初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ92

１）本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

前スレ
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ91
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1167109858/


２）上 記 以 外 の質 問 は 、以 下 の ス レ に て お 願 い し ま す。

スレ違い質問は原則スルーされます。

「四人組ってなんですか？」等、基本書にまつわる質問は
新☆基本書スレッド　2006第24刷【通算第83刷】
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1173104281/l50

「初学者だけどシケタイ読みこなせますか？」等、予備校本にまつわる質問は、
C-BOOKvsコンデバｖsシケタイvs基礎vsLLM No.21
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1171374292/l50

バカ質問その他は、
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart48
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1169538297/

>>1　乙。

質問です。刑法の文書偽造罪関係なのですが、
コピーに文書性を認めるって立場をとると、
行使する目的があるなら公文書ないし私文書のコピーを作成した場合、
なんら内容に改竄を加えなくても公文書偽造罪ないし私文書偽造罪が
成立することになりませんか？

「内容に変更を加えないコピーの作成については、原本の名義人は包括的な承諾を与えている」
だってさ。
苦しい言い訳だね。

>>1 乙
>>2
最判51.4.30は，原本の複写自体は一般的に禁止されて
いないから，作為を加えず写真コピーをとるのは作成名
義を冒用したことにならないとしている。

>>3-4
ありがとうございました。

文書偽造の罪が原本の複写自体を禁止しているのではないかという問いなのに
>>4では答えになってないんだよね本当は

>>6
え？だから，複写自体は一般的に禁止されないって
書いてあるんじゃ…
いや，まあいいんだけど。別に議論が広がる話でも
ないし。

原本の複写も文書偽造の罪に当たってしまうのではないか
↓
これこれの理由で該当しない
↓
よって原本の複写自体は禁止されない

これなら論理が成り立っている。しかし>>4の論理は

原本の複写も文書偽造の罪に当たるのではないか
↓
原本の複写自体は禁止されない

このような構造になっている。理由がないんだよ。
形式的に該当しているのに不処罰にするなら実質的理由がなければならない
それができないならコピーの名義人を原本作成者だとする点に問題があることになるぞ

>>1　乙
前のスレの２重の基準の話はどうなった？
特に、表現の自由以外の精神的自由権の審査基準に、
民主制〜の論証は俺も前に添削者にダメだしされたことがあったが、
実際にはどうなんだろう？

>>8
だって，写真コピーの議論はもともと写真コピーを
とること自体が違法とはされないはずであるって
価値判断が前提になってるじゃん。あ，っていうか，
その理論構成が問題だってこと？
それは，２さんのいうような黙示の包括的承諾で
間違いないんじゃない？まあ承諾と言うより社会通
念を前提に当然予定しているといったほうが実状に
あう気はするけどね。

>>10
もし原本名義人が「コピーを承諾した覚えはない」と言いだしたらどうするの？

>>11
社会通念上、コピーしても構わないようなものならば
事実の錯誤（承諾のあると誤信）として故意を阻却することになるでしょう。

>>11
そもそもそのような文書のコピーについて具体的な
承諾行為はないから，要証事実としては黙示の承諾
があるかないかということになるわけだけど，それは
もう限りなく擬制に近いんだよね。
だから，単に作成名義人がこれに反する供述をしても，
それは信用できないで片づけることになると思うよ。

ふーん

偽造・変造に至らない文書を利用してその写しを作成した場合、
その写しがいかに精巧にできているからといって、
それを原本と解することは類推解釈として否定されるべきであろう。
（西田各論）

>>15
それは反対説の言い分でしかないだろう。

文書偽造において、なぜ「原本性」が要求されているのか
現在は原本性を緩和するべきか、不要と考えるべきではないか
そのように考えると、コピーも偽造といえるのではないか
一般的な複写に関しては、そのような利用方法を承諾されている

というのが肯定説の考え

結論だけ暗記しているから理由を聞かれると逆上するのか

前スレの585こと、論理厨よ
鋭い分析を待っているぜ

無駄レスつけるなカス

童貞は少し黙ってろ！バカが！>>19

通説はコピー否定なんだよね。
大谷もそう。

コピーを肯定するのは目先の処罰感情論でしかないよな。意思説と明らかに矛盾するし

すいません。スレ違いだと思うんですが、
法曹を目指す方は六法全書を一字一句間違えないで
覚える必要があるんですか？それとも第〜条はこういう
内容だ。くらいに覚えてるんですか？

一字一句覚えてるわけないだろ。
そもそも六法全書なんて持ってすらねえ。

被害者A女の万引きの現場を発見し、通報されたくなければわかってるなといって
ホテルに連れて行って関係した場合、
強要罪になるのでしょうか、強姦罪になるのでしょうか
よろしくお願いします

>>25
強要罪は意思決定の自由への侵害だが
強姦罪のは、意思決定の自由を侵害することを前提に、性的自由を侵害するのだから
強姦罪のみが成立するよ。

まあ、検察官が、強姦における「強要行為」だけを取り出して訴因化するときは
おそらく強要罪が成立すると考えるから（訴因の一部起訴）、強要罪にもなるといえる。

>>25
それは典型的な強要罪の事例。

西田６５頁によれば
「義務ない行為の内容に応じて・・・強姦等が成立する場合には、
法条競合の関係に立ち、本罪は成立しない」
とある

ありがとうございます。
瑕疵があるとはいえ関係することには同意があるので

組み伏せたりナイフを突きつけたりして姦淫するようなのとは違って
強姦には足りないんじゃないかという事を思いついたので質問させていただきました。
この程度のものも脅迫と言ってよいのですね

>>25
同意が無効だから強姦。

芦辺信喜先生の「憲法」を買おうと思っていますが、ふつう大学の入学時に買わされるものですか？教えて下さいなm(__)m

全ての先生がテキスト指定するかは分かりませんが
芦部先生のご意見を無視する憲法の先生はいませんし、
法学部で憲法を勉強する学生なら持っていて当然読んでいて当然という本なので
安心して買っていいと思いますよ。
改訂したばかりなのでいいタイミングだと思います
（誤植対策としてできれば2刷以降が良いとは思います）

981です。
過去問で、｢生徒の文化祭のキリスト教の発表を学校側がやめさせた｣問題で
信教の自由＝人権だ→精神的自由権だ→制約されたら二重の基準だ
政教分離＝制度的保障だ→信教の自由より大切さは下がるのだ。
で、２つを比べてあてはめ。
よって、学校側、違憲。

自分は、私人間とか14条とか以外はすべて｢二重の基準｣を語るのかと思っていました。

政教分離は二重の基準使えないじゃん。
信教の自由と政教分離を比べるってのはおかしいと思うが

人はみな、
望む答えを聞くまでは
尋ね続けるものでつね

刑法総論についての質問失礼致します。

構成要件的故意について、形式故意論に立つ場合は、その内容は「客観的構成要件要素の認識・認容」となりますよね。
ということは、心神喪失者なんかが犯罪を行った時は、そもそも自分のやった行為について認識できないのだから、
３９条を持ち出すまでもなく構成要件的故意が認められないということで犯罪不成立という結論になってしまわないでしょうか？

>>32
回答ありがとうございますm(__)m

今、伊藤真の入門ｼﾘｰｽﾞを学習しており、終わり次第、択一式対策を少し始めようと思っています。
とりあえず、Ｗｾﾐﾅｰ・辰巳の２種類の過去問題集は買おうと思っていますが、初学者はもっと基礎をつけてからやるべきでしょうか??
また初学者でも始められる択一式対策の参考書などお勧めの物があれば教えて頂きたいですm(__)m

事理弁識能力はなくても事実を認識することは可能

お願いします

A（買主）がB（売主）に騙されて売買契約を締結しました。
Bは、Aへの代金債権をCに譲渡し、かつAに対し譲渡の通知をしました。
その後、Aは詐欺を理由としてAB間の売買契約を取り消しました。
この場合、Cが詐欺につき善意（無過失）であれば、
96条3項の第三者として保護されるのでしょうか？

>>37
ロー入試ならもっとゆっくりやればいいんじゃない？あと3年半もあるし。
とりあえず過去問より学校の成績の方を重視すべきかと。
ともかく、過去問はセミナーか辰巳どっちかでいいよ。どっちがいいかは知らん。好きなの買え。

>>37
俺は先に論文対策した方がいいと思うよ

判例はなかったはずだけど、解除のケースと同様に考えるなら、債権の帰属ではなく、
債権の存在そのものが取消により遡及的に消滅するので、保護されない。

>>38
ありがとうございます。とある予備校の講座で、講師の方がその点を指摘して、
ここは本当はおかしいんだけど割り切るしかないと言っていたのを聞いて
腑に落ちなかったものですから。

>>37
どちらかというと教科書をちゃんと読むのと論文対策をした方がいいと思う。
択一はある意味トリビア的な重箱の隅を聞かれるから
それを知ってても体系は知らないということになりかねない

泥酔してべろんべろんになっても、人を人として殴ってる場合がある。
翌日覚えていないだけで。
もっとも、酔って目がかすんで、電柱をけっ飛ばしたつもりで人を蹴飛ばした場合や、
何となく陽気になって、周りに人が居るのを認識せず手を振り回し、結果人を傷害した場合等がある。
いずれにせよ記憶を飛ばしてる場合は自白による故意の認定ができない以上、
客観的証拠からいずれの場合かを認定せざるを得ない。
もっとも、客観的証拠から故意が認められたとしても、原因において自由な行為の理論を使わない限り、
責任が阻却される。

>>40
>>41

回答ありがとうございます。
>>41さんの意見を参考に論文対策もやってみようと思います。なるべく早く試験の概要を掴みたいと思っています。

論文対策として私のようなﾚﾍﾞﾙのような者が「論文の森」や柴田先生の論文対策から初めても大丈夫でしょうか??

>>33
二重の基準は、経済的自由と比較して民主政の過程に資する自由に対する規制は
厳格にすべきという基準なんだから、民主政の過程に必要だというあてはめができてない
自由については論証しずらくないか？
そこがあてはめてあれば問題ないと思う。貴殿の答案は、そこがうまく書けてなかったのでは？
採点者には論証貼り付けに読めたのかもしれない。
(もしかしたら、18年に営利的表現の自由が聞かれてたのも意識してたかも。)

一般的に言えば人権は原則不可侵なんだから、経済的自由の規制立法以外、つまり
精神的自由の規制については、全て、二重の基準を書かずに、厳格な審査基準を使うのもありだと思う。
少なくとも民主政の過程に必要な精神的自由と、それ以外の精神的自由で審査基準を変える(=緩やかに)
という必然性はないのでは？

>>43
まぁ、心神喪失の意義は解釈論だから、その講師の説を教えたんだろう。
ただし、学会・実務を通して誰も採ってない、講師一人説だが。

>>44さん回答ありがとうございますm(__)mまだ法律の「ほ」の字も知らないような者ですが、基本書と論文対策を中心に学んで行くことにします。

>>33
基本的にそれは信教の自由の制約となるが許容されるのかという問題で、
二重の基準はその限りでは書いて全く問題ないと思うよ。

んで、許容されないとなったときに学校は展示を許可することになるけど、
これが政教分離原則という観点から許容されるのか、
という論点が出てくるのだと思う。

前者においては主に学校現場で教育的見地からの宗教的展示規制に
理由があるかという問題で、後者については国家と宗教の係わり合いとして
このような展示が民主・自由主義社会において許容されるのかという問題
だから、一応別になると思われる。

>>46
現役で100人以内の合格者に入るつもりがある？
3年で現行受験するつもりなら合格者は50人程度かもしれないよ。

ないならロー既修に入って卒業するまで6年もあるんだから、試験対策せずに！ゆっくり
本読みながら勉強した方がいいと思う。
パラダイムあたりから入ってゆっくりやった方が絶対いい。

信教の自由や思想良心の自由とか、と
二重の基準の根拠の関係がよくわからない…

ＢがＡの代理人として、Ｃから甲を買うところ、Ｂが誤っと丙と言って
しまった場合、Ａに重過失があったとしても、代理行為の瑕疵は代理人
について判断されるので、Ａは錯誤による無効を主張できる、と解説に
あるのですが、
Ｂによる言い間違いのケースで、Ａに過失がある場合ってありますか？

また、Ａが甲を買えとＢに指示してた場合、Ｂの代理行為を、
無権代理（丙を買う代理権はない）と考える説ってありますか？
他のスレを読んでて分からなくなったので、お願いします。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

二重の基準の根拠：
原則立法府の判断を尊重→緩やかな基準
民主政過程での回復が困難→厳格な基準

信教の自由や思想良心の自由の制約→弾圧→民主政過程での回復が困難

経済的自由の制約
　福祉国家理念により積極介入が要請される（必要性）
　民主制のプロセスで回復可能（許容性）

精神的自由の制約
　積極介入は許され得ない
　民主制のプロセス自体の破壊となる

この両者を対置するとすれば、
信教の自由は後者に近いものだから厳格審査をするべきという論は成り立つと思うけど

51>>ローを受験するにあたって択一だけでも合格できていれば、ロー受験において考慮されたりはしませんか??
また私の大学はあまりﾚﾍﾞﾙの高い場所ではないため、編入学試験を考えており、今のうちに法律を勉強をしたいのです。

>>54,55
民主政の過程での回復が困難、というのは
本来、政治的言論によって民主政を動かすところ、
その政治的言論を弾圧すると、民主政を動かせなくなるから、
政治的言論によって政治的言論の弾圧をなくす（自己回復）のが困難になる、
ってことだと思ったんだけど…

>>56
正直あまりレベルの高くない大学にしか入れなかったあなたが今後の択一に合格ろうと
考えない方がいいと思う。3年になったときは、択一合格ですら1000人切ると予測される。
編入学はよくわからんけど、学業成績の方が大事なんじゃないの。
いまから試験のことを意識するのはいいと思うけど、あんまり予備校に頼って受験テクニック
にはしると6年を無駄に振るよ。
芦辺憲法、我妻民法、奥田債権総論、団藤刑法総論あたりをじっくり読もうと、頑張ってみたら。

今後現行受験生が減っていくなか、既修コースの入試がどうなっていくかも不透明だしねー。

手付解除の「当事者」は、
履行に着手した者を保護する趣旨から
「相手方」と読み替えるわけですが・・・
たとえば、売主が代金を受領していても履行に着手する前であれば、
買主からの解除は認められるのですか？

買主側なら、売主はまだ着手していないから解除を認めるべきだとの主張になるでしょう
売主側なら、代金を受領したので解除はないとの信頼が生まれたとの主張になるでしょう

両者の間のどこでバランスを取るかはあなたの判断でよいことです

>>57
その通り。ただまあ信教の自由は根本的な精神的自由とも評価されるから、
結果的には政治的言論の弾圧につながると評価できないこともない。
この部分をちゃんと書いてない以上、信教の自由の問題で、民主政のプロセスという理由から
二重の基準論を導くと、分ってないと思われてしまうと思う。
ただ、「経済的自由と比較して裁判所の審査能力にも問題ないので厳格に」ぐらい書くのは
いいと思う。

>>57
他人の信仰に無頓着な奴の書きそうな事だね。人権感覚に問題があると思う

信教の自由制約に対する厳格審査基準を導くために

→二重の基準、表現の自由の優越的地位
「そして、思想良心の自由・宗教を持つ自由持たない自由等の内心の自由は、
個人の自由な政治的意思決定の前提をなす。」

っていう論証を使ってたね。
ネタ元は忘れた。予備校本だった気がする。

>>58

確かに旧司法試験を目指すよりも新司法試験を目指す方が得策ですよね。大学の受験を大切に基礎をしっかりつけﾚﾍﾞﾙの高いローに入れるように努力します。どうも回答ありがとうございました。

>>53
なんだよ、やっぱり分ってなかったのかよ。。。

前段については、Aが「金のビールを買ってこい」という曖昧な代理権設定をした場合に、
Bが「銀のビールを買ってきた」場合には、過失が認められるかもよ。曖昧だし言い間違いやすいし。

後段については、四宮P228・川井IP219によると、代理人に錯誤がある場合、行為は無効とされる。
これは、代理行為として無効なので、当然に(無権代理ともならず)本人については効力を生じない
ということだと思われる。

これでどーだ？もう寝るけど。

進路相談スレとか勉強方法相談スレみたいなのを別途立てた方がいいのか。

>>66
あまり、細分化しない方がいいと思う。
過疎る結果を招くからね。
適度に横道にそれてもいいんじゃないでしょうか。

その方が、議論も活発になったり、発展・関連事項にも
言及し易い。

最近のスレの過疎ぶりは、時期的な生もあると思うけど
細分化しすぎたことにも原因があると思う。

一番速く答えるスレが立ってないんだな。
あれをageとけば大体問題は起きないんだけど俺は立てられなかったorz

>>61,63
それぐらいで妥協するしかないかな、ありがとう。
でも、>>63の予備校のは書くのは怖いな。

>>62
「人権感覚に問題がある」という指摘の意味が、
「政治的言論以外の精神的自由にも厳格審査基準を採用すべき」
ということだとすると、論理的に誤りを含むんじゃないか？

二重の基準を採用しないことが、
厳格審査基準の放棄につながるとは限らないからね。

６５　わかったつもりだったのですが・・・
ほんと２日間にわたるご指導、感謝です。
代理行為が錯誤により無効なので当然に本人には効力が生ぜず、無権代理
とはならない。頭に叩き込んでおきます（笑）
ただ、曖昧な設定をしたことにＡに過失が認められる可能性がある、との
御指摘ですが、曖昧な代理権設定＋Ｂの言い間違い（錯誤）が同時に
成り立つって、ちょっとピンとこないです。
Ｂが言い間違ったてことは、指示は理解してるわけですよね。指示が伝わった
以上、Ａに過失ありっていえますか？
個人的には、任意契約自体の錯誤かなと。
と考えると、Ｂの言い間違いによる錯誤っておかしくなるわけで。
なんか後半の部分は、僕が言葉を回してるだけのようなきがしますし、
もし気が向いて答えていただけたらうれしいです。

刑事事件で被告が適用法令の合憲性を争った場合、検察官はそれに関してなにか立証活動をするんでしょうか？

有罪の立証に必要であればね
相手の主張に逐一応答する一般的な義務はない

>>71
　適用法令の合憲性は法律問題であるから、その判断は裁判所の専権になる。
もっとも、裁判所は、当事者が問題にしないところを取り上げない、という態度が通常。
刑事事件で被告が適用法令の合憲性を争うならば、検察官もそれに対応することになる。

事実の立証を伴うならば、検察側は、まず、そんな論点、争うだけ無駄だと主張して
裁判所が争点化することを防ぐ（裁判所が無駄な争いと感じるなら、証拠調べ請求は却下されるでしょう）。

事実の主張が無い場合、または、それを終えた後は
検察側は、論告の段階において、被告側の解釈が合理性を持たないこと、及び、検察側の解釈が妥当であることを
主張することになります（それは立証活動とは言えないでしょうが）

>>70
前段についてはおっしゃる通りかもしれません。
もしよければ、なんの解説か教えていただけません？

「借地法10条（現借地借家法14条）による建物等買取請求権の行使によりはじめて
敷地賃貸借は目的を失って消滅するものと解すべきである
（大審院判決昭和9年（オ）第462号、同年10月18日、民集13巻1932頁）」

みたいなのですが、なぜ建物買取請求権を行使することによって
敷地賃貸借契約が終了するのかがわかりません。

これって、解除しなくても敷地賃貸借契約は終了するってことですよね？

なぜなんでしょうか。教えてくださいませ。

s

75ですが、自己解決しました。
すみません。

民法の勉強をしてるのですが
「立木法」っていうのは
「たちき」法って読むのか「りゅうぼく」法って読むのか
どっちなんですか？

>>78
立木法の適用のある立木を「りゅうぼく(ほう)」
それ以外の立木を「たちき」
と呼び分けてるらすい

>>79
俺も真からそう聞いた気がする
一般的にそれで出回ってるのかな

ちなみにうぃきでは「たちきほう」ってなってた

従物に抵当権の効力が及ぶか？という論点で、
87条2項により及ぶと解する説は、
抵当権設定後に搬入された従物を処分しようとしたときに、
それを差し止めることはできないんでしょうか？

「処分」（８７条２項）を抵当権の設定と解する立場では可。
抵当権の実行と解する立場では不可。

抵当権設定後なんですが、
抵当権の設定と解する立場では可なんでしょうか？

逆だろ。嘘教えんなよ。

民法の質問です。
「甲会社の従業員Ａは、甲工場で就労中、同僚Ｂが操作する機械に巻き込まれ死亡」
という問題で、Ａの相続人が甲の安全配慮義務違反を理由に損賠請求するとき、
履行補助者の過失についても答案で書くべきなのでしょうか？
もし、問題にＢが登場しておらず単に、「甲工場の機械に巻き込まれ死亡」としか書いてなかった場合との
違いも含めて教えてください。

>>84
「処分」を抵当権の実行と解する立場では、
抵当権を実行していない段階では、いまだ「処分」はなされていないから、
抵当権設定後に搬入された従物に抵当権は及んでいないようにも思えるのですが、
そうは考えないのでしょうか？

>>85
＞履行補助者の過失についても答案で書くべきなのでしょうか？

書くべきでしょう。
当然点数が割り振られていると考えるべきです。


＞もし、問題にＢが登場しておらず単に、「甲工場の機械に巻き込まれ死亡」としか書いてなかった場合

であれば、Ａが操作を誤って機械に巻き込まれたと考えるのが自然。
よって、点数が割り振られていない可能性が高いが、
大事な試験であれば、こわいので書くｗ

「この点、単にＡが操作を誤って機械に巻き込まれたのか他の従業員の操作ミスによるものか不明だが」
みたいな感じでｗ

>>86
実行のみを捉えて処分とするなら、論理的にはそうなると思う。
ただ、設定から実行までの一連を捉えて処分と考えるのが普通。

>>88
なるほど。
ありがとうございました。

民法で質問です。

賃借建物を第三者によって毀損された場合に、
賃借人は不法行為者に損害賠償を請求できるのでしょうか？

この場合所有権者も損害賠償を請求できると思うのですが、
賃借人に損害賠償請求を認めると、
（最終的に取得する額は）その分だけ少なくなってしまうのでしょうか？

74
法学　やばいくらいの民法初心者が・・・って２ちゃんスレ
の８２０に問題があり８３７に解説が書いてありました。
そこで納得できんかったんで質問しました。

>>90
７０９条の要件を満たせば請求できるでしょ。

所有者と賃借人の損倍請求で重複する部分って実際ないんじゃん。
借り主は、滅失の場合は契約終了で以降の賃料債務を免れるわけだから、
それを損害として計上するような虫の良いことは認められないだろうし。
逆に、賃料債権が生きてるのに、所有者がその分を損害として請求することも認められないだろうし。
不法行為者が二重払いさせられる事って無いと思うよ。

その場合の損害額は普通賃料相当額だから、
損害額の算定でうまく処理することになるだろうし、
仮に額が増えたとしても不当利得で最終的には落ち着くはず。
ちなみに債権侵害でも不法行為にはなるし、賃借権なら尚更。

>>92
もうすこし詳しく説明してやると、賃貸人と賃借人の間に賃貸借契約
があり、その契約に基づき、賃借人には目的物を使用・収益する権利が
あるからその権利が第三者の行為(この場合は賃貸借契約の目的物を毀損したこと)
により害された場合には民法709条のに言う「他人の権利」を害したから
賃借人は第三者に対して損害賠償請求権を行使できる。
但し、目的物の滅失により賃借人が賃料の支払いを逃れた時は、その分の
賃料は賃借人の不当利得として損害賠償額から相殺される。

賃借権の侵害だったら，通常の要件じゃなくて，
債権侵害が成立するかを検討する必要があるね。

そうゆうこと！

まあ答案だったら一行でいいけどな

スレ違いかもしれませんが、質問です。
概念、体系、条文などを覚える勉強の割合とアウトプットの勉強の割合は、どの程度が理想でしょう?.
インプットが正確でなければ、アウトプットもできないはずだとすれば、どうしても暗記の時間の割合がふえるのですが、これでいいのか迷っています。

質問です。
なぜ通行地役権の場合は登記がなくても対抗できる場合があるのですか？

民訴の初学者なのですが、訴訟行為の「取り消し」と「撤回」の違いがわかりません。
取り消しは原則ダメだけど、撤回は原則ＯＫと予備校本に書いてあるのですが、両者は
どのような違いからそうなるのでしょうか？

>>98
おまいにいい勉強方法を教えてやろう。
まず民法を例にとると、シケタイを通読→基本書・Ｃに移りつつ当然
百選で判例は抑える。その過程でやったところを択一過去問でチェック。
これが一番効率がいい。過去問なんて解けなくてあたりまえなんだから
一回目はきちんと解説見て解け。
インプットばっかりじゃ話にならん。

>>101
最高の勉強法ですね。参考にしてみます

98ですが、結局、インプットとアウトプットは、並行してやる他ないのでしょうか。
覚えることの多さに、まいっています。

>>98
どれだけ勉強が進んでいるかにもよるが、
まだ初学者の段階で、インプットが正確なわけがないし、書けるわけもない
それでも書く勉強がいいのだよ。
スノボのたとえでいうと
いくら理屈で解ってても、実際に滑ってみないと上達しない。
いくら理屈ができても、それは実は解ってないし、実際には滑れない。
そのうち何度か滑るうちに「つまりこういうことか！」と解るようになる。
それまでは何度も何度も転けて痛い思いをする。

そして、そんな痛い思いが嫌ならば、上達しない。

あと、覚えることが多くて、参るから「難関試験」に位置付けられている。
受験時代に覚える量なんて、実務についてから覚える量の１０分の１にもならない。
この程度で嫌になるようじゃ先が思いやられるぞ

>>104
なぜスキーではなく、スノボを例えにしたのですか？
教えてください。

98です。
お答えありがとうございます。
自分は、択一には受かるが、論文の評価が低い者です。
書く勉強ということですが、論文過去問をやる上で出題の趣旨をどの程度重視すべきだとお考えでしょうか。
セミナーの過去問集では、あまり重視されていないと思われます。
出題の趣旨の重視の程度を教えていただければ、うれしいです。

>>98=106
初心者かと思ったら、択一には合格してるのね。

>>98
出題の趣旨は重視すべきだろう。
それは、出題者が「こういうつもりで出してます」というのだから
当然、点数だって、それに沿って配分されている。
司法試験というのは、つまるところ点取り合戦なんだから
軽視する理由が解らないぞ。
まず最初に重視するのが、出題者の意図だろう。

択一に受かるが論文の評価が低い、という段階ならば
もはや個々で聞くより、自分で悩んだ方が良いと思うけど？

出題者が採点基準を決めてるのに、出題趣旨とずれたことを書いて高い評価が付くとお考えか、
逆にこっちが聞きたい。

択一合格者ならこのスレの住人の中では上位だろ
最近は勘違い未修が偉そうに択一六法コピペで回答したりしてるしな

セミナーの過去問集とかって、
出題の趣旨発表前に解答作ってるんじゃないかな

過去に作った解答も、一々作り直さないだろ

前スレ 司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart48
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1169538297/

尚、ロースクール情報、予備校テキストについてはそれぞれ専用の質問スレがあるのでそちらで。
【留意事項】勉強上の疑義については、拒否はされないが、下記スレで聞いたほうがベター

初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ92
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1173867835/l50

2007年実施法科大学院適性試験対策Part2
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1164337922

基本書については、専用のスレもあるが、こちらも参考に汁↓

【2ch】新☆基本書スレッド　テンプレ
http://www.megabbs.com/cgi-bin/readres.cgi?bo=law&vi=1068101332&res=336
http://www.megabbs.com/cgi-bin/readres.cgi?bo=law&vi=1068101332&res=344
http://www.megabbs.com/cgi-bin/readres.cgi?bo=law&vi=1068101332&res=345
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９８です。
去年の民法の問題で、取り消し後の第三者の保護の問題がありましたが、この出題趣旨は、不動産の場合には、背信的悪意者でなければ第三者は保護されるのに、動産の場合には、即時取得の
要件をみたさなければ保護されないことの正当性を論証することであったのだとかんがえています。
この出題の趣旨に答えるのに構成１５分のうち、どのくらいの時間をつかうべきなのでしょうか?


自分は、他の小問に答えるのに手一杯でした。
みなさんが、構成に用いた時間、考えたこと等を教えていただけないでしょうか。

まっんがたててくれるみたいぞ

>この出題趣旨は、不動産の場合には、背信的悪意者でなければ第三者は保護されるのに、動産の場合には、即時取得の
>要件をみたさなければ保護されないことの正当性を論証することであったのだとかんがえています

ちょっとだいぶ外れている様な‥‥

>>114
出題の趣旨を重視するっていっても、正しく理解しないとあさっての方向にいっちゃうよ。

＞この出題趣旨は、不動産の場合には、背信的悪意者でなければ第三者は保護されるのに、
＞動産の場合には、即時取得の要件をみたさなければ保護されないことの正当性を論証することで
＞あったのだとかんがえています。

違います。
というか、それは出題の趣旨以前の問題だと思います。

変に解釈して「これが出題の趣旨なんだから！」と言い張るくらいなら、
予備校の解答を鵜呑みするほうがマシです。

まず、過去問の検討よりも基本的知識の習得を心がけた方がいいかと。

>>114
すでに指摘があるように、貴方の問題意識は、出題の趣旨から相当外れています
問題を素直に眺めて下さい。大学４年生のつもりで眺めてください。
どう読んだら「不動産の場合」と書いてありますか？

あの問題は、対抗問題アプローチと無権利アプローチ
両者の違い、視点の違い、ということを書ければいいのです。

今学部２年なんですけど
唯一落とした単位のせいで司法試験の1次を免除されなくなってしまいました

今年の短答合格を目標にして択一試験の勉強もしてきたんですけど
これからはなんの勉強をしていけばいいか…

予備校の講義が再開する5月までやるべきことは何か教えてください
お願いします

まずは落とした授業の勉強をやるのが筋だな

>>119
遊べ。どうせ今年の択一受けても受からなかったと思えばいい。
俺なら、北海道のボードに行ってリフレッシュする。

学部２年ならば、合格する力なんてまだ無いはずだ。
やるべき事は山積していて、何をするのか聞く前に
「あれもしなきゃ、これもしなきゃ」となるのが当然じゃないのか？
目の前ににんじんがないと走れないのか？

どっちか好きな方を選べばいい

バイトもいいぞ。
家庭教師とか塾講師じゃなくて、今まで全く未経験の業界のもの。
自分のちっぽけさがよく分かる。
俺も土方をやって、中卒や工業高校卒の兄ちゃんの半分も仕事ができなくて、
いわゆる世間で一流といわれる法学部に行って、少し慢心していた自分へのいい戒めになった。

>>119
一応まじめに答えとくと...

今年択一が受けられるという前提で勉強するのがいいでしょう。
5月13日に択一を受けたつもりで14日に択一の実際の問題を解いてみる。
そして、それに受かったと仮定して、7月の論文まで勉強してみる。
これで、論文試験終了後に発表される問題を見て、
実際に論文の答案も実際に書いてみると、来年に生きてきます。
来年は現行枠はさらに厳しくなるので回避するとしても、
択一・論文を受験する（つもり）という前提で勉強すると、
密度がだいぶ違ってきます。

あとは、現行をすっかり諦めて、
一からロー・新試のために勉強するというのもありですね。
無理やり現行向けの勉強をすると、どうしても付け焼刃的なものになるので、
あえて腰をすえて勉強するというのも、全然ありだと思います。

現行には関係のない執行法や倒産法も勉強しとくと、
ゼミやローでは有意ですし、新試には必要な知識です。

あと、全然関係のない科目（会計士とか？）をやってみるというのもありでしょうし、
実は一番王道なのは、今までの復習をしっかりする、ということでしょうな。

もちろん、すっぱり割り切るために今の内に遊ぶ・バイトするというのも
全然ありだと思います。

98です。
対抗問題アプローチと無権利アプローチの比較ということですが、結論として、いずれのアプローチによるべきでしょうか。
動産取引の安全ということからすれば、対抗問題アプローチをとるべきことになると思います。
しかし、判例は、かかる場合の処理として、即時取得によるとしていたと思います。
そこで、結論として、即時取得の処理が妥当であるとするとして、即時取得の構成によることの正当性を論証しなければならなかったのではないでしょうか。
その論証の中で、不動産の場合との処理の違いについても、論及することが求められていたとかんがえていたのですが。

>>124
＞判例は、かかる場合の処理として、即時取得によるとしていたと思います。

どの判例を指してそう思ったのか教えてほしいな。

>判例は、かかる場合の処理として、即時取得によるとしていたと思います。

これがとんでも解釈の出発点か

取り消し後の第三者の保護って、即時取得じゃなかったっけ。

>>124
だから、そういう「ひっぱりこみ」をする人から落ちていくんだよ。
なんで不動産との処理との違いを論じるわけ？
別に動産でも対抗問題にしていいというのが実務の考え
（少なくとも研修所はこういう立場）
そのうえで、両者の違いを言えれば、それでいい。
不動産との違いなんて点は振られてなくて、悩んだ分だけ減点みたいなもんだ。

代理人が売買の目的物を誤って相手方に表示してしまい、
その表示内容による売買契約が締結された場合、Ｂが
誤った表示をしたことにつきＡに重過失があっても
Ａは誤った目的物の代金支払いを免れる。

その理由について、司法書士試験Ｈ１６の解説にこうあります。
代理行為の瑕疵は代理人につき判断される。
しかし誤った表示をしたことについて、本人の重大な過失が影響
を与えた場合には、それは法律行為の効力に影響を与えるので、
代理人に錯誤があることになり、本人は法律行為について責任を負わない。

この解説では、本人の重過失＋代理人の錯誤という構成になってますが、
法律行為の効力に影響を与えるので代理人に錯誤があることになり、
ってとこが、なにを意味するのかわかりません。
たんに代理行為の瑕疵につき、代理人について判断しているだけに思うの
ですが。仮に委任契約に瑕疵があったと言う話なら、Ｂに錯誤があるのは
おかしな気がします。
誰かお願いします

>>127
だから、その判例は？

不動産との比較をいう前に、そもそも２つの法律構成を
きちんと、正確に、十分論じていないなら
落ちるに決まってると思うぞ。

>>104
実務を舐めすぎ

>>132
どこが舐めすぎ？

>>129
正確に引用してる？
もし引用が正確なら誤植じゃないのかね。
意味がわからん。

もう択一から一年になるらしい【２】 [プロ司法試験]

>>120-123
みなさん、ありがとうございます

抵当権に基づく物上代位について、
目的債権が譲渡された場合は、たとえ第三者対抗要件を備えていても、
抵当権に基づく物上代位ができるが、
目的債権につき、差押・転付命令が出されたときには、
もはや抵当権に基づく物上代位はできない、
という判例の論理を、
実体法の面から理由づけることはできるのでしょうか？

転付命令は、強制的な債権譲渡と聞いたのですが、
両者で扱いを異にする実質的な理由がわかりません。

>>137
つ304条但書

>>137
転付命令は、強制的な債権譲渡というよりは
弁済と同視すべきというのが調査官の立場

とりあえず質問する人みんなに言えることだけど
正確に詳しく事案や質問内容を書いたほうが
答える人も答えやすいし、質問者も理解が深まると思うが。

>>139
弁済と同視できるの？転付命令が？

>>141
転付命令の実質、機能を知ってれば
むしろ法定債権譲渡というより、弁済という方が近いというのは
理解出来ると思うんだが。

>>79
それマコツ流

あと「物」のことをブツっていうのもマコツ流だから注意ね
ブツと読むのは従物とか附合物とかいう合成語のときのみ
単体ではモノ

>>141
まさにそうですが？

>>142
転付命令の実質と機能を教えていただくわけには参りませんでしょうか？

>>143
学者でぶつっていうひともいるけどな

>>145
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

>>145
それは手元の教科書を読んで学ぶべきことだと思う
ここは質問スレだけど解説講義をしてもらうスレではないし

転付命令の実質：債務者から債権者へと第三債務者に対する債権が移転する
転付命令の機能：弁済されたものとみなす（民執160条）

じゃないの？

>>146
分かっててあえて言ってるんでしょ
語感がいいもんブツの方が

>>143
それはおまえがそう思ってるだけで
物をぶつというのは一般的なんだが。

>>151
無知をひけらかすことは恥ずかしいことだよ
ま、これで勉強になったねｗ

AがBに対し債権（これをα債権という）を持つ場合において
BがCに対し債権（これをβ債権という）を有しているとき
Aがβ債権をもってα債権の満足を得るにはいくつかの方法がある。
そのうち、Aがβ債権を買い、その代金とα債権を相殺し、その後β債権を回収する方法が
債権譲渡による回収方法。この場合、Aとしては、β債権を回収できない（Cの無視力）ならば
債権の売買契約を解除する（その旨の条項を入れておく）。
重要なのは、Aはβ債権から満足を得るために、β債権について、訴訟を提起し、取り立てることができる
ということ。

他方、転付命令は、β債権につきそれを得ると、α債権は、実体法上、β債権の額面において消滅する。
むろん、AはCから１円も得ていない。Aとしては、そのためにβ債権をもって訴訟をすることはできない。
あくまで、Cが任意に支払う事が必要になる。法的にはα債権はβ債権により満足を得ている状態とされる。
転付命令は、他の債権者を排除し、独占的にその債権から満足を得られる代わり
第三債務者の無視力のリスクを全て負うとされ、その意味で、実体法上は弁済と同視されているのです。

>>149
なぜ、代物弁済と書かない。

>>152
それはこっちの台詞だよ。

>>155
明日大学で教授に聞きなさい
それで一生忘れないでしょう

>>153
それは、第三債務者から債務者への弁済じゃなくて、
債務者から債権者への弁済があったとみなされるわけではないんですか。

転付命令が有効に確定したところで、
“第三債務者からの”「弁済」はないですよね。

>>153の論理からすると、
債務者が第三者に債権を代物弁済した場合でも「弁済」に当たりうることになるが、
この場合は解除ができるから「弁済」と同視はできないと考えるのですか？

ちなみに、一応執行法はかじっております。
執行法・保全法百選も持っております。
（概念の誤解が存する可能性は否定しませんが。）

実体法としては、債権譲渡というより
債権による代物弁済と考える方が近いでしょう。

スレざーと読んだけど基本的な理解や知識がガタガタだな。
初学者が初学者の質問に答えてだから誰も間違いに気付かない・・・・・・
最悪な流れ。

具体的には?

>>157
そりゃ第三債務者からの弁済はないですよ。
債務者から債権者への弁済があったとみなされるわけですから。

代物弁済は、契約ですから弁済そのものではないでしょう。

実体法上は「弁済と同視」だからです。
そして、実質的には、転付命令までいったら、利益考量や現実問題として
もう抵当権者を優先する状態ではないということです。

執行法をかじっているなら、おわかりになるでしょ？

>>159
ようやく自分で調べて間違いに気づいたのかｗ
よしよし一つ成長したなｗ

とりあえず、>>154と>>161は両立しないな

文字通りかじってるだけで消化はしていませんのであしからず。

債権の「代物弁済」（債権譲渡の場合）なら「払渡し」に該当しないが、
債権の「弁済」（転付命令の場合）なら「払渡し」に該当する
という理解でｵｹ？

>>164
そんなにムキになんなよ
みてるこっちがハズカシイ。。。

間違えたｗ

＞かじってるだけで

なのか。

かじってるだけで「は」

かと思った。

本人なのかな。

失礼ｗ

>>156
それもこっちの台詞だ

モノっていって恥書かないで猫令状。

http://www.hokkaido-np.co.jp/Php/kiji.php3?&d=20070315&j=0022&k=200703152683

交通事故で死亡した自閉症の男性の逸失利益をゼロ円と算定したのが人権無視の差別だという訴です。
このような主張は認められるのでしょうか。

>>165
実体法としては、さらに、債権の代物弁済では
弁済に供された債権は未だ残っているが（抵当権者が掛かっていく債権は、
帰属者が変更となったものの、存在している）

転付命令では、転付命令の対象となった債権は
実体法上消滅する（すると抵当権者が掛かっていく目的物そのものがない）

という違いもある。

>>170

＞転付命令では、転付命令の対象となった債権は
＞実体法上消滅する（すると抵当権者が掛かっていく目的物そのものがない）

これはどうコメントをしたらいいのでしょう．．．

>>171
どうって、転付命令は、そのように設計されている（例外はある）。
おかしなところはある？

>>172
転付命令によって、転付命令の対象となった債権が実体法上消滅するのであれば、
転付命令を得た債権者は、どうやって債権を回収するの？

>>173
だから、任意に払ってもらうしかない。
任意に払ってもらう権限はあるよ。
任意に払ってもらえなければThe　end

>>172
転付命令が確定後した後でも、
転付命令の対象となった債権に付された質権の実行が可能であることを
前提とした判例（最決平12.4.7）がある。

この質権を抵当権に基づく物上代位に置き換えると、
転付命令確定後であっても、抵当権に基づく物上代位の行使は可能とする解釈も
一応は成り立ちうる。

けども、ダメというのが最高裁の立場。

目的債権が実体法上債権が消滅するからではない。

>>173
任意に払ってもらうって．．．

債権がないのに払ってくれっていうの？

ちょっと無理ありすぎｗ

>>170の自信満々の発言の根拠が知りたい

答える方も解らないときは少し自重したほうがいいのでは。

このスレで答えてる人って、本当に中上級者?

>>170の影に隠れてるが、実は>>165の理解も、
転付命令の性質からしておかしいだろ…

>>169
認定したのが裁判官ならかなり難しいけど
代理店なら裁判官の裁量次第では。

何？結局また振り出しに戻ったの？

>>169
法律家として主張するに値すると思うけれどもね

＜振出し＞

137 ：氏名黙秘 ：2007/03/15(木) 22:11:34 ID:???
抵当権に基づく物上代位について、
目的債権が譲渡された場合は、たとえ第三者対抗要件を備えていても、
抵当権に基づく物上代位ができるが、
目的債権につき、差押・転付命令が出されたときには、
もはや抵当権に基づく物上代位はできない、
という判例の論理を、
実体法の面から理由づけることはできるのでしょうか？

転付命令は、強制的な債権譲渡と聞いたのですが、
両者で扱いを異にする実質的な理由がわかりません。

>>184
いいから調査官解説嫁

ここの>>137-184のやり取りより短いしここみたく間違ってないからｗ

>>185
調査官解説って最終手段だよな。
今手元にないし。
こういうのって、疑問に思ったときに解決できないと
吸収率が低くなるんだよね。

まあ、でもこれ以上粘っても無理っぽいか。
素直に読むよ。

>>184は「実体法の面」からの理由を聞いてるけど、
>>185の調査官解説は手続法上の理由をあげてるだけのはずだが

あらま

ていうことは、>>139も嘘？

>>184
つ304条但書の「払渡」

>>190
もうええて。

なんだよ304条の但書て。

お前は1項と2項の区別もつかんのか？

>>168
もういいからその辺にしとけｗ

明日は本屋か図書館でふりがな付きの六法でも見るんだなｗｗｗ

かくいう俺だって数年前までブツだと思ってたんだ
人間は成長するもの
無知それ自体は恥ずかしいことじゃない
君も明日一つエラくなるといいね

>>137
基本書か百選の解説嫁
以上

同志社大学法科大学院の問題点
http://sky.geocities.jp/di20re07ct/index.htm

ぁぁメール欄あげの奴は質問者のくせに適当にレスつけて出方伺ってるただのバカか・・

>>192
ふりがな付きの六法がどうしたって？
それが間違ってるんだよ。

>>137が一人で荒らし回った夜だったなｗ

惨め

>>196
バカは質問する前に百選でもよみな

つか初学者は出直して来い

>>191
2項に但書無いし

>>198
おまえ勘違いしてる。

逃げるときに便利なコトバ

・基本書嫁

・出直して来い


バカに対して言うコトバ

・基本書嫁

・出直して来い

ひとりで何時間も貼り付いてご苦労さん

>>184


債権の譲受人と抵当権者との優劣は、公示の先後で決せられ、抵当権者の公示が登記であることから、通常、抵当権者が優越する。

他方、転付命令により債権を取得した者は、強制的に債権を取得したのであり、抵当権者との優劣を公示の先後で決することはできない。
そこで、転付命令により債権を取得した者と抵当権者との優劣は、債権者間の優劣の問題として、先に債権を確定的に取得した者が優先すると解すべきである。
とすれば、抵当権者が先に差し押さえをしていない限り、転付命令により債権を取得した者が優先すると考える。

ということでは

このままだったら寝つきが悪いと思うから、私が建設的な「私見」を述べよう。

まず、実体法上の理由についてだが、結論からいうと、ない。
以上。

で終わりたいところだが、このままだと単に批判だけしてる上の人たちと同じなので、
以下、理由を述べる。

まず、実体法上の理由がなければ失権しないはず、という前提がそもそも間違い。
例えば、取消権は実体法上5年間消滅しないとされている（民法126条前段）が、
訴訟の場で行使しなければ、もはや行使できないというのは周知の通り。
実体法上権利が消滅していなくても、「失権」することはありうるのだ。

担保権に基づく物上代位に「失権」が認められるか、だが、
これについては最判平成5年3月30日が前提として押さえられていなければならない。
この判決では、担保権に基づく物上代位については、
配当要求の終期までに権利行使をしなければ、もはや配当手続において
優先弁済を受けることができない、としている。
転付命令が確定したら、もはや他の債権者は配当要求をすることはできない。
とすると、物上代位の行使も、転付命令が確定したらもはや不可能ということになる。

ただ、問題となるのは、
上記平成5年最判は、あくまで「配当手続きにおいて」という限定を付していたため、
別手続においては、権利行使が可能ではないか、と解釈する余地もあった。
これを否定したのが平成14年最判。

蛇足だが、以上の理屈でいくと、転付命令後の物上代位の行使を認めなかったのは
もっぱら手続法上の理由による。
だから、民法の試験問題としては出ないよ。

>>204
最判平成5年3月30日より、最判昭和62年4月2日の方がいいな。
訂正しておく。

>>203
違うだろ。３０４条１項の払渡前に差押が要求されている趣旨をどのように解するか
がポイントだろ。

論文の勉強法をどのようにしたらいいか
迷っています。論理的なわかりやすく簡潔な文章を書けるようになるには
どのようなトレーニングをしたらいいのでしょうか？？

>>206
>>203があってるとは思わないが、
「３０４条１項の払渡前に差押が要求されている趣旨」から両者の違いを
導き出せるとは思わない。

どうやったら時間内に必要且つ十分な答案を書けるようになるか、を模索することが、
司法試験の勉強です。

いま、論文の勉強はじめたんですけど、やっぱりまずは基本的な問題をメインに解きつつ、過去問をちょくちょくやろうと考えています。そこで、お勧めの基本的な問題集教えてください。

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>>204
君、中上級者といえないよ。
>>184に対する答えが>>204
司法試験の勉強の仕方がおかしいとしか思えない。

>>208
「ポイント」であるということと「そこから直ちに結論が導出できる」ということとは
別物だと思うが。

頼むから、批判だけするのは止めてほしい

>>212
じゃあ>>184に答えてあげて

>>213
じゃあそのポイントをいかして解説してあげて

中上級者が間違ってるのを指摘してくれるのは嬉しいけど
ただ間違ってるとだけいわれても、どうにも困る

　

利益相反行為とは、当事者間で利益が相反する行為と
よく書いてあります。
辞書によると、理事が自己の債務について、法人を連帯保証人としたり、
後見人が被後見人から財産を譲り受けたりすること、とありました。
どちらも代理人（理事は類似）についての場合だったので疑問に思った
のですが、この用語は、代理制度に関連して使われるものなのですか？
一方の損がそのまま相手方の利益につながる行為というような
意味ではないですか？
通常の贈与とかも、利益相反行為にはならないですか？

こんな質問で申し訳ないですが、誰かおねがいします。

>>184の質問は、抵当権に基づく物上代位について、債権譲渡の場合と差押・転付命令が出された場合の判例の差異が生じる実質的な理由をきいているはず。
とすれば、債権譲渡の場合について論じた上で、差押・転付命令が出された場合との違いを明らかにしなければならない。
にもかかわらず、204の説明は、抵当権に基づく物上代位の判例の帰結を論じてるだけで、なぜ、という問いに答えるものがない。
司法試験で問われていることは、一貫した説明であり、判例の帰結の組み合わせではない。
184の質問は、判例の見解を前提にしていると思われ、物上代位における差し押さえの趣旨につき、第三債務者保護説を前提にするものといえる。
とすれば、第三債務者保護説からは、両方とも「払渡」(304条1項但し書き）にあたらないのが筋。
そこで、抵当権者が、差押をすれば、物上代位をこうしできる。という説明でいいと思う。
差押・転付命令が出された場合の判例の実体法上の理由は、わからないというのでいいのではないか。
わからない問題にまで、無理に答えようとするのは、混乱を招くだけだと思われる。

知識：204＞217
評価：204＜217

204：わからないことも何とか答えようとして自滅するタイプ
217：堅実にわかるところだけ答えるタイプ

試験の受かりやすさ：204＜217

ということでｵｹ？

>>２１６
利益相反行為は、代理制度に限定して用いられるものではありません。
例えば、会社と取締役の利益衝突の場面においては、平取締役についても、利益相反行為の規制は及びます。
また、代理が法律行為の効果の帰属についての制度であるのに対し、贈与は契約の一類型であり、両者のレベルは異なります。
そして、贈与についても、当然、利益相反行為となりえます。

>>206
それが精一杯か？ｗ

愛知県の高校入試Ｂ日程の社会の問題ですがおかしくないですか？教えてください。
問題（１）�Tの文章中の�@最高裁判所について述べた文として最も適当なものを、次のアから
エまでの中から選んで、そのかな符号を書け。
（ア）最高裁判所の長官は、国会によって指名され、内閣総理大臣によって任命される。
（イ）最高裁判所の裁判官は、国会による弾劾裁判所の対象とならない。
（ウ）最高裁判所の長官は、その他のすべての裁判官を内閣総理大臣の指名に基づいて任命する。
（エ）最高裁判所の裁判官は、主権者である国民の審査を受けなければならない。

>>221
普通に（エ）だろ。何がおかしいんだ？

つづき。答えは（エ）ですが
最高裁判所の裁判官に任命され、最初の国民審査の前に辞めてしまった人の
場合、その間も最高裁判所の裁判官と言えるわけで「受けなければならない」
とはいえないと思うんですが・・・・
まあ、そのまま元気なら「受けなければならない」し、中学生にそこまでの
知識は問わないでしょうけど。

「最高裁判所の裁判官だった人はすべて国民審査を受けている」という意味に捉えたわけね。

>>224
そういうことです。そういう意味にも取れると思うのですが・・・

>>225
最も適当なものを選ぶのだから、比較の問題なのだよ

>>226
おお！その一言で納得しました。ありがとうございます。

最初の国民審査前に辞めてしまった人だって，
辞める前は「受けなければならない」地位にいただろ。
受けなければならないってのは義務であって結果じゃないんだから，
実際に受けたかどうかは関係ないと思うけど。
「日本国民は年金を納めなければならない」って肢があったときに
納めてない人もいるから×ってするのか？

>>228
０歳児も日本国民だから、その文言では×だと思う。

>>228言葉の意味をあいまいにして試験問題作っちゃダメってことじゃない？
>>221の（エ）の対偶を取ってみると（「は」を「ならば」と解することができればですけど）
主権者である国民の審査を受けていないならば、最高裁判所の裁判官ではない。になって、
すぐやめた人も最高裁判所の裁判官だから矛盾する。ってことがいいたいんだと思うよ。

対偶は「国民審査を受ける義務がない人は最高裁判所裁判官ではない」だろ。
「受けている」と「受けなければならない」ってのは全然違う。
>>221の（エ）の肢が「最高裁判所の裁判官は国民審査を受けている」ならもちろん×だよ。

>>231
義務っていう解釈が文言からできるかどうかじゃない？
「受けなければならない」んならすぐやめた人も「受けなければならない」
ことになるよ。

>>232
どの文言のから「最高裁判所の裁判官であった者は」という意味を読み取るんですか？

>>232
すぐ辞めた人だって在任中は受けなければならなかったんだよ。
ただ受ける機会が来なかっただけ。

>>233
今最高裁判所の裁判官で、任命されてから国民審査を受けていない人で明日辞める人がいるとする。
（今日、明日と国民審査はないとする）この人は最高裁判所の裁判官だけど、国民審査を受けなければ
ならない人ではないよ。義務と解するとこの人も国民の審査を受けなければならない人だけど。

>>235
義務といっても最高裁判所の裁判官としての義務である以上、その場合でも、
国民審査の際に最高裁判所の裁判官ではないのだから、受けなくてもよい
と考えられると思いますが。

>>236
ごめん。ちょっと意味がわからんのだが・・・
だから「受けなければならない」＝「必然」ととらえるか
「受けなければならない」＝「義務」ととらえるかの問題なわけで・・・
どっちとも取れる文言を試験問題で使っちゃダメでしょ。ってこと。

最高裁判所の裁判官は、（在任中に衆議院議員総選挙があったときに限って）主権者である国民の審査を受けなければならない。

最高裁判所の裁判官は、（一旦任命された以上は必ず）主権者である国民の審査を受けなければならない。

君たちは原理と準則の区別からやり直した方がいいね

他の肢が明らかに誤ってて，
ひとつだけ正解とも不正解とも取れる肢を混ぜておくのは択一の常套手段だろ。
間違っているものはいくつあるか形式なら不親切な肢だけど。

>>240
同意。ここの奴らは択一過去問すら解いてない

くだらないことを議論すんなよw
この問題なら答えはｴで何の問題もない。
これに疑問を感じる奴は初学者ならともかくちょっとおかしい。

age

>>242
の言うことに同意！

ただ、疑問を感じてる奴の「疑問」に答えておくと、
この記述（エ）の主語は、「最高裁判所の裁判官」であって、
「最高裁判所の裁判官であった者」ではないよ。

�@最高裁判所裁判官である以上は、国民審査を受けなければならない。
�A最高裁判所の裁判官に任命され国民審査を受けていない人で、国民審査実施の前にやめる人は、
国民審査の時点で、最高裁判所裁判官ではなくなるのだから国民審査を受ける義務はない。

だから、何の問題もない。

このスレは、クソバカがクソバカに答えるスレになった。いえい。

>>244
それこそだ!!
その勢いさえなければここの掲示板の真の笑い、勢いが語れないぜ!!
この板だから出来る事だ!!
笑いに矢を突き刺すぐらいにな。
砲台を打てるネタこそがこの掲示板を制する事だ!!
ただし....やりすぎる寸前だ、いいな(# ゜Д゜)

抵当権者による抵当不動産の賃借人が取得すべき転貸料債権に対する
物上代位権行使の可否、という論点で、
判例は原則として転貸料債権に対する物上代位権行使を認めない、
という立場だったと思うのですが、
最高裁平成14年3月28日第一小法廷判決の事案では、
転貸料債権が差し押さえられているにもかかわらず、
このことは一切問題にされていません。

これは、単に被告が争わなかったからなのでしょうか？
それとも、他に何かしら理由があるのでしょうか？

>>244
マムコ！

離婚調停で弁護士に１億請求されることってありますか？

死ね！>>249

>>247
>>249
不服な発言ですまない、私個人の意見だが残念ながらこのスレ自体では
笑いの壷を全ての観賞者に刺せたことにはならない、恐縮だがこの程度
では私は笑わしかねぬ、シャープな印象が足りないのとネタの純度が
スイート過ぎるのが主な要因でもあるし私個人の好感の純度が私には
会わない理由の一つだろう、ある程度突き刺すくらいのネタの方が
この掲示板では定評が出ると思うし、まして個人差もある事は忘れないで
ほしい。
つまりは「自分が傑作と思っても必ずしもそうも見ない相手もいる」と
助言しておこう。
付け加えて言うが私の投稿でも面白さだけを意識してるだけではないし、
何の為にネタも投稿できそれを生かす発言も大切でもあるのも一例でもある。
私のような「ネタを利用したモノマネ」もあくまでだがその一つの手段と
して利用してるし、�_�_のように絵文字だけを用いて笑わせるならある意味
至難の技かもしれない。
常に私はオリジナリティ溢れた「モノマネ投稿」があくまで一例だが
私の投稿の手法ではあると言っておくべきだな。
とにかく突き刺す位の勢いが必要だと私は思う。

>>247
　最高裁に来るまでに争点が収斂されたというだけでしょ

>>250
なんですか。その対応は。
他の方でかまわないので、教えてください。
調停期間は１年くらいです。

>>250この書き込みは法的にまずいんじゃないか？

常識で考えましょう。あるわけがない。

ですよね。
慰謝料込みの金額で考えると異常に安いので、
よくわからなくなってるんです。
調査してみます。どうもでした。

調停なんて弁護士がやることは手続が主だから安いんじゃないの？

１億請求されることってあるかって質問だから
答えはあるでいいんじゃないの？
1億でやれといわれたら俺はやるし。

おまえ>>221か？
文章の真意を読もうぜ。

民法110条の構造がよくわかりません。

［民法110条］
前条本文の規定は、代理人がその権限外の行為をした場合において、
第三者が代理人の権限があると信ずべき正当な理由があるときについて
準用する。

まず、�@「前条本文の規定」となっているのですが、
前条本文は、
「第三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した者は、
その代理権の範囲内においてその他人が第三者との間でした行為について、
その責任を負う。」
なんですが、もちろん、これ全部が準用されるわけじゃないですよね？

準用される部分は、
「その他人が第三者との間でした行為について、その責任を負う。」
という部分だけでいいのでしょうか？

�A「準用する」とありますが、権限外の表見代理が成立する場合について、
根拠条文は、「民法110条、同109条」なのでしょうか？
一応準用条文なので、109条の並列が必須なようにも思えますが。

>>260
A１　その通りです
A2　「110条」で通用しますが「110条、109条」でもかまいません

抵当権設定後に，設定者を買主とする売買契約が売主の制限行為能力を理由に
取り消された場合には，抵当権は消滅することになると思うのですが，
この場合に，買主＝設定者が制限行為能力者に対して有する不当利得返還請求権に，
抵当権者が物上代位権を行使してかかっていくことはできますか？

>>247
差押命令自体は既に確定しているから。本件はそれを
前提に賃料債権がすでに消滅したかどうかが争われた
もの。

お前らほんまテキトーに答えすぎやろ

>>252
笑止
わからないのに無理に答えなくていいよ

どっちかというと263の方が正しい

>>262
出来ない。ただし債権者代位の可能性あり。

離隔犯について疑問があります。よくある毒入りワインの事例において、

１．もし毒入りワインの発送から到達までの間に法律が改正された場合、
刑法6条（刑の変更）はどのように適用されますか？
（無茶な設例ですが）例えば万博なんかで「20年後の誰々に手紙を書こう」というのがよくありますが、
これを用いて甲は1985年に毒入りワインを発送し、20年後の2005年に酒好きのAに届くようにしました。
結果、甲の計画どおり毒入りワインは2005年にAに届き、Aはこれを飲んで死にました。
この場合の甲の罪責如何。ただし、甲は生まれつきいん唖者であるとします。
1995年までは旧刑法40条でいん唖者の必要的減免がありましたが、この適用はありますか？

２．甲がいん唖者ではないとして、もし毒入りワインの発送から到達までの間に甲が精神病にかかって
心神喪失者か心神耗弱者になった場合、39条は適用されますか？

>>267
１
責任主義からは行為時より重くは処罰できないわけだから
離隔犯の場合は行為者の手を離れた時点で判断するべきでしょう。
実行の着手の時点を遅らせるのは未遂処罰に値する違法性があるかないかの問題なので
両者は矛盾しません

２
39条の趣旨をどう考えるかによります。
そのような状態での行為は責任を問えないからだと考えれば、行為後に精神病になっても関係がないことになります。
しかし、現在において精神病であることが受刑能力に係わると考えれば、結論は違ってくることになります。

詳しく答えられる人以外は極力答えないようにしたほうが
いいと思う。
無駄レスｽﾝﾏｿ

>>264
お前も、答えるならきちんと答えろ！！
「どちらかというと」なんて言葉を使うのは、法律家ではない。

>>267
２のほうから言えば，実行行為が終わってるから
責任非難に欠けないと考えられそう。
１は経過規定があるけど，基本的には同じ。ただ，１の
場合は結果発生を防ぐ十分な時間的余裕があるから，
一概に実行行為が終わったとして処理していいものかど
うかという議論はあり得るかもね。
>>268
３９条を受刑能力に関する規定としてみるかどうかが
解釈上の論点になるか？現行刑法の解釈論としては
とりえないでしょ。

境界確定訴訟の当事者適格について質問ですが、

境界確定訴訟において、乙土地の所有者Ｂが甲土地のうち境界の全部に接する部分を時効取得しても、
甲土地の所有者Ａは、当事者適格を失わない（最判平７．３．７）。

との判例があるようですが、予備校本では、「全部」の場合は当事者適格を「失う」とあるのですが、どっちが正しいのでしょうか？

>>266
なぜ

１．大学で山口の刑法が指定されているのですが
これは行為無価値結果無価値どちらでしょうか？
２．また、ぶっちゃけこの本は使えますか？
　　使った人感想お願いします

>>274
ちゃきちゃきの結果無価値論です。

総論各論が分かれてない「刑法」ですか？
ぶっちゃけかなり使えます。

すいません勘違いしてました。質問撤回します。

>>262
＞抵当権設定後に，設定者を買主とする売買契約が売主の制限行為能力を理由に
取り消された場合には，抵当権は消滅することになると思うのですが，
この場合に，買主＝設定者が制限行為能力者に対して有する不当利得返還請求権に，
抵当権者が物上代位権を行使してかかっていくことはできますか

＞質問者の想定する事案が掴めない。
抵当権設定者が何を誰との間で買ったのか

>>275
１冊なので別れていない方だと思います。
アマゾンでも調べてみたんですがなかなか
評判がよかったです。大変参考になりました。

>>272
予備校本での「全部」は、土地全部の意味であり、最判平７．３．７の事案とは。異なると思う。
両者は、矛盾しない。

276 名前：２７２ 投稿日：2007/03/16(金) 17:05:54 ID:???
すいません勘違いしてました。質問撤回します。

>>280
いちいち貼るなよ。謝った上で撤回するとしてるじゃないか。

>>281
だから何で撤回したのに回答するんだってことなんじゃね？

これからは詳しく答えられない人は答えなくていいんじゃないか？
ひどすぎるしな。
答えてる割には理由を言わないとか多すぎ。
あくまで中上級者が答えるスレだからな。
択一も受かってない奴や答練でろくな成績とってないやつが答えるのは
間違ってるだろ。

>>283
同意。

旧試験択一合格以上か新論文合格以上の奴以外は答えなくていい

質問者も、自分で適当に書き込むんじゃなくて、
問題を正確に書け。事案が掴めないぞ。
その事案に答える奴も何も分かってないな。

見ておけ、少年達。

HAARPに付いて紹介した番組　holes in heaven
http://www.youtube.com/watch?v=O9-0UpFVxjE

翼システムの犯罪を告発するスレ�]�T
http://tmp6.2ch.net/test/read.cgi/company/1170804057/

伊藤、塾を閉鎖しろ。　仇は獲るから待ってろよ。

HAARPに付いて紹介した番組　holes in heaven
http://www.youtube.com/watch?v=O9-0UpFVxjE

翼システムの犯罪を告発するスレ�]�T
http://tmp6.2ch.net/test/read.cgi/company/1170804057/

スルーしろ！！

憲法の信仰の自由ってやっぱり目的・効果基準を
答練とかで使ったほうがいいんですかね。
それとも厳格な合理性のほうが書きやすいですかね。

>>289
厳格な合理性の基準も目的効果基準なんだが。。

>>290
はあ?

これは目から鱗だ（苦笑）

レーモン・テスト

>>290
目的と効果によって審査する基準であるという意味では正しい。

>>289
憲法の人権の問題は、あてはめが重視されていると思う。
基準として、いずれを用いるかはあまり意味を持たない。
ただ、判例の事案を使った問題であれば、目的・効果基準をもちいたうえであてはめに工夫するのがいいと思う。

テクニカルタームの理解自体を疑われるぞ。

>>289
目的・効果基準を使わない場合、
最高裁で著名な判例が出ているんだから、挨拶しなければ評価は低くなる。
で、目的・効果基準を採らない理由ないし厳格な合理性の基準を採る積極的な理由を示さなければならない。
これだけで、相当スペースを割かれる。
でも、厳格な合理性の基準をとってもおそらくそれで点数が跳ねることはない。
あっさり目的･効果基準に従って当てはめを充実させた方が答案政策という点では無難だと思う。

こんなのテクニカルタームじゃないし

質問させてください。
刑法の過去問、平成１０年第５３問についてなんですが、Ｅの文の最後の括弧に失火罪は入らないですか？
お願いします

だから適当なこと書き込むなよ。
一般に目的効果基準、レモンテスト、エンドースメントテストといった基準は政府の行為が宗教的に中立かを判断するのに使います。
これに対し、厳格な合理性の基準は人権制約が合憲か否かを判断する基準です。
判断対象たる政府の行為が結果的に重なることはありますが、両者は適用範囲が違うもので比較すべきものではないです。

>>300
不服な発言ですまない、私個人の意見だが残念ながらこのスレ自体では
笑いの壷を全ての観賞者に刺せたことにはならない、恐縮だがこの程度
では私は笑わしかねぬ、シャープな印象が足りないのとネタの純度が
スイート過ぎるのが主な要因でもあるし私個人の好感の純度が私には
会わない理由の一つだろう、ある程度突き刺すくらいのネタの方が
この掲示板では定評が出ると思うし、まして個人差もある事は忘れないで
ほしい。
つまりは「自分が傑作と思っても必ずしもそうも見ない相手もいる」と
助言しておこう。
付け加えて言うが私の投稿でも面白さだけを意識してるだけではないし、
何の為にネタも投稿できそれを生かす発言も大切でもあるのも一例でもある。
私のような「ネタを利用したモノマネ」もあくまでだがその一つの手段と
して利用してるし、�_�_のように絵文字だけを用いて笑わせるならある意味
至難の技かもしれない。
常に私はオリジナリティ溢れた「モノマネ投稿」があくまで一例だが
私の投稿の手法ではあると言っておくべきだな。
とにかく突き刺す位の勢いが必要だと私は思う。

>>300
やっと、マトモなのが出てきたな。

上の連中は、場面の設定が曖昧なまま、答えてる。
質問者は、この問題に関しては混乱しているだろうから
仕方ないと思うが。

>>302
それこそだ!!
その勢いさえなければここの掲示板の真の笑い、勢いが語れないぜ!!
この板だから出来る事だ!!
笑いに矢を突き刺すぐらいにな。
砲台を打てるネタこそがこの掲示板を制する事だ!!
ただし....やりすぎる寸前だ、いいな(# ゜Д゜)

>>300
別にそんなの絶対じゃないだろ

>>304
はあ？　疲れるなあ。
どうして、そういうことになるんだ。

極論するぞ。
「試験では」>>300の言ってることは絶対だ！！

意見を批判するのはいいけど
理由もない批判は黙殺するに限る。
>>304みたいなの。

そもそもどうやって一般的な人権規制問題に
目的効果基準が使えるのか俺にはわからん。
どう考えても信教の自由限定だろ。
津地鎮祭判決読んだことあるか？

>>307
お前何いってんの？
体系マスター受講生は来たら駄目よ

>>300
言わんとすることはわかるのですが、私人間効力の問題でない限り、信教の自由の制約は公権力によってなされるとおもいます。
とすれば、信教の自由の制約の事案においては、公権力の行為の違憲性と人権侵害の有無とを別個に検討すべきなのでしょうか。
また、その両者で結論が異なることはありうるのでしょうか。

>>308
もう止めろ！荒らすのは。
>>307の言ってることはマトモだ。

>>268>>271
お答えありがとうございます。
・6条の解釈では、「犯罪後」（＝実行行為の終了後）はワイン発送後とする。
・39条の解釈では、「行為」はワイン発送時とする。
・43条の解釈では、「実行に着手」（＝実行行為の開始）はワイン到達時とする。
ということでよいのでしょうか。

氏ね

299だけど、てめーら早く答えろ！

ていどひくい。

刑訴法における証拠能力について質問があります。

名誉毀損罪についての裁判で検察官が被害者の警察官に対する被害届を
証拠として取調べ請求した場合，その被害届に「被告人は，私に対して
『お前はブタのような体型だ』と言いました。そこで，被告人を処罰して
下さい」と記載されていたとすると，この被害届の立証趣旨が
�@被害者の告訴があったこと
�A被告人の名誉毀損行為があったこと
のいずれかによって，次の考え方をするのは間違いでしょうか？
（弁護人は不同意としていることが前提）

�@の場合，告訴は訴訟法的事実であるため，自由な証明で足りるから
証拠能力は問題とならず，この場合，弁護人の不同意に関わらず
証拠調べできる。

�Aの場合，名誉毀損行為の存在自体を立証するときは，毀損行為の内容
自体の真実性が問題とならないため非伝聞となり，自然的関連性が
あれば証拠能力が認められるため，この場合証拠調べできる。

お手数ですが誤りがあればご指摘下さい。

>>315
石井一正「刑事実務証拠法」（判例タイムズ社）を読んでみましょう

�@そのとおり。
�A伝聞法則が適用される。

「そこで、実務の通常は、告訴状や告発状を単に訴訟条件の立証のために
用い、犯罪事実立証の証拠としては、別途被害届や供述調書を用いることが
多い」（前記著書第４版１５６頁）

供述内容の存在自体が構成要件に該当する場合
なんで伝聞じゃないの？

>>316
�Aって伝聞？

>>315
名誉毀損行為があったか否かの真実性がまさしく問題になってるじゃん

>>307
そこで「信教の自由」って使うからまずいんだよ。
目的効果基準は「政教分離」を判断するのに使う。
「信教の自由」制約の審査基準は厳格な合理性の基準で構わない。

>>309
意味はあると思います。
信教の自由と政教分離原則は衝突することが多いので、
政教分離原則を厳格に判断するとかえって人権制約につながったりします。
この辺は具体的事案に即して考えたほうがわかりやすいので、
色々判例を見て自分で考えてみるといいと思います。

>>320
調子こいて物理舐めてる勘違い文系馬鹿はゾンマーフェルト読んだことねえだろｗｗ
ゾンマーフェルト量子論知らずにイキがって量子論語るなんて恥ずかし過ぎるねｗｗ
天才と称されるアーノルト・ゾンマーフェルトを知れば、理系最高峰の凄まじさを思い知って愕然とするよｗｗ
まあ形式論理学にしか論理性を見出だせない文系馬鹿にはゾンマーフェルトを理解するなんて絶対不可能だろうけどｗｗ

>>300の方が言ってることが試験では重要そうですね。
そのほかの方もご回答ありがとうございました。

「判例だから」は理由にならない

「判例の理由付けだから」ならば理由になる。

結論だけ暗記しても評価はされんよｗｗｗ

>>323
なんで？危なくないよ

>>320
信教の自由と政教分離原則は衝突することが多いので、
政教分離原則を厳格に判断するとかえって人権制約につながったりします。

この点は、剣道拒否事件、授業参観の事件などを指しているのだと思います。

お答えありがとうございます。

ｱｶｻﾊﾅﾀﾏﾔﾗ
ﾔﾏﾀﾅﾔﾊﾗｶｱﾀ

>>311
「実行行為」という言葉の使い方がややあやしい感じもしますが
（私の読み取りの力不足かも知れませんが）
結論としてはそれでよいと思います。
（もちろん他の意見もありえます。特に43条）

ちんこちんこちんこちんこちんこちんこちんこちんこ

このスレはちらほら覗いてて、いまもなお初学者な自分だけど、

このスレの内容がヤバイことに気がついた。
最近酷いのか、前から酷くてそれがわかるようになってきたのかどっち？
例えば>>289の質問に対して多数回答が出て、
>>300が出るまでとても不安だったのだが。

内田�U（2版）の共同不法行為の記述について質問です。

内田先生は最判平成13年3月13日について
「この判決は、本書で解説する共同不法行為の理解と整合的である。」（p509）
としていますが、この判決は
「交通事故と医療事故とが順次競合し，（中略），運転行為と医療行為とが共同不法行為に当たる場合において，
各不法行為者は被害者の被った損害の全額について連帯責任を負うべきものであり，
結果発生に対する寄与の割合をもって被害者の被った損害額を案分し，責任を負うべき損害額を限定することはできない。」
としていて、結果への寄与度に応じた減責を認める内田説(〜p508の記述)と矛盾するように思えるのですが。

>>315
�@の場合，告訴は訴訟法的事実であるために「事実」(317条）にあたらない。
よって、自由な証明で足り、証拠調べの対象となりうる。
�Aの場合、「事実」(317条）にあたり、証拠能力ある証拠であることが必要である。
そして、証拠能力がみとめられるには、自然的関連性、法律的関連性が必要であるところ、名誉毀損行為の存在自体を立証するときは，毀損行為の内容
自体の真実性が問題とならないため非伝聞となり、法律的関連性が認められる。
そこで、自然的関連性がある限り、証拠能力がみとめられ、被害届は証拠調べの対象となりうる。

はしょってますが、こういう構成で考えているのであれば、おかしくないと思う。

なお、�Aの場合、自然的関連性がない場合として、どのような場合を考えているのでしょうか。

>>316-319
証拠能力についてご回答ありがとうございます。
伝聞証拠か非伝聞かの峻別の箇所で，被害者が被告人から名誉毀損的発言を
受けたと証言した場合，この発言には被告人の供述が含まれているため，
伝聞法則の適用を受けるのではないか？という疑問に対して
被害者の証言は被告人から名誉毀損的発言を受けたという事実を証明するもの
であるため，その発言の内容は問題とされないから，伝聞法則の適用は受けない
と説明されると思いますが，315で書いた事例とは異なるのでしょうか？
裁判所は，被害者を直接尋問するのではなく，被害届という書面を取り調べるため
扱いが異なるのでしょうか？
書面では被害者が本当に被告人からブタと言われたのか吟味することができないから
伝聞証拠の適用を受けるということでしょうか？

>>333
被告人が名誉毀損的発言をしたこと自体を争っている場面を想像しましょう

>>332
そうです，その考え方です！
端的に書いていただいてありがとうございます。

＞なお、�Aの場合、自然的関連性がない場合として、どのような場合を考えているのでしょうか。
一番適当な場合としては名誉毀損的発言を行った者が別人であった場合
つまり人違いであった場合ではないでしょうか？

>>334
その場合ですと，名誉毀損的発言の存在を吟味するには，
被害者本人を尋問しないといけないですね。
そうすると被害届は伝聞証拠となります。
ですが，被告人の争い方で伝聞証拠か非伝聞かが決まるのでしょうか？
理解が浅くてすいませんm(_ _)m

争い方によって伝聞か否かが決まるんじゃなくて
「立証趣旨は何か」で決まるんだよ

>>337
そうですよね。ですので，「名誉毀損行為があったこと」を
立証趣旨とすれば，被害届における被告人の発言部分は非伝聞となると
思ったのです。
>>316-319のコメントを見ると伝聞証拠になるようです。

>>338
名誉毀損行為があったことを立証するためには

被害者が名誉毀損行為があったという供述内容の真否を反対尋問しないといけないのでは？

>>338
ミスをしてるよ。

発言内容自体は非伝聞だけど
それが書かれた告訴状は別物でしょう？
よく考えてみ？

>>335
＞なお、�Aの場合、自然的関連性がない場合として、どのような場合を考えているのでしょうか。
一番適当な場合としては名誉毀損的発言を行った者が別人であった場合
つまり人違いであった場合ではないでしょうか

それは、証拠価値の問題では？
被害届の作成名義人が別人であった場合などを想定しているのかな、と思ったんですが。

この点、よくわかりません。

>>315
あなたが出している例の員面調書が再伝聞であることは理解してる？
正確には再再伝聞だけども。

>>319
基本書が間違ってるのかな

名誉毀損の場合は非伝聞と書いてあるんだけど。

>>389
やはりそうですか。ここに書きながら自分の理解の足りなさが
実感できました。ありがとうございます。

結局，被害届という書面に書かれた被害者の供述の真否は，
被害者本人に反対尋問しなければならない訳ですね。
>>315の�Aで書いたことは，被害者本人が人証として証拠調べ請求
された場合に当てはまる考え方だったということですか。
色々とありがとうございます。

>>342と>>316の通り。

伝聞証拠って理解できてない人が多いね。

>>343
寺崎の記述かな？
「たとえば「Ａは『Ｂが万引した』と言った」とＹが証言したとしよう。Ｂの万引の事実が
要証事実ならば、Ｙの証言は伝聞証拠である。しかし、ＡのＢに対する名誉毀損の
事実が要証事実ならば、Ｙ証人は自ら経験した事実を証言しているのだから、そも
そも伝聞証拠ではない。」（寺崎刑訴法３２０頁）

>>340，342
大変お恥ずかしいのですが，その点に全く気が付いていませんでした。

>>341
そうすると，別人が別人の行為について書いた被害届だったという方が
いいのかもしれません。正直言って自分もよく分からないのですが。

>>347
自然的関連性は全然問題にならないよ？
もちろん、「別人が別人の行為について書いた被害届」は
自然的関連性を欠くけど。

要は法廷で「○○」という名誉毀損発言をされましたと証言したら伝聞じゃないけど
上記の内容が書いてある被害届だけで済まそうとすると伝聞の問題がおきると

この場合、自然的関連性については深く考えないほうがいいよ。
そもそも自然的関連性って概念自体、自明のものではないし。

>>349
そういうことでしょう。

自然的関連性の話はおいとくべき。複数の話をまぜると意味不明になる。

質問です。

日本国憲法が改正されて新日本国憲法になったとします
改正限界説から見てこの改正が改正の限界を超えていたとして
でもその時にはもう改正されてしまっているわけですが
この場合どう争えばよいのですか？
また新憲法下の裁判所はどっちの憲法に従って判断することになるのでしょうか

>>352
政治的解決による。
選挙で訴える、議会で論戦する、クーデターで政権を転覆するetc

ちんこ、うんこ、ゲロ、

>>352
どうせ統治行為か何かで司法審査をしないことになる。

警察は早く全員しね、

すみません。262です。ちょっと落ちてました。

＞抵当権設定後に，設定者を買主とする売買契約が売主の制限行為能力を理由に
取り消された場合には，抵当権は消滅することになると思うのですが，
この場合に，買主＝設定者が制限行為能力者に対して有する不当利得返還請求権に，
抵当権者が物上代位権を行使してかかっていくことはできますか？

この問題で、何を誰との間で買ったのかの設定をしろ、ということですが、
制限能力者ＡからＢに土地が売買され、Ｂは抵当権をＣのために設定したが、
Ａは、制限能力者であることを理由に当該売買契約を取り消した。
という事案で考えてください。

この場合、物上代位権を行使できるのでしょうか？

問題設定が不十分で申し訳ありませんでした。
よろしくお願いします。

>>352
インドでは憲法改正が無効とされた事例がある
その場合、前の憲法によって判断している

インタラクティブ憲法で紹介されていたな

なんで女はチンポを舐めるんですか？教えてください

なんで異性関係とかを摘示した場合に名誉毀損罪で処罰できるのですか？
外部的名誉には関係がない事実だと思うのですが

愛妻家である等の虚名を暴く危険の発生があるから

なぜ明らかにコラージュだと分かるアイコラでも名誉毀損になるのですか？
別人なのが明らかなら顔を使われた人の外部的名誉は傷つかないと思うのですが

質問です.
不法行為に基づく損害賠償請求について、一部請求訴訟がなされ、因果関係がないことを理由として、請求棄却の判決がなされたとする。
この後、その残部につき訴えを提起することは、信義則より、許されないとする見解があります。
裁判所は、この訴えに対し、いかなる処置をすべきなのでしょうか。

>>364
つ最高裁平成10年6月12日第二小法廷判決（民訴百選89事件）

>>357
判例・学説は見つけられなかったので、以下は私見です。

できる、できないのどちらの結論も採りえると考えます。

制限能力者による取消なので、第三者保護規定はなく、
抵当権は消滅します。
この消滅を、復帰的物権変動と解すれば、物上代位が可能との結論を
導くことができます。
物上代位を認めても、制限能力者に不利益はありません。
（不当利得返還請求が範囲は現存利益に限定されているので。）

遡及効を素直に考えて、初めから効力が生じないとすれば、
物上代位はできないと解することができます。

この場合、抵当権者は増担保請求をすることになるのでしょう。
（Bが債務者かつ無資力で、かつ被保全債権が履行期にあれば
債権者代位も可能。）

復帰的物権変動説がよくわかりません。

例えば、ＡからＢに、Ｂの強迫による土地売買が行われ、
Ｂはその後さらにＣに転売、ＣはＤに転売したという場合、
Ａは売買契約を取り消してＤに対して土地の返還を請求できますが、
この場合、復帰的物権変動説によると、
ＤはＣに対していかなる責任追及をすることができるのでしょうか？

まず、Ｃは所有権を終局的に移転できていないので、
所有権移転義務の不履行として債務不履行責任を追及することができますが、
強迫者ではないＣには帰責事由が存在しないことも考えられます。

この場合、Ｄは追奪担保責任（561条）を追及することができるのでしょうか？

ＣがＤに当該土地を売却した時点では、Ｃは権利者なわけですので、
他人物売主には該当せず、追奪担保責任の追及はできないとも思えますが、
復帰的物権変動説も、遡及効（121条）をまったく無視するわけではないようなので、
この場合は、Ｃは遡及的に他人物売主になったとみなして、
追奪担保責任の追及を認めるのでしょうか？

その場合は第三者保護規定の解釈の話になるわけだけど、
取消後だけじゃなく取消前の第三者についても復帰的物権変動と考える説を採るの？

判例は取消前の第三者については復帰的物権変動と考えないんでしたっけ？

判例どころか学説だって少数説だよ。
去年の旧試験で初めて知った人も多いんじゃないかな

なぜチンポはたつんですか？

>>370
少数説というのは、取消前の第三者について、復帰的物権変動と考える説
のことですか？

結局、取消前の第三者については、判例からも多数説（遡及効貫徹）からも、
取消の遡及効から、第三者の法律関係は他人物売買になるという理解で
いいのでしょうか？

なんでチンポを擦ると気持ちいいんですか？

>>372
強迫だと第三者保護規定もないしそうなるね。
ちなみに>>366のような考え方はとりえないわけじゃないと思うけど、
制限能力取消の場合に取消前第三者につき、
復帰的物権変動を観念するのは第三者保護規定がないことも合わせればさらに現実的ではない。
こいつわかってないな、と思われても仕方がない構成だと思う。
仮にここをクリアできても不当利得返還請求権が目的物の価値の実現といえるかも疑問だし。

>>374
復帰的物権変動って、取消によって物権変動が起こったとみなす説でしょ。
何で取消前第三者との関係では復帰的物権変動はなく
取消後第三者との関係では復帰的物権変動があるってなるの？

むしろそっちの方が変な考え方だと思うけど。

取消によって復帰的に物権変動するとして、
それを無条件に第三者に対抗できる＝取消前の第三者の場合と
登記なしには対抗できない＝取消後の第三者の場合
とがあるというのは、
取消の結果として復帰的物権変動を観念するか否かという問題とは別だと思う。

変と言われても通説・判例はそう捉える。
そもそも取消の効果は遡及するのが原則。
復帰的物権変動は擬制にすぎない。
遡及効があるからこそ第三者保護規定が必要になるのです。
じゃなきゃ全部対抗要件で処理すればいいだけの話。

会社法３６０条の違法行為差止が認められ仮処分が下されたとします
でも代取が仮処分を無視してなした行為は、元々有効にならば仮処分を無視しても有効のままと考えるそうです
でもこう考えると違法行為差止請求権の意味がないように思います
なんでこう考えるんでしょうか？違法行為差止請求権の実効性についてお伺いしたいです

例えば、取締役が、会社財産の譲渡の差し止めの仮処分を無視して、会社の財産を譲渡したとしましょう。
その仮処分は、取引の相手方を拘束するものではありませんから、その譲渡が無効になるわけではありません。
単に取締役の任務懈怠責任が生じるだけです。
でも、もともと法令定款違反の行為を差し止めているのですから、別に差し止めの仮処分をかけなくても、取締役に対し任務懈怠責任を問えるわけで、取締役に対する「警告」以上のものが何もないんですよね。
素人の人は、「差し止め」というと、屈強な執行官がやってきて「こらっ、取締役よ。悪いことはゆるさんぞ！」なんていいながら、取締役を羽交い締めにして止めてくれるのではないかという誤解するのですが
（すいません。そこまでは、誤解してないかもしれません）、実は、以上のように、取締役の違法行為差し止め請求権は、法的には「何の効力もない」ものなのです。

ttp://blog.livedoor.jp/masami_hadama/archives/50502034.html

回答者のスレに誤りがあったら、指摘した方がいいの？
初学者じゃないんだから、スルーした方がいいの？

回答者のレスねｗ

このスレは初学者の質問に答えるスレであって
回答者のレスにいちゃもんをつけるスレではない

>>379
より説得力のある正しい回答をつければ荒れないしその方が望ましいかと

荒れるのヤだから、指摘だけに止めておこう。

>>376
＞そもそも取消の効果は遡及するのが原則。
＞復帰的物権変動は擬制にすぎない。

このようにいう判例があれば挙げてみな。
もしくは、判例に賛成する学説でもいいよ。

復帰的物権変動は擬制的であるという主張は、確かに存在するけど、
それは判例に対する批判説からの主張であって、
少なくとも判例に与する学者からは、そのような主張がなされるはずもない。

ただ、>>372にも答えておくと、
少なくとも取消前の第三者との関係では、理由付けはともかくとして、
判例も取消しの遡及効を対抗できると考えているから、
遡及的無効→遡及的他人物売買という処理になると思われる。

なお、遡及効は取消当事者間の法律関係についてだけ妥当するものであって、
当事者以外の者との関係では遡及的無効とはならない、
という見解も考えられうるが、たぶんメジャーではない。

だから、>>357の質問に答えるとすると、
おそらく判例の立場でも、抵当権は遡及的に消滅し、
物上代位権は行使できない、という結論になるのだろう。

なんでチンポってくさいんですか？

なんか揚げ足とってるだけで言ってることは変わらない気が…。
そりゃ自分の説をわざわざ擬制的とは言わんだろw

同意。>>382みたいのが荒れる原因だよな

>>377
差し止めの仮処分ってのは，要は一定の行為の不作為
を命じる仮地位仮処分なわけで，これに反した行為の
効力を喪失させる規定はどこにもないんだよ。
占有移転禁止とか処分禁止の仮処分とかと対比してみ
れば分かると思う。
ただ，差し止めしたら間接強制できるだろうから，何の
効力もないと言われると違和感がある。
まあこの点は調べた訳じゃないが。補足よろ。

差止めの仮処分は裁判であり公示されるのだからそれに反した行為は絶対無効だという解釈はできないのかな

単なる思いつきですが

>>384,385
すまんかったな。
まず、ここの住人のレベルを考えるべきだった。

荒れるのは本意ではないから、もう書き込むのは止めるよ。
ちょうど勉強に専念したい時期でもあるしな。

邪魔した。

マジレスすると>>388は早稲田

何回も言っているが、正確に答えられない奴は答えなくて
いいでＯＫだろ。
わずかでも間違ってる可能性があるなら答えなくてもいい。
中上級者が答えるスレだからな。

いや司法試験板なんだから試験的に問題なければそれでいいだろ。
変に細かいとこ突っ込んできたり、批判だけして逃げていくやつが一番たちが悪い。
もちろん明らかな間違いを教えるのは論外だが。

大卒でない場合、一次試験から受験となるわけですが
とりあえず旧司法試験の内容だけで考えますと、最終試験まで行き無事に合格できても
そういう経歴ですと就職するのは厳しいものなのでしょうか？

今は過渡期だからなんとも。
これから人余りだし。
ただ、旧試験合格者が貴重なのは事実だと思うので、なんとかなるんじゃ？

>>392
雇う側は旧試験を受けて旧習修を受けて弁護士になっています
彼らは旧制度の方を信頼しています

>>392
バカ質問は以後一番スレに池。
つーかテンプレぐらい読めよ

>>382
買戻し代金債権に対する物上代位を認めた判例(H11.11.30)では、抵当権者との関係において遡及効が
制限されてます。もちろん事案は違いますが、抵当権者の満足を重視するこの判例からすると、
>なお、遡及効は取消当事者間の法律関係についてだけ妥当するものであって、
>当事者以外の者との関係では遡及的無効とはならない、
>という見解も考えられうるが、たぶんメジャーではない。
とまでは言いきれないのではないでしょうか？

>>374の不当利得返還請求権が目的物の価値の実現とはいえない
という理由で否定するほうが無難ではないでしょうか(私見)。

そういえばそんな判例あったね。
で百戦読んでみたら道垣内先生が制限能力取消の場合は遡及効を完徹させるべきと書いてた。

364 ：氏名黙秘 ：2007/03/17(土) 08:45:31 ID:???
質問です.
不法行為に基づく損害賠償請求について、一部請求訴訟がなされ、因果関係がないことを理由として、請求棄却の判決がなされたとする。
この後、その残部につき訴えを提起することは、信義則より、許されないとする見解があります。
裁判所は、この訴えに対し、いかなる処置をすべきなのでしょうか。



365 ：氏名黙秘 ：2007/03/17(土) 10:08:42 ID:???
>>364
つ最高裁平成10年6月12日第二小法廷判決（民訴百選89事件）

いや、聞きたかったのは、訴状却下、訴訟判決、請求棄却判決のどれがなされるのか、その理由は、ということなんですが。

結局、論証パターンの弊害って
あるんですか。

新司法試験も、論点の抽出が
大切と思うんだが…

論証パターンの暗記も
大事なのかな。。。

許されない訴え提起なので却下でしょう

>>399
新司の試験委員もぼやいてたじゃん。ヒヤリングかなんかで。
論点につきいかにも丸暗記したものを吐き出したような答案が多数あって辟易したとか。
評判は良くないだろ。

>>399
些細な論点を長々書いたり、関係ない論点をもってきたり
そういうことです

覚えた論点に無理矢理持っていく奴ばかりだからな

でもさ、細かい論点にも
配点があったり、
教科書だけで通用するのかな。

また、プライバシー権の説明で
「アメリカの判例で認められてきた」
という歴史的経緯で加点事由になるかな。

結局、論証パターンも必要なのでは。

>>400
そうすると、訴訟要件を欠いていることの論証が必要だと思いますが、訴えの利益が欠けるのでしょうか。

また、一部請求訴訟における訴訟物を債権全部と考えると、残部請求の訴訟には、既判力が及び、請求棄却の判決がなされるとおもいますが、両者の結論は整合的なのでしょうか。

>>405
本当にあの判決を読んだの？
読んでそんな疑問が出てきたの？

>>404
自説の論証を用意しておくのは当然のことで
それは論証パターンとは違う。
他人の作った論証を丸暗記してるので
使いこなせてない点が叩かる

>>406
すいません。
基本書の該当部分だけです。

ボイジャー1号が太陽系外で有機質から構成された宇宙船らしきものを発見 NASA発表
http://news23.2ch.net/test/read.cgi/news/1174063070/

>>408
一部請求に関連する判例は民訴判例の中でも最も重要なものの１つだから、ちゃんと読んでね。
これ知らないと民訴を勉強したとはいえないと思う。

判例引用
「本件においては、右各請求に係る訴えの提起は、訴訟上の信義則に反して許されず、
したがって、右各訴えを不適法として却下すべきである」


なお、>>405後半の質問は意図がわかりません。
「両者」とは何のことを言ってるんでしょうか？

ちなみに、この論点で判例以外の見解に立つことは試験政策上は自殺行為だと思われます。
明示的一部請求説を採用すべきでしょう。

>>410
判例厨ｗ

>>405
整合性っていっても，既判力が及んでれば別に
問題ないでしょ？既判力が及ばない一部請求明示の
場合だから信義側が出てくるわけで，問題状況が
別じゃない。

なぜ侮辱罪の客体たる「人」に法人も含まれるのですか？

>>410
お答えありがとうございます。

後半でいいたかったのは、一部請求訴訟において、明示の有無が明らかでない場合、明示的一部請求説によれば、場合分けすることになると思います。
そこで、明示の有無によって、残部請求訴訟における裁判所の判決が異なることはおかしくないか。
この違いは、その後の法律関係に影響をおよぼすのではないか、と考えたのです。

例えば、前訴で明示があった場合、残部請求についての訴えの提起は、訴訟上の信義則に反して許されないとしても、債権譲渡をなすことはでき、債権譲受人はその残部について訴えを提起できる。という結論になるのか。
といった疑問をかんがえていたのです。

ここはガチ受験生の溜り場なんだよ
ペットボトルに小便もしてないもぐりの記念受験組みは帰れよマジで
家では親にＷセミではバイトにペットボトルの中身を捨てさせるのは基本

ボトリストと愉快な仲間達
ボトラー
早稲田セミナーに所属する者の主流。トイレに行く手間も惜しんでペットボトルで用を足しつつ、
勉強にいそしむ、漢の中の漢。孤高の存在。
世間からは概ね理解を得られぬが、そのひたむきな姿に
一部からは熱狂的な支持を得ている。

オムツァー
オムツ派。ボトラーとは相性が悪く、口論になることもしばしば。
ゼミで姫扱いの、♀や主婦のロー生にわりといるが、ボトラーと比べると小数である。
少数派といえど、ボトラーのルーツとも言われているだけあって、古くから
根強く生き残っている。

ポリラー
最近台頭し始めてきた、新進気鋭のボトリスト。
その大容量が人気を呼び、ボトルからこちらに意向する者がわりと見られている。
ボトルに固執するボトラー達からは疎まれつつも、そのパワーは認めざる得ない。

>>413
法人にも外部的名誉があるから。
（侮辱罪の保護法益を外部的名誉とする説より）

>>414
そうだね。
結論としてはそうなると思う。

前訴で明示があった場合の債権譲受人の残部についての訴えについては、判決理由中の判断の拘束力の主観的範囲の問題だと思う。

前訴で明示がなかった場合との均衡を重視するなら、争点効を認め、その効力が債権譲受人にまで及ぶとして、後訴裁判所は請求棄却の判決をなすとすれば、いいんじゃない?

>>417

お答えありがとうございます。

>>417
　
次はもっとわかりやすく答えろよ。いいな。

>>419
わかりました

信義則違反って当事者ごとに考える訳だから譲渡人は残部請求できないのに
譲受人はできるのはバランスが悪い、と考えること自体おかしいじゃないかと
ボソボソ…

民法の準正せいどの趣旨がわかりません。
嫡出子にするためにどうしてわざわざ結婚の届出をしたり認知したりしなきゃいけないのでしょうか？

できちゃった婚を防止するためですか？

>>421
そんなことはない、とだけ言っておこう

>>422
嫡出子の定義を言ってみたまえ

甲は平成19年3月18日午後10時半ごろ、自宅近くの交差点で停止した乙の運転する乗用車を足げりし、後部のアンテナを手で折り曲げた。
甲が逃走したので、乙は甲を約６００メートル追跡し、取り押さえて１１０番した。
なお、甲は、飲酒後、弁当を手に歩いて帰宅中だった。

甲は、自己の損壊行為は認めたが、「前から来た乗用車が弁当に当たったからやった。違法性は阻却される」と供述している。

甲のこの言い分を論評せよ。（40点）

>>424
婚姻から出生した子ですよね

>>425
ｱﾃﾊﾒの錯誤。

>>425

構成だけ

１　正当防衛不成立　　急迫の要件を欠く。
２　緊急避難不成立　　現在の危難の要件を欠く。
３　としても、甲はやり返しただけだから、損壊行為に違法性はみとめられないのではないか。


　　違法性の本質について論証

　　やり返す行為も違法。

４　甲の損壊行為は違法
　　甲の言い分は、認められない。

>>426
そう。だから父親の認知と両親が婚姻が必要になる。

>>425
責任無能力も検討すべき？

ああ、そうか。
違法性の意識がないという点も、問題としてきかれているわけね。

連帯保証人が複数居る場合でも分別の利益はないと言いますが、その根拠がよく分かりません。
連帯債務が相続された場合は当然に分割債務になるという判例ともバランスを欠くように思えます。

>>432
債務者と「連帯する」ということが、同順位・全部履行の義務を意味するから。

そのように解する判例が大正6年に出ている以上、
それ以後に行われた連帯保証はその解釈を前提としていると解してよいしそうするべき。

>>432
保証は債権者と保証人がする契約
保証人同士のつながりは共同してしないかぎりない

>>434
連帯じゃない保証人にもおなじことが言えるけど、その場合は特約ない限り分別の利益があるじゃない

>>435
> 連帯じゃない保証人にもおなじことが言えるけど

ｗｗｗ

少し気になるので書く。

>>2
質問です。刑法の文書偽造罪関係なのですが、
コピーに文書性を認めるって立場をとると、
行使する目的があるなら公文書ないし私文書のコピーを作成した場合、
なんら内容に改竄を加えなくても公文書偽造罪ないし私文書偽造罪が
成立することになりませんか？

「偽造」とは、作成権限を有しない者が、他人名義を冒用して文書を作成することをいう。
内容に変更を加えないコピーの作成については、原本の名義人は包括的な承諾を与えているといえ、他人名義を冒用したとはいえないから、「偽造」にあたらない。
よって、文書偽造罪は、成立しない。


>>11
もし原本名義人が「コピーを承諾した覚えはない」と言いだしたらどうするの？

作成権限を有しない者が、他人名義を冒用して文書を作成したといえるから、「偽造」にあたる。

しかし、行為者は、他人名義を冒用しているのに冒用していないと認識していることから、構成要件的事実の錯誤がある。構成要件的事実の錯誤により故意は阻却されないか。


故意の本質論からの論証

行為者に構成要件的故意は認められない。
よって、文書偽造罪は、成立しない。



刑法の説明としては、こうなると思う。

>>437
コピーの承諾を軽信した者も常に故意がないことになり妥当な解釈とは到底考えられない

本来なら軽信したことに過失があるといえ過失犯として処罰すべき
が現行刑法は過失犯処罰規定を置いていない
これはコピーの承諾を軽信した者に文書偽造罪は成立させないという
立法者の意思
だから妥当
妥当としない立場は立法論的解釈につながるので
「答案作成上」妥当な解釈とは考えられない
つかごり押しで未必の故意認めるほうが実務的なんじゃない？

Ｑ 更地に抵当権設定後、建物を建てた場合、法定地上権は成立するか。

という論点で、
たとえ当事者間に合意があった場合でも、
法定地上権の成立を知り得ない買い受け人が不測の損害を被るから、
法定地上権は成立しない。
とする見解があるのですが、
法定地上権の存否って、物権明細書（民執62条1項3号）に記載されるし、
この写しは執行裁判所に備え置かれる（同法同条2項）以上、
「法定地上権の成立を知り得ない買い受け人が不測の損害を被る」
とは言い得ないと思うのですが、
この見解はどのように考えているのでしょうか？

ひょっとして、昔は民執62条1項3号に相当する規定がなかったのでしょうか？

もしそうであれば、同条項号に相当する規定は、いつできたのでしょうか？

いつでもいいだろ

>>441
よくないと思います。

かつての判例は、抵当権者の承諾だけでは法定地上権は成立しないと判示しています。
その判例（比較的最近のもの）としては、最判昭和47･11･2、最判昭和51･2･27がありますが、
これ以降に改正があったのならば、
この二つの判例の射程は、現行の規定の下では及ばない、
と解する余地があります。

結局どうでもいいだろ

>>440
よく分ってないのに答えるな、と言われそうですが。。。
民執62条1項の主体は書記官ですよね？だとすれば、これは書記官が勝手に民388条の要件を
あてはめて記載するのであって、当事者の合意を考慮するものではないのでは？

あの、抵当権に基づく物件的返還請求権が認められるってことを論文で書いたら死にますか？
抵当権は占有を要素としないから、自己への引渡しは請求できないみたいですけど。

>>445
「物権的返還請求権」は無理でしょう。
最高裁平成１１年１１月２４日の判例では、傍論で、
「抵当権に基づく妨害排除請求権として、
抵当権者が右状態の排除を求めることも許される」
としていますが、
明け渡しを求める法的性格は「妨害排除請求権」であって
「返還請求権」ではありません。

「抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり、抵当不動産の所有者において
抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが
期待できない場合には、抵当権者は、占有者に対し、直接自己への抵当不動産の
明渡しを求めることができるものというべきである。」（最判平17.3.10）

Ｙが勝手にＸ所有の甲土地全体を駐車場として常時使用して占有している
といった場合に、ＸがＹに対して甲土地の明渡しを求めるのは
妨害排除請求権ではなく、返還請求権なんだよね？

占有権原を有する者が、占有によって権利を妨害している者に対して
請求するときは「返還請求権」といい、占有以外の方法で妨害されている
ときは「妨害排除請求権」というのが原則。

抵当権者は占有権原がないから、「返還請求権」ということはできないので
明け渡しを求めるときでも「妨害排除請求権」といったのだと思う
抵当権者の明渡しが認められるのは、占有を回復するためではなく、
抵当不動産の維持管理のためであるから、「返還」にあたらないのでは？

使者と代理人との区別において、
使者は意思表示を決定するものではないことから、その意思表示の瑕疵等は本人について判断する、とありますが、
使者が表示を誤った場合も本人の意思表示について瑕疵等があったと考えるのですか？例えば錯誤の重過失の有無も、本人について判断するのですか？
素人なもんで、お願いします。

上告審係属中に訴えの利益がなくなった場合でも、
事実審口頭弁論終結時に訴えの利益があるのであれば、
上告審は訴えの利益を認めるのでしょうか？

認めません

>>450
使者が誤った表示をすることを「表示機関の錯誤」といい、
本人の意思表示に瑕疵があったことになります。
重過失の有無は、誤った表示をするような使者を使ったことについて
注意義務違反があったかどうかで判断すればよい。

>>452
建物明渡請求を提起して、上告審継続中に被告が建物を明渡したら、訴えは却下されるの？

453 表示機関の錯誤は、本人の意思表示に錯誤があったと扱うわけですね。ありがとうございます。

パトカー追跡で信号無視したバイクと、酒気帯び運転の車が衝突　２人重傷…
http://www.nishinippon.co.jp/nnp/national/20070318/20070318_007.shtml

　１８日午前３時半ごろ、福岡市中央区那の津の交差点に、県警交通指導課の
覆面パトカーに追跡されていた２人乗りのオートバイが赤信号を無視して進入。
青信号で進んできた普通乗用車と衝突し２人が足の骨を折るなど重傷を負った。
　オートバイの２人は、福岡県筑紫郡在住の自称作業員の男性（１９）と自称大工
の男性（１９）。
　中央署によると、パトカーは事故現場の約３キロ手前から赤色灯をつけて
サイレンを鳴らし、マイクで停車を呼び掛けながら追跡。同署は「現時点では
適切な追跡と考えている」としている。
　一方、衝突した乗用車は逃走したが、約１５分後に中央区内で発見。呼気から
アルコールが検出され、道交法違反（酒気帯び運転）の現行犯で、運転していた
会社員佐藤広泰容疑者（３３）＝福岡市東区土井＝を逮捕した。


↑
両者の罪責はあきらかではあるが
民事訴訟における責任配分はいかほどか？

法学部に入ることになりました。
法学セミナーを読んだ方がいいですか？

学習上の疑義の質問のスレだよ馬鹿
他いけ馬鹿

>>458
スレ違いｗ

>>449
まとめ乙

代位債権が所有者の返還請求権で、
423なら代位権者が行使するのは被保全債権ではなく代位債権であるとするならば、
この場合の抵当権者が行使するのは返還請求権と言えなくもないけど、
それはアバウトすぎということかな

>>441
Ｑ 更地に抵当権設定後、建物を建てた場合、法定地上権は成立するか。

法定地上権の成立を知り得ない買い受け人が不測の損害を被るから、
法定地上権は成立しない。

ここでの買い受け人は、抵当権の実行前に土地所有権を取得した者を指します。

他方、物権明細書（民執62条1項3号）の記載等が問題となるのは、抵当権の実行段階です。

そこで、買い受け人が法定地上権の成立を知り得ないことはありえ、その不測の損害を防止するため、法定地上権は成立しない。とされるのは、おかしくない。

>>461
代位行使の場合、訴訟物は、
「抵当権者の、占有者に対する、所有者の所有権に基づく
返還請求権としての建物明渡請求権」
ですから、
「所有権に基づく返還請求権」であって、
「抵当権に基づく返還請求権」ではありません。
『抵当権者が返還請求権を行使しうる』という設問なら○ですが。

使用窃盗を不可罰と考えた場合、
借りるつもりで勝手に持ち出したあと悪の意思が目覚めてそのものを売り飛ばした場合は
委託信任関係はないから占有離脱物横領になるということでいいですよね

不真正不作為犯の実行行為性の論点についての質問なのですが、
答練で
「�@作為犯との構成要件的同価値性という意味での法的作為義務の存在
　�A作為の可能性・容易性」
という要件を立ててあてはめたところ、
添削者に
「あなたは構成要件的同価値性を考慮しないのですか？」
と書かれたのですが、
構成要件的同価値性を作為義務の判定の中で考慮するのはマズいのでしょうか？

法的作為義務ってのは普通は形式的作為義務を指すんじゃないか

>>465
書き方に問題があったのかもしれないが
添削にも問題があるように思われる

予備校答練の採点はあまり真に受けなくてよい
疑義があれば予備校のチューター弁護士などに質問するべし

>>466
形式的作為義務ですか…作為義務の判定の際には法令や条理や慣習などを
考慮することになると思うのですが、それならば構成要件的同価値性とい
う要素を作為義務の存在を考える時点で実質的に考慮してもいいのかなと
思っていました。

>>467
確かに自分の表現方法に問題があったのだと思います。
一度、教授か実務家教員の先生にも質問してみます。

463
返還ではないよ。妨害排除

むしろ同価値性を独立に検討するのは予備校的で受けがよくないと思う。
それについて試験委員がそんな説はないと呆れていたという話を聞いたことがある。
真偽は不明だが。

質問です。
新司法試験の択一模試（ﾄｳﾚﾝ）は本試験と比べて難易度はどうなんでしょうか？
今日受講したＷセミナーの完成編は200点あまりしかなく、泣きそうなんです・・・
（本試験よりも難しいよ、と期待しているのかもしれない）

特に民事が壊滅的で、50％しかありません。
合格者or中上級者様はどうなんでしょうか？
マジレスをおねがいします。

この時期200はやばいんじゃねーか

>>472
やっぱそうですよね・・・
足きりでさえ210なのに、どうして解けないんだろう・・・
今回は壊滅的に民事ができなかった。

チラ裏みたいですみません。

旧の過去問は肢別等でちゃんと潰したの？

>>474
辰巳の肢別は、民法はほぼ100％、商法訴訟法は80％くらいです。
貴方は上級者っぽいけど、合格者ですか？

民法１００％つぶしたって、凄いな・・・・

芦別を100%つぶして200ってどういうことだ？
何か大きな間違いをしているのではないか

>>465
作為義務において、不真正不作為犯の実質的な処罰根拠を考える説は
学説としては有力（西田、堀内、日高など）。

通説は作為義務を形式的に捉えた上で、処罰範囲の合理的限定のため
構成要件的同価値性を要求している。

その採点者は通説しか理解していないのでしょう。
ただ、所詮司法試験なので、多数派に乗るのが良いと思います
貴方が間違ってる、採点者が間違ってる、ではなく
多数派に乗る。

あと、貴方は作為義務における一元説を理解しないまま、自分の考えで答案を書いているのではないでしょうか？
そういうことはやめた方が良いと思います。

>>478
採点者乙

�@作為義務の存在
�A作為の可能性・容易性
�B作為との構成要件的同価値性

って誰の説なの？

>>462

>ここでの買い受け人は、抵当権の実行前に土地所有権を取得した者を指します。



吃驚ｗｗｗ

>>480
伊藤真説って言われてる。

>>482
新司法試験考査委員(現)の先生がいうには、
「確かにそういう説もあります。」
ということだから、
予備校講師が勝手に考えたわけではないんじゃね？

俺は不真性不作為犯の規範は、択一の肢に使われてた
「法益侵害への因果の流れを自ら設定し、その因果経過を具体的現実的に支配していた場合」
っていうのが一番使いやすいと思う。
間接正犯にも流用できる。

>>484
「自ら設定し」は先行行為を重視する立場ってこと？日高説とかがそうだと思うけど

>>485
学者の名前は知らないｗ
でも択一の問題文に使われてるって事は法務省お墨付きだろうし。
作為義務と先行行為については過去問で１行問題も出てたし。
この規範で書きにくい問題ってまずないんだよね。
作為義務を肯定するにせよ否定するにせよ。

白紙委任状が代理権授与表示（109）にあたるか、ってとこで質問です。
非転々予定型では、直接交付された者が委任事項を濫用する場合、110状の表見代理の問題になるとなっています。
代理人の名前があっている以上、権限外の行為と考えられる、という事だと思うのですが、
それではなぜ、転々予定型の転得者の行為は有権代理となる（伊藤）のですか？
転得者の行為が予定されていたとしても、非転々予定型のように、委任事項の濫用が問題にならないのはなぜなのですか？

問題になる余地はもちろんある。
「有権代理となる」とは、「無権代理とはならない」の意と解釈しましょう。
有権代理となって、権限踰越の場合は別途１１０条が問題となる。

>>486
なるほど
不真性不作為犯の問題で先行行為がない、
というのは作りにくいもんなぁ

488 即レスありがとうございます。
転々が予定されているため、代理人欄の濫用はない、ということですね。で、委任事項の濫用がなければ、有権代理である、ってことですね。
もしよかったらもう一つ質問なのですが、
非転々予定型で、直接交付された者が契約の相手方欄を濫用した場合、109条の問題になる、とあるんですが、この契約の相手って、受任者の意味ですか？それとも代理行為の相手方の意味ですか？

>>486
天災・他人によって
法益侵害への因果の流れが設定された場合は
作為義務がないということになるのでしょうか？

...φ(・ω・`c⌒っ

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>>480
大塚

>>491
そのときは支配領域性

>>495
ｵﾂ n ∧＿∧
　　(ﾖ（´∀｀　） ｸﾞｯｼﾞｮﾌﾞ　！
　　　Y 　　　つ

政教分離を制度的保証と解するのと
客観的制度説で理解するのとで
当てはめに違いが出ることってあるんでしょうか？

自招侵害・自招危難についての質問です。

これらはいずれも社会的相当性を基準にその成否を判断するという説をとった場合、
『侵害の急迫性』や『危難の現在性』の要件で検討するべきか、それとも『防衛の意思』や『避難の意思』の要件で検討するべきかどちらなのでしょうか。
シケタイをみたところ自招侵害では『防衛の意思』の問題としていながら、自招危難では『危難の現在性』の問題としているようなのですが…

>>498
大谷とか見る限り、明示の要件との関係で論じるものでなく、
違法性阻却の根拠から論じるのが普通ではないかと。
急迫性の要件を客観的に考える立場からはこの要件と自招侵害は関係ないし、
防衛の意思の内容によってはこれと自招侵害とは関係ない。
結局どの要件とも関係ない、という立場がありうる。

しかしなぁ，正当防衛の要件を満たすのに社会的相当性がないから違法性を阻却しないというのでは
刑法が禁止する類推解釈による処罰に他ならないと思うんだが。

>>500
何を「類推」してるの？

>>500
原因において自由な行為よりずっと筋が通ってると思うが。

>>501
刑法３６条の趣旨が妥当しないから適用しないということでしょ。
類推非適用，とでもいうべきか。

>>497
素直に芦辺先生にのっかっておけ。
客観的制度説なんて使えない。

>>500
そうじゃなくて、社会的相当性がない防衛行為は正当防衛の要件を満たさないとするんじゃないのかな

>>503
それって限定解釈なり縮小解釈なりって奴でしょ。
拡張解釈はＯＫなんだから問題ないのでは？

>>505
どの要件を満たさないの？
基本書には書いてないが。

処罰を広げる方向に限定したり縮小したりするのは罪刑法定主義に反する感情刑法だけど

>>508
？
処罰を広げる方向に拡張解釈するのは許されるのに、
縮小は許されないの？

つまり>>500はどう主張したいの？
自招侵害の場合も正当防衛が成立するといいたいの？

どういう主張なのか明らかにしてくれないとどう応えていいかわからない。

拡張解釈や縮小解釈は，ある要件を拡張したり縮小したりすることでしょ。
条文にない要件を持ち出して処罰することは拡張解釈・縮小解釈ではない。

>>507
おいおいどこの予備校本だよｗ

社会的に相当といえない反撃行為は
防衛のための行為とはいえないし
やむを得ないともいえない

>>511
つまり、何でもいいから条文の要件にこじつければＯＫという解釈？

LECの完全サポートパックというのを春から受講しようと思ってたんですけど
入門講座とか答練とかを分けてとったほうがいいんですかね？？
あとLECで柴田のビデオをとるのと電車で４０分かかる梅田の伊藤塾で高野のライブ＆ビデオクラス（180時間中50時間ライブ残りビデオ）をとるのはどっちがいいんでしょう？？
お答えいただいたらうれしいです。。

>>514
条文の通常の言葉の意味を超えたら類推解釈だよ。

大谷刑法から。

自招侵害の問題について、「正当防衛の要件を満たす行為は、違法性を阻却し犯罪を構成しない。
しかし、正当防衛も類型化されたものであるから、形式的にこの要件を具備しても
実質上客観的法秩序に違反する場合、すなわち違法性阻却の一つの原理である社会的
相当性を欠くときは、違法性を阻却しない」としている。

>>516
たとえば、「正当」じゃないから、ならＯＫでしょ？
「正当」という言葉から社会的相当である、というのは通常の言葉の意味から導ける。

>>512
少なくとも手元の大谷の本には
「正当防衛行為が社会的相当性を欠く場合には，正当防衛の要件をすべて満たしていても，
正当防衛の成立を認めるべきではない。」
と書いてあるんだが。

>>518
正当防衛に「正当」という要件はないわけだが。

>>519
その引用は少し恣意的だと思う。
「要件をすべて満たしていても」ってのは本来の意図とは違うでしょ。
「形式的に要件を具備しても」とはだいぶニュアンスが違う。

>>520
「刑法36条（正当防衛）」

説明するまでもないと思うけど、この条文のタイトルは国会で法律の一部をなすものとして
議決されたもので、条文の一部をなす。

>>522
タイトル自体が要件になるという説はあるのかい？ｗ

>>521
しかし本のどこを見ても，どの要件を問題にしているのかは書いてないのだが。

>>523
ん？条文に根拠を求めれば類推解釈ではないんでしょ？
そういう説があるかないかは関係ないじゃん。こう考えれば類推でないってことになる。

そもそも、「・・・という説はあるか」って問題でいいんだったら、
大谷はこの問題を>>517のように論じてるんだから、君の指摘は問題にならないってことになるわけだが。

>>524
「正当防衛は類型化されたものであるから」の含意はわかる？

>>524
そのことと引用の仕方が適切でないこととは関係ないと思われ。
出典を示して鍵括弧でくくった場合には原文をそのまま引用したと受け取られるのが普通なんだから、
原文の内容を自分なりにまとめる場合にはそれがわかるようにすべき。

って論文（試験用論文でなく、レポートとか学術論文）の書き方で教わらなかった？

大谷のいいたいことは、
形式的には要件を満たすように見えても、社会的相当性がなければ結局は要件を満たさないということだぞ
違法性の総論部分を読んでいれば誰でも理解できることだが

>>525
条文のタイトルに根拠を求めれば類推解釈じゃねーのかよｗ
初めて聞いたよそんなこと。

>>519
捏造ですね。通報するべき？

>>528
で，具体的にどの要件を満たさないのかい？

>>529
自招侵害の場合に正当防衛を認めない立場も初めて聞いたからおあいこでしょ？

思うに，３６条１項のタイトルに「正当防衛」とあり，「正当」には社会的相当という意味が含まれるから，
社会的相当性を欠く行為は正当防衛とならないと解するべきである。

どーよこの論証ｗ　最高だろ。

>>533
別にいいじゃん。何がおかしいのかわからない。

条文のタイトルを条文解釈の根拠にしたりすることはたとえば新会社法とかではけっこうある。

>>532
誰が正当防衛を認めない立場？
単に社会的相当性説には欠陥があると言っただけだが。

>>535
どこでそれを言ったのか示してもらいたいんだが。

勘違い未修の皆さん乙でありますｗ

>>535
それって質問じゃないよね？
このスレですべきことじゃないんでは？

正当防衛が正当化（違法性阻却）される実質的根拠をどうとらえるかの問題
条文そのものから解釈する文理解釈のみならず
その実質的目的から解釈する目的論的解釈も認められており
罪刑法定主義に反するものではない

>>535
要件を重視するならこのスレで発言するための「要件」も重視しようぜｗ
「学習上の疑義」について「質問」するスレだぞｗｗ
議論は管轄外。

>>534
解釈の根拠じゃなくてそれ自体を規定の一部と考えたらまずいだろ。

見出しも規定ですよ

まあなんでもいいや。

元質問者の質問には回答済みと考えられるし、完全にスレ違いになってるから
打ち切ろうぜ。

>>539
その目的論的解釈の限界がどこまでかって話。

>>541
見出しは条文の一部だってば。
従来は見出しがついてないことが多かったが、最近は増えてきたから
今後は見出しを根拠にした説が出ないとは限らない。
少なくとも論理的に問題はない。

>>545
解釈の根拠になる可能性あっても，解釈の対象にはならんだろ。
要件や効果そのものじゃないんだから。

はいはい、終わり終わり。

次の質問へどうぞ。次の質問者からはちゃんと>>1を読んでね。

>>544-546

管轄違い。

質問です。>>499-546の未修ベテの皆さんは中上級者とはいえないとおもうのですが何故でしゃばって書き込んでいるのですか？

>>544
そうだけど結果無価値論者も
行為無価値論者（社会的相当性を問題にする）に対して
罪刑法定主義違反だという批判はしていないよね

>>549
スレ違いです。

>>544
スレ違いです。

議論はスレ違いで、荒れるもとになるからやめてくれ。
他の質問しづらいし。

>>544
素人は黙ってろ

刑訴です。
321条2号前段の信用性の要件は、
2号後段と同じく「相対的特信状況」でしょうか？
3号と同じく「絶対的特信状況」でしょうか？
本を見ると後者のようなんですが、
前段と後段で要件が異なるのがしっくりきません。

>>498
の疑問に対しては499の解答で十分でしょ。
＞社会的相当性を基準にその成否を判断するという説をとった
のであれば、自招＝社会的相当性なし、で切ればいい。

それを500が妙なこと言うからワケわからなくなってる。

>>554
同意。しかも>>500のは勝手な勘違いだしな

>>553
相対的特信状況＝前後の供述のどちらが信用できるか

２号前段は比べる供述がないでしょ

>>556
ああ、よかった
そっち（相対的）でしたか
ありがとう

ああ、間違えた

比較する対象が無いから、絶対的なんだw

>>557
ほんとに理解してるかな？
２号前段文書は法廷で証言を得られないわけだから
相対的に特信性があるかどうかを比べられないという意味なんだけど

>>559
すれちがいだ
ご親切にありがとう

>>588
前段には特信情況はいらないというのが実務だから注意な。
学説が勝手に言ってるにすぎない。

というか実務はなんでもありだから。踏み字もありだし。

踏み字は無しになっただろ。
前段に特信性を要求するのは条文解釈を超えている。

答案には特信性不要で書いてもok

>>564
俺は日本人だがそれはどうかと思う

>>499 >>517
ありがとうございました。

憲法２６条の趣旨は、「将来の有権者を育てることでもある」と言ったのは誰ですか？
そういう内容の孫引きを見かけたのですが、出典が分からなくて・・・

前段に特信性要求する説なんて超少数説だから
挨拶する必要なくね？

>>567
何故、そんなことが気になるのかが分からない
自分で調べろよ。

>>568
実務では無視されているが学説上はかなり有力だぞ。
珪素はそんなんばっか。

実務は踏み字もアリだしな

下級審判例でも特信性必要説に立つものはあるよ。
最近はあまりないみたいだけど。

社会的相当性の根拠を３６条のタイトルに求めるという珍説を初めて見た。感動。

「ふみじ」とは何でしょうか？

>>574
ぐぐれ

マンションを全焼させるつもりで空き部屋に火をつけたが、
そのマンションは耐火構造になっており、
各部屋から他の部屋へ延焼する可能性はなかった。
なお、空き部屋から煙が出てくるのを見た住人が火を消し止めたため、
壁を一部焦がしただけに終わった。

という場合、建物の一体性は延焼可能性を考慮した物理的一体性で判断する
という見解に立つと、
当該事案で成立する犯罪は、
現住建造物放火未遂ですか？
非現住建造物放火既遂ですか？

>>500
自招侵害の場合、正当防衛の要件のあてあめにおいては、自招の事情がもちいられない。
そこで、正当防衛の要件をみたすとも思える。
しかし、自招の事情を考慮すると、正当防衛において違法性が阻却される根拠たる社会的相当性の枠内にある行為とは言えなくなる。
正当防衛において違法性が阻却される根拠があたらないから、正当防衛が成立しないという結論になる。
類推解釈がなされているわけではないとおもう。

>>576
非現住建造物放火既遂になるとおもう。
現住建造物放火罪の客体にあたらない。

・物理的一体性〇延焼可能性〇→現住
・物理的一体性〇延焼可能性×→非現住
・物理的一体性×機能的一体性〇延焼可能性〇→現住
・物理的一体性×機能的一体性〇延焼可能性×→非現住

機能的一体性は物理的一体性がない場合に検討する

>>579

>>576を声を出して読み返してみろｗ

>>577
それはやっぱり類推解釈だと思うよ。
条文をそのまま適用すると処罰しないことになるけど，
違法性の根拠をもって処罰する，ということだからね。
条文の文言を拡張したり縮小したりするのが拡張解釈・縮小解釈。
条文の文言を直接適用できないけど，趣旨・根拠を妥当させる，というのはやはり類推解釈の一種。

客観的に見て「防衛するため」といえない，という説（たしか前田ほか）なら類推解釈ではない。

>>581
類推解釈というのは、「Aという要件がある場合にBという効果を生ずる」という規定がある場合に、Aと類似するCについても当該規定の適用を認めるというもの。

自招侵害の場合は、正当防衛の要件をみたすとも思えるが、正当防衛成立がしないという結論をとるうえでの理論構成に学説の対立がある。
類推解釈が問題となっているわけではないとおもう。

>>578
マンションを全焼させるつもりで新聞紙などの媒介物に火をつけたら
現住建造物放火未遂になりますよね？

これって、新聞紙からマンションに延焼する現実的危険性がある
ということが前提になっているという理解でいいのでしょうか？

>>583
現実的危険があれば既遂になってしまうでしょう
ガソリンを撒いたなど

>>582
そう。類推適用そのものじゃない。
>>503にあるように，類推非適用とでもいうべきか。

ある条文のとおり行動すれば処罰されない，これが類推解釈の禁止でしょ。
ある条文（３６条１項）のとおり行動したから処罰されないはず，
だけど条文にない社会的相当性なる概念により処罰されてしまう，
これはやはり類推解釈の禁止に触れるのでは。

>>584
焼損の要件は無視？ｗ

おいおい

停めてあった他人の自転車に乗っていってしまった場合、
なぜ持ち主が遠くにいても自転車泥棒（窃盗）になるのですか？
遺失物等横領になるのではないかと思うのですが

>>583
マンションを全焼させるつもりで新聞紙などの媒介物に火をつけたら
現住建造物放火未遂になりますよね？

576の事案を前提にする限り、現住建造物放火未遂ではなく、非現住建造物放火未遂だと思う。
客体について、異なる構成要件間の錯誤が問題になると思う。

>>577
>>581
>>585
>>588

終わった話題を蒸し返すな。スレ違いはよそで。

>>585
刑法における類推解釈の禁止は、刑法が規定する構成要件に直接あたらない事実に刑法を適用して処罰することは許されない、というもの。
条文にない社会的相当性なる概念により処罰されてしまうという問題は、刑法における類推解釈の禁止の問題ではない。

>>591
じゃあ法文にない法益衡量なる概念により処罰されるのはどうよ？

>>588
窃盗と占有離脱物横領の違いは他者の「占有」があるか否か。
自転車に鍵がかけてあったり、自宅の敷地内やマンションの駐輪場とかに
停めてあった場合には占有があるといえるから窃盗罪。
道端やその辺に無造作に鍵もかけず放置してあった場合は占有離脱物横領。
基本書に「占有」の有無についての基準とかが詳しく書いてあると思うから、
一度読んでおくべき。有名な裁判例とかもあるし。

ゴミステーションは何か変な条例があったりなかったりでよくわからん。

>>591-592
頼むからよそでやれ。単に荒らしたいのか？

>>591
どうも手元の本を見る限り，構成要件に限定してないようなんだが。
実質的違法性阻却が認められるのも，行為者に有利な類推解釈は許されるから，と聞いたことがある。

物上保証人と保証人の違いとして、
事前求償権の有無と共に、
「履行の請求」とあるのですが、
何の事でしょうか？

>>589
耐火性マンションを前提にすると話がおかしくなるね。

木造家屋の軒下に積んである新聞の束に火をつけたら、
たとえ家屋に燃え移る前に消されたとしても、
現住建造物放火未遂になる　よね？

これが、木造家屋じゃなくて耐火性のマンションなら、
「焼損」の現実的危険性がないから、現住建造物放火未遂にはならない　と。

同じく、耐火性マンション内部の空き部屋に火をつけても、
「焼損」の現実的危険性がないから、現住建造物放火未遂にはならない
ということでいいのかな？

類推解釈だといえばいえるし、そうでないといえばいえる。
だから類推解釈だから許されないとか類推じゃないから許されるといっても意味がない
もっと実質的に考えていくべき。概念法学は意味がないと知るべき

>>596
保証人に対しては権利実現のためには履行の請求を求めないといけない
物上保証人の場合は請求によることなく担保権者単独で担保権を実行できる

>>596
保証人や物上保証人に対して債務の履行請求できるか、ってことでないの？
保証人には債務履行するよう請求できるけど、物上保証人にはできない。
もちろん担保権の実行はできるけど。

>>595>>598
荒らしたいだけなのか・・・・

概念法学てなに

>>598
ではやはり，条文（３６条１項）どおり行動した以上は処罰されない，と考えるべきでは。
刑罰は多大な人権侵害を伴うのだから，条文に従って行動した以上は処罰してはならない，
これが類推解釈禁止の実質でしょう。

自招防衛を処罰するなら，前田らのような条文に読み込む解釈しかないと思う。

>>603
同意。

>>603
まあ市ね

>>603>>604
不同意。

>>605-606荒らし乙

>>603
結果は同じなのに要件に読み込んだか否かっていう差をつけるだけで
「人権侵害」が正当化されると考えるの？
結果を見たら何もかわらないんだったら、そういう実質論は説得力がないと思う。
別の根拠が必要かと。

正当防衛を広く認めれば侵害者の人権が侵害されるわけだがｗ

>>607
え？なんで「同意」は荒らしでなくて、「不同意」は荒らし扱いなんだ？
普通に上の方で反対意見を述べてきたんだが・・・・
これ以上は平行線だろうから主張の重複を避けただけで。わけがわからない。

>>607
俺から見ればスレ違いの話題をひっぱる奴が全部荒らし。
議論するなら別スレ立てろって。
前はスレあったのに、どさくさで消えたんだよな。

荒 ら し し か い な い 予 感

正当防衛の趣旨もわからないようじゃ三振まっしぐらでつね

スレ違いもわからないようじゃ三振は確実だけどな。それ以前にローも入れない。
その方が傷が浅いうちに撤退できていいかもしれんがｗｗｗ

スレ違いであることを分かった上で確信的にやってることも分からないようじゃ大学にも入れないけどなｗ
スレッドの拘束力の根拠は何よ？

>>615
社会的相当性

なんで誤振り込みのお金に対しても払戻し債権を得られるのに
その債権を行使すると詐欺になるの？
おかしいよね。処罰感情論以外で根拠付けできるのかこれ

>>617
銀行の便宜のために認めた処理なのであって
誤振込された人のために認めたわけじゃないから
権利行使は実際にはできないようにしておく必要がある

>>615
スレ違いであることをわかってて確信的にやってるんじゃもう救いようもない。
司法試験うんぬん言う前に道徳くらい身につけてきてくれ。

そもそも債権を認めたのが間違いなんだな。

>>617
誤振込みされた側には、その事実を銀行に伝える信義則上の義務があるのに、
それをせずに自己の金銭として債権を行使するから、って誰かの基本書で読んだ。
別にこれって処罰感情の問題でないと思われ。

>>599-600
なるほど。「債権者が」が主語ですか。
めるしーです。

Je vous en prie.

司法板に最適な言葉を今日知った。俺も含めて感じるところがあるんじゃないかと思うんだ。


「有能な者は行動するが、無能な者は講釈ばかりする。
　 ジョージ・バーナード・ショー(劇作家) 」

誤振り込みされた側に、事実を伝え金銭を受領しない信義則上の義務があるなら
債権の不存在と考えるべきでは？

昨年度の旧司法試験の憲法第1問の出題趣旨に
「放送事業者に生じうる損害に対する賠償ないし保障の可能性をも検討し」
ってあるのですが
あの問題でどうやって賠償・保障の可能性を検討すればいいのでしょうか？

損害を生ずる可能性がある法律につき賠償・保障規定が必要か
という観点から論じればいいのでしょうか？

>>625
どの判例が「受領しない信義則上の義務がある」なんて言ってるんだ？

>>625
ん？どうして？
信義則上債権を行使できないことと、債権が存在しないとは別かと。
信義則上債権が不存在、ってのはおかしいし。
自分の口座に現金がある以上形式的には債権は存在してる、
でもそれを行使して現金を引き出すのは信義則上許されない。
理論的には簡明でわかりやすいと俺は思う。

どの判例に書いてないんだ？

>>628「行使ができない権利」を認めるならだけどねｗ

>>626
規制が認められるにしても
甚大な財産的損害が生じるわけだから
損失補償なり国家賠償なりの要否が問題になり得るのでは？

>>630
「ｗ」をつけてるけど、まさにそのとおりなんだが。

>>632
だからｗなんだよｗ

>>631
国家賠償ということは
「本問法律ができた場合には」という仮定の下に話を進めるということですか？

>>634
そういうことじゃない？
かりに本問法律による規制が合憲である「としても」
規制の是非とは別途損失補償なり国家賠償が要求されるのではないか
という問題意識が必要ってことでしょ

できた場合を仮定しなければ書くことが無くなるぞ

>>636
損失補償の場合なら、本問法律に補償規定が必要か？という感じで書けると思うけど

>>634
そうだと思われる。「法律ができて損害が生じた場合には」、ってことで。
去年の論文後にもさんざん議論になってた。
参考までに、↓のスレの60くらいまで読んでみるとよいかと。
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1163163374/

実際問題、あの問題で損失補償なり国賠なりを書くかの判断はかなり微妙だと思う。
出題趣旨にはのってるんだけど、俺は別に触れる必要はないと思ったよ。

ちなみに、一切それに触れなくてもＡはついたし（たぶんそれなりに良いＡ）、合格もできた。
ま、出題趣旨にある以上は書いた方が高得点なのは疑いないが。

>>638
乙です！

>>625
詐欺の故意があるとき詐欺になるってだけの話だろ

代金債権の行使の認識は詐欺の故意とはならない

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>>579
頭悪いだろ？
つか全部並べてるところが分かってないねぇ

択一のH18NO.38っておかしくないですか？

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