奴いないだろ。
危険負担だのなんだのって話は、
541と542主張して、請求原因確定し、
請求原因事実の一部を否認した上で、
なお何かいえるかって話なんだから。
541と542書いてなかったら即死。

>>370
偏執ってか粘着はお前だろ。何時間張り付いてるんだ？ｗ

民訴がもりあがらないのはみんなできてないから？ｗ

陳述�Aは間接事実でFA？
主要事実説もあるみたいだけど

>>376
そうでしょ。第三問の方法2なんて何ナノあれ。
条件付訴訟契約として構成したんだけど。
とりあえず民訴法11条は書いたので条文点はくれ。

>>377
黙示の意思表示とした場合で、
かつ研修所説を取れば主要事実になる。
関節事実と書いても間違いではないが、
説明は一言した方がいいのかもしれない。

間接事実とした場合は当然拘束力は及ばないし、
主要事実とした場合も事情説明にあたるときは自白とみない。
理由がしっかりしているかどうかが大事。

敬三先生の教え子ですが、流れを読まずに投稿。

瑕疵担保責任について、判例は「不表見の瑕疵」説を採用しているから
（大判昭和５年４月１６日など）、判例の構成に載るのであれば、
買主自身は目的物の瑕疵があることを主張・立証すれば足りるよ。

ただ、売主の免責事由の主張でアウトだけど。

すまん、空気読んでいない投稿で。

コレを解除の意思表示と見るかいなかか、
意思表示だという前提で書いてしまった・・・
どちらに捉えるにせよ、主要事実か間接事実か明らかにしといたほうが良かったよな

>>380
だから原始的瑕疵ならそう。
今回は所有権も移転してないし、後発的瑕疵だし。
その判例の要件事実とは異なるんだよ。

でもまあ、論理的になんか書けてれば民法の委員は点くれるよ。
択一見ても未修への配慮が見て取れるからね。

>>381
つーか明らかにしないと殆ど点数無いぞ多分。。
そこが効果のメルクマールなんだから。

>>381
研修所説によれば表示性の構成が明示と黙示の分水嶺だから
これが解除の意思表示に当たると認定したならそれでいいと思う。

�Bは何なのさ？
法的評価についての陳述だから拘束力無しと書いたんだが

>>382
なるほど、なるほど、そこ議論してる訳ね。
教えてくれて、ありがと。

えっと、じゃあ、森田宏樹先生や潮見先生のように
自説と判例を整合的に構築している人の見解なら
問題はないんじゃなくて？　そこもひょっとして議論は
もう終わってる？

>>385
それでいいと思う。裁判所の専権。百選判例あるよな。消費貸借の奴
んでも弁護士だから法律上の主張もするのが当然とか書いておいたが

>>385
それでいいと思うけど、陳述�Bが時機に遅れたとして却下されるか否かはわからんかった。
期日開く必要ないから不要としたけど、相手側にも主張させる機会を与えるべきかも知れん。

>>386
受領してなくても、所有権移転してなくても
なお債務不履行ではなくて瑕疵担保の問題になるのか、
それを示す文献が提示されていないので、
そんな説があるのかよって叩かれてるわけ。
そういう説があるなら瑕疵担保も論点だったのね、
俺は書かなかったわ、ってことで給付危険中心説の人も引き下がると思う。

>>385
法律上の主張だから効果なしでいいと思うけど。
ただ、間接事実説を採った場合にその理解でいいかは少し疑問。

>>385
�Bが間接事実ってことではないですか？

その後，Ｆの証人尋問並びにＸ及びＹの当事者本人尋問を行うために，第２回口頭弁論期日
が開かれたが，この期日の冒頭の弁論準備手続の結果陳述に引き続いて，Ｙは（陳述�A）「訴状
の請求原因５記載のＸの発言のうち，『支払済みの２００万円は返してもらう』旨の発言があっ
たことは否認する。」との陳述をした。そして，（陳述�B）「仮に訴状の請求原因５記載のとおり
のＸの発言があったとしても，それが解除の意思表示に該当することは争う。」との陳述もした。
なお，受訴裁判所は，弁論準備手続における両当事者との協議の結果，この第２回口頭弁論
期日をもって弁論を終結する予定にしている。

>>387
俺は、「解除の意思表示のあること」を主要事実として、
請求原因に書いてある陳述は「…」という発言、であるので間接事実と構成した。
�Bについては、一応、間接事実についての自白をしているのだから（裁判上の自白ではない）
主要事実の一応の推認がされる。
主要事実（俺の場合、上のやつ）の存在は争うのだから、
間接反証が必要と書いた。

�A、�Bは弁論準備手続きを経てるから求められれば相手方に説明が必要とかいた

>>392
あー，完璧にそれ落としたわ('A`)
民訴の事例問題って数こなしてないからきついな

設問２
（２）
支払済みの２００万円は原状回復請求権の請求原因事実の
契約に基づく給付の自白に当たるか→あたらない
では解除の意思表示の自白に当たるか
→解除の意思表示は主要事実
→しかし事情の説明か否かを探求すべき
→場合分けして、拘束力ありの場合となしの場合がある。
→拘束力がない場合には撤回可能
→しかし弁論準備手続が終了した後になって主張　←ここで説明義務を書くべき
→時機に遅れた攻撃防御方法で却下　　　　　　　　　←ここの要件検討すべき

自白は事実について生ずるもの
→その事実が要件に該当するか否かは法律の適用の話
→法律上の主張に過ぎず、訴訟法上の効果は特にない

>>390の補足です。
つまり、解除の意思表示（主要事実）をしたことをうかがわせる間接事実として、
上記発言があったかもしれないが、それは、間接事実であるから、
仮に、発言があったことを以前認めていたとしても、自白の撤回とならない。

>>389
Ｏ．Ｋ．
丁寧にありがとう。

当然だけど、判例と整合的に自説を構成する先生方の見解によるならば
受領していない場合に瑕疵担保責任が認められることはない。

だから、「受領していない」っていう事実をＹが主張すれば
瑕疵担保責任は認められない。

つまり、最終的には、本件では瑕疵担保責任は認められないと思う。
でも、Ｘが主張することはできると思う。

要するに、Ｙの主張で撃破されるだけで，Ｘの主張自体は基礎づけることが
できるのではいなかと。

例えば、潮見先生のように（信山社各論 Ｉ ２２９頁）、「隠れた」の基準を
契約時に設定する場合は、契約時をもって「不表見の瑕疵」が判断される。

また、潮見先生は瑕疵の客観的な存在時期を危険移転時までに存在していれば
足りるとされるか。（１９１頁）そして、潮見先生は契約責任説で、後発的瑕疵にも
適用される。

んーと、これど何かまずいかな？　見落としてるかも．．．

つーか民法はどう考えてもそんな箱根の向こうの少数説を
論じて点数が入るようになっているとは思われない。
そもそも実務家はそんな説は知らないし興味も無い。

>>396
>>（誤）　足りるとされるか。（１９１頁）
>>（正）　足りるとされる（１９１頁）。

失礼しますた

問題は問３だな。
何聞かれてるかわからんかったのででっち上げた。

別に少数説でもないでしょ
知らないなら勉強不足だと思う

問３は、方法１は明らかに駄目だから方法２と３の比較に点が多く振られていると思う。

契約責任説自体は学者の中の通説だからな。
法定責任説は受験生通説ではあるが。

>>397
自分で書いておいてあれだけど、これを答案で展開しても
点数はつかないと俺も思うよｗ

ただ、採点を担当される実務家は、結構学説を知ってるよ。
何でかって言うと、潮見先生や森田先生は判例を説明する
見解としてこれらの見解を構築されたから。

けど、まあ、これを実務家が望んでいるとは俺も思えんｗ

方法２よりも、方法３の方が、債務消滅の理由まで確定するのでベターとした。

なぜ、方法１が明らかに駄目なのですか？

>>396
横レス失礼。
聞きたいんだけど、要は法定責任説（あるいは判例説）によれば受領必要だけど、
契約責任説からは受領は必ずしも必要としないって事でいいのかな？
もちろん細かな違いはあるのだろうけれど、大まかな流れとして。

そもそも言い分方式がわかってない奴が多いな

>>405
取下げには�A�Bと違って「確定判決と同一の効力」がないし、
終局判決を経ていないから再訴の恐れもある。

�@だと、取り下げても再訴できるでしょ

そうですけど、所詮制限的既判力しかないような。

>>396
判例は原始的瑕疵については
契約時に隠れた瑕疵のあることの主張で足りるとしてる。
他方、不特定物の場合は基準時が受領時になっている。
同様に、後発的瑕疵の場合も受領していないことが抗弁なのではなくて
受領したことまで言わないといけないのではないかってこと。

さらに本問の場合、引渡がないから危険が移転していない。
まだ危険が移転していないのに瑕疵担保が問題となるのか。
危険移転時期の特約というのは債権者主義を債務者主義に変更するものだから、
本来は債権者であるＸが主張すべき事実なのに、
瑕疵担保構成だと逆にＹの側がまだ危険移転前だから瑕疵担保の主張は出来ない、
という主張をすることになり、おかしな感じがする。

もっとも、きちんと説明できていれば０点にするようなことはしないと思う。

�Aだと、別の訴訟物立ててくる恐れアリ

>>410
それすらもないんだよ馬鹿

民訴は見れば見るほど鬱になるorz
ブッチギリ最下位とかじゃなくて山の下のほうに居られれば・・・

>方法２よりも、方法３の方が、債務消滅の理由まで確定するのでベターとした。

俺は逆にした。
方法３だと両方蒸し返せないが、２だとＹの側だけ蒸し返せる。

�@って、再訴しても訴えの利益消滅ではないのですか？

再訴禁止効は存在するんだが、完全に禁止されるわけじゃないからな。
取り下げだから既判力も生じないし。

>>412
例えば？

>>411
> まだ危険が移転していないのに瑕疵担保が問題となるのか。
そもそも契約責任説を理解してないと思われる

>>406
契約責任説は百花繚乱で、色々な見解があるけれど
受領を「必要としない」見解はほとんど無いと思う。

ただ、「重視しない」見解はあるよ。

契約責任説の出発点は、「何をもって債務不履行の特則と見るか？」って
いう点にある。

で、学説は大きく分けると、無過失責任に特則性を見出す見解と（加藤先生とか）
受領に特則性を見出す見解がある（内田・潮見・森田先生とか。佐久間先生もかな）。

その既判力がよわっちので、�@を明らかに排斥するにはどうかと。

>>416
それは俺も書いた。ただ契約そのものを争って再訴の可能性がある。

かといって２・３に比べて１が優位な部分って何？

それなら他の方法も同じになってきませんかね？

>>415
アタマイイ

もちろん２、３でも既判力説を採らなければ争いうる余地はある。

だからこの問題わかんないんだよ。

問３は、おそらく訴えの取り下げ合意の有効性、合意違反の効果
私法行為か訴訟行為かによって異なる。請求の放棄、裁判上の和解に
既判力があるか。政策上は、通説のように既判力を肯定し、紛争の解決基準
があるから、取下げの合意より良いとして、あとは放棄と和解どちらがいいか
検討するのではないか。

>>423
�@が有利な部分ってないと思います。
「明らか」とか書いてあったんで、そこまではっきりするのかなと。

問３
判決前の取り下げの効果→再訴可能で蒸し返しの恐れ
請求の放棄の効果→当該訴訟物については争えなくなるが、他に訴訟物あればやられかねない
和解の効果→｢本件｣について一挙に解決できるが、私法行為部分に錯誤がある場合、審理再開の恐れ

では放棄と和解とどっちのデメリットが多いか
今回は錯誤の主張が見当たらないが、他方損害賠償請求権が残ってる→和解によるべき

後段については人それぞれの書き方があっていいとおもう。
時間がなくて淡白な書き方しか出来なかった。

>>428
そんな揚げ足取りみたいなことしてもしょうがない

>>411
>>同様に、後発的瑕疵の場合も受領していないことが抗弁なのではなくて
>>受領したことまで言わないといけないのではないかってこと。
その理解はあり得るよ。
例えば、慶応の大村先生がそのようにご説明されるていたと思う。
今、手元に文献がないからページ数を示せないんだけど。

>>さらに本問の場合、引渡がないから危険が移転していない。
>>まだ危険が移転していないのに瑕疵担保が問題となるのか。

危険が移転していなくても＆後発的瑕疵でも瑕疵担保責任は
追及できるっていう見解は存在するよね？

多くの学説をそれほど詳細に把握してるわけじゃないから、よく分からないんだけど
学説では問題にならないっていう見解の方が少数派じゃないかな？
違う．．．？

>>428
それは「�A�Bと比較して明らか」という趣旨で書いたもの。
絶対的な評価じゃない。
わかりにくかったらすまん。

>>415
俺もそれにした。
でもそれってさ、紛争を終わらせたいＹの利益に合致するん？って
友達に指摘されました。

>>420
なるほど。ありがとう。

>>430
そうですね。疲れてきました。

>>420
お前の言ってることが分からん。
「受領に特則性を見出す」ってどういうことよ。
「受領の要件・効果論を原則として」という意味か

�Aと�Bの違いは、単純に
訴訟物にしか既判力が及ないのかどうかじゃないの

若いなら訴訟物問わず一切の債権債務なくなるじゃん

429、�@は取り下げではなく、取下げの合意だよ。
訴訟上契約と任意訴訟禁止の問題だと思う。

>>415説は良いとおもう。
K弁護士とL修習生の会話（P5）にも反訴について触れられてるし。

>>436
言葉足らずで、ごめん。

「受領に特則性を見出す」っていうのは、
「瑕疵担保責任を目的物の『受領』後に認められる特別な責任として
位置づける」（by敬三先生）っていうこと。

>>431
危険が移転してないなら
売主が危険を負担するのは当然。
これを瑕疵担保というかどうかという話。

瑕疵担保を主張するのであれば
この点を論理的に説明してないと点にならないというだけで、
実際に答案で試験委員を納得させる答案を書けたのであれば問題ないよ。
書いてないのに、そこから離れて瑕疵担保はこう考えればありうる、
とここで強弁しても点にならない。それだけ。

>>439
それ一応考えたんだけど、そんな主張信義則に反するだろうと思ったんだが。

俺は
>>429　マイナス　「私法行為部分に錯誤がある場合、審理再開の恐れ」

問３
判決前の取り下げの効果→再訴可能で蒸し返しの恐れ
請求の放棄の効果→当該訴訟物については争えなくなるが、他に訴訟物あればやられかねない
和解の効果→｢本件｣について一挙に解決できる

>>415
自分も　３だとまたあらたな債務不履行がおきたとかなんとかで別訴で
Xにかかわらなきゃいけない可能性があるから・・・

未だに瑕疵担保を論じられている方が。。。。

結局放棄や和解に既判力認めると�Aと�Bで揉めるんだと思う。
俺はYがもうこれ以上訴訟にさらされるのは勘弁みたいなこと言ってたから、
Yからの錯誤主張が封じられるけれども、一切訴訟をXから提起されない和解
を選択した。
和解ならXが訴訟物変えて請求きても既判力で排斥できるからね。

>>443
本当は既判力とか色々検討して欲しかったんだろうが（40点だし）
さすがに時間がなかったんだよなー。267条指摘するのでやっと。

方法�Aの請求の放棄をした場合、他の訴訟物について賠償請求できるの？
本件契約に基づく損害賠償請求権は全て失っちゃうんじゃない。
例えば精神的損害についても請求できなくなると思う。
（民訴百選83事件）

>>448
訴訟物が違えばなくならないのが原則

>>441
>>瑕疵担保を主張するのであれば
>>この点を論理的に説明してないと点にならないというだけで、
>>実際に答案で試験委員を納得させる答案を書けたのであれば問題ないよ。

もし良ければ、試験を離れて後学のために教えて欲しいんだけど、
（多分、俺が良く理解していないだけだと思うので）、瑕疵担保責任を論じる際に、
どうして「この点」を論理的に説明しなきゃいけないのかな？

えーと、あれだ。多分、俺は、問題の所在である「この点」を正確に
理解していないんだと思う。もし良ければ教えて欲しい。教えてくんで、スマソ。

>>449
例えばどんな訴訟物が考えられるのか教えてほしい。

和解は、和解内容に不履行が、あった場合には、別紛争として争わなきゃなら
ないから、進めなかった。

>>448
あれは訴訟物が同じだからできないという判例。
本件契約に基づく損害賠償請求権は全部纏めて一個だといえば、
当然放棄で拘束されるけど、他の訴訟物だと構成するなら問題なく訴えられる。

>>448
それは訴訟物の範囲と賠償の範囲を混同してる。
不法行為という１個の訴訟物に物損と精神的損害の２個が内包されてるから、
放棄すると精神的損害を別個提訴できなくなるということ。

>>452
今回のケースでは履行義務を負うのはYだけだけど、不履行の心配する必要あるのかな

>>448の１行目は誤りを認めます。
では、逆にXからどんな請求を受ける可能性があるんでしょうか？
それがわからない。

民訴（3）てそもそも時間あった？ろくに書けてないんだけど

みなさん、前提として、和解権限の範囲の議論は簡単にでも
してないんですか？�Bの和解ではなくそもそも論の和解権限の
範囲の範囲ね。つまり�@�A�Bがすべて和解権限の範囲にあるという
前提事項をいうために・・・

>>450
受領していることが必要とするのが普通なんだから
そうじゃない構成をとるときは、そういう構成が取れることを
きちんと説明すべきことは当然。普通の構成なら主張自体失当なんだから。
所与の前提として請求原因事実を書いても点にならないってこと。

>>452
放棄にはその効果すらないんだが…
って、きちんと双方比較できてれば結論の如何に関わらず点はある程度はいるよ。きっと。

正直、民訴２問目はYが何を望んでいたのかという法律論から少し離れた
場所から考察しなきゃならなかったんじゃない？
訴訟イヤイヤっていってるYが和解債務の履行を躊躇うと思わないし。

>>457
同士よ。
時間がなくてもうほんとにさらさらっと書いただけ。
和解に至ってはほとんど何も書いてない。

>>460
躊躇ったところでＹに損害はないぞ
まずいのはＸなんだから

ここまでの流れで頭の悪い俺にも一つだけわかったことがある。
それは俺の答案は底辺だということだ。

自分も
落ちちゃいけない試験なのに択一論文となにをやってるんだか
首吊りたいわ　

>>461
ちょっとホットしたwこの流れ見てゲロ吐きそうになってた

>>463
安心しろ。俺よりマシだ

>>463
底辺のひとの答案構成に興味ありまつ。

>>456
菓子担保で揉めてるから例に挙げるのは少し妥当でないかもしれないが、
旧訴訟物論を前提にすると、
�@履行遅滞に基づく解除による原状回復請求
�A菓子担保責任に基づく解除による原状回復請求
は別個の訴訟物になる。
で、問題設定では�@が訴訟提訴されたのみ。
蒸し返しのためにXが�Aを争うことは放棄されても可能。
和解になれば不可能。

>>463
ほとんどが同様なレベルかそれ以下だから心配するな。

>>463
お前はオレか

>>467
ん？

はて、解除に基づく原状回復請求は
契約の効果だから訴訟物同じなのでは？
特に契約責任説とって訴訟物違うとか意味不明なんだけど・・・

>>459
あ、そういうことか。どうもありがとう。
それはそうだと思うよ。

結局、瑕疵担保責任は認められないことに争いは無いし。

で、慶応の大村先生や君のように理解するのであれば
「受領」が無い以上、そもそもＸとしては瑕疵担保責任を
主張することはできないことになる。

他方、そういう風に考えないのであれば、「受領」自体は
請求原因としてあがってこない。

>>472
とにかくきちんと書けてるかどうか。
瑕疵担保説から納得のいく説明をする人がいなかったから
上でも否定されて続けてただけで、
納得できる論証した場合に全く点がないとは誰も主張しないだろう。
給付危険移転については534�Tがそれに当たるとする説があるから、
それを根拠にするだけであって、これが通説的にどうなのか、
という話はあって当然（民事法の事例や、京大民法の事例では危険負担は要件として上がってこない）

民訴二問目も、混乱してるなあ。
俺も和解選んじゃったけどね。
YはXとの件ではもう多少の損を負っても二度と争いたくない、
自分からも争わないという希望を出したと読めたから。
確かに放棄ならYからXに錯誤無効主張できる余地はある。
でも、訴訟をしてるせいで評判が落ちるのをYは望んでない。
そういうわけで、和解を選びましたとさ。

瑕疵担保なんて書かなくていいの最初から
解ってた人がほとんどだろ。一部が強力に主張してるから
一人歩きしていっただけでしょ

>>473
それはそうだね。

ある見解が客観的に存在しているということと
それを自分が答案で採用することは全く別のことだし。

そうすると和解が無難かなぁ。
余り面白くない問いだね。

すげえ下らない質問なんだが、
訴訟上の和解って、当事者に申立権あったっけ？

クボリンｷﾀ━━━━(ﾟ∀ﾟ)━━━━!!!!
新司法試験の影と光　久保利　英明 氏
ttp://markets.nikkei.co.jp/column/rashin/personal.cfm?genre=q9&id=q9a5l000_21&date=20070521

だけど危険負担書きまくった奴多いんでね？

当然あるさ

職権で和解させるのかよｗ

>>475
新司は基本的には加点方式らしいから（嘘を書いたら減点とは言っていたけど）
できるだけ沢山書こうとすると、「みんなが一般的には間違えそうだけど実は失当ですよ」っていう
見解にも点がふられているかもしれない。

って考えると、瑕疵担保責任もさらりと書くことに越したことはないかもね。
これをメインとして大展開するのはどうかと思うけれど。

>>480
ださないと、
使ってくださいといわんばかりの所有権移転時期特約とか
不可抗力とか（不可抗力は帰責性の内容。419�V）、
履行補助者とか使えないし・・・もっぱら損害賠償で述べるならそれもいいけど。

減点方式でやられたらマイナスになりそう。

>>417
判例は訴え却下だろ？

民事は去年より遥かに難しかったんじゃないか？
去年はなんとなくここまで事例が錯綜してなかった気がする。

>>483
我ながら日本語が変だ。適当に脳内補完してください。

でも、あの切羽詰った状況で文章を書いていたことに鑑みると
こういう脳内補完が必要な文章をたくさん書いてしまったような
気がする．．．

そう。訴えの利益が消滅したと構成する。上の人は取下契約と取り下げを勘違いしているものがある。

>>487
複数の試験委員が、民事系は去年よりは分量の面ではやさしくなったけれど
内容の面では大差ないと思うと仰っていました。

>>488
それはみんなそう。
俺の場合、たぶん憲法と会社法と刑法以外は
脳内補完されないと答案にならない答案のオンパレードorz

>>490
答案見て倒れるかもしれませんね。

だれか死因すれ、作ってー
傷を舐めあいてー

ところで、民事系の論文の１８万円は全額認めると
矛盾になってしまうんだが、あれはどうやって処理した？

俺が文体崩壊したのは、民事大大問メインだなあ。
去年と同じレベルを要求されると民事は正直かなりヤバい位置。
会社法が結構よろしめなので傷にならない程度に相殺して欲しい・・・。

>>489
とか言いながら俺も訴え取り下げ契約の主張で取り下げの効果が
発生すると書いてしまったんだがな。一応竹下先生がこういう説らしい。

まるで話しにならない答案ばかりの中から2000人を選抜することはまことに困難な作業であった。

>>494
全部認めると矛盾とは？
帰責性の不存在とかが争いになるのは解除と同じで
加えて特別損害が問題となるだけ。
その際、履行利益と信頼利益の違いにふれてればなお良い。

位かと思ったが、他に何かあった？

あれって予見可能性の問題じゃないのか。
展覧会賃料までは予見できても
ケースはしらねえよとか
まあ逆の認定もあるんだろうけど

>>489
すまん、時間切れで完全に見落としていた
普通に取り下げの効果しか書いてないわ。死んだかな・・・

解除で直接効果説をとっても545�Vが特別に履行利益まで賠償できるように
した規定とする立場なら、賠償に入ると思った。

民訴２問目
取下げ合意→錯誤などで紛争が蒸し返される
放棄→制限的既判力説なら蒸し返される
和解→制限的既判力説なら蒸し返されるが、和解は民法上錯誤の主張が制限される。
という筋で和解を選んだんだが、どうかな？
ただ、錯誤主張制限の条文を６９６条とすべきところ、６９５条としたのが痛い。

>>499
普通は逆だろ。
ケースは信頼利益、展覧会は履行利益。
展覧会のことは知らないといってるんだから
（認めたら相対的定期行為認めることになる）
当然、履行利益の方は予見可能性がないと争うことになる。

>>500
訴訟契約の話だということを書かないとあんまり点数無いだろうな
民法と民訴同じ配点なんだよね・・・
俺も民訴手薄だけどさ

これくらいしか浮かばないけど？
541条→545条3項→415条→416条1項、2項
570条→566条3項→信頼利益、履行利益
過失相殺忘れた。

>>502
制限されるのはＹの方であって、
Ｘは錯誤があるときは・・・

>>502
あれって代物弁済しても請求放棄してくれなかったらどうなるの？
そこが謎でさあ。あんまり考えたこと無かったんだが，和解の方は
その場で裁判官も絡んでやってくれるから大丈夫と書いた。

既判力は判例に逆らって（判例も書いたが）全面的に肯定した。
まずかっただろうか('A`)

>>498
８万円は信頼利益（消極的利益）で、１０万円は履行利益（積極的利益）だよね？
だから、双方認めると矛盾でと思うんだけど。

「積極的利益の賠償と同時にこうした消極的利益の賠償を求めることは
回復を求める利益の方向性の点で矛盾するために許されるものではない」
（潮見佳男『プラクティス』初版８０ﾍﾟｰｼﾞ）

ケースって信頼利益なのか？
勝手に買ったくせにうぜぇ被告だ・・・

>>504
まああの問題は40点満点だし、
時間なくてうすーいのが大半だろうから、
多分致命傷にはなってないと思うんだが。

>>505
信頼・履行の差は416の解釈でも影響する。
けど、それ以外にいうことないよね？

あの。541条解除って、416条にいくわけで、そのとき信頼・履行っていうんですか？

履行利益の中で通常損害と特別損害があるんじゃねえの？

>>510
相当因果関係説を論じるなら分かるんですけど、どう影響するんですか？

>>508
手元にないからあれだけど、
矛盾はしてないと思うよ。
矛盾すると思ったなら、だから一方は認めるべきでない、
ということを主張すると書けばいいし、それは止めない。
評価されるかどうかはわかんない。

>>512
え？そうなんですか？じゃあ、信頼利益は通常損害？

>>507
問題文読むとさ、口頭弁論期日に持参して、手渡すと同時に放棄ってことになってるだろ。
だから、手渡したけど放棄してくれないという事態は想定しなくていいってことなんじゃないの？

４１５条の損賠は履行利益。
４１６条はそれを前提としてるよね。

>>513
信頼利益の方が通常損害に入りやすい。それだけ。
履行の方も通常損害に入ることはあるだろうけど、
あっちは徹底的に争った。

通常損害か特別損害かって論じるもんだと思うのですが、履行利益に限定しているというのであれば、
信頼利益は何条で請求できるのでしょうか。

>>506
ＸもＹも制限されるだろ

>>514
信頼利益と履行利益の同時追求は理論的には完全に矛盾してる。
だから、君の言うとおり、それを書けばいいだけ。

で、その上で、特別損害か通常損害かを書けば良い。

でも制限的既判力肯定説を前提にしないと、放棄と和解の話、きちんと
整理できなくね？

>>522
請求の放棄を履行してくれないときって別途訴訟でそれを求める訴えを
起こすのかと思ってさあ。そんなの聞いたこと無いけど。
でも裁判所に対する意思表示だからやってくれない場合ってするしかないのかなと。
そうすると結局もう一回訴訟やり直しじゃね？

よし恥を忍んで民訴の答案構成（ってかほぼ答案そのまま）を晒す。
もう半分忘れているが。

１．
�@文書の成立の真性→228条4項の推定→本件ではＦ署名あり→推定
　この推定の性質は？→通説は法定証拠→しかし法律上の推定→Ｙは推定破るのに本証必要
　沈黙の場合は推定されるのでＸ証明不要
�AＹは以前に認めてる→自白→原則撤回不可でも例外あり→例外事由あればOK
　また本件は当事者尋問期日→新たに期日開く必要なし→訴訟遅延の恐れなく却下も無し
�B解除の意思表示を直接証明するのは不可→Ｘ主張事実が主要事実→Ｙ主張は意見の表明
２．
�@訴え取下げ合意→私法契約→抗弁として要主張→面倒
　またＸ再訴の可能性→終局的解決無し→とるべきでない
�A本件のこれは請求放棄→乙引渡し条件はあくまで訴訟外の条件→請求の放棄
　とすると確定判決同一効→紛争解決必要性から原則既判力あり→これでいこう
�B訴訟上の和解→確定判決同一効

これで時間切れ。
全体に時間なかったからこの構成をほぼそのまま書いてあるだけ理由付けとか殆ど無し。
なぜかＦ署名が意思に基づくものであること自体は争っていないことを前提にしてしまった。
補助事実の自白にも全く触れず。これで署名の部分はほぼ0点だろう。
陳述�Aとの絡みでも自白の対象事実について全く触れず。

>>523
訴え取り下げ契約の私法行為説がおんなじこといってますね。
別訴で債務名義とってから、訴え取下の意思表示を強制執行でさせるとか。

>>525
あ，マジで？
意思表示を求める判決の条文まで引いちゃったよ。
私法行為説って言ってないけど大丈夫だろうか。

いや方法1で直接効力が発生するとか言ってるから矛盾してるな。
ダメじゃん俺。

>>523
だから、請求の放棄をしてくれないときなんて想定しなくていいでしょ。
口頭弁論期日に法廷で手渡すのと引き換えに放棄する手はずなんだから

>>527
いやダメじゃね？
代物弁済して貰ったけど請求の放棄なんてしらねえよって言われたら困るじゃん。

>>523
お気の毒様です。。。
前半は点数がわずかっぽいですね。

>>517
んなことはない
コンメンタール415条の前注参照

>>530
やっぱ嘘でしたか。そんな気がしましたけど。

>>528
だからさあ、裁判官の面前で「これ受け取ると引き換えに放棄しますんで」
ってなことをすりゃ、知らないも糞もないでしょ

>>527
それでおｋだと思うよ

>>528
裁判所に事情説明してから代物弁済するだろ
そうじゃないならどんだけあほなんだあの弁護士達はｗ

>>529
ああいや寧ろ直接効果が発生する方が私法契約説に近いらしい。
何とかセーフかも。
民訴の理論レベル高すぎだろ。無茶言うなよ試験委員。

>>532-533
俺の中では超悪い弁護士が思い浮かんだんだ。
へっへっへっ知りませんなそんなことはみたいな

無茶か。まあ訴訟契約の総論で点数をくれ。

もうちょい時間あればよかったけどな
あの時間で民訴まで完璧にかけた奴はそうおるまい
書けてたら優秀答案で、他の死因を一つ相殺してお釣り来るよ。

>>502の筋はどうなんだろう？

>>524
正直これより酷いのもそれなりにいると思う。
未収をなめてはいけない。

そもそもマジものの下位ロー未修は2chの書き込みなんて恐ろしくて見られないだろ。

>>394
>>429
なんだけど、平均くらいは書けてそうだな・・・

>>537
訴訟上の和解において併存説取ったとしても、
錯誤の主張は認めること多くないか？
再審に匹敵しないと認めないという見解もあるが。
ただ、全員時間切れで適当なことしか書いてないから、
制限的既判力説が綺麗に書けてれば、問３については跳ねてると思う。
既判力論をガタガタ書いてる余裕なかったよ。

>>538-539
底辺なんかどうでもいいんだよ。
問題は2000番レベルの答案がどのレベルか。

底辺が気になるのは爆死した科目だけ。

しかし訴訟契約の応用問題なんて初めて解いたよ
恐るべし本試験

>>540
６９６条で和解事項の錯誤は主張できなくなるなら、和解の方が有利かと思ったんだが

>>524
二段の推定の意味を誤解しているように感じてしまうのだけど、大丈夫なのかな。

>>541
でも底辺以外だとたいした差はつかないよ。

何で俺はデートもせずにお前らと一日中ここで傷を抉っているのだろう(´ﾍ｀；)

>>543
はずなんだが、認めてなかったっけ？
どっちにしろ40点中15点もあればいい。
白紙や途中答案連中も入れれば素点15点で平均行くはず。

彼女がいないからでしょ。

あのさあキハン力制限説どうこうは関係ないよ？
放棄も和解も同じ議論があるんだし
和解しかないとか思ってる香具師が多いがなにを読むとそうなるんだ？
基本書読んだことあるのか？
問題はキハン力の範囲だろ
和解はあの問いだと一切の債権債務だけ
放棄は代金の部分だけ
ＹはいろいろＸのせいで払わされてるだろ？
それを和解だとあきらめないとダメだが放棄ならまだとれるわけだ。
だから放棄のほうがいい

ＴＯＣ3番教室だけど、ひとり1時間前に早だししてたよ。
結構時間余ってた奴も多い

>>545
差がつかなければ択一逃げ切りで問題ない。
行政と刑訴の傷がどれだけ深いかだけが関心事。

定期試験もそうだが早出しした奴は成績が悪い。

>>547
認めたのは多分和解事項の前提事実に錯誤があったためだと思う。
粗悪いちごジャムの判例だよね。
民法６９６条によっても、前提事実の錯誤は制限されないはず。

制限的既判力説の論述は、時間的に厳しかったので、２，３理由付けしつつ簡潔に書いた。
俺の筋は訴訟上の和解についての併有説を前提とするが、それを明記しなかったのはミスかも。
あと、６９６条と６９５条間違えた。「確定効」と明記しなかったし、うがった見方をされるとかなり痛い。

一つ気になるのだが、死因のない奴どのくらいいる？
択一の点差を覆すためには死因のないことが前提だと思うんだが。

死因は

憲法・・・法令・処分一方落とし
行政・・・設問２白紙答案
会社・・・新株無効そっちのけでそれ以外を熱く語る
民法・・・541、542落とし
民訴・・・？
刑法・・・小問戦隊
刑訴・・・法律的関連性落とし、強制処分法定主義落とし等

と想定

>>553
俺は併存説は書いたが696の指摘を忘れた。
今回は錯誤が主張される危険はないと結論づけたけど・・・
本当なら696触れるべきだったね。つか時間ねーよ。

>>549
Ｙはもう争いたくないって言ってんだぜ。
その理由付けで放棄の方がいいって言われてもな。

制限的既判力説なら、民法696条に触れる必要、ないんじゃないの

死因は

憲法・・・法令・処分一方落とし （ダメージ大）
行政・・・設問２白紙答案 （ダメージ大）
会社・・・新株無効そっちのけでそれ以外を熱く語る（ダメージ極大）
民法・・・541、542落とし （ダメージ極大）
民訴・・・？
刑法・・・小問戦隊（ダメージ中）
刑訴・・・法律的関連性落とし（ダメージ中）、強制処分法定主義落とし（ダメージ中）等

と想定

民法刑法は即死ではないだろう
民訴は署名の問いで問題の所在がわからず条文挙げて終わった香具師とか

会社法なんだけど
Ｂ１は株主なんだよな。
設立者としか書いてなかったんで。。

民訴の署名の問題なんだけど、認否を使用がしまいが結局Ｘは証明しなければいけないの？

>>559
どう考えても541、542落としは即死だろ。
�Uを考える限り、メイン筋で履行遅滞又は定期行為解除狙ってるのは明らか。
小問戦隊はダメージ大ではないと思う。書き方次第だけど。

ってかさ和解でも放棄でもいいっていうのもひとつの筋だよな！
ウソ書くよりはマシ。
和解だと既判力が制限される場合があるが放棄だとない、なんてさらっと書いちゃうよりはいいだろ。

>>557
制限的既判力説によると、和解の錯誤無効の主張が許されることになる。
でも、併存説を前提とすると、６９６条で錯誤無効の主張が制限される。
これは、和解を勧める理由にならないだろうか？という話。

>>558
刑訴で法律的関連性書かないって設問２でなに書くの？
強制処分を書かないのもやばすぎるだろ

>>562
瑕疵担保と勘違いしたorz
たしかに即死だ

>>565
だからこそ死因なんだろ。
悪性格の立証とか同種余罪とかの言葉が出てきても
法律的関連性と二段階の推定の話が出来ないと
相当引かれると言うだけ。理解が浅いから。

なんかこのスレ壊れてない？

>>565
きちっと説明できてないといい点はつかないだろうな
同種前科ならいいんだ！とか書いてなぜいいのか書いてない香具師も多そうだ
まったく法律的関連性について触れてないならダメージ極大だが、キーワード出しただけで小くらいにはなりそう

強制処分はダメージ大だろ

むしろ小問戦隊ってダメージ小じゃね？
まぁ願望だがｗｗｗ

結局横領書くか否か以外何にも違いないよね？
乙には恐喝罪の共同正犯が成立、って小問２の前提で書いてれば。
せいぜい100点満点が90点満点になるだけであってほすぃ。

壊れた奴が偏執している

>>316
ストロングサイズに対するつっこみがない件について

まあ刑訴の２問目はみんなあんまり書けてない。
１問目は任意捜査の当てはめに点が多くふってあるだろうから強制処分はそんな痛手じゃない。
容姿等を撮影されない利益については根拠を示して触れるべきだろうけど。

>>558
商法、１年経過していると思って、新株不存在確認で議論したんだが
これって減点対象かしら？

意地でも検証だから全部違法って書いたらそれはそれで勇気があると思うがなｗ
あと田宮説を熱く論じるとかｗ

>>573
不存在って本当にどうしようもないときしか認められないぞ。
問1は殆ど点数無いと思われ

いや、刑訴の即死の意味は、
あのカメラ撮影を強制処分にしちゃうことなんじゃね？

>>576
それいきなり終わっちゃうじゃん。
もちろん任意捜査の限界というカテゴリを認めない説（学者には結構いる）を
取ればそれでも話は続くのかもしれないが。

>>576
ああ、そういうことね。
それは即死。
つーかそんな奴いるのか？

【論点】悪性格の立証（証拠能力が認められるか）

いわゆる悪性格が立証された場合，かかる事実に証拠能力は認められるか。
まず，まったく異なる種類の前科などによる悪性格の立証はそもそも論理的
関連性が否定される。けだし，訴因事実とは無関係だからである。

次に，論理的関連性が認められた場合の証拠能力が問題となる。
思うに，悪性格と犯罪との因果的結びつきは微弱であるにもかかわらず，
裁判官が不当な偏見を抱く危険性が高い事実でもある。

このような事情から，法律的関連性が認められず，その証拠能力は
原則として否定されると解する。ただし，法律的関連性は政策的なものであるから，
偏見を抱く弊害が少なく，かつ，立証の必要性が高い場合には例外を認めてよいと
考えるべきである。

具体的には，犯罪の客観面が立証された場合における主観的要素の立証，
犯罪の手口など際立った特徴がある場合の立証につき，例外を認めて良いと解する

http://www.ac.cyberhome.ne.jp/~mokio/ksr2000.txt

な〜んかここ見てると、自分がしでかしたミスについて
「たいしたことない」「配点低い」「ダメージはない」と
正当化しようとする輩と
「やばいかも」「配点低ければいいな」「ダメージ大だから他で挽回しないと」と
客観的に謙虚に自分を振り返れてる人とがいるな。

さらに前者は「自分の書き方のほうが正しいんだよ！」「自分みたいに書かないのは馬鹿」と
自分を正当化したい余りに他者を貶めようとする人格破綻者もいるな。

>>580
しかしもう挽回も反省もしようが無いけどな。
9月までエンドレスでお互いの傷を抉りあうだけさ。
でも死因一杯とか思ってて二桁合格とかいるからな。

>>575
マジでか！？

無効確認にしようかと思ったんだけど、時期が分からなくて
＆取締役会の手続の瑕疵だからとかいう妄想が突然湧いてきて
不存在で論証してしまった。……orz。

論証内容は新株発行無効確認の場合と全く同じなんだが。

>>582
いわゆる軸のぶれた答案なんだろうけど実質的な検討ができれいれば点くるよ。

>>582
甘い採点官なら論点点は貰えて裁量0点，
きついと大ダメージってところでは。。
分からんなあ。不存在はやらかしてる報告が何件かあったよ。
しかも「あの時期無効はもうできねえよｗっうぇｗｗ」って無効の訴えを
完全否定していた。びっくりした。

6ヶ月過ぎたら無理じゃないの？

>>585
あの問題文だと訴訟要件はある間に提起したことと構成するほうが
題意に沿っていると思われる。そうじゃないと取締役も辞めてるから，
そっちの原告適格もない。株主とも書いてないし。

上場してんだから公開会社。
で、提訴期間は一年。

>>576
いや、「ビデオ撮影はそもそも任意処分だ」と書いている奴がうちのローにいる。
そいつは、「強制処分に当たるけど・・・この場合は・・・云々って書いたら
そいつの答案は不合格答案だ。センスがない。馬鹿だ」とまで言い切ったｗ

あと、行政法で取消訴訟だけで執行停止に触れていないのも、ダメージ大
だろう。

>>587
びびらせんなよｗｗｗ逆だよｗｗｗｗ
非公開会社が1年だよｗｗｗ

>>588
ええっ？！
そいつ刑訴の基本の基本が分かってないぞ

すまん間違えた。

>>589
それはそもそも設問にまともに答えていないからダメージでかそうだね。
去年が「取消訴訟の出訴期間が過ぎてしまっているけどなんとかしたい、さぁどうする？」
今年は「このままだと国外退去を食らってしまう、さぁどうする？」
ってのが設問の意図だから。

>>588
え？お前大丈夫か？
>>589
そんなやつはさすがにいないだろ。仮差以下じゃね？

刑法で詐欺を認めたのは即死なのか？足切り点スレにそう書いている奴がいた。
俺としては、因果性の問題を意識して検討していれば、結論はどちらでもいいと思っているのだが。

新しい強制処分説を採ることなんて、
試験委員の誰も望んでないよ

しかし上場してるから「公開会社」とは限らないんだよね。
東京証券取引所の規則とか載ってないから引けなかったけど。

確か譲渡制限株があると上場できないからそうやって認定した。

刑事訴訟法の論文問題なんだけど、ビデオカメラの撮影録画と証拠能力の問題って、配点が同じなのかな？
何となく、前者の方が配点が高い気がするんだけど、どうなんでしょうか？

刑訴
捜査の端著
本問の捜査開始
いかなる理由で撮影を必要としたか（軽く）
令状なしでかかる撮影が許されるか
強制処分法定主義　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　←ここで検証の事に触れるべきだった
強制とは有形力だけでなく無形の方法による侵害も含む
しかし国家の刑罰権と捜査権
重大な法益侵害のある場合限定→判例の規範前半
もっとも人権の尊重等
侵害の点では共通→判例の規範後半
そこで必要性緊急性相当性があるか。
必要性　公道の広さ、特定のための資料がないこと等々
緊急性　木造家屋に延焼する危険等々
相当性　＋時期の限定、公道からの撮影、一部の者の許可、事後に消してる、撮影範囲の限定等々
　　　　　　−承諾とってない、はっきり移りこむ等々
　　　　　　その他承諾採った場合のデメリット
　　　　　　適切ではないかもしれないが不相当とはいえないから適法

このレベルしか書けず、問２は上の死因があるので刑訴の点は40点切ってもおかしくない

>>594
別に因果関係をきっちり認定すればいいんじゃないの？

>>595
それは既に旧試験でもそうだった。
新しい強制処分説で爆死した友人がいる。

>>597
分量は前者の方が明らかに多いよね。

>>594
大判は認めて観念競。
S24最判は恐喝に吸収。
結論じゃなく過程が重要なんだって何度言えばいいのかねぇ。
特に刑法。

けい素の配点は設問１と２で７対３くらいでしょう

>>594
おれも詐欺既遂と恐喝既遂認めた。
両方とも因果が及んでいる点を重視したから。
不都合は罪数で調整すればいいと思った。

いや、１株でも譲渡制限がついていないなら、公開会社なんじゃ？

>>603
うん，「上場会社」の概念と「公開会社」がずれてるといいたかっただけ。
若干いやらしいよな。

いや、上場で市場取引ありだから全部譲渡制限ついてなく公開会社なんじゃ…？

>>583 >>584
大減点を覚悟せよってことですな。
そりゃそうですわな。やれやれ。

>>587
逆だよね？

>>588
およそビデオ撮影が任意処分っていう意味で言っているなら、凄いな、その人。

俺は、ケイソの配点割合は、設問１と２とで同じと思うぞ。どっちも重要だからね。

>>598
犯罪発生の蓋然性とか、犯人である可能性とかは？

>>579はなぜ同種だと不当な偏見を抱かせることにならないかの説明がないから不十分

>>606
まあ無効と不存在は訴訟物が違うからな。訴訟物ミスは一番きつい。
つっても期末レベルでは結構救済してたよ。
それ全部点数なくしちゃうと酷いことになるからって。
やらかした人数次第じゃないか。

>>602
「罪数調整」は教授が一番嫌うところだと思う。
でも、実務の趨勢はこれだし、大丈夫だろ。

はっきりいって、詐欺罪認めるだけで爆死のはずないし。
論理がしっかりしてれば。

そもそも、ビデオ撮影が強制処分にあたるかどうか明文がないから
問題になるのであって、昭和51年判例が参考になる。
んで、ビデオ撮影が一般的に強制処分にあたり云々という立論ではなく、
被侵害法益の強弱で個別具体的に決すると。

刑訴は１問目と２問目で配点7：3か8：2だと思う。
１問目の方が使える事情がはるかに多い。

本件カメラって、これから狙われそうな車が置いてある駐車場に設置してる
から、将来の犯罪捜査としての側面もあるよね。その辺の許容性ももちろん
論じないといけないよね。

>>598
これってそんなに悪いか？
余分な論証がやや含まれているだけでは？

皆カメラはどれを違法にしたの？

俺は
駐車場入り口→公道みたいなものだからOK
車周り→本人に許可取れよ，陸運局で持ち主分かるだろ，ダメ
アパートの前→これは周辺住民に許可取ると捜査の密航性が失われるし
実質二日しか撮ってないからぎりぎりOK

つうことで車周りだけ違法にしたんだが。判断は相当性でしてる。

>>614
去年の最高裁判決参照。

>>608
ちゃんと必要な事実は拾ってるよ。全部かかなかっただけで。
事実面はちゃんと拾ってるという前提で見てくれ。
でもあんまりうまくないよなー。問２も二段階の推定の場合はダメと書いたが
なんでダメなのか（法律的関連性がないから）書いてないし、
特殊な手口のときは何でいいのかも書いてないから爆死してて。

あああああああああああああああああああああああああああああああああああああああああああ

>>612
写真撮影の条文は引くべきだろうと思ってしつこく引いた。218だっけ。
んでプライバシー侵害の強弱で判断する
強ければ検証
弱い場合は必要性相当性緊急性云々

会社設立者だから、株主として認定していい院じゃないの？

>>616
車周りは一番微妙やね。
でも、公道から見えること、住宅地で屋根のない駐車場だから隣家からも丸見えなこと、
対象車両だけに範囲を絞って他車に配慮していること、からOKとした。

緊急性は連続してるからまた起きるかもと書いた
承諾は捜査の密行性からとらないのはやむをえないと書いた
あとはまあ同じ

刑法では、甲乙の罪責を正面から答えず、設問に答えただけ。しかも甲の罪責は詐欺既遂、恐喝既遂の観念的競合。
刑事訴訟法では、ビデオカメラはあてはめを厚く書いたが、設問２は実質白紙状態。
こんな俺でも刑事系100点欲しい！！！！
ちなみに択一はギリギリ220点。頼む！奇跡が起きてくれ！！！！

>>623
大丈夫、ザル試験だから受かるよ

>>620
最初に売り抜けちゃってるかもしれない

>>623
大丈夫！心配するな
まだ２振りもできるじゃないか

>>621-622
まあ拾う事実は皆あんまり変わらないか。
カメラ三つに分けなかった人もいると思うんだよね
流石にいないか

刑事系の分析

【刑法】
小問落としで点数引かれる人が結構多いだろうが、結構多い故に
事実上これで即死することはないだろう。

詐欺罪は不成立が多数派だろうが、成立させたとしても論証が
しっかりしていれば問題は無いと思う。

【刑訴】
設問１は差が付きにくいように思うけれど、こういう問題の方が差が付くのか？
よく分からん。

設問２はトップレベルの人だけが抜きん出ているだけでは？　あとは似たり寄ったり
ではないかと。

>>623
だから、論理がしっかりしてれば、詐欺既遂と恐喝既遂の観念的競合でもよかろうよ

ビデオ撮影が原則強制処分で例外的に任意処分てな考え方は
すべきでないてな事を法教で酒巻先生が言ってたようなきがする。
強制処分かどうかの認定時に、プライバシー侵害の強弱をしっかり
論じて判断すべきだろ。

>>623
>>618のあああああだけど
刑訴は白紙よりはマシだし、詐欺既遂恐喝既遂の観念的競合も同じだが、
なぜ観念的競合になるのか、一つの行為という条文に即して論証したし、
ビデオカメラの当てはめもほぼ全ての事実を指摘した。

そんな俺は250点超。お前が受かるなら俺も受かるから、君のこと応援させてもらうよ。

>>623
刑事で100は無理でも90（下位3分の1）なら可能かも？
その分、民事、公法が良ければ。。。

>>627
時間ないから分けてない。全部適法。
分けた人は時間よくあったね。凄いよ。

>>630
カメラの最判で「検証です」っていってるのと「任意処分です」っていってる
のがあってそれぞれはそれぞれに配慮してないんだよね。


>>631は受かってるよ。安心汁

>>630
同意。原則も例外もないと思う。
撮影が行われる場所・対象・態様によって決せられるというだけ。

カメラ場合分けしないのはボディーブローだな
痛いのは確かだが
それだけなら持ちこたえるかもしれん
他のダメージと重なるとリングに沈む

上場会社は、全て公開会社。

カメラ場合分けしないと駐車場の方は四日くらい撮影してるけど
家の前は二日とかの違いが捨象されちゃうから減点は避けされんな
まとめてても上手く拾ってればいいと思うけど

>>630
確かに、酒巻先生、それ書いてたな。

>>636
だから問２とあわせて食らって沈んでるんだよ
でも刑訴だけだから。下位３分の１でも45点。５点差。
40点しかつかなかったとしても10点差。択一で乗り切れる。

>>630
当たり前すぎると俺なんかは思うんだが
逆に勉強が足りなくてそう思うんだろうか

問２ってどういう配点なんだろうな

>>640
偏差値処理なんだから安心しる。
去年のデータ分析によると、択一で、足切り後平均＋２０〜＋３０の人は
だいたい合格してる。

>>641
判例の読み方によるんじゃないか。
写真撮影は検証ですって言ってる判例を原則と読むことは出来なくも無い。
どうしても京都府学連の方がイメージが強いが。
んでも酒巻先生がいってるならそうなんだろうな。

>>638
そこまで拾い切れてないよ
夜間の人通りが少ないとかも拾ったけど
日にちたってるから、ライン引いた事実のうち
どこまで書き写せたか記憶がおぼろげ。

>>630
法教の連載の、確か写真撮影のとこだね。
ビデオ撮影も同様だろうな。
今回は、プライバシー侵害の強弱という点では、
狙い撃ち的に家の前に設置したカメラに問題があると思うが。
いかに重大犯罪で捜査の必要性が高いとしても許容していいのか。
ここで悩みを見せれば結論はどうでもいいと思うんだけどな。

しかし刑法も刑訴ももう少し大物を犯人にしてほしい。
どっちもせこいんだよ。。

>>640
論文は、偏差値換算して*1400/800。
偏差値45だと8.75点、偏差値45だと17.5点差

憲法は大物かな

憲法は大物だな。
絶対あんな事件うけたくねえ。ｗ

でも報酬高そう

>>643
民事部分点なしで250超、民事ありなら＋α
行政でミスしたのと、刑訴のこのミス以外は
大ダメージではないから他科目は一応平均より上なはず・・・
生き残りたいよ・・・・・・

>>649
大物過ぎるだろ。あれに比べたら民法の登場人物なんて
ちまちました人間に見える。

大物といえば
つい最近逮捕された憲法学者がいるｼﾞｬﾏｲｶ

論文総合で上位3分の1に入れば、70点差。
足きりさえ超えれば、合格。

>>593
自分・・・憲法で疲れすぎて行政法は問題文ろくによんでなかった。
もう不合格確信してるからいいけど

>>649
アレ以上はなかなか拝めないだろ

>>653
民法はせこすぎて涙が出た。

>>654
裁判では憲法論を展開してほしいよな。

>>648
それはわかってる。
17.5でも250超えてるから吸収しきれるはず。
行政の傷で飽和、爆死する可能性はあるけど。

>>659
漠然性ゆえに無効で勝ったら真の憲法学者だな。

>>652
行政のミスが致命的なものでなければ、大丈夫。
合格してるよ。

「いいかね、諸君。われわれは小事について長談義をしすぎている」
――ペリクレス

ペリクレス - Wikipedia
http://ja.wikipedia.org/wiki/%E3%83%9A%E3%83%AA%E3%82%AF%E3%83%AC%E3%82%B9

論文できたように思ってても
きっとどこかに見えない瑕疵がある
出題趣旨発表後に明らかになる瑕疵ｗ

>>663
今回の出題は「自由とは何か」を（ｒｙ

去年に続いて、今年も、
「自由とは何か」について論じている答案が
１通もなかった

>>623
俺も似たようなもの、１００点きたら嬉しいね。相対評価の妙に期待しよう。

今年の出題は、「宗教とは何か」について論じるべきものであった。
結論から言えば、宗教は人民のアヘンである。
このことについて論じている答案が

>>664　>>665
ｹｺｰﾝ汁

>>665
ああいうのを誇らしげに書く試験委員はアホかと思うよ。
不適切出題じゃんね。

「自由とは何か」について何をどう論じればよかったのか、いまだに分からん俺。

なんか誤解を与えちゃったようで申し訳ない。
漏れがいいたかったのは、主に発言の後半部分だったのですよ。
自分の書いた考え以外は「馬鹿。不合格。センスがない」と
言い切るその無茶苦茶さが主題でした。
ちなみに、こいつは民法で「瑕疵担保書いた奴は馬鹿」
民訴で「時期に遅れたる攻撃防御を書いた奴はセンスがない。大幅減点」
刑法で「小問戦隊で全然問題ない。普通に甲乙の罪責書いた奴の方が
どうせろくな答案書けていないはずだ」
とまで言い切ったｗ

漏れは思うんだが、数学じゃないんだから、人によってそれぞれ考え方が違っても
問題ないと思うし、散々ここでも既出だが、結論に至るまでの論理の正しさを
見られる試験だと思うので、自分と違う考え方の奴を「馬鹿。不合格。センスがない」
なんて言い切るのはおかしいんじゃないかと。

だから自分は恐喝構成にしたけど、刑法小問１で詐欺構成の人も
理由付けと事実認定がしっかりしていれば問題ないと思う。
まぁ奴にかかれば「詐欺なんて書くのは馬鹿。落ちるね｣ってことになるんだろうけどｗ

自由ねぇ・・・尾崎豊を聞けば分かるのかも知れん

>671
数学な様なものだろ
エレガントな解答か＠フランス数学
泥臭い解答か＠イギリス数学
by矢野健太郎

その程度の差しかありえない。
解答は大雑把に言って1つだよ。

>>672
最近の若い人は彼の歌を聞いて、なぜこうも文句ばっかり言っているのだろうと不思議がるそうだ。

>>674
俺はリアルで聞いていた世代だが
その時でも共感できない香具師は多かったように思う

>>671
そいつは瑕疵担保書かずに時機に遅れた攻撃防御方法も書き忘れ、
あげくに小問戦隊やらかしたんだろうな。そっとしておいてやりな。

ところでおれ刑法で詐欺未遂成立させた後、
最後に恐喝に吸収させようと思って書き忘れてしまったんだがまずいかな？

>>676
ｵﾏｲは俺か
やはりまずいと思うのだが。

この試験、とにかく論文で上位６０％には入ることが重要なのかも

>>676
詐欺未遂と恐喝の関係って観念的競合になるという考え方もありなの？
吸収関係が論理必然じゃないなら、両罪の関係を書かなかったのはミスかも

２回目の「金を払え」発言が恐喝の実行行為にあたるかちゃんと書いた？
もちろん言外に危害を加えるってのが含まれてるといえるし甲はＡがそれいうだけでビビるって知ってたから恐喝になるんだけどさ
これ書いても意味なかったのかなあ？

>>680
それ強姦後の強盗の応用論点じゃないかと。
そんな感じで書いた。

>>677
まずいかな？この点については軽症ですむかとわりと楽観視してたんだが・・・。
>>679
観念競あるのかな？よくわからん。最後時間なくてあせってたんだよねぇ

>>682
合掌

>>682
詐欺既遂と恐喝既遂で観念的競合がありなら、詐欺未遂でもあるのが自然かも。
でもこの辺は判例・学説を知らんので、はっきりといえない

>>680の論点は気がつかなかったなあ

>>682
そもそもの設問（甲乙の罪責）に答えてない小問戦隊との比較からすれば
設問に真正面から答えつつ、吸収関係だけ記述し忘れた瑕疵は
相対的にそんなに痛くないと思う。

>>680
俺は「畏怖の継続を知りつつ要求するのもまた恐喝行為に該当」と軽く書いた。
まずかったかな？

>>684
それもループしてる。
古い高裁が観念競にしてる。
包括一罪の最高裁はあるが射程及ばないんじゃねというのがスレの大勢かと。
理由付け次第。罪数無視が一番痛いかと。5点満点くらいだと思うけど。

まあ金を払えってのだけじゃ余程きつく言わないと普通は脅迫行為に
あたらない感じがするからねぇ。
俺も畏怖の継続を合わせて脅迫行為にあたるとしたよ。

>>689
特に権利行使と恐喝の論点を書いてると，
安易に認定すると論理矛盾を来たす可能性があるな。

詐欺と恐喝の実行の着手時が別と思ったのだが、
観念的競合の人はそのところはどうやって処理したのか分らん。

>>691
あの程度なら同時と評価できるんでない？

>>691
行為をばらばらにして考えなければ観念的競合も成り立つ。
ばらばらに考えて併合罪にしたの？

>>690
どういう論理矛盾？

>>694
多少すごむくらいなら恐喝に当たらないって書いておいて，
後半のあの台詞だけで（以前の畏怖が続いているとかの事実を
あげないで）恐喝に当たるとするとまずいんでないかなと。

故意を基準に考えたので、ばらばらの行為とした。
でも、同一の法益なので、包括にした。