松宮の論文(
http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/97-6/matumiya.htm)より引用。読みやすくするため一部修正。
一 それでは、構成的ないし真正身分犯に対する非身分者の共犯の問題は、惹起説ではどのように説明されるべきであろうか。わが国の「因果的共犯論」
では、これは違法身分の連帯性を根拠にあっさり認められる傾向にあったように思われる。しかし、すでに見たように、実は、「違法の連帯性」は惹起説
と矛盾する考え方である。惹起説の出発点である「共犯は自己の不法と責任に対してのみ罪責を負う」というテーゼに忠実であるなら、正犯の不法は、せ
いぜい、ザムゾンやロクシンのように「共犯成立の必要条件」のひとつとしての意味しかもちえない。そうでないと、共犯は「自己の不法」でないものに
対しても罪責を負うことになってしまうからである。
ここでは、純粋惹起説に立つリューダーセンは、たしかに、説明に苦慮する。なぜなら、たとえば公務員や仲裁人でない者は、いかにしても職務の対価
である賄賂を収受することはできないからである。彼には、賄賂を収受するなという規範は妥当しないから、このままでは、たとえ間接的であったとして
も、非身分者は自己の不法に対して収賄罪の罪責を負うことはできない。非身分者が身分犯の結果を引き起こすには、身分者による行為が不可欠である。
しかし、リューダーセンによれば、これは純粋事実的な性質のものにすぎない。身分犯にとって身分者は結果にいたる鍵ではあるけれども、その法益は、
処罰妨害罪などの片面的対向犯と違って、身分者を介して行う攻撃に対しては、非身分者に対してもなお保護されているのである。
二 もっとも、これに対しては逆に、同じ純粋惹起説支持者のシュミットホイザーは、非身分者は自ら法益を侵害し得ないという関係は間接的であっても
同じであるから、ここでは共犯に固有の不法は認められないと見て、身分犯に対する非身分者による共犯は、一般の共犯とは異なる独立の共犯形式を定め
たものだと解していることに注意しなければならない。とくに、ここでは、「通常の犯罪なら、正犯が機械に置きかわれば、背後者は正犯にかわるのに、
構成的身分犯の場合は構成要件実現自体がなくなってしまう」という、身分犯の共犯の特殊性に着目しなければならない。たとえば、収賄罪を教唆するか
わりに、「情を知らない公務員を利用する収賄の間接正犯」というものを想像してみたら明らかなように、賄賂であることを知らせずに公務員に金を受け
取らせても「賄賂の収受」自体が成立しえないので、単純な物理的因果性では、このような共犯の可罰性は説明できない。ゆえにそこでは、構成的身分犯
に対する共犯は、「身分者の義務違反を誘発・助長する」という内容の、規範の名宛人を拡大する特別のルールに服すると見られるのである。ここでは、
正犯の「義務違反」的要素を抜きに、惹起だけで共犯の可罰性を説明することはできない。因果的要素は連帯するが、義務違反的要素は連帯しないからで
ある。
松宮先生は後者のシュミットホイザー説を支持する。
しかし、結果無価値論の立場からは違法とは法益侵害ないしその危険であり、
そう捉える限りではリューダーセン説と同じになるのではないかと思う。例えば、
山口厚は混合惹起説の立場からは同様の見解を採り、違法の連帯性をほぼ肯定する。
だからこそ、65条の解釈として違法身分・責任身分の考えを採ることが可能なのである。
これに対して、後者の見解は、義務違反を違法の内容と捉える。しかし、これは行為無価値
じゃないだろうか?結果無価値論からこのような見解を採りうるかは疑問だと思う。
504 :
氏名黙秘:03/09/21 02:36 ID:/moZ6Crv
>>487 参考になるかわからんけど、他のスレにこんなのあったよ。
二元論の学者は、
偶然防衛は、法益侵害はあると考えるんだよ。
そもそも法益侵害の概念が、二元論者と結果無価値論者で微妙に異なる。
二元論者は、
法益侵害がなされた生の事実に着目する。
→人が死んだ。殺された人は死にたくなかった。
結果無価値論者は、
優越的利益の計算結果を出したうえで、
規範的に見て法益侵害があるか否かを判断する。
→人が死んだ。でも、こいつは死んでもやむをえない。
だから法益侵害はない。
その証拠に、二元論者(ここでは大谷をさす)は、
偶然防衛は可罰的としながら、
被害者の承諾あるときは不可罰とする。
→本人がいいって言ってんだから、法益侵害はないでしょ。
相手の人は、納得してなかったみたいだから、
これが正しい理解かどうかは分からないけど、
この書き込みから察するに、大谷先生の本が参考になるということでは?
しかし、前者の見解からだと、身分者を介した非身分者による間接正犯
を認めざるを得ないのではないかとも思う。山口は間接正犯は単なる事
実的概念に過ぎないとして道具理論と似たような立場からこれを否定す
るが、これは矛盾ではないかとも思う。強姦罪などにおいては男性であ
ることを身分ではなく擬似身分とすることによって間接正犯を肯定する
のは、その矛盾が表面化したものではないだろうか。
>>504 それじゃあ正当防衛による違法性阻却が説明できないだろ。正当防衛と被害者の同意は直接には関係ない。
正当防衛の違法性阻却原理は簡単にまとめると↓こんな感じ。
行為無価値論の多数説は結果無価値と行為無価値の両方の中和を要求する。
しかし、これでは偶然防衛において行為無価値のみで罰することになるので、結果無価値のみの中和で足るとする見解もある。
結果無価値論は当然に結果無価値のみの中和を要求する。
507 :
氏名黙秘:03/09/21 22:27 ID:vfjSGnLf
>500 ありがとうございます。
結果無価値は、実は結果を「規範的に見て」判断するってあたりで少し分かったような。
>497、498 正当防衛になぜ法益権衡が要されていないのかを
結果無価値がどのように説明してるか、ってとこがポイントですね。
調べてみます。
508 :
氏名黙秘:03/09/21 22:29 ID:vfjSGnLf
>500 じゃなかった >504 でした。
結果の無価値性を規範的に評価するのは自明で同語反復だと思うが。無価値というのが規範的評価なんだから。
>>504は全然わかってないから信じるなよ。
ん?従犯の刑が減軽される理由を共犯の処罰根拠論の各説はどう説明するんだろう。
511 :
氏名黙秘:03/09/21 23:45 ID:/moZ6Crv
>>506 だから、正当防衛は、主観的正当化要素としての防衛の意志が必要なんだって。
487の、殺人の偶然防衛って、客観的な結果として人が死んでるんでしょ。
偶々自分の生命が守られたからって、単純に法益を引き算していいの?
引き算する要件として主観的要素を考慮しても、結果無価値には反しないんじゃないの?
つまり、足し算と引き算は本質的に違うんじゃないかと思うんですが。
っていう疑問は、このように解して初めて解決されるんじゃない?
被害者の承諾の話を出したのは、
こういう論理一貫した理屈を理解しないで、
大谷は都合のいいときだけ結果無価値ぶりやがって、
とののしる香具師がいるから、
念のため引き合いにだしたんだよ。
まあ、刑法の世界じゃ、
前提や体系が異なるものを比べるためか、
白を黒と決めつけて批判するのは、よくあることだから、
仕方ないんだろうけどね。
>>511 もっかい基本書読んでください。結果無価値論からは防衛の意思は不要
というのが論理的帰結です。
法益の引き算の意味がわかりません。そんなことを言う学者はいません。
大谷の中途半端さへの批判と偶然防衛は関係ありません。
513 :
氏名黙秘:03/09/21 23:57 ID:/moZ6Crv
>>509 説明がまずかったかな。
二元論も、規範的に見ているよ。
問題は、現に人が死んでいるのに、
規範的に見て生命という法益の侵害がない、
とすることが、妥当かどうかだよね。
二元論は、妥当でないと考える。
結果無価値一元論は、妥当だと考える。
同義反復という点では、結果無価値一元論の方が同義反復だよ。
正当防衛が成立するかを検討するのに、
正当防衛が成立するから、刑法的評価としては、
規範的に見て法益侵害がないってのは、
どう考えても結論の先取りだし、トートロジーだと思うよ。
>>513 どの立場だって無価値性は規範的に評価するのは当たり前だし、それは
>>509に書いたとおり。
それに、正当防衛において法益保護が失われるかどうかは、結果無価値論か行為無価値論かに
よっては必ずしも決まらない。行為無価値論からも侵害者の法益保護を否定する見解もある。
>正当防衛が成立するから、刑法的評価としては、規範的に見て法益侵害がない
そんなことを言ってる学説は見たことがないが。いいかげん妄想はやめてくれないか。
515 :
氏名黙秘:03/09/22 00:14 ID:t/c5Cd7y
>>512 結果無価値論者は、みんなそう言うよね。
頭が固いから。
でもそれは、厳密に言えば、
結果無価値一元論からの論理的帰結、の間違いだよ。
何を今さらって感じだけどね。
結果無価値と防衛の意志必要説は、なんら矛盾しない。
そもそも条文が行為無価値・結果無価値では割り切れないのに、
正当防衛の正当化根拠を、無理矢理に結果無価値一元論で考えるから、
法益侵害の概念をなぶらなきゃいけなくなって、
おかしなことになるんだよ。
結果無価値一元論も、
(頭がよくなったような錯覚に浸れるし)
頭の体操としては面白いけど、
実務で通用するかと言えば、ちょっとね。
たぶん、議論しても永遠に平行線だし、
ここは結果無価値スレだから、お呼びじゃないって感じで、
この辺でやめとこう。
>>515 結果無価値論者か行為無価値論者か以前に、わかったつもりになってるただの馬鹿はお呼びじゃないよ。
517 :
氏名黙秘:03/09/22 00:33 ID:t/c5Cd7y
>>514 井田先生の説でしょ?
知ってるよ。
刑事法関係は、どの先生の説も、ちゃんとチェックしてます。
だから、僕の主張と君の主張とでは、
そもそも議論の前提となる法益侵害の概念が異なるんだって。
どちらが良い悪いではなくて、そういうもんなんだよ。
僕も、君が二元論(大谷)を批判するまでは、
一元論を批判した覚えはないよ。
相手の立場の前提や背景を理解せずに批判するのは、良くないと思うけど。
自分の考えが前提としているある一つの仮説が、唯一絶対の真理だと妄想するのは、
いいかげんやめてくれないか?
>正当防衛が成立するから、刑法的評価としては、規範的に見て法益侵害がない
そんなことを言ってる学説は見たことがないが。
この点については、その通り。
わかりやすくしたつもりが、この説明では、誤解を招くね。
説明不足だったよ。
しかし、キリがないので、もうやめよう。
僕が悪かったよ。
>>517 大谷説を批判した覚えはないが?俺が一つの学説を唯一絶対の真理のように主張したか?
妄想はやめてくれ。
なんでこんなに基地外ばかりやってくるんだろう。
トートロジーじゃなくて循環論法だから 悪いと言え
トートロジーが悪いならば 論証なんかみんなトートロジーじゃないか
あほ
誰に対するレスなんだろ。
522 :
氏名黙秘:03/09/22 00:51 ID:t/c5Cd7y
>>518 大谷説を批判した覚えはないが?
→そうだね。ごめんね。
俺が一つの学説を唯一絶対の真理のように主張したか?
→一つの学説を唯一絶対の真理のように主張してはないけど、
そんな些末なところじゃなくて、
あるカテゴリーに属する学説群が当然の前提としている前提を、
そこに属さない他のすべての学説にも適用して考えてるだろ?
僕は試験は山口説で受かってるし、結果無価値も嫌いじゃない。
こういう不毛な論争はお互い時間の無駄だと思うよ。
僕が悪かったって。
524 :
氏名黙秘:03/09/22 01:08 ID:t/c5Cd7y
>>520 そだね。
ごめん。
>>521 487,504,506,507(508),509,511・・・と見ていけば分かるよ。
ただし、時間の無駄なので、やめといた方がいいと思うよ。
相手は487さんの疑問が理解できてないし、
僕は負けず嫌いに反論して、不毛な議論になってるから。
他のみなさん、せっかくの良スレを台無しにしてゴメンなさい。
>>523 他に言うことないんかい?
もういいよ。
525 :
氏名黙秘:03/09/22 01:16 ID:t/c5Cd7y
あ、524の、
相手は487さんの疑問が理解できてないし、というのは、
「なぜ487さんがそういう疑問を抱いたのか」が理解できてない、
ということね。
あしからず。
>>487の疑問は、つまるところけしからんから罰するべきだ、ということなんだろう。
527 :
前半:03/09/22 02:09 ID:t/c5Cd7y
>>526 たぶん、違うと思うよ。
そういう価値観があるのは確かだけど、
それならそう言えば済む話でしょ。
僕は賛成できないけど、そういう行為無価値論もありうる。
487は、理論的にもおかしいのでは?と思ってるんだよ。
わかりやすく言うと、
(正当防衛も構成要件だとする説はとりあえず置いておくとして)
殺人罪の法益は人の生命でしょ?
人の死という結果は、規範的に見ても、
人の生命という法益が失われたことになるのではないか?
だとしたら、結果無価値はあるんじゃないのか?
っていう疑問だと思うよ。
結果無価値があるから処罰すべきと思うんだけど、
こういう法益侵害の理解をすると、
正当防衛の理解において、防衛の意志必要説に行き着く。
それは結果無価値の先生から批判されてる考えだけど、
違法性を否定するために防衛の意志を必要としても、
結果無価値には反しないんじゃないの?
っていう疑問。
528 :
後半:03/09/22 02:10 ID:t/c5Cd7y
>>526 結果無価値一元論(と、二元論のうちの有力説)は、結果無価値はないと考える。
それは、法益を、優越的利益の計算を前提にして法益侵害を考えるから。
そうしないと、結果無価値一元論からすると、正当防衛の説明が出来ないからね。
(井田先生の説については、思うところはあるけど、無責任なことは言えない)
でも、487さんの理解からは、
結果無価値ってのは、
(もっと深い意味があるのは知ってるけど、
ここでは違法性の本質の議論に絞るとして)
どんなに悪いことを考えてて、主観的には悪いヤツでも、
法益侵害ないしその危険ないかぎり違法性はないから処罰しない
っていう見解であって、
偶然防衛の事案では法益侵害はあるし、
また、法益侵害ある場合に主観的要素を根拠に処罰を否定しても、
法益侵害ないしその危険ない限り罰しないって言う定義には反しないんじゃない?
なんで結果無価値の先生はみんなそろって
防衛の意志不要説(偶然防衛不可罰)をとるの?
不思議だなぁ。
って疑問を抱いているんだと思うよ。
だから、487さんには、今説明したようなことを言ってあげて、
法益侵害の理解が微妙に異なる点を指摘してあげればいいんじゃない?
529 :
追伸:03/09/22 02:15 ID:t/c5Cd7y
>>526 ちなみに、今までの文章は、
487さんの疑問(誤解)は、こういう前提・背景から生じたのではないか
という推測であって、私の説ではないことも付け加えておきます。
530 :
氏名黙秘:03/09/22 04:16 ID:6woklHfa
団塚説は、正当防衛において法益侵害はあるとするのかないとするのかがわからん。
井田はないとするし、川端はあるとするらしいが、二人ともちょっと違う立場だからね。
井田って誰?
どうやら混合惹起説には、山口や松宮の支持するドイツ流の混合惹起説と団藤・大塚・大谷の
支持する混合惹起説の2種類があるようだ。後者はもはや惹起説とはいえないが。
山口同志はまだ各論ださんのか
536 :
氏名黙秘:03/09/22 20:01 ID:wJDK40NF
487です。
皆さんのレス及び山口先生の基本書を読んである程度合点しました。
要は、単純に引き算してよい、ってことですね。
それを前提に、正当防衛においては「被害者の法益の絶対的優越」という説明をして法益権衡は要らないという説明(いいわけ?)をするようですね。
理屈では分かりましたが、私には感覚的に合いません。
そもそも人の行動は主観と客観が一体であって、無理に分けようとするあたりが
受け入れられない原因のような気がします。
↑分かってないやん。その理解力じゃ司法試験は無理だからやめたほうがいいよ。マジで。
>そもそも人の行動は主観と客観が一体であって、無理に分けようとするあたりが
こんなこと言ってる結果無価値の学者っているの?
540 :
氏名黙秘:03/09/22 20:37 ID:6woklHfa
>>536 相手にするなよ。
>>536は何も分かってない。相手にするんならちゃんと教えてやれ。俺にはそんな気も起きないが。
>>536 は素直に団塚いいとこどりで合格目指すべきと思われ
542 :
氏名黙秘:03/09/22 21:15 ID:6woklHfa
544 :
539:03/09/22 22:37 ID:???
すれ違いカキコのせいで俺が団塚でも受からないと言われてるかと思たよ。
俺も結果無価値と行為無価値の体系の違いがある程度わかるようになったの
は勉強して二年位してからだから536はあせる必要はないと思われ。
487
なぜ自分がそう考えるのか根拠を述べるべきだろ。分からないなりにでも。
それを怠るから、水掛け論を生むんだよ。
理由を述べれば、まともなレスもつくと思う。
487
これまで自分がこう考えるからこうだ、という結論しかいってない。
なぜそうなのかは、まったく語っていない。
疑問もある程度根拠付けして述べた方が生産的。そうしないと根拠ないままえせ論者がたむろしてしまう。
547 :
えせ論者:03/09/23 05:54 ID:4EaJZ97q
むしろ違和感は、「たまたま」その場合だけが犯罪不成立になるってことじゃないの?
相手方の侵害がもう少し時間的に遅ければ殺人罪になるところが「たまたま」犯罪不成立になるわけだし、
結果が本当に生じなかった場合に殺人未遂を認めるとすると、結果が生じると犯罪不成立で、生じないと
未遂なのかね?これも何だかな〜って感じだし。
やっぱ裁判で正当防衛で犯罪不成立ってことになると、行為者本人が「ラッキ〜」なんて思うのかな?
どっちかと言うと本人がビックリして「裁判って何なんだ?」って高尚な疑問を持つことになるんだろうな。
>>547 それは間違ってるぞ。
既遂結果が生じなくても正当防衛にはなるし、未遂になるかどうかは既遂結果の有無によらない。
そもそも487は誤って理解して勝手にそれを信じ他の人の意見が目に入らない点が問題と思われ。
>>549 人の話を虚心坦懐に聞けない点から言って、法曹不適格と思われ
551 :
氏名黙秘:03/09/24 18:27 ID:dAbds/1t
>>549 ほんと、487は、質問するなら、もっと具体的に、論理的な形で、自分の頭を整理してから質問して欲しいよね。
質問の趣旨が理解できずに上で不毛な議論をしてた二人?が可哀想だよw
552 :
氏名黙秘:03/09/24 22:11 ID:LxjLiYsl
>537,538,540,541,546,549,551
487ですが、元々の疑問は、正当防衛ないし緊急避難の場合に、
侵害された法益と守られた法益とを差し引きしてプラスかマイナスか、っていう
単純な計算で違法性の有無を判定することに対する素朴な疑問です。
何もしていない人と、現に人の生命を絶っているが自分の生命を防衛した人とを、
違法性に関しては全く同じに見ていいのか、
後者は現に無価値な結果を引き起こしてるじゃないか、という疑問です。
どう考えるべきかではなく、このスレのタイトルどおり、
結果無価値を徹底したらどう考えるかです。
趣旨は、大方527,528さんのおっしゃってるとおりです。
答えは、やっぱり単純な差し引きで判断していい、ってことですよね。
それが感覚的に合わない、というのは私の個人的な感想にすぎませんので相手にしないで結構です。
初歩的な質問をする場ではなかったようで。不快な思いをされた方にはすみませんでした。
だから違うんだって。ほんとうに他人の意見を無視するなあ。
554 :
氏名黙秘:03/09/24 22:42 ID:yjekIDK/
こういう頭の悪い香具師が受験しようとしてしまう点が現行司法試験の問題なんだろな。
>>554 大丈夫。
主査の誘導に従わない香具師は口述でちゃんと落ちるから。
頭脳を使わない肉体労働をしてればすむものを受かる見込みもないのに無駄に勉強をすること
で労働力が無駄づかいされ、万が一合格してしまったとしても役立たずな法曹が一人増えるだけ。
LSができてよかったよ。
557 :
氏名黙秘:03/09/25 11:52 ID:WHY47xey
>>553 違う、違う、と言いますが、
あなた達の中に一人でも、487さんの疑問に正面から答えようとした方がおられますか?
他人の意見といいますが、意見も何も、
あなた達は自分たちに都合の悪い疑問を罵倒しているだけでしょう。
527、528さんの方がよほどあなた達の声にも耳を傾けているし、
むしろ他人の意見に聞く耳を持たないのはあなた達の方でしょう。
灯台生の人格が疑われるので、こういう幼稚な書き込みはやめましょう。
迷惑ですよ。
すでに何度もちゃんと間違いを正す書き込みをしてるよ。にも拘らずそれを読まないからもう同じ答えを繰り返す気はない。
ちゃんと読んでからレスしてください。迷惑です。
( ゚,_ゝ゚)バカジャネーノ
>>552 結果無価値でも平野龍一は未遂にするから本を読んでみればいいと思うけど。
結局、結果無価値をとっていても、素朴な被害感情からくる現実的な不都合性は感じているよ。
漏れも事案解決でそう思うときはおおい。
しかし、解釈において、前提として行為無価値方向に向けていくことは、
裁判官の裁量の要素が多くなってしまって危ないんだよ。
特に日本のように理性的正義より、素朴な被害感情が露骨に出てくる
国民性を考えると、学説としては結果無価値を重視してブレーキをかけておくのは重要だと思うよ。
だから山口も罪刑法定主義に触れにくい学説を提示する。
全ての学説が行為無価値に行ってしまったら、ブレーキが外れてしまうからね。
しかし、個別的な不都合性はやはり何とかしなければならないから
立法という形で具体的に解決していく。優香証券偽造罪など。
こうすれば、立法の過程で国民意思が反映された行為無価値的要素を入れた
構成要件が確立して法律主義にも適合する。
まあ立法の過程で結果無価値学者は文句を言うかも知れないが、
その方が成熟した議論を経ることになるし、正当性も担保されるし、
個別的対処なので裁判所の暴走の危険度は少ない。
だから、結果無価値をとっている受験生も教条的に捉えているのではなく、
より高次の価値観のため、感情を抑えてやむなく解釈していると思って貰えばいい。
防衛の意思に関しては、違法性を認める方向じゃなくて、阻却する方向に使うものだが、
主観を用いることへの懸念があるんじゃなかろうか。
つまり上記のブレーキを前提とすれば、正当化要素であっても裁判官の主観が入り込んで
認められるべき事案が認められなくなったりするという懸念。
ってことでよいかな?
気持ちは凄くわかるよ。漏れはこのようにジレンマを感じながら結果無価値をとっている。
(調べずに書いたので違っていたらスマソ。
結果無価値論者が原則として主観的違法要素・主観的正当化要素を認めないのは裁判官の暴走の防止のためではないんだが。
防止すべきはその客観的な状況であって、行為者の内心ではない、というのが理由だ。偶然防衛は防止すべき状況でない。
だからこそ、その防衛者を罰することを正当化できない。もちろん、状況によっては未遂になる。(常に未遂という平野説は
もはや支持がないと思うが。)
予防って言ったほうが本当はいいんだけど、まあいいや。
>>561 それは帰結であって、
もうすこし遡ると、憲法への適合性から導いてくるでしょ。
多様な価値観のある社会においては
客観的状況のみをみるべきであって、
主観面を考慮すると判断者の恣意になりやすいと。
そんなようなことを平野がいってなかったけか?
さあ。でも、判断者の恣意の防止はあるとしてもあくまでも副次的なものじゃない?
むしろ、主観に対して法が評価を下すということ自体に憲法上の問題があるんじゃないかな。
>>564 そっちもあったわな。
正当性としてはそっちの方が大きいかも。
行為規範としての機能と、裁判規範としての機能の違いかな。
ただ、結果無価値学者に聞くと、
裏では漏れらはブレーキの役割も果たしているんであって、
実務と学説の乖離はあって当然って言ってるね。
それで実質的犯罪論をとる前田がずるいとか言われるらしいんだが。
566 :
氏名黙秘:03/09/25 18:36 ID:WHY47xey
>>563 487は、客観的に人の死亡という結果が生じているのに、
法益侵害なしとするのが納得できないんでしょうね。
しかし、何かしらの侵害結果が生じているのに、
客観的状況から行為が正当化されるのが正当防衛なのだから、
結果無価値の立場からすれば、487は視点がズレてますよね。
それが感覚的に合わないというのなら、
こういう理解は正当防衛を根拠付けるためにはやむを得ないところだから、
あまり深く考えずに、数学の公式のようなものとして理解すればいいのに。
>>563 憲法の話は、結果無価値という立場をとることについての正当性であって、
偶然防衛に関しては、こういう立場からすれば、論理的にやむを得ない、
というところじゃないかと思ってしまいます。
違ってたらスマソ。
やむをえない、というのがどういう意味かは知らないが、偶然防衛を行った防衛者
については一般予防の観点から処罰を正当化できないんだよ。正当化できない処罰
をやろうとするのは、処罰のしすぎ。けしからんから処罰するんじゃあない。
もっともM教授はけしからんから処罰する立場だがね。
487はちゃんと基本書を読まずに勝手に思い込んでるだけじゃないか。
487に質問したいのだけれど、
法益の差し引きで考えるってどういうことなんだろ。
結果無価値の立場も、被侵害者の法益が守られ、侵害者の法益が失われた、
ということだけでは判断せず、一定の条件を設けている。
そして、上の方でずっと議論しているけど、結果無価値から防衛の意思否定が論理必然といっている人がいたけど、それは違う。べんきょ不足。というか、考えが足りない。法確証の利益等要求しない結果無価値の立場からも、要求する議論は可能。
>>569 >>487に聞いても無駄だよ。
しかし、主観的違法要素を認めない(認めるとしても危険犯の場合に危険の裏づけとしてのみ認める)
結果無価値論からは、防衛の意思がないことを理由に違法性阻却を否定するのは不可能だと思うが。
あの前田でさえも、防衛の意思不要説を採った上で潜脱するわけだし。
572 :
氏名黙秘:03/09/26 00:13 ID:gzU8yNSj
487は正当防衛において法益の衡量をするもんだと思ってるらしい。
>>569 興味あり。できれば、後段について解説お願いします。
574 :
氏名黙秘:03/09/26 12:07 ID:yLxxM+/d
>>566後半
偶然防衛不可罰こそ、「洗練された法感情」なのです。
理論の美しさの前には、結論の妥当性など二の次です。
刑法学は、社会科学などではありません。自然科学なのです。
最近は、MやOのように中途半端に日和る香具師がいますが、
そこんとこ勘違いしないように。
概念法学マンセー
曽根先生は主観的違法要素を一切認めない厳格な結果無価値論者なのだが
防衛の意思を必要とした上で偶然防衛を未遂とするんだよねえ。
教科書では法確証の利益等を使って説明しているのだがいまいち理解できない。
気になったので、曽根重要問題を開いてみた。ワケワカメ。
↓以下引用
これに対し、Aが第三者Bではなく、行為者X自身に狙いを定めていた場合には、事情が異なるように思われる。
この場合は前例と異なり、Xの法益とAの法益とが衝突しているのであり、法は、XとAのいずれの側にも優越的
地位を認めることができない。右の図式を当て巌めると、ここにあるのは不正(X)対不正(A)の関係であって、
正当防衛を認めるための前提を欠いている。Xに正当防衛を認めるのは困難であろう。その限りで、本件において
は結果的に防衛意思が主観的正当化要素としての働きをもつことになるが、それは防衛意思の認められないXの法
益が不正な利益と評価されるからであって、行為無価値論の説くように、防衛意思を有していないというXの心理
状態自体が行為の違法性を基礎づけるからではなビ」とに注意する必要がある。もっとも、Xに正当防衛を認めな
い場合にも、その違法性の程度は未遂の限度にとどまると解すべきであろう。たしかに、Aは死亡しているのであ
るから、Xの行為は殺人既遂の構成要件に該当するが(この点は通常の正当防衛の場合も同じ)、Aの法益も法の保護に値
しない不正な利益であることによって、通常の殺人苧は法的評価を異にすると考えられる。ただし、現に結果は発
生しているので、未遂規定の適用ではなく、その準用を認めるべきであろう。
579 :
氏名黙秘:03/09/26 22:34 ID:yLxxM+/d
>>567 「一般予防の観点から処罰を正当化できないんだよ」
漏れは山口マンせーだが、この理由は納得できない。
一般予防というのは、犯人に刑罰を科すことによって、
それを見た一般人に犯罪行為に出ることを思いとどまらせるものであって、
一般人の感覚を考慮せずして一般予防は語れない。
また、ここにいう予防は、一般人が犯罪行為を思いとどまることであるが、
人を殺しちゃったけど、たまたまそいつが自分を狙ってたなんてことは知らなかったんだから、
正当防衛は成立せず有罪、とすることは、人を殺すなかれという規範を人々に植え付け、一般人に犯罪を思いとどまらせるのに、十分な説得力があると思う。
一般予防の観点から処罰を正当化できないってのは、そういう意味では詭弁であり、
結論の妥当性なんてどうでもいいんだよ、とは言えないから考えた、いわばタテマエだと思う。
もっとも、漏れとしては、偶然防衛なんて教室事例だし、あるとしても、ヤクザの抗争くらいだろうから、
そんなけしからん香具師らの生命なんて保護してやる必要はないから、偶然防衛不可罰おおいに結構と思っているのだが、
一般予防の観点から処罰を正当化できないって理由は、額面通りに受け取るのはどうかと思ったので、マジレスした。
タテマエでなく心底そう思っているとしたら、山口同志は基地外だ、と言われても仕方がないと思うのだが・・・。
>>569は法確証の利益を要求しなくても、って言ってるから、
>>569がいってるのは曽根のこと
じゃないんだよな。(言ってみただけではないかと思うんだが。)
>>578 確かにわけわかめだ。なんていうか、説明になってないよな。
もういっちょ。
・主観的違法要素を例外的に認めるべきだ(佐伯ちひろ)
・結果の具体的妥当性の見地からすると、不要説は不当(野村稔、平野龍一)
後者は579に親和性ありか
>>579 一般予防の効果があればいいというものじゃない。一般予防の効果のみを追い求めればどんどん処罰範囲を拡大できればいいんだから。
一般予防の観点から正当化できるというのは、一般に予防すべき状況(=すなわち不法だね。)を惹起した場合にのみ処罰が許される
ということで、そうでない場合には処罰は不当ということ。人がどんな悪質な内心を有していても、それを根拠に刑罰を科すべきでない、
というのが結果無価値論の考え方。もちろん、偶然防衛の場合、たいていは正当防衛にならなかった可能性も充分にあるわけで、そのとき
には未遂が成立するわな。
>>581 ほう。面白いな。しかし、平野・野村は何を根拠に「結果の具体的妥当性」を判断するんだろう。
そこにあるのはやはり社会通念や道徳的な感情ではないかと思うんだが。
583 :
氏名黙秘:03/09/26 23:18 ID:gzU8yNSj
それから、未遂といっても場合によっては刑の減軽をしないということもできる。
584 :
氏名黙秘:03/09/26 23:23 ID:gzU8yNSj
我々は道徳的な感情として行為無価値論的な感覚を持ってる。だからこそ、行為無価値論はなんとなく親しみやすく、
結果無価値論の採る結論にはしばしばきょっとする。でも、本当に一般予防の観点から処罰を正当化できるかどうかの
判断と、道徳的にどうかという判断は全く別のものであって、これは峻別されねばならない。
道徳的な感情はとりあえずおいといて、冷静に処罰の正当性を検討しないといけない。
585 :
氏名黙秘:03/09/26 23:28 ID:gzU8yNSj
行為無価値論を採るか結果無価値論を取るかは、今は違法の事前判断をするかしないかの問題になってる。
それぞれに理由はあると思う。それで、どちらをとるべきかは俺もうまく論証できない。
しかし、事後判断のみ(結果無価値論)が正しいのだ、としてそれにといったん決めた以上はそれを貫かね
ばならない。それに疑問を抱くなら、やはり一般に事前判断もする(行為無価値論)ことにすればいい。
原則として事後判断にしておきながら、場合によっては事前判断というのはおかしいと思う。
>>578(の文字化け等を一部修正。)
曽根重要問題p50
これに対し、Aが第三者Bではなく、行為者X自身に狙いを定めていた場合には、事情が異なるように思われる。
この場合は前例と異なり、Xの法益とAの法益とが衝突しているのであり、法は、XとAのいずれの側にも優越的地位を認めることができない。
右の図式を当て嵌めると、ここにあるのは不正(X)対不正(A)の関係であって、正当防衛を認めるための前提を欠いている。
Xに正当防衛を認めるのは困難であろう。
その限りで、本件においては結果的に防衛意思が主観的正当化要素としての働きをもつことになるが、それは防衛意思の認められないXの法益が不正な利益と評価されるからであって、
行為無価値論の説くように、防衛意思を有していないというXの心理状態自体が行為の違法性を基礎づけるからではないことに注意する必要がある。
もっとも、Xに正当防衛を認めない場合にも、その違法性の程度は未遂の限度にとどまると解すべきであろう。
たしかに、Aは死亡しているのであるから、Xの行為は殺人既遂の構成要件に該当するが(この点は通常の正当防衛の場合も同じ)、Aの法益も法の保護に値しない不正な利益であることによって、通常の殺人とは法的評価を異にすると考えられる。
ただし、現に結果は発生しているので、未遂規定の適用ではなく、その準用を認めるべきであろう。
587 :
氏名黙秘:03/09/27 00:03 ID:nrM3Ls7F
>>582〜585
_n n_
_、_ .( ll ) _、_
( ,_ノ` ) `/ /ヽ ( <_,` )
(  ̄ ̄___/ ヽ___ ̄ ̄ )
\ 丶 / / good job!!
禿同。
しかし、一般予防という言葉は使うべきではないと思う。
従来の意味と違うは全く違う意味で使っているため、誤解を招く。
一般予防という概念の明確性・重みを考えると、
実行概念の曖昧さから実行行為や実行の着手に新たな意義を与えること
と同じように考えるのはよくないと思う。
強いて言えば、客観的予防状況とでも言ってくれた方が、
よけいな誤解を招かずに済むと思う。
詳細なレスに感謝。
しばしば、結果無価値論を貫くと結果の妥当性を欠くとか、法学者や裁判官は国民の感覚から離れてる
とかいう批判がなされるが、それは道徳的な判断と法的判断とを区別できていないことによることが多い
ように思うね。
まあ、高名な学者であらせられるM先生は積極的に道徳的判断と法的判断をくっつけようとするけどね。
最近の学界の風潮は法と道徳の峻別らしい。刑法の社会倫理秩序維持機能は行為無価値論者でさえ否定する。
法的判断が国民の感覚からかけ離れちゃいけないよ。
もちろん無茶な条文の解釈は許されるべきじゃないけど、結果無価値の思考にそぐわない考えをすぐに道徳の産物とみなして叩くのはよくない。
591 :
587のつぶやき:03/09/27 00:34 ID:nrM3Ls7F
567のカキコ見たとき、漏れも、理屈は理解してても、パブロフ犬的に刑事政策の一般予防を連想しちまった。
修行が足りんと言われればそれまでだが、やはり、新たな概念に全然別の既存の概念の名前を使うのはやめて欲しい・・・。
刑罰の目的を効率的に達成するためには、国民の規範感覚を反映させる必要があるということ。
一般人の道義的感覚を利用せずに刑事システムの有効性を高めることができるのであれば、その方法を示してくれないと。
593 :
氏名黙秘:03/09/27 00:43 ID:nrM3Ls7F
>>590 正論だが、漏れたち灯台だから、何言っても許されるの。
漏れたちが白を黒だと言えば、それは黒なの。
漏れたちが結果無価値が正しいと言えば、結果無価値以外は刑法にあらず、なの。
国民の規範意識?愚民の規範意識なんて知ったこっちゃねえよ。
裁かれる側が裁く側に偉そうに説教たれてんじゃねえよ。
( ゚,_ゝ゚)バカジャネーノ
>>590 国民の感覚から離れることはあっての、かけ離れてるようなことはないと思うけどねえ。
まあ、処罰しない方向についてはかけ離れてもかまわんと思うのだが。
>>591 一般予防っていうのは、当該行為者に限られない社会一般に対する予防のことだろ?
同じ意味なんじゃないの?
>>592 それはむしろ教育の問題なんじゃない?どんな悪い香具師でも基本的に自由なんだよ。
いくら法益保護のためだからって、理論的に正当化できない処罰は許されない。それは国家の横暴だ。
>国民の感覚から離れることはあっての、かけ離れてるようなことはないと思うけどねえ
ワロタ。
どの程度だと離れた判断で、どの程度がかけ離れた判断なんだ?
それこそちゃんと定義しておかないと、解釈者の恣意によっていかなる解釈であっても正当化されてしまうおそれがあるね。
>まあ、処罰しない方向についてはかけ離れてもかまわんと思うのだが
それは違う。
法律の規定に反する解釈はすべて許されないんであって、処罰しない方向であれば正当化されるんあてことはありえにあ。
つーか、これはあんたの独自の見解か?そういうこと言ってる学者がいたらお目にかかりたいもんだが。
>>595 教育の問題とのことだが、近年では外国人犯罪も増大化してきているし、将来的には移民の問題も出てくるかも知れない。そういった問題に関して、教育で対処できるものなのかな?
まあ、刑罰制度についてだけを考えるのではなく、多元的な視点から問題を探求するという視点は、欠かせないとは思うけれど。
うわ。ひどいな。
訂正ね。
法律の規定に反する解釈はすべて許されないんであって、処罰しない方向であれば正当化されるなんてことはありえない。
>>596 >前段
結論がかけ離れてるようには感じないという個人的見解を述べてるだけであって、
かけ離れてはならないということを言ってるわけではないが?
>後段
国民の感覚との乖離のことについて言ってるんだけど?
600 :
氏名黙秘:03/09/27 00:57 ID:99QzvQLA
>>596 刑法は不磨の大典ではない。
そして、立法府が硬直化している我が国の現実を考えれば、原理原則論に拘泥すべきではないのではないか。
>>597 外国人のことを考えると、まさに道徳に依拠するのは危険だろう。かならずしも道徳は普遍的なものじゃない。
いろんな価値観があるわけだし。最近の刑法学界で刑法の社会倫理秩序維持機能が否定されるのはそういうこと
からなのかもしれない。
へぇ。教育で犯罪をなくすことは不可能。
そもそも「あるべき教育」の姿自体が人によってまちまちなのに。
603 :
氏名黙秘:03/09/27 01:05 ID:nrM3Ls7F
>>595 592ほか上でぐだぐだ言ってる連中は、
その、理論的に正当化できない処罰ってのも異論があるんだろう。
前田なんて異端児なんだから、ほっときゃいいんだよ。
漏れたちは山口マンセーということで。
>>591 うん。
でも、それは結果であって、プロセスのない空虚な定義では。
一般予防というのは、犯人に刑罰を科すことによって、
それを見た一般人に犯罪行為に出ることを思いとどまらせるもの。
特別予防というのは、犯人に刑罰を科すことによって、
犯人が再び犯罪行為に出ないようにするもの。
という理解が一般的な理解だと思ってたのだが、もう一度調べてみるyo
ありがとう。
>>602 大切なのは犯罪をなくすことではなく、可及的に少ない費用で可及的に犯罪を減らすことだと思います。
それに、規範意識をたたきこむことは「あるべき教育」として異論がないように思いますけど。
>>601 なるほど、たしかに道徳と刑法を混在させるのは危険だね。価値観の多様化ということを考えればなおさら。
ただ、刑法の目的といったものをきちんと設定し、その達成に有用な範囲で道徳を利用する、という方法論はあり得ると思う。
>>599 だから?
悪いけどあまりに的外れで全然反論になってないよ。
>>604 そういや昔、自民党は悪の象徴、社会党は正義の味方なんて「規範」を熱心に教えこんでた教師どもがいたっけw
>>606 >>596があまりに的外れで意味がよく分からなかったんだけど、もう一度説明してくれるかな?
609 :
氏名黙秘:03/09/27 01:11 ID:uqbRE5Qx
>>607 そりゃひどいね。まあ、それは余談なわけだが。
610 :
氏名黙秘:03/09/27 01:11 ID:uqbRE5Qx
>>608 大丈夫。
そう思うのは君がキチガイなだけだから(微笑
>>610 私自身としては、「最大多数の最大幸福」だと思います。
刑法というか、法律というのもの自体がそのためにあると。
いささか抽象的ではあるけれど。
>>613 そのためには道徳も刑法で保護すべきと思う?それとも法益だけだと思う?
>>612 いや、マジであんたとは何か壁のようなものを感じる。
とくに
>>599の返しなんてあまりに意味不明でオレにはまともに反応できない。
漏れはもう少しまともなやりとりがしたいんだが、刑法すスレってどこも大体あんたみたいのしか常駐してないんだよな。
実に残念だよ。
>>614 ある種の道徳については、刑法で保護する必要もあると思う。
というか、法益とはなにかを判断する際にも、道徳が関与してくるんじゃないかな。
たとえば、「汝殺すなかれ」は、かなり普遍的な道徳でもあるよね。
結論としては、最大多数の最大幸福に資する道徳であれば保護されるべき。
ただ、多様な価値観を許容する社会の方が、みんなの幸福に近いと思うので、保護される道徳は限定的にするべき。
>>616 その前に
>>599が何に対するいかなる反論なのか説明してくれ。
そうじゃないとお前に分かるような解説のしようがない。
・・・まあいいか。
ここまで話が噛み合わないということはオレかお前のどっちかがとんでもないアフォってことだ。
オレはお前のことをとんでもないアフォだと思うことにする。お前はオレのことをとんでもないアフォだと思ってくれて結構だ。
漏れはこれからは刑法については他の掲示板で書き込みすることにするよ。
じゃあな。
620 :
氏名黙秘:03/09/27 01:34 ID:nrM3Ls7F
>>594 漏れが勘違いした一般予防
(犯人に刑罰を科すことによって、それを見た一般人に犯罪行為に出ることを思いとどまらせること)と、
山口先生のいう一般予防
(一般に予防すべき状況=すなわち不法)は、
明らかに異なる意味で使われてるよ。
すくなくとも、どちらの意味にとるかで、山口同志が天才か基地外かの判断が変わってくると思う。
調べてみて納得できなければ質問するので、そのときはマジレスきぼん。
>>618 なるほどね。法益の裏づけとしての道徳は誰も否定はしない。問題なのは、法益とされて
いない道徳。例えば、外務省機密漏洩事件では、結果的には、男女交際の健全さのような
もののために罰せられてしまった。これは批判が強いね。
では、どのような道徳が法益の他に保護すべきものとしてあるかというと、
なかなか難しいんじゃないかな。普遍性の高いものはすでに法益として保護されてる。
他は、人を殺そうと思うやつはけしからん、とかいうのもあるだろうけど、これは確かに
重要な道徳だけど、本当にそこまで刑罰によって保護すべきか、というと、これは疑問だ。
かなりの危険性をともないかねないし、我々の自由を過度に侵害しかねない。
それから、精神障害者が大量虐殺をやった場合、道徳は死刑を求めるかもしれない。
でも、それはおかしいよね。
これまでの刑法学者は、道徳も法益も保護しなければいけないって考えてきた。
それはそれで一理あるとは思う。でも、道徳を持ち出すのはやはり、危険が大きいと思う。
道徳の名において国家の横暴が許されかねないし、価値観の多様化する今日には合わない
んじゃないかな。まあ、このへんは確固たる根拠を俺は持ってないから説得的でないのは
認めるよ。でも、
>>618の意見を見ても、刑法の任務は法益保護だけであって、道徳は違う
っていう立場がありうることぐらいは理解してもらえると思う。なんか、書き散らしちゃ
ってスマソ。
622 :
氏名黙秘:03/09/27 01:45 ID:nrM3Ls7F
>>617 だーかーらー、
藻前らの主張に根拠があるのは認めるよ。
正論だよ。
だ、け、ど、
漏れたち灯台の公式見解(山口説)が日本の刑法学会の公式見解であって、
やがてはロー設立で日本の法曹界の公式見解にもなるわけよ。
それ以外はどんなに正論でも異端なわけよ。
そんな連中とマトモに議論なんてできるわけねぇだろ?
わかった?
>>622 あんたネタなのかマジなのかわからないな。
煽りならやめて貰いたいのだが。
>>620 一般人にあることをさせないために刑罰を科すんだろ?あること、というのは一般に予防すべ
き場合のこと。そうでないことまで思いとどませる必要はない。そうすると、刑罰を科すこと
が正当化できるのは少なくとも一般に予防すべき場合に限られる。つまり、一般に予防すべき
場合でなければ、刑罰は正当化できない。
だから、同じ意味だと思うんだけどなあ。
>>621 確かに、刑法の道徳性を強調するのは危険だよね。それに、被害者なき犯罪みたいなものは、不処罰化の方向に進むべきとも思う。
ただ、何が法益かを判断する際に道徳が関与しているのなら、ある行為が法益を侵害しているかを判断する際に道徳的な要素を抜きにすることはできないんじゃないかと思う。
その点で、刑法と道徳とは切り離されるべきだ、といった議論には違和感を感じるんだよね。ホントに可能なのか?って意味で。
まあ、刑法を考える際に道徳的要素をできるだけ少なくしていくべき、という考えには賛同するけど。
>>626 法益の判断に道徳や社会通念が関わることはもちろんあるよ。わいせつ性とか、性的自由とか、文書への信用とか。
そのように、法益の前提として道徳を考えるのは別にかまわないし、誰も反対はしない。
ただ、法益の外に道徳を保護するということはできない、というのが最近の刑法学界の風潮であり、俺の意見。
その点で、法と道徳は峻別されなければならない、ということ。法益以外も保護しようとするとむやみに処罰範囲
が広がりかねないからね。
被害者なき犯罪っていうのは具体的には何を念頭においてるのかな?
628 :
氏名黙秘:03/09/27 02:27 ID:nrM3Ls7F
>>623 もちろん煽りです。
他大学の方、気分を害してスマソ。
>>624 うん。頭ではわかるのだが、
「一般予防」という言葉を使われると、
一般人の規範意識を抜きに一般予防のプロセスは語れないような気がして、
偶然防衛不可罰の結果との整合性が「なんとなく」しっくりこない気がする。
理論(先生の言う意味での一般予防)にも結論(偶然防衛不可罰)にもマンせーなのだけど、
この言葉がひっかかるんだよなぁ。
まあ、
>>584にすべての答えがあるような気もするのだけど、
現実の一般人の規範意識がそうであるわけはないし・・・。
>>627 漏れが法益の判断に道徳や社会通念が関わるというのは、わいせつ性とか限定的な局面だけではなくて、刑法の全領域についてそうなんだということ。
たとえば殺人罪。生命が保護されるべき利益であるというのは自明のことであるかのように思えるけど、根元的な部分で解明はできないように思う。色々説明はできたとしても。そもそも、なぜ人類が存在するか、そこにどんな価値があるのかといった部分に論理的な答えはない。
それでも、一応の答えらしきものは出さなきゃいけないわけで、そうやって出した「一応の答え」というのは、つまり「道徳」と道義なんじゃないかな。
>被害者なき犯罪っていうのは具体的には何を念頭においてるのかな?
例えばわいせつ物頒布とかかな。
あと、同意殺も不可罰でOKかと。真摯な同意の有無で殺人罪の正否を判断すれば。
>>628 規範意識はなんか直接には関係ないと思うんだけどなあ。
刑罰の目的は一般予防が主だから、そのためには何を処罰できるかっていう問題だもん。
あと、同じ東大生としては、東大の名を汚すようなことはしてもらいたくないものだね。
>>629 まあ、確かに、なぜ刑法を人命を守るかっていうと、難しいね。社会であることからの必然性とでもいうべきか。
論理の組み立て方によっては、ユダヤ人の命は保護しなくてもいい、なんてことにもなりかねない。
そこにはやはり、道徳というか倫理があるのは否定できないね。
まあ、だからといって、何が「人」かと判断する時に、道徳の問題は(少なくとも従来は)生じはしなかったから、
例には挙げなかったんだけど。
何ゆえ生命が守られるのか
それは刑法以前に憲法において保障されているからだよ
刑法はそこを超えていくことは出来ないから、その例えはやや外れている気もする
>>632 でも前憲法的な問題は残るだろ?何ゆえ憲法は人の生命に価値を置くのかっていう。
>>633 生命は人権の元だから
人権の確立と保障が憲法の根だとすれば筋が通る
>>634 ではなぜ、人権を守るのか?
↓
個人の尊重
↓
その個人とは?なぜ尊重されるのか?
と、憲法がそうだから、では説明にならない。その背後にある哲学がどうしても関わる。
尊厳だった。寝ぼけてるな。スマソ。もう寝ます。
>>631 >(少なくとも従来は)
という部分が、すごく重要だと思うわけで。
例えば今後、クローン人間だとか、人間と同等の知性を持った機械だのが現れてきた場合に、それをどう扱うか。それは論理の問題じゃないよね。
つまり一番言いたいのは、人間ってのは、論理ではない、何か不可解なものに根ざさなければやっていけない存在だということ。そして、人間がそういう存在であるということから目そそらすことができなくなってきているということ。
そして、人間がそういう存在であるからには、その人間の幸福を目的とする刑法も、そういった不可解な存在を無視しては成り立たないんじゃないか、ということ。
まあ、さらに付言すれば、今後の脳生理学とかの発展によっては、「人間とは何か」に答えがでる可能性もあるよね。それはまあ、その時に考えるということで。
義体とか電脳とかねw。ほんと、困っちゃうけど、それはもはや道徳では解決できない。
道徳というのは、我々が何度も経験してきたことに対してのみ、有効だしね。こうなると
もう、哲学の問題だね。
そういう不確かなものは少なくとも刑法には持ち込むべきものではないとも言える
不確かさがそこにあるのは重々承知だけど、刑法がそれを見つめすぎれば根っこから崩れてしまうよ
個人的には不完全なまでにどこまでも論理的で在ってこそ刑法だと思う
640 :
氏名黙秘:03/09/27 03:13 ID:nrM3Ls7F
>>630 624、630のように、両者を全く同じ概念と理解すると、
一般予防の概念が、その予防のプロセスを無視した空虚な概念になってしまうような気がするんだよね。
無意識のうちに前田に引きずられてるのかなぁ。
理屈がわかってても、これがしっくりこないというのは、
まだまだ先生のお考えを理解できてないということだよね。
いずれにしても、親切なマジレスありがとう。
煽り行為については、心底反省してます。
ごめんなさい。
上の方が荒れてたんで、調子にのってしまいました。
>>557さん、
>>630さん、本当に、ごめんなさい。
申し訳ありませんでした。
やはり、俺は論理で何とかするべきだと思う。もちろん、論理の過程で道徳を無視するわけにはいかない。
しかし、論理を無視して、道徳だけで何とか解決しようとしても神々の争いになりかねない。
論理こそが唯一の「正しい」ことを導く手段だと思う。
>>638 まあ結局、「道徳」という言葉の定義の問題かも。
漏れの場合は、一般的な意味での「道徳」を作り出す、より「根元的なもの」までも道徳という言葉に含めてしまっている。その点で、論理的には間違っているのかもね。
でも、その二つは切り離せないだろ、ってのが漏れの意見なわけです。
>>640 うーん。山口の論理でも予防の効果は期待できると思うんだがなあ。
国民の規範意識と処罰範囲が乖離しているからって、予防の効果がなくなるわけじゃないと思うし。
>>642 まあ、法益を考える前提として道徳は切り離せないのは事実だね。
刑法の保護目的としては、法益と法益の外にある道徳は切り離されるべきものと思うけど。
世の中結論先にありきということが多い。
それを論理的に説明しようとすると
必ず矛盾や無理が生ずる。
論理それ自体は正しくも間違ってもいない
>>644 考え方としてそういったものが有用であると言うことは理解できる。納得はできないけど。
何にせよ、これ以上はもう平行線だよね。
まあ、だから面白いんだよね、人間ってのは。
>>645 それは論理の過程で何か重要なものを捨象したせいだと思うんだが。
なぜ、結論が先に決まってしまっているのかを無視してるとか。
>>646 まあ、人は論理だけでは動きませんからな。
正義や道徳から生まれる結論を論理で説明するのは困難。
誰もが「人を殺すのは悪いこと」と感じるが、なぜそうなのか
論理では説明できないと思うが
>>649 道徳から生まれる結論というが、それは道徳がそういうものだから、という一応の説明はつく。
問題は、果たして道徳からだけでそんな結論を導いていいのかということ。結論は決まっちゃいない。
これを論理的に考えないと。道徳に変化を望むのは最後の手段として、とりあえずはその道徳は尊重する。
その上で、どのような結論を導くべきかは論理的に考えないといけないんじゃないかな。
なぜ、植物人間を殺しちゃいけないか、という問いに「かわいそうだから」
では答えにならない。「かわいそうだ」と思う感情があることを前提に、
論理的に考えないといけないと思う。
究極的には、全てが論理(科学)によって解明可能なんじゃないかとは思う。
それこそ、宇宙にある全ての原子、あるいはそれより小さい素粒子だとか今まで知らなかった何かとかの働きなんかをすべて解明することができれば。
もちろん、今そんなことは不可能なわけで、将来的にも多分無理。
漏れ達が今使っている「論理」なんて、結局不完全なものでしかない、という自覚は必要だと思う。
まあ、法の問題としては、国民が保護を期待するから保護する、で充分なんだが。
>>652 いや、論理が不完全なんじゃなくて、認識が不完全なのさ。
その不完全さを認識しながら、最もよい結論を導く手段は論理だと思う。
直感や道徳じゃない。
もっとも、人はしばしば言葉に踊らされる。論理は正しそうに見えて、実は間違ってることもある。
その危険性は常に認識していないといけないし、それを探るために直感や道徳は有用だと思う。
直感や道徳ほど危険なものもないと思うよ
君が論理の危険性を危惧するのと同じように
危険だよ。だからそれは結論の根拠たりえない。ただ、論理の誤りを探るツール。
なんかおかしいなって思ったらよく考えてみたら論理が間違ってたってことはある。
そういう意味。直感や道徳に反してるから論理が間違ってるという意味じゃない。
658 :
氏名黙秘:03/09/27 03:44 ID:99QzvQLA
>>654 確かに、安易な結論に逃げず、論理を追求していくという姿勢は不可欠と思う。
ただ、究極的に正しい論理というのを手に入れることは不可能であると考えるし、ひたすら論理を追求することは、必ずしも人の幸福にはつながらないと思う。
いわば、永遠に完成することのない建築物を造っているようなものだ。適当に休みながらいかないとな?
刑法でどの説をとってもどこかで必ず不都合があるのはまさに
「結論先にありき」の議論をしてるからだと思うけど
道徳も不変ではないし、論理も究極的ではない
結局その中での諦めが肝要であって
どこでラインを引くかで揉めるに過ぎない
だからいつまでも平行線なんだが
それすらも上記の証のように思えてならないよ
>>659 その意味で、論理ってのは直感を検証するツールだね。
直感を、論理で叩いて叩いて叩きまくっていく。
で、それでも崩れない直感部分には、多分何かあるんだよ。
論理について、
前田先生が「論理はマジックです」、
と言っていた。
「鳩が出るのは、鳩を仕込んでいるからです」と。
どうだろう。例えば、数学はトートロジーの集積で、(おそらく)完全に正しい論理からのみ成る。
誠実な論理による討論を戦わせることによって、正しい論理を導くよりベターな方法はないと思う。
幸福というのは難しい問題だよね。しかし、論理は手段に過ぎないわけであって、幸福のためにそれ
を使えばいいんじゃないかなって思う。論理は何か結論を得るための唯一信頼に値する手段。それを
より信頼に値するものにするには、教育の充実が必要なんだとうけど。
何でかよくわからない経験則に頼るのも一つの結論。それでうまくいくんだから、それでいいじゃん
というのも一つの論理的帰結だし。もちろん、それで常にうまくいくとは限らないことは認識する必
要はあるが。
>>659 「結論先にありき」こそ間違ってると思うんだよね。前田説とかにその傾向が強いように思うけど。
>>662 その意味での論理ってのは、「論理らしきもの」でしかないけどね。
論理を重視しながら、論理で答えが出ない問題に対処するため、まがい物を混入させて体裁を整える、と。
ま、まがい物を混入させなきゃやっていけない時点で、もとの論理もまがい物であることが発覚するわけだが。
ゲーデル先生は以下のように言っていた。
数学の特徴である厳密な証明による真理保証のシステムは、
それを厳密かつ完全にしようとすればするほど、
その結果として不完全性を露呈する。(第1不完全性定理)
厳密な証明による真理保証のシステムが安全であるということを、
それより安全と思われるシステムを使って証明することはできない。
(第2不完全性定理)
>>663 数学で解明された部分については、確かに「正しい」といえるのかも知れない。
でも、数学でだって、全ての問題が解けているわけではない。
そして、法学が対象とするのは、全てが混在している世界なんだよね。
>>666 なるほどね。科学の前提である、より多く確かめたほうがより確からしい、とか、これまでそうだったのだからこれからもそうだ、
という命題は立証できないわな。ただ、我々はこういうものにしがみついて生きていくしかないわけだし。
まあ、よくわかんないけど、それを信じるしかない以上、信じると、いうのは一つの論理的帰結かも。
>>663 そう。さまざまな要素が複雑に錯綜したファジーな世界に対し、いかに効率よく
幸福を実現するor守るかについて議論するわけだから、議論が錯綜するのも仕方
ないかも。抽象的な要素になると価値判断さえあやふやになるし。
668良いこと言うよ。
ゲーデルは嫁さん以外の奴が作ったものには毒が入っていると
思ってて、それで嫁さんが死んだら餓死して死んだんよね。
結論先にありき派より。
行為無価値マンセー
亀レスだが、
>>594で処罰しない方向なら解釈が国民の意識とかけ離れてもかまわないという書き込みがあったが、これは何を根拠にしているの?
>>672 例えば責任能力を欠く者の大量幼児陵辱虐殺とかは?国民の規範意識的には死刑
かもしれんが、刑法的には無罪だろ。その結論が、国民の規範意識に影響を与えて、
一般予防の効果を損なうかと言うと、そんなに変わらない。まあ、宅間みたいに偽装
するやつは出てくるが。
>>673 それはむしろ法律の内容の問題であって解釈の問題ではないような気が。
田中真紀子の秘書給与流用問題なんかはどうなる?
あれは元秘書の告発があり、国民のかなりの部分が問題ありと見ていたが、真紀子に有利な解釈がなされて起訴されなかったわけだけども。
「元首相の娘で主婦の人気者なら辻本清美と同じようなことをやっても許されるんだ」
と思った国民も多いはず。
そうした認識が正しいかどうかは別にして、処罰しない方向での解釈が「どんな人間でも悪いことをすれば等しく罰せられる」という国民の規範意識を損なったいえると思うが。
>>674 一般国民からすればどっちも同じことだよ。
677 :
氏名黙秘:03/09/27 23:55 ID:uqbRE5Qx
>>675 それは解釈に問題があるんだろ。処罰しない方向ならどんな解釈だっていい、という意味じゃない。
ちゃんとした解釈によって、国民が罰すべきと思うような場合でも罰しないというのは別に全然問題ない。
>>676 国民からすれば法律の内容の問題も解釈の問題も一緒だから、それを論じる側も一緒にしていいってこと?
それはかなり乱暴な考え方では・・・
>>676 そりゃ運用だろ。
解釈の問題じゃない。
680 :
氏名黙秘:03/09/28 00:00 ID:H6UtF2BM
>>678 違うよ。ただ単に、処罰範囲が国民の意識とずれているということ自体に問題はない、ということ。
解釈の基準について語ってるわけじゃない。
>>677 それには同意。
だけど多くの場合、ちゃんとした解釈かどうかについての見解が論者によって異なるから、結局問題が残りそうだけど。
683 :
氏名黙秘:03/09/28 00:08 ID:H6UtF2BM
>>682 まあね。ただ、それはまったく別の問題。処罰するかどうかを決めるのに国民の規範意識を基準
に持ち込むのは間違ってる。ただそんだけのこと。
>>680 つまり、
>>675のようなケースも問題なし(処罰範囲と国民の意識とのズレは国民の規範意識に影響を与えない)
というわけ?
685 :
氏名黙秘:03/09/28 00:11 ID:H6UtF2BM
>>684 影響を全く与えないということはないだろうね。でも、それは不当な処罰を正当化する理由にはならないし。
>>675はあくまで解釈の妥当性の問題として捉えるべきじゃないかな。
>>685 なるほど。それはよくわかる。
ちなみに逆の場合はどうなんだろう。厳しく処罰する方向の解釈であってもそれが論理的に正しいものでれば国民の意識とかけ離れていても致し方ないと思う?
(個人的には仕方がないと思う。立法府が乖離を修正する必要はあると思うが)
>>594は処罰しない方向の場合のみ、国民の意識とかけ離れていても許されるというような書き方をしていたので気になって。
687 :
氏名黙秘:03/09/28 01:16 ID:H6UtF2BM
多少離れているのは問題があるだろうが、かけ離れているのは、おそらく何か理論的な問題があるんじゃないかな。
まあ、よっぽど変な国民だったら、しかたがないのかもしれないけど。まあ、違法性の意識の可能性で切るという
方法もあるが。
688 :
氏名黙秘:03/09/28 01:16 ID:H6UtF2BM
多少離れているのは問題がないだろうが、・・・です。
国民の意識や道徳といった曖昧なものを解釈の基準に組み込まず、かつ国民の意識に合致する結論を導くことができる解釈の基準を編み出すことができればいいんだろうけど、それが達成されているとは言い難いから話が難しくなるんだろうね。
別に合致しなくていいんじゃない?
>>690 刑罰制度の有効性を確保するためには合致させることが必要(前田)
>>692 不要という人は、なぜ不要なのか提示して欲しい。
合致しなくても一般予防効果が損なわれないというならその理由も。
それは今まで何度もこのスレで示されてる。むしろ、なぜ必要かを示して欲しい。
まあ、いくらある特定の理論から見て妥当な結論であっても、国民の感覚から離れていると刑法への信頼感が損なわれるということなんだろうね。
その種のズレを修正するのは第一には立法府の役割だとは思うが。
そうだろうか。そんなことを気にしたら、究極的には自然犯以外は処罰できなくなるだろ。
日常的な規範意識から離れていても、立法過程への信頼から刑法への信頼は失われないと思うが。
1つの考え方だとは思うが、その場合立法過程への信頼はどのようにして得られると考える?
個人的には立法過程への信頼から刑法への信頼が得られるんじゃなくて、刑罰法規の内容や運用が納得の行く形で行われるからこそ立法への信頼が生まれるんじゃないかと思うんだが。
立法過程への信頼は行政機関や国会への信頼。それに、刑罰放棄の内容や運用については、
国民一般の意識としては、自分の感覚には合わなくても専門家がそう言ってるんならそう
なんだろう、とおおむね信頼してると思うが。現実に、国民の規範意識と処罰は離れてい
るが、それが国家の刑事司法作用への信頼を損ねているとは思えない。
それに、国民が処罰すべきだろ感じることが、なぜ被告人を処罰する理由になるのか不明
だし。それに自然犯以外を処罰しない国家なんて誰も信用しないだろうね。
>>698 うーん、どうしても建前論にみえる。
>立法過程への信頼は行政機関や国会への信頼
といったって、じゃあ行政機関や国家への信頼はどうやって得られるの?
漏れは結局は
>>697に書いたような思考に至るなあ。
>自分の感覚には合わなくても専門家がそう言ってるんならそうなんだろう、とおおむね信頼してると思うが
そういう国民観はちょっと甘くない?
昨今の国民はそんなに権威の言うことを盲信していないと思う。
漏れも、国民が処罰すべきだと感じることを被告人を処罰する理由にするべきではないというのはその通りだと思う。
でもだからといって、国民の価値観から離れた運用がなされても刑法への信頼感が損なわれないという考えには同意できない。
まあ、国家観・国民観がここまで違うとなるとこれ以上は平行線かな?
価値観からは離れてはいけないよ。法益の価値は国民の価値観に依拠するものだから。
でも、規範意識とそれは違う。国民の規範意識を持ち出すことは法と道徳の混同する
ことになる。
国民の規範意識に処罰をあわせるんなら、結局それは国民の規範意識によって守られた
法益を国民の規範意識が守る程度でしか守れない。
>>701 強制力を伴う点で、単なる規範意識でしかないものとは異なる。
守ってるものは単なる規範意識に過ぎないじゃないか。
>>703 規範意識そのものを守っているのではなく、規範意識が保持されることによって得られる国民の利益を守っている。
だから、規範意識が守ろうとする利益しか守れないだろ。
>>705 それで不都合なのか?
国民の大多数が処罰を必要としないと考えるものについてまで、刑罰でもって禁圧する必要性があるのかな。
707 :
氏名黙秘:03/09/29 07:52 ID:iT5K3/3h
刑法高すぎ
>>706 ほう。道路交通法や著作権法の立法において特別刑法を規定したのは間違いだったのか?
それに、規範意識に処罰を合わせるということは、法益とされていないものも保護することになる。
実務が行為無価値なのに、
何で結果無価値信者なんですか?
バカなんですか?
>>706 ・・・・・偶然防衛で防衛意思必要説をとる香具師のように
行為無価値を処罰を拡大する方向で使うのはいかがなものか?
おから食べろ
714 :
氏名黙秘:03/10/01 00:28 ID:xHWnfr8g
>>710 訳:712は、日本の裁判官、検察官はバカだと言っている。
715 :
氏名黙秘:03/10/01 13:48 ID:xHWnfr8g
>>710 712超訳:
既存の価値観を打破し、新たな価値観を提供するところに学問の存在価値があるのだから、
最高裁、最高検に逆らう実務家を育成することこそ、最高学府としての務めである。
そんなことも分からずに、結果無価値をバカにする、時代遅れの低脳行為無価値論者は氏ね!!
716 :
氏名黙秘:03/10/01 14:21 ID:xHWnfr8g
>>710 このスレの上の方を見てごらん。
実務ってのは、放っておくと、
被害者遺族の感情や、権力者の権益保護のために
処罰拡大の方向に向かう傾向があるから、
結果無価値論者は、
時には結論に不都合が生じることがあることは承知で、
実務にブレーキをかける役割を買って出てるんだよ。
また、(これは現在の二元論者も同じことを言うだろうけど)
処罰範囲の限定は、価値相対主義や自由主義といった憲法の価値観にも合致する。
こうした背景も理解しないで、単純な発想で我々を批判するから、
>>712のような香具師に舐められるんだよ。
以上。
717 :
氏名黙秘:03/10/01 17:49 ID:vL28W5tk
じゃあ学者になれば?
実務に出るつもりなら、結果無価値で勉強したことは
す べ て 無 駄
になるよ。
判例+実務(刑法総論講義=書記研教材)が一番インプット少なく
実務でも役に立つ(結果無価値の香具師は合格してから全部
勉強しなおし。無駄の上にさらに無駄)。
>>716 >結果無価値論者は、 時には結論に不都合が生じることがあることは承知で、
>実務にブレーキをかける役割を買って出てるんだよ。
ネタですか?
団藤もそうだったが、平野も山口も判例を正当化するための理論構成しかしてない。
判例では片面的共同正犯を認めているが、学説で片面的共同正犯を認めているのは平野と山口(と松宮w)だけ。
馬鹿?
答案で結果無価値でかける人は行為無価値もマスターしてるよ。
さもないと択一でヤバイ。
結果無価値で書く人は刑法好きな人が多いから。
漏れもゼミは刑法だったけどゼミの同期は結果無価値で書く人が多い。
721 :
氏名黙秘:03/10/01 21:20 ID:xHWnfr8g
>>718 実務に出ても結果無価値を貫けばいいだろう。
弁護士以外はそれでも別に困らない。
というのはネタだが、720のいう通り、
みんな行為無価値の議論を押さえた上で結果無価値をとっているので、
ご心配には及ばない。
それより、行為無価値受験生の方こそ、
そういう安直な考えしか出来ないで、実務に出て大丈夫なのか?
それから、ここが結果無価値スレだということを忘れてないか?
もっと建設的な議論ならみんな楽しめるのだが、
思考停止状態で、実務が実務がっていう
おバカな行為無価値マンセー論者は出て行け。
行為無価値信者って単に塾信者だろw
実務で結果無価値を貫いている裁判官・検察官はいるんですか?
724 :
氏名黙秘:03/10/01 22:01 ID:xHWnfr8g
これから増えるよ。
ローが出来たら、おバカな行為無価値受験生は一掃される。
山口同志バンザイ!!
実務が学会に遅れるのは当たり前のことで
今現在の実務の状況が将来ずっと続くとは限らない。
現在学会は結果無価値が圧倒してるし
行為無価値論者もかつての団藤大塚のようなタイプの
行為無価値の体系は取っていない。
将来的に全く結果無価値論者の主張が採用されないと
考えるほうがよっぽど不自然なのでは?
受験生のうちから今現在の実務だけに拘泥する態度はいかがなものかと思うが。
実際仕事をはじめたら現在の実務の判断方式にいやでも従うことになるが
現在の判例・実務をより良い形に乗り越えようとしている法解釈を意識しないでいることが
あるべき法曹の姿なのだろうか?
目的的行為論がこれから伸びるとは思えないしな。
728 :
氏名黙秘:03/10/01 23:07 ID:xHWnfr8g
井田説は、
学会での評価を気にして偶然防衛不可罰とした時点で、
結果無価値にひれ伏したと言えるしな。
行為無価値に未来はない。
730 :
氏名黙秘:03/10/01 23:21 ID:xHWnfr8g
防衛の意志不要説と間違えた。
スマソ(恥ずかしい・・・)。
いずれにせよ、結果無価値優勢に変わりはない。
そもそも従来の行為無価値・結果無価値の問題設定から学会の対立がスライドしている。
旧来の社会倫理維持vs客観的な法益侵害という対立軸自体もはや消滅して
行為無価値論者といわれる学者でも今さら社会倫理など言い出す香具師はいない。
行為無価値論者もすでに違法性の本質は法益侵害のみだと認めている。
残る対立軸は違法性の判断を行為時を基準とするか、結果発生時を基準とするかだけ。
これが今の行為無価値と結果無価値の対立する論点。
こうなると結果無価値・行為無価値という立場から論理必然に導かれる帰結が
今までのように明らかに違う二つの体系となるような事はなくなってきている。
結果無価値の皮をかぶったエセ前田が
結果無価値行為無価値の対立という時代ではもう無いといっていることは
あながち間違いじゃあ無いわけだね。
佐伯タソがそういうことを言ってたね。事前判断と事後判断の対立、と。
>>731 激しく同意!
でも山口とかは未だに行為無価値に対して同じような批判繰り返してるけど、
もう飽きた
まぁまだ井田や山口の世代では
結果無価値行為無価値の対立に拘泥してしまっているのだろう。
もう少し若手でこういう呪縛から自由になれる鬼才が出てくれば
一気に対立も解消されていくんじゃないのかなぁ。
もはや行為無価値・結果無価値ということで有益な帰結が導かれるわけでもなく
くだらねぇと、、、。
かつての「結果無価値」といわれたもののほぼ全面的勝利としてね。
対立はまだあるんだってば。
井田が最後の砦だろう。
確かに井田説は強力だと思うが
しぶとく残りそうな気配はあるか??
弟子の面々をみても結果無価値勢を
相手に戦いぬける気配は無さそうだが。
汚い話だが学会内での政治力の問題もあるだろ。
実務が結果無価値になるのは何年後の話ですか?
>>734 講義じゃないです。論文でつ。東大なんて入れないんで。
でも3、4年前の読んでだから、もう俺の知ってるソースは古いかも。
>>737 学会内てホント結果無価値論者の面子が最近目立ってる気がしますね。
>>738 新潟拉致監禁致傷事件の判決なんかは結果無価値っぽくないでつか?
特に前田説の量刑っぽい気がしたのですが。
740 :
氏名黙秘:03/10/02 14:32 ID:RRhdfggZ
前田説なら結果無価値っぽくはない。
このスレでは林幹人の評価はどうなの?
>>738 > 実務が結果無価値になるのは何年後の話ですか?
永久になりません。
つまり、このスレの人は永久に合格しません。
>>721 > それから、ここが結果無価値スレだということを忘れてないか?
おいおい。
こ こ が 司 法 試 験 板 だ と い う こ と を 忘 れ て な い か?
司法試験で結果無価値で書いたら絶対に合格しないぞ。
>>721 > 実務に出ても結果無価値を貫けばいいだろう。
本当に修習で書いた香具師がいた。
もちろん、指導裁判官全く理解できず、そいつはずっと基地外扱い。
>>742 刑法がもっと詳細になれば、結果無価値ベース(それでも幾分かは平野風の行為無価値を入れるが)
で運用することもありうると思うが。
司法試験で結果無価値で書いたら絶対に合格しないぞ。
司法試験で結果無価値で書いたら絶対に合格しないぞ。
司法試験で結果無価値で書いたら絶対に合格しないぞ。
司法試験で結果無価値で書いたら絶対に合格しないぞ。
司法試験で結果無価値で書いたら絶対に合格しないぞ。
>>746 何騒いでるの?当たり前じゃん。
実務家で結果無価値なんて知ってる教官いない。研修所に入ればわかるが。
つまり、学者点しか入らないから、80点満点でも40点以下になる。
絶対に合格できないよ。
a
>>748 実務家が結果無価値に疎いというのはそうかもしれないが、
それだから点がもらえないという部分がよく分からない。
大ざっぱに言えば、行為無価値要素をとった答案を書くだけなんだから、
別に採点には不自由しないと思うが。
もちろん前田のような実質的犯罪論なら怪しいがな。
現に前田は模範答案を試験委員に配っていたという話もあるし。
行為無価値な俺が言うのもなんだが
そもそも結果無価値で合格した人いるってヴァ
わけの分からないことをいってるひとがいるようだけど
恥ずかしいからやめて
>>739 前田説は、前田無価値という亜種です。気をつけましょう。
アーヒャヒャヒャ(゚∀゚)ノ Maedasunwert!!
実務家試験委員だってアホじゃないんだから
自分が普段仕事で使っていなかったとしても
採点する立場になれば学会で通用している(大学で教えられている学説)
学説くらいは配慮するだろ。
それに判例や通説に反する説をとる場合には
普通は反対説から書き始めるし。
結果無価値が実務で採用されるとか上で言っているけど
別に正面きって実務が行為無価値だ結果無価値だの言っているわけじゃないし
行為無価値的な要素が多いってだけだろ。
別に将来的に結果無価値的な要素が入ってくるっていうのは
そんなに不思議なことじゃないと思うけどな。
その行為無価値・結果無価値の二分説自体もだんだん意味なくなってきているし。。。
755 :
w:03/10/02 18:38 ID:???
748 :氏名黙秘 :03/10/02 15:25 ID:???
>>746 何騒いでるの?当たり前じゃん。
実務家で結果無価値なんて知ってる教官いない。研修所に入ればわかるが。
つまり、学者点しか入らないから、80点満点でも40点以下になる。
絶対に合格できないよ。
ストーカー規制法とかDV防止法とかも、
結果無価値信者が、
結果の妥当性を無視して、
法律を骨抜きにするんだろうね。
だからいつまでたっても不幸が続く。
原文
・信号が青の時はそれに従え。
・信号が青の時は進め。
類推解釈
・信号が赤の時はそれに従え。
・信号が赤の時は進め。
反対解釈
・信号が赤の時はそれに従うな。
・信号が赤の時は進むな。
拡張解釈
・警察官が青い旗を掲げている時はそれに従え。
・警察官が青い旗を掲げている時は進め。
縮小解釈
・信号が青の時は、従う必要があればそれに従え。
・信号が青の時は、進む必要があれば進め。
論理的解釈
・信号が赤の時はそれに従うべきか否かを決定する根拠はない。
・信号が赤の時は進むべきか否かを決定する根拠はない。
常識的解釈
・信号が赤の時はそれに従え。(類推解釈)
・信号が赤の時は進むな。(反対解釈)
≫755w
ここは2チャンだからさ、君みたいのがいる、っていうこと?
別のそれ専門のスレッドたてて、やれ。
〉〉755
めんどくさいから、され。
前田及び木村ってどっちなの?
純粋な結果無価値ではないよね?
>>741 夫婦間強姦に寛大過ぎる、前時代的人物ということで一致していまつ
実務は犯罪者に甘い理論は基本的に好まない。
だから結果無価値が学会を席巻しても、彼らが支持するある学説が実務にはまったく相手にされないという事態は十分に起こりうる。
現に結果的加重犯成立における過失必要説とか、学会がほぼ総員一致しているのに実務が一貫して採用していない説もあるしね。
行為無価値の東大生っているの?
東大でもどこでも、現役学生は行為無価値が多いんじゃないの?
卒業後は結果無価値への転向率が増えるのでは?
>>765 そらどういうこっちゃ?
全国的に結果無価値で教える学者の方が多いだろうに。
あ
山口ゼミでも、行為無価値受験生少なくない。
合格へ向けての合理主義者。スタバーンな人たち。
皆心が広いから孤立はしないけど、きついでしょ。
東大だが受験生は半分以上(へたすりゃもっとか…
は行為無価値だよ。
なんつってもマコツ塾生が多いし
残りのレック勢も大体行為無価値かな。
山口マジメに受けた人でも受験のために
行為無価値の香具師多いし。
つーか遡及禁止なんてどうやって論証化するんだよ
「思うに、結果はそれを完全に認識しつつ自由に惹起した者の背後には原則として遡及して帰属させること
はできない(遡及禁止)。」くらいでさらっと書けばよかろう。
つまり、結果無価値は学者用の理論ってことか。
まあ、教官の説に染まる学生なんてあまりいないしな。院生とかならともかく。
>>772 「つまり」というのはどれに対して言ってるのかね?
>>770 遡及禁止と呼んで厳密にチェックするかどうかの話で当たり前のことだろ。
実行行為概念の否定と遡及禁止を
山口のトンデモ説のように大げさに騒ぐ論調があるが
一体どういうつもりなんだろね。どっちもたいしたことねっつーの。
山口説だと論文では実行行為概念を否定する理由をイチイチ書かないといけないわけ?
単に実行の着手の有無だけ論じればいいんじゃないかな
>>775 あほか、遡及禁止みたいなことを当たり前と考えるのは勝手だけれど、
そう考えない人たちにも説得的に示すということを問題にしてるんだよ。
そのマイナーな考えが、これから世界を席捲する通説という位の説得力を持つことになるだろうなんて、
君も思ってないだろ。思ってるとしたら、分析不足だぜ。
問題ありありでこれからどうかしないとままならないっていう状態なんだから。
「たいしたことねっつーの」というのは、浅はか過ぎるよ、
へぼ人間がえらそうに調子こいてるだけに聞こえるから、
そういう言い方するのもう止めとけ。
刑法の中森先生って、結果無価値なんですか?
行為無価値でしょ。
結果無価値だと思ってる人も多いみたいだけど。
>>771 「結果はそれを完全に認識しつつ自由に惹起した者の背後には原則として遡及して帰属させること
はできない」のは何故かという根拠は書かなくていいの?
>>774 推定的疑問からなぜ結論が出るのか不明なのだが。明らかに話題に拘わってる
>>766>>768>>769 が無視されるのも謎なんだが。
>>778 遡及禁止はマイナーではありませんが?日本で支持が多くなければマイナーなのですか?
視野が狭いね。
>>781 遡及禁止自体は論点にはならないから、あれぐらいでいいと思うよ。なんでもかんでも
答案で論証することはできない。
>>777 もしかして、実行行為の開始=実行の着手を当たり前だと思ってるのか?
>>782 >遡及禁止はマイナーではありませんが?日本で支持が多くなければマイナーなのですか?
>視野が狭いね。
そんなこと言ったってわれわれは日本の司法試験を受けるんだから、
>>778の言うように日本においてマイナーな説であることに留意しないと合格が遠のくだけだと思うが・・・
>>784 もちろん、少数説であることは認識した上で
>>771みたいに書くんだが、
>>778は世界を持ち出して、マイナーだと言っておる。もっとも、ドイツ
系の刑法学が世界を席巻するというのがまずありえないことも知らない
らしいが。
>>785 オレは世界における学説の勢力図はよく知らないんだが、どこかの国で遡及禁止はメジャーな学説なわけ?
787 :
778:03/10/05 11:30 ID:???
わりわり、日本限定で。世界とか言っちゃったからな。話がそれるレスを量産してしまった。
わるかった。で、話を元に戻して、日本ではマイナーであることを前提にして、
山口先生も言葉を尽くそうとあれこれやってるわけで、見習えば。
支持があるかどうかと理解されているかどうかは別問題だろ。
フツーに考えればわかることを言っているわけだから、もっと採点側を信頼していいんじゃないか?
と思うのはあまりに楽観的ですか。そうですか。
素朴な疑問なのだが
「結果はそれを完全に認識しつつ自由に惹起した者の背後には原則として遡及して帰属させること
はできない」のは責任主義の観点なのか?
>>786 ドイツではかなりメジャー。判例は違うが。そもそも日本の刑法学者はドイツ刑法以外は
ほとんど見てないんだわ。
>>788 採点者の知識というより誠実さを信頼したい。もし知らなくてもちゃんと調べてくれるとね。
予備校の答案で「遡及禁止」なんて書くと「?」って書かれたりするけど、そんなことはし
ないと信じたい。
>>789 山口本ではちゃんとした論証が載ってないのでよくわからない。でもなんか違う気がする。
ちょっと質問なんですけど
通説と前田説の体系ってどう違うんですか?
通説は故意の構成要件要素と過失の構成要件要素に分けた上で
違法性阻却事由を検討し責任を検討すしますよね?
前田説の場合は故意と過失を責任段階で判断する純粋な結果無価値
の体系と全く一緒なんですか?
最近前田説に乗り換えようと思っておりますので知ってらっしゃる方
がいらっしゃいましたら宜しくお願い致しますm(__)m
>>746 > 何騒いでるの?当たり前じゃん。
> 実務家で結果無価値なんて知ってる教官いない。研修所に入ればわかるが。
> つまり、学者点しか入らないから、80点満点でも40点以下になる。
> 絶対に合格できないよ。
>>791 > 最近前田説に乗り換えようと思っておりますので
アフォでつか?司法試験、結果無価値では絶対とおりません。
つーか、結果無価値で刑法得意な香具師は当然行為無価値でも
かけるし
試験のときは、行為無価値にしてるって知らないのでは?
結果無価値で書くのは答練のときだけ
本試験で結果無価値で書く馬鹿はいない
>>793 いや、念力で木村教授の採点になるようにしてパーフェクト40点をとる。
実務家採点官はもちろん零点だ。
各論で学説フリーの問題で80点満点をとる。
そうすれば、両科目平均60点だ。他の科目で十分挽回できるぞ。
結果無価値を信じるならここまでやれや。
>>789 遡及禁止は、因果関係につき客観的相当因果関係説に立つ
結果無価値の場合、その範囲が広がりすぎる可能性もあることから、
その範囲をさらに限定するものです。
そしてこの遡及禁止は、刑法的因果関係を見るに際し、元々誰しも
価値判断として持っているものを体系化したものです。
他説では、これは「実行行為」の問題として捉えられているもので、
これにより構成要件を絞り込むのです。
つまり遡及禁止は責任主義としてのものではなく、あくまで客観的
に因果関係を帰することができるかという理論にすぎません。
と理解しているのだが、山口本を読んだことが無いので、違ってたらスマソ。
遡及禁止は、他の先生が「因果の流れに入っているか否か」と書いている部分を明確化した
ものと考えられるのだが、違うのかな?
>>791 前田説は、一般的な結果無価値の体系とはかなり異なります。
行為無価値のように、故意/過失を構成要件段階で判定するの
ですが、そこに「実質的故意」というのを加味します。
実質的故意とは、「一般人ならば違法性を認識しうる程度の
構成要件該当事実の認識」であって、これと採ると違法性の
意識等も一緒に加味して故意段階で検討することになります。
つまり前田説は、主観面の検討において特異な説ということ
になります。
800 :
氏名黙秘:03/10/07 03:09 ID:OInHs5au
シケタイ読んで行為無価値ですが、
「基本書に前田」
という塾推薦の方法を採用すると、何か問題ありますか?
シケタイを軸にするなら使い方次第では・・・
大谷のほうが無難とは思うが。
ところで塾の行為無価値って今も団塚+大谷のチャンポンなの?
>>800 塾はあくまで、「学者文を読む練習・・・」くらいのノリだろ。
塾の教材だけで十分受かるぞ。
各論は何でも同じだから、前田でもいいし。
>>801 > ところで塾の行為無価値って今も団塚+大谷のチャンポンなの?
大谷は無いだろ、さすがに。
団塚+実務判例くらいなのでは?(漏れらのころは総論は書記官研修本
だった。法曹会で品切れなのに、なぜか渋谷まこと本部に在庫があった)
──ヽ _
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Erfolgsunwert!
「Aは、Bの家に爆薬をしかけて、遠隔操作のスイッチでBを爆殺しようとしていた。
ちょうど、それとは無関係に、CはAをライフルで狙撃して、Aを殺した。」
この事例で
(1)CがAを撃ち殺したおかげでスイッチが押されず、結果的にBは助かった。
(2)CがAを撃ち殺す直前にAがスイッチを押したので、Bは爆死した。
というふうに場合わけすると、
(1)は偶然防衛肯定説なら、問題なく正当防衛成立で良いだろうけど
(2)はどのように扱えば良いのだろうか?
結果的に偶然「防衛」ができておらず、単にCがAを殺しただけだから、
原則にたちかえって、正当防衛は不成立で、単なる殺人罪ということだろうか?
>>806 >(2)はどのように扱えば良いのだろうか?
>結果的に偶然「防衛」ができておらず、単にCがAを殺しただけだから、
>原則にたちかえって、正当防衛は不成立で、単なる殺人罪ということだろうか?
それで良いと思います。
「CがAを殺した」という点ではどっちも変わりがありませんが、偶然防衛肯定説の場合、
(1)の事例は、「結果的にはBが助かったんだから、わざわざCを違法として処罰するほどの
必要はない」というふうに判断が働くからです。
(2)の事例は、「結果的にBを助けるのに役立っていないのだから、原則通り、Cは処罰で良い」と
いうことですね。
★★★★★★★★ 論文試験結果総括
まーあれだな、
結 果 無 価 値 で 書 い た 香 具 師 は 全 滅
ってこった。いまどき(事務能力が問われているとき)、マニアックな
結果無価値では合格できない。
これ定説。
この実務全盛の時代に、世捨て人が集まるスレはここですか?ぷ
810 :
氏名黙秘:03/10/11 21:36 ID:WZzKDz+Z
ζ
/ ̄ ̄ ̄ ̄\ / ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄
/ | < カツオ、これが結果無価値だ。
| ⌒ ⌒ /| \_______
| (・) (・) |||||||
| ⊂⌒◯-----∂)___ ___
| ||||||||_ / ゙Y" \
\ヽ_/ \/ \
\ / \
/ ̄ ̄ ̄ ̄) * ( ̄ ̄ ̄ ̄)
| ─< |\ >─ (
| ) / (|ミ;\ ( )
ヽ  ̄ ̄) /(___人|,iミ'=;\ (  ̄ ̄ )
/" ̄ ̄ ̄ ̄ / 《v厂リiy\  ̄ ̄ ̄ ̄\
/ / ゙|,/'' v:,,、.¨)z,_ \
/ / ミ/ .-─ .゙》z、 \
/ / 〔」″ノ‐ 、u ¨\ )
( / ゙|, ..冫 .rー  ̄\_ |
| 〔 ミ./′ ..r-ー __,,ア┐ |
| | {. .,,,, .′ .´′ .¨\|
| | ∨ ノ冖′ =vvvvvv¨\
| / ミ. ,i' .゙\_
とにかく2003年の「結果」はこれだ。
結果無価値は論文全滅!
結果をうけいれろや!>結果無価値受験生
平成15年・・・・漏れ達は忘れない。司法試験界で結果無価値が全滅した
年・・・
C−BOOKの結果無価値版買っちゃった・・・
>>813 > C−BOOKの結果無価値版買っちゃった・・・
バカ。
>>814 。・゚・(ノД`)・゚・。 もうだめぽ
>>816 ありがとうございます
これって基本書ですよね。早速探しに逝ってみます
>>817 > これって基本書ですよね。早速探しに逝ってみます
大丈夫かおまい?
今はやりの実務用のテキストだが基本書ではない
>>818 なるほど。。今一通りスレを読みました。
大きい本屋にもあまり売ってないみたいですが片っ端から探します。
さてCをどうするかが問題だ。
おいおい書研は行為無価値だぞ。
>>820 行為無価値じゃないと、受からないぞ。
2003年、結果無価値全滅の年。
>>820 そういう学説を超越して「実務」
学説を極めて、司法試験も超越して「逝っちゃった世界」に翔びたければ
結果無価値。
実務家登用試験で認められたければ書研。
書研刑法ですけど、伊藤塾渋谷に置いてありますよ
今日数冊みかけた
結果無価値は壊滅だったの?本当に?
前田引退のせい
>>825 > 結果無価値は壊滅だったの?本当に?
まじです。
>>826 > 前田引退のせい
そうだったのか・・・・痛杉
自作自演バレバレ
>>829 > 自作自演バレバレ
漏れも上の数個書いたのだが。
参考までに聞きたいが、何番と何番が自作自演なの?
>>807 >(1)の事例は、「結果的にはBが助かったんだから、わざわざCを違法として処罰するほどの
>必要はない」というふうに判断が働くからです。
それはちょっと違う。Bが助かったかどうかは関係なく、Bに対する急迫不正の侵害を行っている
者に対してBを救助するために必要な救助行為であるからこそ、既遂犯の違法性は阻却されるのです。
この場合には違法性阻却がなかった危険もあることを認め、別途、未遂犯を成立させてよいでしょう。
>>831 痛いレス。これだけ、結果無価値が壊滅状態なのに、まだがんばるの?
昨年度・今年度の採点傾向からして、結果無価値では絶対受からないのに、
まだ傷を舐めあってる悲惨なスレはここですか?
佐伯タン・・・ハァハァ
結果無価値全滅なのに 伊藤塾が全滅なのは なぜですか?
団藤のひ孫が暴れてるスレですか、ここは?
838 :
氏名黙秘:03/10/12 10:24 ID:RPEvifK8
これからは斎藤信治だな
>>816 815ですー
ゲットできますた!ありがとうございます!
俺前田説で受かったんだが・・・
かつての通説が消えゆく中で、こういうふうに無駄に暴まわって虚勢を張る香具師がいるというのも、
またおもしろいことよ。
「結果無価値」だろ?おまいら
今年の論文の、結果無価値学派の惨憺たる「結果」を正面から受け止めろよ
いい加減飽きてきた。妄想を根拠にいろいろ言われてもあまりおもしろくない。
結果無価値を執拗に叩いているのは塾の狂信者か?
846 :
氏名黙秘:03/10/12 19:22 ID:lT7B0Qi0
>>845 魔骨は、内心では結果無価値論者だよ。
実務家試験委員が結果無価値を評価(理解ではない)しないから、
政策的に行為無価値を採用してるだけ。
漏れは魔骨信者だけど、山口説で受かってる。
843は、塾信者の中でも、とりわけ出来の悪い信者だと思われ。
>>846 > 漏れは魔骨信者だけど、山口説で受かってる。
正確に書けや。
「漏れは答練では山口説で書いてた」
だろ?本試験で結果無価値で書いたらまず落ちる。
煽りは完全無視でおながいします。
…という発言も餌になりかねないのだが、一応。
漏れ(行為無価値論で合格)がアドバイスしてやっても煽りとしか思われない
ようなので、引用する。みんなこう↓言ってるよ
274 名前:[sage] 投稿日:03/10/12 14:09 ID:???
一部で、「ことし東大が激減したのは結果無価値パージが行われたからだ」という話がありますが、
どう思われます?
たとえば刑法第1問で、説明なしで「遡及禁止」とか書いたら『?』と思われるかもしれないですね。
体系の中で、「因果関係の有無を判断する際に、範囲を限定する基準」と明示して論述すれば
実務家の方も評価してくれるのかなぁ。
教官の方々は学説の対立を殆ど知らないというのは聞いていますが、20年前の○塚先生のように
学説の選択で合否を分けるようなことは実際起こっているのでしょうか。
>>849 それで何かを論証したつもりかい?真面目に言ってるのならリアルの合格は遠いねえ。
>>850 いいよ、もう実務修習に入ってるから何いわれても。
おまいこそ、結果無価値にこだわってたら現行での合格は無理だ。
(学説としての美しさを否定しないけど、今の学者の布陣、研修所教官と
学者との力関係考えたら、結果無価値答案は無謀だ)
852 :
773:03/10/12 19:59 ID:???
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1064670349/275-276 275 :氏名黙秘 :03/10/12 14:22 ID:???
>>274 実務家の採点者は,そもそも学説にあまり重きを置いていないので,
学説の選択云々はないと思います。
事情は分かりませんが,東大が減ったのは他に理由があるのでは
ないでしょうか。
276 :氏名黙秘 :03/10/12 14:49 ID:???
>>274 刑法総論で特定の学説を書いたから落とすというのは考えにくい。
刑法総論の学説の争いなんて実務に影響する場面が少ないから、
そんなところで選択しても仕方がない。
実務に影響しそうなところと言えば、違法性阻却事由の要件論とか、
共犯の範囲とか、罪数論くらいなものか?
今年の問題は知らないから何とも言えないが、結果無価値では矛盾
やら不当な結論になりやすい問題だったとかいうことはないの?
東大で受かりそうな人は概ね去年までに受かったから、今年は激減
したというだけかもしれないしね。
853 :
氏名黙秘:03/10/12 20:10 ID:lT7B0Qi0
確かに。バカが消えるまでは山口スレに行くか。
856 :
氏名黙秘:03/10/13 14:34 ID:VfiN1lCz
>>841 840だけど前田説で論文受かったんだよ。
口述勉強中でレス遅れたが
>>856さん
どこかの既知外は相手にしないほうがいいですよ。
私も相当因果関係のところで前田説を書いて受かってます。
(もちろん、平成15年の司法試験論述試験ですよ)
俺も刑法は前田だけで合格しました。
予備校とかは言っていないです。
859 :
氏名黙秘:03/10/13 17:53 ID:tjkTk9/a
>>856 漏れも前田説で論文書いた。今年口述受けます。
三号各社
何説なら受からんなんてありえん。
ちゃんと論証すんだろ?
もし実務家試験委員が受験時代に触れたものやその後の実務で
使ってたものしか評価しないなら民法だって大変なことになるだろ。
瑕疵担保責任は法定責任説で書かなきゃ評価されないなんてありえん。
結果無価値論パージは20年ぐらい前に○塚先生がやって大問題になったのでは?
実務家の反対もあって、学説に対して相対的な態度を取るようになったという話では?
商法(手形)の前田教授がいなくなったとき、二段階創造説が消えたように
刑法の前田が消えて、結果無価値が死滅した。それだけ。
もっとも今日びでも超ヴェテが創造説書くように、数年後もヴェテは結果無価値で
書くだろう。巡る因果だ。
結果無価値の時代がついに終わった、という事実を受け入れることができないんだね。
・・・・悲惨だね。かわいそうだ。
平成15年10月、、、、司法試験で結果無価値が死んだ月
俺らは決して忘れないだろう
合掌
866 :
氏名黙秘:03/10/14 12:21 ID:yi5XgQdQ
>>863 >>864 まだいやがったか。
氏ね!!
君は行為無価値,漏れたちは結果無価値。
結果無価値が本当に合格出来ないなら、
ライバルが減って好都合だろ?
漏れたちが何説で書こうが、別にいいじゃん。
以上!!
繰り返します。
煽りは完全無視でおながいします。
…という発言も餌になりかねないのだが、一応。
結果無価値か・・・(遠い目)・・・・何もかもがなつかしい・・・
1:事実に対して仮定を持ち出す
「結果無価値では合格できないが、もし優先枠があったらどうだろうか?」
2:ごくまれな反例をとりあげる
「時として合格確実な行為無価値の受験生が病欠することもある」
3:自分に有利な将来像を予想する
「何年か後、結果無価値な判決が出る可能性は否定できない」
4:主観で決め付ける
「犯罪者が行為無価値説を望むわけがない」
5:資料を示さず自論が支持されていると思わせる
「団塊の研修所教官の間では、密かに、結果無価値論が評価されている」
6:一見関係ありそうで関係ない話を始める
「漏れは前田説で択一に合格した」
7:陰謀であると力説する
「それは、伊藤塾の流したデマだ」
9:自分の見解を述べずに人格批判をする
「行為無価値なんて過去の概念にしがみつく香具師は痛杉」
10:レッテル貼りをする
「行為無価値を支持える奴は、ヴェテ」
11:決着した話を経緯を無視して蒸し返す
「ところで、判例実務がどうして司法試験の基準でなければならないんだ?」
12:新しい概念が全て正しいのだとミスリードする
「結果無価値説を認めない限り刑法学に進歩はない」
13:勝利宣言をする
「煽りは完全無視でおながいします。」
「それで何かを論証したつもりかい?リアルの合格は遠いねえ。」
これだけヴァカにされても誰も反論でないこのスレって・・・・・
前田がみたら泣くぜ
>>870 平成15年は結果無価値があぼ〜んした年ですから(自嘲)
実務には完敗です
3:自分に有利な将来像を予想する
「何年か後、結果無価値な判決が出る可能性は否定できない」
学会で圧倒的通説になりつつあり
ロースクールでさらに大々的に結果無価値的な教育がされることが予測される状況下では
十分予測されるでしょう。
それにこの理屈で行為無価値が結果無価値を非難するときに前提になっているのは
「何年先も行為無価値な判決が出続ける」
ということじゃないの?それこそ自分に有利な将来像を予想しているのでは…?
11:決着した話を経緯を無視して蒸し返す
「ところで、判例実務がどうして司法試験の基準でなければならないんだ?」
これって決着しているの?
判例実務だって変化する可能性は常にあるんだから別に現在の基準じゃなきゃダメってことも無いでしょ。
結果的加重犯に学説はほぼ満場一致で過失を要求しているけど
判例は不要としている。じゃあ過失不要説で書かなきゃダメ?実務家試験委員は採点してくれないの?
1:事実に対して仮定を持ち出す
「結果無価値では合格できないが、もし優先枠があったらどうだろうか?」
2:ごくまれな反例をとりあげる
「時として合格確実な行為無価値の受験生が病欠することもある」
3:自分に有利な将来像を予想する
「何年か後、結果無価値な判決が出る可能性は否定できない」
4:主観で決め付ける
「犯罪者が行為無価値説を望むわけがない」
5:資料を示さず自論が支持されていると思わせる
「団塊の研修所教官の間では、密かに、結果無価値論が評価されている」
6:一見関係ありそうで関係ない話を始める
「漏れは前田説で択一に合格した」
7:陰謀であると力説する
「それは、伊藤塾の流したデマだ」
9:自分の見解を述べずに人格批判をする
「行為無価値なんて過去の概念にしがみつく香具師は痛杉」
10:レッテル貼りをする
「行為無価値を支持える奴は、ヴェテ」
11:決着した話を経緯を無視して蒸し返す
「ところで、判例実務がどうして司法試験の基準でなければならないんだ?」
12:新しい概念が全て正しいのだとミスリードする
「結果無価値説を認めない限り刑法学に進歩はない」
13:勝利宣言をする
「煽りは完全無視でおながいします。」
「それで何かを論証したつもりかい?リアルの合格は遠いねえ。」
>>870 前田は泣かない
平野が激怒し
山口が悲しむ
井田は歓喜し
佐伯は傍観
>>872 > 結果的加重犯に学説はほぼ満場一致で過失を要求しているけど
> 判例は不要としている。じゃあ過失不要説で書かなきゃダメ?実務家試験委員は採点してくれないの?
結果的加重犯に過失を要求しちゃあ、永久に司法試験には受からないな
というか、
東 大 生 の 受 験 生 っ て ほ と ん ど 結 果 無 価 値 じ ゃ あ り ま せ ん が
半月以上粘着しているのか…異常だ
710 :氏名黙秘 :03/09/29 16:13 ID:???
実務が行為無価値なのに、
何で結果無価値信者なんですか?
バカなんですか?
2chの荒らしでしか自分を慰められない。可哀想な香具師だ。
いまだ一次試験にすら受からず
択一試験を受けたことがない方だからね。
結果無価値って要するに
「民法709条だけで十分、刑法そのものが不要」
ってことだろ。
お前らは刑法を論じているのではなく、刑法の破壊を論じている。
881 :
氏名黙秘:03/10/15 22:27 ID:wReFxB5M
>>880 妄想はやめれ。
恥ずかしいがマジレスしてやる。
漏れも以前、行為無価値を煽ったことがあって、
今は激しく反省している身なので、偉そうなこと言えないが、
いい加減、飽きないか?もう、半月以上だぞ?
あんまりしつこいと、性格歪むぞ?
こんなことばかりしてると、来年も落ちるぞ?
ちゃんと勉強しろよ?
受かる自信がないなら、悪いことは言わん。
司法試験(それともローか?)あきらめて、就職活動しろ。
ちなみに、君の結果無価値評が
ネタでなくマジでそう思ってるなら、
君が司法試験に受かる確率は、0%だ。
【結果無価値の法則】
1:事実に対して仮定を持ち出す
「結果無価値では合格できないが、もし優先枠があったらどうだろうか?」
2:ごくまれな反例をとりあげる
「時として合格確実な行為無価値の受験生が病欠することもある」
3:自分に有利な将来像を予想する
「何年か後、結果無価値な判決が出る可能性は否定できない」
4:主観で決め付ける
「犯罪者が行為無価値説を望むわけがない」
5:資料を示さず自論が支持されていると思わせる
「団塊の研修所教官の間では、密かに、結果無価値論が評価されている」
6:一見関係ありそうで関係ない話を始める
「漏れは前田説で択一に合格した」
7:陰謀であると力説する
「それは、伊藤塾の流したデマだ」
8:自分の見解を述べずに人格批判をする
「行為無価値なんて過去の概念にしがみつく香具師は痛杉」
9:レッテル貼りをする
「行為無価値を支持する奴は、ヴェテ」
10:決着した話を経緯を無視して蒸し返す
「ところで、判例実務がどうして司法試験の基準でなければならないんだ?」
11:新しい概念が全て正しいのだとミスリードする
「結果無価値説を認めない限り刑法学に進歩はない」
12:勝利宣言をする
「煽りは完全無視でおながいします。」
「それで何かを論証したつもりかい?リアルの合格は遠いねえ。」
行為無価値が勝利したのに
伊藤塾が近年にない惨敗を喫したのは
なぜですか?
>>884 > 伊藤塾が近年にない惨敗を喫したのは
5:資料を示さず自論が有利と思わせる
伊藤塾は、今年が史上最高の合格者数です(まじ)。
>結果無価値の時代がついに終わった
>伊藤塾は、今年が史上最高の合格者数です(まじ)。
5:資料を示さず自論が有利と思わせる
887 :
氏名黙秘:03/10/16 16:56 ID:veE5jnRV
>【荒らしの皆さんへ】
>最近の2ちゃんねるは「荒らし厳罰化」が流れのようです。
>
ttp://aa2.2ch.net/test/read.cgi/accuse/1065057564/l50 >ここ数日間にも大手プロバイダーがいくつも規制を受けています。
>荒らしの為にアクセスを止められたプロバイダーはアカウント削除
>のみならず、悪質ユーザーに損害賠償の請求も行っています。
>(規模により50万円〜400万円)
>【ひろゆき声明 一部抜粋】
>くれぐれもコピー&ペーストを執拗に繰り返したり、同内容の繰り返しを執拗に張りつけたり、
>可読性を損なうことを目的に書き込みを繰り返したりしないように注意してください。
>次項にもありますが、容赦なく対処します。
>この荒しに対する処置は、警告なしに行われます。
大量の部落差別はがき 過去最悪規模、同一犯か
被差別部落出身者の自宅などに「死ね」などと書き連ねたはがきが5月以降、東京都内を中心に大量に送られていることが16日分かった。部落解放同盟東京都連合会の調べでは、把握しているだけでも都内で50通以上あり、全国では100通を超える見込みという。
はがきのほか、勝手に通信販売などを注文する被害もある。すべて筆跡が酷似しており、同東京都連合会は同一犯の疑いが強いとみている。
同連合会の長谷川三郎書記長は「過去の同種事案と比べても最悪の規模。活動家ではない人も狙われてショックを受けている。インターネットに差別的な書き込みが横行する風潮もあり、社会が悪い方向に向かっている気がする」と憤っている。
http://news.goo.ne.jp/news/kyodo/shakai/20031016/20031016a4140.html この文章における論理の飛躍を答えなさい。
☆緊急遅報☆
山口厚のNEW TEXT『刑法各論』が11月下旬発売。
ハードカバーで、初回限定仕様で誤植が付くようです。
★一昨年9月発売の『刑法総論』から実に26ヶ月と約2年ぶりになるニューテキストです★
(`з´)〜???
「結果無価値的な判決」というのがイマイチ漠然としている気がします。
結果無価値陣営の多くが唱える考え方を採用した判決という意味なら、出る可能性は十分にあるのでは?
ただ防衛の意思必要説VS不要説とか、行為無価値と結果無価値のお互いにどうしても譲れない論点については、当面は現在の考え方が覆ることは考えにくいでしょう。
とはいえ最近の判決は「けしからん犯人」を厳しく罰するためなら手段を選ばないところがあるので、加害者および被害者に対する裁判官の心情次第ではありえないとは言い切れない気もします。
>>872の言うようなロー影響力については、まず学生が教授の学説に従順であるとは限らないこと、修習が存続する限りそこで思考回路を実務寄りに改造させられることを考えるとやや説得力に欠けるのではないでしょうか。
影響力を否定するには、学生・院生のほとんど全員が、行為無価値論をあえて勉強をしてそれに心酔するか、
もし結果無価値論を中心に勉強しても修習によって全員がそれを忘れ、さらじ実務家が学説を一切無視するという
前提をとらないといけないはずだよ。
えらく極端だね。
それは結果無価値の影響力を全否定するための要件のようが気がする。
しかし、そんなことは誰も言ってない。
行為無価値に心酔しない限り結果無価値に行くというのはどう考えても偏ってる。
それにローの学生の約7割は既習者なわけで、その中には行為無価値の学生も相当数いる。そういう人間が教員が結果無価値であるというだけで簡単に結果無価値に転じるとは思えない。
まあ、未習者なら教員の学説の影響を受けやすいかもしれないが・・・
ところで、ローの教員には実務家もいるが、彼らの影響力はどうなる?
【結果無価値の法則】
1:事実に対して仮定を持ち出す
「結果無価値では合格できないが、もし結果無価値優先枠があったらどうだろうか?」
2:ごくまれな反例をとりあげる
「時として合格確実な行為無価値の受験生が病欠することもある」
3:自分に有利な将来像を予想する
「何年か後、結果無価値な判決が出る可能性は否定できない」
4:主観で決め付ける
「犯罪者が行為無価値説を望むわけがない」
5:資料を示さず自論が支持されていると思わせる
「伊藤塾が惨敗を喫したのは、結果無価値が優位な証拠だ」
6:一見関係ありそうで関係ない話を始める
「漏れは前田説で択一に合格した」
7:陰謀であると力説する
「それは、伊藤塾の流したデマだ」
8:自分の見解を述べずに人格批判をする
「行為無価値なんて過去の概念にしがみつく香具師は痛杉」
9:レッテル貼りをする
「行為無価値を支持する奴は、ヴェテ」
10:決着した話を経緯を無視して蒸し返す
「ところで、判例実務がどうして司法試験の基準でなければならないんだ?」
11:新しい概念が全て正しいのだとミスリードする
「結果無価値説を認めない限り刑法学に進歩はない」
12:勝利宣言をする
「煽りは完全無視でおながいします。」
「それで何かを論証したつもりかい?リアルの合格は遠いねえ。」
896 :
氏名黙秘:03/10/18 14:36 ID:9nxivfNt
>それにローの学生の約7割は既習者なわけで、その中には行為無価値の学生も相当数いる。
学部生の多くがあえて行為無価値論を自ら勉強してそれに心酔するということを前提にするわけだね?
>>896 粘着はみっともないからやめなさい。
仲間撃ちはしたくないがあなた、行為無価値の荒らし野郎と同レベルですよ。
しかし、LS時代には今のように多くの学部生が予備校で行為無価値論を学ぶという状況は
消えるだろうから、あながち
>>896の主張も間違ってないようには思う。
みんなロー入試対策で予備校使うんじゃないの?
それに「教授がそう教えたから、基本的にそれが正しいと思うに違いない」という考えそのものに違和感を覚えるんだけど・・・
むしろ勉強すればするほど判例通説を含む他説(大学で教わった以外の説。行為無価値か結果無価値という問題ではなく。)の論理に触れる可能性が高いわけで、その中で自分が妥当だと思う説を選び取っていくと考えるほうが自然じゃないかな。
学説選択の基準は心酔なのか?
通説だから(寄れば大樹)で選んだり、なんとなくで選んでる香具師はどうなる?
とマジレスしてみる
模試使うにしてもLS入試で採点する教授たちはほとんどが結果無価値論だぞ。
教授のがが学説に影響されやすいのは事実だし、LS時代には今とは違って予
備校があえて行為無価値論ばかり教えることもなくなるだろう。LS入試や学部
試験でどの学説を選ぶかっていうと、どうしても教授の学説を選ぶだろうし。
>>900 教授が結果無価値論で教える中で、なんとなく他説を選ぶ人間は少ないと思うが。
学部試験の成績が入試では重視されるわけだからね。
まあ、結果無価値論が実務への影響をこれまで以上に強めるのは必至ではあるろうが、
それがどの程度かなんてわからないし、判例もしばらくは変わりそうにないな。
そのうちまた行為無価値論が復活する可能性だってあることはあるし。
それにLSで実務家が扱う理論はあくまで判例理論にすぎないわけで、
それは当然にみな勉強してる内容。行為無価値論の学者の体系だった
主張というわけではない。教授の影響力に比べれば小さいだろう。
うちの大学ではすでにロー用に呼んできた裁判官出身の教員が教鞭をとっているが。
>>908 へー。よっぽど人がいないんだな。どんな授業?
その教授の影響力は、これまではマコツ塾のそれに劣る程度のものだったわけだが
制度が変わったからといっていきなり大きくなるとは・・・
LS入試とか内部の試験で行為無価値パージが行われるならともかく、現時点でそれは考えにくい
まあ、まだローが始まってもいない段階でその影響力をああだこうだ言いあっても仕方ないか
>>909 まあ普通の授業ですよ。
講義慣れしてないから退屈。声小さいし。
漏れは大学教授に行為無価値ベースで授業受けて、
便利だからそのまま使っているクチなので、
別に予備校で染まったわけじゃないんだが…。
でもパージとか考えると恐いところがあるわなぁ。
>>910 パージが行われないにしても、教授の学説で答案を書いたほうが安心だろうし、
講義できっちり習うのも教授の説だぞ。制度の変更はあえて行為無価値論を採る
インセンティヴをかなり失わせると思うよ。
>>911 学説の説明とかは?
>>912 まあ、行為無価値論の教授だっているからね。結果無価値論の学者が多い現状で、
受験生に行為無価値論が多いのは予備校のせいだろ?
>>912 今パージを行ったら学生の質が担保できなくなる。
さすがにローの浮沈がかかった初期段階でそんな無茶はできない、はず。
しかし本当にパージが始まったら慶応とか明治に亡命者が殺到しそうな悪寒。
>>913 >パージが行われないにしても、教授の学説で答案を書いたほうが安心だろうし、
確かにそれはある。
しかしそれは試験のための方策であって、その説を受け入れることとは別問題では?
それに本試験では現行と同じく実務家委員の存在があるわけで、さらに三振アウトもある中で「教授の説だから」がいつまでも影響するとは限らないのでは。
2回落ちて予備校で「行為無価値のほうが安心だよ♪」なんて囁かれたら転ぶ人間もかなり出てきそう。
>>915 つまり、それは教授の学説を勉強するということ。それで染まる香具師もいるだろうし、
染まらないにしても理解はするだろう。実務に影響を強めるというのはそういうこと。
みんながみんな結果無価値論信者になるとかそういうことを言ってるんじゃない。
判例に近い学説の有力な行為無価値論者が消えていく中で、予備校があえて行為無価値論
を推すかどうかも疑問だし。
どうも行為無価値論スレと比べてのびが遅いな。
【結果無価値の法則】
1:事実に対して仮定を持ち出す
「結果無価値では合格できないが、もし結果無価値優先枠があったらどうだろうか?」
2:ごくまれな反例をとりあげる
「時として合格確実な行為無価値の受験生が病欠することもある」
3:自分に有利な将来像を予想する
「何年か後、結果無価値な判決が出る可能性は否定できない」
4:主観で決め付ける
「犯罪者が行為無価値説を望むわけがない」
5:資料を示さず自論が支持されていると思わせる
「伊藤塾が惨敗を喫したのは、結果無価値が優位な証拠だ」
6:一見関係ありそうで関係ない話を始める
「漏れは前田説で択一に合格した」
7:陰謀であると力説する
「それは、伊藤塾の流したデマだ」
8:自分の見解を述べずに人格批判をする
「行為無価値なんて過去の概念にしがみつく香具師は痛杉」
9:レッテル貼りをする
「行為無価値を支持する奴は、ヴェテ」
10:決着した話を経緯を無視して蒸し返す
「ところで、判例実務がどうして司法試験の基準でなければならないんだ?」
11:新しい概念が全て正しいのだとミスリードする
「結果無価値説を認めない限り刑法学に進歩はない」
12:勝利宣言をする
「煽りは完全無視でおながいします。」
「それで何かを論証したつもりかい?リアルの合格は遠いねえ。」
平成15年論文試験の結果
結果無価値生、総崩れ
東大200人割れ
前田引退の影響かと
921 :
氏名黙秘:03/10/19 15:20 ID:XptZ62m+
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W ドドドドドドドドド
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そもそも結果無価値論というのは、どこから出てきたものなのでしょうか?
平野の独創にして日本のみで通用している説なのでしょうか?
ずっと昔のヨーロッパからあるし、今でもあるが?
犯罪の法益侵害的側面がナチス刑法学によって軽視されて
勢力を失ったことはあったが。
平野は日本刑法の関東系における結果無価値論の中興の祖。
関東系というか東大系というか、小野系というか。
なるほど…
結果無価値論の学説史的な側面を概観した本ってあります?
さあ。ちなみに、日本の結果無価値論には関西系もあるからね。
受験界ではマイナーだけど。
関西系結果無価値論って…どういう特徴があるんですか?
平野門下しか知らないもので。
「中」がつく人が多い。・・・というのは冗談。純粋惹起説が多いね。関東系では修正惹起説が多いけど。
関西系でも中は行為無価値論だったかな。
イソターネットがインフラと化した今でも、関東系・関西系の間には溝とか壁とかあるんですかねぇ
インターネットがどうとかいうより人脈的なものだろうからねえ。有力な大学(東大や京大)
がそれぞれ植民地の大学を持ってるわけだ。ちなみに神戸は関西にあるけど東大系の気がする。
ただ、最近は京大にも東大系結果無価値論正統派の山が入ったから、状況は変わりつつあるのかも。
>>931 カナタンって、美人でつか?
人格としては天然系な気がしますが…
933 :
氏名黙秘:03/10/19 20:17 ID:XuJ8u21O
>>932 美人かどうかは主観的評価だからなんともいえないが、俺は作家の柳美里に似ていると思う。
>>922,923
Erfolgsunwertという言葉は、もともと批判的な意味合いで使用されていた。.Vgl. Welzel
が、やはり古典的にはドイツにおいても結果無価値論的不法論が強かったといえるだろう。Vgl. Jescheck/Weigend Lerhbuch §24-iii
今はドイツでは結果無価値一元論はほとんど主張されていない。というか、すでに行為無価値対結果無価値の議論がなされていない。
たとえば、Roxinの「Strafrecht AT」には目次にErfolgsunwert, Handlungsunwertの項がない。
Erfolgsunrecht, Handlungsunrechtは個別的に考察されるけれども。
>>933 ほう。じゃあロクシンの違法論は折衷説?惹起説の人って結果無価値重視のように思えるんだけど。
わからない人のために書いておくと、
Erfolgsunwert→結果無価値
Handlungsunwert→行為無価値
Erfolgsunrecht→結果不法
Handlungsunrecht→行為不法
Strafrecht AT→刑法総論
結果不法とか、行為不法とか、一体何でつか?
結果不法とは結果無価値性をもった不法。
行為不法とは行為無価値性をもった不法。
不法とは構成要件に該当する違法。
>>936 ごめんなさい。
その説明ではサパーリ分かりません。読んだだけでは、論理的に全くつながらない…
文中にそれらの語が含まれた文章を、ある程度読めば、ニュアンスが掴めてくるの
かもしれませんが…。
938 :
933:03/10/19 20:55 ID:XuJ8u21O
>>934 ドイツでは二元的行為無価値論が当たり前なので、ロクシンもその分類に従えば二元的行為無価値論(二元的人的不法論)。
たとえば、ロクシンの総論258ページは、
「今日の見解によれば、(俺注;不法類型としての)構成要件の実現は、例外なく結果無価値と同じく行為無価値を前提としている(俺訳)」
と書いているし、ロクシンは主観的不法要素を認める立場。
共犯の惹起説について。
結果無価値(違法の客観性重視)の立場は修正惹起説に親近性を持ち、
純粋惹起説はむしろ主観的違法論からとりやすいと思われる。
修正惹起説は共犯における違法従属(制限従属)の立場だから、「客観的たる違法が共犯に連帯する」としやすい。
それに対して純粋惹起説は、行為者間の違法の相対性を認めるのだから、連帯的な違法論ではない(最小限従属)。(除:前田説)
混合惹起説は結果無価値論および二元的行為無価値論のどちらからでも採用できると考えられる。
どう?
>>937 936の説明でバッチリだと思うが・・・
結果無価値性を持つ違法とはまさに法益侵害の結果発生が構成要件上で評価された違法
財産犯なら財産権の侵害そのものが評価されたもの
こうなると毀棄罪と窃盗罪の結果無価値性を持つ違法性は同じ
行為無価値性を持つ違法とは、行為規範に反する行為の違法が構成要件上評価されたもの
他人の財物を勝手取得して利用処分しようとする行為の違法性が
評価されたのが窃盗罪の違法性
と考えると分かりやすいのかな。
940 :
氏名黙秘:03/10/19 20:58 ID:XptZ62m+
ノノノハヽヽ
川VoV从 見ないでよ!!
/^ `ヽ
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⊂ ノ ( ヽノ \ ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::/ / /
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| ヽ;;;ノ u .| ./
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941 :
933:03/10/19 21:02 ID:XuJ8u21O
>>935 「保護されている行為客体の侵害または危殆化の中に、所為の結果無価値が、
その遂行の種類と態様の中に、行為無価値が存在する。(中略)
それらが犯罪構成要件に取り入れられることによって、結果無価値ないし行為無価値は
結果不法ないし行為不法となる」(Jescheck/Weigend「Lehrbuch」、大越義久訳、西原春夫監訳『ドイツ刑法総論』)
悪いけど、「行列」見るから落ちるね。
>>938 純粋惹起説や混合惹起説は法益保護の有無による違法の相対性を認める立場ですよね?
(少なくともリューダーセンやロクシンやザムゾンはそうですよね?)
両説ともに共犯にとっての不法と責任がその処罰根拠であって、そこに行為無価値的な
ものは思い当たらない気がする。あるとしたら共犯行為の無価値?
あと、ドイツでは二元的行為無価値論が通説なの?ヴェルツェルに代表される一元
的行為無価値論が通説とも聞くけど。一方で、結果無価値論と結びつく修正惹起説
(従属性志向惹起説)が通説とも聞く。????って感じです。
あと、純粋惹起説って最小従属性も否定するんじゃないの?
いろいろ質問ばっかしてすんません。
943 :
935:03/10/19 21:24 ID:???
「結果不法」とか、「行為不法」とか、「不法」とかいう用語を、あえて使う必要性が理解できないんですよ。
定義としては多分
>>936 で充分なんだろうとは思いますが…
違法と不法は違うもん。
「構成要件該当性および違法性」、といちいち言うのはめんどくさいけど、「不法」なら楽。
>>944 違法なもののうち、構成要件に該当するものを特に「不法」として区別する実益はどこにあるのでしょうか?
「構成要件に該当し、かつ違法性阻却事由を有しないもの」が不法なんですか?
概念自体がよく分からんのですが
制限従属形式とは、狭義の共犯の成立の必要条件として正犯不法を要求する形式である。・・・とか、すっきり。
構成要件に該当して違法性阻却事由がなければ、そこには「構成要件に該当する違法」(構成要件該当性および違
法性」といってもよい。)があるわけで、これを不法という。
>>948 それって、実務家採点官は理解してくれる?
わしら受験生より学説の対立に疎いと言われる実務家採点官を前提に考えると、
単語で説明するのは極力避けた方がいいと思うんだよね。例えば、答案にいきなり
「遡及禁止」って書いていいのかなぁ
>>949 > それって、実務家採点官は理解してくれる?
まず、だめ。あり得ない。
933さんは研究者? やたらドイツ刑法学に詳しいようですが。
ドイツ刑法をかじってみたいんで、何かオススメの本(原書も含めて)を教えて下さい。
>>950 でしょ。
昔の話で、口述の実務家主査が創造説を知らなかったというエピソードすら伝えられてますからねぇ
>>951 日本語なら、西原春夫監訳『ドイツ刑法総論』(Jescheck/Weigend「Lehrbuch des Strafrechts」の和訳)、
ドイツ語普通に読めるならClaus Roxin『Strafrecht AT Band I・II』(Band IIは、今年出版された)。
個別論点についての議論状況を知りたいならHans Joachim Hirsch『Strafrechtliche Probleme』がお薦めかな。(日本刑法への言及もある)
あとは、いろんな祝賀論集を読むとか。(Roxinの70歳記念祝賀論集には、関西大学の山中敬一教授がドイツ語で論文を書かれている)
最新理論を知りたいなら、Neue Zeitschrift fuer Strafrechtという雑誌が出ているので便利。
すべてある程度の大学図書館なら書庫にあると思う。
研究者志望なら、必ず読んでおくべき。
いずれにしても、司法試験受験生にはお勧めできない。 余計な回り道となるであろうから。
ロクシン・総論は今年和訳が出たよねえ。
>>951 「刑法の基本問題」
カウフマン=ドルンザイファー著、川端博訳(成文堂)
自治厨の話として聞き流してくれてもいいけど…
刑法学者の卵の話は、たしかに興味深いのではあるが、
司法試験板としては、板違いな感覚もあるのよね。
法律勉強板には適したスレなさげだし、マシな選択肢としての司法板なのかな
なに。つまらない試験勉強のちょっとした癒しにこういったつっこんだ話題があってもいいんじゃないかな。
このような事例において防衛の意思不要説を採った場合、傷害罪についてAは無罪ですか?
警察官Aは、個人的に恨みのあるBに思い知らせてやろうと思い、Bの在宅を確認の上、室内のBに銃弾が命中し負傷させるかもしれないという認識をもって,Bが居住するアパートの部屋のドアに向けて発砲した。
Aの放った銃弾はドアを貫通して室内にいたBの足に命中し、Bは身動きできないほどの重傷を負った。
しかしBはその前日、近所の公園から幼女Cを誘拐しており、Aが銃弾を放ったときBはまさにCを姦淫せんと勃起した陰茎を陰部にあてがっていたところであった。
もがき苦しむBをみてCは部屋から逃げ出し、無事であった。
学説によっては傷害未遂にはなりますが、傷害既遂にはなりません。
また、認容説からは、認容の事実が明らかでないため、傷害の故意を欠きます。
とはいえ、不要説の論者はたいてい認識説だが。
ただ認識説でも、蓋然性説なら蓋然性の認識でたるが、動機説からは、認識を動機とすることを要する。
963 :
951: