初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ49

１）本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問すること。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は
避けて下さい。

２）スレ違い質問は原則スルーされます。スルーされたら他のスレへ。
・「どの本がいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」　→　α）
・法律初心者その他　→　β）

α）基本書または予備校テキストに関する質問先：
１．新☆基本書スレッド　2004第10刷【通算第31刷】
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1092172054/

２．C-BOOKvsDEVICEvsシケタイ 第九版
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1086285497/

β）その他の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart25
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1092202399/

過去スレ
1 http://makimo.to/2ch/ebi_shihou/995/995092161.html
2 http://school.2ch.net/shihou/kako/1006/10062/1006271567.html
3 http://school.2ch.net/shihou/kako/1013/10135/1013528060.html
4 http://school.2ch.net/shihou/kako/1016/10165/1016557232.html
5 http://school.2ch.net/shihou/kako/1020/10200/1020061936.html
6 http://school.2ch.net/shihou/kako/1023/10231/1023115373.html
7 http://school.2ch.net/shihou/kako/1026/10267/1026744625.html
8 http://school.2ch.net/shihou/kako/1029/10297/1029779858.html
9 http://school.2ch.net/shihou/kako/1032/10324/1032449218.html
10 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1034273483/ （html化待ち）
11 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1036157611/ （html化待ち）
12 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1037967159/ （html化待ち）
13 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039875820/ （html化待ち）
14 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1042469470/ （html化待ち）
15 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044011089/ （html化待ち

書き込み制限ゆえ残りは頼む

16 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044974722/ （html化待ち）
17 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1046330978/ （html化待ち）
18 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1047742144/ （html化待ち）
19 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1049695414/ （html化待ち）
20 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1051114155/ （html化待ち）
21 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1052308089/ （html化待ち）
22 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1053491257/ （html化待ち）
23 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1054899637/ （html化待ち）
24 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
25 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
26 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1058610705/ （html化待ち）
27 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060531509/ （html化待ち）
28 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1062832892/ （html化待ち）
29 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1064593708/ （html化待ち）
30 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1066501534/ （html化待ち）

31 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1067535050/　(html化待ち)
32 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1068734795/　(html化待ち)
33 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069432776/　(html化待ち)
34 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1070285385/　(html化待ち)
35 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1071939954/　(html化待ち)
36 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1073497748/　(html化待ち)
37 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1074831000/　(html化待ち)
38
39
40
41
42 http://school2.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1080986778/
43 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1083416853/
44 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1086362952/
45 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1088177923/
46 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1091528612/　
47 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1094381178/
48 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1098422725/　←前スレ

※　38〜41がわかりません　どなたかおねがいします

>>1のリンク先は今はこうなってます

新☆基本書スレッド　第14刷【通算第35刷】
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1100698342/l50
C-BOOKvsコンデバvsシケタイ 第十版
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1101341424/l50
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart26
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1096265057/l50

>>前スレ968
代理人が本人との事務処理契約を取り消した場合等

>>前スレ998
厳密には錯誤論ではない。
重い犯罪の客観面に軽い犯罪の客観面が含まれるかの問題。
但し、法定的符号説で処理するので、テキストでは錯誤論と一緒に載っている。

深夜までご苦労様です。

>>9

　　 ∧＿∧　　／￣￣￣￣￣
　　（　´∀｀）＜　オマエモナー
　　（　　　　） 　＼＿＿＿＿＿
　　｜ ｜　|
　　（_＿）＿）

�@憲法３１条なのですが、
「手続きの法定のみが要求されている」という見解をとった場合、
どんな困ったことがおきてしまうのですか？

�Aデュープロセス条項を広く理解したせいで
アメリカでは福祉国家の理念のための社会立法が違憲とされまくって困った
歴史がある、とのことですが、デュープロセス条項を広く解すると
なぜに社会立法が財産権の侵害として違憲と解されてしまうのですか？？

どうぞご解説お願いいたします。

>>11
�@手続の適正、実体の法定・適正を他の条項で、根拠づけなければならなくなる。
�A適正性の要求を広く考える→違憲審査厳格→違憲となりやすい（但し、論理必然でない）。

>>11
後段についてだが，実体的デュープロセスは日本で言えば13条に近い
使われ方をした（している）。じゃんじゃか違憲になったのだ。
ニューディール政策や連邦最高裁の構成メンバーとの関係もある。

「憲法を直接実施する命令は許されるのか」という論点がありますが、
「憲法を直接実施する」とは、
具体的にどのようなことなのでしょうか？

25条の受給権をいきなり命令レベルで保障するとかだな。

>>12さん>>13さん
ありがとうございます！謎が解けましたm(__)m

論文の書き方が全然分かりません・・。
どういう構成で書けばいいんだろ。
小論文とかは書けるのに。

>>15
ありがとうございます。

>>17
過去問の回答を色々読んで体で身に付けるしかない。
学者の書いたあるいは監修したものが良ければ辰巳のLIVE本。

肯定説と否定説など相反する説が存在するのは何故でしょうか？
例えば即死について被害者に賠償請求権を取得させるかどうか肯定説は〜と否定説は〜とあるのですが、
その問題ごとに肯定説を適用したり否定説を適用したり変わってくるんですか？

>>20
民法では、具体的結論ではあまり差は無いことが多い
ただし、そこへの理論構成に差が出てくる
民法は具体的妥当性と、法的安定性の狭間での悩みが中心だから

例えば、例えば即死について被害者に賠償請求権を取得させるかどうかにつき
肯定説だろうが、否定説だろうが、出てくる金額に差は意外と無い
理屈が変わってくる

あと、問題ごとに適用が変わることは無いです

他方、刑法だと理論構成だけでなく、結論に差が出ることが多い
これは、罪刑法定主義（自由主義）と法益保護のどちらを重視するのか
という視点があるから
同様に、画一的な規律かアドホックな解決かで揺れる会社法でも
結論に差が出ること多い

>>8
ありがとうございます！

>>21
ありがとうございます

いえいえ(｀･ω･´)

>>20
みんな肯定説とると学者が不要になるから

初学者らしい意見だ。

すんません、手形の戻裏書の法的性質の論点なんすけど、、
�@地位回復説
�A権利再取得説

とあって、�@説への批判でよく言われている、
「中間者に対して債務者が人的抗弁を有する場合に、
　それを主張し得なくなるという不都合が生じる。」
というフレーズの意味が不明なんです。。

A→B→C→D→C
という事例で、解説では上記フレーズを
「AがDに対して抗弁を持っていた場合、Cに承継されるべきであるが、
　説明できない]
とあるんですが、、
どうもピンとこなくて・・
Cが悪意で17条但書適用ってことすか？
地位回復説においても、承継しようがしまいが、
結局AはCに対抗できないという同じ結論に至る気がするんですが・・

ミスしました。最後の結論、「AはCの請求を拒絶できる」です。。

重ねて追記・・
上記事例の前提として、
悪意者Cが善意者Dを介して戻裏書を受けた場合、
Cは人的抗弁を対抗されるという場面での
理論構成の問題です。。

うぅ混乱・・

民事訴訟法についての質問です

現在給付の訴えとは、判決の基準時である事実審の口頭弁論終結時までに履行期が到来し現実化した、訴求可能な給付請求権を主張する訴えを言う、とされています。

しかしながら、事実審の口頭弁論終結時がいつになるかわからない以上、訴えの提起時に未だ履行期が到来していない債権は、現在給付の訴えになるか、それとも将来給付の訴えになるか判断できないことになりませんか？

例えば、訴えを提起した次の日くらいに履行期が到来する債権ならば、その時点では履行期は到来していませんが、訴状の送達などに2日か3日くらいはかかるだろうから、事実真の口頭弁論終結時までに履行期は到来するので、現在給付の訴えになるといえます。

でも、これが一年後とかに履行期が到来するならば、現在給付の訴えになるか、将来給付の訴えになるかわからないことになりませんか？

この点についてどう考えたらよいのでしょうか。

>>31
両者の差はどこにあるの？

際どいときも将来の給付の訴えの利益も具備していれば問題ないでしょ

>>28
んーー、
Cが悪意なら
�A説ではAがFに対して持つ抗弁が承継されるわな。
ただ、
�@説でも
悪意のCの地位が回復して結局Aは抗弁を主張できる・・・？

Cが善意なら�A説では抗弁切断、�@説では善意の地位だから抗弁主張できないわけだろ・・・

俺もなんかこんがらがった・・・
誰か明解な解説を・・・

よろしくお願いします

占有者AからBが動産を盗み、その動産をAが盗み返したとします。

すると、AはBに対して占有回収の訴えを起こせ、BもAに対して占有回収の訴えを起こせますよね？
両方請求認容になってしまうと思うのですが、この場合どうなってしまうのでしょうか。

失礼しました。付け足しと訂正です

BがAに占有回収の訴えを起こせ、AもBに占有回収の訴が起こせるようになるとすると、
A→B
B→A
という風に律儀に２回執行されるのか、抗弁のように働くのか、一体どうなってしまうのか、ということでした。
Aは盗み返して自分が持ってる間は占有回収の訴えは起こせないですよね

>>34
素朴な疑問だねｗ

その疑問は民法202条の問題。

占有訴訟と本件の訴えは別個だから、
アナタの言う通り、
AもBも占有回収の訴えを提起できる。

ただ、本権はAにあるから、
BがAに占有の訴えを起こした場合、
実際にAは防御方法として本権の主張はできないが、本権に基づく反訴を提起できる。
で、結局Aが勝つ。

この知識は択一の過去問で出てるよ。

あ、間違った。
取り返したAは占有回収の訴えする必要ないね。
後は上の通りかな。

つーか、もしかしてAにも元々本権ないとか？
なら俺もよくわかりません。
失礼しますた。

>>34
そこ民訴の勉強もしといた方がいいよ
民法だけだとどうしても知識の詰め込みになるから

反訴（Ａ）の方が認められる。

再考・・

AもBも本権無しの単なる占有者で、奪い合ったんなら、
結局最終的に奪取して占有した者（上の事例ではA）が訴えられた場合負けるだけでは？
Aには抗弁事由もないし本権の訴えも提起できないっしょ。

Bが勝訴して、執行の結果A→Bに占有が戻った場合は
占有回収の訴えの要件（奪われたるとき・・）を満たさないから
Aはその後Bに占有回収の訴えは提起できないし。

とちゃうのん？

な、ばかな！！

>>36
あんたもごっちゃｗ

>>34
Aが反訴して、
審理の結果元々どちらに占有する権限が認められるかによるだろ。
上の事例では両者の占有態様が明らかじゃないし一概には言えない。

だよな

みなさん素朴な疑問に付き合って頂いてありがとうございます

結局最後は本権の所在で決まるんだと思うのですが、
どっちも本権がなかったら（主張しなかったら？）どうなるんだろうという素朴な疑問でした。

泥棒Ａから泥棒Ｂが盗んでそれをＡが奪い返したとか。

どっちが勝っても両方が勝っても変な気がしますけど、
それがどういう構成で現実的に処理されるんだろう、、、

>>45
両方認められる
まず、AはBに帰さないといけなくなって
次にBはAに帰さないといけない

結局、Aが勝つことになる。

意味無いことだけど、今のところそういう結論
机上の理論だけどね

>>28
Cが以前の地位を回復する→以前の地位＝A→B→Cの時点の地位
AのDに対する抗弁をCは承継しないのが論理的。

>>34
Aが盗み返した時点で、占有はAにあるから、A占有回収の訴えは不可。
Bの占有回収でAが敗訴。適法にBに占有が移るので、もはやAは占有回収の訴えを提起できない。
>>43
>>元々どちらに占有する権限が認められるかによるだろ。
占有する権限＝本権（所有権のみならず賃借権等も含む）
→本権がいずれにもない場合は解決できない。

抵当権の消滅で、
３９６条抵当権と被担保債権の同時時効消滅は、その反対解釈から、第三取得者
には適用されなく、時効の原則に戻り、１６７条が適用されます。

その反面、第三取得者には３９７条（取得時効による抵当権の消滅）が適用されない、
とあるのですが、
これは、３９６が第三取得者に適用されなく、消滅の原則の１６７に戻る以上、
取得も原則の１６２にあわせてる、ということですか？

仮に、３９７も、１６２の２の適用もないとすると、
物件たる抵当権の消滅は２０年必要なので、善意無過失の時効取得の適用がなくなり、
酷だとおもうのですが？

何言ってるの？

事実行為というのがよく分からないのですが具体的にはどういったことなのでしょうか？

商法H７ー１の小問１について質問です（抜粋）

AはBとの間で、原材料を会社の成立後に譲り受ける契約を
締結した。会社の成立後、会社の代取に就任したAに
原材料を引き渡したBは、会社に対しその代金の支払いを
請求することが出来るか。

★★★★★★★★
定款に記載しない財産引受は、要件を欠くのだから、明らかに
設立中の会社の「発起人の権限」の範囲外なのに、
なぜ「発起人の権限」の範囲が問題となるのでしょうか？

私としては、小問１では設立中の会社の実質的権利能力の
範囲だけ検討すればいいと思うのですが、
みんな「会社の実質的権利能力の範囲」と、
「発起人の権限」を両方とも検討しています。

もちろん、小問２で「発起人の権限」は問題になるので、
小問１で検討するのは無駄ではないのですが、
問題になった時に検討すればそれでいいのでは？

発起人の行為の効果帰属要件は？

商法では珍しい理論問題だからかな？

そんなもんだと思って書いてくれ

>>52
うん。問題になるときだけ論点だす
という姿勢を示したいわけね。評価できると思うよ
ｗセミナの羽広っていう有名講師も同じ事言ってた

１　定款の記載ないから無効とも思われ
２　でも追認できないだろうか
　(1)　理論的根拠
　　　ア　設立中の会社肯定→発起人の権限コンボ
　　　イ　246とかあるしいいやん
　(2)　実質的根拠
　　　追認したほうがオトクなときはさせていいやん

と論じるといいかもしれん

ただ，追認の可否と発起人の権限の範囲は
理論的つながりはないと考える学者も増えてきたから注意

レスありがとうございます！
私の言ってることの意味が伝わるか不安でしたが、
ちゃんと分かってくださって助かりました。
ココで相談してよかったです。

民訴115条1項3号の承継人にあたるか否かで、訴訟物理論とのからみは、
どんな場合でも、承継人の意義を論じる場合は書かなきゃいかないのでしょうか？？

答練でも伊東塾の答案はいつもかいてあるけど、辰巳の解説にはなかったりします。

>>57
債権の場合に結論が分かれるので、書く必要がある。
LECと伊藤は論点ブロックがそうなってるから常に書いてる。

質問です。｢害意」とは
手形所持人が手形を取得するにあたり
手形債務者が手形所持人の直接の前者に対して
手形の満期において、抗弁を主張し支払いを拒むことが
確実であるとの認識を有していた場合（河本フォーミュラ）

ですが、この理由として
１、取得時を基準としなければ取引の安全が図れない
２、満期時までに瑕疵が治癒されるかもしれないので
権利行使時の抗弁を対象とせざるを得ず
３、認識の確実性を要求することで判断の客観性を
確保できるから

とありますが、１、２は分かるのですが３が分かりません。
『判断の客観性』ってどういうことですか？

.

手形取引の安全のため判断基準は客観的であることが要請されるが
同時に認識の問題として主観的要件であることも満たしている

4月からロー生、未収で法律は学部時代に民法と憲法を少しだけ。
刑法なんて全くの素人。
入学までにすべき全てのこととは？
予備校ですか？
出来れば独学で何かしらやりたい

>>62
まずは死ぬ気で民法だな。すべての基本だ。

死ぬ気で民法、すべての基本か・・・。
色々考える人がいるもんだ。

最初は憲法をマスターだろ。全てはその具体化だからな。

民法と他の教科を並行して

それぐらい民法は大事
久保利は民法だけで試験しろって言ってるぐらい

民法平成７年２５問「主たる債務につき消滅
時効が完成した後、主たる債務者が債権者に
債務を弁斉する旨を表示した場合、保証人は
消滅時効を援用できるー○」とありますが、
弁斉する旨の表示により債務の承認がおこな
われ、時効中断されて、付随性から保証人は
時効を援用できないと思うのですが、なぜ○
なのか教えてください

>>67
問題文に時効完成って書いているから
時効中断ではない。
したがって時効の相対効。

>>62
死ぬ気でバイトしろ！！親のすねばっかかじるな

>>68
時効利益の放棄の相対効
その結果、保証人の債務のみが時効消滅するのが時効の相対効

民訴で、相殺の抗弁を、それが先か後かを問わず、１４２条に引っかかる、
という立場を採った場合の処理としては、
原告であれば、請求の追加？で、被告であれば反訴を提起しておく、
という事でいいのでしょうか？
よろしくお願いします。

別にべっそでもええやん

>>59
単に「支払拒絶の認識があるか否か」より、「支払拒絶が確実との認識があるか」のほうが、判断がより客観的に（判断者によるブレが少なく）なる。
ex.解除権を有していた場合
前者だと、行使するかもしれないので、支払拒絶の認識ありともいいうるし、 行使しないかもしれないのだから、支払拒絶の認識はないともいいうることになる。
これに対し、後者だと、行使しないかもしれない以上、支払拒絶が確実との認識はないと考えることになる。
すなわち、前者は判断が分かれうるが、後者は一義的な結論となる。

すいません。７３は無しで。
ex.以下が滅茶苦茶だから。

よろしくお願いします。

�@捜査員が覚醒剤犯人の家に踏み込んだところ、
犯人が隣の家の庭に覚醒剤のパケを放り込んだとき、
隣の家の住民が不在だったら、勝手に入っていってもいいのでしょうか？
�Aもし勝手に入れるとしたら
その根拠は１９７条でいいのでしょうか？（肖像権の問題と同じ感じで・・）
プレインビュー（？）でもいけるのでしょうか？

抵当権者が物上代位によって優先弁済を受ける為には、
自ら価値代替物を差し押さえが必要と判例にはありますが…

他の債権者が差し押さえた場合、配当はどうなるのでしょう。
優先弁済と受けられないという事は、価値代替物から全く配当を得られないという事ですか？

商法の素朴な疑問です。

株主総会の決議は法律行為（意思表示・合同行為）ですよね。
では、決議に至るまでの議事は、単なる事実行為なのですか？

>>71ではないのですが、、>>72の回答について教えてください。
142条で別訴は禁止されるんじゃないのでしょうか？

>>75
条文はお持ちかえ？

>>78
そうです。別訴禁止なので、>>72は間違えです。
請求の追加的変更と反訴は、別訴ではないのでOKです。

http://plaza.rakuten.co.jp/Booska23/
合格と不合格の信憑性について！！ [ 司法試験日記 ]
「勝てば官軍！」・・・かも知れませんが、
確かに結果（合格）を残した者は、単純に「凄い！」と思います。
それは素人（無関係の人）が見ても、はっきり分かる差があるから！！
「合格」と「不合格」・・・一目瞭然だからね！
※じゃ〜「合格者」＝「凄い」＝「信頼できる？」となるのか？※
少なくとも「不合格者と比べて？」ですけど、僕はその傾向が高い？！そう考えています。
１，不合格者と比して、それは何故か？
　（１）一応「合格」と言う結果を出している事。
　（２）「合格後」安心するからか、「饒舌」になる傾向にあり、情報が公開される可能性が大である事。
　（３）不合格者に比べて、情報の出し惜しみ？が少ない事！
２，そして・・・嘘をつく傾向ですが、
　（１）受験生（不合格時）は勉強を過大申告する傾向が？！
　（２）受験生（合格時）には逆に過小申告する傾向があります。
すなわち、
「合格」と言うハードルを越える事によって「受験生」と言う競争世界
から解放され、その事から生まれる「心の余裕」が情報開示を促進します。
そして情報開示時の信憑性で問題になる「真偽の程」ですが、
受験生（合格時）の場合、「勉強してないフリ！」をする傾向が高いので、
詳細に明記されている場合は、比較的に信憑性が高いと言えます。
よって受験生が合格後に詳細に明記した場合
※合格者は不合格者に比して、その信憑性が高い！と言えます。※
後は２０歳を超えた成人なんだから、「自己責任」において「採用」すれば
いいだけの問題であって、目くじら立ててまで言う問題では無い！と言う事です。
ただ１００％すべてが「善意」で書かれている！とは言い切れず、「悪意」を
もって書かれているものもあるでしょう？
それを見抜く力も、この試験には必要ではないでしょうか？
2004年11月24日　 コメント(0) | コメントを書く

>>78
別訴しても併合してもらえばいいってことだ

>>75
おれの友達の捜査員にきいたら、
そういう場合はそっと忍びこめばいいんだそうだ。ばれなきゃ問題なし！！
また、ばれないようにやるのがプロ
根拠条文？なにそれ？っていってたけど・・・・

放火および失火の罪についてお聞きします

109条2項、110条の罪の成立について、
公共の認識必要説に立った場合、

「家には火が移って欲しくないと思って家の近くの車に火をつけ、
結局公共の危険が発生した時、110条は成立せず、失火罪が成立することになる」
と習ったのですが、
この場合、車が燃えることが公共の危険にはならないのでしょうか？

>>75
令状ないからだめ！！

>>84
その事案では公共の危険の認識あるじゃん。家の近くの車に火つけたんでしょ？

>>86
そう思ったので質問させていただいたのです。
車が燃えることは公共の危険になりますよね？

横から失礼
>>87
「そう思った」って，どう思ってるんだ
>>84の事例は公共の危険の認識あるっつーの

「家には『火が移ることは絶対にない』と思って家の近くの車に火をつけ、
結局公共の危険が発生した時、110条は成立せず、失火罪が成立することになる」
という命題に変更しないと
行為者に公共の危険の認識がない（と認定しうる）事例にはならない

で，変更した命題について説明すると，
この命題は「公共の危険の意義」という論点で
限定説（108条，109条所定の客体への延焼の危険と解する）
を採ることが前提とされていれば真

最近は108条や109条の客体に限らないとする説が有力
近時の判例もそうだと思う
この説に立つと，公共の危険もあるしその認識もあるから余裕で110

ん　何言ってんだ俺　撤回

>>87
車が燃えて近隣住民に不安が生じるおそれの認識があれば
公共の危険の認識です
よってあなたが正しい

スレタイをよく読めと

>>89
ありがとうございます。
正確には、>>88で直して頂いた事例でした。
分かりづらくしてしまい、失礼しました。

>>75
隣の家の庭に入るには、新たに令状が必要なのが原則。但し、２２２�T・１１１�Tの「必要な処分」として例外の余地を認めるのが受験上通説か。
>>その根拠は１９７条でいいのでしょうか？（肖像権の問題と同じ感じで・・）
おそらく、任意処分として無令状にできないかという意味だと思うけど、公道の写真撮影の件のように、権利放棄を認め得ないので、無理と思う。

>>76
他の劣後債権者と共に、按分比例。

>>77
契約締結前の交渉とかと同様。事実行為というと語弊があるが、法律行為の準備行為（意思決定過程）とでもいうべきもの。

>>82
１４２条に反する以上、常に訴え却下すべきと解するかつての通説だと、別訴はダメ。
二重起訴でも併合可能なときは却下せず併合すべきと解する説からは、別訴でもいいことになるが、裁判所のサジ加減一つになるので、追加的変更や反訴のほうがいい。

>>75

222条1項の準用する102条2項

>>96
それはアカンて。「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」だけでなんでもありになるぞ。

手形法の質問です。
「狭義の支払のために」手形が授受されたときには、既存債務も持参債務から取立債務に変わりますよね？
その理由付けがよく分かりません。

手形は転々流通するから手形債権者を探すのが不可能、というような事が書いてあったのですが、
その理由付けでは、第三者方払の記載があるために「狭義の支払のために」と解す場合の説明が出来ない気がするのですが。。

>>98
>>既存債務も持参債務から取立債務に変わりますよね
「既存債務」って原因関係上の債務ってこと？原因債務が取立債務になることはないでしょ。
第三者方払の場合は債務者に住所と銀行の双方での資金準備を強いることになって酷だから、手形決済優先になるということ。

テキストには、

「狭義の支払のために」手形・小切手が授受された場合には、既存債務も取立債務化され、手形･小切手の呈示がなければ履行遅滞とならない。
債権者が先に既存債権を行使したときには、債務者は先に手形債権を行使すべきであると主張して、既存債務の弁済を拒絶し得る。しかし、先に手形債権を行使したのに支払拒絶された場合には、債権者は遡求権を行使することなく直ちに既存債権を行使し得る。
これに対して、「担保のために」授受された場合には、既存債務の持参債務性は失われないから、既存債務の弁済期の到来により履行遅滞となる。

と書いてありました。そして講義によると「既存債務」とは原因関係上の債務らしいです。
はっきり言って意味がｻﾊﾟｰﾘ分かりません。。

>>100
効果から帰納してるんだよ。
手形債権は商法517条の規律を受けるでしょ。
ということは，原因債権も同じくしたほうがいい
よって取り立て債務化すると解する
なお，517条の趣旨は二重払い防止だけど。

>>100
「狭義の支払いのために」授受された場合は手形債権を先に行使しなければならないから、手形の提示が必要になるわけで、原因債務が取立債務化するわけではないと思うが、テキストのような説明の仕方をする学者もいるのだろう。
同様に、「担保のために」の場合は、そのまま原因債務を履行請求できるから、当然手形提示不要、原因債務の弁済期で遅滞となると考えるのが、一般的だと思う。
ただ、テキストのような説明でも、結論は一緒になる。

なるほど、では仮に原因債務を取立債務と解さなかった場合、通常原因関係は民法の領域でしょうから民４８４条より持参債務となりますよね。
それによる不都合は何かあるんでしょうか？

「手形の呈示がなくても履行遅滞となってしまう」（ただ文を逆から読んだだけで根拠なし）のでしょうか？
それだと「担保のために」のとき原因債権を先に行使した場合と同じ結果になってしまいますよね。
でも「狭義の支払のために」のときは手形債権からでないと行使できないはずですよね。
で、手形は有価証券なので、手形債権を行使するときには手形の呈示が必要なんですよね？（ここ自信なし）
もしそうなら手形の呈示なしに手形債権が行使されることはあり得ないのでは？

自分でも意味不明の文ですいません。今日分からなかったら明日学校で聞いてみます。

それなんて言うテキスト？

伊藤塾の新入門講義テキストです。
一応パクリ元は弥永先生の本みたいです。２５頁と書いてありました。

今回の刑法改正でスーフリ事件の影響で集団強姦罪なる罪状が追加されたらしいのですが
このことの意図するところは何なのでしょうか？
今までのように強姦罪の共同正犯で裁くことに何か問題でもあったのでしょうか？

>>106
条文見てないからよくわからんけど
少なくとも法定刑の下限が上がったので特則たる扱いが出来る

それとラベリング効果はでかいと思うよ
強姦罪より集団強姦罪のほうが卑劣で早稲田なイメージがあるから

　（集団強姦等）
第百七十八条の二　二人以上の者が現場において共同し
　て第百七十七条又は前条第二項の罪を犯したときは、
　四年以上の有期懲役に処する。

早稲田なイメージかああ・・・・いやだな
都の性欲みたいな・・・・

集団強姦の場合共同行為者全員が陰茎を性器に没入する必要があるのかな。
それとも一人が足を押さえつけてもう一人だけ没入しても適用されるのかな。

>>110
> 都の性欲みたいな・・・・

ええの考えてるやんｗ

集団強制わいせつももちろんできたんだろうな？

世紀への挿入行為が無かったら目も当てられんことに

代理のところで、顕名主義というのがありますが
これは、
�@「○○の代理人の××です」といわなくちゃいけないってことですか？
�A「○○の代理人です」と言わなくちゃならないってことでしょうか？
�B単に「○○です」と言えばいいってことですか？

>>114
「A代理人B」と表示するこったな。
商法は非顕名主義。
民法も解釈上かなり非顕名でも代理が（類推）適用されてるが。

>>103
狭義の支払いのために授受された場合、手形決済優先になるので、当事者の合理的意思により、原因債権の履行期途過によってもそれだけでは遅滞にならないと考えることになると思う。
厳密に考えると確かに難しい。取り立て債務に変化すると解すれば、債権者の行為（ここでは手形提示か）あるまで遅滞にならないと構成できる利点はあるかな。

>111
一部実行の全部責任

>>115
ありがとうございます。

質問

予備校等で出している論文過去問の参考答案は
何点のつもりで作成されていますか？
最高得点４０点、合格得点２５点らしいのですが。
１時間であれほどの完成度は不可能だと思います。
どの程度の完成度が必要かイメージがつかめないので
よろしくお願いします。

25点だよ。

>>98　>>116
弥永の「取立債務化」というのは，先に手形債権を行使しなければならないという意味で使っているのでは？
だから，原因債務を取立債務になると考える必要はないと思う。

「支払のために」手形が授受された場合，手形の呈示がなければ手形債務は履行遅滞にならない。
原因債務については，履行期の到来で遅滞になるとも思えるが，手形を先に行使せよという当事者間の合意があるので，
債務者に違法がないので履行遅滞にはならない。

「担保のために」の場合も，手形債務は呈示がないない限り履行遅滞とはならない。
しかし，原因債務は，履行期の到来で遅滞になる。

間違ってたら教えてください。

どの予備校も、予備校採点で28(最高)のつもりじゃない？
本試験でどれだけかはデータが存在しないのでわかりませんな

なお、おれの主観的には
蝉の過去問は21点
塾や辰のは25点かな
蝉はひどすぎる

>>117
共犯の話じゃなくて、
新設の集団強姦罪の実行行為のことを言ってるんじゃないのか？

民疎なんですが、所有権に基づく引渡し請求の場合は所有権の有無に既判力が及ばないのに、
貸し金返還請求の場合は債権の有無について既判力が及ぶのは何でですか？
調べてみたんですが、当然のように扱ってる本ばかりでよくわからないので、教えてください。

訴訟物は引き渡し請求権だからだよ。
この請求権に明文はないのは知ってるよね。

物権についてはないのは知ってます。
ただ、債権の場合も、
「貸金債権に基づく貸金返還請求権の存在については既判力は及ぶが、
その基礎となる貸金債権の存否については既判力は及ばない」
とならないのは何でかなあと思いまして。

なるほどね
じゃあこういえばいいかな
例えば土地明け渡し訴訟の訴訟物は
「物権的請求権に基づく土地明け渡し請求権」

ようするに、所有権の場合は物権的請求権でワンクッションおかれていて、
債権の場合は、債権からダイレクトに請求できるということですか？

まあ、そうなるかな。
そもそも物に対する権利でしかないものが
人に対する権利に転化する解釈をするんだから
ワンクッション介在するのはしごく当然だわね
だから「物権的」債権なんでしょ

なるほど、よくわかりました。
忙しいなか付き合ってくださってありがとうございました。

民訴の質問です

不起訴の合意に反して相手方が訴えを提起してきたときにどのような対抗方法が取れるかという問題について。

まず、判例によれば、他方当事者は抗弁として不起訴の合意の存在を主張し、裁判所はこれを認める時は訴えの利益を欠くとして訴えを却下する、となっています。

他方で、訴訟契約説によれば、不起訴の合意の存在を裁判上主張し、裁判所はこれを認める時に却下の効果が生じる、とあります。

結局、裁判所に不起訴の合意の存在を主張して、裁判所がこれを認めてくれて、初めて却下となるという点については全く同じであると、私には思えます。

じゃあ、どっちの説をとっても大して変わりないのに、何で論じる必要があるの？って思ってしまいます。

何で論じる必要があるんですか？
訴えの利益を欠くから却下なのか、裁判所が認めると当然に却下となるのか、その違いにどんな重要性があるんですか？
教えてください。

>>131
不起訴の合意を訴えの利益にするか，訴訟要件（ﾋﾟﾛｼ）とするか，
端的に訴訟契約違反とするかは，体系上の問題。
どうでもいいっちゃあどうでもいい。ﾋﾟﾛｼもそういう。

株式の取得についての質問なのですが、
自分の所有する株式が何らかの理由で流出して第三者にわたった場合、
手形の場合と同じく、第三者が善意無重過失であった場合は
株式の所有権はその第三者のものになる、ってことであってますか？
あと、よろしければ関連する条文なども教えてください。
よろしくお願いします。

手形16の類推で善意取得するよん

まちがった
商法221でいいやん

>>131
ありがとうございますた

>>135
商法221で？

商法２２９条の間違いだね。
株券の即時取得（小切手法２１条の準用）

133です。皆様ありがとうございました。

>>131
結論が同じなら論じる必要は無い、と考えるなら
アドホックな処理として問題ないなら意味無い、と考えるなら
論じる意味は無いです

不起訴の合意、という裁判外の私人の行為が
裁判手続きにどのように影響するのか。
訴訟契約によれば、訴えること自体が当然に不適法となるが、なぜか
そういった基礎理論として重要な意味を持ちます
そこに興味が無ければ意味無い議論になるね

差止請求（例・違法行為差止請求＝商２７２、新株発行差止請求＝商２８０の１０）の
訴訟類型は、給付の訴え、確認の訴え、形成の訴えのどれに分類されますか？

>>141
給付の訴え。
この「給付」っていうのは物を引き渡すことのみでなく、
一定の行為をすること・しないことをも含むから。

>>142
そうですね。ありがとうございます。

司法試験目指す場合って具体的にどうやって勉強していけばいいんですか？

>>144
それは、あなたの立場によりますよ

すみません、質問させてください。

学校で民法（今は物権）の授業があるんですが、指定された教科書より、予備校系の参考書の方が良さそうな気がしています。
生協で見てみましたが、数が多すぎるのと、第一、見る目がないので、
どれが優れているのかよくわかりません。

そこで、何か評判の良い本はありますでしょうか？
複数冊挙げていただいても結構です。
非法学部の選択科目としての授業なので、それほど細かいことｊは
必要ないと思われます。

ちなみに今日は担保物権がどうこう、追及力、担保目的物・・・・
などやってましたが、全体としては良く分かりませんでした。。。

>>146
学部生なの？

>>147
そうです。

>>146
学者本だか，有斐閣Ｓシリーズが薄くてわかりやすい。
薄いが司法試験の論文にも対応できる上，記述が正確。
ただ，債権各論と家族法だけは別の本でないと苦しい。
もっとも法学部でないなら気にしなくてもいいが。

>>149
実は、それが教科書なんですが・・・
良書なんですか。知りませんでした。

生協でふらっと予備校系の本見てたら、字が大きくて、スカスカで、
読みやすそうで、「バカ（俺）向きじゃん！」と思ったわけですｗ

>>148
なら、予備校本すら不要じゃない？
試験対策なら、基本書だろうと予備校本だろうと読んでも分からないだろうし。
なので、薄めの予備校テキストが一番、低コストで効率的じゃないかな。
民法なら、担保物権に限って薄めに試験対策向けに書いてあるもの。
単位取るだけならそれすら不要だけど、一応予備校か大型図書館で薄いテキスト
探してみたら?

>>151
情報ありがとうございます。

>>145
大学生です　経営学部の

>>153
あきらめましょう

今思ったけどこの板ってID出ないこと多いのね

釣り禁止

>>144
「ロースクール」で検索

下げるからIDでねーんだよ

制限能力者による取消し後、相手方は時効取得できるかでもめています。
以下やり取りの一部ですが、どちらが正しいのでしょうか？

52 ：無責任な名無しさん ：04/12/02 09:20:40 ID:TG66DTiN
>取消後は162条の取得時効等によらなければ相手方（第三者）は権利を取得できないので、
相手方が時効取得するのは無理では？

53 ：無責任な名無しさん ：04/12/02 11:20:14 ID:A9QVEYJx
>>52
相手方も162条の要件を満たせば、時効取得するんじゃない？
>>49の例でＢが20年間甲の占有を続けたのち、
ＡがＢに甲の明渡請求訴訟を提起したとして、
Ｂが時効取得の抗弁を提出した場合、
Ａが提出できる再抗弁って何かある？

72 ：無責任な名無しさん ：04/12/02 22:34:57 ID:TG66DTiN
>>53
取り消された時点で自主占有とは言えないと思うが、違うの？

74 ：無責任な名無しさん ：04/12/03 06:48:56 ID:P0Ro5Jt1
>>72
取り消された時点で、Ｂが甲から退去する等の事情があれば、
客観的に見てＢには「所有の意思」がないといえるけど、
取り消された後も以前とかわらず占有を続けていれば客観的に見て
所有の意思をもって占有しているといえると思うんだけどなあ。

判例等があれば、教えて。

占有の始めに自主占有で善意無過失ならいいんじゃないの。

　 ∩＿＿＿∩
　　 | ノ　　　　　 ヽ/⌒)　あばばばばばば
　 /⌒) (ﾟ)　　　(ﾟ)　|　.|
　/　/　 　( _●_)　 ミ/　　　　∩―−、
.（　　ヽ　　|∪|　　／ 　　　／　(ﾟ)　､_ ｀ヽ
　＼　　　 ヽノ　/ 　　　 　/　　(　●　 (ﾟ) |つ
　 /　　　　　　/　　 　　　|　／(入__ノ 　 ミ　　　あばばっあびゃばびゃばば
　|　　　　　　 / 　　 　　　､　(＿／　　　 ノ
　|　　／＼　＼ 　　 　　　＼＿＿＿　ノﾞ ─ｰ
　|　/　　　 )　 )　　　　　　　＼ 　　　　　　＿
　∪　　　 （　 ＼　　　　　　　　＼　　　　　＼
　　　　　　 ＼＿)
【ゴールデンレス】
このレスを見た人はコピペでもいいので
10分以内に3つのスレへ貼り付けてください。
そうすれば１４日後好きな人から告白されるわ宝くじは当たるわ
出世しまくるわ体の悪い所全部治るわでえらい事です

>>160
善意無過失、って即時取得じゃないんだから・・・

で、取り消されたからって自主占有が否定される理由はない。
というか、取り消されただけでなんで他主占有になる、と考えるのかがわからない。
自主占有、他主占有、ってそういうものじゃないでしょ。
取り消されたら無権限での占有になるだけで、別段問題はないと思うんだけど。

>>159
時効取得は可能と思う。
少なくとも、占有開始時は自主占有であるといえ、取消し自体によっても用益形態に客観的な変更はないから（取り消し後に賃料支払い等した場合は他主占有になるが）。
ただ、起算点について、遡及効を重視して、占有移転時とするか、取消しによって無権限になったと考えて取消し時とするかの問題はある。

つまらん絵文字でしらけるな。やはりこのスレ終了。
２ちゃんは勉強やる気の無い奴が多すぎてつまらない。
大学出たのに働きもせず、親のスネかじって予備校に通い、２ちゃんで絵文字はってるような奴は人間として最低だ。
人間としての面白みがない。
要するに、相手にする価値がない。さいなら

法曹の世界では、右脳と左脳のどちらをより使いますか？

受かったら記憶領域はあんまりいらんのかな

右脳左脳とか言ってる奴は速聴機でも買ってナポレオンヒルでも聞いてればいいよ。

秘密漏示罪と秘密漏洩罪ってどう違うんでしょうか？

訴因の補正と訴因変更のちがい（限界）がわかりません。

訴因変更なら公訴事実の同一性という限界がありますが、
訴因の補正ならこういう限界は無い（？）。

公訴事実の同一性を越えた訴因変更でも、
「いや、これは訴因の補正なんです」と言い張れば可能なんでしょうか？

それともそういう補正は認められないのかな？

訴因の補正の定義は？

>>94
ありがとうございました。
優先権がない＝他債権者と同じ立場＝按分比例での配当、なんですね。なるほど。

>>169
君にはまず民訴の「訴状の補正」についてしっかり勉強することを勧める
そしたら疑問は解消するでしょう

訴因の補正は一罪一訴因の原則に反しているなど
訴因の記載自体が不適法な場合になされる。
訴因変更は訴因の記載が適法である事を前提に、
事実に重要な変化が生じた場合に「公訴事実の同一性の
範囲」でなされるんだよ。

>>173
誤字は記載自体不適法なの？ｗ
でも補正でしょ。

誤字？おまいアフォ？

解除権と取消権ってどう違うのでしょうか？

>>176
取消権は意思表示時に存した事情に基づいて発生する。
解除権は契約後の事情によって発生する。

手形の有因、無因の関係がよくわかりません
超初心者用の本に、手形の性質として原因関係と手形関係は無因だ、というような記述がありました。

でも学習を進めていくと、手形関係が原因関係に影響したりとか、その逆の論点があったりしますよね。
他にも二段階創造説のところで、手形移転行為有因論があったりとかで、頭がこんがらがってきました。
この点整理するとどんな感じになるのでしょうか？

>>175
訴因の記載に誤字があったらどう処理するの？

>>178
一言では無理
原因関係と手形関係がどのように影響しあうか、ないしはしないのかを押さえるのが手形法のキモだから

田口先生の教科書で刑訴の勉強を始めたのですが、被疑者の黙秘権（Ｐ１１０、１１１）のところの
黙秘権と自己負罪拒否権について教えて下さい。

黙秘権＝被告人のように供述義務を負わない者に認められる包括的な供述拒否権
自己負罪拒否特権＝証人のように供述義務を負う者に認められる自己に不利益な供述を拒否できる権利

と理解しました。
とすると、憲法３８条１項は自己負罪拒否権を保障してるということですよね。（田口Ｐ１１１，５行目）

ところが、Ｐ１１０の終わり３行を読むと
「黙秘権が憲法上の権利であれば、この権利の存在を知る権利も憲法上のものとみなければならない。」
と書かれています。
しかし３８条１項は自己負罪拒否権を保障してるにすぎないとすれば「黙秘権が憲法上の権利」というのは
どういうことなのでしょうか。

また、百選のＰ２２１の最判Ｓ３２．２．２０を読むと
「いわゆる黙秘権を保障した憲法３８条１項の・・・」としつつ
「氏名のごときは不利益な事項に該当しない」としています。
しかし「黙秘事項に制限はない」（田口Ｐ１１１終わり２行）のではないでしょうか。

>>181
自己負罪拒否特権のことを一般に黙秘権という。
憲法３８条１項は被告人・被疑者だけでなく証人にも適用される。

氏名の陳述は、判例によれば「自己に不利益な供述」(38条1項）に当たらないので
そもそも黙秘事項ではないと思われる。

質問者の方が回答者よりもよく勉強しているスレですねｗ

違法収集証拠排除法則が適用されるほどの違法がある場合って、
そもそも勾留請求が却下されたり、公訴権濫用論で公訴提起が無効になるような気がするのですが、
これらの論点にいう「重大な違法」ってそれぞれレベルが違うものなんですか？

公訴権濫用論てのは実務ではあり得ない話

公訴権濫用論で全部チャラにしちゃうような違法と
公訴は維持して一つの証拠を排除する違法はやっぱちゃうでしょ。

>>181
憲法３８条１項は自己負罪拒否特権を保障してるのは
明文上明らかであるが
解釈上、黙秘権も保障しているとする。

学説はこの黙秘権を黙秘事項に制限はない包括的黙秘権とするが
判例は条文を重視し、黙秘事項を不利益な事項に制限するものとおもわれる。
結果として
黙秘権が文義によって包括的黙秘権を表わしたり、制限的な黙秘権を表わしたりする。

制限的な黙秘権＝自己負罪拒否特権とすると
黙秘権と自己負罪拒否特権の区別は被告人、被疑者の権利か他の者の権利かによるものとおもわれる。

>>187
黙秘権を憲法上の保障と言っておきながら、その内容を事故不在拒否特権と解しているようだけど、
そりゃ明らかに少数派でしょ。

田口手元にないので>>181には今答えられないが、
あの本最初に通説書いて最後に「〜べき」と自説書くことが結構あるから、
> ところが、
以降はその違いじゃないかな？

民法が改正されたことで
「抵当権と短期賃貸借」の論点は全て、
完全消滅してしまった、
ということでいいのですか？

法の支配がわかった！

渥美東洋を読め。疑問は即解消。

田口のような学者予備校本だけだと
やっぱり理解の行き届かない点が出る

よろしくお願いします。現在26です。
今から大学の法科を目指して受験勉強し、四年間大学に通うか、
専門学校に行くか、どちらが効率的でしょうか。
時間はあります。学力に自信はあります。
よろしくお願いします。

ごめんなさい、すれ違いでした。

>>183
傍観者は判例すら勉強してないんですねｗｗ

>>173
形式的理解としてはわかるんですが。
その説では、罪数変化と事実変化が同時に起こる場合、
訴因を補正する中に実質的に訴因変更を含むことになりますよね？
そして補正である以上、公訴事実の同一性を問題にする必要はない。
そういうのってありなのか？と。
巧妙な検察官なら、わざと不適法訴因に変更して、再び補正する中で
訴因変更（公訴事実という限界がない）をする、という脱法的なことも
できてしまうのではないか？と考えたりするのですよ。

訴因変更は適法訴因についてしか問題にならない、とはいいますが、
罪数変化などは審理がかなり進んだ段階で生じることもあると思うし、
罪数変化が判明する以前に検察官から訴因変更の申出がなされることも
あると思います。

無意味な議論かもしれませんが、卓見お持ちの方は何か教えてください。

>>181
広義の黙秘権には、包括的黙秘権（狭義の黙秘権）と被疑者被告人の自己負罪拒否特権が含まれる。
広義の黙秘権と区別される概念として、証言拒否権（証人の自己負罪拒否特権）がある。
両者の区別は、前者が供述義務を前提にしないのに対し、後者は供述義務を前提とする点にある。
そして、黙秘権について、刑訴法上は被疑者被告人共に、包括的黙秘権を有するが、憲法上は、自己負罪拒否特権のみの保障にとどまると解するのが、通説的見解である。
そうすると、「黙秘権が憲法上の権利であれば、この権利の存在を知る権利も憲法上のものとみなければならない。」 にいう黙秘権とは、広義の黙秘権であると思われる。
また、「いわゆる黙秘権を保障した憲法３８条１項の・・・」にいう黙秘権も、広義の黙秘権として用いられたのに対し、「黙秘事項に制限はない」では、狭義の黙秘権として用いられていると考えればよいと思います。

>>196
理論的にはそういうこともありうる。
ただ、そこまでしたいのであれば、起訴を取り消して、新たに起訴すればよい。
訴因変更の趣旨は、そもそも、若干の事実変化だけで、起訴し直さなければならないのは、訴訟経済に反し、被告人の負担を増大させるため、同一訴訟内での処理を認めたものである。
公訴事実の同一性の枠は同一訴訟内で処理するに適しない場合を排除し、被告人の不意打ちを防止するためにあるにすぎない。
すなわち、公訴事実の同一性を欠く事件（実質的に別事件）を別個に起訴することは、妨げないわけである。
そうすると、訴因の補正の問題は、これまでの訴因が不適法である以上、補正の前後は実質的に別事件となるのであって、補正は本来別個の手続（不適法却下後に別訴）にすべきところを、その軽微性ゆえに例外的に同一訴訟手続で処理してよいかの問題である。
そして、罪数変化と事実変化が同時に起こる場合に補正で処理する説も、その変化が軽微ゆえに認めるのであり、変化の程度いかんに関わらず認めるのではない。
したがって、脱法的な補正はまずみとめられないし、実質的に別事件である以上、同一訴訟内で処理すべきでないから、検察官としても、起訴取消後に、別に起訴したほうが良い。

刑事訴訟法の
「固有の意味の情状」とはどういう意味なのでしょうか？
状態ってことですか？？

氏ね

>>193
一応答えてあげる。
司法試験の受験資格についてまず調べた方がいい。
現行でやるにしてもなんにしても。

現在、早稲田の法目指して将来弁護士になろうと思ってるものですが、
早稲田の法の教育実情は、どのようなものなのでしょうか？
優秀な教授陣が多いらしいですが、イマイチ実情がよくわかりません。
もしよろしければ、参照HPなど紹介していただければうれしく思います

>>200
おまえこそ氏ね

>>202
大学の講義に過度に期待してはいけない。

>>202
ttp://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1096265057/
こっちできいてくれ。
その前に自分で検索しろ。

>>202

奥島　早稲田　とGOOGLEなんかで検索するとよろし

民法・日常家事債務で、「761条の趣旨を類推」とありますが、類推適用とどのような違いがあるのですか。また、何で趣旨を類推したのでしょうか。

よろしくおねがいします。

言葉のアヤです

言葉のアヤヤです

憲法の素朴な疑問をお願いします。
政教分離の目的効果基準を導く理由付けとして、社会福祉国家理念が
挙げられますが、二重の基準からの問題はないですか？

人権じゃないから二重の基準論は表面上は検討しない
ただ、二重の基準の考え方は、目的効果基準をどう考えるか、ということの根底に流れている

>>207
正当な事由の判断要素が違ってくる
詳しくは基本法コメンタール参照が良いよ
B５の奴ね

ありがとうございます。
調べてみます

>>207
７６１条を類推適用するのではない。適用するのはあくまで１１０条。
そして、１１０条の正当事由を判断するにあたり、「日常家事の範囲と信じるに足りる事情」を考慮する。
「」の部分はまさに７６１条の趣旨を考慮（類推）している。
「１１０条の適用にあたり７６１条の趣旨を類推する」という言葉使いはそういう意味。

窃盗の幇助罪と盗品有償譲受罪の併合罪で起訴された被告人が
窃盗の幇助罪か共同正犯かで争う時はどのような主張立証活動しますか？
被告人が自分は重要な役割を果たしたから共同正犯だと主張立証し、
検察官は、いえいえあなたはせいぜい幇助ですよと主張するのですか？

コピーとして使用する目的で内容虚偽の写真コピーを作成した場合、文書偽造罪（�A）が成立しますが、
コピーのために作った改ざん文書それ自体が精巧なものだった場合、その改ざんコピーの
作成自体も文書偽造罪（�@）が成立するのでしょうか？
その後、コピーを行使して行使罪（�B）が成立する場合、これら3つの罪の罪数はどうなるのでしょうか？

�Aと�Bが牽連犯で、�@と�A�Bが併合罪でいいのでしょうか？

2行目最後の「改ざんコピー」は「改ざん文書」の間違いです。すいません。

>>215
まさか共同正犯だったら
不可罰的事後行為→併合罪加重がないから量刑軽い→(ﾟдﾟ)ｳﾏｰ
なんて思ってないだろな

>>216
改ざんコピーの作成行為に行使の目的はないような。

改ざん文書か。

>>216
それでいいと思う。

>>215
そんなおかしな主張立証をするだろうと思う根拠が知りたい。

>>219
それ自体精巧なつくりなら、真正文書と誤信させる目的はあるといえるだろう。
ダビング用のマスターテープ所持に販売目的あるかというのと類似してるな。

>>202
http://www.wasehou.com/

ここいって聞け。米か誰かがいるだろ。

>>199
そんな言葉きいたことないが、おそらく純粋な量刑事由ってことじゃないか。
悪性格立証の問題とかとは区別する概念として。

狭義の情状ではないの？

>>216
コピーとして使用する目的で内容虚偽の写真コピーを作成した場合
文書偽造罪が成立するかは一大論点だよね？（成立説は学説としては少数）

成立させる学説の趣旨を考えれば
コピーのために作った改ざん文書それ自体が精巧なものだった場合
その改ざんコピーの作成自体も文書偽造罪が成立するのは当然といえる

>>227
コピーとして使うため写真コピーを作成する行為については、
写しの「文書」性が問題になりますが、
コピーのための改ざん文書を作成する行為については、
客体たる「文書」は原本ということでよいのでしょうか？

だとすれば、この行為については、一般人をして真正文書と誤信させるに足りる程度のものか、
という点を「偽造」の要件の中で論じればいいっていうことになると思うんですが、
そう考えたのでよいのでしょうか？

氏ね

>>202
いいとおもう。早稲田の法学部はだんだんまともな
大学学部になりつつある。その分、野性味は削がれてるけれど。
ロースクール目指して着実にやるがよろし。

刑訴についての質問です。
ある問題集に、採血をする場合に、これは強制処分となるから（承諾無ければ）
令状が必要となる。ではどんな種類の令状が必要なのかという感じで
論述が進んで行っています。
しかし、強制処分になるなら１９７条１項但書の強制処分法定主義に
反するのか、っていう所をその前に論じておかなくてはならないように思えるのですが
どうなのでしょうか。教えてください。

「窃盗の共同正犯」と「盗品譲受け罪」は
「同一被害物件に関する財産権の侵害という結果」を同じくするがゆえに
公訴事実の同一性が認められる、ということですが
「窃盗の幇助罪」と「盗品譲受け罪」とは同一性は認められない、とあります。

しかし、「窃盗の幇助」と「譲受け罪」も、
やはり同一物件に関する財産罪の侵害の結果を招く点では
共通するといえるのではないのでしょうか？

・・窃盗幇助の結果は「正犯者の犯行を促進したこと」で、
譲り受け罪の結果は「財産権の侵害」だから、とでもいうことでしょうか？？

>>228
言うことが今ひとつ伝わらないのだが
「コピー文書も原本たりうる」という立場に立つ以上
改ざん文書も原本たりうる。
それが偽造になるかはまた別の構成要件該当性の問題でしょう

>>231
「捜索」や「鑑定」「検証」の一部と考えれば
法定主義は満たしてるね

>>212
>>214

返事が遅くなりました。
ありがとうございました。

>>232
判例（の主な傾向）によれば、基本的事実の同一性の有無に加え、さらに非両立性を
基準にする。
これを232に当てはめると、前者は基本的事実が同一でかつ非両立。
なぜなら、窃盗の共同正犯と盗品譲り受けは、前者が成立すれば後者が不可罰的
事後行為となって不成立となるから。つまり両方とも成立することはあり得ない。
よって、公訴事実の同一性あり。

一方後者は基本的事実が同一だが、窃盗の幇助が成立しても盗品譲り受けは
なお成立する（不可罰的事後行為とはならない）とされている。
よって、窃盗幇助と盗品譲り受けは両立するから、公訴事実の同一性なし。


＞「窃盗の共同正犯」と「盗品譲受け罪」は
＞「同一被害物件に関する財産権の侵害という結果」を同じくするがゆえに

これは、正確にはその後ろに（かつ両訴因が非両立なので）と続くんだよ。
非両立の基準を更に出しても結論は同じだから省略しているだけ。

二つ目の事例、基本的事実が同一なら公訴事実の同一性ありだろ。

>>236様
ありがとうございます！

深く深く感謝いたしますm(__)m
ありがとうございます。

>>237様

えっ・・？？

亡Ａ女に対する暴行罪で起訴された被告人が暴行罪か強姦未遂罪かで争う時は
どのような主張立証活動しますか？
被告人が自分はＡ女を強姦するつもりだったと主張立証し、
検察官は、いえいえあなたは強姦などという大胆なことをできる人では
ありませんよと主張するのですか？

強姦の構成要件やり直してこーい

まさか幼女？

>>240は皮肉ってるのかな

>>241
意味不明。

なぜ、検察官が暴行罪で起訴してるのに、被告人が強姦未遂で争うの？
暴行の事実認めて、情状を斟酌してもらうよう、主張立証活動をするって答えればいいの。

いいたいことは、検察官が強姦での基礎を断念して、暴行で一罪の一部起訴したとして、
その場合に強姦しましたって、訴訟上主張した場合どうなるの？ってこと？

合格者が中上級者に質問するスレはここですか？

240はもういいだろｗ

保護責任者遺棄罪は、保護責任者が主体となる点で真正身分犯ですが、
身分と共犯のところでは、単純遺棄罪との関係で、不真正身分犯となって
います。
両者のちがいはなんでしょうか？

>>247
学者

条文よく読んでから質問すること。

これから刑法を本格的に勉強しようと思っています。
結果無価値と行為無価値という説があるそうですが、
現在の通説は結果無価値なんですよね？
でも感覚的に何となく行為無価値の方が納得できます。
例えば人を殺した時に故意で殺しても過失で殺しても
結果は同じですが、刑罰も同じだと納得できません。
このあたりどういう風に処理されるのでしょうか？
というより行為無価値や結果無価値と分けて考えるより
両者を融合させた方がよくないでしょうか。

>>250
そこで前田ですよ

>>250
色々誤解しているが，なにより
今の行為無価値は二元論だから
結果無価値も含んでいるが・・・

>>250
＞現在の通説は結果無価値
東大＝結果無価値、京大＝行為無価値って感じ

>>250
どこの結果無価値が
人を殺した時に故意で殺しても過失で殺しても（ただ、殺すというのは故意行為なんだがな）
（よって「死という結果が、故意行為によるか、過失行為によるか」に変換）
刑罰が同じとしてるのだ？？聞いたことも見たこともない
だから、どういう風に処理も糞も無く、そんなのはねえとしか言いようが無い

行為無価値二元説も、究極では行為無価値だけでOKとしてるんだけどね

故意行為も過失行為も違法性は同じと考えるのは納得できましぇーん

>>255
それは違法性の意味が分かっていないだけ。

>>255
違法性は客観的に悪いかどうかでみるので
誤まって刺そうがわざと刺そうがどっちにしろ悪いのです

あなたの感情的な問題は責任の問題になるのですよ。

違法性は同じと考えるのは納得できない
という素朴な疑問から行為無価値は生まれたのだがね
まあ、その結果、違法性と責任の融合を生むわけだが
（基準が違うというのは、すでに破綻してるし）

http://onna-yonde-monde-daite-iikimochi.com/photo/cap/data/kokushi.jpg

偶然防衛が正当防衛になるというその感覚が わからない。
そこらへんのおばちゃんはびっくら屁たれるだろう

>>260
実務は正当防衛じゃないよ

>>261
実務は結果無価値じゃないからね（ってのが一般的だと思うのだが違うのだろうか・・・）

これから刑法を本格的に勉強するなら行為無価値を自説にした方が
いいとんじゃないかな。現行でいくなら結果無価値でもいいだろうけど。

どっちでも書けるようにしておけ

社会権が、
憲法の規定だけを根拠として
権利の実現を裁判所に請求することのできる具体的な権利ではない。
具体的な権利となるためには立法による裏づけを必要とするのは、
何故なんでしょうか。
憲法の規定は抽象的だから、
それを基に要求されるのでは大変だということでいいのでしょうか。

質問の趣旨がよくわからない

・憲法は自由権が基本。
・社会政策は一義的には政治プロセスで是正可能であり，立法・行政府の仕事。
・裁判所に，「いくらいくら払え」と具体的金額を判定する能力は無い。

>>267
ありがとうございました。

>>240は親告罪からみで聞いているんでしょ。
「亡Ａ女」ってのは、告訴ないままに死んだ、ということかと。

でもね、強姦未遂罪が成立するからといって
直ちに暴行罪が無罪とならないんだよ。
検察官は原則として強姦未遂罪で起訴しても、暴行罪で起訴しても良い。（247条）
だから、被告人が強姦未遂罪の成立を主張することは原則的にはない。

ただ、暴行罪での起訴が強姦罪を親告罪とした趣旨を
潜脱するものである場合には、公訴権の濫用として
公訴棄却を主張し得る場合がある。
その場合に、被告人側がその前提として強姦未遂罪の成立を主張する
場合があるかもしれないが、強姦未遂罪の成立が争点となることは考えられない。
検察官は強姦未遂罪の成立を否定するのではなく
暴行罪での起訴が公訴権の濫用にはあたらないと主張するであろうから。

>>267
最近の民訴の流れからして、
最後の一つは根拠として弱くないか？

>>240　>>269
被害者死亡の場合でも親族等が告訴できる旨、刑訴法に規定があるはず。

ついでに、強姦（未遂）と暴行なら縮小認定の関係にあるのではないか？
強姦（未遂）の事実を認めつつ、暴行の事実は否認する、というのは
考えにくいと思うのだけど。

商法で
代表執行役は機関とは言わないの？

言います。

私は刑事訴訟法の初学者なのですが、読み方について教えてくだされば
幸いでございます。
共同被告人を扱う事案で、「被告人」に対して、もう一人の被告人の
ことを「相被告人」と言いますが、
この「相被告人」の「相」の読み方が、「そう」なのか「あい」なのか
どちらなのでしょうか？
ご多忙中のところ恐れ入りますが、よろしくお願い致します。m(. .)m

あい
だとおもう。

この板だけ書き込めるのは、なぜですか？

>>275
私も、「あい」だと思ったのですが自信がなくて、ご質問させていただき
ました。早速のご回答ありがとうございました。
助かりました。（＾−＾；）

>>276
おれもわからん

>>247
真正不作為犯になるのは、不作為による遺棄の場合だけというのが通説的理解。

>>239
判例は基本的事実の同一性を重視する場合と択一関係を重視する場合とがある。
いずれを重視するかで結論が異なりうるので注意が必要。
予備校本がこの論点で判例をあまり使わないのはそのため。
平野説だと基本的事実の同一性を重視した判例と親和的だが、田宮説だと択一関係重視の判例と整合的になる。

悟空はラディッツの後ろから組みついてその動きを封じ、
ピッコロをそそのかしてラディッツを自分もろとも魔貫光殺砲で殺害せしめた。
悟空及びピッコロの罪責について、サイヤ人及びナメック星人の人権を認めるか否かいずれかの立場に立って論じなさい。

>>281
面白いと思ってコピペしてるの？恐ろしく精神年齢が低いね。

ネタスレのネタをマジスレに持ってくんなよ

>>280
ローではきちんと説明してくれるよ。刑裁教官が。

>>269>>271
ありがとうございます。
実務的なことは皆目わからないので、変な聞き方になってすいませんでした｡

>>281
ローできちんと説明してくれるよ。刑裁教官が。

判例基本六法というのを買ってきたのですが、使い方がよく分かりません。

>>287
セミナーの自習室の入り口に「ご自由にお持ち帰り下さい」というメモとともに置くとか。

使い方じゃなくて役立て方でした

>>289
http://www.f-store.net/book/donation2.asp

民法について質問ですが。
動機の錯誤のところで、動機は意思表示の内容をなさないはずなのに、
明示または黙示に表示されると意思表示の内容になるのはなぜですか？（判例の立場から）

判例は、動機も効果意思の内容になる立場だよ
そのためには表示される必要がある
「物の性質(動機)」も契約の内容たりうると

この立場はカシ担保責任の法定責任説とつながらないが

>>291
表示されない動機は表示されてないから意思表示の内容にならず、
表示された動機は表示されたがゆえに意思表示の内容になっている＝相手方にも伝わっているから錯誤無効の主張を認めて良い
というだけじゃないの？

役立て方は分かったので実際に使ってる人の使い方を教えて下さい

行為無価値の本で「主観的超過要素は主観的違法要素と見ざるを得ない」
という記述をよく見かけるのですが、どうしてそう見ざるを得ないのでしょうか？

結果無価値論者も未遂犯の故意については主観的違法要素と解さざるを得ない、
とする説があるみたいですが、イメージが湧きません。これも主観的超過要素なのでしょうか？

>>294
http://220.254.119.42/~bbs/cgi-bin/bbs.cgi?id=you&mode=tn&thno=698

>>294

判例六法に載ってる判例は読んで覚えないと受からないぞ。
知ってて当然の判例しか載ってないからな。
反論する奴がいそうだが、それは判例をおろそかにするベテ。

判例六法の判例なんかは全部押さえてて当然だろ
特に択一対策では

>>280様
亀レスになりましたが、ありがとうございますm(__)m

判例が中途半端な態度のせいですよねー。まったく・・。
両方の基準を場合に応じて使う、とでも言い切っちゃえば無敵のような・・
でも、それはそれで困ったことが起こるのかも・・。
うーむ、奥が深いっす・・・・。

公訴事実の同一性の判断基準たる基本的事実の同一を判断するにあたって択一関係を考えるんだよ。
択一関係があるなら基本的事実が同一なのは明らか。
択一関係がなくてもやはり基本的事実が同一といえれば公訴事実の同一性あり。

>>300
田口にそう書いてあるな。
公訴事実の同一性が分かりづらい人は考えすぎなのでは。

択一関係って単一性の話と似てると思うんだけど…

>>302
それは迷路への第一歩だぞ。
淡々とフローチャートのように処理すべし。

上級者の皆さん答案には判例として非両立性基準や択一関係も書きますか？
私は判例は基本的事実の同一を要求するという具合に紹介し、
その内容として自分は行為または結果の共通を要求すべしと考えると続けますが…

結局、結論出すためには迂遠なただの知識の羅列になってしまうと思ってあえて非両立性基準とかには触れないんですよ
自分がよく分かっていないってこともありますが…
どうなんでしょうね

判例としては「基本的事実の同一を要求する」程度しか触れず、
あとは自説として「行為または結果の共通を要求すべし」と基準を立ててしまうということです

>>304
非両立性基準は、基本的事実のみではどうも同一性が危ういとき
それを補完する意味合いを持つよ。
ただし、よく考えると、不可罰的事後行為関係に立つ場合がほとんどだから
その場合に引っ張り出す。

こんな基本的な判例を理解してないなんて現行はレベルが低いんですね。

>>300
>>択一関係があるなら基本的事実が同一なのは明らか。
厳密にはこれは誤りと思う。
例えば、大阪でAさんを殺害したという事実と、同日同時刻に、福岡でBさんを殺害したという事実とは、非両立の関係にある。
しかし、基本的事実が同一でないのは明らかだろう。
実務上は罪数論とリンクさせて考えているようである。
すなわち、併合罪関係の場合は、別事件だから、追起訴すべきで、公訴事実の同一性を否定する。
そして、罪数論上一罪の場合は、同一訴訟で処理していいから、公訴事実の同一性ありと考えるのである。
判例は、併合罪の場合は、基本的事実が異なるし、両立する関係にあると説明する。
次に、罪数論上一罪の場合、まず、法条競合や観念競・牽連犯の場合は、両立しうるが基本的事実が同一と説明する（学説は単一性と説明）。
そして、同一事件の犯行態様の変化については、非両立性と基本的事実の同一性があると説明する。
以上のように、判例理論は実務を説明するだけのもので、一義的な説明ではないと思う。
判例の解釈も学者によって違うし。

ところで，平野説と田宮説は２元的に説明するか
１元的に説明するかの違いだけで内容は同じと
考えてよろしいか？

>>295
行為無価値：違法性判断において行為態様（規範違反）をも考慮→主観的要素も違法性に影響を与える→主観的超過要素は主観的違法要素。
結果無価値：違法は法益侵害性のみ、行為態様は違法性に影響しない→故意・過失は違法要素でないbut未遂犯は故意があって初めて違法性を持つ→未遂犯の故意は主観的違法要素

>>309
１元的・２元的ってどういう意味で使ってるかわからんが、結論はそんなにかわらんと思う。判例と同結論ってことで。
ただ、平野説は不可罰的事後行為の説明が苦しく、田宮説は刑罰関心の意味をどう説明するのかが難しい。

309です。

平野説・・・『公訴事実の同一性』とは『公訴事実の単一』かつ『狭義の公訴事実の同一』
　　　　　　であり，『狭義の公訴事実の同一性』すなわち行為もしくは結果が重なり合うときは
　　　　　　公訴事実の同一性があるとする。

田宮説・・・『公訴事実の同一性』とは『刑罰関心の同一性』であり，行為もしくは結果が重なり
　　　　　　合うときは公訴事実の同一性があるとする。

こんな感じかと理解してますが。
自説は田宮説ですが，中身は平野説で書いてます。『狭義の公訴事実の同一』とは言わずに
刑罰関心の同一性で置き換えてます。キーワードとして『一回の訴訟での解決』を入れてます。

>>312
平野説の公訴事実の単一性って、科刑上一罪の場合のことじゃなかったっけ。
だから、公訴事実単一「または」、狭義の公訴事実の同一性あるばあいに「公訴事実の同一性」が認められることになると思う。
住居侵入と窃盗は行為結果の共通性無いけど単一性がある（牽連犯）から、「公訴事実の同一性」ありと考えることになる。
他方、田宮説にいう一個の刑罰関心とは、一回の刑事手続で処理すべき範囲のものを言い、行為結果の共通性というよりは、択一関係（非両立性）で判断するんだと思う。

商法です
262条の「第三者」に転得者は含まれるんでしょうか。
善意の内容が代表権だとしたら、相手方に限られると思いますが。

>>314
会社の代表権については、表見代理と違って、直接の相手方以外でも信頼することがあると考えれば、含まれうる。

>>310
分かりました。ありがとうございました。

ＡはＢに対し、甲動産を代金１００万円で売った。
さらに、ＡがＢに対する代金債権を第三者Ｃに譲渡した。
その後、ＢがＡに対して、自らの債務の履行の提供を行わずに
甲動産の引渡しを求めたが、Ａが同時履行の抗弁権を行使しなかった。

このとき、ＣとＡの法律関係はどうなっているのでしょうか？
初学者なのでよくわかりませんが、Ａには同時履行の抗弁権を行使する義務はないのでしょうか？

>>306
レスありがとうございます。
非両立性基準も始めから振り回すすべてに有用な万能のものではないという感じなのでしょうか。。、
やや混乱していますのでじっくり考えます。。

補足すると同時履行の抗弁権を行使せずに引渡しを行ってしまった場合に関してです。

同時履行の抗弁権は権利であって義務じゃないから、Ａは
これを行使する義務はないよ。（ただ同時履行の抗弁権はＡの
ところに残るからＡは行使することができる。）
そして債権譲渡契約の時にＡＣ間に、Ｂから引渡請求された場合には
Ａが同時履行の抗弁権を行使して引渡しを拒む旨の特約がなされてた
なら、ＡがＢに引渡してしまったことは債務不履行になって、ＣはＡ
契約責任を追及できるね。

>>320
その旨の特約がなくても、信義則上、同時履行の抗弁権を行使する義務が
当然に生じるのかな、と思ったのですが、そこまでお節介焼かないということですね。

どこまでお節介を焼くのか、そこらへんの加減が難しいです。
どうもありがとうございました。

ちなみになぜこういうふうに考えたかというと、たとえばＡがＣに１００万で代金債権を
譲渡した時点で、実質的にＡには動産引渡に対する反対給付を得ているのと同じ効果が
生れていることから、同時履行の抗弁権がＡのところに残るという趣旨について、Ａが
自分のために、というよりも、Ａが債権譲受人のために、同時履行の抗弁権を主張することを
可能にすることを目的としているとした方が妥当で、この趣旨の延長線上に、Ａに抗弁権を
行使する信義則上の義務が生じてもおかしくないと考えたためです。

>>２９２　２９３
どうもありがとうございました（遅くなってすいません）。

学部生ですが刑訴で何をやったらいいのかよく分からないので教えてください
ちなみにこういう問題が出ます

・任意捜査の限界について説明しなさい
・科学的証拠の証拠能力について論じなさい

教科書はアルマしか持っていませんが、これをひたすら読んでればいいのでしょうか？
それとも予備校本を買って勉強した方がいいでしょうか？

学部生ですが刑訴で何をやったらいいのかよく分からないので教えてください
ちなみにこういう問題が出ます

・任意捜査の限界について説明しなさい
・科学的証拠の証拠能力について論じなさい

教科書はアルマしか持っていませんが、これをひたすら読んでればいいのでしょうか？
それとも予備校本を買って勉強した方がいいでしょうか？

アルマの記述を3行ほど書いて，
あとはおいしいカレーの作り方でも書いてろ

さっさと教えろカスども

>>327
氏ね

>>325
何をやったらいいかわからなかったらとりあえず現行の過去問買ってきて
回答読むといい。学部試験レベルならどこのでもいいが・・・解説が多いのはセミナー。

>>317
そこのところだけよく勉強してるみたいだねｗ

>>330
いや、今日辰巳から新司法の短答のサンプル冊子が送られてきて

「ＢがＡに対して、甲動産の引渡しを求めた場合、ＡがＢに対する代金債権を
第三者Ｃに譲渡したときは、Ａは同時履行の抗弁権を失う」という肢（誤り）
があったので、反対給付相当の給付をＣから受けているはずなのにどうして
同時履行の抗弁権を失わないのか、少し考えてみて生れた疑問なので。

そこから派生してこの場合、さらにＡＢ間の売買契約が解除されたとき、
Ｂが債権譲渡について異議を留めない承諾をしていたとしても、Ｃが
悪意ならば、４６８条１項本文の保護に値しないとして、あるいはそもそも
解除された契約により生じた債権の譲受人は５４５条１項但書の第三者に
あたらないとして、ＣのＢに対する債権は消滅するんだと思いますが、
その場合、ＣはＡに対してどのような主張ができるのでしょうか？

また、ＣのＢに対する債権が消滅する理由はＣが４６８条１項本文の保護に
値しないからなのか、５４５条１項但書の第三者に当たらないからなのか
どちらなのでしょうか？それとも両方なのでしょうか？とすれば前者は
この場合検討する必要はなくなりますが・・・。

ちなみに反対給付の履行が完了していない双務契約による債権であることにつき
悪意でありさえすれば、解除に関して、４６８条１項本文の保護から外れるなら
>>317、>>322についても当然そんな義務を生じさせる必要はないということになるのでしょうか。

譲受人が解除の可能性を自らカバーすべきだとすれば、それよりもダメージの小さい
同時履行の抗弁権の不行使の可能性は当然自らカバーすべきでしょうから。

もっともＡからＡＢ間の契約を解除する場合にはＣの同意が必要とされる
とかいう話もあるので、これをＡ（譲渡人）がＣ（譲受人）を害するような
作為・不作為はすべきでないという趣旨ととらえて、やはりＡには同時履行の
抗弁権を行使する義務があると考えることもできませんかね。

>>325
アルマじゃ心許ないだろうね。
普通の基本書はいやなの？田口だって薄いし、田宮でもいいし。
アルマ読めたらこっちも簡単。

>>329
有難うございます。明日本屋に行って論文過去門集見てきます

>>333
アルマは指定されてた教科書だったので持ってたんです
でも問題見たときこの問題がアルマ読んでるだけできるようになるとはあまり思わなかったので質問しました
もっと詳しい本が必要なのではないかとも思い厚い基本書（田宮・田口・白取・池田＝前田など）や予備校本を
立ち読みしたりもしてるんですが、知識が無いせいでこういう問題に対応できる本がどれなのかよく分からなかったんです

遺産分割における909条の遡及効は宣言主義を採用してるのか？
移転主義なのか教えて下さい。
どこ調べても宣言主義と書いてるのに指導教官は移転主義と仰り
混乱しています。

>>335
909条は遡及効をさだめているので文言上宣言主義で、遺産分割前の譲渡の場合そう解して問題ない。
しかし、遡及効を貫徹すると遺産分割後の譲渡の場合、譲受人が一切保護されなくなり不都合。
また、909条但書もあるので遡及効を貫徹しなければいけないわけでもない。
よって、遺産分割後の譲渡の場合は移転主義的に解すべき。
取消についての121条と、取消後の第三者についての復帰的物権変動と同じことです。
指導教官は、分割後の譲渡について説明していたのでは？

質問をまとめて再掲させていただきます。
おそらく基本的なことすぎて基本書にも書いてないので困ってます。。

ＡはＢに対し、甲動産を代金１００万円で売った。
さらに、ＡがＢに対する代金債権を９０万円で第三者Ｃに譲渡した。
その後、ＡＢ間の売買契約は解除され、第三者ＣのＢに対する債権も消滅した。

このとき、ＣからＡに対して不当利得請求（？）みたいなことはできないのでしょうか？
仮にできないとしても、解除につきＡに帰責事由がある場合でもできないのでしょうか。

平取締役の監視義務の範囲という論点で、
取締役会へ上程されていない事項でも云々っていう文章が出てきますが、この上程事項っていうのは、取締役会に提出された審議すべき事項というような意味合いなんですか？

上帝する＝提出して門議する

質問です
世の中にはいろんな法律がありますが、それぞれを性質ごとに分類するとどうなるのでしょうか？
どの分野の基本書を読むと上のような分類が書いてあるのですか？。

消費貸借についてお願いします。

Ｑ１
消費貸借はなぜ要物契約なのでしょうか？
（「古くて、余り機能的でない無償契約に多い」という説明を読んだのですが
どうもよく分かりません。）

要物契約であるとすれば、お金を貸す方の義務は契約成立の前になり、
それゆえ、お金を返す方の義務のみが契約の内容となり、片務契約と
よばれるわけですよね。

Ｑ２　なぜ利息がつくと有償契約なのでしょうか？

ここで利息がついた契約の場合は有償契約とされますが、この場合の
どこが対価的な出捐なのでしょうか？
金銭の返還は一方のみが負うのではないのでしょうか？

>>341
片務契約なのは歴史的理由です
金を貸すと約束しても本当に貸すまでは反故できるとしてたのだ

なお、対価関係に立つのは、その期間金銭を保有運用できる利益です
誤っても貸した金ではないです

>>341 要物性は歴史的に無償契約であったことに由来するそうです。つまり無償なのに、貸主の気が変わった場合にまで履行を請求できるのはおかしいと。
そこで有償ならば要物性は緩和され、諾成的消費貸借が認めらやすくなります。

質問を変えます。どなたかわかるかたがいらっしゃればよろしくお願いします。
以下のケースでは、ＡＢ間の売買契約の解除により代金債権が消滅したことにより、
それと有因な関係にあるＡＣ間の債権譲渡契約も無効になるのでしょうか？
そうだとすれば、ＣからＡに対して不当利得返還請求が可能になるんだと思いますが。

ＡはＢに対し、甲動産を代金１００万円で売った（未履行）。
さらに、ＡがＢに対する代金債権を９０万円で第三者Ｃに譲渡した（履行済）。
その後、ＡＢ間の売買契約は解除され、第三者ＣのＢに対する債権も消滅した。

＞342.343
ありがとうございます。

＞343
まず、無償ということは対価的（有償）でないということですよね？

この「対価的でない」といういいまわしは

借りた方のみが支払うから支払いの点で、経済的につりあってない
ことなのか

金銭を保有運用できる利益　という言い回しの意味を具体的に教えていただけないでしょうか？

50歳。法律の勉強暦事実上無し。
今から司法試験の勉強して合格できますか？

やればできる！
５０になってそんなこともわからないとは！！！

>>346
スレ違いだが，8年くらい必死にやれば受かります。

>>348
で、8年で合格して元取れますか？

>>349
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart27
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102244008/l50

>>345 ややこしいですが対価関係にあるというのは双方の出えんが経済的にみて(主観的に)釣り合っているといったような意味ですよね。
無利息の場合借主はなにも出えんがないので(一定期間貸してもらったという利益しかない)無償とされると理解していますが。

>>345
無利息消費貸借の場合、借主はただ借りた金を返せばよい。つまり、貸主は基本的に何の利益も無い。よって、無償である。
利息付消費貸借の場合、貸主にも利息分の利益がある。借主はその分の負担をする。よって、有償である。
もっと乱暴な言い方をすれば、
無償→ボランティア→無利子で貸してやる
有償→営利→利子つける

>>344
難問だと思う。考え方は２つあると思う。
一つは、債権譲渡契約は履行済みであるから、余後効の問題が残るのみとの考え方。
Aに故意・過失があれば、損害賠償が認められる。。
二つ目は、特定物売買と解し、瑕疵担保責任を認める考え方。
債権譲渡契約の解除・信頼利益の賠償が可能になる。Aの帰責性は不要。
ちなみに、解除によって、債権譲渡契約が無効になることは無いと思う。
ただ、債権譲渡未履行の間に解除すれば、後発的履行不能で解除できる。
なお、Bが異議をとどめない承諾をしていないことを前提とした。

素朴な質問だが、Cは解除前の第三者じゃないの？

基本的な法学のところで引っかかってしまいました。

論点については、立法趣旨に遡って考えるのが重要ですよね。
それで立法趣旨というのは、「１つ」ですよね（それに従った立法がなされているから）。
とすれば、「１つ」の立法趣旨に従って考えているのに、学説がA説・B説のように、
「２つ以上」に分かれてしまうことが不思議でなりません。何故ですか？

逝ってよし

>>354
５４５�T但書の「第三者」とは、解除される契約により、物について権利を取得した者をいい、債権自体の譲受人は「第三者」に含まれない（判例）。

立法趣旨を実現する方法は一つではないから

>>355
立法趣旨が仮に一つだとしても、その一つが何かをめぐって学説が分かれうるだろ。

立法趣旨を探求すれば蹴りが付くというものでもないしな。
例えば良心の自由は淵源を辿ると信仰の自由に行き着くということがあるが，
だからといってその内心的絶対性を否定する見解（最高裁補足意見）が
通説になるわけではない。

>>357さんくす。
そうすると、もっぱら468条によって処理されるわけだね。
確かに、Aが債務不履行のときBの解除権を認めた意味がなく
なるからなぁ

消費貸借と使用貸借は要物契約→片方（貸す方）の行為は成立の前提→債務として
発生するのはお金や部屋を返す債務の一方のみ→片務契約

＞無利息の場合借主はなにも出えんがないので(一定期間貸してもらった
　という利益しかない)無償とされると理解していますが。

無利息の場合
借主の出捐＝借りたものを返す債務はあるが、自分のお金や物を特に
　　　　　　ＰＡＹするわけではないから出捐なし
貸主の出捐＝要物契約だから、貸すことは契約の成立の要件。債務もなく
　　　　　　成立後の出捐はなし

よって両者に出捐はなく、対価的な出捐なく無償契約

利息付きの場合
借主の出捐＝やはり借りたものを返す債務はあるが、その際、契約の成立に
　　　　　　利息を合意したから、利息分が出捐

貸主の出捐＝債務はないが、利息は受け取るもので自身の出捐はない？


出捐＝互いが対価的にお金や物を出す
という理解が間違えているのでしょうか‥

>>362 出えんとは自己の経済的な損失をもとに相手方に利益を与えることをいい、債務の発生とは必ずしも直結しません。そこで貸し借りがあった場合、貸主には出えんがあります。物等を借主に使用、収益させるからです。

株式会社において、
平取締役が入社試験において、
評価方法を自身が教えている大学の
ゼミのゼミ生に漏洩した場合に、
商法上、どのような問題があり、
民事上、株主はどのような請求が可能ですか？

>>362
有償か無償かの判断は、相手方に与える経済的利益に対して、何らかの経済的な見返りがあるかで判断する。
債権債務の有無とは関係ない。
だから、無利子だと貸主には経済的見返りが無いから無償。
有利子だと貸主は利子がもらえるから有償。
債権債務の有無で考えるのは双務性。

>>364
当該取締役の忠実義務違反で２６６ノ３�T。
少数株主は解任請求できる。

３４４ではないが、３５３でいいのか？
債権が特定物とか、債権譲渡後の余後効とか聞いたこと無いぞ。

今年の口述で出たそうですが
双務契約と有償契約の異同について教えてください

>>368
>>365
>>基本書

異同とはマコツによると「異なるところと同じところ」らしい

厳密にはそうでは無いらしいが
嘘つくなよ

いどう 0 【異同】

〔「同」にはほとんど意味がなく、ただ語調を整える程度のもの〕異なっているところ。ちがい。
「諸本の―を調べる」「両者に―はない」

三省堂提供「大辞林 第二版」より

>>362
出捐＝互いが対価的にお金や物を出す
という理解が間違えているね
例えば、雇用は有償契約だが、賃金と対価関係に立つのは、自分の労務
請負では、請負代金と仕事の結果（これは無形もありうる）
組合では労務を出捐できる
このように、民法上の出捐とは幅広い

同じように、金銭運用の利益を与えることだって、一つの対価関係に立つ

なお、金銭運用とは？？というならば、いったん法律から離れて
柔軟な頭で考えるべき。銀行から金を借りるのは、旅行に行くためじゃないよ
「儲け」の元でにするため。

>>353
やはり難問だったんですね・・・図書館で本を漁ってもいまいち参考にならなくて。

たしかに瑕疵担保責任を援用できれば解決できそうですが
もしそれが援用できないならＡが丸儲けですよね。
もちろん現実には瑕疵担保責任を援用したのと同じ結果になる
特約なしに代金債権譲渡なんて行われないのでしょうけど。

先生に聞くしかないかな。

>>361
反対給付が未履行の代金債権であることについてＣが悪意ならば、
それだけで４６８条１項本文でも保護されないようです。

ちなみに単純に不当利得返還請求として構成するのもムリなのでしょうか。

おそらく実際にこのようなケースが持ち込まれたら不当利得で
妥当な解決をはかりそうな気がしますが。

とりあえずそう簡単な問題じゃなかったということがわかっただけでも
よかったです。お答えいただいた皆様、ありがとうございました。

ちなみに不当利得返還請求として構成するためには「法律上の原因のないこと」
という要件がネックになると思いますが、転用物訴権を認めた判例を考慮すれば
（学説上は根強い批判があるようですが）ＡＣ間の債権譲渡契約を表見的法律関係
とみなしうると考えました。ただ、どうして表見的法律関係なのか、厳密に説得力
ある形で説明するのは難しいので、どのような説明が可能なのかご存じのかたが
いらっしゃれば、これまた教えていただけるとありがたいです。

通説・判例では909条但書の第三者は遺産分割前に遺産につき利害関係を
有するに至った者であるけど、分割後はなぜこの条文で保護されんの？

>>376

>>353
別に全然難問じゃないが。
と言うか、>>353は間違い。

>>353
>>ちなみに、解除によって、債権譲渡契約が無効になることは無いと思う。

特殊な見解に立たない限り、当たり前。

>>なお、Bが異議をとどめない承諾をしていないことを前提とした。

この前提で、かつ、判例の考え方に立つなＢは当然に解除を
Ｃに対抗できる（最判昭和４２．１０．２７）

>>375
>>ＡＣ間の債権譲渡契約を表見的法律関係とみなしうると考えました。

自分の頭で考えることはとても良いことだし、これからも続けていった
方が良いと思うけれど、法律用語を曖昧なまま用いて議論をすることは
やめた方がいいよ。
どうしても、思考が雑になっちゃうから。

　　　　　＿＿＿＿
　　　 ／∵∴∵∴＼
　　 /∵∴∵∴∵∴＼
　　/∵∴∴,（・）（・）∴|
　　|∵∵／　　 ○　＼|
　　|∵ /　　三　|　三　|　　／￣￣￣￣￣
　　|∵ |　　　＿_|＿_ 　|　＜　うるせー馬鹿！
　　 ＼|　　　＼＿/　／　　＼＿＿＿＿＿
　 　 　 ＼＿＿＿_／

保護責任者遺棄罪における保護責任の発生根拠に、自己の傷害行為は含まれますか?

答案によって割れています。

あなたの価値観で決めればいい
あなたは自分の価値観を答案に出さないのですか？
あなたはそんな勉強をしていて楽しいですか？
あなたは何のために法曹を目指してるですか？

>>373
>>反対給付が未履行の代金債権であることについてＣが悪意ならば、 それだけで４６８条１項本文でも保護されないようです。
公信力説ですね。ただし、これは無留保承諾あった場合なので、無い場合はC善意でも解除の対抗を受けます。
そこで、Cを保護しなくていいのかが３１７さんの疑問だと思います。
>>374
不当利得は無理だと思います。債権譲渡自体は有効に成立・履行されているので。
また、このようなケースに転用物訴権のような考え方を用いるのも無理でしょう。
なぜなら、債権譲渡において、債権の無価値のリスクは譲受人が負うべきとする点に争いはあまり無いからです。
転用物訴権の場合、無資力のリスクを修理業者が負うべきなのか、リース会社が負うべきなののか、判断が分かれる面がありますよね。
>>379
>>この前提で、かつ、判例の考え方に立つなＢは当然に解除を Ｃに対抗できる（最判昭和４２．１０．２７）
今問題になっているのは、対抗されたCがA（またはB）に何か請求できないかという問題だと思います。
個人的には、債務不履行解除されたBにCが損害賠償請求ないし、原状回復請求できるということになると思うのですが。
317さんが先生に聞いて解決したら、報告してくれることを期待します。

原状回復請求は無理ですね。失礼しました。

A・C間の法律関係が問題なのだから、A・B間の売買契約
が取り消された場合もあるんじゃない？

初学者なんですけど論証集ってどんな感じで勉強すると良いですか？
とりあえず読んでると、なるほどってなるんですけど
自分で同じように論じるとなると中々うまくいかなくて
用語の使い方が合ってるかどうかもいまいち自信無いし
かといって丸暗記だとちゃんと理解できてるか不安になるし…
カスみたいな質問ですみません。onz

論証イラネ。
答案で十分。

刑訴の訴訟条件の問題です。
現訴因は強姦致傷、心証が強姦の事例で、起訴後に告訴が得られた場合について。
テキストは訴訟条件存否の基準に触れずに告訴の追完の問題としています。
この場合に訴訟条件存否の基準を述べないのはなぜなんでしょうか？
述べたほうがしっくりくるような気がするんですが…。
回答よろしくおねがいします

>>388
述べてもいいよ。
いいけど、結局現訴因（＝強姦致傷）基準で問題なし（訴訟条件あり）でしょう？
だから、あえて削ってるのでは？
つーかその場合、厳密には告訴の追完にならずに、縮小認定が問題になるはずだが。

381です。
過失行為（交通事故など）は発生根拠になるようですが、傷害については
わからない、ということとです。

その理由は、
1、傷害の法定刑は（傷害致死もあるし）、保護責任者遺棄罪より広く、
十分評価できる。
２、自己で傷害という結果を起こした者には、期待可能性が乏しい。

どうでしょうか？

ttp://www.boutreview.com/data/news/041202dynamite-royce.html
↑の件について今後どうなるか聞きたいんですけど
誘導お願いします。

建物賃貸借契約で、賃借人の帰責によって、全部後発的不能になった
場合、賃料債権は５３６の２で存続するのが理論的です。
しかし、これは当事者の合理的意思に反するので、
賃貸借契約は当然終了し、損害賠償の問題となります。

このときの、損害の範囲はどうなるのでしょうか?
目的物変換債務がなしえない以上、目的物の価値についてはともかく、
契約時の予定賃貸借期間の賃料も含まれますか?

H15-2で
イメージスキャナに偽造した免許書を示す行為に関して、
イメージスキャナを文章ととらえることができますか？
電磁記録は、偽造罪にて文章から除かれている点との整合性が問題になります。。

また、その成否にかかわらず、不正電磁記録作成罪は成立しますか?

表見法理と外観法理の違いについて教えてください
二つは同じものという意見もありますが
なんか微妙にちがうらしいので
その微妙に違う点を知りたいです

>>394
山本敬三の民法総則にちょっと載ってるから読んでみ
試験レベルで気にすることは無い

>>395
レスありがとうございます
すいませんができればその内容教えてください

>>393
　更に難しいのは、文書類似のものを作成して、それをディスプレイに表示させた場合、
その表示された画像・データを原本性のある「文書」として認めて良いのか、という問題
である。
　――認められる（下級審判例〔百選８７事件〕）。

　しかし、この場合、コピーが出来上がる訳ではなく、単にデータがディスプレイに
表示されるだけである。しかも、原本は、全く通用しないものであり、処罰に値しない。
大阪地裁は「誰にでも改ざんされたものであることは容易に見破られるものであると
みる余地がないではないが……」として文書性を肯定したが、裁判官は目が悪いのか？by先生。

『平成１５年度　刑法第２部講義ノート』

>>393
「文書」はある程度継続して存在するもんじゃないといかんからな。
ディスプレイ上の画像はハードディスクに保存されてるわけでもないし。
そこらへんがわいせつ画像のデータとは違うから「文書」とはいいにくいんじゃないかな。
なんか前田の判例解説にもそんなことが書いてた気がする。

>>397
出たな中森マニア

>>399
ご名答ｗ

馬鹿質問で済みませんが、

もし取締役が株主の女性に好意を抱いて強制わいせつ行為を働いた場合、
商法２６６の３の責任は問われるのでしょうか

馬鹿

>>381
>>390
保護責任を負うものが、被保護者に傷害をあたえた事案だったのね
問題は、保護責任とは？の部分にも関わるのだよね
作為義務と同様に捕らえるのが（少なくとも予備校）通説。
それに立つならば、発生根拠になる

団塚説は、遺棄とは、本来は作為・不作為を含むが
作為義務を負うものは同時に保護責任を負う、ということを理由に
不作為は全般的に保護責任者遺棄に飲み込まれるので
結果的に、単純遺棄は作為のみ、保護責任者遺棄は作為・不作為を含むとしている
大谷、西田説も、出発として作為義務と保護責任は同質だ、とし
そのうえで、不作為をすべて不保護に飲み込む

他方、堀内、平野、曽根説の場合、保護義務と作為義務は異質とするので
考えによっては自己による傷害も保護責任の根拠となるかはわからないとなるね

なお、>>390のような根拠は好まれないと思う

>>394
表見法理は禁反言に根拠を持ち
「自己の帰責性」を本質に、虚偽の外観を信頼した者への
外観の虚偽性の主張を遮断する（結果、第三者の信頼とおりの効果が生じる）

他方、外観法理は、「第三者の信頼の保護」を根拠に
バランシングとして帰責性を加味したうえで、法が外観通りの効果を付与する

理念としてはこんな違いがある

たまに良レスがくる。
これだから2chはやめられないってーの。ジャン、ジャン！

>>401
株式会社の「資本主義社会における影響力、取締役の株式会社での重要性」
を理由に法定責任とした趣旨からは
当然、問われるわけ無い

わからない問題もキチンと趣旨にさかのぼれよ

>>403
サンクスです。
よくわかりました。

団塚説でいこうと思います。

この論点は、意外におおいので気になってました。
（Ｈ１５−１、Ｈ１１−１などで、先行行為たる傷害から保護責任
が認められると→保護責任者遺棄と死体遺棄との錯誤）

質問です
医療を受ける権利というのは憲法で保障されているのでしょうか？

頑張れ未収

>>408
考え方によりますよ

>>407
団塚の場合、形式三分説を作為義務の根拠にするよね
先行行為も条理から作為義務の根拠になる
保護責任も、同様に捕らえていい
中心議論は、同価値性（つまり実行行為性）に移ることになります

>>408
あやしければとりあえず幸福追求権（１３条）に含めておけ
具体的給付請求と考えるなら社会権（２５条）もかんがえとけ
憲法の保障の範囲だけど、どの程度保障されるかは別問題だけどね

>>410
>>412
ありがとうです
幸福追求権か社会権のどちらかってことですね

＞＞３９７、３９８
ありが�dございました。393です。

確かに、イメージスキャナの継続性は問題になりますが、
ＴＵＴＡ○Ａなどで、会員カードを作るときに、身分証明書のコピーを
とられることと類似場面であることから、当該画面を証明のため保存しておくと
みて、文章とみることにします。


となると、イメージスキャナは電磁的記録であるので、
不正電磁記録作成罪が成立し、両者は観念的競合ですか？

>>413
ただ、考え方として、社会権で根拠付けられるならそれはそれでいいけど、
社会権で根拠付けられるそれなりの理由がいるよな。
それで、無理なら13条で根拠付けるって思考過程だと思うよ。
憲法上の人権だというにはそれなりの論証はいるということ。

民法で、土地の権利証の法的性質はどのようなものですか？
土地の占有の判定基準になるのですか？

>>416
法的性質、って点だけど、法的には証拠資料としての意味しかない。
だから、土地の占有の判定基準というレベルでは、証拠レベルでは判定基準になるが、
権利証を持っていることが占有それ自体を基礎付けるものではない。

>>417
ありがとうございます。
ついでに、民法１７８の「引渡」は、「占有」と読み替えていいですか？

>>418
引渡しと占有は別概念
引渡しとは、占有の移転をいう
ちょっと視点を変えると、従前の占有状態を変化させるのが引渡

問いに答えると、民法１７８の「引渡」を「占有」と読み替えては駄目です

>>419
ありがとうございます。

立法権、司法権、行政権の三権分立という原則がありますが、警察はどこに含まれるのでしょうか？

>>421
最後

>>422
司法警察も行政権だと言いたいのか？

>>423
そうです

二重譲渡の事案において、民法177条の背信的悪意者であっても、登記を備えてしまえば確定的に
所有権を取得できてしまうのでしょうか？

>>425 背信的悪意者排除説によればできません。ただ背信的悪意者からの譲受人は、自己が背信的悪意者でなければ登記をそなえることで確定的に所有権を取得できます。(但し相対的構成をとった場合。)

177穣の第３者に背徳的どすけべは含まれますか？

質問します。
来年から某ローに未収で入学予定の者です。
レックの入門講座をこの夏に一通り受け終わり、
今はひたすら復習（いわゆるグルグル）をしています。
大体５巡くらいしたところですが、春までどのように
この基礎知識を発展させていけばよいでしょうか？
よろしくお願いします。

>>428
現行の論文過去問を買ってきて解くのがいいだろうなあ。
普通の過去問と，科目によってはLIVE本も併用。
LIVE本は評判がいいのは憲法・手形･会社だが俺はどれも悪くないと思う
普通の過去問の解説とちょっと毛色の変わった答案もあるが（特に憲法）

>>426
やはり、そうですよね。

以下の問題について、複数の合格者の方が「そもそも問題としての体を為していない、出題ミスだ。論ずる必要がない」と言っていたため
混乱してました。
「Aは甲土地をBに売るべく、Bの代理人Cと交渉していたが、最終的にはBと直接売買契約を結び、Bは代金の半分を支払い
建物を設置したが、登記は備えていなかった。
　１年後、CはAからこの土地を買い受けC名義で登記を備えた後、Dにこれを譲渡し登記を移転した。DはBに対し土地明渡請求及び
建物収去を請求できるか。」

ごく普通に177条→もっとも背信的悪意者〜→背信-からの譲受人は〜→背信-でなければOKと処理してしまったのですが
この問題の何がおかしいのでしょうか。

>429さん
ありがとうございます。
勉強不足で申し訳ないのですが
そのＬＩＶＥ本とはどのようなものですか？
どこかの司法予備校の出しているテキストですか？

>>431
辰巳から出てます。
http://www.tatsumi.co.jp/syuppan/new/2004/0126/ronminnew.htm
こんなの。

>>389さん
レスありがとうございました。
やはり厳密には問題になっているんですね。
答練で存否基準を書いて（そのときは縮小認定のできない訴因でした）何ら問題ないみたいなことを書いたら、存否の基準は問題になりませんなどと減点されたもので･･･
おかげですっきりしました。

>>430
この引用通りの問題なら、出題ミスではなかろう。
ただ、なんでBが半分しか払ってない事案なのか気にはなるが。

>>414
電「磁」的記録ではないだろう。同罪は磁気カードとかの不正作出を想定してるから。

>>317
本試験で出たら、不当利得でいい。
「解除後によって、Aは債権譲渡の対価を受ける法律上の原因を喪失したのであるから・・・」ぐらいに書いておけば大丈夫。

小切手について聞きたいんですが、支払い義務と引き受け義務ってなんか違いがあるんですか？
引き受け義務がなくても支払い義務があったら、結局信用証券化するように思えるんですが・・・。

>>437
当座預金に金がなければ
銀行は支払わなくて済む。

>>437
小切手に支払請求権は表象されていない。銀行に支払義務はない。
引受けという制度自体ない。だから引受け義務などない。
あるのは支払保証制度。これと引受けの違いを勉強しとくのが良い。
ていうか、司法試験には必要ないと思うが。

よくわかんないから、明日チューターに聞きます。
さようなら。

法律雑誌には受験新報、法学教室、アーティクルなどいろいろあるとおもいますが、
初学者向けのものはどれでしょうか？

>>441
受験新報

性的自由ってなんですか？

個人的法益

問題集の解説に｢最高裁の裁判官も、弾劾裁判や懲戒によって罷免される場合がある｣
とありますが、これ間違いですよね？
懲戒で罷免はありませんよね？

>>445
ない。裁判官分限法2条で戒告か過料しか定められていないし，
憲法上も許されないと考えられている。

>>446
ありがとうございます、先輩。
後、もう一つお願いします。
民法です！！↓↓↓

ＡとＢは、Ａが来年3月にニューヨークへ転勤になったら、
Ａの住居する家屋をＢに贈与する旨の契約を締結した。

肢：Ａがニューヨークへ転勤になるか否か不明の時点で、第三者Ｄがこの家屋を毀損した場合、
　　Ｂはいまだこの家屋の所有権を有しないので、Ｄに対して損害賠償を請求することはできない

上の問題で答えは×で、解説には｢Ｂは条件が満たされた時点でＤに損害賠償を請求できる｣
とありますが、条件が成就したら請求できるのなら、上の肢ではまだ条件成就が不明なのですから
請求できるのかは分からないのではないのでしょうか?

現時点で　でしょ

>>448
ん？
損害賠償は毀損した時点からできるということでしょうか？
ということは、上の解説は間違いということでしょうか?

>>436
アドバイスありがとうございます。
>>374書いたあと、自分なりにいろいろ考えたり、
文献漁った結果、私もそれが妥当だと思います。

ただ、>>375で書いた説明は、>>379さんのおっしゃるとおり、ＮＧだと自分でも思います。

今は他学部在籍中なので、法学部のまったく面識のない先生に聞くか、友人の親の弁護士に
聞くしかなく、わざわざ聞くことでもない気がするので、いい機会がなければ、
来年ローに入学したら詳しく聞いてみます。これに派生して生じた質問もあるので。
ついこないだまで純粋未修だったていうのもあり、今からわくわくしてたりします。

直接レスを返せなかったかたがたもありがとうございました。

刑法で移置とはなんと読むのでしょうか？

いち

相殺の抗弁の法的性質で新併存説をとると、
「攻撃防御方法としての意味を失ったとき」にはじめて
私法上でも失効という効果が生じる…となるんですけど、、
これって民訴１５７条で相殺の抗弁が
仮に時機に遅れた攻撃防御方法として却下されても
後訴で抗弁として提出できるなら「意味を失ったとき」とならないので
まだ私法上での効果は生じない、
つまり私法上は相殺の抗弁を行使できるってことなんでしょうか？

>>447
形式論理で考えれば、「請求できない」≠「請求できるか否かわからない」では？

>>430
要件事実レベルで考えるなら、合格者の方々の言うとおり、
論ずる意味は「余り」ありません。

何故なら、Ｂの抗弁の実益が無いからです。理論上は論点検討の余地はあるんですが……。
具体的説明が必要でしたら仰って下さい。

>>453 読み間違えかなにかでは？(違ってたらすみません。)
単純に、訴訟行為として効を奏さない→私法上も効果が失われる
訴訟行為として効を奏する→私法上の効果も残ると考えてみては？

>>455
一応、Dへの所有権不移転の抗弁として、Bの抗弁に実益はあると思うが。
判例に立つ限り認められないというだけで。

407です。

Ｈ１５−１は、遺棄じゃなく、土中に埋める行為でした。
過失致死傷罪です。
間違い書きました、すみません。

＞＞411
サンクスです。
わかりました、「夜」、「人の少ない場所」、「厳冬季」に気をつけます。

435 ：氏名黙秘 ：04/12/10 15:07:30 ID:???
>>414
電「磁」的記録ではないだろう。同罪は磁気カードとかの不正作出を想定してるから。

↑となると、Ｈ１５−２で、イメージスキャナ内部に偽造文書（免許書）
を入力した点の罪責はないのですか?

Ｈ１５−２の偽造文書に関する罪責
・免許書の偽造（イメージスキャナに写した時）→公文書偽造
・イメージスキャナの画面とした→同行使罪
・画面の保存→不正電磁記録作成罪

だと、思うんですが（借入書は、不可罰としました）

早すぎた構成要件の実現・ウェーバーの概括的故意の事例で、
大塚説（一連の行為とみる）をとると、
なぜ、「一連の実行行為の故意」が認められるのですか？

また、認められるとしても、この後、
大塚説では、因果関係の錯誤の論証に入ります。

ソコでは、第一行為からの因果関係と第二行為からの因果関係が比べられており、
どちらかに主観ありとなりますが、
（ウェーバー：第一行為からの因果関係、早：第二行為からの因果関係）
前段階で、全体的一連の行為とみた以上、第一と第二を分けるのは、
矛盾するように見えるのですが、どうなんでしょうか？

長文すみません、お願いします。

>>455
是非説明を頂きたいです。
まさに要件事実云々の話の流れからこの問題へのツッコミとなったので、ご指摘の通りだと思います。
よろしくお願いします。

無権代理について。
無権代理行為の相手方は、無権代理人が民法117条の責任を負うときは
96条の詐欺による取消を選択することもできるのでしょうか？
請求権競合の問題だと思うのですが、どう理屈づければいいのかわかりません。

115条が相手方の無権代理を理由とした取消権を認めているので、本人が追認しない場合の無権代理の被害者は

115条で取消
or
117条で無権代理人と契約関係成立
(or)
表見代理を主張して本人と契約関係成立

の選択肢を与えられている、といえば充分ではないかと思うのだが・・・

96条で取り消せるのかどうかは分からないので他の人に教えてほしいのだが、
96条にせよ115条にせよ、取り消しながら117条の責任を追及することはできないから(取消→遡及的無効だから)、
取り消すした場合は無権代理人に対して709条の損害賠償を請求することになるのではないかと思われる。

民事訴訟法の既判力の主観的範囲について、
具体的には１１５条１項２号の「承継」とは？という論点に関して、教えてください。

適格承継説と依存関係説とがあるみたいですが、
「依存関係」の意味がよくわからないのですが、
端的・的確にというか、簡潔に説明できる方がいましたら、お願いします。
実力者の知り合いが少ないのもあって、上手く説明できる人がいないんです。

また、適格承継説は「当事者適格を伝来的に〜」と言うみたいですが、
ここでいう「当事者適格」も意味がよくわかりません。
というか、明らかに訴訟要件で出てくる「当事者適格」とは違いませんか？
よろしくお願いします。


最後にもう一つ、これは価値判断の問題に過ぎないと思うのですが・・・。
口頭弁論終結後の承継人が固有の抗弁を有する場合、
執行するには勝訴当事者が執行文付与？とか手続きをしなければいけない、
請求異議の訴えなどを承継人に負担させるのは酷であるから、
という考えが一般的なんですよね？

私は、「敗訴した訴訟物を黙って譲り渡した敗訴当事者が最も責められるべきで、
逆に、勝訴当事者に落ち度はなく、執行に対する期待を保護すべき、
承継人の不利益は、敗訴当事者への損害賠償など、
敗訴当事者に責任追求すべきで、それを勝訴当事者に負担させるのは妥当ではない、
よって、承継人に請求異議の訴えなどを提起させて阻止すべきである」
と思うのですが、どこか価値判断的におかしい、違和感がある、というところがありましたら、
指摘して頂けないでしょうか？

あなたのためにコンペをさせるというわけですか
そうですか

＞敗訴した訴訟物を黙って譲り渡した敗訴当事者が最も責められるべき
これはその通り
＞勝訴当事者に落ち度はなく、執行に対する期待を保護すべき
もちろん
＞承継人の不利益は、敗訴当事者への損害賠償など、敗訴当事者に責任追求すべき
では、敗訴当事者が無資力、夜逃げしてるときは？この場合、承継人が全部かぶることになります
＞それを勝訴当事者に負担させるのは妥当ではない、
これは無資力の危険の負担かな？手続きの負担かな？
＞よって、承継人に請求異議の訴えなどを提起させて阻止すべきである
この場合、利害対立があるのは承継人と勝訴当事者
ところが利益考量は敗訴当事者と勝訴当事者の間でなされている
実は議論がずれている点で誤謬があるね

>>465
＞執行するには勝訴当事者が執行文付与？とか手続きをしなければいけない、

執行力の拡張のところ読んで無いだろ？
民事執行法・保全法も薄い本は横において手続きはちゃんと確認したほうがいい
既判力の拡張で実質説をとらず形式説を採ると妥当な結論が得られそうだが，
実は戦いは執行文付与段階に持ち越されているだけになる（だからこそ伊藤眞は意味が無い，という）。

>>465
では、なるべく端的に。
依存関係、当事者適格とも、ほとんど紛争主体たる地位と同じ意味です。
表現の違いに過ぎません。
それぞれの詳しい意味を知りたければ、関大の栗田隆教授のHPにあるレジュメの
「既判力の主観的範囲」を参照してみて下さい。
最後に、表現の洗練性の違いに過ぎない旨書いてあります。
利益衡量のほうについて。
どんな事例を想定されてます？
固有の抗弁を有する承継人とは、登記を備えた不動産の第二譲受人とかではな
いですか？こうした人にむやみに不利益を課するのはどうでしょう。
１７７条第三者として、実体法上保護されるものですよね。実体法との調和を崩しませんか？
原告はそのような処分が行われないように保全措置をとることができる
のではないですか。（あまりその辺に詳しくないですが）
原告も処分行為をした被告に対して損害賠償請求できるのではないですか。

>>461
やや、長い説明になりますが……。
まずは、一般論から始めます。尚、以下の説明はすべて、判例・伝統的見解に立脚した説明です。

Ａ――Ｂ
｜
Ｃ　　　　※全員、善意であったとする。また、登記はＣのもとにあるとする。

★訴訟物　：　ＣのＢに対する(所有権に基づく)建物収去土地明渡請求

この場合、まず、Ｃは請求原因事実として、自己が所有者であることを立証せねばなりません。
具体的には、�@Ａが所有者であったこと、�AＡＣ間で売買契約が締結されたことを立証します。
また、�BＢが本件土地に建物を建て、占有していることも証明せねばなりません。

これに対し、Ｂは対抗要件の抗弁を主張できます。
つまり、ＡＢ間の売買契約締結の事実を立証して、Ｂが「第三者」(１７７条)に当たると
反論します。そして、「Ｃが登記を備えるまでは、ＡＣ間の物権変動を認めない」という
抗弁を主張することができるのです。

他方、Ｃは、自己が登記を有しているという事実を再抗弁として主張できます。

>>470
Ａ――Ｂ
｜
Ｃ　　　　※Ｂが第１譲受人。Ｃが第２譲受人＆背信的悪意者。また、登記はＣのもとにあるとする。

★訴訟物　：　ＣのＢに対する(所有権に基づく)建物収去土地明渡請求

この場合、Ｃの請求原因事実は>>470と同じです。

やや異なるのは、Ｂの抗弁です。
つまり、今回は、Ｂは対抗要件の抗弁をそのまま主張しても、Ｃが登記を備えている
以上、負けてしまいます。

勿論、Ｂが負けるという事実自体は>>470も同じなのですが、>>470の場合は正常な
自由競争の結果であって、Ｂは自己の敗北を甘受せねばなりません。
しかし、今回は、Ｃが背信的悪意者である以上、Ｂを保護する必要があるというのが
判例・伝統的見解の判断です。では、どうすべきか？

法的構成に（結構激しい）争いがあるのですが、伝統的には、Ｂは、対抗要件の抗弁
ではなく、
　　�@Ａが所有者であること
　　�AＡＢ間で売買契約が締結されたこと
　　�BＣが背信的悪意者であること
を立証して、自分が所有者であり、かつ、Ｃは「第三者」ではないことを主張します。

つまり、自分は所有者であって、それを「少なくともＣには」登記なくして対抗できる
ということを主張立証するのです。
に当たらないということを主張します。

>>471
あ、>>471の最後の行は余分ですね。
Ａ――Ｂ
｜
Ｃ　　　　※Ｂが第１譲受人。Ｃが第２譲受人＆背信的悪意者。
｜ 　　　　Ｄは善意。登記もＤのもとにあるとする。
Ｄ

★訴訟物　：　ＤのＢに対する(所有権に基づく)建物収去土地明渡請求

そして、ご質問の問題の場合ですが、これは要件事実としては、最初の場合（>>470）と
同じ構成になってしまうのです。

Ｄは、請求原因事実として、自己が所有者であること（＝�@Ｃが所有者であること、
�AＣＤ間の売買契約締結の事実）、Ｂが占有していることを主張立証します。

Ｂは、対抗要件の抗弁を主張できますが、Ｄの再抗弁で負けてしまいます。
また、Ｄは善意者である以上、>>471のような主張もできません。
結局、>>470と同じ結論になってしまいます。

勿論、答案上は、「�@の事実の主張立証はできるのか？　背信的悪意者である
Ｃは所有者とは言えないのではないか？」という問題提起をすることはできます。

ですが、請求原因事実を否定してしまいますと、以下の議論が続かないので
問題として成り立ちませんｗ
つまり、請求原因事実は「事実上」肯定せざるを得ないんです。

判例・伝統的見解に立脚しないのであれば、まだ話の続けようはありますが。

>>461
以上の通りです。

まぁ、「問題として体を為していない」は、やや言い過ぎかもしれません。
論点の理解としては使える問題ですから。

警職法と刑事訴訟法の

任意同行についてなのですが、
警職法のそれと、刑訴法のそれはどう判断すればいいのですか？

行政活動か司法活動は主体は同じだから、「犯罪のあると思科する時」
という、主観的な嫌疑を生じたをという状態を客観的に判断するしかない
のですよね。

道端で職務質問をする際でも犯罪があると確信して、まず職務質問を
することもあると思うのですが…それでも行政活動なのでしょうか？

「嫌疑がある」ということでいえば、普段のパトロールならともかく、
職務質問やそれに伴う所持品検査などはほとんど嫌疑があるからやる
のだろうし、捜査とも思えるのですが…

同じです。
本来は行政活動なので行政法で規律すれば足りるのですが
規律内容を判断する際に刑訴法の趣旨を考慮するわけです。
ついでにいうと、捜査や公訴も本来行政活動です。
警察官も検察官も行政官ですから。
ただ、刑訴法に規定があるからそちらが特別法として優先
適用されているわけですね。任意同行については刑訴法に
特別規定がないので、当然、一般法たる行政法の対象です。

警職法で規律される活動が行政警察活動で
刑訴法で規律される活動が司法警察活動とすると、
職務質問は警職法2�Tに規定があるから前者になる。
ところが、刑訴法189�Uで「犯罪があると思料するとき」に
捜査することになる。
とすると、職務質問でも捜査といえるのでは？
と考えたワケです。

行政官が行う「行政活動」という単語と「行政警察活動」
とは別のものですか？

>>473
そういうこと考えてたら、現行の論文は書けないと思うがな・・・

職務質問が捜査として行われる場合もあるでしょうが、
それについては刑訴法に何の規定もありませんから、
行政法上の規律に加えて刑訴法上特別の規律が加わる
ことはないと思われます。
だとすれば、それは単なる名称上の問題になります。

あらゆる情報収集活動は、捜査になりえます。
新聞を読むこと、聞き込みをすること、尾行すること、
すべて捜査ですが、刑訴法には特段の規定がないので
具体的な規律はない（必要性と相当性があればよい）
ということになるのではないでしょうか。

人を殺す行為が、刑法上は殺人の実行行為であると同時に
民法上は不法行為でもあるように、職務質問や任意同行という
一つの行為が異なる法体系上の評価を受けることがある
という風にも考えてみました。

>>477
確かに。
本当によく出来る人は、民法と民訴を複合的に理解してるみたいだけど。

>>473さんの>>472の答案構成はおかしいと思うのだが（もちろん判例通説に立って）
皆さんのうち誰も異論がないのであれば、引き下がりますが如何です？

>>481
あ、おかしかったですか？　と言うか、おかしいとこも充分あると思いますｗ
事実、研修所のテキストではこれと違う構成をとります。

>>480
実力者が落ちる原因の一つに、初心者が皆書く論点を考えすぎて落とすのがあるが、これなんかもそうだな。
>>481
判例に従うのであれば、要件事実論からはこうならざるをえない。
ただし、法律解釈を争うという意味で、相対的構成を主張して、再々抗弁という余地は無いでもないと思う。
そんな主張はしても無駄だということだろうが。

質問させてください
商法と会計法の違いというのは何なのでしょうか？

>>474
捜査　→　証拠の発見・確保　→　犯罪は「特定」されていないとダメ。
行政警察活動　→　犯罪の予防・鎮圧　→　犯罪は特定されている必要はない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　「何らかの」犯罪が行われる嫌疑があればいい。
ちがうかな。嘘かも。　　　　　　　

初学者が初学者に答えるスレになりますた

>>484
商法とは、商行為を規律する法。
会計法とは、会計処理を規律する法。
商法典の中には、会計法に該当する規定もある。

↓２回目すみません。

建物賃貸借契約で、賃借人の帰責によって、全部後発的不能になった
場合、賃料債権は５３６の２で存続するのが理論的です。
しかし、これは当事者の合理的意思に反するので、
賃貸借契約は当然終了し、損害賠償の問題となります。

このときの、損害の範囲はどうなるのでしょうか?
目的物変換債務がなしえない以上、目的物の価値についてはともかく、
契約時の予定賃貸借期間の賃料も含まれますか?

「処分行為」の意味がいまいち分かりません。

「捜査」（ないし司法警察活動）と「行政警察活動」は
排他的な範疇ではなく、一つの行為が、捜査であると
同時に行政警察活動でもありうると考えるべきでは？

だって、特定の犯罪が目前で行われている場合に
警職法の阻止ができないのはおかしいし、逆に、
犯罪事実がはっきりしない場合に捜査ができない
というのもおかしいもんね。

１人の人間（司法警察職員）がやっている一連の流れだから、
後から見て説明を付けているだけで、その場ではいちいち
いずれかに割り切れない。

>>491が正しいな。
ちなみに警察法の基本書体系書は行政法の人が書いてる。
行政法と珪素の人の相互交流が無いのもあそこらへんが適当に
なっていることの一因かもしれん

そりゃそうだけど、法的には当然別物。

法的には「犯罪があると思料した」（刑訴189条2項）かどうかだよ。
しかし職質の要件（警職法2条1項）がこれに近似してるのでなあ。

違法な所持品検査で覚せい剤が見つかったので現行犯逮捕した
その後、尿検査で陽性　鑑定書も作成された

こういった鑑定書の証拠能力を否定するために
「同一目的・直接利用」　「毒樹の果実」
これのどちらで攻めればいいのでしょうか？
同じ理論？それとも使う場面が違う？
両者の区別がよくわからないのですが・・・

近似というか、
同じ状況を想定してるわけ。

違います。職質はあくまで行政警察活動です。

動産質権を設定する際、指図による占有移転で行えるわけですが、具体例を
お願いします。

　　　　　　　　　　同一目的・直接利用
　　違法捜査　────α─────→　一見適法な捜査
　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　...　│
　　　　│┌───────────────┘
　　　　││
　　　　↓↓　　　　　　毒樹の果実理論
　　違法収集証拠　　───β───→　　毒樹の果実

１　問いが「捜査の適法性」のときはαだけ検討すればいい。
２　「刑訴法の問題」といわれたらちょっと難しい。
　　この点、問題となっている物件で使い分けるべき。
　　上図をみればわかるように、毒樹の果実理論を論じるときは
　　必ず異なる2つの物件が出てきているはず。それがβを検討すべきとき。
３　違法収集証拠を端緒とした適法捜査によって得られた証拠を
　　「毒樹の果実」と呼んでいる。
　　そうすると、βラインを検討するとき、実はαラインも検討していることになる。
　　とするなら、βラインを論じれば、αラインも同時に検討しなくていい。

ごく初歩の質問なのですが・・

憲法３１条のココロは
たとえそいつが実際に悪党で、
本当に悪いことをしていても、
ふさわしいとは思えないセコい手段や、
ズルいやり方でそれを暴いたり
そいつを扱ったりしたら、成立した罪は無効だぞ
・・・ということでいいのですか？

>>成立した罪は無効だぞ

ここが意味不明だが。

>>500
告知聴聞の機会を与えろということ。
言い分は聞いてやれということだ。

建物買取請求権（借地借家法１３条・１４条）の法的性質は形成権だという
ことですが、なぜ「請求権」という名前がついているのでしょうか？

私の推測ですが、まだ民訴の学説上、請求の訴えと形成の訴えが明確に
分離していない時代に旧借地法の立法がなされて、民法学説上も「請求権」の
語が定着してしまって、新しい類型である形成の訴えが確立した後の
立法である借地借家法でも慣用句を変更しなかったということでは・・・？

てか、他に適当な名前がなかったからだろ

>>499
なるほど　詳細な解説有難う御座います
例えば昭和６０年、４.２５（百選６８事件）は任意同行→採尿手続きのラインを
「同一目的・直接利用」でアウトにし、ただ違法収集証拠の時点で
セーフだから「毒樹の果実」は出て来ないとなるわけですね

＞私の推測ですが、まだ民訴の学説上、請求の訴えと形成の訴えが明確に
＞分離していない時代に

いつの話だ。日本江戸時代だぞ。

ついでに「請求の訴え」じゃなくて「給付の訴え」な。
訴訟を起こす限りは何らかの請求を立てるからな。

職質は、行政警察活動であると同時に、
捜査でもある場合があるというべき

逝ってくる。

＞形成訴訟は、離婚訴訟（民法770）、株式会社総会決議取消訴訟（商法247条）など、
＞裁判所の請求認容判決（の確定）によってはじめて法律関係が変動し、離婚状態、
＞決議取消しの効果などが生じる訴訟類型である。身分関係、会社関係などが画一的に
＞また、第三者にも明確に分かる形で決められることが必要であることからこのような
＞訴えの類型が必要であるとされる。この訴訟類型が民事訴訟法学によって承認されたのは
＞20世紀になってからといわれる。
http://www.hucc.hokudai.ac.jp/~e12801/99minso/99chukankaitou.htm

>>501
私はバカなので、理解不十分なのです。

正しくはどういう意味なのですか？

>>502
ありがとうございます。

言い分を聞くだけでいいのですか？

例えば「お前がやったことにしとけよ」というのはどうでしょう？

>>473
なるほど…
やはり、手続法あっての実体法と言いますか、民訴を学ぶことで民法の理解も深まるのだなと
実感しました。

目から鱗です。ありがとうございました。

>>511
おまいはどこまで理解してて
>>500みたいな質問をしてるのか。
受験生じゃないなら別スレで頼むよ

>>手続法あっての実体法と言いますか、

判例・実務（研修所）に反する理解だが。

>>513
うーむ・・無効というか無罪を主張できるのか？ということです。
たとえば実は本当に殺していて、裁判も確定したくせに、
偽計による自白だったと主張して
後から無罪を主張できるのか？ということです。

再審請求のことか？
そんな奴ならこれまでもたくさん居たじゃん。

>>514
兼子さん、谷口さんなどの考えははまず紛争ありき、手続法ありきだった。
ローマ法のアクチオもそう。ローマ人ならこう言うだろう。「所有権？なんだそれ？
俺が知りたいのは裁判所が返還請求認めてくれるかどうかだ」

>>516
実際に悪党で人相も凶悪で、前科もたくさんあって、
実際にやらかしていて物的証拠も充分なのです。
だけど、刑務所で憲法の本を読んだりして知恵をつけて、
取調べの過程にセコくてずるい偽計や、脅迫があったなどと
後から主張しだして、これは憲法３１条違反ちゃうんけ？と。
それで、それがどうやら事実らしいとき、
裁判官は無罪としなければならないってことなのですか？

再審事由にあたらんから無理じゃねーの

そうだよ。
おかしいと思うだろ。
俺もおかしいと思う。
でも、それが現在の通説。

アメリカが左傾化してた時代の米国判例を
輸入したのが日本の通説だから。
（その後の右傾化はみんな無視。不誠実だよね）

>>519
確かに・・。

でもこれじゃ、取調べの刑事も腐った奴で
うまいこと騙して認めさせて、弁護士にも言わないようにうまく丸め込んだら
なんでもやり放題ですね・・。
適正手続保証も所詮ここまでなのか・・。

>>520
> （その後の右傾化はみんな無視。不誠実だよね）

指摘するなら一貫性がない、だろ

紆余は頭悪いな

だいぶ前のレスなのですが、>>465について
>>467さんに、このようなお答えを頂きました。
＞この場合、利害対立があるのは承継人と勝訴当事者
＞ところが利益考量は敗訴当事者と勝訴当事者の間でなされている
＞実は議論がずれている点で誤謬があるね
利益考量は、利害関係がある者同士でやれ、って事ですよね？
何かすごく参考になりました！

ただそれでも、承継人は瑕疵のある？（既判力によって争えなくなった）モノを、
敗訴当事者から譲り受けていたんだから、それについて不都合が生じても、
承継人と敗訴当事者の取引については、勝訴当事者には関係のない話で、
承継人は執行されても仕方がなく（元々、執行されるモノを譲り受けたから）、
「何てモノを承継させてんじゃ〜！」と敗訴当事者に文句を言う（責任を問う）
事でしか、救済されないのが筋なように思えるのですが・・・。

自分の感覚はちょっとズレてるんでしょうか？
みなさんはどう思うか、意見を聞かせてもらえませんか？
ま、ぶっちゃけ、こんな事を一々気にしてたら、勉強なんて進みませんけど・・・

>>523
う〜ん・・・俺も、マイナスの要素がくっついた実態関係に関与するに至ったのは、
勝訴当事者には関係のないことだから、
承継人の被る不利益は、前主である敗訴当事者との関係で処理されるべき、
って思ったけど・・・どーなんだろうね。
どちらにしても考え方の違いに過ぎないから、間違いってことはないんだろうけど、
みんながどう思うのか、俺もちょっと興味あるかな。

できれば実力者の人、どう考えます？

実力者ではないが…
例えば、承継人が94�Aの第三者または即時取得した場合を考えてみては？

刑訴です

193条あたりの
一般的指示、一般的指揮、具体的指示はどういう風に違うんですか？
具体例を挙げながら教えてください。

一般的指示　書式
一般的指揮　捜査オペレーション
具体的指揮　青島，確保だ！

>527
とってもよくわかりますた

捜査オペレーションは具体的指揮の範囲内
一般的指揮は捜査マニュアル

一般的指揮が捜査マニュアルだとした場合、一般的指示はどんなことになるんですか？

おはようございます。
民法でどうしても分からないことがあるので、質問させてください。

代理の問題で、「本人が意思表示の瑕疵を理由に授権契約を取り消す
場合、１０９条により相手方を保護することができないか」という論点を
勉強しています。

論点の内容は大体分かったのですが、書くべき場面がいまいち
想定できません。

強迫の場合であれば、確かに問題になるように思います。

ですが、詐欺の場合であれば、９６条３項で、取消の遡及効を制限すれば
十分ではないかと思います。

それとも、代理行為の相手方は９６条３項の「第三者」にはあたらないのでしょうか。

よろしくお願いいたします。

民訴について、ご教授ください。

客観的予備的併合の定義として、多くの参考書などには、
�@「主位的請求の認容を解除条件として、予備的請求の審判を申し立てること」
みたいな感じの表現がされていると思います。
これだと、主位的請求が認容されるまでは予備的併合も同時に審判していて、
主位的請求が認容されたところで、予備的請求の審判は止める、
というイメージになってしまうと感じるんですが、
実際は、主位的請求が認められなくなって、初めて予備的請求を審判するんですよね？
（訴訟資料の多くが重なり、実質的には予備的請求も審理されていると言えるとしても）
とすれば、客観的予備的併合の定義としては、
�A「主位的請求の棄却を停止条件として、予備的請求の審判を申し立てること」
と表す方がしっくりくるような気がするんですが、どうしてこのような表現をしないのでしょうか？

合格者、中上級者の方、よろしくお願いします。

>>532
副位的に主張される請求は、少なくともその訴訟のその場面においては
あくまで独立してなされるものではなく、
主位請求に付随してなされるという側面をとらえた結果、
両請求の並列を前提とした文脈で表現されるから。
�Aだと、副位的な請求を独立してとらえ、その性質を論じていることに。

定義にもそういう副位性を盛り込んだ結果だと思う。
表現という意味では。

>>532
>>これだと、主位的請求が認容されるまでは予備的併合も同時に審判していて、
>>主位的請求が認容されたところで、予備的請求の審判は止める、
>>というイメージになってしまうと感じるんですが、

原則的にはこれで正しいです。

>>実際は、主位的請求が認められなくなって、初めて予備的請求を審判するんですよね？
>>（訴訟資料の多くが重なり、実質的には予備的請求も審理されていると言えるとしても）

いえ、そういう訳ではないです。予備的請求の審判も同時併行に行われます。

>>533-534
ありがとうございました。

質問です。
特定遺贈の受遺者が法定相続人であるとき、相続を放棄して、遺贈を
受けることは可能でしょうか？
それが可能なら、限定承認を行わずに、積極財産だけを相続できることが
できてしまうので不当だと思い質問しています。
限定承認なら民法931条がありますが、特定遺贈が不当に相続債権者を
害することがないのかな、と。
まあ試験には出ないと思いますが、宜しくお願いします。

>>531
典型的な９６�Vの第三者とは違うよね。
善意の第三者とは、詐欺の事実を知らないで、詐欺による法律行為に基づいて取得された権利について、新たな法律上の利害関係に入った者をいう。
この、「詐欺による法律行為」は授権行為である。そうすると、
「（授権行為)に基づいて取得された権利（代理権）について、新たな法律上の利害関係に入った者」
には、代理の相手方は含まれないと考えるのが一般。

>>536
相続放棄して特定遺贈は承認するなんてことはできないと思うが。
文献を調べても書いてないな・・・
あと、法定相続人の一人に特定財産を相続させる旨の遺言は、原則として、遺産分割方法の指定になるので、
その場合は、その財産についてのみ承認というのはできないよな。

>>538
裏を取ってないが，信義則で無理だろう。
何か類似の判例があった気がする。

信義則なんて持ち出さずに、単に生前贈与と同様に詐害行為取消権で保護すれば？

>>540
詐害行為＝害意があったと
認められない可能性があるが。

>>537
ありがとうございます。

「法律上の利害関係」が存在すると誤解していました。
とすると、この論点は、授権行為を詐欺取消する場合にも
問題になるんですね。

これですっきりしました。本当にありがとうございました。

初心者レベルの質問で申し訳ないのですが責ニ任スとはなんと読むのでしょうか？
よろしくおねがいします

せめににんず

>>541
害意がないときまで遺贈の効果を事実上失わせてたら
法定相続人以外の第三者への遺贈とのバランスが取れなくないか。

そもそも贈与は詐害性が強いとされるから、害意として認められる範囲も広くなるんだからさ。

>>544ありがとうございます

Ａが甲土地につきＢに対して、所有権確認の訴えを提起したところ、Ｂは反訴。
そこに
Ｃが甲土地の所有権は自分にあるとしてＣが独立参加。
そこに、また、
Ｄが「いやいやみなさん甲土地の所有権は私にありまする」とＤが独立参加を申し出た、
Ｄの参加は認められるのでしょうか？？

珪素で共同被告人の供述調書の本人に対する扱いについてなんですが、
通説は、伝聞例外の点では被告人はほかの共同被告人に対しては第3者であるとして321条1項によるとし、
一方補強証拠がいるかという点では本人の自白に準ずるとして補強証拠を必要としているようですが、
伝聞例外で「共犯者の自白≠本人の自白」としておきながら、補強証拠で「共犯者の自白＝本人の自白」とするのは矛盾ではないのでしょうか？

刑法の質問です

目的的行為論に立つと、不作為が行為に含まれなくなるとの批判がなされていますが、どうして含まれなくなるんですか？
その理由を教えてください。

>>548
補強証拠の場合もあくまで「準ずる」のであって、イコールではない。
だから、伝聞例外も補強証拠も「共犯者の自白≠本人の自白」。

有難うございました。
詐害行為取消で保護、ということと理解します。
信義則とする判例についても少し調べてみます。

>>548
どの論者が何説をとってるかを見たほうがいい。多数説だけつなぎ合わすと矛盾するときもあるから。
おそらく、共同被告人を伝聞例外との関係で第三者と見る説は、補強法則も不要とする論者の方が多いんでない？
補強法則必要説を採る場合は、「第三者だけど、誤判防止という補強法則の趣旨から・・」って論調になってると思うよ。

>>549
目的的行為論にいう行為の定義だと「身体の運動」ってなってるだろ。
他説が「身体の動静」としているのは不作為を含むためなんだよね。

お願いします。

「公務を行う非公務員」とは具体的にどのような人たちなのでしょうか？

>>554
供託所とかでバイトしてる学生
とかかな

正月に郵便配るゆうメイト

審議会で発言する大学教授

>>555殿
>>556殿
なるほど。ありがとうございます。

賃貸借契約をして、借りている部屋の修繕を
賃借人が部屋の修繕（雨漏り等）を行い。
その費用返還請求を基にして留置権を行使した場合は
賃借人の持つ費用返還の債権は賃貸人が費用の返還を拒否した時には、
部屋の利用から生まれる果実によって弁済されるんでしょうか？

日本人ですか？

>>部屋の利用から生まれる果実

何が生まれるの？

賃貸人が必要費を返還しないから、その契約が終了した後も
留置権を主張して居座った場合には不法占拠となって
家賃を払わなくてはいけないと私は考えるわけですが、
その家賃債務は件の必要費返還債権と相殺されるのですか？

刑訴の質問です。
証人尋問のうち、特別の知識により知りえた過去の事実を証言する
場合を鑑定証言といい、供述者を鑑定証人という(174条)らしいですが、
これと、鑑定人尋問(171条)とは具体的にどう違うのでしょうか？
どなたか、何か具体例を挙げていただけないでしょうか。
田口先生の本でいう、P.284,293の話です。

女性も強姦罪の間接正犯となりうるのですか？

>>563
強姦罪の間接正犯というのがありえん気がするが。

>>562
鑑定人＝専門的知識又はその知識を利用した判断の報告をする者
証人＝自己の経験に基づいて知りえた事実の供述をする者
鑑定人尋問＝口頭で鑑定結果を報告する場合
鑑定証人＝特別の知識により知りえた過去の事実を証言する場合

具体例
鑑定人尋問＝鑑定人たる医師が鑑定結果を口頭で報告する
鑑定証人＝証人たる医師が自分の診察した患者の症状について供述する

>>564
身体は早熟で立派なイチモツをもった精神的には未成熟な１０歳の少年に、
「乙女の股間にｵﾃｨﾝｵﾃｨﾝを入れておいで」と唆した事例とか。

女子を拉致して肉便器たるべく加工してマンションの一室に放置して、そこに超不良を招き入れてやらせた場合とか。

>>567
それ、共同正犯じゃん。不良が心神喪失じゃないかぎり。

>>566
その場合はむしろ、教唆かも。
ちなみに、共犯なら65�Tにより、女性も罰することができるね。

>>569
はぁ？

未収は解答しなくていいです

>>569
馬鹿発見　嗚呼未習

ネタで答えてるのかな？

でも，質問者もまず教科書で調べてから質問しないと。

唆した＝教唆　と脳内変換します

まあまあ >>569 の理論構成も不可能ではないだろ。

575=569

>>576 違うよ。ただ馬鹿とか煽るのはどうかと思ってな。

よくわからない人間は質問に答えるべきではないと思うよ。
質問者が混乱する。

>>564前田は間接正犯も可能としてる。まぁ…前田だが

>>578
ネタとも思えない珍回答があるよね。
ここで質問してる人って、未収者が多いのかな？

>>565
すっげぇ、わかりました！丁寧にほんとありがとうございます(_ _)

>>576
５６９の結論を導く理論構成：従属性につき制限従属性説を採ったうえで、１０歳では道具とまではいえないと評価すれば、教唆となる。
また、実際に法益侵害に主要な役割を果たしたのが、そそのかした者であると評価し、
共謀共同正犯肯定説、６５�Tの「共犯」に共同正犯も含む説を採れば、
共謀共同正犯成立を認めることができる。

>>564
複雑酩酊状態の男をけしかけて・・とか、刃物等で男女双方を脅して性交を強いる・・という事例ぐらいか。

民法の質問なのですが、 
物権は直接的排他的なものだから、取引の安全を図るためには権利関係を誰にでもわかるように 
しなければいけない。だから公示の原則が採用される（不動産では登記） 

でも登記を信用してもその物は保護されない。 

この理屈がよくわかりません。何のために公示してるんでしょうか。 
どうせ登記を信頼しても保護されないんなら、はじめから登記制度そのものが必要ない気がします。 

>>582

>>精神的には未成熟な１０歳の少年

この分析が不十分。『精神的には未成熟な』が
単なる修飾なのか限定なのか，１０歳をどう捉えるか，
事案の分析が雑すぎる。

>>584
物権変動がないのにあるかのような登記がされておりそれを信頼した、
という積極的な信頼は保護されないけど、
物権変動の登記がないのだから、物権変動はないのだろうと信頼した、
という消極的な信頼は保護される。

>>584
もともと物権は排他性を有するがゆえ、誰に対しても権利を主張できるのが原則。
ただ、そのような原則を貫くと、第三者に酷な場合があるから、何らかの公示方法が必要。
これが登記制度。
で、登記制度で「権利関係を公示」することをもって、第三者保護としては十分であり、
さらにすすんで登記を信頼して権利関係に入った者までは保護はしない。

つまり、真実関係はどうあれ、登記制度を採用することで、物権を公示することに
本質があって、信頼した第三者を保護することにはないということ。

>>586
なるほど。消極的な信頼は保護されるから、不動産の二重譲渡のときに先に登記した方が
対抗要件を備えるという理解になるんですよね。

分かりました、どうもありがとうございました！

>>585
582じゃないけど、それは例でしょ。
「道具とまではいえないと評価できる場合」には教唆犯を肯定するってことの。
事案の分析が雑とかそういう問題じゃなくて。

>>587
＞「権利関係を公示」することをもって、第三者保護としては十分であり
そういう仕組みになってたんですね。これって商法でも同様の考え方ですよね。
どうもです。ありがとうございました。

精神的には未成熟な１０歳の少年云々の事例を書いた者だけど、
こう書けば道具性を肯定してくれるかなと思っただけ。
ネタレスでﾃｷﾄｰに書いただけだから、そんなひっぱらないで。

ま、そこに難癖つける奴は馬鹿ってことでｗ

>>589


563 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：04/12/13 22:02:00 ID:???
女性も強姦罪の間接正犯となりうるのですか？

564 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：04/12/13 22:05:44 ID:???
>>563
強姦罪の間接正犯というのがありえん気がするが。

566 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：04/12/13 22:13:47 ID:???
>>564
身体は早熟で立派なイチモツをもった精神的には未成熟な１０歳の少年に、
「乙女の股間にｵﾃｨﾝｵﾃｨﾝを入れておいで」と唆した事例とか。

569 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：04/12/13 22:21:54 ID:???
>>566
その場合はむしろ、教唆かも。
ちなみに、共犯なら65�Tにより、女性も罰することができるね。

592 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：04/12/14 13:33:11 ID:???
ま、そこに難癖つける奴は馬鹿ってことでｗ

共同正犯の場合と混同してるということ？

いきなり商法すみません。
共同代表取締役間においても、特定事項における個別的委任は許されるのが
判例・通説ですが、この個別的委任は民法の委任契約と考えていいですか？

>>586 584 ではありませんが通説によると悪意者も保護されますよね。
ときどき177条の趣旨を消極的信頼の保護としつつ｢第三者｣に悪意者も含まれるという記述を予備校のﾚｼﾞｭﾒなどでみますがやはりおかしいのでしょうか？

法律勉強相談板→法学質問スレでの質問を誘導に沿ってコチラで。
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1101659246/

『連帯債務に関する質問』

父・母と子１人の３人が連帯債務者である。
（仮に債務額３００万円。各人の負担部分は各々１００万円としておく。）
その後父が死亡し、その相続人は母と子だけである。
この場合、相続人である母と子の連帯債務関係はどうなるか？

昭和34.6.19の最判の場合は、連帯債務者の相続人が当該債務とは無関係で
あったので、同様の考え方はできないとは思うのだが・・・。

ご存じの方がいらっしゃったら教えて下さい。
できればその情報源（ex.文献や判例など）も提示していただけるとありがたい。。。

>>596
共同代鳥は口語化でなくなるから捨ててよい。

H15-1
で、甲にウェーバーの概括的故意の事例で、一連の行為説を当てはめると
します。

それならば、乙に、甲の第一行為につき承継的共同正犯は成立しませんか？
確かに、強盗などと違いますが、殺人も難易があり、
気絶状態は利用の対象に入ると思うんですが。

また、成立するとしたら、乙は殺人未遂ですか？既遂ですか？
甲は、ウェーバーで一連の行為から既遂としても、
乙にも、適用してもいいんでしょうか？

>>600
問題書けや

>>598
母、子が３００万円につき連帯債務を負う。
負担部分は各１５０万円。

>>600
承継的共同正犯もありえそうだが、意思の連絡をどうするか問題。
あと、承継的共同正犯構成なら、乙は既遂と思う。
乙に離脱は成立しないと思うので。

>>597
判例通説は、消極的「信頼の保護」としているのではないのだよ
登記されてない物権変動は無視してかまなわないという趣旨
登記しないやつが二番目に悪い（一番悪いのは背信的悪意者）のだ、という精神
消極的信頼の保護はついでに生じるに過ぎない
まあ、その程度の間違いは問題ない

>>604 なるほど、ありがとうございます。

>>603
ありがとうございました。
確かにそのとうりですね。
承継的共同正犯でも、当然、相互利用補充関係のなかには、
共同実行の意思が必要ですからね。

まあ、一行くらいで、片面的共同正犯は成立しない、と書くのがいいのかも。

答案は、殺人罪は強盗などと違い・・、と特殊性を無視していたので、
おかしいと思いました。

状況（仮死）の利用はあるが、意思の連絡がないため、相互でなく、
片面的になるんですね。

ココで、共同正犯が否定できると、後の乙の故意での埋める行為が
二十評価にならず、すっきりします。

学習塾に一年間の授業料を払った。
講師がころころ変わるし、どんどん講師陣、経理関係者等が
辞めていき、当初求めていた授業の質が落ちたので
半年で退塾。授業料の返還を求めたが、契約書を見せられ
１円も返ってこない。
契約書には、返金はいかなる場合においても致しかねますと書いてある。
どうにかなりませんか？？

>>607
半年か・・・。
消費者契約法を勉強してみろ！

>>607
法律相談板の方がいいと思うよ。

巷間ありそうなケースだな。
誰か回答してやれ＞親切なシト

公序良俗違反

共同相続人のＡ・Ｂがおり、Ｂが勝手に単独名義の登記をして第三者に
譲り渡した場合。Ａがその名義変更に気づいていたのに放置していたとしたら、
Ａに帰責性があると判断して、９４条�U項の類推適用して第三者を保護する
のはＡに酷過ぎですかね？

>>612
別に酷ではありません。

>>607
都道府県の消費者センターに問い合わせてみられることをお勧めします

民398-20-1が削除されて
債権が特定されても元本確定しないってこと
は理論的にはありそうですけど、
実際そんなことあんですか？
それで当事者が納得するケースってどういうの？

質問です
法定責任というのがよく分かりません。
　　例：受領遅滞には法定責任説と債務不履行責任説

法定責任というのは法によって定められた責任と思われますが、その言葉通り考えると、債務不履行責任も民法によって定められた法定責任と言えるのではないかという疑問です。

どなたかこの法定責任という言葉の疑問を解決して頂けないでしょうか？

>>616
（債務不履行とは別に）法によって定められた（特別の）責任

>>617
あ、なんか納得しました。
しかしまあ、法定責任って名前じゃなくて法定特別責任とでも変えてくれれば分かりやすいのにと思いました。
一体誰が命名するんでしょうね

お疲れ様です

訴因変更の要否の論点なのですが

ちょっとの事実変化では認めてらんない→そこで社会的法律的意味に
おける重要な事実変化→その基準として→抽象的or具体的防御説の論点

と事実変化の具体的基準として後者を書くのか

ちょっとの事実変化では認めてらんない→
�@重要な事実変化�A防御の不利益（抽象的防御説の論点）

と後者を独立の要件とするのかどちらが宜しいのでしょうか？
どちらでもいいのかな？

>>618
そうゆうのはたいがいドイツの訳語です
なお法定責任というばあい
対置されるのは契約責任です。これは突き詰めれば当事者の合理的意思です

法定責任というのは、当事者の意思に還元できないもの
この視点は大事


>>619
前者。
重要な事実変化=被告人の不利益な変化
判断基準として、抽象的か具体的か
です

>>620
618,619じゃないが乙！
あんたみたいな人がいるとホッとするよ

>>620
有難う御座います

質問です。
先頃民法が改正されましたが、
施行は来年春頃みたいですね。
そういうとき、新しい内容の六法が出るのは
施行後ですか？
そろそろ出たりしませんでしょうか？
（もう一冊必要になりまして）

よろしくおねがいします。

契約責任も実は当事者の意思に解消することはできず
社会的関係の中で決まるものだというのが内田契約理論

>>624
付随義務とかね。

>>623
もう補てい冊子が送付され始めてる。

すみません。
小型の六法で捜査規範が収録されているものをお教えください

デイリーだっけ？

司法試験に受かると公認会計士試験の一部が免除されるって本当ですか？
司法試験に受かると会計士試験も簡単に受かることが出来るんですか？
また、逆もありますか？
会計士試験に受かると司法試験の一部が免除されるんですか？

質問追加です

会計士試験に受かって警察になるとなんかメリットがあるって聞きました
司法試験に受かるとそういうメリットってあるんですか？

合格した者です。

>>629
予備校から会計士講座の受講の勧めがきたよ。
それによるとＨ18年から択一全科目と記述の企業法と民法が免除みたい。
司法試験に合格すれば、会計士試験はだいぶ楽になるみたいだ。

でも，逆はない。
記述試験（択一＋論文）を合格すれば、翌年に限り記述試験を免除されるという制度くらいか。
司法試験で免除の制度はほとんどない（詳しくはmoj.go.jp）。

>>630
そういう取得が難しい資格を持って就職すれば警察でなくてもどこの組織でも一目置かれると思う
（実力が伴わないとダメでしょうが）。
司法試験に合格して法的に受けられる一番のメリットは司法研修所に入れること。
また、修了して弁護士資格をとれば（登録して）税理士の業務もできるらしい。
事実上受けるメリットは多い。なにより人の見る目が変わる。

つーかスレ違いだったね・・・

>>631
何はともあれ、おめでとう

>>631
いや、会計士になると、制度的に警察で有利らしいんです。
一目置かれるとかそういうのではなくて。
弁護士免許持ってる場合も何かあるんでは？

公認会計士を持ってると警察で有利、ってこれのこと？
http://www.jicpa.or.jp/about_the_jicpa/boshu-others/sousakan-hukuoka200410.html

作為義務の体系的地位のところで、
違法性説の批判として、「構成要件の違法性推定機能を無意味にする」という
批判がありますが、その前？に不作為犯の問題として挙げられている
「明確性の原則に反する」、という批判も成り立ちそうなのですが、
成り立つと考えていいのでしょうか？

この体系上の地位とかのイメージがどうも掴めないのですが、
やはり図で示せるような
（体系があって作為義務とはこの辺りでこういう所に影響があります、
というような矢印で示せるような）概念ではないのでしょうか。
テキストなどみてもないようですし。

>>636
ちょっと批判が妥当する場面が違うような気がします。
違法性説は、構成要件をすっ飛ばしてしまうので、構成要件の明確性なんぞ
そもそも無理な話ですからね。その上で、「構成要件の明確性は大切だ、
だからそれを問題にすらできない違法性説は妥当ではない」という批判は
できます。

>>637
ありがとうございました。まだしっくりこないのですが、
私が、違法性説というか結果無価値の立場の構成要件の意義を全く理解してないための
誤解ということと判断しました（がいいんでしょうか？！）。
今後、勉強を進めるにあたって、択一対策等として
このような結果無価値の立場の基本的事項は理解しておいた方がいいのでしょうか？

過失の共同正犯を単独過失犯に解消する
という立場は成り立つのでしょうか？

憲法の三井美唄労組事件の判例で
｢組合員を統制違反者として処分するごときは、組合の統制権を超えるものとして違法である｣
とありますが、何故、違憲と最高裁はしないのですか？
これは、原告は憲法違反を訴えた事案ではないのでしょうか？

質問ばかりで回答がないのはなぜでしょうか？

刑訴について質問です。 白鳥事件で、証人が「被告人が『白鳥はもう殺してもいい奴だ』と言った」という証言は、要証事実を被告人の殺意とした場合、伝聞証拠になるのでしょうか？ いまいちよく分からないのでお願いしますm(＿)m

公職選挙法違反として起訴されたから
違法な威迫があったかどうかが問題となったんで「違法」という表現を使った

民事じゃなくて刑事ね

>>640
私人間の争いだからです
あくまで違法判断の要素として
憲法上の権利を問題とするから

>>642

供述証拠
知覚→記憶→叙述という特色

殺意
少なくとも殺意は知覚するものではないんで
供述証拠性に欠け、非伝聞と考えられる

>>643-644
なるほど。
わかりました、ありがとうございました<(_ _)>

>>638
違法性説と結果無価値とを無理にリンクさせなくていいと思うが。
ここは、結果無価値の立場を理解するというより、普通に総論全体の勉強を進めていけば、おのずとわかってくるところだと思う。

>>639
前田説

→６４５ 知覚できないということは、この場合の証言は精神状態に関する供述になるのでしょうか？ それとも伝聞証拠にあたるか否かそもそも問題にならないのでしょうか？、

→６４５ 知覚できないということは、この場合の証言は精神状態に関する供述になるのでしょうか？ それとも伝聞証拠にあたるか否かそもそも問題にならないのでしょうか？、

作為義務の地位と結果無価値、行為無価値は
つながってないですよ

作為義務の違法性説に立つ学者は
団藤(行)、曽根、内田(結)


作為義務は特定の犯罪のみでなく
全ての犯罪で問題となります。
ならば、違法性阻却事由(これも全犯罪で問題になる)と同様に
犯罪類型化機能をもつ構成要件要素とするのは
ふさわしくない。だからあくまで違法性要素だというのがその一の理由

また、作為義務のように規範的評価の必要な要素は
抽象的一般的判断である構成要件該当性判断にはふさわしくない
というのが理由その二

殺意の要証事実になります

>>649
この考え方だと、そもそも非伝聞と言うことになるかな

>>652
初学者は勉強してろ

>>647
>>651
ありがとうございました。
勉強します。

>>642
被告人に殺意があったかについては証人を反対尋問すればよい→非伝聞。
白鳥が殺してもいい奴だったかについては、被告人（原供述者）への反対尋問必要→伝聞

>>651
横から補足するが、理由の三として、作為義務の錯誤を違法性の錯誤として処理できるので、
故意阻却を否定しやすくなる、というのもあると思う。

>>649
精神状態の供述と考えてもいいし、言語の非供述的使用の一類型と捉えてもいいだろう。

刑訴の話なのですが、
嫌疑なき起訴という論点がありますが、ここにいう「嫌疑がない」という
状況と、狭義の不起訴処分相当と判断される「犯罪の証明がないことが
判明している」状況というのは、重なるものなのでしょうか？それとも、
「嫌疑はある」が「証明は無理そう」という状況があり得るのでしょうか？

さらに、後者と解釈し、その状況で公訴提起したというケースを考えると、
「嫌疑はある」ので客観的には公訴権が認められるが、狭義の不起訴処分相当
の状況であるのに公訴を提起したことが問題となると思うのですが、
これはどう判断すればよいのでしょうか？
「起訴猶予相当　⇒　起訴した」場合のように、公訴権濫用の問題とすれば
よいのでしょうか？

あの、何故まよってるかといいますと、田口先生の本を読んでると、
「狭義の不起訴処分相当の状況がある場合、不起訴処分とすることは、
検察官の義務である」との説明があるからです(P.137)。
「義務」というなら、嫌疑なき起訴と同様、公訴提起が濫用とかじゃなく、
まさに違法なんじゃないの？？と思ったからです。

長々書きました、だなたかお時間ございましたら、よろしくお願いします。

>>659
＞「嫌疑はある」が「証明は無理そう」という状況があり得るのでしょうか

一つ、現実の事例
乙女（おとめではない）があるひ行方不明となった
あるひ、乙の友人丙に、乙女の携帯から呼び出しの電話（ポケベルかもしれぬ）があった
そこで、緊急配備したところ、近くにすむX(婦女暴行で懲役暦あり）が携帯をもって現れた
警察官が任意で事情を聞いたが、頑として口を割らない

この場合、Xには相当の嫌疑はあるが、かといって何らかの犯罪を犯したという証明は無理
結局不起訴処分となり、事件は迷宮入り

もっとも、先の事例では、嫌疑はあり、不起訴相当とはいえない気はするけどね
嫌疑はあるけど起訴猶予相当と言う場合
本当に塩かけただけで暴行罪で起訴なんていうのかな
嫌疑もあり、証明できるが、刑事政策的に起訴すべきでない場合

→６４８ 要証事実が殺意のばあいどうして証人がに反対尋問すればたりるのでしょうか？ そもそも伝聞と非伝聞の区別の議論ではないのですか？

>>660
そうですよね、全然あり得ますよね。ありがとうございます。

現実的に、「嫌疑なし」も「証明不可能」も不起訴処分となるので議論する
こと自体ムダなのかもしれませんが、、理論的な問題として、
狭義の不起訴処分相当の事案が起訴された場合、裁判所としては無罪判決
以外、どのような選択肢があるのでしょうか？審理過程でこれが判明した場合、
338条4号で公訴棄却でしょうか？

英米法の「衡平法」とはいったいどのようなものなのですか？
判例法とか慣習法ということですか？

全くの初心者が法律始める場合、
いきなり６〜７科目始めるのがいいのか、
まずは３科目固めたほうがいいですか

刑訴の伝聞法則について質問をさせて下さい。
３２１条１項２号後段の検面調書で、いかなる場合に相反供述または実質的不一致供述であるかについて、判例は、例えば前の供述の方が詳細であるときも含めてますよね。
これは検察側にとって有利な解釈だと思ってよいのでしょうか？

つまり、検察側としては、検面調書はできる限り認めてほしい。
しかし３２１条が適用されなければ、公判期日における供述と検面調書で内容が異なった場合、検面調書は意味をなさなくなる。
よって検察にとっては３２１条の適用範囲が広がる方がよい。
その結果３２１条１項２号後段適用の要件の一つである、「相反供述または不一致供述であること」の範囲も拡大した方が嬉しいということになる。
という理解でよいのでしょうか？

判例のケースで言えば、特信情況があるとして、公判期日の供述と検面調書の内容が
全く異なる→当然両者を証拠採用すべき（後は裁判官の自由心証の問題）
ほとんど一緒だが検面調書の方が有罪取りやすそう→前者だけにすべきだが、検察は後者も採用して欲しい
∴検面調書の方がより詳細なときは内容が異なるとされた方がよい
∴公判期日での供述の方が詳細なときは問題とならない（詳細＝有罪にしやすい、と勝手に定義してるのですが）

という理解でよいのでしょうか？長々とすいません。。

>>666そう
>>667だよ

ＰＳのほうが詳しいこと書いてあるから是非読んで欲しいし
裁判所も実は読みたい（真相解明につながる）
だから，まず証人尋問して，
「あれあなた，ＰＳとちょっと違うこと言ってるじゃないですか」
ととぼけてＰＳ出す
という方法もおうおうにしてありやす





って本に書いてあった

ぶっちゃけ、裁判官からすれば
頭悪い証人のもどかしく要を得ない尋問より
きちんと整理されそのまま判決文に流用できる検面調書の方がいい
なんてのもある

>>664
英米法には判例法と別建てで衡平法（エクイティ）というものがあって、コモンローで変な判断になったのを別なエクイティ裁判所が救済してた。
今は一本化されてる。
詳しいことは覚えてないので英米法の本を読んでほしいが、判例法とは別です。

美唄炭坑
なんて読みますか

びばいたんこー

うつくしがうたたんこう

>>640
間接適用説をよんでみ
民法の一般条項（民43）を介するため。

質問です
憲法41条の立法の意味について、

狭義の法規説　＝　国民の権利･自由を直接に制限し、義務を課する法規範を意味する

一般的･抽象的法規説　＝　権利を与える立法も法律で規定すべき

という説があるということなのですが、これと
行政法の法律の留保についての　侵害留保説　と　全部留保説　とは関係あるのでしょうか？

質問です

共謀共同正犯における謀議にのみ加わった者と教唆犯
形式的には同じ行為だと思いますが、違いはなにでしょうか？

行政法の法律の留保についての　
侵害留保説　と　全部留保説
を詳しく書いてくれないかな？俺はそこは門外漢なのだ

なお、一般的･抽象的法規説というのは、行政法上の通説をまったく無視した
あるいみ、ちょっと困った説（だから実は少数説）ではありますよ

>>676
結果無価値で書いて良い？
実は正犯も狭義の共犯（含む教唆）も、法益侵害に因果性を持つから処罰される点では同じ
言い換えると、処罰根拠において、正犯と共犯は質的に同様
違いは、それを正犯を介する形で間接的で惹起するか（教唆）、直接惹起するか（正犯）の違い
言い換えると、法益侵害との距離において、正犯と共犯は区別される（正犯と共犯は量的に異なる）
以上は、正犯と共犯の区別。これは共同「正犯」と（狭義の）共犯の区別にも妥当する

だから、共謀共同正犯における謀議に加わった者と、教唆犯の区別の違いもここにある
「共同正犯」は、実行行為の一部を行うにせよ、物理的、心理的影響により他の共犯者と相互補完関係に立つことで
「直接法益侵害を惹起した」と評価され、全部責任をおう。重要なのは、分担したかでなく
相互補完により直接法益侵害したか、という点
すると、謀議のみ加わった者でも、心理的影響により、直接法益侵害を惹起したならば
共同正犯として処罰されうる（これが共謀共同正犯）
この立場は、実行行為を規範的に捕らえ、事実として構成要件該当行為を行うのではなく
「評価として」行うのであれば良い、ということ（さらには、法益侵害の具体的危険を実行行為概念から排除している）

まあ、細かい点で色々差異はあるけど、通説の考えはこんなもんのはず

債権者代位権は、給付請求ですか？　確認請求ですか？

あと、詐害行為取消権は形成権説と請求権説が対立していますが、
なぜ「請求権説」は「給付権説」と言わないのでしょうか？
形成も給付も、どちらも請求だと思うのですが。

>>670
ありがとうございます

>>678

(o^∇^o)ノ　　

違法判断で行為無価値と結果無価値と大きく二つに分かれていますが、
どうしてこの違いをピックアップするのですか？

>>678
結果無価値でも実行行為の一部を行うことが必要だとして共謀共同正犯を
否定する見解も多いですよね?
共謀共同正犯は教唆犯を問えば足りる(法定刑は同じ)とするのです。
一方行為無価値でも大谷説なら>>678さんの説明された論拠で
共謀共同正犯を認めます。

>>683
むろん、結果無価値全般の論拠ではないのですよ
共同共謀正犯において、共謀の認定が緩いと
教唆犯と共謀の区別が非常に曖昧になるから
この点をどうするかが分かれ道だとは思う

>>678は、比較的使いやすい論証としたつもり
共犯と従犯の区別
共同正犯の正犯性の論拠
共犯の処罰根拠
この３つを組み合わせると、共犯論の論証が楽になると思う

侵害留保説以外は知らなくてもいいよ

>>668
どうもありがとうございました！

>>677
　伊藤熟の「行政法攻略ゼミ」(中経出版)だと、以下のよう。

　法律の留保の原則＝現在ある法律の定めには何ら違反するところがない場合
　　　でも、行政活動が行われるためにはさらに、そのような行政活動をしても
　　　よいということを定めた法律の根拠(法律の授権）がなければならないこと

で、どのような行政活動に法律の根拠が必要なのか、という問題について、
侵害留保説＝国民の権利を侵害ないし国民に義務を課すといった行政活動について
　　　法律の根拠が必要だと言う考え方
　　　（逆に、侵害的な行政活動以外は行政の自由な活動領域ということになる）

全部留保説＝現代においてはあらゆる行政活動が国民に関わっているのだから、
　　　あらゆる行政活動について法律の根拠を必要とするもの
　　　（反面、行政の自由な活動領域を一切認めないことになる）　

なら全然別の話だね。

他社の方より、同僚宛てにメールが送られてきました。
後に、そのメールの存在を知ったのですが、私には送られてきておりません。
メールには、色々と私のことについて書いてありました。

その内容は、「私と対応するのは苦労する」といった感じでした。
事実に近いことをしていますが、全て事実ではありませんでした(誇張されていた)。

こういった状態のとき、相手(他社)を何罪と何罪で訴えることができますでしょうか？
皆様方、ご教授ください。

お前と対応するのは苦労するって人の気持ちがたった7行でもわかる。

>事実に近いことをしていますが、全て事実ではありませんでした(誇張されていた)。
この点について補足します。
私は顧客の立場にあります。
他社にはお金を支払い、電話にて技術のサポートをして頂いてます。

その中で、他社の対応がお粗末でサポートに数え切れないほど落ち度があり、我慢できなくなった私から他社相手(上司)に抗議いたしました。
(私と対応した社員の８割り程度、何らかの問題をしでかし、時にはサポートをたらい回しにされることもありました。)
すると、他社社員は一致団結し、上司に誇張の報告をしたのか、「私が時間外のサポートを強要したりする」等の内容のメールを同僚
(他の部署で私より立場は上です)に出してきました。

確かに、私はサポート時間より継続して時間外までサポートを受けさせて頂きましたが、強要はしたことございません。
対応した社員が問題解決できずに、困り果て必然的に時間外にまで伸びたことはあります。
問題解決できてなく、「切らせていただいてもよろしいでしょうか？」の問いに、気分は害しますが、
「分かりました」とすべて承諾してきました。。

その他の内容も似た感じで、誇張されております。
私の言い分が、同僚に伝わりません(いい訳じみたことができない)。
何かしら報復しないと、気が済みません。。

相手の社員全体が一致団結した場合、勝ち目ないでしょうか？

法律相談板へﾄﾞｿﾞｰ

>>691
法務局の「人権擁護委員」に相談してはどうでしょう？

>>689
精神的に落ち着かないなら心理カウンセラーとかに行った方が。
話をきいてもらえるだけでも。

H1１６−１で、
プライバシー権（１３）と知る権利（２１）は、
ともに重要な権利で、公共の福祉による制約は、
等価的利益衡量の基準によりますが、プライバシー権の主体が性犯罪の常習犯
ということのみで、この等価的利益衡量の基準から合理的関連性の基準に
変えていいのでしょうか？

職業選択の自由は、経済的自由権に規定されてますが、
職業を通じて、見聞を深めることがあるので、
自己実現の価値と密接な関連を持ち、精神的自由権の側面を持つと
思うんですが、どうでしょうか？
（海外旅行の自由を応用しました。）

それとも、政策的制約が強く、精神的自由権の側面は、削除されますか？

>>696
松井はそれに近い。
政治的プロセスに参加するための職業選択の自由（政治家とか
マスコミとか）は厳格審査，それ以外は合理性の審査とする。
まあやや電波臭いが，試験委員でもそれに近いことは言っている
ということで，現場でいくつかの職業を比べろといわれたときには
回答としてはありかもしれない。ただ，松井はプロセス憲法観に
立つからそういえるのであって，通説にたって精神的自由に優越的地位を
与えた上で尚職業選択の自由を二分すると，知識人の驕りという
批判に応える必要が出てくると思われる。

>>695
そもそもプライバシーと言えるかが問題になるが。

>>695
それは、論証しだいでは不可能ではないだろう。
プライバシー権の主体が常習犯であると、なぜ緩やかな審査基準で
足りるのかをそれなりに論証する必要があろう。

民訴です。
権利能力無き社団は、代表者・管理人の定めがあれば
当事者適格があるとの規定が民訴法に規定されています。
でも、不動産登記請求訴訟についてだけは、例外的に
社団が原告になることはできないと聞きました。
本当ですか？

>>699
>>698

>>700
当事者能力な

>>701
13条でプライバシー権が保障されることを前提聞いてるんだろ？

>>703
前科だよ。

前科がらみをプライバシー権に何の疑いもなく
当てはめるのはまずいよ。

>>702
あ、すみません。
当事者能力ですね。
不動産登記請求訴訟についてだけは、例外的に
社団が原告になることはできないと聞いたんですが
これって本当でしょうか？

>>706
権能なき社団名義での登記できないでしょ。

>>697
サンクスです。
松井説を読んでないのに、こんな考えを思い浮かぶ自分は電波でつか？

この問題は、外国人の公務就任権でその合理的基準で
精神的自由権をからめるかどうかで違いが出てきます。
まあ、いづれにしろ、結論は変わらないと思いますが。

>>707
社団名義の登記がダメだから、当事者になれず
代表者が当事者になるんですね！
ありがとうございました。

695です。

H１６−１の答案を見てみると、
しる権利とプライバシー権の衝突を、等価的利益衡量と書かないで、
いきなり合理的関連性の基準に持っていってます。

しかし、報道の自由（２１）とプライバシー権（１３）の衝突では、
等価的利益衡量の基準です。

とすれば、やはりいくらかの前置きが必要と思います。

>>709
権利能力なき社団の財産登記は、
構成員全員の受託者としての地位においての、代表者の肩書きなしの代表者の個人名義
しか認められない。

つまり、代表者の肩書きがないから、実質上社団名義と同じといえなく、
代表者が当事者になるのは、当たり前。

>>708
公務就任権だとメイン論点ではなくなるから，あんまり電波臭くがんばらない方が
いいかもしれない。ってかがんばってもあんまり配点ないかも（ｗ

参政権の裏返しといえないけど厳格に審査したい，っていう意図だよね？

>>710
はっきり言ってその答案では
当局の評価は低いと思う。

そもそも前置き以前の話だが
問題文の趣旨を十分に理解していない。

何か公式みたいなのがあってそれに当てはめれば
答案になると思っているうちは実力は付かないよ。

>>699、705

どのような論証が必要ですか?

>>710
ま、違憲審査基準っていうのは、言い方悪いけど価値判断ありきって部分はあるから。
ただ、おっしゃるように、二重の基準論を前提に、表現の自由に優越的地位を認めて、
他方でプライバシーも、たとえば個人の尊厳にとって重要なんていっちゃうと、
じゃ、どっちが優先するの？って話になって、等価値的に利益考量するしかないだろうと。
これが、一般的な考え方だから、その前提に立ちつつ、合理的関連性で足りるって言うのであれば、
説明不足だね。

>>712
そうです。

参政権そのものではないですが、参政権的ではあり、国民主権原理
との衝突が問題になります。

ここで、公務就任権の根拠である職業選択の自由が経済的自由権の
面しかもってないなら、政策的制約で終わりです。
しかし、精神的自由権の面もあるなら、そうは行かないと思います。

>>711
大変勉強になりました。
ありがとうございます。

>>716
基本的に外国人の公務就任権の問題は，
公務就任権のレベルの話（法律に任せられているという判例と，
そうじゃないという学説）で大分戦わないといけない。

事後処理になる職業選択の自由のところで，大事なものである
精神的自由を持ち出して国民主権原理と更に激突させると，
自分で問題を難しくしちゃう感がある。
感覚的にはやらない方が答案政策上得策のような気がする。

法律の知識ほぼ０で今から択一の勉強したら、
間に合うものなんでしょうか？
３科目に集中して私文のように。
しょうもない質問ですいません。

>>714
どう考えるの？
そもそも、プライバシーと表現の自由がぶつかり合うときの調整原理として
当然に等価値的利益考量って考え方が導かれるわけではないよ。
713氏もいってるように。そこをもう一回理解したほうがいい。

最後にくどいようだが

前科がらみをプライバシー権で論ずるのは
かなりまずい。少なくとも高い点数は望めない。
模範解答の類は出ているだろうから比較した方
が良いよ。

初学者スレだからあまり高望みせずじっくり
自分でも考えてみると良い。

本試験は単純な当てはめや審査基準論で
乗り越えられるほど簡単じゃない。


>>714
問題文をよく検討して，よい模範解答を探しておくれ。
この問題は見かけほど簡単じゃないよ。

ﾄﾞｷﾄﾞｷ

>>722
今議論されているような内容が3科目とも全部分かるようになるという
自信があるならやってみればいい。

>>723
正直、学部時代に憲法だけは結構やった（講義レベル）んですが、
やはり無理ってことですかね？

>>709>>711
権利能力なき社団の財産登記は、構成員全員の共有名義
の登記も認められているよ。

＞＞７２５の知識は民法ね。わかるよ。
ただし代表者の名前じゃ登記できないんでしょ？
ｺﾛｺﾛ代表者が変わるもんだから。
これらはPTAなどですよね

>>725
全員で出来るのは当然（固有必要的共同訴訟になる）。
しかし糞面倒くさいのでどーすっか，っつー話だ。
固有必要的共同訴訟だと，控訴審段階まで漏れてるのが
ばれてなくて上告審でいきなり請求棄却じゃなくて訴え却下になる。悲惨。

710です。

そういえば、過去問で、バスの運転手の前科についてのプライバシー権の
問題がありました。

しかし、H16は以下のような感じで考えました。

人格的生存に不可欠な権利の衝突（知る権利とプライバシー権）
↓
等価的利益衡量の基準
↓
しかし、本問は性犯罪・常習犯・子供・地域限定などの状況あり
↓
合理的関連性の基準で、実質的関連性を厳しく判定すれば足りる
↓
合理的関連性の基準

うは！
固有必要的協同訴訟！なんだそりゃってかんじ

>>725
確かに。
しかし、その方法は、きわめて煩雑な手続きになる。

>>729
おとなしく既修で入れるまで勉強してローにしとけ。

マジレス願いたいんですが、来年未収で受験したいんです。
今から死ぬ気でやって択一受かるなら、択一を武器にして
未収で受かりやすいかな、と思ったんですが。

>>720
では、いきなり合理的関連性の基準ですか?

>>732
やってみるしかないな。無駄にはならない。

連投ほんとにすいません。
色々検索しても調べられなかったのですが、
一般的に択一合格には、勉強期間どれくらいが必要と
されているんでしょうか？

>>735
ここは勉強スレだからそれくらいにしておけ。

誘導↓
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart27
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102244008/

>>728
＞合理的関連性の基準で、実質的関連性を厳しく判定すれば足りる

つまり、その答案は「利益考量」によると、結局場当たり的な判断になりがちだから、
客観的な審査基準によるべきだと考えているのだろう。
14条あたりよく使われる「厳格な合理性の基準」程度の基準にしたいんだろうね。
となると、

＞しかし、本問は性犯罪・常習犯・子供・地域限定などの状況あり
という記述が、等価値的利益考量に対する批判にならないとおかしいんだけど、
なってないな。性犯罪や常習性等々は利益考量で斟酌すればいいんだし。

無権代理人が本人を共同相続した場合なのですが、
追認権は準共有（２６４条）ということになり、
追認は未確定的無効を有効にする処分的効果を発生させるので、共同相続人全員の追認必要（２５１）
これはわかるのですが、無権代理行為をしてない共同相続人が追認拒絶出来る法律構成がわからないのですが。

追認権は性質上不可分に帰属、その一部を分割して行使できない
　　　　↓
追認拒絶権は可分？→四宮総則を見る→追認権・追認拒絶権ともに不可分帰属し、
全員が共同行使しないと無権代理行為は有効にならないと書いてある。
無権代理行為が有効になる？？？？ということは追認拒絶の行使については書いてないのかな？
　　　　↓
　そういえば追認権は形成権だよな。それじゃあ共同相続人全員で行使して初めて１１３条の形成権だとすると
共同相続人一人が追認したり追認拒絶したりするのは何なんだろう？？？？
　単独相続の場合に追認拒絶権を行使するのは信義則上許されないという場合は形成権が承継取得されてるが行使が制限されてる。
それなら共同相続した形成権は一体どうなるんだろ？？？
　そもそも各共同相続人が追認したり追認拒絶したりしてるのは形成権なのか、なんなのか、そこら辺からわかりません。

ちょっと自分では解決不能に思えるので力を貸してください。お願いします。

今年の憲法論文Aでしたが、何か質問ありますか？

他の科目の成績を教えて下さい。

>>738
資格並存説を前提に考えてみて。
そもそも無権代理人と共同相続人したばあいの法律関係は？

>>740
他の科目の成績はもっとも知られたくない事柄の一つであるのでダメです。

>>738
サンクス。
なるほど、そういうことでしたか。

では、
「等価的利益衡量の基準は個別具体的で、
結局場当たり的な判断になりがちだから、
客観的な審査基準によるべきだ。
よって、「厳格な合理性の基準」程度の基準を採用する。」
と断っておけば、いいですね。

>>692様、693様、694様
ありがとうございます。
参考にさせて頂きます。
今度、当事者同士で話し合いの機会が持てるようになりました。
なんとか良い方向になるよう、頑張ってきます。

初歩的な質問ですいません。　　

ぶっちゃけＬＥＣと伊藤塾の入門講座（現行司法試験）
ってどっちがおすすめですか。

初歩的な質問ですいません。　　

ぶっちゃけＬＥＣと伊藤塾の入門講座（現行司法試験）
ってどっちがおすすめですか。

>>745-746
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart27
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102244008/

>>739　憲法Ａ様
今だからいえるＡをとるまでに必要な勉強、
を教えてください。

民法における　支配権　請求権　形成権　抗弁権　の区別と、
民訴における　給付の訴え　確認の訴え　形成の訴え　の区別の
相関関係について教えてください。

そういう宿題が出たってどこかに書いてあったな。

少しは自分で考えろ
初学者以下のアホ学部生

>>748
そういう質問だとスレ違いになってしまうので、>>747の方で質問して頂ければ答えますよ。

刑法の故意犯、過失犯の区別って、
民法の意思主義、表示主義みたいなものですか？

そんなもんだね。

詐欺と錯誤みたいなもんだろ

夫婦間では、日常家事代理権がありますが、この範囲内では顕名は不要です。

では、範囲外であるとき、つまり１１０条類推適用になるときも不要ですか?
それとも、「夫Ａ（妻Ｂ）」「Ｘ代理人Ｙ」などの顕名が必要ですか?」

不要とすると、常に１１０条も検討しなくてはならないので、迷ってます。

>>756
日常家事代理の場合は110条類推適用じゃなくて110条趣旨類推だぞ？
もう一度復習してみて。

>>757
類推適用と言っている説もある

そんな説採る必要は全くない。

類推適用なんて説あるのか。
さすがに無理があると思うけど。

民法における　支配権　請求権　形成権　抗弁権　の区別と、
民訴における　給付の訴え　確認の訴え　形成の訴え　の区別の
相関関係について教えてください。

749 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：04/12/19 15:41:06 ID:???
民法における　支配権　請求権　形成権　抗弁権　の区別と、
民訴における　給付の訴え　確認の訴え　形成の訴え　の区別の
相関関係について教えてください。


750 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：04/12/19 15:48:21 ID:???
そういう宿題が出たってどこかに書いてあったな。

751 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：04/12/19 16:44:26 ID:???
少しは自分で考えろ
初学者以下のアホ学部生

不特定物売買に、錯誤無効の規定は適用されないと聞いたのですが、なぜですか？

>>634
そんなの聞いたことない。どの学者が言ってるの？

　今、話題のＮＨＫについて質問です。ＮＨＫの受信料を、テレビを置いただけで
払わなければならないのは、おかしい、という批判を聞きます。しかし、テレビを置い
たら、意思実現による契約の成立(民526条2項)にならないのでしょうか。テレビを設置
したらＮＨＫを見られるようになり、視聴者から「ＮＨＫを視聴したくない」と言わ
れても、電気や水道と違って、ある世帯だけ見させないようにするということもできない
わけだから（今は、見させない技術もあるらしいけど）。

>>765
それ，隔地者間の意思表示の規定で関係ないんだが・・・

仮に事実的契約関係論に立ったとしても，
テレビを買う段階でNHKとの契約についての認識可能性が無い。

ここの質問に8割方答えられるくらいになるにはどのくらいの修行が必要でしょうか？

>>767
早くて１年。通常２年。

よし　がんばるぞ

>>766
放送法第３２条第１項の「ＮＨＫの放送を受信できる受信機を設置した者は、
ＮＨＫと受信契約をしなければならない」が、ＮＨＫからの申込として考えたら、
隔地者間の意思表示にならない？（ちょっと苦しすぎる？）

>>770
あかんあかん。もうちょっと契約法復習すべし。

>>738
追認権は共同して行為しなければならない。
そうすると、一人が追認拒絶の意思を表示した場合、共同での追認はありえなくなる。
よって、効果不帰属に確定する。
結果的に、追認拒絶は単独でなしうることになる。

>>770
憲法レベルで検討した方が良いんじゃないの？

>>772
レスありがとうございます。
>追認権は共同して行為しなければならない。
そうすると、一人が追認拒絶の意思を表示した場合、共同での追認はありえなくなる。
よって、効果不帰属に確定する。 ←ここがわからないんですけど

追認権も追認拒絶権も分割的に行使しえない。つまり全員の一致が必要。
そして無権代理行為をした共同相続人は信義則上追認拒絶できない以上追認みなしとなり。
無権代理行為をしてない共同相続人が追認拒絶した場合、本人の地位での追認拒絶権が行使できず
効果不帰属不確定のまま。

だと思うのですが・・・・。間違ってますか？

>>774
「追認拒絶権」じゃなくて「追認権」が相続される。

追認拒絶権は相続されないんですか？
四宮総則には追認権・追認拒絶権ともに不可分帰属って書いてあったのですが？

相続されないなら共同相続人の一人が追認拒絶の意思を表示というその意思表示の法律構成は具体的にどうなるのですか？

>>776
「追認・追認拒絶できる地位」が相続されるといわれる。
これ＋無権代理人の地位が相続される（資格並存説）。

しかし無権代理人は信義則上，追認拒絶出来ない。
なので他の代理人が全員追認するというなら効果帰属する。

一人でも追認拒絶すれば，追認するには共同行使しなければ
いけないので効果不帰属に確定する。

段々わからないことがはっきりしてきました。
>一人でも追認拒絶すれば，追認するには共同行使しなければ
いけないので効果不帰属に確定する。
この最後の部分なのですが、一人が拒絶した場合、
他の無権代理行為をした共同相続人は信義則上追認拒絶できない以上追認みなしとはならないということですよね。
その場合他の一人が追認拒絶したばあい本人の地位での追認拒絶権の要件事実が満たされるということでいいんですよね。

やっとすっきりしました。ありがとうございます。

536�Aと受領遅滞のところで、
賃貸借契約において、賃借人の受領遅滞中に不可抗力により目的物が滅失した場合の
賃料請求権についての危険負担の問題なのですが、
債権者（賃借人）が受領しなくても、債務者（賃貸人）による提供が継続されている限りは、
その期間については賃貸人の債務は履行不能になる。
とプロビデンスに書いてあるのですが、賃貸人の債務が履行不能になるかどうかのところで
「債務者（賃貸人）による提供が継続されている限りは」とあるのがわかりません。
これは領域説のことを言っているのでしょうか？？？
文献のどこから引っ張ってきたのか全く書いてなく、持っている本を調べたのですが一致する記述がありません。
わかる人教えてください。お願いします。

民法における　支配権　請求権　形成権　抗弁権　の区別と、
民訴における　給付の訴え　確認の訴え　形成の訴え　の区別の
相関関係について教えてください。

つ［教科書］

憲法の質問お願いします。

その１
二重の基準とは「精神的自由権の合憲性判定基準は経済的自由権よりも厳格にする」
ことに加えて、「経済的自由権は内在的制約だけでなく政策的制約にも服する」
ことも含むものですか？

その２
経済的自由権の規制目的二分論における「消極目的と積極目的」の違いは、
「内在的制約と政策的制約」の違いに対応するものですか？

その３
その１で「含む」、その２で「対応する」と考えると、二重の基準と規制目的
二分論は、結局同じことを言っていることになりませんか？

>>782
初学者らしい質問だけど、いうべきことが多すぎるんで、
もう少し疑問点を整理して質問してくれたら、答えやすいと思うよ。

ぜんっぜん違う。

二分論は経済的自由の中の話。

＞その１
含まない

＞その２
そのように説明することもできる

>>783-784
ありがとうございます。問題点を絞ります。
二重の基準とは、「経済的自由権は内在的制約だけでなく政策的制約にも服する」
ことをその内容に含むものですか？

>>785
わかりました。ありがとうございます。まとめると、
「精神的自由権は内在的制約にのみ服し、経済的自由権は内在的制約のほか政策的制約にも
　服するが、その場合の合憲性判定基準は、精神的自由権のほうが経済的自由権よりも厳格に
　すべきである」
ということでＯＫでしょうか？

>>786
二重の基準論っていうのは、沿革的に経済的自由権の規制立法を正当化するために
精神的自由権に優越的な地位を認める理論だよ。
いわゆる「公共の福祉論」とは直接には関係ないので、その１については
含まないということになるよ

あまり分かってなさそうだが現時点ではそれくらいで理解しておいてもいいだろう

違憲審査基準ってのは三権の，というか裁判所と立法・執行機関の役割分担の問題だ。

>>788-789
ありがとうございました。現時点ではとりあえずそれくらいで理解して、
先に進もうと思います。

>>790
うん。それでいいよ。そのうち分かると思ったほうがいい。
自分も最初、自由国家的公共の福祉？二重の基準？はあ？だったよ。
ちょっとやばい方向に行きそうだけどｗ、深入りしないで先すすんだほうが、後々いいと思う。

>>791
ありがとうございます。とりあえず「二重の基準論」と「公共の福祉論」とは
直接には関係ないことがわかったのが大きな収穫でした。

統治まで一通り終わって，判旨も百選だけじゃなくて有斐閣の青いので
バンバン読んだり，棟居演習とか解くようになるとまた見方も違ってくる。
とりあえず最初は概念だけ間違えないように覚えなされ。

古きよき時代のこのスレのやり取りがあったんですか？（ｗ

>>779
>賃貸借契約において、賃借人の受領遅滞中に不可抗力により目的物が滅失した場合の
>賃料請求権についての危険負担の問題なのですが、
>債権者（賃借人）が受領しなくても、債務者（賃貸人）による提供が継続されている限りは、
>その期間については賃貸人の債務は履行不能になる。
の部分だけど、
債権者（賃貸人）が賃料を受領しなくとも
債務者（賃借人）による賃料の提供が継続されていれば
じゃない？

プロビの規範の抜き出しだと、いったいどのような事案を想定して
どの債権債務関係の、何を問題にしているかさっぱりわからない
ここら辺はっきりして欲しい

>>782
君、上智？

時効の「援用権の放棄」についての質問です
時効利益の放棄に必要な要件は
１.時効完成後
２．完成についての認識
と教わったのですが
【質問１】
とりあえず債権者は善意を推定されると教わったのですが
それは要件２の立証責任が生ずると解釈すればよいのですか？

【質問２】
たとえ援用権につき善意だとしても信義則によって喪失してしまうと
教わったのですが、それは債権者保護の観点に沿って考えるとおかしくないですか？

長くてすいません

債権者の善意？

>>774
>>追認権は共同して行為しなければならない。
>>そうすると、一人が追認拒絶の意思を表示した場合、共同での追認はありえなくなる。
>>よって、効果不帰属に確定する。 ←ここがわからないんですけど

無権代理は、追認しない限り本人に効果帰属しない。
共同相続人の一人の追認拒絶により、有効な追認ができなくなった以上、
効果不帰属が事実上確定するという意味。
この、共同相続人の追認拒絶を被相続人（本人）の追認拒絶権の行使と見た場合は、
この追認拒絶権は分割行使可能なものと解することになる。
しかし、追認権が不可分なら、拒絶権も分割行使不可と解するのが自然と思われる。
そうすると、共同相続人の一人の追認拒絶とは、相続された追認拒絶権ではなく、
追認権の不行使の意思表示ということになるのではなかろうか。
そして、それによる効果不帰属も、拒絶による直接の法的効果というよりも、
共同行使ができなくなったことによって、追認される余地がなくなったことで、
無権代理の原則どおり、効果不帰属に事実上（結果的に）確定せざるを得なくなるという、
間接的な効果として説明されることになると思う。
以上の理解からすると、７７８の考え方とはちょっと違ってくる。

>>796
[質問1]
当然、時効援用できる、債務者の善意（完成の認識）だよね？
債務者の善意が推定されるという議論は聞いたこと無い
あるとすれば事実上の推定なのだろうが

立証責任が生じるというのも変な表現。立証（挙証）責任は分配されるもの
事実上の推定は挙証責任の転換を意味しないのは民事訴訟法で習って

[質問2]
ここも、債務者保護の観点のいい間違いだよね？
でも、もう時効は援用されないという期待をもった債権者の保護はどうする？
これを保護するため、信義則により、一定の場合債務者は保護されないというだか
なんらおかしいことはない

債権法（ここは債権の帰趨が問題になる点でこの領域に含める）における指導原理は
「債権者利益と債務者保護の合理的な調整」にあります
それは、物権法における「静的安全と動的安全の調和」のようなもん

>>779
∵継続的契約

>>780
支配＝王　　　　　給付＝王
請求＝貴族　　　　確認＝王　　
形成＝職人　　　　形成＝職人
抗弁＝愚民
以上のように、いずれもローマ法に淵源を持つ。
そして、実体私法上の多様性が、訴権レベルで矮小化される関係にある。
訴権レヴェルで王の権限が強化されたのは、王がえらいからである。

すいません。自分でもよくわかってないので質問がわかりにくくなってしまいました

質問１については
＞当然、時効援用できる、債務者の善意（完成の認識）だよね？
（時効援用を、放棄できる）債権者の善意（完成の否認識）といいたかってのですが。
質問２については
たとえば法律を全く知らない人が時効を知らずに一部弁済なりをしてしまった時などです。
時効の存在をしらなかったのに信義則を持ち出されたらなんかかわいそうじゃないですか？
でも合理的な調整があるのなら納得できます。ありがとうございました

↑のは>>799でした

前歴とかのある人でも司法試験受かりますか？
何かヤンキーとか元暴走族だとか、もっとすごい経歴の人でも弁護士になってるみたいですが・・・。
変な質問ですみませんがどなたかお答え願います。

>>772
>効果不帰属が事実上確定する
>そうすると、共同相続人の一人の追認拒絶とは、相続された追認拒絶権ではなく、
追認権の不行使の意思表示ということになるのではなかろうか。
そして、それによる効果不帰属も、拒絶による直接の法的効果というよりも、
共同行使ができなくなったことによって、追認される余地がなくなったことで、
無権代理の原則どおり、効果不帰属に事実上（結果的に）確定せざるを得なくなるという、
間接的な効果として説明されることになると思う。

そうすると追認権の不行使の意思表示は条文上の根拠が見当たらないので法的効果は発生せず、
その効果不帰属は法的に不確定でなく事実上不確定なのだから、裁判外で追認拒絶しても
後に裁判で追認した場合、追認になるなりますよね。
そうすると追認も追認拒絶もない場合無権代理の原則からは効果不帰属不確定なのでは？

>795
危険負担の論文プロビのところの原文を載せます。

物権の設定または移転を目的にしない債務について、受領遅滞中に不可抗力により目的物が滅失した場合、
危険負担の問題をどう処理すべきか？
　ｅｘ　賃貸借契約において、賃借人の受領地対中に目的物が滅失した場合
１　目的物自体の滅失
目的物が滅失したことそのものによる損失は、所有者である債務者（賃貸人）が負担する。
２　賃料請求権について
　債権者（賃借人）が受領しなくても、債務者（賃貸人）による提供が継続されている限りは、
その期間については賃貸人の債務は履行不能になる。
→債権者の不受領が債権者の責めに帰すべきときには536�Aにより、そうでないときにも解釈論上
危険を債権者に移転し、債務者は不受領の間の賃料を請求できる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
この「提供が継続されている限りというのが」ちょっとわかりません。
なぜこのフレーズが入るかわからないんですけど、教えてください。

>>806
なるほど、「賃借人の使用収益できる権利」を基準に考えているわけね
賃料債権（法定果実）、使用収益させる債務（義務）と対価関係に立つ

賃貸人による提供は、目的物を使用収益できる状態になす義務の履行
これが継続されていたとき、すなわち、「貸すから受け取れよ」という状態に
ずーっと置いておいた場合（原則これは認められ、他の人に貸すなり自分で収益はじめたなどの
特段の事情があれば、例外的に否定されることになるだろうね）
その期間は、提供が継続されていることになる

なお、滅失後については賃料はもらえないのに争いはない
問題は、滅失前の期間の賃料債権
この部分を危険の移転で処理するのだね

ところで、「そうでないときにも解釈論上」という一文だが
はっきり言って書くだけ無駄（腕が疲れる、時間かかる、理解の浅さを露呈させる）
この論証は、危険の移転を何に求めているかはっきりしない
履行の提供なのか、受領遅滞なのか、はたまた５３４条以下なのか、、

履行の提供、受領の遅滞であれば、受験通説に立つ限り
債権者の不受領が債権者の責めに帰すべきかなんて関係なく
４９２（だっけ？）か４１３条で移転するはず。
「債権者の不受領が債権者の責めに帰すべきときには536�Aにより」という
フレーズは「理解の浅さ」を露呈させるだけの一文
この見解は債権者の事情を考慮しないので、領域説ではないね

>>806
問いに答えると、「提供が継続されている限り」というフレーズは
賃料債権と対価関係にある、債務・義務の履行が危険移転には必要なので
入ることになるのだね。

難しいので、プロビのこんなへんてこな論証より
もっとすっきりした自分なりの論証の方が良いのではないかな？
マニアック論点であるしね

>>808
>債務・義務の履行が危険移転には必要なので
履行の提供が危険移転には必要,の間違いだとは思うが。
そこはさておき、その説明ならば提供が「継続」されている必要は
ないのでは？806さんはそこを悩んでいるんじゃないのかな？
まあ、そもそも、そのプロビの文章おかしいね。
提供云々と履行不能になるか否かとは全く関係ないし。
提供云々は当事者のどちらに危険負担を認めるのか、
何条を根拠に認めるのかにしか関わらないからなー。

>>809
いや、賃料は、売買などと違い
一定期間の利用とその対価という関係が問題となるので
「継続」される必要はあると思うよ
ただ、いったん提供したら、特段の事情が無い限り
それが継続していると考えるのでも良いとは思う

個人的には、危険負担という処理が変だと思うかな
利用できる状態においたなら、賃借人は、現実に利用してなくても
利用したものと扱い、賃料発生を認めて良いだろうに

多分、給料債権の事案とごちゃごちゃにしてるのだろうね

>>808
>問いに答えると、「提供が継続されている限り」というフレーズは
賃料債権と対価関係にある、債務・義務の履行が危険移転には必要なので
入る
すいません、ここがわからないのですが。債務・義務の履行があれば双務契約上の債権が対立しなくなるので
危険負担の問題は消滅するのではないでしょうか？
>>779
継続契約ですか・・・。継続的契約だからなぜそういうフレーズが入るのかわからないのでもう少し詳しく教えてください。

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>>809
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>>811
すまん、ちょっと表現ちがった
「履行」ではなく「提供」ね


ここで履行不能となるというのは
１０月に貸す義務は、１１月になれば履行は不能だ
と言う意味じゃないかな

>>814
１０月に貸す義務は、１１月になれば履行は不能
それはそうなのですが、そうすると10月分の債務について
賃貸人による提供が必要なのはどうしてか、わからないんですが・・・。
それに10月分と11月分をどう法的処理を分けるのか新たな疑問も生じます。

一つの事例だが
AはBに対し部屋を貸す契約を結んだ
しかし、Bはまだ入居していない
このとき、Aは、Bが入居する気になればいつでも入居出来る状態
すなわち、履行の提供が必要ではないか？
つまり、じゃあ、Cに貸しましょう、なんてのは駄目（その気になればBが受領できる状態ではない）
じゃないと、Cから賃料はもらえるし、Bからも貰えることになる

ついでに、10月分と11月分をどう法的処理を分ける理由だが
「具体的な賃料債権は」「１０月分賃料」「１１月分賃料」と
分かれているはずだ。家賃を支払うとき、そうじゃない？


問題の所在は、貸すためにいつでも貸せる状態に置いた貸主の
収益分の喪失を誰にどのように負担させるか、という点にある

>>810
横レスしてスイマセンでした。
漏れの疑問にまで答えてくれてありがとう。
「一定期間の利用とその対価という関係が問題となるので
「継続」される必要はあると思うよ」
ここ感覚的にはわかるんだけど、この場合の提供って、口頭の提供でしょう？
この提供って危険を移転させる（≒相手方を受領遅滞に陥れる）のに必要なわけだよね。
受領遅滞に陥れるために、口頭の提供を「継続」する必要まであるのかな？と少し疑問が
わいたのでした。
これ以上はやめときます。ご迷惑おかけしました。
「

>>817
事案として出てきたのは「口頭による」弁済の提供だけどね
主眼は受領遅滞に陥らせるのではなく、
「貸主は借主のためにお部屋を空けておきましたよ」という
事例に限定するための要件と考えるべきだ、とは思うけどね

>>816
何となくわかりました。この場合賃貸人の提供がないということは
賃貸人の債務不履行になるということですね。
ここで言う提供の継続とは賃貸人としてなすべきことをしていたことという意味ですね。

それでわからないのは賃貸人の提供があるとして
10月分の用益させる債務は時の経過により履行不能になるのですか？
そして11月の途中で滅失したとして、11月分の用益させる債務は継続的契約の特殊性から当然消滅なのですか？

たびたびスイマセン。
賃貸人（債務者）の責めに帰すべき事由によらない、10月に貸す債務の履行不能
　→　　危険負担の問題
　→　　賃貸人（債務者）に履行の提供があるため、賃借人（債権者）の受領遅滞成立
　→　　受領遅滞の効果として、危険は賃借人（債権者）に移転
　→　　対応する賃貸人（債務者）の10月分の賃料債権は消滅しない。
プロビはこういう構成をとっていると考えたんですけど、間違い？　

賃貸人（債務者）の責めに帰すべき事由によらない、10月に貸す債務の履行不能
　→　　危険負担の問題
　→　　賃貸人（債務者）に履行の提供があるため、賃借人（債権者）の受領遅滞成立
　→　　受領遅滞の効果として、危険は賃借人（債権者）に移転
　→　　対応する賃貸人（債務者）の10月分の賃料債権は消滅しない。

二つ目の→おかしい気がする。そのページではそもそも受領遅滞にあることが前提の議論をしている。
しかも受領遅滞の効果として危険が移転するという場合、一回的な給付を前提に議論してる。
この場合、受領遅滞中の賃料債権の危険と目的物滅失後の賃料債権の危険は別だと思う。

>>805
厳密には、そうなると思うが、おそらくそれでは結論の妥当性を図れないので、
何らかの法的効果が付与されるのだと思われる。
根拠としては、信義則ということになろうか。
よって、実質的には、追認権の放棄と同じ効果になると解される。
ただし、単独での放棄を正面から肯定するのは、２６４・２５１から難しいので、
このような構成にならざるを得ないのだろう。
ほとんどの文献が当然のように「無権代理人以外の共同相続人の追認拒絶は信義側に反しないので、可能である。
これによって効果不帰属が確定する」って書いてあるので、以上は完全に私見だが。

あと、無権代理の原則的効果は、やはり効果不帰属だと思う。
確かに、理屈としては、追認の余地はあるが、それはあくまで例外事情なので。
そして、追認権が形成権である（効果不帰属を効果帰属に変動させる）のは争いないが、追認拒絶権が形成権というのはあまり聞かない。
それは、追認拒絶によって、効果帰属未確定→不帰属確定という変動を生じるのではなく、
効果不帰属という状態には変動を生じさせていない、ただ、追認により有効となる余地をなくしたに過ぎない、
と理解するからではなかろうか。

>>806
賃貸人の提供している間、仮に借主が住めば賃貸人は債務を履行できたであろう。
賃貸人が提供していなければ、仮に借主が住もうとしても、債務は履行されない。履行遅滞である。
そして、目的物滅失により、賃貸人が提供継続していた間、借主が住んで債務履行できたはずの部分が、
履行不能に確定してしまう。提供していなければ、そもそも、履行遅滞であって、履行不能とはならない。
よって、債務者（賃貸人）による提供が継続されている限りは、 その期間については賃貸人の債務は履行不能になる。
債権者の不受領が債権者の責めに帰すべきときには536�A（条文どおり）により、そうでないときにも解釈論上
（受領遅滞による危険移転を認める旨の解釈論）危険を債権者に移転し、債務者は不受領の間の賃料を請求できる。
結局、借主の「俺は住んでねーから賃料払わねー。」に対し、
「ちゃんと部屋は空けていた。その分は払え」といえるということ。
提供が継続していなければ、「部屋を空けていた」とはいえないので、その限りで、となる。

>>822
>おそらくそれでは結論の妥当性を図れない
追認拒絶すると効果不帰属確定、追認拒絶しないと効果不帰属不確定のまま。
どちらにしても本人に効果帰属させることが出来ないので、結論の妥当性は図れてるのではないでしょうか。
追認拒絶権は行使してもしなくても効果不帰属には変わりないので重要でないと四宮総則に書いてあった気がします。
ただ理論的にどうなるのか物凄く気になったので人に聞いてみたかった。
こんなマニアックな議論に答えてくれた本当に感謝してます。