山口厚最高！

うっひょー

　　　　　／ノへゝ　　　　 ／￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　　　| ＼´‐｀）ゝ　　＜えっ？、何？、>>1が父親！？・・・わりい、生まれるのキャンセルだわ
　　　　　＼__￣￣ヾ.　　 .＼＿＿＿＿＿________　　　　　　
　　　　　　＼＿＿/

　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　山口よりおれのほうがあたまいいよ

帰宅age

>>1＝山口厚本人。

1 ：氏名黙秘 ：04/06/06 01:01 ID:???
山口説を中心に刑法の理解を深める場としてご利用下さい。

なお、山口説初心者は有斐閣の「山口先生の回答」を必ず読むこと。
http://www.yuhikaku.co.jp/tokushu/keiho/a0001.html
http://www.yuhikaku.co.jp/tokushu/index101.html

過去スレ：
山口厚を語ろう http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1011097735/
山口厚を語ろう＠増補版 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1017430496/
新版　山口厚を語ろう＠初版 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1047433934/
新版　山口厚を語ろう＠第２版 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060140618/
【学界最強】山口厚を語る！【新版第３版】 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1071109951/
【学界最強】山口厚を語る！【新版第４版】 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077027225/
【学界最強】山口厚を語る！【新版第５版】 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1086451307/l50

>>5
んなわけない

>>7=山口厚本人。

そんなことよりお前ら、「山口説たこ焼き」とかいうｽﾚが立ってますよ。
http://food6.2ch.net/test/read.cgi/konamono/1092204853/

>>7だけど、本人はこんなスレたてねーべ。
>>9
騙された

age

hage

で，山口説についてはこっちで語るの？あっちで語るの？

あっちがｲﾊﾟｰｲになったら、こっち

同時並行で語ろう。

問題探求の略は「探求」じゃなくて「問探」が正しい。

問題探求じゃなくて問題探究が正しい。

スマソ。間違えた。
「探究」じゃなくて「問探」が正しい。
なぜならば、探究だと述語だけで目的語ないのに対し、問探ならば「問」題を
「探」究することを述語・目的語とも正しく略しているからである。

探究と略すのは，すでに慣用である。言葉の用い方というのは，まず第一に慣用を重んずべきである。

君は慣用を重んずべきだと主張するが、ぼくの見解は違うよ。
そもそも、論理性を重んじる山口説からは、慣用だからという理由で従う
ことにはならないはずだよ。

山口先生ご自身は、「問題探究」とおっしゃることが多いです。
したがって、略さないというのがいいのでは。

山口先生の刑法総論とかだと、「探究」と略しています。

有斐閣の質問コーナーで聞いてみようかな。スルーされそうだけど。

>>21
私は東大じゃないんで先生にお会いする機会が無いです。
直接聞いてみて下さいませんか？

何をどう呼ぼうと論理には影響しない。言葉は慣用に従えばそれでよいのだ。

東大でない香具師がこの板にいるとはな！

>>24
ここでも釣ってるよ

>>23
ってことは、問探でも良いわけね。
いや、喧嘩売ってるわけじゃなくて、前に司法板で「問探」と書いたら、モンタン
とかモンチッチとか煽られたもんで。

>>24
すいません。私立です。
許してくださいｗ

>>26
山口の弟子ですが、問探とは言いません。

>>26
その場の慣用に従えばよい。少なくとも学術的で形式ばった文脈では「探究」のほうがよさそうだね。

西山先生、いかがですか？

山口厚に関しては「問題探究」しか話題が無いことは分かった

井田とエキサイティング刑法NewAgeをやってくれ。

エキセントリック刑法
エスニック刑法

山口はもう古い。これ以上は期待しないよ。島田君や��山君たちに期待しようじゃないか。

西山君に期待しています。

有斐閣の質問コーナーの締め切りが９月２０日まで延長されてるよ。
知ってた？

不人気でつか？

イブ・モンタン

司法試験板からの移動です。
以下の事例は山口説ではどのように処理されますか？

>>948
すいません。山口説でどのように処理するのか聞きたくてｶｷｺします。
以下の事例の場合，山口説では正当防衛は成立しますか？それとも
過剰防衛に当たるのですか。

Ａはマンションの５階にある甲の部屋に窃盗のため忍び込もうと思い，
甲のマンションの隣のビルから，空いていた甲部屋の窓に飛び移ろう
とジャンプした。ところが，それを見た甲は，飛んできたＡが窓に飛び
移ろうとしているにもかかわらず，窓を閉めたので，Ａはビルとビルの
隙間をそのまま落下し，地面にぶつかって死亡した。甲の罪責を論ぜよ。

山口説では正当性の問題になると思うのですが，この事例ではどの
ような行為が正当な行為として想定されているのでしょうか。
（通説的には，相当性が問題となり，相当性が認められる場合，結果は
考慮されないので正当防衛が成立するのかもしれませんが。）

asd

　受忍義務なし→受忍しないためには、窓をしめて排除するしかない
　→正当防衛成立(結果の均衡は考慮しない)。

　つーか、通説ってある程度の結果の均衡を考えるんじゃない？自信ないけど。

前ｽﾚで指摘のあるとおり。山口説でも極端に法益権衡を欠く場合には受認義務を認め
正当防衛はおろか過剰防衛も成立させない（うるおぼえだが）。問題は極端かどうか
ということでこれは理論的な基準が定立されていない。よってよくわからないという
のが答え。

でも過剰防衛を認めないってのは変だよね。正当防衛と違法減少のない犯罪との
間に過剰防衛をもってこないと変だよ。

>>42
山口説では具体的事例に対処できませんか・・・

>>43
急迫性がなければ、たとえ違法減少と見うるような状態（ある法益を侵害して自己の法益を守る）が
生じたとしても、過剰防衛にすらしないですよね？
極端に法益権衡を欠く場合には、正当防衛の前提状況（民事手続などの利用を強制できない、という意味で）
を欠くから、正当防衛にも過剰防衛にもならないのでしょう。

>>45
だからそれが変なんだよ。様々な事象が予防の必要性のグラデーションを描いて存在する中で，
ある点を境に突然に違法減少がない状態から違法性阻却の状態になるってのはどう考えてもおか
しい。正当防衛の前提状況があるかないかっていう単純な思考をするからそうなる。
受任義務や急迫性ってのは有無の問題じゃなくて程度問題として捉えるべきなんだよ。

>>46
それで結論はどうなるのですか。
45によれば，甲は罪に問われるようですが・・・

>>46
どう考えてもおかしい、とおっしゃるあなたの物言いのほうが、イメージのみで正当防衛を
捉えていらっしゃるようで、説得力に欠けますがね。
単純な思考と他人を批判する前に、ご自分の見解がどの程度理論的に基礎付け可能か
考えてみられてはいかがですか。
｢程度問題と捉える『べき』」とする、その『べき』の根拠をこそ、示して下さい。

藻前ら、議論の時はトリップ付けろ。

名前欄に　#????　←　半角で#と任意の文字列

>>48
予防の必要性のグラデーションに合わせた違法性の評価をすべきという趣旨だったが
ご理解いただけなかったかな？

>>50
全然説明になっていませんよ。
あなたの理解がおかしい理由を申し上げましょう。
故意と過失だって、グラデーションと言えばグラデーションです。
しかし、だからと言って、あるレベルからいきなり故意になること自体は否定できません。
刑法の評価では、グラデーションに「合わせた評価をすべき」とする要請自体が直ちには
正当化されないのです。
「すべき」理由に全くなっていない、という私の批判がご理解いただけましたか？

>>50
もう少し補足しますと、刑法で問題となる現象には、グラデーションとして見られるものはいくらでもあります。
しかし、その全てについて、グラデーション的な評価をしているかと言えば、>>51で示したように、そうではない
例がいくらでもあるのです。
とすると、なぜ、正当防衛の場合には、そのような評価をしなければならないのか、を示さないと話になりません。
その程度の理屈はさすがに分かりますよね？
認識ある過失と未必の故意はグラデーションと言えばそうでしょうが、両者は法的効果の上で全く異なった評価
が与えられます。
急迫性についても、あるかないかが問題だとして、なぜいけないのでしょうか？

>>51
故意については故意と過失と無過失のグラデーションが用意されてるね。
ただ現在の日本の刑法典はこれ以上に例えば無謀という概念は用意して
いない。だからこれだけで我慢する。
これに対して，正当防衛については過剰防衛というものが用意されている。
せっかくあるんだから，グラデーションに合わせた評価のためにこれを使う
というほうがよいのではないでしょうか。もちろん条文の文言との関係もあ
りますが，拡大解釈が無理なら類推でもよいでしょう。

>>52
前述のとおり，用意された制度をフルに活用してグラデーションを可及的に
違法性評価に反映させることが望ましいと考えるからですよ。

過失について言うと，重過失というのもあるね。

>>53
過剰防衛が用意されている、ということと、なんでも過剰防衛に押し込められる、ということとは
どう考えても論理的には別でしょう？
あなたの説明を読む限りでは、グラデーションであるということと、過剰防衛にすべきということとが
全く直結しません。
なお、私の理解では、量刑こそがまさにあなたのおっしゃるグラデーションを一番反映しうると思います。
正当防衛・過剰防衛が不成立でも、量刑で軽くすればいいのです。

>>53
例えば、過失と無過失とでは、予見可能性の程度でグラデーションがあります。
しかし、だからといって、無過失は無過失で、不可罰としなければならないのです。

>>45によると違法阻却がなされないということなので，
結局，甲は殺人罪が成立ですか？

>>55
量刑で適切にすればいいというのであれば法定刑なんてものはいらないわけで。
裁判官を拘束するのが理論ですから，理論的にはっきりさせれるものははっきり
させたほうがいいというのは共通の前提だと思っていましたが違うのですか？そ
れに量刑判断で刑の免除は不可能ですよ。
過剰防衛が用意されているのだからそれを活用すればよい。それに押し込むため
の理論は作ればいいわけで，その際にはまさに過剰防衛の趣旨（要件不充足によ
り正当防衛が成立しなくても予防の必要性が低い場合には違法性減少と責任減少
による刑の減免を認めるということ。）から考えるわけですね。
＞あなたの説明を読む限りでは、グラデーションであるということと、過剰防衛にすべきということとが
＞全く直結しません。
あなたの説明を読む限りでは，直結しない理由がわかりませんが。

>>57
山口説なら、そうでしょう。

>>57
>>45は>>39の話をしてるわけではないだろ。>>39については>>42以降，議論はない。

>>58
よく読んでからレスをして下さい。
山口説で、正当防衛にも過剰防衛にもならないようなケースとは、極端に不均衡な法益格差の事例だけです。
したがって、仮に過剰防衛になるとしても、刑の免除になる場合はまずありえません。
したがって、量刑判断にすることに問題はありません。

次に、あなたの「グラデーション｣論では、過剰防衛にした後、一体どのような形で裁判官を拘束するような
量刑判断が下されるのですか？
過剰防衛は「任意的」減免であることを考え合わせれば、あなたのおっしゃることは、実際上何らの意味も
持ちません（任意的であることを考え合わせれば、極端不均衡事例で、減軽しない選択は充分にありえます）。

あなたのおっしゃることは、理論の問題としてもさほど筋が良くないですし、実際上のメリットも乏しいのです。
ご理解いただけますか？

>>58
しかも、あなたの言うグラデーション論をそのまま採用すると、急迫性も、防衛意思も、全てグラデーションですから、
それぞれの要件を充足しなくても、全て過剰防衛になる、ということになるのですか？
それは、わが国の判例も学説も、ほとんど支持しないでしょうね。

＞山口説で、正当防衛にも過剰防衛にもならないようなケースとは、極端に不均衡な法益格差の事例だけです。
＞したがって、仮に過剰防衛になるとしても、刑の免除になる場合はまずありえません。
これは非論理的ですね。極端に不均衡だから当然に罰すべきという価値判断が先行してますね。その価値判断
からは，山口説ではかなりの法益の不均衡があるのに正当防衛になってしまう場合を過剰防衛にしたほうがよ
いと考えればよいのでは？その場合に違法性が阻却されてしまうことをあなたはおかしいと思わないのですか？
なお，刑の免除は違法減少に加えて責任減少があることによるものであることにご注意ください。

過剰防衛は任意的減免ですから，確かに裁判官に対する拘束にはならないですね。これは私の誤りです。
ただ，任意的に法定刑を引き下げることにより裁判官がより低い量刑判断が可能になるというメリットが
あるということにはなりますね。

更に言うと、急迫性もグラデーションということですが、一体どの時点から、過剰防衛になるレベルに達するので
しょうか？
およそ急迫性がなくても、違法減少・責任減少はあるので、過剰防衛にするという趣旨ですか？
また、緊急避難の場合でも同様だとすると、あなたの見解は、「１００の利益を犠牲にしても１の利益は守った」場合
には、危難の現在性が全くない場合で、補充性も全くない場合であったとしても過剰避難ですか。

>>62
山口説が前提だとおもってましたが。ですから防衛の意思は問題になりません。
急迫性については不充足でも過剰防衛を認めてもよいのではないかと思いますが。

>>64
およそ急迫性がない場合には違法減少はないと思いますが。違法減少がありうるのは
急迫性がぎりぎり認められないような場合でしょうね。
私はあくまでグラデーションを反映させようと言ってるわけですから要件不充足をなん
でもかんでも過剰防衛・過剰避難にするという趣旨ではありません。

>>63
それは論理的かどうかの問題ではなく、背後のある価値観の差でしょう。
山口説によれば、正当防衛とは法益欠缺に基づく正当化事由ですから、かなりの不均衡でも構わないのです。
ただ、極端な差がある場合のみ、別扱いとしています。

但し、このような議論には、すでに松宮教授や高山助教授が反論していますし、その反論には一理あるかもしれません。
私は、山口説が正しいと言う立場に立っているのではなく、あなたの言うグラデーション論がおかしいと批判しているだけです。

>>66
グラデーションを反映させるだけなら、先ほど申し上げた量刑判断で充分です。
あなたの議論は、単に｢過剰防衛・過剰避難」という名前をかぶせているだけでしかないでしょう。

>>65
>>67に述べましたが、山口説の全てが正しいなどと思っているわけではありません。
但し、山口説の意図を充分に理解したうえで批判しないと、非生産的であると思っているだけです。

>>67
なぜおかしいのかを説明せずにおかしいというだけではわかりませんよ。
法益欠缺に基づく正当化自由だからかなりの不均衡でも無罪となってよいが，
ある一線を超えると（過剰防衛の余地なく）突然完全に違法になってしまう
というのは理論的に問題だと考えるわけです。

>>68
メリットについては>>63に書いたとおりです。法定刑に下限がある場合に問題になります。
また，量刑判断においてその根拠を裁判官が理論的に説明できるというメリットも追加し
ておきます。

>>69
私にはあなたのそのレスの意図が理解できないのですが。

>>70
山口説が前提にしているのは、りんごとか豆腐のような事例で盗む人を殺す事例のみでしょう。
その場合には、民事手続きを強制すべきというのは、苦しい理屈ですが、意図は理解できます。
逆に、松宮教授や高山助教授のように、その場合も正当防衛だと言い切る見解もあります。
理屈から言うと、こちらの方が論理的に一貫しています。

>>68
過剰防衛で刑を減免するかどうかは所詮｢任意的」ですから、あなたの言うほどのメリットにはなりません。
量刑判断における裁判官の判断の理論性についても、そもそもあなたの言うようなグラデーション論からは、
どういう場合に過剰防衛にするのか、そしてどういう場合に過剰防衛にしてかつ刑を減免するのか、がでて
来ません。
従って、あなたの言うメリットはほとんど机上の空論、あるいはそれ以下のレベルです。
にもかかわらず、これまでの刑法理論から大きく逸脱する主張を>>65-66でしています。
そこまでとっぴな議論をし、かつ実際上のメリットもほとんどない、というのが、あなたの主張を批判する
最大の理由です。

>>71
これはちょっと先走りました。
あなたが山口説をどの程度理解しているのか、ちょっと分からなかったもので。

>>72前段
山口説はそのように例外を認めるわけですから，そのように例外を認める以上は
過剰防衛の余地も認めるほうが理論的にはすっきりするというのが私の主張です。
そのほうが山口先生の意図に沿っているとも言えるでしょう。過剰防衛を認めない
のは硬直した思考だと思うのです。

>>72後段
任意的だからメリットにならないというのは意味がわからないのですが。
罪名を決定した以上，減軽事由がない限りいくら量刑を軽くしようと思っても
法定刑の下限より下にはできないというのをご存じないのですか？
＞量刑判断における裁判官の判断の理論性についても、そもそもあなたの言うようなグラデーション論からは、
＞どういう場合に過剰防衛にするのか、そしてどういう場合に過剰防衛にしてかつ刑を減免するのか、がでて
＞来ません。
理論的につめてないからその理論はありえない，ということですか？どうも言いたいことがわからないのですが。
＞にもかかわらず、これまでの刑法理論から大きく逸脱する主張を>>65-66でしています。
そんなに突飛なことは言ってませんよ。過剰避難については要件緩和の議論はすでにありますし。どう突飛なのかも
理解できないです。どうもあなたは自分の感じたことを理由付けもなく発言する癖があるようですね。

実務ではグラデーション論はとれませんね。

>>74
前段
例外を認める以上は、過剰防衛の余地も認めるべき、というのは、それこそ山口説を理解してないからこそ
でてくるのです。
あなたの議論が、精緻さが足りないのは、こういった理由にならない理由をつけるからです。
例外を認める理由が、山口説においては、｢民事訴訟を強制させるべき場合だから」というものである以上、
過剰防衛の話には結びつきません。
あなたは｢硬直化」という批判を安易に使いますが、むしろあなたの思想が｢理屈に基づいてない」のです。

後段
他人の意見をよく読まないで反論されているのは、あなたのほうですよ。
理論的につめていないから、ではなく、グラデーション論はそもそも「理論的に詰められない」議論だから批判
しているのです。
あなたの議論をどこまで進めても、全く裁判官にとっての指針など出てきませんよ。
あなたの議論から、私の>>72後段に対する答えは出てきますか？逃げるのは止めましょうよ。

なお、過剰避難で緩和しているのは、あくまで｢補充性」についてです、誰も危難の現在性についてまでは
緩めていません。
（しかも、緩めるためには、例えば平野博士のように、相当性なる概念の中に補充性も取り込むなどの条文解釈
が必要でしょう）
逆に聞きたいのですが、急迫性や現在の危難までも緩めている見解はどこにありますか？
それがとっぴだといっているのです。
もう少し、学説をきちんと押さえてから発言してください。

>>75
学説でも、誰も賛成しませんよ。

で，理論的な問題点の指摘がどこにあるのかいまだによくわからないのですが。

防衛に必要な手段を採る限り、結果の均衡は考慮せず、正当防衛
　手段が防衛に必要な限度を越える過剰なものであれば、過剰防衛

>>76の補足
民事訴訟を強制させるべき＝侵害甘受義務がある場合
ということですね。
従って、正当防衛の前提条件を欠く、という理解です。
更に言えば、正当防衛も緊急避難も｢緊急行為」だというのは、学説一般の認識です。

>>78
じゃあもういいのではないですか？
学説の論争を見れば分かりますが、いかにおかしくても自分の負けを認めない限り、負けにはならないですから。
あとは、このスレを読んだ人が後は判断すればよいだけです。

事実が要件に該当するか否かは択一的なのです。
言い換えたら，ONかOFFのいずれか。
（>>51あたりを参照）


ただ，要件に該当する事実について程度に差がある
場合があるので，これは量刑を決める際に判断する。
（>>55を参照。）

要件に該当するか否かの段階でグラデーション論は
使用できません。

これが今までの議論のまとめでよろしいか？

>>82
極めて的確なまとめです。
感嘆しました。

ところで，議論はかわりますが・・・
>>72の松宮教授や高山助教授の見解についてなのですが，
結論の妥当性を欠いているように思われます。
この場合，他の要件で何か制限をかけて，具体的妥当性を
確保しているのでしょうか？
浅学で申し訳ありません。

>>76
受忍義務の有無は程度問題として捉えるべきではないか，というのは前述したとおりです。
受忍義務が高い場合に違法性を減少させる必要はありませんが，受忍義務が少しはある場合には
違法性減少を認めてよいのでは，ということです。「受忍義務」という言葉からは出てきにくい
発想かもしれませんが，言葉の裏にある実質を考慮してもらえればよいと思います。

なぜ理論的に詰められないのかがわかりません。

また，>>72後段に対する答えというのもよくわかりません。反論と求釈明ならしましたが。
どこかに質問があるようには見えないのですが。

また，私の議論は過剰避難の要件緩和の議論の延長線上にあるものと理解していただければ
よいです。私の議論がすでにあるとは言ってません。また，要件緩和のためには条文操作を
しなくても類推で足ります。

>>80
最後の文は何が言いたいのかわかりません。それ以外は上述のとおり。

>>84
松宮教授、高山助教授の目から見れば、｢正しくないものの利益はないも同然」ですから、
他の要件で絞りをかけることはしません。
高山助教授は、りんご窃盗の事例では、正当防衛にしてよいと断言しています。

>>82
要件に該当するかどうかが択一的であることと私の議論は矛盾していないと思いますが。
私は要件・効果のワンセットをもう一つ導入しようというだけですから。

>>85
もう止めましょう。
あなたの議論は、今以上伺っても、意味がありません。

あなたは、程度問題として｢捉えるべき」だ、｢違法減少を認めていい」と言うだけで、
「なぜそうなのか」を一度も説明していません。
グラデーション論は、説明原理になっていないのです。
そのことを再三申し上げていますが、ご理解いただけないようで残念です。

しかも、あなたは私の申し上げたことを理解できる状態にすらないようです。
反論にならない反論をしてると申し上げても、それが反論なのだと言われれば、
それ以上申し上げるのは無駄です。
ここはシビアな学者同士の議論の場ではないですから。

また、過剰避難の要件緩和論の｢延長｣といいますが、誰もそのような延長を認めていません。
それは、延長を認められない理由があるからですが、その点の指摘（緊急行為性の言及）すら
理解していただけないようですね。
類推でいいというのも、いかにも乱暴な議論です。
正当化事由なら、なんでもかんでも類推を認めてよいものではないでしょうしね。

>>86
楽しい刑法？の著者は大胆なのですね。
楽しい議論でした。ではオヤスミナサイ。

この議論スタイルを見て、あなたが誰だか推測できました。
おそらくあなたは、山口スレで何度か議論をしようとしていたＳ氏ですね。
もし違うのであれば謝罪して訂正しますが、もしＳ氏なのであれば、この議論は打ち切りにしたいと思います。
これまでスレを見ていて、Ｓ氏の議論スタイルについては、疑問に思っておりましたので。

＞あなたは、程度問題として｢捉えるべき」だ、｢違法減少を認めていい」と言うだけで、
＞「なぜそうなのか」を一度も説明していません。
＞グラデーション論は、説明原理になっていないのです。
＞そのことを再三申し上げていますが、ご理解いただけないようで残念です。
理由を言ってくれないので理解しようがないですね。結論を言うだけでは理解されませんよ。

＞また、過剰避難の要件緩和論の｢延長｣といいますが、誰もそのような延長を認めていません。
＞それは、延長を認められない理由があるからですが、その点の指摘（緊急行為性の言及）すら
＞理解していただけないようですね。
緊急行為性がなぜ理由になるのでしょうか。

＞類推でいいというのも、いかにも乱暴な議論です。
＞正当化事由なら、なんでもかんでも類推を認めてよいものではないでしょうしね。
正当化事由は類推の基礎さえあればなんでもかんでも類推を認めてよいと思いますが。

>>89
おやすみなさい。
退散します。

>>88
＞反論にならない反論をしてると申し上げても、
どこのことですか？どうもあなたは言葉足らずなことが多いようですよ。私もそうかもしれませんが。

確かに、Ｓ（だっけ？）っぽいね。俺も山口スレで何度か見かけたことがある。

�@最初のうちは「である、だ」調なのに、相手が実力者だと悟ると、丁寧語で「です、ます」となる点。
�A相手の批判を受け付けない点
�B学説のこれまでの流れを無視して議論する点

全部Ｓ？の特徴にあっている。

多分この人、ほかでもこういう議論の仕方なんだろうなあ・・・。
これじゃあ、他の人から相手にされなくなるのも無理はない。

>>92
あらおやすみなさい。

読んでみた感想

両者がすれ違う理由は、

�@一方は、正当防衛や緊急避難について、緊急行為性（国家機関の助力などを求める暇がない場合にだけ
正当防衛・緊急避難が問題となるという立場）を前提として理解している。
→逆に言えば、自力による権利保持はなるべく避けるべきという価値論が前提となっているので、緊急行為性
がなければ、最初から正当防衛や緊急避難にかかわる問題が生じないとしている。
�A他方は、過剰防衛や過剰避難を、違法減少・責任減少が生じた場合を広く含める規定と解し、そのような
実態があれば、広く過剰防衛・過剰避難を認めるべきとしている。

つまり、「違法減少・責任減少があればいいじゃない」という立場（�A）と、｢違法減少・責任減少の前提には、緊急
行為性が必要だ」とする立場（�@）の対立といえる。

過剰防衛や過剰避難が、単なる量刑事情の類型化に過ぎないと理解すると、別に�Aの立場でもよさそうだが、
現行法の規定の仕方からすると、�@の立場に分がある。

そこで、�Aは、類推解釈すればいい、とするのだが、被告人に有利な規定なら何でも類推していいかというと、
それはやはり認めがたい。
類推の基礎があるかどうかも、最初の立場の対立があるので、�Aからすればあるし、�@からすればないという
スレ違いの議論に終わる。

更に、�@は、�Aのような無理のある解釈をしなくても、量刑で柔軟に対応できるとするが、�Aは、免除や法定刑の
下限の問題でこれに反論する。

ここから雑感

現行法解釈の仕方として、どちらが無理がないか、というと、これはもう圧倒的に�@であろう。
�Aの解釈は、類推を広く認める点で、現行法解釈としては、なかなか受け入れにくい。
特に実務家は、条文にこだわるので、�Aのような議論をしても受け入れないだろう。

とすると、�Aの解釈を取るためには、�@が言うように、その解釈を取る強いメリットがほしいところだ。
この点が、�Aの説明では、どうも抽象論に終始しているような気がする。
だから、�@も納得しなかったし、理解を得られていないのだろう。

法解釈の基礎として重要なのは、論理的にありうる解釈を示すだけでなく、その解釈の及ぼす波及効果や
得失を見極めることである。
従来の解釈を踏み越えるのであれば、そのような解釈をするメリットを具体的に示さないと、他人を説得
できない。

従来の解釈と違う解釈をとる場合に、他人が説得される大きな要因は、今までの解釈の矛盾を指摘する
ことと、新しい解釈を取ることで妥当な結論が得られること、であろう。
とすると、�Aの方が、急迫性や現在性についてまで広げて過剰防衛・過剰避難を考える、という新しい解釈
を示しているのだから、より大きな説明責任が生じるといえる。

この点を、�Aは十分にできていない、というのが気になるところだ。
アイデアだけでは、人は説得されないのである。

こういう場合、研究者がよくやるのは、具体的事例をいくつか挙げて、自説でないと妥当な結論を
導けないと論証することである。
�Aの議論の中に、こういった具体的事例があまり出てきていないのも、議論をすれ違いに終わらせて
いる原因といえる。

山口先生の事例に限って言えば、僅少な価値を守るために人を殺すというのだから、過剰防衛にあたるとしても、
刑の減免を認めるべきではないと思われる。とすると、ここでは過剰防衛を認めるメリットはあまりない。
それ以外の事例で、過剰防衛を認めるべきメリットがどこにあるのかを、示してほしいところである。

ようやく100ゲットできたので、これまで。

>>97-101
さんくすこ。では具体例を挙げておこう。
前述の抽象論を単純に具体化すれば済む話だ。
リンゴ泥棒を射殺するのはやりすぎ。→この場合にわざわざ過剰防衛にする必要はない。
では，盗まれた物の価値を上げていこう。だんだんと民訴での解決を強制しづらくなってくる。
そうするとだんだんと予防の必要性は減少する。にも拘らず山口説からは法定刑は変化しない。
そしてある程度の価値になった瞬間，山口説からは突然，違法性阻却となって無罪になる。
具体的にどの程度の価値かというのは山口説からははっきりしないし論者の価値観がもろに反映
される点であるためにある具体的に指摘するのは困難ではある。しかし，ここにグラデーション
があることを認めるなら，その途中で法定刑の下限よりも軽く罰すべき場合があることは確かで
あろう。そのような場合に，山口説からは，罰しないか，法定刑の下限で罰するか，の2つの選択
肢しかない。この不当さを解決するために�A説は緊急避難を導入するわけだ。
なお，�@説は受忍義務は有無だけでなく程度問題として考えるべきという主張を容れられないとする。
理由はよく分からない。しかし，量刑論を持ち出していることからわかるように，グラデーション
があること自体は認めている。これはつまり受忍義務を実は程度問題として考えていることを示し
ているとも言えるのではないか。

>>102
＞なお，�@説は受忍義務は有無だけでなく程度問題として考えるべきという主張を容れられないとする。
＞理由はよく分からない

>>97を見る限り、>>97氏は的確に理解できているようです。
緊急行為性ということの意味を、きちんと理解できるかどうかが決め手のようです。
正当防衛や緊急避難の要件は、�@正当防衛・緊急避難の前提状況を基礎付けるものと、�A正当防衛と過剰防衛の
区別を基礎付けるもの、に分かれるというのが通説的理解です。
そして、�@は、それを欠く限り、「防衛」や｢避難」という評価に値しない（したがって過剰防衛や過剰避難にも値しない）
という要素として理解されているのです。
なお、量刑論でグラデーションを考えるからといって、受忍義務まで程度問題として考えるべきではない、ということは
再三申し上げていますので、｢実は〜」の理解は誤解です。

なお、山口説からも、酌量減軽をすれば、法定刑の下限より軽く処罰できます（71条。68条。）

>>102

＞では，盗まれた物の価値を上げていこう。だんだんと民訴での解決を強制しづらくなってくる。
＞そうするとだんだんと予防の必要性は減少する。にも拘らず山口説からは法定刑は変化しない。
＞そしてある程度の価値になった瞬間，山口説からは突然，違法性阻却となって無罪になる。
＞具体的にどの程度の価値かというのは山口説からははっきりしないし論者の価値観がもろに反映
＞される点であるためにある具体的に指摘するのは困難ではある

一定の価値までは、過剰防衛も認めない状態が続きますが、その場合の実際の量刑は、酌量減軽
もあるので、相当程度抑えられます。
そして、ある程度を超えると無罪になりますが、実は、有罪と無罪という｢法的評価」こそ異なるものの、
酌量減軽、執行猶予などをあわせて考えれば、実は量刑としてはグラデーション化しています。

つまり、法的評価としてはグラデーションを否定しつつ、量刑としてグラデーションを実現できるのです。

>>103
ではあなたはいかなるグラデーションを量刑判断にとりこむつもりだったんでしょうか？
なお，�A説は前提状況というのをもっとファジーに捉えてよいのではないかという主張で
すが。

>>104
酌量減軽については緊急避難を認めた場合もさらにできますので無視しました。
いちいちしちめんどくさく言い直す必要はありませんよね？

>>106
その前に一点確認をさせてください。
あなたはＳ氏ですか？
答える義務はもちろんありませんので、答えたくない場合は構いません。

>>105
それでは法定刑の下限の半分未満で罰したい場合はどうなりますか？

>>107
だとしたら何か？

>>109
その場合には、>>90で書いた通りですので、ここで議論を打ち切らせていただきます。
これまで何度かＳ氏が議論しているのを拝見しておりまして、その議論の姿勢（相手を上から見下ろす、
馬鹿にする）に疑問がありましたので。

>>103
>>102の趣旨を説明しておきますと，�@説は受忍義務を犯罪論においては有無の問題として
捉えているのに対して，量刑段階では程度問題として捉えているのではないか，ということ
です。

>>109
補足しますと、山口スレで、Ｓ氏とそれ以外の方が何度か長く議論しているのを拝見しましたが、
どの議論でも、Ｓ氏は相手の議論・指摘を真剣に受け止めないことが多かったので。
そうした方と議論をしても、水掛け論に終わることにしかなりません。

>>110
そうですか。ご自由に。

>>111
たとえば、重過失なども、要件としては「あるかないか」ですが、同じ重過失の中でも、
より高い予見可能性があるほうが、量刑で重く判断されることは決して不思議ではありません。
犯罪論における扱いと、量刑における扱いがずれるのは、全く問題はありません。

>>113
Ｓ氏かどうかは確認できませんでしたが、否定もされないようですので、これで失礼します。
もう少し議論する際の態度を学ばれた方がよろしいと思います。

>>114
受忍義務を程度問題として考えることは認めるわけですね？ではなぜそれを犯罪論において
（類推により反映できるにも拘らず）反映しないのでしょうか？単に類推解釈に躊躇している
というだけではなさそうですが。

さんざん罵倒しておいて都合が悪くなるたびに逃げ出されるのは非常に残念です。

>>117
相手の指摘を｢罵倒」と捉える点、相手の議論をきちんと受け止めず｢都合が悪くなると逃げ出す｣と捉える点、
いずれも、議論を行う態度としては無作法です。
議論をする際の態度を弁えてほしいということがどうしても伝わらないようですが、｢非常に残念です」。

最後に、>>97-100氏のように、極めて中立的な立場から的確に議論をまとめてくれている人ですら、
あなたの議論になお弱さがあると指摘されています。
その意味を良く考えて頂ければ、と思います。

朝からスレが伸びてると思ったら・・・・。
リアル世界で嫌われているやつは、ネットでも嫌われるんだな。
誰のこととは言わないが。

>>118
>>117は少し言いすぎでしたね。あなたは無駄な罵倒もされてましたが問題点をクリアにする指摘もいくつも
含まれておりましたし，その点には感謝しています。議論はすべて誠意をもって答えましたが，あなたは核心
に迫るとそれに答えたがらないようですので。

>>119
それに対しては議論を補いましたが，まだ不十分な点があればご指摘ください。

グラデーション論というのも成り立たないことはないな。
本来理論的には受忍義務の「程度論」というのはおかしい。
受忍義務がなければ必要不可欠の防衛行為は正当化
され、民事の利用は強制されない。受忍義務があれば
民事の利用は強制され、防衛行為にもあたらない。
とすれば、受忍義務の有無は「民事の利用が義務化され
るか否か」の問題と言えるから、この問いの答えは「利用
するかしないか」の二者択一であって「少しだけある」という
のではおかしいだろう。

ところが具体的なあてはめに於いてはどちらかすっきりし
ない場面も多い。リンゴ１個なら民事でいけというのはわか
るが、１０００円ではどうか。１万ならどうか。１０万は？
もうひとこえ、１００万は？などと考え出すときりがない。
民事で解決すべきか否かよくわからない「グレーゾーン」が
充分ありうる。とすれば、このグレーゾーンを直裁に認めて
、それに応じた減少化された違法性の発生を認めるのが
均衡がとれていいのではないかというロジックはありえない
ではない。

ただ山口説は全体的傾向として認定の困難さを実体理論
に反映させるのを嫌うところがあると思う。理論は理論として
割り切ろうとする。だからグレーゾーンは量刑で均衡をはかる
ことによって解決される決着を好むであろう。

>>122
受忍義務という概念自体がそもそも二者択一的に捉えるためのものだからね。
そうではなくて，その背後にある民事訴訟による解決を要求しやすいかどうか，
という原理を考えれば，これは程度問題として捉えることができるんだ。

あるいはこう言ってもいいか。義務にも強弱がある。強い義務と弱い義務だ。
強い義務への違背は強い制裁があり，弱い義務への違背には弱い制裁がある，と。
これは法の行為規範性を強く主張する考えからは支持は得られにくいかな。

「直截」は「ちょくせつ」と読みます。（cf.「截然」）
間違えている人は大変多いので、もはや「ちょくさい」も正しいの
かもしれませんが、憶えておいても損はないかと>>122

ATOK付属の国語事典によると慣用読みらしいな。「ちょくさい」で変換もできる。

大辞林でもそうなっとるの。

山口説からは正当行為はどう説明するんですか？

頑張って説明します。

刑法総論の表紙がかっこいいね

>>125
勉強になった。さすが法学板

山ちゃんもうﾁﾖｯﾄ現実世界と繋がりのある基本書書いて欲しかった、特に総論・・・

>>132
こういうことをいっている奴って、何を求めているんだろう。
頭がおかしいんじゃないだろうか。

山ちゃんとか言ってる時点でバカっぽい

山ちゃんのバカ

法の下の名無しか・・・。

教え子に山口原とか間違われてる時点でアレですね。

>>137
それは教え子のネジが外れてるだけじゃ

http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1091736392/724-5

山口原は、予備行為から結果が生じた場合に、既遂にするの?
おしえてえらいひと

( ﾟДﾟ)ﾊｧ?

山口の教科書が揃ったと思もたら使えんｦﾀ本だった・・・ゆえにここも糞スレ化するのは必定！？？

山口で合格しましたが何か？

論文試験にね。

山口説で事例問題をどう処理するのかさっぱりわからん。

>>140
そうだよ。
実行行為概念を捨てるからな。

(　ﾟДﾟ)ﾎﾟｶｰﾝ

>>146
教科書くらい読んでからレスしようよ・・・・・。

>>148
いやだ

>>149
じゃあこのスレに来なければいいのに・・・。

いやだ

中森喜彦マンセー

>>148
どこに書いてある?

>>153
自分で探せ。

やっぱり書いてないんだ？

何を？

なんか法学板に逝ってからつまんなくなった山口スレ

山口解析ってまこつがやってるけど、聞いた人いる？

>>62
もう1人の香具師が言ってる法益権衡が微妙な場合に緊急避難を認めるって説は
前田先生が言ってるよ。

緊急避難じゃなかった。過剰防衛だ。俺は何を言ってるのだ。

>>159
前田は学説じゃないだろ、予備校の講師擬き

もっとも。前田も理論構成には悩んでたね。前田はセンスは悪くないんだが，
頭が悪いのが難点だな。

成績返ってきましたが、
３年夏学期までで、優が５０単位で、良上が０単位、良が４単位、可が０単位
というのは、いいでしょうか？

他学部聴講なんかはなしで

ここは東大スレじゃないが。

共同正犯と過剰防衛について誰か教えて下さい。
山口総論の292ページの最決Ｈ4・6・5の見解は、結局、違法性は共犯者間で連帯する
という意味だと考えていいのだろうか？
結果無価値スレで聞いたらここを教えてくれたのでよろしくお願いす増田。

判例理論について聞きたいのか山口説について聞きたいのかどっちだよ。

山口説は違法は連帯するっていう説だね。
なんで違法性阻却事由の適用がないのに違法性が阻却されるのかは不明だが。

>>167,168
山口説について聞きたいです。
自分なりには、共同正犯が認められる以上、それぞれの共同正犯者には当該結果に
ついての正犯性が認められ、違法性を客観的にとらえる立場を採る以上、行為時
に客観的に存在した違法性阻却自由も各共同正犯者間で連帯するとせざるを得ない
のかな、と考えたのですが、我ながら、胡散臭い論証で・・・
日本語不自由ですみません。
結局、よく咀嚼できてないもので、うまく表現できません。
違法性がなぜ連帯するかの本質も含めて（初心者ですみませんが）、どなたか
教えて下さい。

違法性を客観的に捉えても，それを基礎づける事由が行為ごとに異なれば違法は相対化するはずです。
（私見ですが，防衛行為の相当性ないし必要性は行為ごとに評価が異なると思います。）

結果無価値論からの「違法は客観的だから」という従来の説明は明らかに不十分です。「客観的」とはどう
いう意味でしょうか。行為ごとに相対化しないという意味（刑法ではこの意味ではあまり使わないように思
いますが）であれば単なるトートロジーであり，まったく理由にはなりません。行為者の内心を考慮しない，
という意味であっても，それがなぜ連帯の理由になるのかは不明です。（たとえばたいていの「身分」はこ
の意味で「客観的」ですが，だからといって客観的な身分はどれも連帯するのだとも誰も言いません。）

一方，山口先生は惹起説の立場から，それ自身は法益を侵害しえない行為も法益を侵害しうる他の行為を
通じてやはり法益を侵害できると説明することによって（被害者以外の場合の）違法の連帯を説明します。
（山口信者はここまで理解すればそれでよいです。答案にもそう書きましょう。以下，愚見。）
しかし，違法性阻却事由の有無の評価は他の行為を通じた法益侵害行為に対して行われるわけですから，
山口先生の説明は論理の順序が逆転しており，論理的に間違っていると言わざるをえません。他の行為を
通じて当該利益を侵害したその行為自体につき違法性阻却事由の適用が問題になるはずです。
（私見では連帯しなくてよいと思うのですが。）

最後の「が」は余計ですね。

もちろん，行為者の内心も考慮するが内心そのものを違法と考えるわけではない，
という意味での「客観的」であってもやはり連帯の理由にはなりませんね。

>>170
ありがとうございます。
＞それ自身は法益を侵害しえない行為も法益を侵害しうる他の行為を
通じてやはり法益を侵害できる・・・
これは、共同正犯の場合で考えると、共同正犯者のうちいずれかの者
に違法性阻却自由が存在する場合、他の共同正犯者も、共同正犯として
実現できる法益侵害結果は、違法性が阻却（もしくは減軽）されたその
法益侵害結果に他ならない、という意味だと考えていいのでしょうか？
浅学で申し訳ないのですが、ご教示お願いします。

質問です。
山口説によれば、不作為に構成要件的結果が帰属される場合も、
遡及禁止がはたらくのでしょうか？
たとえば、店主が住み込みの店員を暴行し、障害を負わせたうえ、
適切な治療を受けさせなかったため被害者が死亡した事案（東京
地八王子支判昭57・12・22）では、後行行為である不作為に結果
が帰属される以上、先行行為たる暴行には死の結果は帰属されず、
傷害罪と殺人罪の併合罪となるのでしょうか？
ただ、山口総論Ｐ83Ｌ8によれば、先行行為自体についての罪責
が問われるわけではないとされているので、どのように理解すれば
いいのかわかりません。
よろしくお願いします。

>>173
「他の共同正犯者」が共謀共同正犯ならそうなるね。山口本によると。
ただ，一般には違法性阻却事由の適用がある行為もそれがない他の共同者の
行為を利用して法益を侵害できると考えてるね。つうか，このへんは教科書
を読めばすぐにわかるとは思うのだが。

>>174
＞山口説によれば、不作為に構成要件的結果が帰属される場合も、
＞遡及禁止がはたらくのでしょうか？
介在行為に結果が帰属されるかどうかは遡及禁止の有無と無関係だが。
介在する不作為が自由有責故意行為の場合にはどうなるかが問題だと思うが。
おそらく自由有責故意の作為義務違反としての不作為なら「単なる不作為」
（65頁）とは言えず遡及は禁止され，結局，傷害と殺人の併合罪になるだろう
ね。
「ただ，山口総論P38L38」以下は質問の意図が不明なのでノーコメント。

>>175
ありがとうございます。

東京地八王子支判昭57・12・22の場合、不作為者が重篤な症状を呈した被害者を
放置するにあたって、「放置すれば被害者が死亡することを認識し、かつそれを
認容していた」されており、結果回避可能性を妨げる事情も存在しない点から、
この場合、遡及禁止効がはたらいて、傷害と殺人の併合罪になると考えました。

意味不明の箇所については、勘違いでした。すみません。

最近たまに思うのだが山口先生はドイツ語が読めないのではないだろうか。

なんでそう思うの？

あの奇怪なニホンゴの文体はドイツ語の読みすぎだという説もあるくらいなんだけど？

>>177，>>178
ドイツ語が読めないので、なんとか読めないドイツ語が読もうと努力したために、
奇怪なニホンゴの文体に到達したそうだ
まあ、灯台の先生は結構ドイツ語がきちんと読めない人が多いというのは通説だから仕方あるめぇw

>>178
だってドイツ語文献の引用が・・・

かなちゃんはちゃんとドイツ語文献を読んでて偉いよね。

ドイツの論文を引用しないと偉くない、という考え方自体が恥ずかしいね。

>>182
読めないで引用するのは寒いってことは確かだろ

>182
海外の文献にも目を向けるということは学者にとって大切なことだと思うよ。
まあ，ドイツだけだというのはアレだが，何もないよりずっとまし。

>>184
ドイツがこうだから、日本もそう、という式の論文ばっかりで、なんとも思わない？

>>185
だから何？

>>185
いや、
ドイツがこうらしいから、日本もそう考えよう、
と主張しつつも、ドイツ語文献をきちんと読むことができないから独自路線になっているw

>>187
もしそうならドイツ語を読むトレーニングがもっと必要だな。
ドイツに合わせる必要はないが，考えるヒントはいっぱいあるだろうからね。
ドイツだけじゃあ狭いけど。

今更だけど法学教室11月号の後半。
裁判所が死ぬ自由を保護しているのかしていないのか訳わかりません。

一々介入しないことが自由を保護するということだ、
という漏れの偏見が邪魔してるの？

確かこの人って
自分の頭で考え、自分の言葉で語ってくれませんか
の中の人だよね？

(　ﾟДﾟ)ﾎﾟｶｰﾝ

ｹｰｽ＆ﾌﾟﾛﾌﾞﾚﾑ刑法総論期待age

自分の言葉でってどんな感じなんですの？

他の教授が、自分の頭で考えれば
全ての学説は山口説に至るはずである

「社会心理的衝撃性」とかそういう言葉を開発しよう

座談会ものでは必ずオタ臭プンプンの発言をしてくる男、山口厚

各論読んだんだけど、西田先生と仲わるそーな印象がしたのは気のせいか

しっかしさあ、精緻なのはいいのだが、実務からあまりにもかけ離れているとなるとどうなのかねえ。

理論の為の刑法に陥っている諸君は、前田刑法を読めなどとは言わないが、
市民生活の基準としての刑法を目指した藤木先生の著書を読み、頭を冷やしましょう。

オンデマンドで藤木先生の著書は発売中なのは周知の通りだが。
『刑法講義　総論』
『刑法講義　各論』
いずれも弘文堂。
http://www.koubundou.co.jp/books/pages/kbn92013.html
http://www.koubundou.co.jp/books/pages/kbn92014.html

>>185
だって、日本の刑法典はドイツ刑法のパクリだもの。ドイツに倣うのは当然。

日本で自然発生したものなら日本独自の解釈もオッケーだが、made in ドイツのものを勝手にジャップ流に解釈したら×でしょ。

自然科学とは違うのだよ、自然科学とは。（シャ×風）

>>200
釣れますか？

＞日本の刑法典はドイツ刑法のパクリだもの。ドイツに倣うのは当然。

西原春夫「刑法制定史にあらわれた明治維新の性格」『比較法学』3巻1号（1969）
石井良助『日本刑事法史』創文社（1986）

などを熟読すること。

http://www.geocities.jp/jurists_2004/

>>166
そんなものを読むなら、橋本先生の行為支配論を読め！数倍為になる。

目的的行為論ヽ(´ー｀)ノﾏﾝｾｰ

憲法はアメリカが起草そたものだが
刑法も起草してもらわなかったんだろうか

ドイツの刑法学は世界一ぃぃぃぃぃ！！！！！！！！！！！！

>>206
連邦刑法なんてないから。

>>208
あるよ。

各州がそれぞれの刑法典を有し，独自の裁判所制度によってこれを運用している
アメリカ合衆国と異なり，カナダでは連邦全体に適用される単一の刑法典が
連邦議会によって制定され，州裁判所を第一審とし連邦最高裁判所を終審とする
単一ピラミッド型の司法制度がその運用にあたっている。1892年に最初の連邦刑
法典が制定されて以来，幾度も改正が重ねられてきたが，1976年の法改正では
死刑が正式に廃止された。

まじで？ケベックも？カナダ刑法典って英米法系？フランス法系？それとも混合？

>>210
アメリカ合衆国は、各州の刑法と、連邦の刑法と2重構造になってるんだよ。

連邦レベルの刑法があるのは当たり前すぎていちいち言わなくてもわかりそうなもんだが。

ケース＆プロブレム刑法総論　発売記念あげ

>>190
それはピロシ
http://www.jlf.or.jp/work/studies/forum000524.pdf
の３頁目嫁

まこつの山口解析聞いた。
あまり期待してなかったが目から鱗だったよ。
まこつは学部時代、平野先生の講義で徹底的に結果無価値勉強したらしいよ

山口厚の刑法総論を教科書で使ってるんですが
Fランク法学部生なので内容がさっぱり分かりません

>>217
悪いことはいわねーから��山他「楽しい刑法」にしとけ。
冗談じゃなくて。

高校の国語を勉強するのが先。

＞＞２１７
格調高い日本語なら団藤ですネ！

>>220
お前は帰れ

Fランクじゃなくても初めて学ぶのに山口は分かりにくいと思う

＞＞２２１
帰って来ました！

.

>>215
でも一冊の本になったやつだと、表現が軟らかくなっているよね。
ピロシも表現が露骨過ぎたと反省したのかな。

改正刑法に対応した教科書は何時頃発売ですか？
刑訴法のテキストを書く予定がありますか？

遡及禁止

山口は刑訴法はやってないだろ。
前田もだけどｗ

机上の空論とはこれいかに。

あまりに技巧的過ぎるという意味？

バカはバカな批判しかできないってこと、
内容が理解できないから

山口刑法は理解しても空しいよ、言葉の遊びだけで内容は大したこと謂ってないから。

>>232
と、大したことのないｳﾞｪﾃが偉そうにほざいております。


大したことを言っているのはじゃあ誰なんだい？

>>233
でも学会で覆面で講評したら232のいうことに近似値になりそう。顔さらして発言させたら231の発言になるが・・・

また馬鹿発言が・・・

どう実社会に適用させて、その結果、よりよく社会をコントロールしていくという手段であるという
明確な打ち出しがない。

具体的にお願いします↑

>>237
236は内田氏がないといってるんだから、
逆に236の言ってるような解釈をしている部分を具体的に示したらどうよ。

>>238
どう実社会に適用させて、その結果、よりよく社会をコントロールしていくという手段であるという
明確な打ち出しがある。

これでどう？

>>239
どう打ち出してるよ？

>>240
239は内田氏があるといってるんだから、
逆に239の言ってるような解釈をしていない部分を具体的に示したらどうよ。

>>241
まあ、あんたみたいな人がいてもいいと思うよ。
山口説が分かりやすくて納得できて、現実の問題に対応できるっていうふうにね。
そう考えない人も多いというだけの話で、山口説は刑法を別に社会をコントロールする手段
なんていうふうな説ではないという人もいると。
だからなんだって話。刑法理論の価値はそんなもんじゃないといえばそれまでの話。

では山口刑法理論の価値はいかに？

それは厚だけ悦に入って脳内一人オナニ-に耽る
超然！架空！純理論ｦﾀ！刑法理論

山口先生は司法試験委員ですからー！。

>>243
で、現実を見ているとかいう学者は今誰がいる？

どうせ団藤とかｳﾞｪﾃ丸出しのこと言うんだろ？

>>242
山口は，自分の理論では現実には対応できないことを認めつつも，警鐘を鳴らす意味で
あえて変わった見解を唱えているというようなことも自分で言ってたが。
どの学者も実務でそのまんま使えるようなものばかり追い求めてるわけじゃない。その
ままでは使えなくても，大切なところをついた理論だってたくさんある。そのままで現
実に対応できないからって批判するのは的はずれだと思う。
もっとも，学者自身が本気で現実にこうしたほうがいいと思ってる部分とそうでない部
分を区別せずに議論するせいでわかりにくいのだが。

法学とは何かを完全に誤解している。
すこしは法学史を勉強したまえ。

とうとうこのスレにも馬鹿しか集まらなくなったか・・・
きちんと議論できる奴が２ちゃんにこなくなった
皆ブログに行ってしまった・・・

山口がいざ教科書書き始めたら
歴代東大教授の後継者に値しない
と判った時点でな

>>245
前田説が受けるのは、現実にいかに対応していくかっていう観点をだいぶ考慮してる
からじゃないの。前田も『刑法入門講義』（成文堂）かなんかで書いてたけど、
理論理論だけじゃ駄目なんだと。

現実に対応する姿勢は大切だが
それは批判的に検証するという前提が必須。

前田のように実務に媚びるだけだったら
刑法学者は有害無益だけどな。

批判を聞いてもらえる権威が必要だな。
山口説が批判しても聞き流されちゃうだけだろ。
森林資源の無駄遣い。

まて・・・
このｽﾚで言うところの

どう実社会に適用させて、その結果、よりよく社会をコントロールしていくという手段であるという
明確な打ち出しがある

言葉遊びでない

現実の問題に対応できる

学者って・・・前田だったのか・・・

ありえねぇえぇぇｌっぇぇぇぇえぇぇぇぇぇぇぇぇｌ！！

>>252
平野龍一には及ばない、と。

皆、何か主張するときは根拠や理由をあげようよ

あつし　くん　は　ほか　の　けいほう　がくしゃ　より　も　りろんてき　で　すき　です。

山口説は一見理論的に見えるが、よくよく考えると半端な理論なんだなこれが・・・

>>257
いいこと言った

あっくんは偉大な刑法学者ですが、刑法思想家の域には達せない宿命を背負っています。

あつしは偉大でなく居丈高な刑法学者ですが、思想家の域には達せないんです。。。

刑法思想家といえば誰ですか！？

アルトゥール・カウフマン大先生だろ。

アルミン・カウフマンヽ(´ー｀)ノﾏﾝｾｰ

ベッカリーア、
フォイエルバッハ、
ビンディング、
リスト、
HLAハート、
この辺までだろ。

ハートって「刑法」思想家かな？
ハートがはいるならフラーもいれていいんじゃない？

あと、
ベーリング、ラートブルフ、二人のカウフマン、ヴェルツェルは入れるべきだと思う。
健在な人なら、ヤコブスね。

ギュンター・ヤコブスか。

ヤーコプス

>>267
俺もヤーコプスだと思うのだが、直接ヤコブスに師事したR大のM先生がヤコブスと言っているので、
ヤコブスなのではないだろうか？

かなたん

カナタソと言えばヴァイゲント。ヴァイゲントと言えばイェシェック。

むじなと言えばたぬき。たぬきと言えばR大のM先生。R大のM先生と言えばヤコブス。ヤコブスと言えばごめん無理。

K大のI先生と言えばヒルシュ。ヒルシュと言えばヴェルツェル。

きみたち、あっちゃんのことを無視し過ぎでつよ。

気持ち悪いレスが続くな・・・

カナタソと言えばあっちゃん。あっちゃんと言えばりゅうちゃん。りゅうちゃんと言えばせいちゃん。

はじめまして。
どなたか、平成13年の本試験の第1問（原因において自由な行為）
山口説で書くとどうなるか、構成を教えて下さい。
お願いします。

問題文を書けば教えてやるかもしれんぞ。

問題文
Ｘは最初「おじさんのために絵を描いてくれないかな」っ
て言われて「うんいいよ」って言ったら、かっこいいお兄
さん達（Ｙ，Ｚ）と綺麗なお姉さんがいる所（Ａ）に連れ
てかれて、絵を描いたの。「上手だねーついでに責任も書
いちゃおう」。私、ちょっとだけならいいかなーお金もも
らえるしって思って書いたら、みんな喜んでくれた。でも
私が休憩してる間に「未遂と共犯も書かなきゃ帰さないぞ」
って閉じ込められちゃったの。「いや〜っ」て泣いてたら
、お兄さん達が来て、かわいがってくれたの。とっても
優しかったから、いつの間にか頭がぴんくー。でもちょ
っと疲れちゃった。みんなも気をつけてね！

ｶﾅﾀﾝの楽しい刑法を読め。

>277

第　１　問
　甲は，酒癖が悪く，酔うと是非善悪の
判断力を失い妻乙や二人の間の子供Ａに
暴行を加えることを繰り返しており，そ
のことを自覚していた。甲は，ある日，
酒を飲み始めたところ，３歳になるＡが
台所で茶わんを過って割ってしまったこ
とを見とがめ，Ａの顔を平手でたたくな
どのせっかんを始めた。甲は，しばらく
酒を飲みながら同様のせっかんを続けて
いたところ，それまで泣くだけであった
Ａが反抗的なことを言ったことに逆上し，
バットを持ち出してＡの足を殴打し重傷
を負わせた。甲は，Ａが更に反抗したため，
死んでも構わないと思いつつＡの頭部を
バットで強打し死亡させた。乙は，その
間の一部始終を見ていたが，日ごろＡが
乙にも反抗的態度をとることもあって，
甲の暴行を止めようとはしなかった。
甲については，逆上しバットを持ち出
す時点以降は是非善悪の判断力が著し
く減退していたとして，甲及び乙の罪責を論ぜよ。

よろしくお願いします。

山口説云々より前に、やることあるだろw

>>280
�@甲の罪責
バットによる殴打行為については心神耗弱
→完全な責任は問えないのか？
→原因において自由な行為の法理の指摘
→法的構成はどうすべきか？
→責任遡及アプローチを否定して構成要件アプローチ
→飲酒行為ないし飲酒・せっかん行為へのあてはめ。とりあえず傷害致死の成否を検討。
→実行行為性の検討（実行行為概念への批判。正犯性は因果関係の問題。）
→条件関係の検討
→相当因果関係の検討
→遡及禁止原理に基づく正犯性の検討
→結果行為に限定責任能力があるために遡及できず，正犯性なし
→合わせて一本
�A乙の罪責
紙面の都合により省略

しまった！最後に，

→(ﾟДﾟ )ｳﾏｰ

を付け忘れた。orz

�A乙の罪責
乙は積極的に何もしていないので，不作為犯が問題。
→遡及禁止原理により正犯性がないので，不作為による傷害致死幇助の成否を検討。
→不作為による幇助の成立要件
→残念ながら山口説は存在しません。

>>283
(ﾟдﾟ)ｳﾏｰ　のAAが違うぞ。

>>284
今度は　→(ﾟдﾟ)ﾏｽﾞｰ　付け忘れてるぞｗ

間違えた。訂正。　(ﾟДﾟ)ｳﾏｰ

>>285
orz

ここは愉快な山口スレですね。

>282
ありがとう。
飲酒行為を原因行為として、
足バットと頭バットを分けて
足バット・・・条件関係ＯＫ
　　　　　　　相当因果関係ＯＫ
　　　　　　　遡及禁止原理に基づく正犯性
　　　　　　　→結果行為に限定責任能力があるために遡及できず，
　　　　　　　　正犯性なし
　　　　　　　→合わせて一本
頭バット・・・条件関係ＯＫ
　　　　　　　相当因果関係
　　　　　　　→さすがにダメでしょう
よって、暴行+傷害+殺人が成立し、同一機会＆同一法益主体
で暴行と傷害は殺人に吸収。
で、甲は殺人罪の罪責を負い、39条2項で必要的減免、
と考えたんだけど。
傷害致死でいけるかな？


　　　　　　　

しまった。甲に途中から故意が生じてる。
傷害致死幇助の共犯的関与（原因行為）と心神耗弱の殺人（結果行為）を合わせて一本したらどうなるだろう…。

>284
（爆）。
不作為で幇助の構成要件を実現したといえれば・・・！

頭バットは日頃の行いに鑑みれば相当因果関係を否定するほどのものではないというのが普通の感覚だと思われ。
足バットも頭バットとの関係では原因行為になるわけか。
めんどくさいな。

>>291
排他的支配は故意正犯の場合のみを念頭に置いてますので幇助犯には使えません。
無理に使うのなら，正犯は（なぜか）除外して考えるという形で修正する必要があります。
島田先生のように排他的支配＝遡及禁止原理による正犯性と捉えればすっきりしますが。

>290
ってことは、足バット+頭バットで一個の行為と解するの？

>293
たしかに仰る通りです。
では、本問の場合、山口先生の立場では
どのような構成になるとお考えですか？
この問題、手も足も出なかったのでご教示願えれば助かります。

なお，乙の罪責についてのメインの論点は作為義務の有無じゃないから，
�@実質的な母親という地位，�A室内に他に助ける人がいないこと，など
からあっさり作為義務を認定してかまわない。
それを前提に，作為義務の具体的内容をどのように決めるかについて述べ，
幇助の因果関係についても触れる。
問題文から具体的事情が明らかでないので，はっきりと罪名を決めることは
困難だろうね。

>>295
だから，山口先生の立場というのがないんだよ。
不作為犯論は振り出しに戻ったと自認しておられる。

>>294
すまん。わけた方がいいな。めんどくさいけど。

>296、297
不作為は了解（＿；
正直いって、現実問題こんなの1時間＆4枚で論じきれるのだろうか。
全部当てはめてたらすさまじいことになります。

完全責任能力傷害致死幇助もどきと限定責任能力傷害致死幇助もどきと限定責任能力殺人の
合わせて一本で，まあ傷害致死にでもしておくのが妥当か。

スタン100の答案みたいに、「罪責」と聞いてるんだから
はじめに罪数処理やっちゃって、殺人についてのみ検討するか・・・

はじめに罪数処理って意味不明。

>>301
しょっぱなで、
「甲には、暴行と傷害と殺人が成立する。
が、同一機会＆同一法益で暴行と傷害は
殺人に吸収される。」
とやっておけば、聞かれてるのは「罪責」な以上、
暴行＆傷害については、以下検討省略！と。

>>302
合わせて一本は使わずに心神耗弱の場合はあきらめるってことだね？
それでも，なぜ傷害致死でなくて暴行や傷害になるのかを書かないといけない。

>>303
もちろん、最初に｢死んでもいい」-未必の故意
とかはざっと認定するわけです。
その上で、合わせて一本で傷害罪に関しては
完全な責任が問えるとしても、結局聞かれてるのは
「罪責｣なのだから、最後は殺人罪に吸収されてしまう。
だったら、合わせて一本が論じられずに薄っぺらい答案には
なるが、「聞かれたことにちゃんと答える｣姿勢を優先して
（実は個人的能力の問題としてそうせざるをえないのですが）
「罪責」を負わせられるもののみ論じる、という感じです。

そうすると最初に正犯性の判断基準とかを論じるの？
そもそも何のために最初に持ってきたのかもよくわからない。
合わせて一本を使うんなら，飲酒行為と足バットと頭バットで完全能力傷害致死になるはず。
それと，頭バットの限定責任能力殺人が法条競合ということになろう。
いずれにせよ，最後に論じればいいし，それぞれの犯罪がなぜ成立するのかも書かないといけない。
「罪責」の文言が気になっているようだが，本件で甲の罪責を構成しているのは間違いなく3つの行為
なのであって，最後の殺人行為だけじゃない。罪責を論じる前提として，どの行為がどのような犯罪を
構成するかをいちいち明らかにしないといけないよ。

>>305
スタン100の答案だとささっと認定してばさっと切る感じだった。
正犯性とかはなし。
まあ、前田説ベースの答案だからそれでいいのかもしれない。
国民の規範意識からして可罰的であれば・・・
手首を鍛えて臨みマツ。
いろいろありがとう。

原因において自由な行為っていうのは正犯性の問題だから，それについて触れないのはｲｸﾅｲと思われ。

もちろん，構成要件アプローチからは，だけどな。

うっひょー

検察審査会あげ

はじめまして。山口刑法学に惚れている（涙）一受験生です。

初心者ゆえか、納得の行かないところがあり、ご質問させていただきたいと思います。
山口『総論』についての疑問です。
共犯論で、制限従属性説に立つ（＝構成要件該当性＆違法性を要求）わけですが、
p268で、罪名従属性を検討する際、「共犯者間においても、責任は個別的に判断
」とし、「責任内容によって罪名が異なる場合には、当然、罪名も共犯者間にお
いて異なることになる」とされており、これは当然理解できます。

しかし、p269で、「故意・過失もその判断にかかわる要素として、併せて考慮さ
れるべき」とし、「共犯の成立要件の関係では、故意犯の構成要件と過失犯の構
成要件は区別される」としているのは、結局、要素従属性の内容として、犯罪類
型（＝構成要件該当性＋責任形式）を要求することであり、これは、極端従属性
説なのではないでしょうか？　（初心者の大勘違いだとは思いますが……）

「共犯の要素従属性の要件により、共犯は（その認識に対応した）重い犯罪の共
犯ではなく、正犯について成立する軽い罪の共犯となる」とされますが、とする
と、正犯に責任阻却事由が認められて、処罰されない場合には、共犯もまた無罪
になってしまうのでしょうか？　そうすると結局、要素従属性について、極端従
属性説を取っているのと同じような気がするのですが……

……こんなことで悩んでいる場合ではないのですが、どうしても気になってしまいまして。
どうか、よきアドバイスをお願いいたします。


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なまえ：ヨーゼフＫ
さいと：法学座敷牢　別名　ろおやぁ
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>>311
そういう事はこのスレにいる、ＨＮハソマという自称判事に聞いて来い
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1105620118/l50

ただ、山口なんて読んだことないから詳しく説明しないと分からないぞ。

>>311
M.E.マイヤーの定義によるなら，制限従属形式と極端従属形式との間ということになる。
極端従属形式は責任能力にも従属を要求するから，山口説は極端従属形式ではない。
現在では構成要件が故意過失を含むのがほとんど（山口は違うが）なんで，制限従属形式
と言っても故意への従属性は肯定するのが圧倒的に多い。

もちろん，違法性の意識の可能性や期待可能性にも従属しない。

312、313、314さん、ありがとうございます。
>>313
通常の制限従属性説では、構成要件的故意・過失で処理する部分なのですね。
山口先生は、主観的構成要件要素を認めないために、この部分で、一度責任
要素として構成要件から排除した故意・過失を、犯罪個別化のために、構成
要件的故意・過失として呼び戻してくるために、説明がビミョーな感じにな
るわけですね。通常の制限従属性説と、処理の内容は変わらないとわかり安
心しました。

>>314
ですね。犯罪個別化の目的で、構成要件的故意・過失を検討しているだけで、
責任要素に従属させているわけではないのですね。
構成要件的故意・過失を検討することで、「どの罪の共犯か」が決定される
けれど、しかし正犯に「違法性の意識の可能性」や「期待可能性」が欠ける
ために、正犯が不可罰になっても、共犯の可罰性には影響しないということ
ですね。

ありがとうございました。

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もう一つ質問です。
どうも、バカ丸出しの質問で恐縮ですが、恥を忍んでお訊ねします。

前田『総論講義』p320で、方法の錯誤を検討しています。
そこで、「Ａの飼犬を殺そうとして、誤って隣にいたＡの飼猫を殺した場合、
具体的符合説にたつと、犬につき器物損壊の未遂、猫につき過失器物損壊と
なって、どちらも不可罰だから結論が妥当でない」ということを言います。

この点、山口先生のいわゆる具体的法定符合説では「Ａの犬も、Ａの猫もど
ちらもＡのペット（器物）だから、Ａの法益の範囲内にあるので、犬猫間の
錯誤は故意を阻却しない」という処理で、いいんですよね？
Ａの頭を撃って殺害（故意）→心臓を撃って殺害（結果）の場合で、殺人の
故意を阻却しないのと同じと考えて。

Ａの犬を殺そうとして、誤ってＢの犬を殺してしまった場合は、故意を阻却し、
Ａ犬につき器物損壊の未遂、Ｂ犬につき過失器物損壊で、双方不可罰とするこ
とは、結論妥当ですよね？（Ｂについて民事上の損害賠償責任は負うとして）


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>>316
＞「Ａの犬も、Ａの猫もどちらもＡのペット（器物）だから、Ａの法益の範囲内にあるので、犬猫間の
錯誤は故意を阻却しない」という処理で、いいんですよね？

おそらく、その通り。
『総論』１８９ページでは、「（そのように）解する余地がある」、
『探求』１２２ページでも、「同一の法益主体に属する財物間の錯誤も（傷害罪における障害の部位の錯誤と）同様に解する余地がある」
としている。
「余地がある」というだけで、はっきりとはしていないけれども、おそらく質問の趣旨の通りだと思われる。

＞Ａの犬を殺そうとして、誤ってＢの犬を殺してしまった場合は、故意を阻却し、
Ａ犬につき器物損壊の未遂、Ｂ犬につき過失器物損壊で、双方不可罰とする
それは、その通り。山口説に立てばそうなる。

317さん、ありがとうございます。
ほんとだ。ちゃんと書いてありますね(-_-;)

勉強不足で御手間を取らせてしまいました。申し訳。

お手間ついでにもう一つ、いいですか？←ずーずーしい^^
古い議題を蒸し返して恐縮ですが、このスレッドの
39以下の議論で、どなたかが、「正当防衛成立（違法性阻却）か、さもなくば
正当防衛にも当たらない（犯罪）。中間領域である過剰防衛（任委的な刑の
減免）になる部分がないのはおかしい」という趣旨の主張をされていました。
しかし、山口『刑法総論』（p121付近）を読むかぎり、過剰防衛にあたる領
域はちゃんとあるように思われます。
間違っているかもしれませんが、私の理解したところでは、
<strong>正当防衛</strong>：侵害排除に必要不可欠な対抗行為（「必要性」
は必要、「相当性（害の均衡）」は不要）
<strong>過剰防衛</strong>：対抗行為が必要不可欠（「やむを得ずにした
行為」）とは言えない場合（「必要性」の要件に欠ける）
<strong>過剰防衛にもならない</strong>：<u>保護すべき法益が軽微で、
対抗すると「著しい害の均衡の逸脱」がある場合。<strong>当座の侵害の受
忍が要求される</strong>ため、「軽微性」「害の著しい逸脱」の両要件は
厳格に判断される。</u>
と整理できると思います（ってか、『総論』から抜き書きしただけですが）。
39「 Ａはマンションの５階にある甲の部屋に窃盗のため忍び込もうと思い，
甲のマンションの隣のビルから，空いていた甲部屋の窓に飛び移ろう
とジャンプした。ところが，それを見た甲は，飛んできたＡが窓に飛び
移ろうとしているにもかかわらず，窓を閉めたので，Ａはビルとビルの
隙間をそのまま落下し，地面にぶつかって死亡した。甲の罪責を論ぜよ。 」
という問いに対し、
42「山口説でも極端に法益権衡を欠く場合には受認義務を認め正当防衛はおろか
過剰防衛も成立させない（うるおぼえだが）。問題は極端かどうかというこ
とでこれは理論的な基準が定立されていない。よってよくわからないという
のが答え。 」
という答えは、たしかにその通りだと思います。が。
以下、私見ですが、「保護すべき法益が軽微」とは、「とりあえず、その場
は侵害されても我慢しなさい」と言える程度、と考えます。
泥棒に家に侵入されるのを我慢する謂れはないので、39の事例の場合、当然、
受忍義務は否定され、正当防衛か、過剰防衛になると思われますが、賊に侵
入されないためには、窓を閉めることが必要ですので、必要性の要件は充足
され、よって、正当防衛が成立し、違法性が阻却されることになると思いま
す。窃盗を防ぐため、賊の死という結果が発生していますが、「害の均衡」
は要件として求められないので。
（間違ってたらごめんなさい）（あってますかね？）
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>>316
>>317の補足。
あくまで「余地がある」だからね。本人も悩んでるんだろう。
ちなみに，佐伯先生の分類によるとこのような立場（法益主体符号説。提唱者は西田先生。）
は，抽象的法定符号説と具体的法定符号説の中間説として位置づけられている。

>>319
必要性はあるが著しい害の均衡の逸脱がある場合には，過剰避難をおよそ否定しておられる。（121頁）

ありがとうございます。
法益主体符合説という名称は、実質をうまく表していて分かりやすいですね。

山口先生はこう書かれています。
「侵害の当座の受忍が要求されるのであるから、予想される侵害の軽微性と害
の均衡の著しい逸脱の双方を厳格に要件とすべきである。」総論p121,13行目。
つまり、侵害に対する対抗行為が、正当防衛にも過剰防衛にもならず、単に犯
罪となるにあたっては、�@被侵害法益の軽微性、�A害の均衡の著しい逸脱、の
２要件が両方必要だ、ということです。

これを39の事例にあてはめると、�Aはたしかに認められるでしょうが、�@窃盗
を家にいれない、という法益は決して軽微とは言えないと思うのです。よって、
やはり正当防衛が認められる事例だと思います。
どうでしょうか？

>>321
入ってきた泥棒をどつきまわして逮捕することが容易な場合であれば軽微だろうし，
行為者の腕力が弱くて泥棒に対抗する手段がおよそないような状態なら軽微じゃない
と言えそうだろうし，そのへんは何をもって軽微と考えるかということだから，答え
ははっきりとは決まらない。山口説は「不明確・不明瞭な基準で正当防衛の限界を画
することを認め」てるんだから，答えははっきり出ないんだよ。

>>322
「侵害排除の容易性」と「被侵害法益の重要性」はリンクする、とお考えの
ようですが。わたしは、前者は対抗行為の必要性（ないし相当性）には関連
すると思いますが、「被侵害法益の重要性」は客観的に定まるものだと思い
ます。
私が宝石店の宝石を盗もうとしても簡単に逮捕されちゃいますけど、賊が怪
盗ルパンだったら盗まれることを防ぐのはまず無理、でも、どちらの場合も
「被侵害法益の重要性」は変わらないですよね？

とはいえ、どこからを「軽微」と認定するかは、たしかに基準が不明確です
ね。だからこそ、（このスレで見ただけなので定かではないものの）高山先
生のように、法益が軽微でもすべて正当防衛を認める、という考え方も出て
くるのだろうと思われます。
（高山先生に比べれば山口先生のほうが現実的妥当性を考慮している？高山
先生のほうがバリバリの山口原理主義者？）
（私見：基準の明確性を求めるのなら、例えば、被侵害行為が「可罰的違法
性」を備えているか否かで分ける、という基準もアリだとは思います。その
場合、リンゴ一個でも刑法的要保護性があると言えるでしょうし、窃盗の住
居不法侵入は、当然違法と判断出来ることになるでしょう）

322さんの、最後の二行は……これがいわゆる「釣り」ってヤツですか？
あんまりバカな質問ばかりするのでからかわれているのかな？
山口先生の論理の流れは……
�@仮に「著しい害の均衡の逸脱」の場合に過剰防衛成立とすると、
�A「不明確・不明瞭な基準で正当防衛の限界を画することを認めることに」
なってしまうので、
�B著しくない「害の均衡の逸脱」の場合でも、過剰防衛とし、正当防衛成立
の範囲を限定しすぎる恐れがある。
�Cだから「著しい害の均衡の逸脱」の場合には、防衛行為ではないとして正
当防衛を認めない（よって過剰防衛にもならない）。

正当防衛に「害の均衡（＝相当性）」の要件を不要とする以上、�Bはまずい
わけで、そこから�Bに至るおそれのある�Aもいけない、と考えるわけですよね。

（高山先生に比べれば山口先生のほうが現実的妥当性を考慮している？高山
先生のほうがバリバリの山口原理主義者？）




然り。

>>323
容易に排除できる侵害行為によって侵害されるものはその侵害行為が侵害しようとしているものではなく
排除に費やす時間と労力でしょう。山口先生がどう考えてるかは知りませんが。

>>322の最後の二行は山口説への皮肉だよ。不明確・不明瞭なのは山口説も同じ。

山口先生が害の著しい均衡の逸脱のある場合に正当防衛を認めないのは実は法益
衡量をやってるからなんでしょう。法益性の欠如とか言いつつ実は法益衡量。
法教連載中の佐伯説も然り。

それにしても�Bはかなり言いがかりに近いよな。

>>325
「排除に費やす時間と労力」は、たしかに回復してもらいたいですね。
でも、刑法上保護される法益にあたるのでしょうかしら？
……民事で、損害賠償請求は出来るんでしょうかね？←無知

山口『総論』p105より
「正当防衛は、違法性阻却原理としてあくまでも妥当する「法益衡量」を
基本としつつ、被侵害者の利益の絶対的優位性から」（以下略）

山口先生も、正当防衛については、法益衡量を基本とされているようです。

「法益性の欠如」は、「被害者の同意」の場合などの特殊事情の場合の違法
性阻却原理とされています。p96

>>326
「言いがかり」（笑）確かに。

まー、裁判官とはいえ人の子ですから判断に悩むこともあるわけで。

「著しいか著しくないかという微妙な判断」を要求されることによる
裁判官の労力を軽減してさしあげようという山口先生の心意気なのでわ？

>>327
失礼。法益性の欠如と同じようなものだけど，そうとは言ってなかったな。
絶対的優位とか言ってるけど，実は絶対的じゃないってことだよ。

>>328
だから軽減してないじゃんｗ
それどころか柔軟な評価を手段を奪ってしまってる。

>>327、329
105頁注6には、「防衛に必要な限度でその保護価値が否認されると解することができる・・・
法益性の欠如説と結論において一致することになる」とあるので、法益性の欠如説と結論的には
違いはないのでしょう。
基本路線は平野説の理論化ですから。

330の補足をしますと、「防衛に必要な限度」での「保護価値の否認」ですから、「防衛に必要な程度」という判断の
中に様々な規範的考慮が入り込む可能性はあります。
著しい害の不均衡事例では、軽微な財産的価値が保護価値として想定されていることが、「事後的な民事上の
救済にゆだねられるべき」と判断する際に大きな理由となっているように思われます。
ここでは、害が著しく不均衡だという判断の中に、単なる利益衡量を超えた、「この程度の軽微な利益の当座の侵害
なら甘受させられる」との判断が含まれているように思われるのです。

>>331
それを利益衡量って言うんだよ。

どっちの利益を優先すべきかって天秤に乗っけて考えるのが利益衡量。
そして，その姿勢はとても正しいことだと思う。だから絶対的優位じゃ
なくて相対的優位なんだよ。

>>332
それを利益衡量と呼ぶかどうか、相対的優位と呼ぶかどうかは本質的ではないので、そう呼びたいのであればどうぞ。

334の補足ですが、正当防衛では、本来の（例えば緊急避難で想定されるような）利益衡量は用いられません。
退避義務を認めない（104頁）ことに見られるように、「質的に優位している」ことが本質なのですから。
その「質的優位」を「絶対的優位」と呼ぶに過ぎないのです。

したがって、「いつも優位するわけではないから絶対的優位ではない」というのであれば、それはその通りですが、
それ以上の意味はなさそうですね。

>>335>>336
本当に質的に優位していて絶対的優位なんだったら，例外が出てくるはずはない。
例外があるということは，裏でバイアスのかかった利益衡量をやってる，という
ことだよ。

>>337
例外がある以上、原則が成り立たない、ということでしょうが、そのことを言い募ってもあまり意味はなさそうです。

>>338
外在的な理由による例外ならともかく，内在的な理由による例外だから，
原則と言ってるものは実はちょっと違うってこと。あんまり額面どおりに
受け取ると例外が理解できない。説明方法の仕方の違いと言えばそれだけ
だけど，山口のように言うとどうしても高山説のようになってしまう。

別に論理一貫した説明なんていらないって言うんなら確かに意味はないだろうね。

>>339
外在的か内在的かは、言い方によるのではないでしょうか。
「この程度の軽微な財産的価値に限って、民事上の手続による回復を甘受させるべき」という言い方をすれば、
正当防衛が有する「正は不正に譲歩せず」原則の外在的例外とも言えます。

>>340
以上のような例外を認めるべき根拠を辿っていくと、「そこまで不均衡な事例は正当防衛が想定していない」といった
結論先にありきの根拠しか出てこないでしょう。
山口は高山ほどに非常識にはなれない、といったところでしょうか。

>>341前段
言い方があんまりよくなかったかな。表現上の原則・例外とか外在・内在じゃなくて，
ある原理が別の原理によって修正される場合のようなものを私は外在的例外と呼んだの
です。そのような説明であれば，単なる表現上の原則・例外関係（内在的例外）だと
思うのです。軽微な財産的価値に限って云々というのは，「正は不正に譲歩せず」とい
う原則とは別個独立の利益のための原理ではなく，それ自体，侵害者と被侵害者の利益
の調整原理としての正当防衛制度の中に，上記原則と一体となって存在しているように
思うからです。

>>340後段
原則を額面通りに受け取るとそういうことになります。侵害者の法益の要保護性の低下を
前提とする利益衡量をその本質とするものと捉えれば，統一的に説明ができるように思う
のです。

>>342前段
内在・外在に関するあなたの定義は理解できました。
但し、あなたの定義する意味での「内在的」であるか、「外在的」であるかで、「例外」の基礎付けの容易性に
一般的に差が生じるとは思えませんが（>>339との関係）。

>>342後段
退避義務が存在しない点との関係はどのように考えられますか。
また、いったん利益衡量を原則とすると、今度は過剰防衛の範囲が拡張されがちになる、という山口の批判
はどうお考えですか。

なお、>>326で「言いがかりに近い」と言及されている方と同一であるとすれば、山口の危惧は必ずしも言いがかりとは
言えない点を補足しておきます。
正当防衛に関する多くの判例を見ると、過剰防衛を超えて正当防衛をも認めるとするものがさほど多くない実態があり、
その点をもう少し拡張したいという考えがあるのではないでしょうか。

>>343前段
内在的例外というのはつまり表現上の原則・例外関係だから，それ自体をばらばらに
論証しようとするのはおかしい。その根本にある原理を説明しなければ，矛盾と言わ
れかねない。だから，原則を額面どおりに受け取っちゃいけないってこと。その原則
は例外と一体となって根本原理を具体的に表現したものなんだから。
外在的な例外であれば，2つの原理が衝突してる場合だから，その2つを論証し，その
調整方法として適当なんおだということを論証すればいい。

>>343後段
・退避義務について
退避義務（正確には受忍義務と言うべきであろうが。）がないっていうのは表現上の
原則を説明するためだけのもの。利益衡量の結果として，侵害者の利益を優先する場合
には認められるし，逆なら認められる。
・山口の批判について
すいません。ｻｲﾃｰｼｮﾝをお願いします。

逆なら認められない，ですね。

>>344
その発言は私です。著しい害の均衡の逸脱の場合に多くの裁判例があるという話は
聞いたことがありませんが，正当防衛と認められる範囲を拡張したいために過剰防衛
が成立する余地を否定するというのは（政治的主張としてはともかく，学問的な主張
としては）間違っていると思います。

過剰防衛を否定すれば重く罰しすぎてしまうか罰すべきものを罰せられないか，
という事態になってしまうでしょうね。

>>345前段
特に異論ありません。

>>345後段
緊急避難の場合との差異を伺っております。
利益衡量の「結果として」、という表現だけでは、緊急避難との差異が説明できません。
山口の批判というのは、>>344参照。

>>349
・緊急避難との差異
利益衡量の際には，「正対正」の緊急避難とは違って「正対不正」であることを前提とした
バイアスのかかった衡量が行われているものと考えます。（バイアスをかける際に，法確証の
利益を入れるかどうかなどという議論はこの次の話です。）その結果，被侵害者の利益を優先
する（「退避義務」がない）場合が多いため，（表現上の）原則としてそれを前提とするものが
示されるに至るのだと思います。
・山口の批判
過剰防衛を認めると正当防衛が狭くなりすぎるというものですね。利益衡量が云々とは言ってま
せんね（平野説は法益正の欠如説ですし。）。これについては>>346以降のレスをご参照ください。

>>347
著しい害の逸脱とまでは言えない場合に正当防衛の範囲を広げるのが山口の見解です。
裁判例については、「著しい」逸脱ではなくても過剰防衛になりやすい、ということです。
>>347の前2行については、私の主張を正確に把握されていません。

次に、後3行については、学問的主張としても、処罰範囲を限定すべきという主張はよくあることです。
政治的主張という表現が、何を指すのかやや理解できませんが。

山口の批判に対する私の反論を整理しますと，
�@過剰防衛を認めることが正当防衛を不当に狭くするということには論理的にはならない。
正当防衛の要件を適切に組み立て，それを適切に適用すれば問題はないはず。
�Aもし，事実上狭くなるとすれば，それは判断者のセンスが悪いからであって，過剰防衛
を否定するという手段は筋違いだ。
�B過剰防衛を否定しても，正当防衛が適切に認められることになるとは思えない。
�C過剰防衛を否定すると，適切な量刑が困難になり，むしろ弊害が大きい。

>>350前段
バイアスがかかるということだけでは、「いずれの法益も侵害しなくて済む」場合の退避義務の否認を
基礎付けられるでしょうか。
もちろん、バイアスの内容が明確に基礎付けられないと、利益衡量としての説明が可能かどうか判断でき
ないので、この点が明確にならないのであれば、これ以上議論してもしょうがないのかもしれません。
橋爪の議論は、この「バイアス」を明確化しようとするものですね。

>>351
処罰範囲を限定すべきであっても，過剰防衛を否定するという手段は筋違いだということです。
もし，事実上の効果があるとしても，それは政治的には正しいとは思いますが，学問的には変だ
ということです。

>>352
�@→正当防衛の要件を「適切に組み立て」て「適切に適用」すれば問題がないのは当たり前です。意味のない反論です。
�A→判断者のセンスが良いことを前提にするのなら、前田のように裁判官に委ねる解釈論で構いません。センスが悪い
裁判官でもそれなりに判断できる枠組みを設定するのが法解釈の役割です。
�B→保留
�C→柔軟な量刑＝適切な量刑というのが不当前提でしょう。

355�Cの補足ですが、>>329が同一発言者だとの前提に立っています。
異なる場合には訂正します。

>>353
「いずれの法益も侵害しなくて済む」場合の退避義務の否認というのは，例えば，
法学教室で佐伯先生が挙げられているような，退避することに格別の不利益がない
ような場合ですね。
ここでは，根本原理を修正する別の原理があると思います。それは，ルールの明
確性です。これをどう調整するかは難しいところですが，必ずしも根本の利益衡量
が正しく具体化されるわけではないということは，あると思います。言わば必要悪
といったところでしょうか。
バイアスの内容は確かに難しいところですが，バイアスのある利益衡量が根本にあ
るという前提で議論していくことが，正当防衛論の健全な発展につながると確信し
ております。

>>357
むしろ逆であって、バイアスと言われるものが何かを明確にすれば、それを利益衡量に組み込もうが法益性欠如
に組み込もうが変わりありません。
問題の本質はこの点のみです。

>>355
�@→その当たり前のことによって解決を図るのではなく，関係のないところで解決を図るのはいかがでしょうか。
�A→山口説の提示する基準もまた，判断者のセンスに大きく頼るものです。
�C→適切な量刑の前提として柔軟に評価できるルールが必要です。山口説は適切な量刑の前提を奪うものです。

>>357
例えば、退避義務を甘受させることは、行動の自由という生命に比肩する利益の侵害であるなどと説明するのであれば、
利益衡量の枠内を一歩も出ないまま、正当防衛の特殊性を基礎付けることができるでしょう。
このような議論を採用しない場合には、どのように利益衡量において、退避義務の否認と折り合いをつけるのでしょうか。

>>358
法益正の欠如というのは，バイアスのかかった利益衡量の結論としての表現上の原則を
説明するためだけのものだと思います。利益衡量論はさらにその根本を説明するものと
して支持できると思うのです。バイアスというのはそこで問題になるものですし。

>>359
�@→「当たり前」という言葉の使われ方の次元が、（意図的に？）ずらされています。
�A→もう少し説明をいただけますか。
�C→柔軟であればよい、という点がそもそも疑問です。柔軟性と明確性の調整をどこでつけるか、ですが。

>>361
いずれにしろ、バイアスの点が詰められない以上、この点は議論しても水掛け論ですね。
問題の本質が共有されたということでよろしいでしょうか。

>>363の補足ですが、「この点」というのは、利益衡量というか法益性の欠如というか、という点です。

>>360
それは「いずれの法益も侵害しなくて済む」場合の退避義務の否認のことでしょうか？
なお，行動の自由という利益を生命に比肩するほど重要なものとして承認し，それを前提に
利益衡量を行うということは論理的には可能だと思います。ただ，そこでは，本当は存在し
ない利益を擬制しているという問題があります。むしろ，被侵害者にほとんど利益がないこと
を正面から認識し，常にそれとの緊張関係を意識しながら正当防衛論を組み立てるべきだと
思います。そうすることで，ルールの明確性による修正を最小限に抑え，適切な要件論が組み
立てられることにつながると思うのです。

>>365
被侵害者にほとんど利益がないにもかかわらず、利益衡量論で説明するというのは、法確証の利益説が試みた議論ですね。

>>362
�@→つまり，正当防衛が不当に狭いとするなら，それは正当防衛の要件論がまずいか，
その運用がまずいかのいずれかであって，問題の解決はこのうちのいずれかを適正化
することによってのみ図られるべきだと思うのです。
�A→どのような場合が「著しい害の均衡の逸脱」かというのは判断者のセンスに大きく
頼らざるをえません。したがって，山口説は判断者のセンスのなさを補うものではあり
ません。
�C→上に述べたように，山口説は明確ではありません。

>>363>>364
そうお思いでしたらそれでけっこうです。私としては，（法学教室で佐伯先生が指摘なさっている
ように）法益正の欠如というものは実質を説明するものではないと思っています。著しい害の均衡
の逸脱の場合の例外を説明できないのですから。

>>366
法確証の利益のことを失念していました。寝ぼけてますね。
私としては，法確証の利益をバイアスの中に取り込んでやってかまわないとは思いますが，
その利益が必ず必要だとも思いませんし，それだけで問題となっている事例が説明できる
ものとは思っていません。
結局は，利益衡量原理とルールの明確性原理との調整の問題だと思っています。

>>367
�@→山口の議論では、判例の理解する正当防衛の要件論に問題があり、そのことが判断者の判断の恣意性を
増大させている、ということなのでしょう。
�A→保護法益が「軽微な財産的利益」、侵害法益が「生命」の場合がプロトタイプです。これ以外の場合にはほと
んど広がりません。過剰防衛になる場合一般を考えれば、それでもずいぶん明確だと思います。
�C→これも�Aについての評価に依存します。

利益衡量といっても、「実質」の説明にはならない点で全く変わりはありません。
背後にある「バイアス」が実質なのですから。

>>368
ルールの明確性原理なるものがいかなる内容か、>>357の中段だけでは理解できませんので、お時間があれば
この点お教え下さると幸いです。

>>369
�A�C→軽微というのはいくらくらいでしょう？豆腐一丁なら軽微でしょうが，
10万円くらいなら？侵害法益は山口説は生命には限っていません。そこまで
やるとさすがにやりすぎだと思ったのかもしれません。やはり不明確と言わ
ざるを得ないと思います。また，明確な基準を示すにしても，過剰防衛を認
めた上で明確な基準を示す方がよいと思います。

なお，利益衡量論は，バイアスをうまく（原則も例外も説明できるように）
議論の中に取り入れることができるというメリットがあると思います。もち
ろん，バイアスが何かを明らかにしないと具体的な準則は何も出てこないのは
ご指摘のとおりです。

>>370
ルールが不明確だと，裁判官が困るだけでなく，国民全体が困ってしまいます。
自分の行為が当罰的なのかどうかどうかがわからなければ，萎縮することになる
か，当罰的な行為に安易に及んでしまうことになります。そこで，ルールは明確
であることが要求されます。

例えば，緊急避難の場合は2つの利益を等価衡量すればよいのですから，生の利
益衡量を要求してもさほど酷ではありません。裁判官も楽ですし，国民も楽です。
しかし，正当防衛の場合には，生の利益衡量を要求するのはおよそ不可能です。
正対不正という関係上，規範的考慮に基づくバイアスのかかった利益衡量をして
いる（と考える場合ですが）わけで，それを国民に要求することはできません。
それよりも，その利益衡量に基づいて（多少のずれは我慢しつつ）明確なルールを
作るというほうが適切だということです。

レス忘れてた。
>>369
�@→そうかもしれません。いずれにせよ，過剰避難の肯否とは無関係です。

>>352
>>371（他にもあるかもしれませんが）
山口説なら、「正当防衛」か、さもなくば「過剰防衛にもあたらない」かの二者択一だ、とお考えなのでしょうか？

山口『刑法総論』は、p121からp124までをつかって過剰防衛について論じてますし、山口説でも、過剰防衛にあたる領域はきっちり確保されていますよね。（確認）

�@被侵害法益が「軽微」ならば、そもそも正当防衛（過剰防衛も）の適用がない。

�A被侵害法益がそれなりに重要ならば、正当防衛の問題になる。
　�AＡ　対抗手段が「必要不可欠」であれば、「害の均衡」は要求されず、正当防衛成立。
　�AＢ　対抗行為が「必要不可欠」「やむを得ずした行為」を逸脱していれば、過剰防衛となる。

　……以上が、山口説の理解、ということでよろしいですよね？（確認）

>>373
過剰防衛を一般的に否定することはありえません。問題はどのような場合に認めるかです。
山口説は害の著しい均衡の逸脱の場合について正当防衛を否定しますが，過剰防衛は認めま
せん。

>>374
「山口説は害の著しい均衡の逸脱の場合について正当防衛を否定します」は、誤解ではないですか？
山口説では、正当防衛の適用を否定するには、�@被侵害法益の軽微性、�A害の均衡の著しい逸脱、の２要件が両方必要です。

「侵害の当座の受忍が要求されるのであるから、予想される侵害の軽微性と害
の均衡の著しい逸脱の双方を厳格に要件とすべきである。」総論p121,13行目。

つまり、「害の著しい均衡の逸脱」が認められても、被侵害法益が軽微でなければ、依然として正当防衛が成立する（過剰防衛ではなく）、というのが、山口説の正しい理解だと思いますが。

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さいと：法学座敷牢　別名　ろおやぁ
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>>375
要件論を言ったのではなく，問題となる場合を大まかに述べただけです。
あなたが一般論と誤解なさっていたように思いましたので。

>>376
　「大まかに述べた」了解です。（とはいえ、「大まかに述べ」ても、「山口説は害の著しい均衡の逸脱の場合について、それだけでは正当防衛を否定しません」が正しいと思いますけれども）

　「あなたが一般論と誤解なさっていたよう」一般論として、山口説が過剰防衛を認めていないかのような書き込みがありましたので、具体的な要件論として確認をしておりました。

　通説判例であれ、山口説であれ、過剰防衛を一般的に認めないことなどありえないのは当然ですよね。
　（上のほうのいくつかの発言で、そう読めるような発言があったので、念のため確認させていただきました）

　正当防衛か、はたまた過剰防衛かを区別するにあたって、相当性（＝「害の均衡の逸脱」が相当な範囲内か否か）という基準を排し、あくまで必要性（侵害排除に必要不可欠であったか）の有無のみで判断する、というのが山口説ですよね。
　そのほうが、より客観的な判断基準になる、ということでしょう。

　このスレでは相当性の要件を認めないことが、裁判官の柔軟な判断を妨げる、というお考えの方もいらっしゃるようですが、「柔軟な判断」と「恣意的な判断」は紙一重とも言えますし、柔軟に判断した結果、裁判所によって結論が違っては困る、という問題意識なのでしょう。


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>>374
誰も一般論の話はしていません。問題なのはあくまで害の著しい均衡の逸脱の局面。
必要性か相当性かということについての議論があったようには思えませんが。

>>377だった。

>>378前段
私の読み違いだったようです。申し訳。

>>後段
　私の理解が正しければ、「害の均衡の逸脱」が著しいか否か、という議論
こそ、「害の均衡の逸脱」が相当と言える範囲内にあるかどうか、すなわち
相当性という要件の実質的内容をなしておりますので、相当性のことばかり
が議論されているように感じた次第です。
　誤解でしたら、お詫び申し上げます。

>>380
相当性というのは人によって多義的だよ。必要最小限を意味するという見解もあるし。
あなたがそういう意味で相当性って言葉を使うんなら，山口先生は相当性を要件としている
ってことになるね。山口先生はそう呼んではいないが。

もちろん，その意味での相当性は山口説においてはやむを得ずにした行為とは別の要件。
だからこそ相当性とは呼んでないんだろうけど。

補訂版出るようだけど、どこが変わったの？

>>383
法改正に対応したくらい。判例の補充はしらね。学説的には相変わらず旧山口説のまんま。

そんなお前さんは，今年，発売予定の通説・判例を解説した教科書の出版を待ってなさい。

>>385
その話、どこから聞いたの？

>>386
巷の噂。

　強盗強姦致死未遂罪の処理＠山口説

　山口説での、強盗強姦致死未遂罪の処理について疑問があり、恥を忍んでお
尋ねいたします。

＝事例＝
「強盗犯人Ｘは、強盗の被害者Ａ女を強姦しようとしたが、抵抗され強姦目的
を遂げなかった。が、その際の暴行によりＡ女を死亡させた。Ｘの罪責は？」
（大塚裕史『刑法各論の思考方法』p199より）

＝前提＝
　・山口説では、強盗致死罪の原因行為は「強盗の手段である暴行脅迫と、事
後強盗類似の状況における暴行脅迫」に限定する「拡張された手段説」を取り
ますので、この事例の暴行を、強盗殺人罪で評価することは出来ません。
　・山口説では、死の結果に結果に故意ある場合も、強盗強姦致死罪に含めて
考えます。→Ｘに死の故意があってもなくてもよい。
　・ただ、事例では、強姦自体は未遂に終わっています。山口『刑法各論』p239
では、強盗強姦致死罪は、強盗強姦罪の成立を前提とする、と書かれています。（13行目）

＝疑問＝
　Ａ・181条は、強姦致死罪は、強姦罪の未遂既遂を問わず成立する、としてい
ることとのバランスから、強盗強姦致死罪の前提たる強盗強姦罪もまた、未遂
で足りる、と言えるでしょうか？　→言えるとすると、事例の場合、強盗強姦
致死罪が既遂（死刑または無期懲役）になります。

　Ｂ・もし、強盗強姦致死罪の前提たる強盗強姦罪は既遂に達している必要が
あるとすると、この場合、強盗強姦致死罪の未遂罪が成立するのみ。となると、
未遂減軽があるとすると刑の下限が７年以上となり、強盗致死罪の下限が無期
懲役であることと、不均衡です。未遂減軽を認めないとすれば、下限が無期懲
役なので、刑は均衡します。

　山口説に忠実な解釈を取ろうとした場合、Ａを取れるでしょうか。それとも、
Ｂとしたうえで減軽を認めないという解釈を取るべきでしょうか？　それとも、
他の解決策があるでしょうか？

　よろしくお願いします。


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なまえ：ヨーゼフＫ
さいと：法学座敷牢　別名　ろおやぁ
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＞・ただ、事例では、強姦自体は未遂に終わっています。山口『刑法各論』p239
＞では、強盗強姦致死罪は、強盗強姦罪の成立を前提とする、と書かれています。（13行目）
強盗強姦は未遂でかまいません。

>>389
　未遂でいいのですね。ありがとうございます。
　その場合の根拠は、強姦致傷181と、同様に考える、ということでいいので
すよね。

　ところで、もう一つ。
　強盗が強姦して致傷結果を生じた場合、強盗強姦罪のみが成立し、致傷結
果はその中で評価されている（量刑の際に考慮し、減軽を認めない……）と
いうことになろうかと思うのですが。

　ここで仮に、強盗が被害者Ａ女に劣情をもよおしたが、強盗強姦は重罪だ
と思って、強姦の故意のない強制わいせつに及び、致傷させたとします。

　強盗強制わいせつ罪、同致傷罪というものは存在しないので、この場合、
山口説では、強盗罪＋強制わいせつ致傷罪の併合罪となり、短期５年以上の
懲役ということになるでしょうか？
　仮にそうだとすると、強盗致傷（７年以上）の罪と比べて量刑がアンバラ
ンスになる気がします。

　判例通説のように、暴行行為について「機会説」をとれば、この場合も強
盗致傷罪成立となるのでしょうが、「拡張された手段説」では、それは認め
られないことから、難問が生じる気がします。

　勘違いでしたらすいません。

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＞強盗が強姦して致傷結果を生じた場合、強盗強姦罪のみが成立し、致傷結
＞果はその中で評価されている（量刑の際に考慮し、減軽を認めない……）と
＞いうことになろうかと思うのですが。
だから何ですか。減軽というのは何による減軽のことですか。

　ここで仮に、強盗が被害者Ａ女に劣情をもよおしたが、強盗強姦は重罪だ
と思って、強姦の故意のない強制わいせつに及び、致傷させたとします。

＞　強盗強制わいせつ罪、同致傷罪というものは存在しないので、この場合、
＞山口説では、強盗罪＋強制わいせつ致傷罪の併合罪となり、短期５年以上の
＞懲役ということになるでしょうか？
＞　仮にそうだとすると、強盗致傷（７年以上）の罪と比べて量刑がアンバラ
＞ンスになる気がします。
それはあなたが機会説だからアンバランスだと思うだけで，拡張された手段説
からは前提が違う以上，アンバランスではありません。

「＞」をつけ忘れた。

井田良＠「書斎の窓」2005.3

>>391
ありがとうございます。
「減軽」は勘違いでした。申し訳。
だから何だ、ということでもなく、確認したかっただけなのです。

「それはあなたが機会説だから」……あー、やっぱりそういうことになる
のですね。
「拡張された手段説からは前提が違う以上，アンバランスではありません」
というのは、拡張された手段説からは、強制わいせつに伴う暴行は、強盗致
傷の暴行とは評価しえないのだから、強盗致傷罪より刑が軽くても、何も問
題はない、むしろ当然だ、ということですね。了解です。感謝多謝。

とはいえ、機会説に立つ、手段説に立つ、といった理論構成を一旦離れて、
「強盗の目的ないし逃亡の目的で致傷結果を惹起する」場合と、「強盗が強
制わいせつに伴って致傷結果を惹起する」という二つの生の事実を虚心に比
較した場合、後者のほうが重い責任非難に値する、という価値観にも充分共
感しうると思うのです。
「責任非難の重さは、法定された量刑の軽重によって定まる」という転倒し
た価値観に立つのであれば別格、そうでないならば、この二つの生の事実が
持つ責任非難の重さを比較して、拡張手段説か、機会説ないし密接関連性説
のどちらがより妥当か、を検討することが求められるような気がします……
（あくまで初学者の素朴な疑問ですので、誤解でしたら予めお詫び申し上げ
ます）（ってゆうか、どうでもいい仮想的な事案という気もしていますが）

ついでにお尋ねします。
前記事例の場合、機会説なら当然、強盗致傷が成立すると思います。
では、仮に西田先生らが取る密接関連性説に立つとすると、山口先生が批判
するように「基準が曖昧」ですから、この場合の強制わいせつに伴う致傷を、
強盗致傷罪の暴行と評価することが可能となる、という理解でいいのでしょ
うか。

　……バカな初心者ですいません。

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なまえ：ヨーゼフＫ
さいと：法学座敷牢　別名　ろおやぁ
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>>394最初の質問
制度趣旨をどう理解するかによりますし，あなたの指摘する事例だけを念頭に
おいて学説を選ぶことはできません。他の事例にも影響するわけですから。
また，併合罪になるときは，両者の責任避難の程度を考慮して量刑を考えるの
ですから，下限はあまり意味をなしません。
あなたの疑問は併合罪という制度に対する疑問のように思います。

なお，西田先生は密接関連性説ではなく，拡張された手段説です（西田先生は
機会説の一種と位置づけておられますが。）が，前記事例について強盗致傷と
されています。理由はわかりません。（おそらく，拡張された手段説からは
強盗致傷にならない，ということを想起しなかったのではないかと思います。）

なお，密接関連性説の論者である大塚先生によりますと，この場合は密接関連
性があるとして強盗致傷を肯定しています。一方，やはり同説の論者である大
谷先生はこれを否定していますが，密接関連性説を根拠としているわけではあ
りません。平川先生や曽根先生については資料がありませんのでわかりません。

「>>394ついでの質問」って書き忘れた。

>>395

御教示ありがとうございます。
たいへん勉強になりました。
この事例だけを考えて学説を選べない、というのはまさしくそのとおりと思
います。だから、私も、機会説は取れないと思います。
この場合の不都合が、立法不備によるものか、ご指摘のようにわたしの併合
罪についての無知からくるものなのか、これから勉強を深めていきたいと思
います。

「西田先生は……拡張された手段説」でした。(p181)勘違い申し訳。

しかし、西田先生は強盗強姦致死を検討する際(p183)こう書かれています。
「強姦が未遂とくに中止未遂に終わった場合には、強盗強姦未遂罪となり、
強盗致傷罪との刑の均衡を失するので、強盗強姦罪と強盗致傷罪の観念的競
合と解すべきであろう」
この記述につき、拡張手段説の立場からは、この場合、強盗致傷罪は成立し
えないとの批判を免れないと思うのですが、いかがですか？

西田先生ご自身が「機会説」と呼ぶか「拡張手段説」と呼ぶかは別として、
「端的に、強盗の手段たる暴行・脅迫と事後強盗類似の状況における暴行・
脅迫に限定されるべき」というご自身の記述(P181L10)に矛盾すると思われ
ます。上記事例で、強盗致傷罪の成立を認めると、密接関連性説に近づく疑
いがあると思うのですが……

おそらく矛盾でしょうね。

初歩的な事ですが
今まで読んだ中で
一番「構成要件」の事がわかりやすく書いてあった

そっか？
まあ，あれを読めば構成要件論というものがいかにどうでもよい論点かがわかるのはよいな。

構成要件概念の重要さって、刑法を専門的に研究するとわかるんだよね。

>>401
おまえは何十年前の話をしてるんだ？

重要でないんですか？
違法類型とか違法有責類型とか
どーでもいいんですか？
その割りにどの本でも書いてありますが、
いっそ構成要件なんてもの無くせないのかなと、

スレ違い

山口厚最低！

どうでもよいならわざわざ「犯罪類型」とかいう概念を創り出すなって感じだけどな。
独自色を出したいだけなんだろうけど、基本概念を無意味に違う「呼称」で使うのは迷惑。

ただ構成要件のまとめ方は非常にわかりやすかったのは同意。

山口説ってそこそこ一貫性があって理論的美しさ・目新しさはあるのかもしれないが、
いったい実務家の何パーセントが理解してるかね。
井田説しかり。
刑法学はこのままどんどん実務と学問の乖離が進むのだろうか。

行為無価値から刑法の体系を一貫して処理するには消極的構成要件要素の理論の採用を持ってほかに有り得ない。

>>405
全然理解できてないじゃんｗ
犯罪類型がどれだけ重要か・・・

刑法学者への道
http://criminal-law.ameblo.jp/

>>408
すごい理解されているようだから聞くがその重要性について教えてくんない？
まさか客観的構成要件＝構成要件、構成要件＝犯罪類型と称すると、違法要素と責任要素が明確になるとか
いう妄想じゃねぇよな？

また馬鹿がからんできたな

ｿｷｭｳｷﾝｼて何や？

>>405
俺は408じゃないけど、
「犯罪類型」はベーリングが使い始めた。
まあ、平野先生の刑法総論�Tぐらいは読むべきだと思う。
そうすれば解るよ。

もともと，構成要件概念は故意過失を含んでなかったんだから，犯罪類型という概念が
今の通説の言う構成要件概念の代わりだった。ところが，小野とかヴェルツェルとかが
構成要件に故意過失をぶちこんだせいで，今のような状態になった，と。
平野や山口や松宮の構成要件論は伝統的な構成要件概念に沿ったものであって，別に
新奇なものじゃない。
もっとも，何を構成要件に入れるかなんて，ほとんど言葉の問題だからな。あまり意味
のある議論じゃない。

>>412
山口本か島田論文嫁。

>>412
団藤本や大塚本にもちょこっと載ってるけど。

>>412
それは知らなくて良い。すぐ消える概念。

遡及禁止って１９世紀ドイツで流行して２０世紀にはいった頃には消えた概念でしょ。
日本でも明治後期・大正あたりの刑法の本では触れてたりするもんな。
なんで山口先生は今頃復活させたんだ？

簡単に言うと、従来因果関係の「相当性」の判断で処理していた
第三者の故意行為の介在事例で、独自性を出そうと思ったからでしょ。
「遡及禁止論」って、ほぼ「因果関係中断論」の言い替えみたいなものだし。

あはははは

420に激しく同意

>>419
遡及禁止原理は正犯性の一般的判断基準だよ。正犯性判断基準というものはかつては実行行為概念が担った機能だが。

そこは、島田論文と山口総論の違いでしょ。
島田論文では、因果関係とは別の要件として「正犯性」を論じているが、
山口総論P６４では、構成要件的結果を帰属できるか（因果関係）
の問題に包括して論じてあると思うんだけど。
山口総論で遡及禁止が働く場面として想定してあるのは、
単独犯において、事後的に故意行為が介入したときだけでしょ？
前田総論では因果関係の狭義の相当性として論じてあるじゃない。

>>423
因果関係に含めるかどうかに拘らず正犯性の一般的要件なのは同じ。教科書嫁。
因果関係の相当性は山口説では相当因果関係で問題としてる。

もしかして>>423は前田説において相当因果関係は単独正犯のみの要件だとでも思ってるのか？

>>423
島田と山口に、その点に違いはない。
>>424の方が正しい。
島田の論文でも、正犯性は、ドイツで通説的な行為支配説のように、積極的な要件として要求されるものではない。
第一行為と結果との間に相当因果関係がある場合でも、介在行為の性質によって結果が「正犯として」帰属されない
という理解。
山口の教科書でも、「正犯」の構成要件として帰属できるかどうか、が問題となっているのだから、正犯性の問題である
ことは間違いない。
正犯であろうが、共犯であろうが、相当因果関係は問題となるが、遡及禁止されないことが、正犯の構成要件該当性を
認めるためには必要、というだけ。

但し、法学教室の連載で因果関係論を論じた頃の山口は、>>419が言うように、故意行為が介在すると結果が行為に帰属されない、
ということを相当因果関係の内容として盛り込もうとしていた。
つまり、相当因果関係の問題と遡及禁止の問題とは、十分に区別されていなかったし、後者の体系的位置づけも明快ではなかった。
その後、遡及禁止は相当因果関係の問題とは明確に切り離され、前者は「正犯の」構成要件の問題とされるに至った。

確かに問探でも区別されてないな。
もともとフランクの遡及禁止はどういう条件が原因と言えるか（正しくは「言えないか」だが）という
ものだから，そもそも正犯性の要件だった（原因というのは正犯の因果関係だからね）のだが，かつて
の山口はそのへんをちゃんと理解してなかったんだよな。

>>428
少なくとも、山口説の変遷としてみる限りでは、当初は遡及禁止原理は因果関係の問題と区別されていない。
初期においては、故意行為が介在すると結果帰属が否定される、という結論を相当因果関係では説明しきれなかったために、
遡及禁止を持ち出したと理解するのは、山口説の理解としては間違っていないのではないか。

今さら昔の山口説について語っても仕方ないが，遡及禁止というは基準であってそれ自体が
何かを説明するものじゃないからなあ。遡及禁止そのものの説明が欠かせないが，それが
はっきりしていなかった。問探をぱらっと見る限りでは，早すぎた構成要件の実現の事例を
念頭に置いて論じていたのかも知れぬ。いずれにせよ共犯のことは頭になかった。（共犯の
場合のことを考えずに議論を展開するのは山口先生を含めて刑法学者によく見られる悪習だが。）

>>403
大切なのは，個々の構成要件要素が何のためにある要素なのか（違法なのか責任なのか。
さらにいかなる点で違法ないし責任に関わるのか）ということを明らかにすることであって，
構成要件という大きな枠組みについて論じることにはあまり意味がない。

>>431
個々の構成要件要素の重要性はその通りだが、構成要件という「枠組」の重要性を否定するのは早計だと思う。
最近、機能主義的分析が流行っているせいか、こういった議論の重要性が軽視される傾向にあるのは残念だ。

>>432
では構成要件という枠組みが（個々の要素の性質の分析とは独立に）何の役に立つのかな？

>>433
それをここで言っても仕方ないので、言わない。
論文のネタは取っておかないと。

>>433
書研は姦通罪で説明してたぞ。

>>434
(　´_ゝ｀)ﾌｰﾝ

>>435
書研持ってない。違法類型が責任類型かで姦通罪の何がわかるんだ？

違法・責任類型だった。すまそ。

>>436
構成要件論の「再生」というのは、そこそこ重大なテーマだったりするんだがね。
現代刑事法のテーマになるくらいだし。
構成要件が違法類型か、違法・責任類型か、ということ以外でも、構成要件論には重要な機能がある、とだけ
言っておこうかね。

構成要件論、最近は軽視されがちだが、確かに重要かもしれない。
とうちの先生が言っていた。

>>438
機能論についても漏れはかなり疑問はあるけどな。

>>440
ある程度勉強した学生・院生のレベルだと、構成要件論が無意味に思えてくるのだろうな。
ロクシンとか読んでも、結局は構成要件って意味がないように見えてしまうし。
消極的構成要件要素の理論を、故意論との関係では肯定しているところを見ると、何のための議論かと
思っても不思議ではない。

>>436
単純に
姦通は、違法類型であり、責任類型にもあたるが、
姦通という構成要件は無い、ってことだな。

構成要件論が何のための議論か，構成要件がなんのための概念か，という点について，
はっきりと決まってないために議論が混乱してるんだ。

>>442
それだとあまり意味がない。

>>442
どういう意味？
姦通行為のことを言ってるの？

けっこう前の法学教室で構成要件特集があって，佐伯先生がアメリカの刑法理論を紹介しながら，
ドイツや日本の構成要件論について考察を加えて，構成要件論への疑問を提示されているな。
あまり積極的に批判するという態度ではなかったが。

構成要件を機能ごとにいくつも考える学説って誰の説だっけ。

>>443
伝統的な議論が解体される過程では、よくあること。
だからといって、全ていらないとするのもまた極端。

>>447
「全て」というのが何の全てかよくわからんが，漏れは構成要件の担ってた機能をもっと分析して，
機能ごとに考えればよいのではないかと思う。

>>446
アメリカに留学すると、ああいうことも言いたくなるのだろう。

構成要件を機能ごとに分ける説、ドイツでは例えばロクシン。
体系構成要件と錯誤構成要件とでは、内容が異なって良いとしている。
後者では、違法阻却事由も含めて理解されている。

ロクシンをちょっと読んでみたが、錯誤構成要件の局面では、消極的構成要件要素の理論を否定していない。
「決定的な批判を加えることはできない」と認めている。

>>449
そっか。機能ごとに分化した構成要件を考えるということは，もはや構成要件という概念は不要だというのに
等しいんじゃないかな。体系構成要件ってよくわかんないけど，錯誤構成要件って要するに，故意を認めるのに
必要な認識対象の範囲のことだよね。そういうふうに言えば十分なんであって，構成要件という言葉を使おうが
使うまいが，何も変わらない。

>>451
錯誤構成要件の局面ではそうかもしれない。
但し、体系構成要件などの局面では、違法阻却事由では一般的違法性を持ち出す
ことができるから、両者を分ける必要があるというのがドイツ的な理解だろうね。
この辺りは、日本だと最近は松宮が詳しく論じているが。

>>452
体系構成要件というのは何？
どういう機能に着目したものなの？
（法益侵害などの）刑法の目的に敵対的な行為への無価値的評価の部分と，全法秩序を
にらんだ（例えば優越的利益の実現による）正当化の部分は確かに区別されないといけ
ないと思うけど，これも構成要件という言葉を使っても使わなくても何も変わらない。

そもそも構成要件という言葉を使うことに意味があるとしたら，それは構成要件が他の
機能を併有しているからであって，機能ごとに構成要件を観念すれば，もはや，構成要件
という言葉を使う必要はおよそなくなってしまうんじゃないだろうか。

>>452
とりあえず松宮先生の議論ないし論文の紹介もｷﾎﾞﾝﾇ。

もちろん，機能ごとに考えた結果，2つ以上の独立の機能を併有するナントカ構成要件が
観念できるのなら，それは意味がある概念なんだろう。

>>453
体系構成要件というのは、単純化すれば、個々の犯罪を具体化する機能に着目した構成要件。

法益侵害・正当化の両者を区別することを承認するのであれば、その区別に応じたカテゴリーを与えるのが適当。
ドイツで構成要件を違法阻却事由と区別する見解は、そのような観点から分けている。
つまり、最初に区別すべき実体があって、それに応じてカテゴライズされている。

>>454
松宮は、ドイツの違法阻却事由とは、「全法秩序」から導かれる正当化である、としている。
構成要件に該当しても、正当化されることにより、「やってよい」というお墨付きがでるという理解。
構成要件に該当しなくても一般的違法性は存在しうるが、違法阻却事由に該当すると、一般的違法性も否定される。
この考えだと、構成要件と違法阻却事由とは、全く異なった機能を持つことになる。

>>456
個々の犯罪を具体化する機能というのがよくわからない。各犯罪の特殊的要素を
全て含むものとしての構成要件を考えるってこと？

法益侵害と正当化の区別について，その区別に対応したカテゴリーを与えるのは
いいんだけど，その際に構成要件というのを持ち出すことに意味があるんだろうか。
このカテゴライズのためだけに考えられた構成要件を例えば，違法の根拠としての
構成要件とでも呼ぶとすると，その中には責任要素は一切入らない。
これが，個々の犯罪の具体化にどう結びつくのかがよくわからない。

>>457
なるほど。さんくすこ。その議論において必要な構成要件概念は，上述の違法の根拠としての構成要件
（松宮説からはこのネーミングは変だろうけど，所詮はネーミングの問題）であって，責任要素をも含
んだ（伝統的に考えられている）構成要件概念は不要では？

>>458
前段について
ある犯罪を他の犯罪と区別する機能という意味なので、おおむねその通り。

後段について
責任要素についても、構成要件で考えるべきものと責任阻却事由で考えるべきものとが区別されるのであれば、
違法・責任類型として構成要件を考えることは十分に可能では？

>>459
責任要素を含むことは不要かもしれないが、ベーリング流の構成要件論というのは、客観的要素しか含まなかったのであるから、
伝統的な理解ということでいえば、むしろそっちのほうが伝統的。

>>460前段
そうすると，被害者の承諾や推定的承諾は一般的なものだから構成要件からはずれるよね？
でも，両者とも（特に被害者の承諾については）法益侵害のほうに含まれるという議論は
説得的だろう。
つまり，当該要素の特殊性という性質からの分類と当該要素の当該法条の目的への敵対性（と
一応，言っておくが，要するに法益侵害などだ。）という性質からの分類は違うものじゃない
だろうか。前者の観点から考えられる概念は，文字通りの意味での特殊的構成要件と言えよう。
そして，もし責任要素について，特殊性という観点以外の根拠から，なんらかの区別がなされる
としても，これと違法性のついての区別を対応させることに何の意味があるだろうか。

>>461
特殊的責任要素をも含まなかったの？もしそうなら違法推定機能という点では
一貫してるね。

>>462最後の2行は>>460後段へのレスね。

>>462
一点質問。
「一般的なもの」とはどういう趣旨？
因果関係も「一般的なもの」だろうが、構成要件から外れるとは言わないよね。


>>463
心理的、内的要素は責任要素として捉え、全て構成要件から排除したのがベーリングの構成要件論。
それに対して、責任要素の中には純粋に心理的、内的要素で説明はつかないものがあると批判され、また、
主観的違法要素の議論が深化したことに伴って、ベーリング流の理解が否定されるようになった。

>>465前段
一般的というのは，どの犯罪にも（だいたい）共通ということ。因果関係は
一般的なもの（刑法総論の教科書に載ってるやつ）と特殊的なもの（非欺罔者
の錯誤とか）に分かれるが，前者も構成要件に含まれるとされるのは，一般に考
えられている構成要件が，文字通りの意味の特殊的構成要件ではなく，それよ
り大きな外延を有するということだ。文字通りの意味の特殊的構成要件には，
特殊的な因果関係の要素しか入らないはず。一方，違法の根拠としての構成要
件については，因果関係はそこに含まれる（結果無価値が違法を基礎づけると
考える場合はね。一元的行為無価値論なら含まれないということにもなるかも）。
従前の構成要件という概念は，特殊性とか法条の目的への敵対性とかを一緒くた
に考慮してできたもので，それ自体，何ら一貫した目的を持っていなかったという
ことになろう。

>>465後段
さんくすこ。

法条の目的というより，犯罪類型がおかれた目的と言ったほうがよかったかな。まあいいや。

行為も一般的要素だが，構成要件に含まれるとされるのは，やはり特殊性以外の
考慮によるものだろう。

まあ，結果犯以外の犯罪があることから，因果関係は特殊的要素だと呼んでも
別にいいのか。一般的か特殊的かってのはけっこう相対的だからな。故意とかも
微妙だし。いずれにせよ，通常考えられてる構成要件は特殊性のみに注目してる
わけじゃない。

>>466
特殊的構成要件、ということをあまり厳密に考えないほうがいいのでは？
君のいう特殊構成要件の理解だと、例えば主体のうち、「自然人」というのは一般的要素になるの？

通常考えられてる構成要件は，明らかに特殊な要素は全て含み，かつ，目的への敵対性
に関する要素も全て含み，さらになぜか行為性をも含んでるんだな。

>>469
そういうことだろうね。
つまり、構成要件が「特殊的要素」しか含み得ない、という理解自体がおかしい。
昔はよく、同意は一般的だから構成要件に含まれない、などといわれたが、それも変な議論。

>>470
だから敢えて「文字通りの意味の」をつけたんだよ。普通は特殊性のみを
考慮してるわけじゃなく，それよりも広い外延をもって考えられてるから。

自然人は一般的要素になりうるね。ただ，法人も犯罪主体たりうるとして，
自然人は特殊的要素だということもできる。一般的か特殊的かというのが
相対的だというのはそういうことだよ。

>>473
最後の点については、すでに賛同している。

>>472
それは構成要件を何のための概念と捉えるかによるよ。
特殊性のみに注目するなら，特殊的要素のみしか含みえないし，目的への敵対性
のみに注目するなら，特殊的責任要素は含みえない。
両方に着目するとなんのためにあるのか謎の概念ができあがる，ということ。

>>474
すまそ。「書き込む」をおす前にレスを確認することにする。

>>475
そもそも、ベーリング自体が、特殊性のみに着目していたのだろうか。
ベーリングが強調していたのは、客観的要素であるという点と、価値中立的要素であるという点。
構成要件とは、これらの要素を含むものであって、これら以外の要素は含まないとされていた。

そのように考えると、犯罪をある程度個別化する機能を有し、かつ一般的違法性を否定しないもの
として構成要件を理解するのは一つの理解だろう。

例えば、責任要素の中にも、ベーリングが理解したような「内心的・心理的要素」では理解できないようなものが
あるとすれば、それは構成要件に含めてもよいかもしれない。

しかし、そう考えると、不法領得の意思のうち、責任にかかわる意思については、構成要件に含められなくなるのか。

>>477
一貫して考えるのはよいと思うよ。つまり，それは機能ごとにばらばらに考えるという
ことと同じであって，いろんな機能や性質をいっぺんに果たそうとする通説的な意味で
の構成要件概念は否定されるということになる。
犯罪を「ある程度」個別化するだけなら，それは意味のある機能じゃないだろうね。
個別化機能に注目するなら，それだけを考えればいい。その場合には故意過失も違法性
阻却事由を含まれるね。

>>478>>479
まず概念の目的をはっきりさせて，そこから内包をはっきりさせることだよ。
とりあえず（何の根拠もなく決まってる）既存の結論にしがみつく必要はない
と思う。

根拠のない外延から内包を考えるより，目的から内包を考えて内包から外延を考えるほうが知的に廉直だと思う。

山口弟子が降臨しているのですか?

>>481
概念の目的から内包を考えるのは、あくまでも方法論の一つにすぎないだろうね。
目的論的解釈を否定するわけではないが、「なぜかそうなる」という結論があることも事実。
その点を解明しないで、安易に目的論で切り捨てるのは簡単だが、それではむしろ知的に廉直ではない。

この辺りは、方法論の差異なので、別に強要はしないがね。

>>484
＞「なぜかそうなる」という結論があることも事実
これは例えば犯罪の成否とか量刑とか，現実的な結論についてはそこから考えるということは大切だけど，
概念の世界で，なぜかそうなる，というのはたいてい信用できない。構成要件についてなぜそうなるのか，
というのは，上述のように，一貫した目的をもたずに複数の機能や性質を果たそうとしたため。そしてその
ことにあまり意味はない。それなら，機能ごとに考えれば足るのではないか，ということ。

特に歴史のある概念ほど，信頼できないね。いろんな考え方で一貫しない外延が与えられてることが多い。

>>485
歴史のある概念ほど、あてにならないというのは賛同できない。
歴史のある概念の中には、よく研究してみるともっともな内容を含んでいるものが多い。

>>487
まあ，そのへんはここで論じることじゃないし，論じたところで意味があるわけではないな。
私は研究者じゃないから，この点はあなたのほうが正しいかも知れない。
ところで，構成要件論についての以上の私の見解についてどう思う？
構成要件概念に一貫した目的や内包は不要とお考えか？

あるいは，通説的な意味での構成要件概念にちゃんとした目的や内包があって，
それがさまざまな機能を統合するにふさわしい概念と考えているのか？

深町たん

>>488
一貫した目的が必要なのだろうか。
複数の目的が組み合わさった形で構成要件概念を説明することができればいいのでは。

>>491
そのような概念は概念としての存在意義があるのだろうか。
複数の目的を併有させることで，被害者の承諾は一般的だから云々というように，
かみ合わない議論になるんじゃないだろうか。
そして，まず概念ありき，となってしまい，目的や機能といったものがきちんと
顧みられなくなるのではないだろうか。
大切なのは，概念ではなく，それが果たす目的，機能であり，概念はそのための
道具に過ぎないのではないかと思う。

ある機能のためにある要素が構成要件要素とされ，それを元に，その要素は構成要件要素だから云々
という議論がなされてしまう。誤った論理を構成する中間項にさえなってしまうのだ。

なんだか、民事訴訟法の訴訟物論争のようになってきた。

平野スレから飛び火です。

お受験生なので僭越ではありますが山口説の実行行為概念不要論について質問です。

前田先生も、実行行為概念は割と軽視していますが、それでも実行行為性を欠くとして切っている設例があります。
たとえば殺意を持って友人を新幹線に乗せたところ、たまたま爆弾が仕掛けられていて友人が爆死したという事例。
新幹線に人をのせる行為は殺人罪の実行行為性を欠くとしてＴＢで切っています。

実行行為概念を使わないとなると、山口説ではどう処理されますか。

因果関係の錯誤かな、と思いましたが、たまたま爆弾が仕掛けられていたらいいなと思っていたところ本当に爆弾が仕掛けられていた場合はどうでしょうか。

よろしくお願いします。

結果から遡っていって，爆弾を仕掛けた犯人に帰責性を認めるんじゃないの？

>>495
相当因果関係がありません。

なお，実行行為で切る見解からはなぜ幇助になるのかが説明できない。
幇助行為性がないとでも言うのだろうかｗ
その場合は相当因果関係がないと言うのであれば，正犯の場合もそうだろうから，
やはり実行行為概念が不要ということになる。

なぜ幇助にならないのかが，だった。すまそ。

一見なるほど、と思いましたが、

客観説によれば行為時の客観的全事情が基礎となるところ
乗せたときにはもう爆弾が設置されているため基礎事情となり、
そうであれば爆弾の仕掛けられた新幹線に乗せる行為から死亡という結果は通常ありうるものとなり
相当因果関係は肯定されるとも思われます。
その場合、新幹線にのせる行為と爆弾設置行為の両者があってはじめて結果が発生しているから、重畳的因果関係になると思います。

それから幇助については、結果発生を現実に容易にしている以上成立する余地があります。
ただし前田先生は正犯との心理的因果性（従属性）を重視されるので、従犯の処罰根拠から否定されるかもしれません。

書いていて思ったのですが、爆弾犯に正犯が成立すれば、山口説なら遡及禁止論で切れそうですね。

＞乗せたときにはもう爆弾が設置されているため
そういう前提なら，相当因果関係の認識がない。根拠もなく単に爆弾がしかけられていれば
と思うだけでは相当因果関係の認識があるとは言えまい。爆弾がしかけれれていることを知
っていれば，故意ありとなろう。

＞それから幇助については、結果発生を現実に容易にしている以上成立する余地があります。
たぶんしないと思うよ。ありそうもないことを誤信して新幹線に人を乗せて罰せられるなんて
結論は誰も採らないだろうね。爆弾がしかけられてることを知ってれば別だが。

＞ただし前田先生は正犯との心理的因果性（従属性）を重視されるので、従犯の処罰根拠から否定されるかもしれません。
物理的な幇助だけだと否定ですか？ちなみに因果性と従属性は全く関係ないよ。

＞書いていて思ったのですが、爆弾犯に正犯が成立すれば、山口説なら遡及禁止論で切れそうですね。
単独正犯にはならないね。片面的共同正犯や幇助が成立しないことも説明する必要がある。

なお，爆弾がすでにしかけれれているとの前提であれば，爆弾設置行為は介在行為ではないので，
遡及禁止は問題とならない。遡及禁止がはたらくのは，乗るように勧めた行為の後に設置された
場合。

ちなみに実行行為性で切る説だと，すでにしかけられている場合にはたぶん実行行為性を肯
定すると思うよ。爆弾を積んだ新幹線に人を乗せるのは危険だ，ということでね。
そうじゃないと，事情を知って人を乗せても犯罪にならなくなってしまう。

で，ちょっと自分の記述を訂正。設置行為が問責行為以前なら，単独正犯の可否のみが
問題になるね。逆なら，共犯が問題になる。

やっぱ違うな。基礎事情の誤信は相当因果関係の認識では切れない。
（同様に実行行為性の認識でも切れない。）
ただ，普通の感覚からすると，爆弾が仕掛けられている特に強い可能性を根拠づける
事実を認識してるか，あるいは端的に爆弾がしかけられていることを知っている場合
でない限り，故意を認めないと思う。その理論構成については，従来の学説からは，
説明困難かもしれない。

>>495
>たとえば殺意を持って友人を新幹線に乗せたところ、たまたま爆弾が仕掛けられていて友人が爆死したという事例。
新幹線に人をのせる行為は殺人罪の実行行為性を欠くとしてＴＢで切っています。

本当？総論第３版のP126をよく読んでもそう思う？
実行行為性の判断は客観的なものなのに、
爆弾のしかけられた新幹線に乗せる行為は危険じゃないの？
前田説からは実行行為性の認識(故意)がないから不可罰のはずだけど。
山口説的に言えば、因果関係の認識がないから故意がない。

>たまたま爆弾が仕掛けられていたらいいなと思っていたところ本当に爆弾が仕掛けられていた場合はどうでしょうか。
同じこと。主観的な願望や意欲は故意じゃない。

俺は山口読んでるのがカッコいいと思ってる時期があった。 
今は前田が好きだと正直に言える。 

>>506
退化してないか？
もうちょっと別の奴を探せ。

>>507
ガキは氏ね。

前田説をはじめ、結果無価値を昇華すれば皆山口に辿りつく

そんな風に考えていた時期が俺にもありました・・・

>>509
おれは団藤でいく・・・
足りない所は自分で考えて、不器用に補う。

話を元に戻すようだが、
構成要件・違法性・責任はそれぞれ行為との関係で意味を持ち、
通説のように構成要件の該当のなかでのみ違法性を論じまたさらに責任を論ずるのは、
無理があるのではないだろうか。
実際、そのような体系をとっている論者の著書でも必ずと言っていいほどはみだしている。

はみ出すって具体的には？

>>511
話がどこに戻ったのがよくわからんしあなたの主張の内容をよくわからん。
構成要件要素を違法と責任に分類するのが無理だと言ってるのか？

>>506>>509
どんな人もたいていは最初は，誰かの説にはまるんだよ。
山口先生だってはじめは団藤説にはまってたわけだし。
そっからやがて問題点に気づき，新たな学説を打ち立てていくわけだ。
受験生にはどうでもいい話だが。

どうせなら単発質問スレでなく
本格的に構成要件全般を新スレたててやってくれ

俺正直全くわからん
そもそもこの特異な刑法体型・理論を根底から洗い直して欲しい

>>513
>>511を素で受け止めると「構成要件」「違法性」「責任」は独立して
行為に関連するそうな。そうすると
「構成要件に該当しない行為でも違法性、責任を論ずるべきだ」
「違法性がない行為であっても責任を論ずるべきだ」
ということなのだろう。デムパ理論にしか思えないけどね。
多分>>511は罪刑法定主義と構成要件該当性の検討とが
結びついていなかったのだろうね。

構成要件論ってドイツ系の刑法学（日本とかスイス）では
当たり前かもしれないけど、フランス法とか英米法では
受け入れられてる訳じゃないと平野博士が書いてた気がする。
詳しい人、コメント頼む。

511です。
起こった犯罪を考察する場合に構成要件該当行為の前後の行為諸事情をもとに
違法性阻却や責任阻却の判断されて構成要件のなかだけでされていない。
とすればこう考えるのがよりよいのでは？
「構成要件」「違法性」「責任」は独立して行為に関連する。
罪刑法定主義の要請は次のように満たす。
構成要件論は犯罪定型性として考察
違法性論は犯罪構成要件該当行為を軸とする評価からの当罰性を考察
（構成要件該当行為は山口各論の用語を借用）
責任論は通常の責任論と同じ
そして、構成要件該当違法有責が処罰可能。
（行為・不法・責任型のほうがいいかもしれない）

＞「構成要件に該当しない行為でも違法性、責任を論ずるべきだ」
＞「違法性がない行為であっても責任を論ずるべきだ」

有責性だけで罰するなどならデンパだとおもいますが、
事後的評価で論じることはいいのでは。

>>518
通常の検討方法と何が違うの?

>有責性だけで罰するなどならデンパだとおもいますが、
>事後的評価で論じることはいいのでは。
「構成要件該当性」「違法性」「責任」「処罰阻却事由の不存在」
は全部満たさなければ罰することが出来ない。とすれば、このうちの
１つでも満たさなければ不可罰ということになる。
そうすると、例えば、違法性がないものはすでに不可罰と確定するのだから、
責任があろうとなかろうと、結論が左右されない。構成要件該当性も同様。

結論が左右されない議論に何の価値がある?

新しい理屈を考え出せば
論文が読まれて
有名大学の教授ポストをゲットできる
教科書が売れれば
印税で別荘も買えるし
なにより名誉欲が充足される

このような価値があります

>>520
別荘買えるの？

そこそこ有名な大学の教員をやっているが、別荘なんて買えないぞ。

>>518
意味が分からん。

>>522
先生、「教科書が売れれば」が抜けておりまする。
>>520
の理屈でいくと、山口先生は別荘を買えるはずだけど、
どうなんでしょ。

内田は印税でポルシェに乗ってるらしい。
別荘は分からん・・・

>>518
どうもよくわからんが，時間的に構成要件の枠内に入らない事情を違法評価において取り込もう
という主張か？

しかも積極的に。

511です
>>519
おっしゃるとおり、結論は通常のものと変わりません。
通常の違法評価も行っている個別（実行）行為以外の評価を
体系としてどう扱うかを考えてみたわけです。

>>528
だからどう考えてるのかさっぱりわからん。

>>505
時限爆弾を積んだ新幹線に，時限爆弾を積んでると根拠もなく信じて他人を乗車させて
爆死に至らしめる場合，山口説から，本当に因果関係の認識がないと言えるの？
>>504の言うように，因果関係の認識では切れないんじゃない？だって，行為者の認識事
実は，時限爆弾を積んだ新幹線に被害者を乗せて爆死に至らしめることなのであって，
その因果経過は相当と言えるだろう。問題は，基礎事情を根拠もなく誤信した点にあると
思われ。

認識というのは，客観的な実存の知覚という受動的な面と共に，それに対して主観的
な意味を与えるという積極的な面もある。従来の議論は，前者ばかりに注目していた
のではないだろうか。

積極的な→能動的な

>>528
「構成要件」の意味が、全然分ってないでしょ。
構成要件は「違法・有責な行為のうちで、政策的に罰するものを
選択して類型化したもの」だよ。そして、それ以外は罰しない。つまり
構成要件に該当しない行為は、始めから刑法が対象とするものの
範囲外だよ。だから、そんなものを検討するとか言われても、はぁ?
としか言いようがない。
当たり前すぎて、書いていて恥ずかしいんですけど…

>>511>>528が何を言ってるのが俺には全然理解できないが，もまいらよく批判できるなあ。

>>534
補完してみて反論してる。だけど、それが当っている模様。
というか、このスレじゃなくデムパスレの方がよさげ。
>>511は認めないだろうけど。
それに山口説と何の関係もないから、自分も含めてちょっと
邪魔しているかなとも思ってる。

構成要件というのは，要するに，刑法各則に掲げられた要件だと理解すればよいように思う。
そしてそれは，法益侵害性や可罰性，責任といった観点から類型化されたものであって，それ
以上の意味はないように思う。だから故意過失を含めてもかまわない。
それに構成要件に何を含めるかという議論とどういう順序で検討するかという議論は別だし。

511です

たとえば、「暴れ馬事例」で期待可能性がないから責任阻却とする場合
５「御者は暴れる馬であると認識、雇い主に馬を変えるよう進言」
４「雇い主は変えることを拒否」
３「御者は暴れ馬と認識し馬車につけて運転」
２「馬が暴れ、運転を誤った」
１「通行人が負傷した」

ここで、法益侵害は１、構成要件該当行為は２と３だけですよね。
段階構造の範囲内でのみ検討するなら
構成要件に該当しない行為４と５は検討しないのですか。

違法性判断や責任判断において、
構成要件該当行為と（相当）因果関係のある
構成要件該当行為のほかの行為までを検討しているなら、
単なる検討順序ならば通常と同じでいいと思いますが、
体系の構造としては、段階構造も否定され
「「構成要件」「違法性」「責任」は独立して行為に関連する。」と
言ってもいいのではないでしょうか。

これ以上は直接山口説に関連しないのでひかえます。

#山口説の実行行為概念否定と同じだと思うのになあ？

・違法類型説
・違法責任類型説
の違い等などその他は？

日本通説は後者とされるが、
山口含め多くの結果無価値論者は前者ですよね

>>537
それは勉強不足だな。期待可能性の有無が問題となるのはあくまで実行行為時。
５や４は実行行為時に期待可能性があったかどうかを判断するための間接事実に
すぎない。

>>538
教科書を読んでわからなかったらまた質問してください。

>>538
多くの結果無価値論者が違法類型説かと言われると，それは疑問。
有名な結果無価値論者でも違法責任類型説を採る者は多い。
佐伯千仭（可罰的違法類型と可罰的責任類型），西田典之（違法構成要件と責任構成要件），
前田雅英，佐伯仁志，町野朔（ただし故意過失含まず）など。

まさに、構成要件論が以下に無駄な議論かを示しているなw

そうなんだよな〜
よくわからん
全くわからん

構成要件なんでなんでもいいんだよ。

コウセイヨウケン〜
　　　　　　　　　　lヽ、　　　 　 　 　 　 /ヽ
　　　　　　　 　 　i!　ﾞヽ、 　 　　　　／ 　ﾞi!　　　　　 ..,,　.,,.;;''⌒ヽ
　　　　 　 　 　 　l　　　 ゝ-─‐-／'　　　 i!　 , ,__,,;'"　 "';　　　 ,ﾉ
　　　　　　　　　,／"　　　　　　　 　 　　　i!''"　 ....ﾞ'';;..,,;;　　,,Y"
　　　　　　　　,/'　　　　　　　　　　　　　　 〈　　　　　　　　　'i;;- ､,,　　
　　　　 　 　　i'／　　　　　　　 ＼　　　　 'i,　　　　　　　　 　　 　 ﾞ"ヽ、　
　　　 　 　 　 i!　●　　　　　●　　 　　　 ,'i　　　　　　　　　　 　　　　ﾞ）
　　　　　　　　'i,::: 　（__人__） 　 　:::::::　　,/　　　　'　　　　　ﾞ",;''i,-‐'"
　　　　　,,-‐''"ヽ､ 　 　　　　　　　 ,,-‐　　　　　　　　　,..;;;ﾞ"
　　　　（　　　　,,, '' 　　　　 ,,.-‐''"　　　　　　　,,'"´｀`´
　　　　 ヽ,..-‐''　　　 ,.-‐''"　　　　　　ノ-‐''"´ 　
　　　　　　　　　　　（　　　　　.,, ,. -'"
　　　　　　　　　　　　ヽ,.....-‐''　

>>530
495が想定している事案では、
行為者は、「爆弾が仕掛けられていたらいいなと思っていた」だけで、
爆弾の存在を認識していないのだとすると、被害者が新幹線に仕掛けられた
爆弾で爆死するという因果関係の認識があるとはいえない。
新幹線に乗せると、もしかしたら誰かが仕掛けた爆弾が爆発して、
被害者が爆死するかもしれないと脳内で思い描いて見ただけ。

山口説が故意の要件に因果関係の認識を要求するのは、
不当な因果経過を認識している場合に故意を否定するため。

新幹線に乗せると、爆弾が仕掛けられていて爆死するという認識は、
行為者が自分で爆弾を仕掛けたか、誰かが仕掛けたのを知っている場合以外においては、
不当な因果経過の認識以外の何物でもないと思われるが？
一般的に新幹線には、爆弾が仕掛けられている蓋然性が高いというなら別だが。

>>545
で，その新幹線に爆弾が仕掛けられている（あるいはその蓋然性が高い）と根拠もなく思った場合はどうなの？
認識事実においてその新幹線には爆弾が現にしかけられており，それを前提として認識された因果経過は不相当
とは言えないよ。

人は根拠もなく事実を誤信する。根拠もなく爆弾が仕掛けられていることを認識することはありうるのだ。

>>540それぞれの論者が何を言わんとしているのか
全く理解できない

よくこんなので刑法理論なんてやってるよな！

>>548
理解できないというのはちゃんと勉強したということか？

何回読んでも理解できん
皆正直理解できているの？
山口読んでなんとなくわかったような

>>546
だから、それを因果関係の認識がないという。
認識事実は被害者を新幹線に乗せることであり、爆弾が仕掛けられている
というのを根拠無く認識するというのは、主観的願望と何も変わらない。
刑法的には無意味。

>>551
認識事実は爆弾を積んだ新幹線に人を乗せて爆死させることだよ。
なぜ爆弾を積んでいるという認識を無視できるの？

>>550
どの点についての理解だよ。構成要件論が何のためにあるかはたぶん誰もわかってないと思うぞ。

>>552
「爆弾が積んであったらいいなあ」という願望であって、
「爆弾が積んである」という認識ではないから。
新幹線の中に爆弾があるということ自体が、一般的には考えられない
異常事態である以上、合理的な理由に基づいて爆弾の存在を認識
していない限り、願望にすぎない。
事案に即してある程度合理的でなければ、
因果関係の認識があるとはいえない。
なんとなく爆弾がありそうだと思った場所に行かせたら、実際に爆死
したとしても、あるかないかはわからないというのであれば、
爆死を願ってその場所に行かせたとしても、爆弾で死ぬ
という因果関係を認識していたとはいえない。
なぜなら、一般的にその場所に爆弾は無いと言える場合なら、
爆「死」という構成要件的結果は発生しえない。
にもかかわらず、爆死を認識するというのは、爆弾も無いのに
爆死するという不当な因果経過を認識していたと言わざるを得ない。
だから因果関係の認識はない。
現実に爆弾があったかどうかは関係ない。
あって欲しいと思ったら、たまたまあった、というのが
因果関係の認識の基礎になるという説だとしたら
明らかに不合理な説だと思うが？

>>554
願望かどうかは関係がない。刑法に願望などという概念はない。
行為者が「爆弾がある」と認識している場合を問題にしているのに，なぜあなたは
認識していないというのかが理解できない。

認識はあるが，その過程に瑕疵がある。それは，経験則の錯誤であると言えよう。
経験則の錯誤によって故意を阻却すべき場合というべきじゃないだろうか。
もっとも，あらゆる経験則の錯誤が故意を阻却してよいかどうかは疑問だが。

経験則の錯誤による認識で故意があるように見えても故意はないとすべき場合が多いかも知れない。
一方で，経験則の錯誤による錯誤で故意がないように見えても故意はあるとすべき場合も多いかも知れない。

認識があるのに，妥当な結論のためには認識がないと言わざるをえないという点に，従来の
議論の限界があるんだろうな。

>>555
刑法的に「認識」があるということのという意味がわかってないんじゃないか？
主観的に思い描くことと認識は違う。
なぜ、なんの根拠も無く、爆弾があると思うことが、
爆弾の存在を確定的に認識していることになるのか
説明が必要だと言わざるをえない。
爆死という因果関係を認識しているといえるためには、
爆弾の存在自体は確定的に認識していなければならない。
なぜなら、根拠は無いけどあると思っただけで、爆弾の存在
を認識していたということになるなら、つきつめれば、
一般人なら絶対に考えないような因果経過を辿った場合でも
行為者がそのような因果関係を認識して、
それで構成要件的結果が惹起されたならば、故意あり
とせざるをえなくなる。
行為の違法性を基礎付ける事実を認識した者は、反対動機を形成して
行為に出ることを思いとどまるべきなのに、行為をしたからこそ
故意責任を問いうる。
その場合、行為の違法性を基礎付ける事実を認識したか否かは、
行為者の主観を基礎にして、一般人ならどうかという判断にならざるを得ない。
そして、一般人を基準に判断した場合、
なんの根拠も無ないのに、爆弾が仕掛けられいるという「認識」があった
という評価はできない。
新幹線には、爆弾は通常仕掛けられてないから。
爆弾が仕掛けられていたという認識があったと評価するためには、
�@自分で仕掛けた�A誰かが仕掛けたのを知っていた�B通常そこには
爆弾がある、のどれかしかありえない。
あくまでも、>>495の設例はたまたま爆弾が仕掛けられていれば
いいなあと思っていたに過ぎない。
にもかかわらず、爆弾が仕掛けられているという認識がある
という評価が可能なのはなぜかの説明が必要。
言い替えれば、主観的に思い描いたことは、どんな
不合理なことでも、故意の要件たる因果関係の認識
を基礎付けることになるのかの説明。
一般人を基準に判断しても、何の根拠も無く新幹線に爆弾があると思った
だけで、爆死するという因果関係の認識があったと評価できる理由。
何度もいうが、新幹線に爆弾が仕掛けられているということは
異常事態。一般人なら何の根拠も無く爆弾が仕掛けられていると
認識することはない。この前提で判断すると、行為者においても
無根拠では爆弾の存在を「認識」していたと評価することはできない。

＞刑法的に「認識」があるということのという意味がわかってないんじゃないか？
＞主観的に思い描くことと認識は違う。
同じです。
＞なぜ、なんの根拠も無く、爆弾があると思うことが、
＞爆弾の存在を確定的に認識していることになるのか
＞説明が必要だと言わざるをえない。
確定的と言った覚えはありません。故意に必要な認識は未必的なもので足ります。
＞爆死という因果関係を認識しているといえるためには、
＞爆弾の存在自体は確定的に認識していなければならない。
未必的でかまいません。
＞なぜなら、根拠は無いけどあると思っただけで、爆弾の存在
＞を認識していたということになるなら、つきつめれば、
＞一般人なら絶対に考えないような因果経過を辿った場合でも
＞行為者がそのような因果関係を認識して、
＞それで構成要件的結果が惹起されたならば、故意あり
＞とせざるをえなくなる。
そこで認識されている因果経過は相当性を欠くために因果関係の認識が否定されます。
あなたの論理からは因果経過の認識が否定されるのですか？
＞行為の違法性を基礎付ける事実を認識した者は、反対動機を形成して
＞行為に出ることを思いとどまるべきなのに、行為をしたからこそ
＞故意責任を問いうる。
そうですね。
＞その場合、行為の違法性を基礎付ける事実を認識したか否かは、
＞行為者の主観を基礎にして、一般人ならどうかという判断にならざるを得ない。
意味が分かりません。
＞そして、一般人を基準に判断した場合、
なんの基準ですか。
＞なんの根拠も無ないのに、爆弾が仕掛けられいるという「認識」があった
＞という評価はできない。
行為者がある事実が存在すると思うことを認識と言います。一般人は関係ありません。
認識というのは，それ自体，事実的なものであって規範的なものではありません。
＞新幹線には、爆弾は通常仕掛けられてないから。
＞爆弾が仕掛けられていたという認識があったと評価するためには、
＞�@自分で仕掛けた�A誰かが仕掛けたのを知っていた�B通常そこには
＞爆弾がある、のどれかしかありえない。
正しく認識することのみを「認識」と呼ぶのであればそうですが，錯誤論で問題となる
認識は誤った認識も含みます。
＞あくまでも、>>495の設例はたまたま爆弾が仕掛けられていれば
＞いいなあと思っていたに過ぎない。
何度も言っているように，爆弾の存在を誤信した場合を問題にしています。
>>495の表現は無視してかまいません。
＞にもかかわらず、爆弾が仕掛けられているという認識がある
＞という評価が可能なのはなぜかの説明が必要。
その事実が存在すると思うことは認識しているということです。
＞言い替えれば、主観的に思い描いたことは、どんな
＞不合理なことでも、故意の要件たる因果関係の認識
＞を基礎付けることになるのかの説明。
主観的に思い描いたことはどんなことでも認識と呼ばれます。問題はその認識事実が
実現事実と比べて構成要件的符合を有するか（因果関係であれば，構成要件の予定す
る因果関係と評価できるか。）が問題となります。構成要件の予定する因果関係と評
価できれば，因果関係の認識があると言えます。
＞一般人を基準に判断しても、何の根拠も無く新幹線に爆弾があると思った
＞だけで、爆死するという因果関係の認識があったと評価できる理由。
認識事実は爆弾を積んだ新幹線に人を乗せて爆死させることですから，相当因果関係は
認められます。一般人は何の基準にもなりません。
＞何度もいうが、新幹線に爆弾が仕掛けられているということは
＞異常事態。一般人なら何の根拠も無く爆弾が仕掛けられていると
＞認識することはない。この前提で判断すると、行為者においても
＞無根拠では爆弾の存在を「認識」していたと評価することはできない。
行為者が認識している以上，認識していないとは言えません。

どうやら初学者のようですね。もう一度，教科書なり予備校本で錯誤論を復習したほうがよいと思います。

どっちもがんばれ。

＞その場合、行為の違法性を基礎付ける事実を認識したか否かは、
＞行為者の主観を基礎にして、一般人ならどうかという判断にならざるを得ない。
たぶんこれは前田先生の実質的故意論のことを言ってるんだろうけど，故意を認めるために
どれだけの事実を認識していなければならないか，という問題と，現に行為者は何を認識し
たのか，というのは別の問題だ。両者がこんがらがってるんだな。かわいそうに。

ちなみに「因果関係の認識」って言ったけど，正確には「因果関係を基礎づける事実の認識」
だからな。

がんばれがんばれ

>>ID:CAaXVxYQ
質問なのだけど
犯人が爆弾がしかけられていない新幹線に被害者を乗せた場合に、
爆弾があると良いなと思っていた場合にも、
「故意に必要な認識があった」
ということだよね。
それで、この場合には「錯誤があった」として故意がないとするの?
それとも不能犯で処理するの?

>>566
がんばれがんばれ

>>566
ある程度の蓋然性を認識していたなら，従来の議論からは故意が認められることになる。
問題は，>>556>>557で指摘したように，認識の前提としての経験則の錯誤の処理。
本事例では故意がないとされるべき場合だが，経験則の錯誤と故意の関係を明らかにする
ことがこれからの課題だと思う。

一般人が合理的と思わない認識は認識じゃないとおっしゃる方が上の方にいらっしゃるが，
まあ，考えてることは似たようなものだろう。

>>568
ID:CAaXVxYQの説だと、故意がない＝不可罰で処理するんだよね。
今まで俺が知っていた考え方だと、上のは典型的な不能犯の事例
だから、違和感があるけど、まあ理解しました。

ところで、ID:CAaXVxYQの説だと、事実の錯誤はどうするの?
具体的符合説じゃないと一貫性がないように思えるけど。

不能犯にはなるという説はないと思うよ。現に爆弾があって生命が危殆化され，その結果，爆死したわけだし。
現実に爆弾がなかったのであれば不能犯だが。

事実の錯誤は基本的には具体的符合説だね。

>>571
スマソ。爆弾がなかった場合の方ね。

ああ。具体的危険説からは不能犯になるのか。
すると正当防衛もできない，と。

抽象的法定符合説からはどうなるんだろうね。
根拠なく誤信した場合でも故意ありとしてしまう，という立場もありえそう。

具体的危険説から，というか，折衷的相当因果関係説から因果関係が否定されて既遂にならず，
具体的危険説から未遂にならず，不能犯ということはありうるな。

漏れはどっちも採らんが。

それでも一般人に認識・予見が可能だった場合はやはり問題になるわけだが。

>ID:CAaXVxYQ
１人で連投するのは、スレが１人のものなわけじゃないので、
なるべく避けてもらえないかな?近寄り難い雰囲気を醸しだして
しまうので。
ID:CAaXVxYQが山口先生御本人なら別だけど。

すまない。なるべくいっぺんに書こうとしてはいるんだが，そんなに頭がよくないので
一度書いた後にいろいろ思いついたり思い直したりするんだ。

DQNな質問なのかもしれないけど、
山口先生の相当因果関係理解だと判断基底論なんかいらない気が
するのだが、どうして教科書では触れてるんでしょうか。
他説との整合性？それともなんか他に理由があるんでしょうか？

教科書だから。以上。

＞１が、うっひょー
で、500超えるのはすごいな・・・・

山口スレの後継スレだからね。

おまえら、こんなバーチャルなとこで議論してないで
周りにいる一般的な受験生と話してみろよ
みんな、山口説なんて意識してないから。
趣味で刑法やるのは実務家になってからやればいいんじゃね？

>>583=法学板と司法板の区別もつかないアフォ

ってか山口説すら意識してない一般的な受験生なんかと
話してもなんも得るものないと思われ。

>>584
区別なんてあるのかなぁ・・・w

>>586=法学板と司法板の区別もつかないアフォ

ゲイはオカマじゃないと区別するようなものか

>>588
ローカルルールを読め

住民ほとんど一緒だからな・・・

今年山口に刑法教わります。東大２年です。

呼び捨てかい

>>591　刑法第１部（刑法総論）ね。

>>591
山口教授は喪前の連れか？そういうやつに限って
｢3限空きコマだし｣とかいって渋谷に飯食いに行って結局
授業切るんだよな。ってか後半が釣りなら寒いしマジなら痛杉。

なんで渋谷

>>595
駒場がどこにあるのか考えてみよう。

なんだお前ら　あっちゃんとでも呼べば満足なのか？
呼んでやるよ　あっちゃん　あっちゃん　あｔｔｙq座ｗx背cdｒｖｆｔｂｇｙｈぬじｍこ、ｐｌ。

あっちゃんと昼飯を食うぞー。

改説あげ

>>599
くわしく

危険犯の研究って…165ページ前後の数ページ読めばいいんじゃ…

まあ、自説（事後的具体的危険判断をする修正された客観的危険説）は、そのあたりだな。
でも、一応学説の整理とかも重要だし、読んどいたらいいんじゃない？
「へぇ、山口さんってドイツ語読めるのか〜」程度に読めばいいと思う。

＞「へぇ、山口さんってドイツ語読めるのか〜」程度に
法学部教授は英独仏ぐらいは当たり前に読めますが？

厚ﾀｿはたぶんフランス語は読めない。
刑法学界でフランス語が読めるのは澤登親子（なの？）や新倉とかくらいじゃねーの。

>>603
そうとも限らない。読めることにしている人やほとんど読んでない人もいる。
博士課程を出ていれば形式上は「読める認定」だけど、そうでない場合はわからんぞ。
山口センセはドイツの議論を最近全然引用しないからねぇ。
でも、確実にドイツの影響は受けてるんだけどね。
それでもドイツで徹底的に叩かれて消滅した遡及禁止とかやってるあたり、あまりドイツに詳しくないのかな、とも思う。

フランツの遡及禁止がいったん消滅したことくらいは知ってるとは思うが。
遡及禁止論自体はドイツでもかなりメジャー。人によっていろいろだけど。

おっと。フランツじゃなくてフランクね。わかってるとは思うけど。

遡及禁止論というとヤコブスやルシュカが有名なのかな。
ルシュカは確か山口と同じでフランクの遡及禁止論だったと思う。

こう、ドイツの学説翻訳すればそれでいいってのもうやめない？
そりゃ刑法学者の質も量も段違いなのは分かるけどさ。
刑法典も市民の規範意識も判例・裁判例の積み重ねも
全部異なるんだからさ。100年も経ってまだレンタル衣装かよっていう。

そういうことは松宮君に言ってください。

外国だから、という理由だけでドイツ流の学説を
排除するのもまた非論理的だな

誰も排除してないヨ
(｀ε´)

一番ピュアな結果価値を勉強したいのですが（ただし存命中の人）、この人と中山研一どっちがピュアですか？

中山でしょ！ 西の人だけど

どの著作も概ね良書

ピュアな結果無価値だと未遂がなくなりますが

んなわけねえ。

>>616
未遂がなくなるわけはないけど、結果無価値一元説からの
未遂及び危険犯の説明は納得がいかないな。

結果無価値＝法益侵害・危険なんだからおかしくないじゃん。

それは分かるけど、行為無価値からの説明の方が
良いように思われ。
どうでも良いことだが。

>>619
行為無価値論からだと、主観説が一番徹底しているはず。

480 名無し名人 sage New! 2005/05/12(木) 19:35:24 ID:UTR16nrh
http://wibo.m78.com/clip/img/50734.jpg
┌―――――――――――──┐┌―――――――――――──┐
｜　　　　　 r-（ ((）ｰ､　　　 　 　 　 │｜ 　 彡ﾐﾐ　　/ ⌒~⌒ﾞヽ痴漢対策.│
｜　　　　 //'"""" ヽ)　 　 　　　女 │｜利;´ 〉`}　//{{{､{{{{,}}}}}}};､　　　 　 │
｜　　　　 {{{ﾐ ,__` ',__ |"､　　 　　性 │｜用､ - ﾉ　{{{ ｨﾆ・ <=・ {} }　　　　　│
｜　　　　, '{}　 ,c､,ｭ､ ）ﾞ､　 　 　 客 │｜者:::::::::}　{{{{　 ,ｲ､,ﾄ､　}{{ﾐ　　　. : :│
｜　　　　, 'ｲ! ﾄｴｴｱ ﾉﾞ､ 　 　 　 は │｜は　　／ !!!ヽ　ｔ〜ナﾉ}}})､_　　　: │
｜　 　,---( ヽ､ 二 ｲ｀)､　　 　 　 　│｜｜　/　　　　ﾞミ二二彡' 　 :::ヽ 　 │
｜　　 （女性だけというのは）　　. :｜｜　夜だけあったでしょ今まで::} 　│
｜　　　　なんとなく心強い 　 　 　 │｜ 朝もあったらいいなと思ってたｉ│
└―――――――――――──┘└―――――――――――──┘
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｜　　　　 ／彡彡彡彡ﾉミ､ 　 　 女│｜　　　　　　／///ｲミﾐヾヽ. 　 　　 │
｜　　 　/彡彡彡ナ.ﾉ))-tﾘﾘ　＋ 性│｜　　＠　 （{（（_（　､__ ヾ川| 　 　　 │
｜　　　 川 彡　 -=､　{,=.iﾘ　　 　専│｜　　 　 　 　 〉┃　┃　ﾐ川 　　＠ │
｜+ 　　川川⌒ 　,ｨ ｡_｡)､ ） ＊ : 用│｜　　 　 　 　（　(　　 　 iぅll| 　 　 　│
｜　　　川川　　（ｰ=ｴｱﾉﾉﾊ　　　車│｜　　　　　　　ヽ ヾア　ﾉQii| 　 　 　│
｜　　　川川ヽ　　､ ＿_,ﾉ川ｉ､　　両│｜＠ 　　＿＿川 ﾞー ' .||川|　　　　 │
｜ /￣川川　{{ミ三彡/ﾆﾉ川ｉ￣ヽ　│｜　　　/　　　川ー-- ｲ||川ﾘ｀ｰ､　 │
｜ 　 　男性がいないと安心！ 　 .│｜　私は特にどこでもいいです 　 │
└―――――――――――──┘└―――――――――――──┘

＞６２１　面白い　出所はどこ？AA板？

まあ法益侵害の「危険」を「法益侵害」だと言うのはやっぱ無理があるよ。
実際に侵害が発生していないのにその可能性があったという理由で
可罰だというのは、「危ない思いをしないで済む権利」のようなものを
法益と考えなければ成り立たない。

そのような法益を認めないのならば、「次はリアルに侵害するだろう」
という事前の網かけ・特別予防の要素を考えるしかないと思う。

で、次はほんとに法益侵害結果を発生させかねない危険なやつを
処罰する、というのであれば、どの段階で行為者の危険性を認めるかの
違いしかないことになる。

やっぱ行為無価値・純粋主観説こそが刑法を機能させるには最適だと
思うんだけどなやっぱり。夜暗い中で石像を人だと思ってピストル発射
するような危険なやつはまたやるだろ。次は人かもしれん。

それを人の生命についての現実の危険が発生してないといって不可罰に
するのは危険極まりないと思う。法益危殆化はもっと広く認めるべきだ。

本当に心底「砂糖で人が殺せる」と思ってるやつが人に砂糖を飲ませる
行為はやっぱ殺人未遂だろ。そんなやつは誰かに「砂糖じゃ殺せねーよ
馬鹿、農薬か砒素でも使え」とかなんとか教えてもらったら農薬使う。
まあ心底砂糖で殺せると思ってるかどうかの認定が難しそうだけど。

心底「わら人形で人が殺せる」と思ったら殺人未遂？

「心底」殺せると思ってたらね。
「誌ね」「芯でほしい」という祈念じゃなく。
そんなやついたら二重の意味で危ない。
純粋な主観説が迷信犯を除外してるのは
「心底」は思ってないからでしょ。

>>625
＞純粋な主観説が迷信犯を除外してるのは
＞「心底」は思ってないからでしょ。

ブーリーでも読んで出直しておいで。

>>619
勝手に思うのは自由だから何とも言えないね。

>>623
たぶん初学者なんだろうね。危険犯を処罰すべきかどうかという問題と違法論はあまり関係ないし，他にもいろいろつっこみどころ満載だね。

とりあえず学派の対立と違法論の対立を混同するのはやめたほうがいいな。

http://ja.wikipedia.org/wiki/%E9%AB%99%E5%B1%B1%E4%BD%B3%E5%A5%88%E5%AD%90
ﾜﾛｽ

　　　 　| |
　　　　ﾉ__丶　　　　ﾟ。ﾟ　.＿
　 　　 ||一||　　∧＿∧ .|--¢、　 　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　 ＿　||人||γ（〃´Д｀）￣ 丶.)　　＜　>>626-628　ああどうせ初学者さ　実行行為性と
　 ＼　||酒||Ｌ二⊃ ￣￣＼￣　　　　　＼　相当因果関係と不能犯の区別もつかねえのさ…
　　||＼`~~´　　（＜二：彡） ＼　　　　　　　＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

そんな事より1よ、ちょいと聞いてくれよ。スレとあんま関係ないけどさ。
昨日、近所の大学にもぐりに行ったんです。東大。
そしたらなんか人がめちゃくちゃいっぱいで入れないんです。
で、よく見たらなんか垂れ幕下がってて、「山口厚教授公開授業」
とか書いてあるんです。
もうね、アホかと。馬鹿かと。
お前らな、公開授業如きで普段読まない山口刑法読むんじゃねーよ、ボケが。
公開授業だよ、公開授業。
なんか親子連れとかもいるし。一家４人で刑法か。おめでてーな。
よーしパパ実行行為概念否定しちゃうぞー、とか言ってるの。もう見てらんない。
お前らな、六法やるから教室出て行けと。
刑法の授業ってのはな、もっと殺伐としてるべきなんだよ。
学説オタクといつ喧嘩が始まってもおかしくない、
刺すか刺されるか、そんな雰囲気がいいんじゃねーか。女子供は、すっこんでろ。
で、やっと入れたかと思ったら、隣の奴が、やっぱり遡及禁止は説得力あるね、とか言ってるんです。
そこでまたぶち切れですよ。
あのな、遡及禁止なんてきょうび流行んねーんだよ。ボケが。
得意げな顔して何が、遡及禁止、だ。
お前は本当に遡及禁止を理解しているのかと問いたい。問い詰めたい。小１時間問い詰めたい。
お前、遡及禁止って言いたいだけちゃうんかと。
刑法通の俺から言わせてもらえば今、刑法通の間での最新流行はやっぱり、
木村亀二、これだね。
木村亀二の新派刑法学。これが通の選び方。
厳しすぎて弟子が寄り付かなかった木村亀二。そのため、日本の新派はマイナー落ち。これ。
で、それにロンブローゾの理論を加味する。これ最強。
しかしこれを唱えると人権侵害で社会から追放されるという危険も伴う、諸刃の剣。
素人にはお薦め出来ない。
まあお前らド素人は、大谷のでも読んでなさいってこった。

山口厚「危険犯の研究」

本書は、いまをときめく山口教授が二十代の半ばに書かれた助手論文をまとめたものです。
危険の事前判断を極力回避する山口刑法学の基礎が提示されています。
問題探求総論・各論が難しいという人は、本書に目を通していない可能性がありますので、ここに紹介します。

本書の概要
以下の事例を山口説で解決できれば、本書を(一応)理解したものだと考えて差し支えないでしょう。

(事例)
Xは、A巡査から拳銃を奪って、Aに向かってその引き金を引いたところ、
偶々弾丸を込めるのを忘れていたため弾丸が発射されなかった。
Xの罪責を問う。

本書の前提として、未遂犯を具体的危険犯とし、往来危険罪(125条1項)と同一の構造をもつものと把握します。
そして、未遂犯を「修正された構成要件に該当する行為」だとか、「実行行為」を行う犯罪として形式として
把握するのではなく、あくまで「法益侵害にいたる具体的危険」という「結果」を発生させる行為であると把握します。
事例では、殺人という法益侵害にいたる具体的危険という「結果」が発生していると考えるのならば、
殺人未遂、発生していないと考えるのならば殺人罪の不能犯となるでしょう。

本書における重要な指摘は、客観説+事後判断によっても「危険」を判断することができる、というものです。
不能犯(これは未遂犯にいう具体的危険が存在しない場合である)学説においては具体的危険説が通説で、
客観的危険説に事前判断を加味したものが有力説です。そして、客観的危険説と危険の事後判断を結合させると、
あらゆる未遂は無罪になるというのが、通説からの批判です。客観的危険説に事後判断を結合させると、
弾の込められていない拳銃の引き金を引くという、誰が見ても危険でない行為が前提とされざるを得ず、
必ず無罪になるというのです。

しかし、客観的危険説に事後判断を結合させても、以下のように具体的危険を定式化すれば、
あらゆる未遂は無罪になるということはなくなるのです。すなわち、

具体的危険は、

現実に存在した事実を仮定的な事実に置き換えて、その存在の可能性を問うことによって具体的に判断される、

と。

事例においては、現実に存在した事実である「弾の込められていない拳銃」を仮定的な事実である
「弾の込められている拳銃」に置き換え、その存在の可能性を問うことになります。そして、巡査の勤務中携帯する
拳銃には弾丸が込められている可能性が高いことから、未遂犯が成立することになるでしょう。
仮に知人宅の応接間に飾られていたライフルを突然取り上げて知人に引き金を引く場合は、
弾が込められている可能性が低いので殺人の不能犯ということになるでしょう。

具体的危険説に対する本書の批判は危険判断に主観を混入させる点が妥当ではないというものですが、省略します。
また、客観的危険説に事前判断を結合する見解は、事前判断の点が妥当ではないとされます。
未遂犯も既遂犯も「結果犯」という点で同じ構造をもつもであることを前提にすると、未遂犯のみ事前判断を要求するのは
妥当ではない、仮に既遂犯に行為時の事前判断をすれば、殺人行為時(引き金を引く時点)に既遂結果の危険性を
判断することになり、結果が発生しなくても殺人既遂で処罰する可能性を残すことになるからである、と。

本書では、抽象的危険犯においても、具体的危険犯と同じ危険判定定式が維持されます。
つまり、現実に存在した事実を仮定的な事実に置き換えて、その存在の可能性を問うことによって具体的に判断するのです。
この意味で、抽象的危険犯を「形式犯」ととらえたり、「危険が擬制されている」と理解する立場を批判します。

最後に、具体的危険犯にも未遂犯のように危険の程度の高いものと往来危険罪のように
危険の程度の低いもの(準具体的危険犯)があり、抽象的危険犯にも危険の程度の低い放火罪等と、
遺棄罪のように危険の程度がやや高いもの(準抽象的危険犯)に分類されるとまとめます。

本書の構成
第一章　問題の所在と本稿の目的
第二章　刑法における危険の概念
第三章　具体的危険犯の処罰根拠
第四章　抽象的危険犯の処罰根拠
終章　　危険犯の類型

ところが山口の危険判断定式は何の根拠もないという重大な欠点があるのだがな。

(・∀・)ﾆﾔﾆﾔ 

>>635
詳しく！
仮定的な判断をしてるってトコが問題？

>>637
詳しくと言われても，山口の記述を見ればわかるように，なぜそのように判断をするのかということについては何も書かれていない。

ほしゅ

井田強し！山口反撃開始！

前田も根拠なんてなかったけどね
判例があるということ以外は

それにしても山口がいいとは思えない

まあカナタソという弟子を育てただけでも山口は不滅だな。

ｶﾅﾀｿﾊｧﾊｧ

島田君が学会で実行行為概念には意味があるという報告をしました。

井田本が出たから、山口総論も時代遅れの本になるね。

井田本って高橋＝伊東のやつ？
いい出来なんですか

>>646
これと思われ

『刑法総論の理論構造』
ISBN:4792316863
井田良 成文堂 2005/06出版 471ｐ
販売価:\3,675(税込) (本体価:\3,500)

>>644
マジ?
山口師匠はどうするの?

山口の否定してるのは，ブラックボックスとしての実行行為概念であって…で，島田は何と言ったのよ。

http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1120132513/l50

ドラえもんのポケット

実行行為概念は「豊かな意味を含む概念」とか言ってないで、
早急に機能分析して、機能ごとに概念分割してほしいのですが。
学者のみなさんいかがですか？

実行の着手は共犯の従属性論と一緒に切り離されたし。
正犯性も切り離されたし。
行為の危険性は因果関係論ないし客観的帰属論に解消。
あとなんだっけ？

遡及禁止論の根拠ってなんですか。

結果を支配してるかどうかだって。
支配ってなんなんだろうね。

>653
なるほど、ありがとうございます。
じゃあ最終的に何が残るのでしょうか？
定型的違法行為類型を国民に提示するっていう罪刑法定主義的要素？
島田先生が、何をもって実行行為概念に意味があるとされたのか、気になります。。

>>656
定型的違法行為類型ってのは実行行為じゃなくて構成要件のことだろ？定型説も今じゃ流行らないだろうに。
島田が何を言ったのかは知らね。
ちなみに佐伯ﾀｿは行為規範としての見地から実行行為を要求するらしい。するとどうなるのかはよく知らないが。

つうか「豊かな意味を含む」ってほとんど皮肉にしか聞こえないんだがそれは俺がヤマグチストだからなのかなあ。島田先生だってヤマグチストだろうに。

656ですが。

>657
行為規範としての見地=罪刑法定主義的機能ってことです。
行為規範として、国民にしちゃいけない行為の類型=実行行為を
提示するって意味で書いたのですが、分かりにくくてすみません。
（ちなみに、その見地からだと構成要件の一部=実行行為となるはずです）
あと、「豊かな意味を含む」は島田先生ではなく佐伯先生が言ってました。

>>659
罪刑法定主義的機能という言い方が正確なのかどうかはよくわからないけど，違法行為類型っていうときの「行為」は広義の行為（TatbestandのTatね）だから用語法には気をつけて。
佐伯ﾀｿはどういう文脈で言ったの？佐伯ﾀｿが実行行為が多義的だと言った
のは知ってるけど。

なんで遡求禁止って故意と過失でわけるんだろう。
第二行為が故意でも、第一行為が結果に強く寄与してたら
その場合結果を支配してるのは第一行為のような気がする。

介在行為の寄与度が低い場合には遡及は禁止されないというのが山口説だね。

>>662
それは結論の先取りじゃないのかと。

刑法１７７条ただし書き
ただし、女子をひいひい言わせたときは、その刑を免除する。

>>663
介在行為の寄与度が低いなら結果を支配してると言えるからだろ。
支配とは何かは依然として不明だし，それが正犯と共犯の区別の基準になる根拠も不明なんだが。
もっとも，惹起説を前提に正犯と共犯の区別の根拠についてまともな議論は
あまり見たことがないけど。

勉強し直しだな
まず自分の理解を疑え

介在行為の寄与度が、故意と過失で分かれる理由って何？

故意か過失かは寄与度の話じゃないじゃん。

山口先生の嫁が、平野龍一の娘ってのは俗説？

共謀罪に賛成ですか？

山口先生は童貞ではないぞ。

>>669
くわえて、西田先生の嫁も平龍の娘。
そして、嫁をもらえなかった前田先生は都立大に下った・・・


というようなことを聞いたんだが、これって都市伝説？

>>670

8 名前：法の下の名無し 投稿日：2005/07/06(水) 02:02:06 ID:o/DcpdV7
山口説だと共謀罪を正当化するのが容易ではないか？
「共謀」と「一定の危険が発生」との間に相当因果関係があれば罪責を認めてもいんだろ？

共謀罪の可否は極めて政策的な問題なのだが。

山口先生の教科書読み始めたんだけど、
遡求禁止って責任の話なの？違法の話なの？
故意と過失でわけるなら責任？
後の行為が故意で、それ以前が遮断された場合、
前の行為と結果の因果関係は肯定されるが
帰責できないという話なのかな。

程度の低い話をもってきてごめんね。

行為者が故意か過失かでは分けないだろ。
遡及禁止は正犯性の話。そして山口は遡及禁止原理による正犯性を因果関係論に含めるから，遡及が禁止されると正犯としての因果関係が否定される。

>>674
それで？
山口の精緻な体系とやらは、政策論の前には無力ということ？

体系の問題じゃないってことだよ。山口説から説明できるとしても，
それは共謀罪が立法論として妥当かどうかとは関係がない。

>>678
山口は共謀罪に賛成だからね。

結果無価値論は前期旧派の仮面をかぶった新派刑法学。

佐伯千仭のことか？

死亡防止

ある刑法学者は言いました。
せっかく師匠の平野龍一が問題的思考を打ち出したのに、
弟子が体系的思考に戻してしまい、
しかもなかなかつわものなために、
平野は草場の陰で泣いていると。

おっさんおつ

はげ

山口先生すげーよ。この基本書はすばらしい。
山口刑法を使ってる人は判例集何使ってるんですか？
判例百選や判例講義は行為無価値論者が書いてるようですけど。
しかし予備校本はみんな前田だからな。自分で論証作るかな。

結果無価値論は「なぜ行為者に刑事制裁が科されるのか」を説明できない。

目的刑でもある

前田を持ち出してなんだけど、前田の相当因果関係論は
�@実行行為に存する結果発生の確率の大小　�A介在事情の
異常性の大小　�B介在事情の結果への寄与の大小からなる。

遡及禁止論が故意行為の介入で機械的に因果関係を切るの
ではなく、寄与度が低く結果を支配していない場合には
因果関係が否定されないのなら、遡及禁止論は前田ファクター
の�Aと�Bに包摂され、格別目新しいものでもなくなってしまう
気がする。やはり結論先取りの批判はあたってるのではないか。

iiは関係ないし，そもそも因果関係の一般要件じゃないし。

>>690
他人の意見に（相手にわからせるように）反論するのなら、そういう一行レスはやめたほうが無難だと思うが。
もし、相手にわからせる気がないのなら、そもそもレスをすべきではない。

>>691
こういうレスこそ余計だということがわからんか？
それともでしゃばり君かおまえは？

学生時代、山口の授業を聞いたが、全然面白くなかったし反感さえ抱いた。
でも卒業後、彼のお弟子さん数人と付き合うと、好人物が多いのに驚く。

は？学説と人柄と全然違うだろが
おまけに弟子が好人物のどこがおかしいんだ？

山口スレって血糖値の高そうな人が何人も常駐してる
ねｗ

東大では山口厚が通説。。。が、俺は前田さんを使う。

>>691
教科書を読めばわかることをいちいち丁寧に説明することもあるまい。

>>697
>>689のようなことを書く人に>>690のようなことを書いても何も伝わらない、と言っているだけなのだが。
レスをつけるのであれば、そのレスをつけた人に分かるように書くべきではないか。
説明する気がないのなら、最初から放置すればいいのであって、>>690のレスは何のためのレスなのか
さっぱり分からない。

認識の誤りを指摘したのだから，本人がそれに気づく機会を与えたことになるだろう。指摘された点を念頭において教科書で確認すればいいんだから。認識の誤りを指摘されながら教科書で確認しようともしないのであれば，そんな香具師を相手にする必要はない。

読んでも分からなければ質問すればいいしね。

>>700
読んでも分からないようなレスしかしない>>690には再度質問しても無駄だ、と>>689が考えても
おかしくないと思うがね。
そもそも、>>690は、誤りの「指摘」とすら言えない。
一行レスが煽りであることも多いことを考え合わせると、>>690のレスで相手に対して「指摘」できたと
思ってしまえるそのメンタリティが不思議でならない。
なお、レスの不十分さを指摘されても自分の正しさを意固地に主張するというのも見苦しい。

無駄だと思うなら質問しなければいい。思わなければ質問すればいい。だから何なんだろうね。
一行レスというレベルにまで抽象化し，さらに指摘とは言い難いとする論理構造は理解できない。
レスの内容のおかしさを指摘されても自分の正しさを意固地に（しかも意味不明な論理で）主張するというのも見苦しい。

あ。ちょっとわかった。要するに，ID:hwXNLdze は，自分が理解できないものは他の人も絶対に理解できないし，一行レスだと他の人は煽りと勘違いするに決まってる，と考えてるわけだ。

>>702、703
>>689に対するレスとして>>690で果たして通じるか、もう一度考えてみたら、としか言いようがない。
よく分からないのだが、>>690の指摘が指摘になっていない、という批判がそんなに気に障ったのだろうか。
もし、あなたのプライドを傷つけたのであれば、謝りたいと思う。
生産的なレスをしたら、というちょっとしたアドバイスのつもりだったのだが。

それとも、もしかしたらID:aYY0ULQSは、要するに、自分のレスで理解できないものはいないし、自分のレスを批判する
者は勘違いをしているに決まっている、と考えているのかな。

＞生産的なレスをしたら、というちょっとしたアドバイスのつもりだったのだが。
生産的なレスキボン！

【Offiicial Home Page】
Leaf　http://leaf.aquaplus.co.jp/
key　http://key.visualarts.gr.jp/index.htm

>>706
生産的なレスキボン！

>>708
是非とも、生産的なレスキボン！

>>709
もっと生産的なレスきぼん！

理解してくれる可能性がある限り書き込むのさ。理解できない香具師が多少いてもそんな馬鹿はどうでもいい。

オナニーレス乙

自分が理解できないものはオナニーだと感じるあたり，>>703の指摘の正しさを感じるな。

IDがおかしいね
何でだろう？

>>714
頭がおかしい、の間違いかも。

山口先生は完全な結果無価値論者だね。前田とえらい違い。
遡及禁止やら実行行為概念を排除やら違法身分責任身分やら
奇抜そうに見えるけど結局は結果無価値論から見れば当然だよね。
各論は西田の方がいいのかなあ。

>>689
前田の考え方は、単なる比較衡量であって、
一般的基準ではないねぇ。

処罰時期の繰ａｇｅ

訴求近視

構成要件該当行為

山口刑法ｷﾀ━━━━━━(ﾟ∀ﾟ)━━━━━━!!!!

なにが？新版？

自招防衛の事例において、原因において違法な行為の理論は結構有力説なの？
それとも山口先生くらいなんですかね。
挑発行為と結果に因果関係があるとかなんとか自分には難解なんですが。
試験に書いても大丈夫なんでしょうか？

>>722
山口厚『刑法』ってのを有斐閣から出すんだって。
ソースは法学教室３００号の公告。

イラネ。西田の総論キボンヌ。

それ前から言われてるやつじゃん。判例・通説を紹介する教科書ってやつだろ。

判例はともかく、
何が通説なの？

何の論点の話だよ。

>>716
実行行為概念が結果無価値論からすれば当然な理由がよくわからない。
（というわけで遡及禁止が当然な理由も分からない）

実行行為概念の排除ね。失礼。

　　★★★　また韓国、意図的な、でっち上げ反日報道　★★★
　韓国の大手テレビ局が８月１５日のニュースで報道した「旧日本軍による生体実験」番組が、実は真っ赤なウソ、中国映画の盗用でっち上げだった。
　韓国のマスコミは反日番組で、この種のでっち上げ「歴史歪曲（わいきょく）」をよく行うが、今回の事件で 「日本糾弾ならウソも平気」 という腐敗体質が改めて確認された。

　番組では戦前、旧日本軍７３１部隊の実験の様子を「白黒の記録フィルム風」に紹介したが、視聴者から「映画の場面と同じだ」と抗議の声が上がり、悪質なでっち上げが露呈した。
　この中国映画はカラー作品だが、テレビでは本物に見せかけて「白黒」に変えられており、意図的なでっち上げであることは明白。

　日本の民主党（岡田党首）は、日本国内に数十万人もいる反日的な在日韓国・朝鮮人に日本の選挙権を与え、民主党に投票させようと画策している。
　在日韓国・朝鮮人の大部分は、戦後のドサクサで密入国した不法滞在者とその子孫だが、強制連行されたとウソをついて被害者のフリをし、日本国内に居座って税金も払わず、毎月二十数万円の生活保護をもらい、ぶらぶら遊んで暮らしている。

山口説さようなら。
おれは刑法界の東大、大塚説に行く

山口・刑法がまちどおしい…。

糞スレあげんな

>>729

漏れも、遡及禁止が結果無価値論から正当化できるのか疑問。
実に規範的な判断に見える。

だいたい、行為者自身の故意は絶対に違法性に影響を与えないのに、
行為者以外の故意は影響を与えると言うのが、
少なくとも構成要件段階の判断の安定性を求めるという点からは美しくない。

もっとも、構成要件の故意規制機能っていう点からは、許容できる区別だけど。

>>735
安定性の観点から美しくないって…批判になってないじゃん。
故意規制機能との関係は意味不明。

>>735
行為者以外の故意は、行為者にとっては外的世界に属する事情。
行為者自身の故意と異なるのはむしろ当然。

それより問題になりうるのは、遡及禁止によって正犯性が否定される（行為者への正犯的結果帰属が
否定される）というのは、違法の問題なのかどうかということ。
共犯が正犯の「処罰拡張類型」だということと、正犯不法と共犯不法との差異との関係が不明。

その差異は山口先生にもよくわからない。
山口説の体系からは，違法か政策的限定のどちらかということにはなるだろうね。

>>736
> 安定性の観点から美しくないって…批判になってないじゃん。
あー、おっしゃるとおり。山口先生への批判にはならない。

ただ、行為者自身の故意を構成要件から除くことによって(副作用としてではあれ)得られた
構成要件該当性判断の安定性が遡及禁止の議論によって損なわれるってことは、
漏れ自身にとっては、遡及禁止か、あるいは結果無価値論の魅力を減じる理由にはなる。

そう感じる人は多くないのかな。そんなに特殊な感想?


> 故意規制機能との関係は意味不明。
これは、>>737のいうとおり、「行為者以外の故意は、行為者にとっては外的世界に属する事情」なので、
行為者自身の故意と違って、行為者自身の「故意があるというために認識を要する事実の範囲」(山口・刑法総論)
に含ませることに原理的な問題はないということ。


最後に、無視されたようなので、ちょっと真面目に批判。

遡及禁止論は、山口流結果無価値論から正当化できるのか。
つまり、いかなる刑法の任務ないし目的から導かれるのか。
山口先生は刑法の任務ないし目的として(1)法益の保護、(2)自由保障機能を認められると思うが、
遡及禁止論を用いないほうが法益の保護には資し、自由保障機能も大して損なわれることはない。

なお、刑事政策的見地から、っていうのでもいいけど、どのような刑事政策的見地から?

燈台では山口より鈴木サトシなどの方が上ではないか？

>>739
まず「安定性」の意味が不明。形式的判断か実質的判断かという意味か？
「遡及禁止論を用いないほうが」というが，用いないときにいかなる単独正犯性
判断基準を用いるのかを仮定しないとお話にならない。単独正犯性による処罰の
限定は罰しすぎないためだろう。

オーストリアのような統一的正犯概念を採用するのが、結果無価値論からすると論理的帰結だ、と
言いたいのかも。
井田辺りが結果無価値論にそういう批判をしてなかったっけ？

>>741
> まず「安定性」の意味が不明。
例えば、「結果無価値論を採る論者の一部から、主観的要素はその認定が困難で不確実であり、
それを重視することは危険であるといわれることがある」(井田『刑法総論の理論構造』)という場合の、
「その認定が困難で不確実」な主観的要素を排除することによる、認定の容易性・確実性。

> 「遡及禁止論を用いないほうが」というが，用いないときにいかなる単独正犯性
> 判断基準を用いるのかを仮定しないとお話にならない。

「単独正犯性」っていう用語は初耳かも。どこかにありました?
同じことの裏返しかもしれませんが、むしろ、遡及禁止は(狭義の)共犯と
共同正犯を区別する基準として考えたほうが分かりやすいと思いますが…
http://www.yuhikaku.co.jp/tokushu/a0002.html

さて、山口説から遡及禁止を除いた場合、
共犯と共同正犯を区別する基準が存在しなくなるとすると、
現行刑法の解釈としては不適格な理論となるのかもしれません。

そういう現行刑法の解釈としては不適格かもしれない「山口説 ひく 遡及禁止」理論と
山口説そのものとを比較して、どうなるか、という話です。

なお、「山口説 ひく 遡及禁止」理論が結果として現行刑法の解釈としては不適格
なものになるとしても、それだけでは遡及禁止論の正当化として十分な説得力が
あるようには思えません。

反対者は山口説と全く異なる理論体系を採用することもできるわけですから。

> 単独正犯性による処罰の限定は罰しすぎないためだろう。

???
どうして処罰を限定するんですか？

>>742
そこまでは言い切らないけど、まぁ、そういう感じ。

>>743
横槍すまんが、あなたの引用している山口・有斐閣HPでは、はっきりと「単独正犯にはならない」原理と
して遡及禁止論が用いられている。よく読んだほうがいいのでは？
遡及禁止というのは、（間接正犯も含む）単独正犯と、共同正犯・教唆幇助とを区別する原理である、と
いうのは、山口説を語る際の当然の常識だと思ったが。

>>745
ご指摘の点、おっしゃるとおりです。
お恥ずかしながら、漏れが誤解していました。

で、それはそれとして、よろしければ、遡及禁止の根拠を教えて欲しいのですが

>>742
その「論理」が示されないと何とも言えないね。
井田や照沼は結果無価値論からは純粋惹起説になるとかいうようなことは言ってた気がするが。

>>743
＞例えば、「結果無価値論を採る論者の一部から、主観的要素はその認定が困難で不確実であり、
＞それを重視することは危険であるといわれることがある」(井田『刑法総論の理論構造』)という場合の、
＞「その認定が困難で不確実」な主観的要素を排除することによる、認定の容易性・確実性。
そうすると犯罪の成立要件から一切の主観的要素を排除しないとね。

それから，遡及禁止を引くんなら代わりに何かを入れないと理論として成り立たない。単独
正犯性の判断基準を明らかにしない理論というのはありえないのだからね。

処罰を限定するのは，無駄な処罰をしないため。予防の効果がたいしてないのに重く処罰す
るとそれは単なる人権侵害。

>>746
結果への支配の強さ。

なお，単独正犯性という用語は島田か誰かが使ってた気がするけど使ってないかもしれない。
いずれにせよ山口の「正犯性」という用語法はあまり適切じゃなく（共同正犯性を含むのかが
曖昧だから。）「単独正犯性」と言ったほうがわかりやすくてよい。

単独正犯性ということをいうのは行為支配論者だよ。

なんでか知らないけどこれが開かないですー
どうしたら開けるんですか？
スレが違うけど教えてもらえませんか？
http://list2.auctions.yahoo.co.jp/jp/2084053072-category-leaf.html?f=&alocale=0jp&mode=1
開ける人と開けない人ってあるんですかー？

>>747
更に横槍だが、因果性の大小で正犯と共犯とを区別できない以上、結果無価値論からは正犯と共犯とを
区別することができない（量刑が違うだけで、本質的には同じである）という主張をしているのかもしれないね。

遡及禁止論というのは、本来なら故意で正犯性を区別すべきだということを「裏側から」認めたものである、という
批判を井田がしていたし。

なお、遡及禁止が違法に関連しない、単なる政策的な処罰限定事由だとしても、共同正犯が正犯とされて、正犯と
同じ重さで処罰される点はどう説明されるのだろうか。
また、教唆も正犯と同じ刑を科されることについても、遡及禁止が「予防効果が少ない場合には重く処罰しない」と
いう原理だとする説明とは整合的ではない。

>>747
＞結果への支配の強さ
故意というのは故意責任を問い得る行為者の主観の範囲を確定する概念であるわけで
それと正犯性を肯定するだけの結果への支配の強さの有無を確定する基準が
全く一致するというのはやや奇異でないか？

その意味で遡及禁止理論は、完全に理論的なものではなくて
間に合わせ的なものであると俺は思っている。
つまり、介在者の故意の有無を基準にすると概ね妥当な結論が出るので
とりあえずこれを基準とするか、みたいな思考ではないか。

『刑法』ﾏﾀﾞｰ？

>>751
因果性の大小による区別だろうね。本質的には同じだけど。

井田の批判は意味があまりよくわからないんだよね。そもそも最前線では
井田は遡及禁止理論を完全に誤解してたし。

正犯と共犯の区別が何のためにあるのかはわからないと山口先生も言ってる。
あえて言うなら，共同正犯は単独正犯とほぼ同程度（ほんとはちょっと低い。
実務上も量刑でそう扱われてる。）に因果性が強いので例外的に同じくらいに
処罰する。教唆犯はもすこし低いけどだいたい同じくらいのようなもんなんで
（条件関係はあるし。）ああなってると説明することになるんだろうね（なお，
教唆犯と正犯の刑罰は全く同じではない。例えば侮辱罪などは教唆犯は処罰さ
れない。）。ただ，教唆犯にも任意的減軽くらいはあったほうがこの説明はし
やすいんだろうけどね。教唆犯は実行犯じゃないから発見が困難だから重く
罰するという政策的な理由もあると考えてもいいのかもしれない。
（摘発率が低い行為を重く罰するというのは経済学的には極めて自然。）

>>752
正犯性判断における故意は故意責任のためのものじゃないだろう。結果発生の
認識で足るからほんとは故意とはちょっとずれる。どこで線を引くのがいいか，
という微妙な問題なので，とりあえずわかりやすい基準を立ててるということ
だと俺は思う。

ただ遡及禁止原理が妥当な結論を提供しているかというと，過失犯については
到底そうは言えない。過失の狭義の共犯が不可罰だという通説（山口説もこれ）
を前提にすると，過失正犯の正犯性を拡張しないと妥当な処罰範囲を確保しえ
ない。だから通説は過失正犯の正犯性を（こっそり）拡張するし，有力説は二元
的正犯概念を採用する。理論的には山口説のほうが美しいかもしれないが，現行
法が悪いのだとも言える。過失の狭義の共犯を不可罰と解するのが問題とも言え
るが。

>>746
遡及禁止論の根拠は、構成要件的結果を認識して惹起する自由な行為の背後の行為については、
「結果への支配の強さ」が弱く、そのため処罰の 「予防の効果」が低くなり、
さらにそのために処罰を限定すべきであるから、とのことだと理解しました。あってますか？

しかし、なるほどとも思いますが、疑問も残ります。

第一に、遡及禁止はたとえ因果関係の相当性が高くとも適用されるはずですが、
構成要件的結果を認識して惹起する自由な行為の背後の行為は、
「結果への支配の強さ」が弱いと一概に言えるでしょうか？
例えば、10人に一人がショック死する薬物を注射する行為と、
確実に依頼を遂行する殺し屋に殺人を依頼する行為では、
後者のほうが「結果への支配の強さ」が強いように感じます。

第二に、構成要件的結果を認識して惹起する自由な行為の背後の行為は、
処罰の 「予防の効果」が低いといえるでしょうか?
例えば、暴力団の構成員にライバル企業の威力業務妨害を依頼したとすると、
この場合は暴力団構成員よりも依頼者を処罰したほうが一般予防の効果が
高そうにも思えますが、どうでしょうか?(この例が適切かどうは自信がありませんが)

>>756
前段
支配の強さというのは相対的なものじゃないかな。いずれの例でもその背後者の
支配の強さは直接行為者のそれに依存するし。

後段
単独で直接に惹起する行為よりは類型的に低いことが多いとは言えるんじゃな
いかな。例外的にほぼ同じくらいの強さの支配があれば共同正犯となるわけだ
けど，いつもそうというわけじゃないし。

>>754
因果性の大小によって区別することはできないって島田も言ってるだろ。ボケ。

>>754
遡及禁止が「予防の必要性が低い場合に刑罰を軽くする」原理だと>>747で言っていることと整合的とは
思えない。
因果性が強ければ正犯同様に処罰していいのであれば、遡及禁止原理はどういう意味を持つのか、と
いうことが再三問題とされているのではないかと。
むしろ、あなたの説明からだと、因果性が強い以上、本来は共同正犯も教唆も、単独正犯同様に処罰しうる
ところを、なぜか共犯規定によって「共犯」というレッテルを貼っているようにしか見えない。

>>758
そうなんだ。なんて言ってるの？

>>759
遡及禁止が「予防の必要性が低い場合に刑罰を軽くする」原理だとは言ってないよ。
処罰の限定がなされる理由として予防の必要性の程度があると言ったもので，予防の必
要性が高い場合には処罰が例外的に拡張されることと矛盾はしない。確実に予防の必要
性が高い行為に単独正犯性があるということじゃないかな。

>>760
島田本読みなよ。
井田教科書でもいいけど。

>>761
まあとりあえず教えてくれてありがとう。そのうち見てみるよ。
ただ山口先生と島田先生では「因果関係」とか「因果性」という言葉の使い方が違うだけのような
気もしなくはない。山口説的な用語法では因果関係の問題であり，結果への支配の問題だよ。

>>760
自分の書いたことをよく読んでみなよ。議論はそれからだと思う。
一言注意しておくと、予防の程度という概念をあまりにも便宜的に使いすぎて、説明になってない。
遡及禁止論と予防論との関係は？

＞一言注意しておくと、予防の程度という概念をあまりにも便宜的に使いすぎて、説明になってない。
まあそうだろうね。俺もそう思うよ。このへんはちゃんとこれから詰めていかないといけないんだろうけど。

島田先生早く基本書書かないかなあ。

山口説で、過失犯の背後の過失犯の処理はどうなるんでしょうか？
たとえば、良くある事例で両方過失だった場合です。
「医師がベテラン看護師に誤って致死量の薬物を渡し、看護師も過失で注射して殺人した場合」

1.看護師は過失正犯で業過致死、過失は遡求可能なので医師も過失正犯で業過致死
・・・しかしこれだと、過失犯で拡張的正犯概念をとることになって不可？

2.遡及禁止と併せて先に正犯性を判断し、医師を過失正犯、看護師は過失幇助で不可罰。
(逆もあり得ないではないが、行為の支配、報酬と責任から考えて、医師を正犯と評価すべきか)

3.看護師は過失正犯、医師は監督過失の正犯
(致死量渡した相手を信頼するのは無理だから、予見可能性を肯定。)

4.看護師は過失正犯、医師も注射行為を共同実行する行為意思があるので、過失共同正犯。
（過失犯の背後者も処罰したい場合は、共同行為を捕まえて共犯にする）

拡張的正犯概念というのは原則が正犯で共犯は処罰減軽事由に過ぎないというもの
だから１の結論を採っても拡張的正犯概念ということになるわけじゃない。
医師も看護師も業務上過失致死で問題ない。理由は両者とも単独正犯性があるから。

減縮的正犯概念ヽ(´ー｀)ノﾏﾝｾｰ

>>767
私の第一感を正当化していただいてありがとう。
しかし、両方に単独正犯性があるとしても、
それをそのまま回答したら、答案を見た方はギョッとするんじゃないですかね？
１を基本発想にしつつ、2か3か4に流れる方が無難のような。。。

>>769
論理矛盾と思われていいならお好きなように。過失正犯が複数成立することは何ら奇異な事じゃない。

>>770
横レスだが、>>766の事例で両方とも過失正犯が成立するとして
じゃあ結果はどの行為に帰属するということになるのだろうか。
遡及禁止理論は結果がどの行為に帰属するかという観点から
考え出された概念であるわけでしょ。
過失犯の場合、行為に結果が帰属しているといえない場合であっても
正犯として処罰できるのは何故だろうか。
故意と過失は責任の違いに過ぎないという考え方から
これを正当化するのは難しくないだろうか。

>>771
遡及禁止原理によって判断するに両方の行為に正犯性をもって帰属するわけだが。
なぜ帰属していないと考えるのかという根拠を示して欲しい。

結果が複数の行為に帰属するという事を認めてよいかという疑問です。

これを認めるのであれば
故意行為が介在し、その故意行為に結果が帰属する場合であっても
その背後の行為にも結果が帰属するということがありうるのではないか
つまり遡及禁止理論は破綻するのではないかということです。

結果が複数の行為に帰属してもかまわないということと，自由な故意行為の背後
行為には結果は帰属しないということは矛盾しないが。

>>774
もちろん形式的には矛盾しない。

ただ、遡及禁止理論は
結果が行為に帰属しない場合は
結果について既遂正犯の罪責を行為者に問うことができない
ということを前提としている理論だと理解しているのだが
じゃあ「帰属」ってなんなんだよってことになる。

そもそも、帰属の辞書的な意味は
「財産・権利・領土などが特定の人や団体・国のものになること。 」
とあるわけだが、過失行為が積み重ねられた場合
少なくとも理論上は結果が無限の行為に帰属する可能性があるということになる。
これは「特定の」の部分に明白に反する事にならないだろうか。

したがって、遡及禁止理論における「帰属」とは
辞書的な意味の「帰属」よりも、よりゆるやかな関係で足りる
と解さざるを得ないが
そうであるとするならば、なぜ自由な故意行為の場合にだけ
その帰属関係を完全に打ちきるという非常に強い効果を認めるのか
その根拠がよくわからない
ということです。

俺は、遡及禁止理論というのは
自由な故意行為が介在する場合には
結果がその故意行為に帰属するから
その反射的効果として
背後行為への帰属が否定される
つまり、帰属を辞書的な意味に解して
帰属の唯一性を根拠とする理論だと理解していた。
どうやら、そうでないことはわかったが
それじゃあ「帰属」ってなんなんだよっていう疑問は残る。

特定と単独は違う意味だが。複数でも特定はされるし。

（客観的）帰属というのは，ある結果をある行為に（客観的に）帰責せしめて
よいかというもの。因果関係とは別とする人もいる（本来はこっち），因果関
係の中に解消する人もいる（山口とか）。
遡及禁止の根拠については山口本や島田論文でも読んで考えてみてください。

過失行為が積み重なった場合には相当因果関係がある限りで因果関係が肯定されるだろうね。

>>776
>特定と単独は違う意味だが。複数でも特定はされるし。
それは屁理屈というもの。
あるものがＡに帰属しているといった場合には
それは当然にＢやＣに帰属していない事も意味するのが当然であろう。
（少なくとも辞書的な意味からは）
複数でもよいというのは、Ａ及びＢに（共有的に）帰属するということがありうる
という意味では受け入れる事ができるが
すでにＡに帰属しているものが、そのままの状態で
さらにＢやＣにも帰属しうるということはとうてい容認できない。

結局、「帰属」という概念が非常に都合よく用いられているわけで
結果が行為に帰属するから既遂正犯の罪責を問えるのではなくて
既遂正犯の罪責を問いたい場合に
結果が行為に帰属しているといっているに過ぎないのではないか
という疑念が拭い去れない。
そのように結論先にありきの理論なら
遡及禁止理論など持ち出さなくても
相当因果関係理論で十分ではないか。

つまり「帰属」という訳語が嫌なの？国語辞典の意味を引いても理論的な批判にはならないよ。
客観的帰属論における帰属というのは複数の行為に対してありうるものだし，（別に辞書の定義
にも「排他的に」とは書いてないし。）そういうものだと理解すればいい。

疑念を拭い去れないというのはきちんと調べた上でのことじゃないよね？
調べもせずに疑うだけでは何の批判にもならない。
相当因果関係論と正犯性との結びつきは山口説からは否定されてるが，その
程度のこともわかってないの？

>>779
「帰属」という概念を都合よく形成した上で
結果が行為に帰属するから既遂正犯の罪責を問えますよ
と言われても説得力はないことはわかりますよね？

＞調べた上でのことじゃないよね
一般人が容易に手に入れる事のできる資料は
繰り返し熟読しているが。
（総論、問題探究）

>相当因果関係論と正犯性との結びつきは山口説からは否定されてるが
俺が言っているのは、結論先にありきの理論なら
別に理論なんてなんでもいいだろうということ。
既遂正犯の罪責を問いたい場合には因果関係が「相当」であるといえばいいし
問うべきでない場合には「相当」でないといえばいい。

>>776
法益保護と刑法の謙抑性の観点から、
（法益侵害にいたる因果関係を支配した）最後の故意犯を処罰すればそれで十分である。
でしたっけ？

しかしこれは、過失犯の場合にも同じことは言えるんじゃないの？
最後の過失犯が過失を犯さなければ法益侵害は防げたわけだし。
特に、過失作為犯の場合はそうでしょ。不作為犯の場合は厳しすぎるかもしれないが。

まあ、、、私の個人的見解だけど、
神の定めた因果の流れをねじ曲げられるのは人間の自由意志の特権であり、
逆に、自由意志が介入した場合にのみ因果関係を切断してよい・・・
という宗教的？観点からは、
自由意志による法益処分・侵害があった場合にだけ遡及禁止効を認めるべき、
と言えるかな？もちろん答案には書かないけど。

>>770
やっと>>767を理解しました。(納得までは落ちていませんが)

医師が看護師に「インシュリン100単位注射しといて」とか
間違った指示をしただけであれば、通常は過失教唆で不可罰になり、
それをあえて過失正犯とすれば、拡張的正犯概念をとったことになる。

しかしそもそも、766の事例では、
わざわざ医師も看護師も両方正犯性が認められそうな事例にしたのでした。
だとすれば、拡張的・・・という批判は当たらない、と。

>>780
遡及禁止原理による帰属は単独正犯性を認めるためのものとしてそもそも構成されてる。
だから帰属があれば単独正犯性が認められる。問題なのはその構成の仕方（つまり遡及禁
止原理の内容そのもの）。

なお，前述のように相当因果関係は単独正犯性の判断基準たり得ない。もし単独正犯の相
当因果関係とそれ以外の相当因果関係を区別するというなら，結局，どこが違うのかを説
明しないといけないね。

>>781
結果を認識しつつ自由な意思によって結果を惹起したものを処罰すればひとまずOKだと
いうことなのだろう。ただ，このへんの説明はまだ不十分だろうからもうちょっと実証
的な研究も欲しいところだね。

>>782
看護師が故意の場合に医師を過失正犯とするなら（遡及禁止論からは）拡張的正犯概念
（というか二元的正犯概念）ということになるが，看護師は過失なので問題ない。

『刑法』　発売記念あげ

もう読んだ人いる？

団藤ー藤木の跡を継ぐとの正統後継者宣言
「思えば私の刑法の勉強は団藤先生の綱要によってであった、
釣り人はフナ釣りに始まり フナ釣りに帰るというように、私も
また戻るべき所に帰ったと言うべきであろう。
しかし本書の目的は、ゆく川の流れは絶えずして、しかも、もと
の水にあらずというようにそれは単に団藤先生の線まで戻るとい
うことではない、団藤先生の後継者 としてその後実務と通説（団
藤説）の融合をはかられた藤木先生の諸見解を正確に受け継ぐとと
もに、そして藤木先生の時代には存在していなかった諸問題につき
前記諸先生の見解に触発されながらもそれらの諸説に内包する矛盾
・対応が難しい新しい問題につき、それら一見矛盾するあるいは時
代遅れな体系に最新の理論的統一体をあたえ、そしてそれを崩さな
い限度において私独自の説を継ぎ足すことを本書の目的とする。
もちろんその際には両先生がつねにかんがえられていた実務と理論
の融合すなわち実務で使われる理論を念頭に置いてであったことは
言うまでもないことである。」

>>786はコピペなんだけど、これネタかい？

>>786
めっちゃ衝撃的なんですけど・・・ちゅうかネタでしょ。
どう継ぎ足すのか想像つかん。

ネタだろうけど、前田雅英氏でなく山口厚氏がこの路線を進んでいたら、
確かに、おもしろかったな。

>>786
超ありえナサス

山口は山口説を放棄して逃亡中。

実行行為を排除するのは無理だろ。
行為を排除できるなら因果関係はいらんし。
さらに結果行為という言葉を使っておられるけど
これは行為ではないのか？ｗ

>>792
そういう変な誤解をする香具師がいて困るって山口先生が言ってたよ。

なぜこんな誤植が出るのか意味不明なんだが、
「刑集」が、「回収」とか「景趣」ってのはすげぇな

>>794
そんなのあったっけ？

>>795
索引から見るほうが早いが、
公式判例集引用してある最後の２つ

山口センセにこきつかわれてる助手の反乱だな

わざととしか思えないモンね

助手が校正するの?

「本書の刊行にあたっては、いろいろな方にお世話になった。まず、樋口亮○東京大学助教授には、（中略）貴重なご意見をいただいた。また、有斐閣書籍編集第一部の（中略）には、細かい点についてまでご配慮いただいた。」

樋口は助手じゃないでしょ。

有斐閣なのにそんなミスをするのか。
いちいち判例の年月日まで調べて確かめる有斐閣が手を抜いたか？

原稿が間違ってたのかな。

そりゃ原稿が間違ってたんだろう。他にどこで間違う？

こんな間違い、山口先生がするはずないよ。

そもそも山口説で書かれてないし、だれかゴーストがかいたんじゃないかな

>>806
山口先生が遡求禁止を捨てるという話が前からあるけど、そゆこと？

ＵﾟДﾟＵ　ﾊｧ？

>>807
そゆこと。
索引に遡及禁止は出てこない。

今度の本には、"独自w"説は省略してるだけだろ。
遡及禁止ってネーミングは愚の骨頂だが、因果関係論は帰属論になるのは必定じゃないの。

遡及禁止のネーミングについての文句はフランク先生に言えよ。

>フランク先生に言えよ
フランクに先生に言えよ、
に見えてしまいマツタ

あの判例の間違い、索引だけじゃないんだよね、本文も。
ということは、索引拾いは人力ベースじゃなくて、機械任せなんだろうね。

そこから予想されることは、間違えたのは、




















山口　本人だよね

　　 ／⌒~~~⌒＼
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（_ ノγ Ｕ　　∩_∩）　　　THANK YOU　山口説 　　┌───────┐
　　α＿＿＿Ｊ _Ｊ　　　　　　　　　and　　　 　 　　　 （｜●　　　　　　 ● ｜
　　／￣￣￣￣＼ 　GOOD-BYE 山口説　　　！／.|　┌▽▽▽▽┐　｜
　/　　　　 ●　　● 　　　　　　　　　　　　　　　　 　（　┤ ｜　　　　　　｜　|
　|Y　　Y　　　　　　　＼　またどこかで会おうね　　＼.　 └△△△△┘ 　＼
　| |　　 | 　　　　　　▼ | 　　　　　　　　　　　　 　　　　｜　＼あ＼　　　　　 |＼ ＼
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　＼　　　　／ 〔／＼〕　U　　/　∩∩　（　　　　）o／　 ＼ ヽ　　　　＼と＼ |
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　　（_＿）＿）　UUUU　/∪∪ （＿＿_）（＿（＿_） ⊆＿　 　 ヽ_┘　 └──┘（∩∩）

そりゃ本人以外誰が間違うんだよ。
有斐閣が気づかなかったというのもアレだが。

しかし本人がやったんだとすると、この人の原稿作りがかなりいい加減なものであることをうかがわせるものではある罠

そっか？こんなもんじゃね？

山口

不作為犯論改説ｷﾀ━━━━(ﾟ∀ﾟ)━━━━!!!!

いきなりだけど、ありゃダメだよね

なにもかも改説。
読者を振り回しすぎ。

読者を振り回してるってなんじゃそりゃ。

つうか自分で維持できないと思った理論なら、
早めに、明らかに捨てて貰った方がありがたいけどな。

影響力が強い立場の人が意地をはると、無駄な議論
が延々と続くわけだし。

小泉の靖国は意地でも続けてもらわないと駄目だがな。

排他的支配が維持できないというのは以前から言ってけどな。

遡及禁止って結局のところ前田先生の３要件をパクろうとして、できそこなったもんだろ？
山口先生が東大で落ち始めたら間違いなく消滅するだろうね。机上の空論すぎて魅力が無い。無用な混乱を招いているだけだね。

>>825
3要件は認定論であって、理論的裏づけに欠けるのでは？

前田先生は、蓋然性説といい、
因果関係の認識不要説といい(でも過失の中間項は認めたり)、
結論が正しければそれでいいじゃん的なところが・・・

>>825
いや。ぜんぜん違うだろ。遡及禁止は正犯性の議論だし。

あれ？因果関係の遡及禁止の話じゃなかったの？

>>828
違うとは言ってないが。

前田が言ってる3要素は相当因果関係の話でこれは単独正犯特有の要件じゃないの。
山口の遡及禁止論は単独正犯特有の因果関係の要件についてのもの。

>>827-828
たとえば、タバコ会社が、具体的にタバコ嗜好者のことを知りつつタバコを売り、
その結果、タバコ嗜好者がタバコの害を知りつつタバコを吸って健康を害した。

大きく因果の流れを見れば、
生じた結果はタバコ会社の想定の範囲内でその支配下にあり、
タバコ会社は自ら行為して利益を貪っているから、その正犯性は十分と言える。

しかしながら、タバコ嗜好者は、自由意志で判断して自ら法益を処分したのだから、
因果関係の遡及はそこで留めるべきだ・・・てのが遡及禁止の働く場面とすると、
遡及禁止の本質は因果関係の強制切断効果と言うべきではないか。

正犯性を判断する上で参考になる概念だとしても。

>>831
君は遡及禁止論をわかっていないのでは？要件はわかってる？
君が言ってる事例は危険の引受け（自己危殆化への関与）だよ。
遡及禁止論が因果関係の中断論に似てるのは確かだが。

遡及禁止によって否定される因果関係はあくまで単独正犯の因果関係。
それ以外は関係がない。

>>819-824
次は遡及禁止を少しいじるそうだよ（故意の同時犯を認めることになるから）

やっぱり前田先生に近づくのか。

>>832
おっと、たしかに。
んじゃまあ、危険の引き受け要素を削除するために、必ず健康を害するという設定で。

>>834
くわしく

>>835
ＵﾟДﾟＵ　ﾊｧ？

>>836
つうか何を言いたいのかわからん。単独正犯性の要件ってことはわかってんの？

平野先生亡き後、もはや誰も文句言う人なくなったから、恥ずかし気もなくガンガン改説するってとこか

以前から改説はよくやってるじゃん。

まさか大谷みたいにならんだろうな・・・((;ﾟдﾟ))

ごちゃごちゃ議論してても、すぐに山口が遡及禁止論を放棄するからね。
無駄。

セントライト＝牧野
シンザン＝小野

シービー＝弾道
ルドルフ＝平野
ブライアン＝藤木

オペラオー＝西田
ディープインパクト＝山口

>>837
不真正不作為犯の保障人的地位の要件として「排他的」支配を要求しなくなったから、故意の不作為の同時犯を認めることになった
（ex.プールで溺れている子供を救助しなかった親とプールの監視員〔両者に意思の連絡がない場合〕）

山口ﾀｿ・・・・・さようなら・・・・

>>843
正犯が二人ってこと？
遡及禁止との関係は？

もう少し詳しく書くと

山口先生は、不作為犯の成立において排他的支配を要求する理由として
当該不作為と結果との因果関係を特定すること、を挙げていると思うのです。

そこで、排他的支配を要求しないとするならば
結果について因果関係を有する者、言い換えれば結果を支配している者が
複数いることになります。

そうすると、遡及禁止の理論からすればどちらか一方の背後者は
結果について帰責されないことになるかと思うのですが、
それを回避するために、安易に同時犯としての処理をすることができるのでしょうか？


不作為の殺人罪ということで考えてます。念のため

私は山口先生の説はよく知らないので分かりませんが（この話は講演会で聞いただけ）、
この場合は、どちらも故意犯が成立するように遡及禁止を少し緩めるとか何とか言っていました。
いずれ、論文等で発表されるかと思われますが。

緩めるんだろうね。

>>837
ttp://www.yuhikaku.co.jp/tokushu/a0002.html
たしかに、ここに遡及禁止は単独正犯性のための要件とされてるね。
でも、総論P64では、遡及禁止は相当因果関係の問題と書いてあるような。。。
まあWebの方が若干後の記述だから、Webを重視すべきか。

>>837　の山口説理解が正統とはわかったけど、正当とまで言えるかは納得できないなあ。
以下思いつくままに疑問を書いてみる。

１．因果共犯論で、共同正犯の正犯性と単独正犯・実行正犯の正犯性を別物と考えられる理由がわからない。
背後共犯者の正犯性を判断するにあたって遡及禁止が使えないのは当然だが、
だったら、実行正犯・単独正犯の正犯性判断でも遡及禁止を使うべきではないのではないか。

２．山口説は、実行行為を否定したことで、実行行為者＝実行正犯という束縛を受けず、
法益侵害の惹起一本で背後者の正犯性を自由に判断できるという利点を得たはずだ。
にもかかわらず、遡及禁止を単独正犯にのみ必要な要件として、
共同正犯の正犯性と単独正犯の正犯性を別物と考えるのは、
実行行為者＝実行正犯という束縛を復活させるものではないか。

３．教唆と共謀共同正犯の区別では、因果関係への寄与を離れて、
自己の犯罪として行為しリスクとリターンを自己が引き受けたか否かという、
行為者自体の性質で判断せざるをえないだろう。
（山口先生の「実質的な共同惹起」は、正直、中身がよくわからない）
それなのに、単独正犯においては、正犯性の判断に、
結果から因果関係をたどる遡及禁止を持ち込むというのは違和感を感じる。

４．遡及禁止原理を正犯性判断に用いるとすると、故意有る実行者は正犯になる。
実行者は幇助にとどまり、背後者で利益を吸い上げる者を正犯とする構成は認められないと言うことか？
・・・あ、P67に認めないと書いてあるわ。

さて・・・書きながらぼんやりまとまったところでは、
共犯の心理的因果性を必須として片面的共犯を否定する立場では、
背後者と行為者を一体と見て一部実行全部責任を正当化しうるし、
その一体と見る部分で因果関係・条件関係判断をややあいまいにできる。

しかし、行為共同説を貫いて片面的共犯を全面肯定する山口説は、
個々人が全体を実質的に惹起したかどうかという因果関係だけで正犯性を判断するところ、
しかし、遡及禁止が因果関係を切断すると言うと、その体系では背後者に帰責できなくなってしまうので、
遡及禁止は結果からさかのぼって最初の正犯を決めるための要件にすぎず、
因果関係の問題ではない、と言わざるを得ない・・・てこと？

>>849
問探では相当因果関係に含めてたが体系書では相当因果関係とは明白に区別してる。
体系書総論64頁には相当因果関係についての記述はないと思うが。
＞１
前提として，共同正犯は単独正犯性を肯定できない場合の処罰拡張事由であるという
通説的な見解があることに注意。なお，実行正犯というのは共同正犯なんで遡及禁止
は不要。
＞２
実行行為者＝実行正犯の縛りというのが理解できない。君は従来の見解もよく理解し
てないのではないか？
＞３
＞自己の犯罪として行為しリスクとリターンを自己が引き受けたか否かという、
＞行為者自体の性質で判断せざるをえないだろう。
山口先生はそうは考えてない。大切なのは因果性。
＞４
その点はこれから修正があると思われる。

最後に。山口説では遡及禁止は単独正犯固有の因果関係を判断するためのもの。

>>850
どうでもいいことのような気もするが
＞遡及禁止は単独正犯固有の因果関係を判断するためのもの
これって厳密には間違いじゃないですか。
例えば、甲と乙が共同してAを殴打して放置した後
丙が通りかかってAを射殺したような場合
甲と乙は単独正犯ではなく共同正犯ですが
当然遡及禁止が機能するケースですよね。

↑どうでもいいこと

>>851
遡及禁止と同じ基礎を有するものが考慮されるべきではあるだろうね。

遡及禁止ってどこから出てきた考えなんだ？根拠がまったくわからん・・・
ちわみに俺は遡及禁止って相当因果関係の行為後の介在事情の問題だと思ってた。

>>854
言い出しっぺはフランク。

詳しくおね！

>>850
遡及禁止は単独正犯の要件に帰着するってことですか？

>>850
まずはありがとうございます。

>実行行為者＝実行正犯の縛りというのが理解できない。

共謀共同正犯否定説ってそんな感じじゃありませんでしたっけ？
実行行為を分担した者だけが正犯となりうる、というべきですか。

>君は従来の見解もよく理解し てないのではないか？

よくそう言われます。

>＞３
>＞自己の犯罪として行為しリスクとリターンを自己が引き受けたか否かという、
>＞行為者自体の性質で判断せざるをえないだろう。
>山口先生はそうは考えてない。大切なのは因果性。

自分でも書きながら、一貫させればそうだろうとは気づきました。
しかし受け入れは難しい・・・

>最後に。山口説では遡及禁止は単独正犯固有の因果関係を判断するためのもの。

ドグマ・念仏ではなく、その背後にある論理を問題にしているわけで。。。

>＞１
>前提として，共同正犯は単独正犯性を肯定できない場合の処罰拡張事由であるという
>通説的な見解があることに注意。
>なお，実行正犯というのは共同正犯なんで遡及禁止は不要。

前段：何か引っかかるんですが、勉強不足でつながりません。出直します。
後段：少なくとも最後の(法益侵害からさかのぼって最初の)実行正犯については、
　　　　遡及禁止を排除する理由が無いと思いますが。

>>858
まず，実行正犯というのは実行共同正犯のことを言ってるんだと思うが，これは
実行行為（の一部）を行う共同正犯のことで，共謀共同正犯の対立概念。
共同正犯性の要件として実行行為の分担を要求する見解は共謀共同正犯は否定さ
れる。
「最後に」以下はそもそも山口説への理解が足りないと思われた部分について注意
を喚起したもの。背後にある論理云々いう前に正しく理解することが大事。

それから実行共同正犯という類型が法定されているわけではなく，ある行為が実行
共同正犯かどうかということは問題にならない。したがって実行共同正犯固有の要
件は意味をなさない議論。

　　 ／⌒~~~⌒＼
　／ （ ﾟ?＞t?≡ ）y─┛~~
（_ ノγ Ｕ　　∩_∩）　　　THANK YOU　山口説 　　┌───────┐
　　α＿＿＿Ｊ _Ｊ　　　　　　　　　and　　　 　 　　　 （｜●　　　　　　 ● ｜
　　／￣￣￣￣＼ 　GOOD-BYE 山口説　　　！／.|　┌▽▽▽▽┐　｜
　/　　　　 ●　　● 　　　　　　　　　　　　　　　　 　（　┤ ｜　　　　　　｜　|
　|Y　　Y　　　　　　　＼　またどこかで会おうね　　＼.　 └△△△△┘ 　＼
　| |　　 | 　　　　　　▼ | 　　　　　　　　　　　　 　　　　｜　＼あ＼　　　　　 |＼ ＼
　| ＼／ 　　 　 　 ＿人| ∧∧∩゛　 　　∧＿∧　　 　 | 　 　 ＼り＼ 　　　|　（＿）
　|　　　　　　 ＿/）/）／( ﾟДﾟ)/　　 　　（´∀｀　）　　 ＿_ n　 　　＼が＼.　 |
　＼　　　　／ 〔／＼〕　U　　/　∩∩　（　　　　）o／　 ＼ ヽ　　　　＼と＼ |
　　｜ ｜　|　ｃ（*・_・）　 |　　|ヽ(´ー｀)ノ_|　 |　 | （__丿　 　　|. 　／＼　＼う |　(-＿-)
　　（_＿）＿）　UUUU　/∪∪ （＿＿_）（＿（＿_） ⊆＿　 　 ヽ_┘　 └──┘（∩∩）

やっほ〜。山口だよ〜。帰ってきたよ〜。

おお〜。久しぶり〜。山口元気だったか？

元気だお〜。

山口〜 元気ならちょっと教えてほしいんだけどさ

対向的必要的共犯の必要的関与者が被害者の場合、
山ちゃんは「依頼者はその侵害を間接的に惹起したとはいえない」って書いてるけど
ということは被害者の承諾があるから正犯も無罪にしていいかな？

想定している事例がさっぱりわからん。

>>865
非弁活動の依頼人、わいせつ物の購入者、等

>>864
ん〜。それだとおよそ相手を被害者とする片面的対向犯は成立しなくなっちゃうねえ。
たぶん被害者は他にもいると考えるか，同意は無効と考えるか，どちらかだよねえ〜。

>>866
わいせつ物の購入者は被害者じゃないお〜。うちの師匠はそう言ってたけどやっぱ
それはちょっと無理があるよねえ。

>>867
正犯が侵害→対向的必要的共犯は侵害に関与→可罰的

対向的必要的共犯が間接的に侵害を惹起したとはいえない→正犯は侵害していない→正犯も不可罰

ってことにならないかな〜？

正犯は侵害してるのに共犯は侵害してないっておかしくないかな〜？

>>867
わいせつ物の購入者が被害者のわけないだろｗ
保護法益いってみろ。

非弁活動についても、保護法益は依頼者の利益だけじゃない。

ああ〜。でも被害者の不可罰性を法益侵害がないことで説明するんなら，他に被害者が
いるって説明はできないね〜。やっぱ同意は無効ってことなんだろうね〜。
自殺関与とかと同じでパターナリスティックな介入だお〜。

>>869
その見解だと必要的共犯の場合の関与者は有罪ということになるがそれでいいか

>>868
例えば非弁活動の依頼人にはいかなる罪責を問うべきだと考えているの？

>>868
事実としては被害者も法益を侵害してるんだけど，法益って被害者からは保護されないから
規範的な意味では被害者は法益を侵害できないんだお。

>>869
「わけない」ってのは言い過ぎだけどね〜。

>>872
非弁活動の教唆にきまってるだろ！
なあ山口！

>>873
＞「わけない」ってのは言い過ぎだけどね
誰がそんな説を唱えてるんだ？

>>874
従犯が成立しない理由は簡単だよ。
依頼者も法益侵害を「直接的に」惹起しているから
間接惹起類型である従犯は成立しないんだよ。