★法解釈ゼミナール　その３★

ゼミ生たちよ、三月だぞ。
油断しないで、勉強がんばろう！

昨日は憲法はできずじまいですた。

>>456
よー、キンタ君。
君はあいかわらずで嬉しいよ。
>議席を確保できない政党なら、民主制にとって重要でないともいえるのかな。
そうなんだよな、そういう答案には、こういう理論が背後にあるはずなんだよな。
政党ってのとその所属議員とは、ぜんぜんイコールじゃないもんな。
今日こそ考えてみようっと。

>>457
漏れのカレンダーでは、今日から6月です。
なにはともあれ、ｺﾃﾊﾝも名無しも、そろって来年研修所にはいれるように、
みなさんがんばりましょう！！

なかなか進まないから、並行して民法でもやるか。
不当利得がらみで、H14-1
これも難しいが、たぶんいい問題だ。
とりあえず問題文だけ貼っとこう。

【民法】 平成14年・第１問
　Ａは、妻とともに、子Ｂ（当時18歳）の法定代理人として、Ｃに対し、Ｂが祖父からの贈与により取得した甲土地を、
時価の500万円で売却して引き渡し、所有権移転の登記をした。
Ａは、妻の了解の下に、その売却代金を、ＡのＤに対する500万円の債務の弁済に充てた。Ａは、Ｄに弁済する際、
甲土地の売却代金により弁済することを秘していたが、Ｄは、そのことを知っていた。ＡがＤに弁済した時、
Ａ夫婦は無資力であった。その後、Ｂは、成人した。 １ 　Ａ夫婦が売却代金をＡのＤに対する債務の弁済に充てるために
甲土地を売却したものであり、Ｃは、甲土地を買い受ける際、そのことを知っていた場合において、次の各問について論ぜよ。
(1) 　Ｂは、Ｃに対し、甲土地の返還を請求することができるか。
(2) 　ＣがＢに対して甲土地を返還したとき、Ｃは、Ｂに対し、５００万円の支払を請求することができるか。
２ 　Ａ夫婦が売却代金をＢの教育資金に用いるつもりで甲土地を売却したが、売却後に考えが変わり、
売却代金をＡのＤに対する債務の弁済に充てた場合において、Ｂは、Ｄに対し、５００万円の支払を請求することができるかについて論ぜよ。

出題趣旨
【第１問】
　本問は，代理権と侵害回復方法に関する。１（１）では，利益相反行為，代理権濫用といういわば定型的な問題についての基礎的な見解を，
１（２）と２では，議論が残されている問題を与えて，基礎的な知識に依拠しつつ事案を分析し解決する能力を，見ようとした。
２では，不当利得返還請求権，債権者取消権などが考えられるが，どれによる場合にも，財貨の移転・帰属を整理した上で
要件を検討することが期待された。

なんだ、またおやじは来なかったのか？
忙しそうだな

>>460
人のことは言えんが、ﾁﾐもなかなか失礼だな。
しかし漏れも、仮にも師と仰ぐ人間をいきなりうすらﾊｹﾞ呼ばわりするほど
無礼なつもりはないんだけどな。

>>453
さて。
>それを違憲とする理由を「投票箱に委ねるべき問題」ってするのはおかしいだろ？
そうでございますね、やっぱこれはおかしいかなという気がします。

よく調べると、、10通以上あたって、こういうことを書いてあるのは3通だけですた。
まあ、どれもいちおうA評価だったんだが。

>もし違憲だってするなら，政党に対する本問制約が立法の範疇を超えているって言わなきゃならん。
普通の私的結社の場合だと、こんな立法は許されるはずがないと思うんですが。
政党は憲法上重要な存在だから、はじめて制約が許されるんじゃないんですか？

>政党が憲法の提示する価値秩序に組み込まれていくことになる。
漏れには、トリーペルの政党の変遷のモデルとかいうやつの、憲法が承認・合法化してる段階と、
憲法編入の段階、てのは何が違うのかよくわからないんだが。
今の日本の比例代表とか政党交付金とかは、もう編入されてるようにしか見えないんだけどな。
それとも、憲法編入となると、もう私的結社じゃないってことになるのかな？
そんな話しは聞いたことがないが。
ムネスエによると、自由委任→半代表→命令委任と、政党の無視→合法化→編入ってのは
パラレルなものらしい。
しかし、なにを隠そう、漏れは半代表とかいうのもよく意味がわからないからな。

>>456
政治資金規正法の政党ってのは、議員が何人以上、とか定義されてるらしいな。
交付金ってのは代替措置だとすると、関係もあるのかな。
しかし、そんなことまで知ってる必要があるのだろうか？

ちょっと疲れてるので、いつもにもまして論旨不明な文章になってるかもしれませんが、
どうぞお許しくださいませ。

>>459
平成14年民法第1問か、構成してみよう。憲法は措いとくよ。

１．設問１(1)
(1)Ｂ→Ｃ：甲土地の返還請求on返還請求できるか？　
　Ａらの代理行為の有効性が問題
(2)「利益相反行為｣(826�@）で無効か？
　子の保護⇔取引の安全
　(規範）外形的・客観的に判断して子の損失の下親が利益を得ている場合
　土地の代金請求権はＢに帰属→規範にあてはまらず
　よって｢利益相反行為」でない
(3)もっとも代理権の濫用なので無効
　but内心の問題なので無効主張は制限すべしfor取引安全
　93条類推適用すべし
　よってＣがＡの内心につき悪意・有過失過失の場合に無効主張可
　その場合、Ｂの請求可
２．設問１(2)
　Ｃ→Ｂ：500万円返還請求on不当利得(703条)できるか？
　ＡがＤへの弁済に当てたのでＢに｢利益」なし
　よってＣの請求不可
３．設問(3）
(1)Ｂ→Ｄ：500万円返還請求on不当利得できるか？
(2)Ｂの｢損失｣とＤ｢利益｣OK
Ａが着服した代金を弁済に充てているので社会通念上の因果関係OK
(3)Ｄは債権の弁済を受けただけともいいうるが、一方で横領金だ
　この事案の｢法律上の原因」の有無は？
　不当利得の趣旨：実質的に不当な財貨の移動を是正
　債権の弁済を受けた者でも、横領金だということにつき悪意・重過失なら実質的に不当
　この場合は｢法律上の原因｣がないというべき
　よって、Ｄが悪意・重過失なら｢法律上の原因」なし
(4)その場合はＢの請求可
以上

>>454，461
いやな，そういうことを言いたいんだろうってことは分かるんだが，筋通ってるのか？
たとえば，比例代表なんかはどう説明するんだ？

政党に対する制約の根拠は，確かに民主制の課程に関わるからってところに求められるんだろう。
逆に，そうでない一般私的結社は，そういった要請がない。
しかし，そうだとしても，本問法律が私的結社を対象として違憲になるのかは疑問だな。
金を出す以上口も出す。イヤならカネを要求するなと。そういう法律だろ。
至極まっとうな法律である気がするんだが。
つまり，この法律で侵害される自由権的側面はどこにあるんだ？


>>455
正直，前額部が拡大しているのは確かだな。
しかし，うすらってのは全体的にまばらになってる感じを受けるんだが。
そうはなってないからな。


>>460
来てやったぞ。藻前にオヤジ呼ばわりされる筋合いはないけどな。

>>458
＞漏れのカレンダーでは、今日から6月です。
Ｇ太郎ちゃん、択一には自信あるんだね、羨ましい。
油断しないようにってことかな。

あ、３．で条文を挙げるのを忘れた
あと、1(3)の[＞代理権の濫用なので無効]の部分は論点だな。
親権者に広範な代理権を与えた法の趣旨を逸脱云々の議論だ。

出題趣旨(>>459)にも書いてるけど、設問２で債権者取消権もありだね。
問題文に｢Ａは無資力」とあればそりゃ書きたくなるわな。
でも僕は被保全債権が悩ましくて避けた。
未成年者は法定代理人に売買代金を請求できるのだろうか？
828条を見ると、成人しないと請求できないといえそうな…。

あと、設問１(2)の｢議論が残されている問題｣って何のことかね？

いや、おやじってのは山本穣二が北島三郎を「おやじ」って呼ぶ気持なんですが・・・
気に障ったらスマソ

>>466
政治家もそうだな。
小沢一郎が田中を「おやじ」って呼ぶようなもんか。

>>462
お、さっそく来たか。
乙。

とりあえず、ここだ。
＞Ｃ→Ｂ：500万円返還請求on不当利得(703条)できるか？
＞ＡがＤへの弁済に当てたのでＢに｢利益」なし

Bが受け取ってないから利益なしということか？
だとしたら、ちょっと違うだろ。
そういう再現答案だらけだし、実は漏れも前に解いた時はそうしちゃったんだが。

もしも有権代理なら、Aが受け取れば、どういう意図だろうが、その後なにに使おうが、Bが受け取ったと同視される。
だから、実際に受け取ってないというのは理由にならない。
無権代理だから、Bに効果は帰属しない、だから利得がないとなるんだよな。（参考文献　伊藤進LIVE過去問集）

あるいは、現存利益なし、という意味で使ったのかもしれないが、現存利益以前の問題だと思う。

ちなみにLECの電波講師は、Bに対する不当利得請求は認められる、ほかの問題集の答えは全部間違いだ、
と自信満々で申しておりますね。
漏れには完全に逝ってらっしゃるように見えますが、そういう考え方もあるんでしょうかね？

まあ、本番では、どう書いてもたいした差はつかなかったようだな。

>>465
>あと、設問１(2)の｢議論が残されている問題｣って何のことかね？
たぶん伊藤進の言うようなことだ。
けっこうな応用だろ？

>あと、1(3)の[＞代理権の濫用なので無効]の部分は論点だな。
有名判例があるらしいな。
やっぱ民法も、ちょっとは判例勉強しとくべきか。
事案と判旨だけざっと載ってるような判例集みたいなので、いいのあるかな？

しかしこの問題では、「濫用」の単なるあてはめのような気もするし、出題趣旨を見る限りでもあまり重視されてないのかな？
あてはめでは、18歳ってところも、ひょっとするとポイントかな？

>828条
>成人しないと請求できない
としても、債権はあるじゃん。
取消権は、弁済期は関係なかったんじゃなかったけ？
小問２は、漏れも今日じっくり考えてみよう。

>>463
>比例代表なんかはどう説明するんだ？
ｳｰﾝ、よく意味がわからｿ。
比例代表でも、そういう政党には投票しなかったらいいんじゃないですか？
こういう意味じゃないのかな？

>つまり，この法律で侵害される自由権的側面はどこにあるんだ？
政治資金規正法の代償措置として、交付金制度があるんじゃなかったですっけ？
じゃあ、自由権の侵害と言いうると思うんだが。

でもこの問題は、そういうことを聞いてるんではないのかなあ。
そういう気もしてきたな。

>正直，前額部が拡大しているのは確かだな。
ﾊｹﾞ方としては、まあｶｯｺｲｲほうですね（´∀｀）

>うすらってのは
毛じゃなくって、ﾊｹﾞがうっすらっていう意味ですよ。

>>464
>択一には自信
論文もあるぜ（´∀｀）
根拠のほどはしらないが。

>>466
みずからハゲマと名乗るほどの男ですから、「おやじ」くらいじゃ気にもとめないでしょう。
今後は、「おやじさん」ってのにしてはどうですか？

>>459
いい問題そうに見えるが，たいして面白い問題じゃないな，コレ。
まず何より，現実的じゃないよな。
じいさんから贈与を受けた財産を親が借金の返済に回したって言って
それを後からどうのこうの言う子どもがどれだけいるかってこったな。
まあ，いたとして，その子どもの言い分がどれだけ認められるべきなのかねぇ。
親の借金の原因にもよる気がするが，生活費や教育費のための借財だとすれば，どうなんだかなぁ。
ってなことを「法律上の原因」とか「損失」とかで悩めってんだろうけど，司試の問題としてはなぁ。
もっとほかに聞くところあるだろ，って気がするが。
まあ，出題されてるんだからしょうがないか。

>>465
そうか。詐害行為取消ね。被保全権利は何とでもなるんじゃないのか？
しかし，詐害行為取消構成ってのは漏れはあまりピンとこなかったな。

>>466
そんなに気にするな。漏れは全く気にしてない。
2chで漏れのﾘｱﾙを知らん香具師に何を言われようがどうでもいいだろ？
まあﾘｱﾙでも同じだったりするが。
そんなことでへそ曲げてレス付けないなんてこたぁしないから安心汁。

>>469
>>比例代表
>よく意味が分からソ
比例代表だと，政党に投票するだろ。
民意は投票箱を介するだけでなく，政党を介することになる罠。
その政党所属の議員らが本問法律を作ったんだろ？
分かったか？

>政治資金規正法の代償措置として、交付金制度があるんじゃなかったですっけ？
実際はそうだな。しかし，そうだとしても，規制法の方が制約立法なんだろ？
交付金の方は社会権「的」な立法じゃないのか？

おや、昨日はハゲマ師だけか。
薄っすらﾊｹﾞ氏もこないが、示威瀬君も来ないな。

>>470
>たいして面白い問題じゃないな
そうっすか？
そういわれてみればそうかもしれないですね。
漏れは１の(２）あたりが、なんでもないように見えて、さすがに本試験かな、と思ったんだけど。
家族法も少しは勉強しとけ、みたいな問題かな。

>まあ，いたとして，その子どもの言い分がどれだけ認められるべきなのかねぇ。
もう18だから、個別財産制っていう法の建前からすると、親が自己破産しようがクビ吊ろうが直接は関係ない、
ってことになるんじゃないですかね。
キンタ君が言うように、子供の生活費や教育費に使った分は相殺できるってことになってるし。

>比例代表
わかりますた、そういう意味ですか。

この問題、ようやく少しはわかりだしたかな、って気がします。
進歩がおそくてｽﾐﾏｿﾝ。

>>470
＞じいさんから贈与を受けた財産を親が借金の返済に回したって言って
＞それを後からどうのこうの言う子どもがどれだけいるかってこったな。
＞まあ，いたとして，その子どもの言い分がどれだけ認められるべきなのかねぇ。
＞親の借金の原因にもよる気がするが，生活費や教育費のための借財だとすれば，
＞どうなんだかなぁ。

発想法がすごく参考になるんですけど、実務やられている方は、問題文ないし、事案
をみて、最初にこういう、なんていうかー常識的観点からの理由と結論の妥当性（？）を
漠然となり考えて、それから条文ー法律で構成する、という順序をとるわけですか？

>>472
われわれ、受験生は「論点」探しは開始しますからな。

ぜひ聞きたいところです。

受験生でも、多くの人はこういう発想するんじゃないか？少なくとも無意識的には。

>>470
>たいして面白い問題じゃないな，コレ。
Ａはどら息子なんですよ。
だから祖父は孫のＢに望みをかけて、土地を贈与したのです。
そんな祖父の思いもむなしく、ＡはＢの土地をつまんでしまったと。
成人したＡは、そんな親と決別し、土地を取り戻すべく立ちあがったのです。
……と考えれば少しドラマッチックに…。

>>459,>>462
比較対照するものがあった方が面白いでしょうから、卒爾ながら私も久し振りに上げてみます。
民法１４−１、問題文は>>459です。

１.小問１(1)について
　(1).８２６�T違反を根拠に返還請求できるか？
　　ア.Ａ夫婦の土地売却行為は８２６�T「利益が相反する行為」か？
　　　　行為の外形から客観的に判断。
　　　　　∵８２６趣旨―未成年たる本人の利益保護
　　　　　　一方で取引安全の必要性→両者の調和、客観的に明確な基準
　　イ.あてはめ
　　　　売却行為自体は、外形から客観的に見て子Ｂと利益相反しない。
　　　　→８２６�Tには違反せず。
　(2).Ａ夫婦の行為は代理権の権限濫用では？
　　ア.代理権の権限濫用→９３但書を類推適用、相手方の悪意有過失で無効
　　　　ただし、親権者の裁量重視→親権者に代理権を与えた法の趣旨に反する特段の事情なき
　　　　　　　　　　　　　　　　　限り、権限濫用とはいえない
　　イ.あてはめ
　　　　Ａは自己の債務弁済のため土地売却→親権者に代理権を与えた法の趣旨に反するもの。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　→権限濫用に該当。
　　　　Ｃは悪意→９３但書類推適用あり。
　(3).結論　　　
２.小問１(2)について
　(1).ＣはＢに不当利得返還請求(７０３)できる？
　　　　８２６�Tには違反せず→ＡＣ間の法律行為はＢに効果帰属。
　　　　→無効となった以上、７０３成立のように思われる。
(2).しかしＢは７０３「利益を受け」ているといえる？
　　ア.不当利得の趣旨は公平
　　　　形式的に相当と見られる財産価値の移転が客観的に不相当な場合に、公平の観点から
　　　　矛盾を調整→利得の有無も実質的に判断。
　　イ.Ｂに実質的な利得なし→「利益を受け」ているといえない。
　(3).結論
３.小問２について
(1).Ａの売却自体は有効。８２６�Tには違反せず。
(2).債権者取消権(４２４�T)の成否
　　　　Ａは売却代金をＢのために管理(８２４�T)→Ｂに対し賠償責任発生(６４７類適)
　　　　Ａは「無資力」→４２４�Tを検討
　(3).結論

１.(2).ア.については、
・権限濫用ではないか？
　　として、次に
・権限濫用だとしてどう処理する？→９３但書を類適

とした方が流れがスムーズだったかもしれません。

>>470
>そうか。詐害行為取消ね。被保全権利は何とでもなるんじゃないのか？

なるんですか？
私、無茶苦茶悩みましたが。
例によって、Ｇ太郎氏あたりから被保全権利のツッコミが入るとベタ降りしそうですorz

>しかし，詐害行為取消構成ってのは漏れはあまりピンとこなかったな。

問題文の「無資力」から、私はこっちを思い付きました。
逆に「考えが変わり」をどう評価していくべきなのかがわかりませんでした。
>>462をもう一度よく読んで考えます。

一旦落ちます。

示威瀬君、ひさしぶり。
昨日ﾚｽつけようとしたんだが、接続障害で書き込めなくて失礼。

小問１(1
>(1).８２６�T違反を根拠に返還請求できるか？
条文には何も効果が書いてないからね。
ここは、826条1項違反は無権代理になる、って説明は必須だろうな。
前提として、「返還請求が認められるにはCが所有権者である必要がある、そのためにはAの代理行為の効果が
Cに帰属しないことが必要。」ってのも書かないとダメだろうな。

>(2).Ａ夫婦の行為は代理権の権限濫用では？
>・権限濫用だとしてどう処理する？→９３但書を類適
まあ、本人保護の必要性がある一方、悪意の相手方は保護に値しないという利益状況があって、
あとは法的にどう説明するか、ってことだろうから。
信義則で構成しようが93条だろうが、そんなところはまったくどうでもいいよな。

小問１(2)
>ＡＣ間の法律行為はＢに効果帰属。
ここは書いたけど、無権代理なんだから、そもそも効果帰属しない。
でも、代理行為だと本来的には効果帰属する、って問題点に気づいてるのがわかるね。

小問２
>被保全権利
本人のために土地を売ったんだから、本人に債権が存在するのは当然だし、
まあ何でもいいんじゃないかな。
ただ、１(2)との関係を見ても、出題意図が不当利得にあるのは明らかだし、
不当利得で構成しとくのが無難じゃないかな。
古い判例だが、弁済は原則として詐害行為にならないとするのがあるし（民集１２巻１３号３０２２頁）。
まあ、最判Ｓ４９.０９.２６を知らなけりゃ、不当利得でいくのはたぶん無理だが。

>問題文の「無資力」
無資力でなけりゃ、Aに返還請求すれば足りるってことだよね。

>「考えが変わり」をどう評価していくべきなのか
Cに土地の返還を請求できない、ってことでしょ。
できるなら、損失がないから。

>>472
>常識的観点からの理由と結論の妥当性
家族法は強行法規も多いし、常識というのはちょっと違うような気が漏れはしますが。
法の掲げる価値観に照らした判断をする（その人のレベルよっては、常識になるかもしれないが）。
>>473
さんざん言われてることですが、当事者の立場、当事者の請求から考える、ってことじゃないですかね。
>>474
正直、このレベルなら、漏れもそう思います。
>>475
(´_ゝ`)

しかし、最判Ｓ４９.０９.２６もこの問題もそうだが、どっから持ってきたカネで弁済されようが、
カネ返してもらえるなら知ったことじゃねーと普通は思うと思うんだがな。
判例は、犯罪抑止目的なのかな？
177条や事務管理なんかに見える民法のドライさには、マッチしないような気もするが。

>>479
話が逸れるかもしれないけれど、去年の民法第１問はどうなのかね。
主債務の時効を完成させた第１位抵当権者と後順位抵当権者、どっちを保護するのが常識なの？
僕にはさっぱり判断がつかん。

>>480
２問目な。
どっちでもいいんじゃないの？
というか、結論なんてどうでもいい、という気がする今日この頃。
過去ﾛｸﾞで、裁判なんて反対の立場に立てば180度見方が変わるもの、結論が妥当かなんて
たいしてどうでもいい、とかいう主旨のことをおっしゃってる先生がいたけど（ハゲマ師ではないと思う）、
やっぱそんなものかなと思う。
問題点に気づいてて、利益考量ができてれば、それでいいんじゃないかな。
そもそもこの世界には、客観的な正解なんて存在しないしな。
まあ、前提論点でへんな結論を取るとこまったことになるが、そこは結論があってるかというよりも、
対話ができるかどうかってことだろうな。
最近の問題は、ふつうに判例通説でいけば、問題点には到達できるように多分なってるよな。

この>>459の問題も、個人的には、小問2は不当利得を否定してもぜんぜん構わないんじゃないかと思う。
BとDの利益考量が、それなりにできてれば。
まあ、たぶん射程の及ぶ判例があるし、わざわざ逆を行くメリットもないと思うが。
それに対してその前のところで、利益相反取引で実質説にたったりとかすると、へんなことになるのかも
しれないな。

自分で民法は結論がたいせつ、とか前に言ってた気がするが、そういうことで撤回いたします。
大事なのは問題点をとらえて利益考量をしてあるか、つまり実質的な理由をちゃんと書いてあるか、てことだろうな。
例の15-1の出題趣旨の「公平な結論を導く能力」ってのも、この程度の意味じゃないかという気がする。

>>481
そうだねえ。
立場によって見方が変わるということは、そもそも｢妥当な結論｣は客観的には存在しないということか。
なぜその結論が不当か、又は正当かを実質的に説明できれば「公平な結論を導く能力」はクリアだね。

ご利用下さい。

学歴板　【草のみどり】中央大学総合すれ【タマでお昼寝】

http://tmp4.2ch.net/test/read.cgi/joke/1107019095/l50

「利益考量」も読んでる人間にわかりやすく、
表現できないと。
「利益考量」タイプ論証吐き出しに、なってしまう。

示威瀬さんのもかなりいいとおもたけど、
Ｇ太郎さんの意見も鋭い、
実力ついてきましたね。

>>482
出題者がとって欲しい結論、はあるかもしれないけどね。
合否にはあまり関係ないだろう。
>>484
それはもちろんですよ。
>>485
ありが�d(*´ｪ`*)

さて、昨日この問題を解いておりました。

【憲法】 平成13年・第２問
　下級裁判所の裁判権の行使に関し、「下級裁判所は、訴訟において、当該事件に適用される法令が憲法に違反すると認めるときは、
その事件を最高裁判所に移送して、当該法令の憲法適合性について最高裁判所の判断を求めなければならない。」
という趣旨の法律が制定された場合に生ずる憲法上の問題点について論ぜよ。

この年はまだ、出題趣旨は発表せず。

続き。

何を聞きたいのかよくわからない。
規則事項と法律の競合とか、下級裁の違憲審査権の有無とか、いちおう論点があるが、そんなことを聞いてるんじゃないだろう。
裁判所内部での下級裁の独立とかかなとも思ったが、べつに職権行使に介入するわけではないし、違う気がする。
最高裁の判断が抽象審査制に近付くのではないか、ということを聞いてるのかと思って、それを書いた。
受訴を待ってるし、当事者の主張もあるだろうし、下級裁で法令審査の必要性も判断するだろうから、合憲ということにしておいた。

で、永山を見ておどろいた。
一通目のA答案。
下級裁に違憲審査権があるか、だけしか書いてない。
抽象的審査制はダメﾎﾟ。
付随審査制だから、下級裁にも「違憲立法審査権が認められている」、と。
で、下級裁の違憲審査権を制約して違憲、という流れ。

なんだこれ？
下級裁に違憲審査権が認められるなら、この法律は違憲なのか？
漏れにはさっぱり意味がわからん。
行使可能だとしても、それを最高裁に委ねると違憲になるということが、なぜ論理必然にいえるのか？
ところが永山によると、下級裁の違憲審査権の論点を付随審査制と絡めて書いてあれば、それで評価はついてるらしい。
それがなければダメらしい。

で、かんがえてたんだが。
違憲審査は司法権の行使と不可分で、事件と分離することは許されないのではないか、
という問題意識に触れることが、出題意図なのかな？
そのA答案も、かなり好意的に読めば、そういうことを書いてるようにも読めなくはないようにｵﾓﾀ。
でも、そうだとすると、最高裁が法令審査だけするのがどうなのか、というほうを書いてもいいんじゃないかと思う。
というか、むしろ漏れはそのほうが自然な気がするんだが。

さて、どうなんでしょう？

よお。ようやく仕事が追いついたよ。
久しぶりに早く帰ってきた。
思ったほどスレが進んでなくて助かった。


>>471,475
漏れが言いたいのはだな，
こうした具体的な事情こそがまさに不当利得の判断材料になるはずなのに，
問題文にそれが出てないってことは，「たとえば〜という場合には」というような
書き方が求められてたんじゃないのかってこった。


>>472
当たり前だろ。法律構成は自分の価値観を後付けできるかどうかだろ？


>>478,479
藻前のカキコ，確かにまともになってきたな。
まあ，だからこそ細かいところを指摘しておくが，
無権代理の効果を「効果帰属しない」にするのは学説だろ。
判例は「無効」だ罠。

それから判例のスタンスな。
時期によるんだよ。
最高裁ってのは思いっきり政治の世界だからな。


>>480-482
漏れもどっちでもいいと思うな。
ただ，上記のように，具体的な条件付けをしておけたら良かったんだろ。
利益衡量しようにも，判断材料となる事実が足りなすぎるんだよ。

ただな，結論はやっぱり大切なんだろ。
一見して大多数が納得する価値判断を示すのと，そうでないのとで
説明義務がより重いのはどっちかってこったな。


>>486,487
元スレパート5を読んでこい。ハンマが解説してる。
漏れが思うに，出題意図としてはハンマの言うとおりだったんだろう。
が，難しすぎて，誰もまともに欠けなかったんじゃねえか？
で，窮余の策として，A答案とされてる答案に合格点を付けたんだろ。

>>478
>ここは、826I違反は無権代理になる、って説明は必須だろうな。

あ〜(悔
まだまだだな〜。ツカミの前提部分が抜けてましたね。

問題文の｢無資力｣から４３４を思い付いた人は少数派なのでしょうか、やっぱり？
でも一応出題趣旨にも出てる訳だし。

こんな事で粘ってもしょうがないか。

>>484
難しいですよねえ。
利益考量に関してぶっつけ本番で臨むのは論外としましても、
そのフォーマットを事前に用意した場合、ある程度
吐き出し型になってしまうのもやむを得ない気が致します。
無理に判りやすさを目指すと、長々と書いて全体のバランスが崩れそうなので。

そこが一番の腕の見せ所になってくるのでしょうか。

最近ヴァカ氏がこないね。
寂しいなあ。公務員って忙しいのかな

>>488
＞それから判例のスタンスな。
＞時期によるんだよ。
＞最高裁ってのは思いっきり政治の世界だからな。
なるほど、納得。

＞488
元スレパート5を読んでこい。ハンマが解説してる。

パート５ってどれですか？
テンプレに貼ってあります？

>>488
おや、ハゲマ先生ごぶさたです。
>こうした具体的な事情こそがまさに不当利得の判断材料になるはずなのに，
なるほど、不当利得ってのはそういうものですね。

>無権代理の効果を「効果帰属しない」にするのは学説だろ。
>判例は「無効」だ罠。
？？(=ﾟωﾟ=)
無効だから効果帰属しないんじゃないんですか？

>最高裁ってのは思いっきり政治の世界だからな。
なるほど。
本来の司法権の姿としては好ましくないのかもしれないが、そういうものなんだろうな。

>ただな，結論はやっぱり大切なんだろ。
漏れも、もちろんそう思います。
司試に受かるためには必要ないってことでございますよ。

>が，難しすぎて，誰もまともに欠けなかったんじゃねえか？
ﾌｰﾝ。
悪問ってことか。

>>489
>でも一応出題趣旨にも出てる訳だし。
たぶん、取消権で書いた答案が多かったから、載せたんじゃないかな？
とりあえずはＢＤ間の公平をはかれ、てのが題意だろうし、まあそれには答えてるし。
>>490
そもそも漏れとキンタが言ってたのは、「いかに書くか」じゃなくて、「何を書くか」ってことについてなんだけどね。
対立してる利益を、どこかで書くってことだな。
漏れの表現がちょっとまずかったかもしれない。

>>491
さー、お仕事自体はそんなに忙しくないんじゃないのかな？
無職が言うなという話だが。
でも両立するとなると、どんな仕事でもそうとう忙しいだろうね。
まあ、忙しいのか、飽きたのか、ＰＣが壊れたのか、たぶんどれかでしょう。

>>493
残念ながら、ありません。
漏れもパート３までしか見たことがない。
噂によると、あのお上品なハンマ大先生が、下品な荒らしに堕ちたらしく、そのせいで
ミラー作成を依頼するような情報価値がなくなってしまったそうです。

２ちゃんねるビューワーに入れば、見れんのかな？
誰かログ持ってる人ﾁｮｰﾀﾞｲな。
キンタや示威瀬君は、過去ｽﾚには参加してなかったのかな？
ｳﾞｧｶ氏がいたら、くれたろうに。

新ｽﾚは490KBくらいになってからでいいか。

>>493
しょうがねえな。漏れのところにログがあるからコピペしてやるよ。
とかいうと漏れがマメな香具師に見えるが，
知り合いの受験生に必要箇所だけまとめさせたのをもらっただけだったりする（藁

312 名前：答案見てくれ[age] 投稿日：03/11/06 07:57 ID:???
【憲法】 平成13年・第２問
一違憲審査権の行使形態の問題→立法範囲の妥当性の問題という、答案の流れを紹介。
二(1)違憲審査権（81条）は、最高裁のみならず下級審にも認められるか。
　　　→最高裁が終審であることを定めるのみで、下級審にも認められる。
　(2)では、否定することは許されるか。
　　　→下級審の違憲審査権も、具体的事件における付随的審査として必要と言える。
　　　→これを最高裁の判断を求めなければならないとすれば、裁判官の独立を害するのではないか。
　　　→76条３項は、司法権の独立のみならず司法内部での独立をも規定する。
　　　→違憲
　(3)また、最高裁が移送を受けることは、抽象的違憲審査とならないか。
　　　→移送の内容が明らかではないが、最高裁で具体的事件性を審査しない場合、
　　　　合憲性の点のみについて中間判決を求めるような場合は、抽象的違憲審査で
　　　　許されないと言うべき。
　　　　（中間判決＝小法廷が憲法問題だけ大法廷に回付するような想定だと説明。）
三国会が、このような立法を行なうことは許されるか。
　→国会中心立法主義と、司法権の独立の観点
　→規則制定権を認めていることから問題となる。
　→専管事項ではなく、立法は可能。（競合は立法優先）
　→この点には問題はない。
四以上より、81条の趣旨、76条3項に反し、違憲。

334 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：03/11/07 07:45 ID:???

とりあえず，今ぱっと見て気付いた点を１つだけ指摘しておく。

この法律の問題点は，下級審の違憲審査権を否定していることではない。
問題を良く読め。
下級審の違憲判断を否定していることだ。
この法律の下でも下級審は合憲判断はできる。
そうすると，問題が微妙にずれてくるだろ？
つまり，下級審裁判官の思想統制につながるおそれがあるんじゃないか
ってのが一番の問題だ。
司法の独立のうち，その中核となる裁判官の独立の問題に
関わっているわけだ。

341 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：03/11/07 21:30 ID:???

もう少し分かりやすく説明してやるからよく聞け。
俺が裁判官の思想統制につながると言ったのはこういうことだ。

下級審は合憲判断はできるが違憲判断はできない，
違憲判断をしようと思ったら最高裁に移送しなければならない
（なお，最高の判断を求めるってのは，事件を移送するってことだろう。
まあ，ホントにこんな法律作るなら，特別な送付手続を作るんだろうが。）
ということになると，「その裁判官の思想が判断中に出ざるを得ない上，
その結果違憲と判断するような場合」にも最高に送らなければならなくなる。
そして，送った時点で，その裁判官の結論は最高裁に見えている。

具体例で逝こう。
憲法９条違反が問題になる事件で，従前の最高の基準からは合憲になりうる
余地があるが，９条を厳格に解すると違憲になるような場合に，
地裁の裁判官が違憲の判決を出そうとすると，その裁判官は最高に
その事件を送らなければならない。
そうすると，最高はその裁判官が９条を厳格に解する立場に立っている
ということが分かる。
しかも，９条の解釈は多分に政治的だ。

342 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：03/11/07 21:30 ID:???
さて，そうするとどうなるか。
各裁判官の人事評価をしているのは最高裁の人事局だ。
一般公務員のように，人事院がやっているわけではない。
そして，人事局は，最高裁の裁判官会議の結論に基づいて動く。

分かってきたか？

自分の人事に響くと考える裁判官は，最高の過去の判例に反するような
判決は決してしなくなるってことだ。

確かに，判例拘束力は法的安定性にとって重要だ。
しかし，最高の出す判決は，もう何年も前に起きた事案に関する判断だ。
社会情勢がこれだけめまぐるしく変わる社会で，そんな過去の判断を
金科玉条としていつまでも維持できるとは誰も思わないだろ？

ところが，この法律ができると，それが可能になる。

そして，違憲性を争おうとする当事者は，地裁，高裁の合憲判決を乗り越えて
最高まで逝かない限り目的は達し得ない。
他方，合憲だと主張する当事者は，上手くすれば地裁レベルで話が終わる。

しかもだ。それを法律でやろうってんだろ？
立法権による裁判官の独立侵害の問題になる罠。
分かってきたか？

353 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：03/11/08 01:09 ID:???

現行制度とこの法律の違いだったな。
この法律が問題なのはな，下級審の裁判官に
最高への移送を義務づけているからなんだよ。

現行制度では，違憲判決をしても最高に報告しなきゃいけない義務はない。
だから，人事局がその裁判官がどんな判決を出しているかをいちいち
調べるなんてことは相当困難なんだよ。
よほど目を付けられてるとか言うなら別だけどな。

ところが，この法律によれば，
ある裁判官が違憲の判断を下すべきと考えた事件を
全て最高が把握できることになる。
しかもその報告をするのが当の裁判官自身なわけだ。

ついでに言えば，法律で法的義務として規定すると言うことは，
これに違反すると場合によっては懲戒の対象になるんだよ。

分かるか？
全然違うだろ？

361 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：03/11/08 20:01 ID:???
>一違憲審査権の行使形態の問題→立法範囲の妥当性の問題という、答案の流れを紹介。

おそらくこの答案のミソはココにあるんだろう。
ココをもっと具体的に書いてもらわんと正確には評価できんな。
単に「こういう順序で書きます」だけだったなら，書く意味はない。
逆に，この法律の内容をきちんと説明した上で，問題の所在を指摘しているなら
かなりポイントは高かったろう。

>二(1)違憲審査権（81条）は、最高裁のみならず下級審にも認められるか。
>　　　→最高裁が終審であることを定めるのみで、下級審にも認められる。

まあ，これはかる〜く触れておくんだろうな。
しかし，なんでこの論点を出すのかってことを一言ぐらい入れてあるんだろうな？
まあ，一で触れてれば済むことだが。

>　(2)では、否定することは許されるか。

この点はすでに指摘したとおりだ。
しかも，この答案は，
>　　→76条３項は、司法権の独立のみならず司法内部での独立をも規定する。
としている以上，司法内部の問題に止めてしまっている。
しかし，この問題は，法律で規定した場合の問題点を聞いている。
ずれちまったな。
（つづく）

362 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：03/11/08 20:01 ID:???
>　(3)また、最高裁が移送を受けることは、抽象的違憲審査とならないか。

この点は非常にいい指摘だ。
ただ，よほど上手くコンパクトな処理ができないとバランスを崩すだろうな。
あくまでこの問題の主論点は裁判官の独立だからな。

>三国会が、このような立法を行なうことは許されるか。

これはなんのために書いてるのか全く分からん。
本来規則事項だとでも言いたいのだろうか？
訴訟法規則をもう少し勉強した方がいいな。

さて，絶対評価なら，この答案は最低合格点の少し下ぐらいだ。
しかし，この問題は難しい。
おそらく他の受験生はことごとく沈んでいったろう。
その中でとりあえずこれだけのことがまとめてあれば，
相対的には浮いた答案だと思う。

まあ，参考に値する答案ではないな。

>>496-499
感謝です、老師は本当にご親切ですね。
違憲判断時の送致義務＝裁判官の憲法判断の統制
という観点に納得しました。

しかし、判事でない人に、ここまで考えろってのは、
なかなか難しいですね。

>>495
過去スレ読んだときに、ドアンという人がＧ太郎ちゃんなのかと思ってた。
勘違いのようですね。

G太郎氏　新スレよろ
ハゲマ氏　ありがとう

おや、ハゲマ老師のせいで一気にイエローゾーンだ。
しかし、我が師がﾛｸﾞなんぞいちいち保管なさってるとは、正直おもいませんですた。
お手数かけますた。

>>500
まったくだ。
しかし漏れにはまだよくわからんな。
>>501
違いますよ。
漏れのほうがすこうし謙虚でしょ？（´∀｀）
漏れは「美人修習生U子」さんとかいう人が立てた「趣旨からの論証で論文試験」というｽﾚの、
一番最後のころからの参加です。
論文前に現実逃避で２ちゃんねるしてたら発見したんだな。
>>502
ﾏﾝﾄﾞｸｾｰな( ;´Д`)
たまには誰か立ててｹﾛ。。

やはり、いちばん暇な男が勃てるべきですね。
勃てますた。

★★　法解釈ゼミ vol.4　★★
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1110447710/

ハゲマ師がせっかくﾛｸﾞを貼ってくださったので、いきなり沈めるのもなんだし、
とりあえず向こうにうつりましょうか。

気になるニュースその２

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20050310-00000023-san-soci

現在、国会は開会中で、憲法五〇条は「国会会期中は国会議員は逮捕されない」とする不逮捕特権を定めているが、
議院の許諾があった場合や、院外の現行犯の場合は会期中でも逮捕できる。衆参両議院事務局によると、
国会議員が会期中に強制わいせつ容疑で現行犯逮捕されたことはなく、同容疑での逮捕許諾請求も過去に例がないという

択一で出そうなところですね。
現行犯逮捕が許されるってことは、不逮捕特権の趣旨は逮捕権の濫用からの議員の身分保障にある、ってことに近付くんだったっけ？

http://dailynews.yahoo.co.jp/fc/domestic/kazuyoshi_nakanishi/?1110438308
辞職か。
ご本人がおっしゃるには、酔っててたちんぼと間違えたとか。
ほんとならかわいそうだが、仕方ないな。

まちがえてこっちに書いちゃった( ;´Д`)
まあ、まだ10kb以上あるしｲｲﾔ。