初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ151

1 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 02:17:54 ID:lVGDa9lK

1 ：氏名黙秘：2010/12/01(水) 02:01:54 ID:h+fWwfMj
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。

質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。

[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/

[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 150

2 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 02:22:45 ID:lVGDa9lK

test

3 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 03:29:30 ID:???

このスレも長いな

4 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 08:18:52 ID:T6VNdKxI

前スレ埋まる前に次スレ建てないと
こんなことになっちまうんだよなぁ・・・
俺はスレ立て規制でダメだったが

ま、何にせよ1おつ

5 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 08:19:46 ID:???

661 ：氏名黙秘：2010/12/11(土) 13:48:22 ID:???
19 名前：法の下の名無し：2010/12/11(土) 08:59:51 ID:VWDNtLAI
2011年4月にパブリック・コメントの手続きをとり、これでパブ・コメは終了

そして速やかに改正案を起草し債権法改正法案は２０１２年の通常国会提出予定

民法という重要法案としては異例にあまりにも荒っぽい法改正。

20 名前：糖質ですが ◆/dRpTBnZTC3y ：2010/12/11(土) 10:34:49 ID:LPq2nawJ
今の民法も帝国大学の三人の学者が作っているね。
民法改正は当時に比べるとかなりオープンな手続きを踏んでいると思う。

662 ：氏名黙秘：2010/12/11(土) 15:49:04 ID:???
１９１条は、不法行為と不当利得の特則ということが言われますが、占有について悪意の場合には７０９条が適用され、
善意の場合には７０３条が適用されるという意味と考えてよいでしょうか？
663 ：氏名黙秘：2010/12/11(土) 16:21:34 ID:???
善意かつ自主占有の占有者は、故意過失で物を損傷しても現存利益の限度で賠償すれば足りる。という意味。

666 ：氏名黙秘：2010/12/11(土) 18:28:37 ID:???
>>663 そうでした。故意・過失が抜けていました。
損失（損害）があるだけでは足りずに、占有者に利得があり、それを現存利益の範囲で、返還するということであれば、
７０３条と考えてよいのかもしれませんが、故意・過失が求められるますので７０３条の特則と言えるのであり、
７０９条の視点から考えますと、占有者に利得が求められることから、７０９条の特則と言えるでしょうか？

6 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 08:21:59 ID:???

667 ：氏名黙秘：2010/12/11(土) 19:30:53 ID:???
>>666 709条は故意過失で他人に損害を与えたら賠償しろという規定。
191条は善意の自主占有者、つまり自分に本権があると信じて所有の意思で物を占有した人に限り、
当該物を故意過失で壊したことによる損害賠償額を現存利益の限度に縮減するという規定。
709条の特則と考えていいんじゃない？

670 ：氏名黙秘：2010/12/11(土) 21:14:20 ID:???
>>667 仰るとおりと思います。
悪意の場合には、当然に７０９条でいいわけですが、善意占有の場合には、自分のものと思っていますので、自己の物であれば破損滅却することは自由ですので、
このような場合にも不法行為責任を問うことには問題があるかもしれません。しかし、破損滅却することによって利得（保険金）を生じている場合に、利得を取得することを認める理由はないと思います。
つまり、不法行為責任は免除されるが、不当利得についてまでは免除されないということではないでしょうか？
そこで、不法行為責任の特則であると同時に、不当利得の特則という面があるように思います。
内田先生のご本にも、「不当利得法の特則」についての言及があるみたいですね。

7 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 08:28:39 ID:???

原告の家屋明渡請求に対し、被告が旧家屋を取り壊した上新築したと
主張し、原告が敗訴したとします。

その後、原告が今度は土地所有権に基づく家屋収去土地明渡請求の訴えを
提起することは蒸し返しになるのでしょうか？

8 ：前スレ９４９：2010/12/23(木) 09:42:20 ID:???

>949
1 甲がＡに不動産を譲渡し、その後Ｂにさらに不動産を譲渡した場合は
他人物売買ですか？
２甲がＡに本を賃貸し、さらにその後Ｂにその本を賃貸借したときは
他人物賃貸借ですか？

上記は前スレの995 さんの書込みですが、これについても、考えてみる価値はあると思
います。
といいますのは、通常は対抗問題で議論は終わってしまって、甲とＡ又Ｂとの関係につ
いてどうなるなかについては言及されないからです。

１．の場合を考えますと、Ａ又Ｂのいずれもが登記を備えていない場合には、不完全物
権変動説によれば、どちらの契約も他人物売買ではなくて、登記を早く備えほうに所有
権が移転すると思います。
これで、負けてしまったＡ又はＢとの契約ですが、他人物売買ということも出来るよう
に思いますが、この時点で甲の他方に対する債務が履行不能になり、それについて故意
・過失がありますので、債務不履行責任を問れることになりますので、他人物売買の瑕
疵担保責任の出る幕がないように思います。

２．の場合ですが、こちらは動産の賃貸借ということですので、対抗要件はありません
が、先履行されている人が事実上、優先すると思われます。
（両契約は排他性がないことから、契約としては有効だと思います。）
また、二重賃貸借しても、所有権は甲のままですので、他人物賃貸借にはならないと思
います。
一方に対する債務が履行されれば、他方の債務は履行不能になりますので、甲は他方の
賃借人に対する損害賠償義務と解除の対象になると思われます。

誤りがあれば、何方か、訂正のほどお願いいたします。

9 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 10:12:32 ID:???

不法原因給付の場合で、終局的給付がなされた時には、反射的効果として、利得者は所
有権を原始取得するみたいですが、そうしますと抵当権や、借家人がいる場合にはどう
なるのでしょうか？

10 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 10:44:46 ID:???

>8

1　甲がAに土地を売却しAはさらにBに売却した。その後甲はCにその土地を売却し
Cは登記を備えた。BはAに他人物売買の責任をとえるか？

2　甲がAに土地を売却しAは登記をそなえ、さらにBに売却した。その後甲はCにその土地を売却し
た。その後、Cは詐害行為取消権を行使し、Bは土地をCに明け渡した。BはAに他人物売買の責任
をとえるか？

11 ：８：2010/12/23(木) 11:31:19 ID:???

>>10
私見ですので、詳しい方（貴方も含む）のご指導、ご教授・訂正をお願いいたします。

２．については、詐害行為取消権は相対効とされていますので、BはAに他人物売買の責
任はとれないのではないでしょうか？
その後の処理は不当利得によるとか色々な議論があるのではないでしょうか？
で貴方のご見解は？

１．については、Ａに帰責性があれば、債務不履行でいいと思うのですが、Ａに帰責性
がない場合には、他人物売買（遡及的）も考えられると思います。
ただ、後者の場合には、Ａ、Ｂの責任によらないところで後発的にＡの債務が履行不能
になっていますので、危険負担の債務者主義により、債権債務は消滅して契約はなっか
たことになるようにも思います。
で貴方のご見解は？

で>>8についての貴方のご見解は？

12 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 12:16:11 ID:???

行政法といいますと、行政府に係る法律というイメージがありますが、司法行政も行政
法に該当すると聞きました。
そうしますと、立法行政といいますか、国会法以下に係る法律も行政法になるのでしょ
うか？

13 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 13:26:33 ID:???

さすがに恥じを知ったのかコテハン初学者が氏名黙秘になったな。
でも日本語能力ゼロまるだしの質問で
バレバレですよ。
おまえはどんなに頑張っても無能派遣社員しかなれない。

14 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 13:57:32 ID:???

私は「コテハン初学者」さんではないですが、その疑問について、共感を持てる部分が
あります。
あまり極端な事案を考えるのはどうかと思いますが、通常問題とされる事案でも、後処
理といいますか、負けてしまった一方がどのようなかたちで裁判の当事者になっていな
い加害者？と決着するのかは興味のあるところです。
といいますか、これが分からないと、負ける相手に裁判しても仕方がありませんし、誰
に対してどのような裁判をすべきかが決まらないように思います。

15 ：10：2010/12/23(木) 16:04:43 ID:gglToxVW

詐害行為取消権はこの場合できるのでしょうか？

16 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 16:07:46 ID:???

新司法試験冬の模試。資料だけでも入手するか？

岡口先生のマニュアルも２冊くらいは揃えないとな・・・・資金が苦しいが。

スタタン３なんかはもう

回避したい資金的な状態だ。高過ぎ。

今回の本試験の受験料も

えらく高い。受ける香具師は全国で２千人とかなのか？

http://ameblo.jp/shihoutest9501/entry-10741119371.html

17 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 19:11:04 ID:???

?本、の読み方がわかりません。教えてください。

18 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 21:12:56 ID:???

>>10=15
これって引っかけ問題なの（笑）。
事案に「詐害行為取消権を行使して取戻した」としていたので、詐害行為取消の要件ま
では、チェックしませんでしたが、Ｃが甲と売買契約をした時には、既にＡに所有権が
移転していますので、詐害行為取消しの対象（債権が詐害行為以前に成立したものであ
ること）にならないと思います。
Ｃにとっては甲は他人物売買の売主ということだと思います。

ただ、詐害行為取消権は裁判外では出来ないと思いますので、「Cは詐害行為取消権を行
使し、Bは土地をCに明け渡した」ということ自体ありえあないといいますか、事案設定
に矛盾があるように思います。
で、貴方の正解は？

>>10さんは、凄い実力者か、その全くの逆かのどちらかなのでしょうね。
前者であれば、>>9、>>12の回答をお願いいたします。

19 ：氏名黙秘：2010/12/23(木) 21:44:05 ID:???

>18
私は後者です。ちょっと前は初学者というこてはんでしたが、先輩方にいじめられまして
名前を秘すようになりました。法律は問題を発見する人と、その問題を解決する人がいると思います。
両方の人が集まるここのスレは好きです。これからもどんどん書き込みをされて
皆を楽しませてください。喧嘩も上等です。

20 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 01:37:55 ID:???

失火罪に当たる行為で傷害を負わせた場合、
放火罪のように吸収関係は無理で観念的競合で処理すればいいですか？

21 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 08:20:52 ID:hydi66/1

＞９
原始的取得の意味からするとそうじゃないの？
＞12
国会法は六法でどの部分に記載されてますか？

22 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 10:39:49 ID:???

>>19
質問する力というのは、大きいですよね。
また人から嫌われないようにするのは難しいですね。
かと言って、聞きたいことが聞けなくては意味ないですし、私もよくお叱り
をうけます。

23 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 10:46:42 ID:???

>>21
１．例えば、不法な行為を依頼して、報酬として賃貸マンション（抵当権付）をあげる
約束をしたとして、これが７０８条により取り返されないとしますと、相手方が反射的
効果として、原始取得した結果として、借家権や抵当権が付着していないマンションと
いうことになりますと、なんら関係ない借家人や抵当権者に不測の損害を与えないでし
ょうか？
反射的効果として、原始取得を認めるのは、未登記不動産の場合であって、所有と占有
が分離する場合だけでしょうか？
この場合であれば上記のような問題は生じないとは思います。
つまり、既登記不動産の場合には、移転登記によって相手方に所有権が移転しています
ので、７０８条により取返せない場合は、単に承継取得が固定されたに過ぎないという
ことでしょうか？
私は、未登記、既登記にかかわらずに、法が是認（関与）することが出来ないことから、
反射的効果として相手方が所有権を取得するという意味に解しておりました。

２．国会法の載っている六法を持っておりませんが、wekipediaでは、憲法附属法とされ
ているみたいですね。
内閣法、裁判所法も同様に国会附属法であるそうです。

内閣法は行政法に分類されるそうですが、国会法、裁判所法にはその旨の記述がありませ
んが、行政法に分類されるようにも思えます。
特に裁判所の場合には、司法行政ということばもありますしね。
立法行政（又は国会行政）という言葉はあまり聞かないですが、国会には、国会職員も
いますし、指揮監督系統もあると思いますので、対内的な行政組織法みたいのものが
あるように思います。（対外的な行政作用法、行政救済法は小さいのかも知れません）

24 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 11:29:27 ID:???

行政＝司法立法以外の国家作用

裁判官の懲戒や人事、国会の懲戒等はそれぞれ司法立法の自律権としてそれらの中に含まれるのでは？

25 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 12:01:21 ID:???

違憲審査における通説の枠組みと、いわゆる三段階審査とはどこが違うの？
誰か端的に教えてくれ

26 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 12:34:08 ID:???

>>24
素直に考えれば、仰るとおりなのかもしれません。
また行政法の本をみますと、通常の意味での行政に関するものですね。

行政法学の目的が「無数の行政に関する法律が存在→この通則を考察」ということから
、また行政組織法の「人権侵害しにくい組織」ということからは、必ずしも立法、司法
について範囲外とは言えないと思うのです。
１．立法、司法についても、純然たる立法、司法だけではなくて行政の部分が含まれて
いること。
２．立法、司法についても、これを機能させるためには人権侵害しにくい組織という観
点は同様に必要であること。

結局は、上記の「無数の行政に関する法律」を、国会法、裁判所法以下の法律に含まれ
る立法に係る行政、司法に係る行政の規定を含むか否かということになるのかも知れま
せん。
ただ、上記の１．２．は立法、司法、行政の自律とは、別個の観点ではないでしょうか？

27 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 12:41:00 ID:hydi66/1

＞23
708条って但し書きなかったけ？
趣旨論から具体的な結論を導けないですか？
改正民法案では不法原因給付について何か言ってますか？

28 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 13:34:10 ID:???

土地上にある動産は土地の従物にならないんですか？
平成9年旧試の土地と建物とカーポート(動産)がある事案について
建物の従物にしてる答案ばかり見かけるのですが・・・

29 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 14:26:02 ID:???

従物は
↓
動産
↓
主物の効用を助ける
という思考過程じゃないか

30 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 15:41:34 ID:3vnLfKxG

現行の司法試験って司法書士や税理士より楽なんでしょうか？

31 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 15:47:35 ID:???

>>30
新司法は三振者が続出してる危険な試験だよ。
法科大学院入試でかなり絞り込まれてるからね
見かけの合格率の高さに騙されないように。

32 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 15:51:47 ID:???

>>30
東大ローでも半分が落ちる試験なので
まずは、東大ローに入学して下から半分以上の成績をとってみてください。

33 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 15:58:12 ID:???

法科大学院は現代の頭蓋骨粉砕機と呼ばれている。
あまりの授業予習と課題の多さに
物も言えなくなり、しまいには失語症患者になる者が続出
三振後は廃人になる

34 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 16:02:22 ID:???

おまえら医学部は楽だよ。

国試も選択式だぞ。記述はない。

司法試験の択一に通るくらいの難易度でライセンスが取れるぞ。

オレが通ったんだから、間違いない。
年寄りが医者になっても医局で出世が望めない　なんで嘘っぱちだ。
仕事も給料も充分ある。

社会的に騒がれているような過酷な条件は
「医者になった割には、楽ではない」
「これなら他の職業と比べてコストパフオーマンスが良いとはいえない」
だけのことだ。

本当に本当だ。

医学的なセンスがなければもちろんダメだが、
センスはいやでも6年で身につくぞ。

35 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 16:10:08 ID:???

★法科大学院設立の基本コンセプト★

司法受験生とゴマの油は搾れば搾るほど出る

36 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 16:13:57 ID:???

【刑法　第1問】
同志田大学法科大学院の学生甲は、若い男女でスシ詰めの自習室で熱心に勉強していたが、コピー
をとる必要が生じたため図書館に向かおうといきなり席を立ったところ、ふとしたはずみでズボン
のチャックがロッカーの角にひっかかりおちんちんが飛び出てしまい、慌ててよろめいた。ちょう
どその時、同じ法科大学院の学生で常に全身すっぽんぽんの乙女が座席に戻ろうと甲の至近距離を
小走りに走っていたため、甲は乙とぶつかりおちんちんがあやうく乙女のおまんこに入りそうにな
ったため、あわてて乙女を跳ね飛ばしたところ、乙女は転倒し、キャレルの角に頭をぶつけて全治
３ヶ月の重傷を負った。甲の罪責を論ぜよ。

37 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 16:45:01 ID:3vnLfKxG

>>32
初回合格率7割って凄いと思うんだが。
あと現在東大ロースクールでも5割落ちるっても東大のロースクールってだけで東大生ってわけじゃないから、１流2流3流みんなごっちゃなんだからさ偏差値なんてまちまち。
そもそも現在5割は落ちるって言われても
その落ちる5割の人って初回で合格率ので7割からあぶれた人達でしょ。

38 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 17:03:16 ID:???

分かる人いませんか>>25

39 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 19:33:52 ID:???

1400人の成績など紛失＝立教大教授、早稲田などの学生分も
時事通信 12月24日(金)13時24分配信

　立教大は24日、社会学部の60代の男性教授が同大の学生ら1442人分の氏名や成績を記録した
USBメモリーを紛失したと発表した。教授が非常勤講師を務めている早稲田大、共立女子大の学生
の分も含まれていた。現時点で情報の不正利用は確認されていないという。
　立教大によると、教授は従来使用していたパソコンが修理中だったため今月1日、メモリーに学
生の情報を記録し、同月2日、大学に持参して会議などで使用。帰宅後、なくなっていることに気
付いた。
　1442人の内訳は立教大生552人、早稲田大生449人、共立女子大生418人など。教授が専門と
しているメディア研究の授業の成績や就職が内定した企業名などが記されていた。住所や電話番号
は含まれていなかった。
　立教大は「他大学の学生も含めて多大な迷惑と心配を掛け、深くおわびする」とのコメントを出
した。　
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20101224-00000057-jij-soci
----------------------------------------------------------------------------------

大学の教員は実にいい加減だ。
学生ら1442人分の氏名や成績を記録したUSBメモリーを紛失する
イカレポンチが大学で教えているのである。
精神が弛緩しきっているのだろう。
大学の教員は常に、デタラメで、いい加減なのだ。

40 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 22:49:16 ID:PRv9QAgh

転貸人に権原が無い（かもしれない）ことにつき悪意の転借人は、
どんな不利益を被る可能性がありますか？

お店を開くために、借りる物件を探していたところ、転借物件を
勧められました。
ただ問題は、その物件を元々保有していた所有権者Ａが、物件をＢ
に売却。新所有者Ｂは、旧所有者Ａと賃貸人Ｃとの間の普通賃貸借
契約（契約後３０年以上）をいったん引き継いだものの、建物の
老朽化（築５０年以上）により建て替えを決定。Ｃに対して建物の
明け渡しを求めたところ、Ｃが営業権を理由に立ち退きを拒み（立
退き料で折り合いがつかず）、結局、ＢがＣを訴えて、地裁でそろ
そろ提訴から２年が経つそうです。
私はＣからその物件の一角を借りることになります。
ＢとＣとの裁判が決着してＣが立ち退くことになった場合には、私も
出て行かなければならないことは覚悟していますが、それ以外に私が
被る不利益（例えば賃料を二重払いすることになる／損害賠償請求
される）は何が考えられるでしょうか？
なお、ＡＣ間の賃貸借契約上、転貸にはＡの許可は不要だそうです。
また、ＢもＣも一流企業なので、倒産の心配は無さそうです。

41 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 22:57:21 ID:???

承諾転貸があったが原賃貸契約が債務不履行解除されたとき、
賃貸人が転貸人に613条1項に基づき不払いの賃料を請求できるというのがしっくりきません
同条項により直接請求できるといっても賃貸借契約が解除されているなら
不当利得か損害賠償になるのではないのですか？

42 ：氏名黙秘：2010/12/24(金) 23:34:38 ID:???

>>36
傷害、正当防衛

43 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 00:33:56 ID:???

>41
実際の請求の困難性（主張責任、立証責任）からの立法では？

44 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 00:58:44 ID:???

７０８条で、返還請求できないときには、その結果として利得者は反射的に所
有権を取得し、この場合の取得は原始取得とする説は、契約自体が無効のため
に承継取得とはなりえないという消去法的な論理なのでしょうか？

45 ：２６：2010/12/25(土) 01:12:02 ID:???

やはり、行政法は行政機関に係る法律群みたいですね。

46 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 08:07:36 ID:???

>>43
立法？？？

47 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 08:16:40 ID:???

現行民法第613条を改正する「債権法改正の基本方針」【3.2.4.19】直接請求権等

48 ：初学者：2010/12/25(土) 16:14:04 ID:pGRa8kTU

公法と私法を峻別する意義はありますか？
大阪国際空港事件は公法と私法についいてどのような立場を前提としていますか？

49 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 18:35:38 ID:???

貸金債権返還請求訴訟中に原告死亡し、子供二人が相続。
原告死亡前に債権譲渡を受けたとする第三者が登場（第一審継続中）。
子供一方は債権譲渡を肯定し、他方は否定。

ここで、債権譲渡を肯定する子供から第三者への訴訟引受申立(民訴51条後段）の是非ついて簡潔に御教授ください。

50 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 19:45:19 ID:???

AがXとYに甲土地を二重譲渡し、Yが登記を備えた。
Xが先にAから甲土地を譲り受けたが、登記はそのままで、20年以上占有していた。
その後、Aが甲土地をYにも譲渡し、Yが登記を備えた。
XがYに対し所有権に基づく妨害排除請求権として、所有権移転登記請求をした。
これに対しYが抗弁として対抗要件具備による所有権喪失の抗弁を主張した。
これに対してXは、時効取得の主張をしうると思いますが、この主張は再抗弁なのでしょうか、
それとも予備的（選択的）請求原因なのでしょうか？

再抗弁は、抗弁の法律効果の発生を障害、消滅、阻止させるもので、かつ、請求原因を復活させるものですよね。
Xが時効取得の主張をしても、その所有権はAからXの譲渡に基づくものではないので、再抗弁ではない、となるのでしょうか？

51 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 19:56:19 ID:???

>>44
そこは俺も疑問に思っている。
例の判例を出た当時に解説した大先生（名前は失念）によると
原始取得と考えるのが理論的と書いてあったのを覚えている。
じゃ，原始取得と考えるなら，
それに抵当権が付いていた場合どうなるのか
その辺りもよく分からん？
答えにはなっていないが，教えてエロイ人

52 ：４４：2010/12/25(土) 20:59:26 ID:???

>>51
Ｃ－ＢＯＯＫによれば、「両者間の契約が無効であることを強調すると原始取得とみる見
解になり、第三者との関係を重視すると承継取得と見る見解になる」旨の記述があります。
これからすると、形式的には、承継取得を認めがたいので原始取得であり、実質的には
原始取得では第三者の保護にかけることから承継取得としているようにもとれます。

これってある意味で虚偽表示の第三者と似ているところがあるように思います。
ＡＢ間では無効であり、Ｂからの善意の転得者Ｃもその意味では、無権利者からの取得で
すが、ＡがＣに対して無効主張できない結果として、Ｃが所有権を取得するわけですので、
上記とパラレルに考えますと、Ｃの取得は原始取得と考えるのが理論的ということも出来
るかもしれません。
しかし、９４条２項の問題では承継取得としていると思います。
よって９４条２項とのバランスを考えても、７０８条の場合でも承継取得とするのが適当
かと思います。

53 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 21:33:56 ID:???

原始取得でも問題があるが、承継取得だとさらに問題が複雑化する。
それで原始取得にしたのでは。

54 ：４４：2010/12/25(土) 22:02:48 ID:???

>>53
>>51さんのご紹介にある「原始取得と考えるのが理論的」というように、形式的な説明の
ように思われます。
承継取得にすることによる実害(問題の複雑化等）というのが、具体的に思いつきません。

55 ：５１：2010/12/25(土) 22:06:49 ID:???

ありがとう。
なるほど，そのように考えれば，承継取得とできるね。
それによって抵当権などの厄介な問題も回避できて，
結論の妥当性も維持できる。

56 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 22:35:36 ID:???

>54
でもそれは立法趣旨に沿うものですか？
クリーハンズの原則からすれば、原始取得でやむをえないのではないですか？

57 ：４４：2010/12/25(土) 23:13:08 ID:???

>>56
不法原因給付の当事者間では、原始取得でも承継取得でもどちらでもよいと思います。
ただ、不法な契約に関与していない抵当権者や、借家権者にとっては、原始取得では困る
と思います。
つまり、抵当権者や、借家権者は、クリーハンズの原則により不利益を甘受する立場にい
ないと思います。

一つの判断として、利得者への所有権の取得も認めずに占有と所有が分離された不安定な
状態でも、それは不法な当事者が招いた結果なので、甘受すべきであり、裁判所は一切関
知しないというクリーハンズの原則を貫くのは、立法趣旨を貫徹していると言う点で、Ｏ
Ｋだと思います。
この場合には、抵当権者や借家権者にも上記の場合ほどの不利益はないように思います。

58 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 23:25:20 ID:???

みなさんはめかけに家マンションを与えていた事例を想定していて、
もらったほうもある程度不法に関与していたとして、原始取得を否定されるのでしょうか？
そのおめかけさんが、非嫡出子の子供が10人くらいいたとして、抵当権実行ですんでいる
家を出ていかなければならないとして、その結論は妥当ですか？

59 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 23:34:48 ID:???

>>58
形式論理過ぎる

60 ：４４：2010/12/25(土) 23:41:29 ID:???

もし、原始取得したとして、その場合の抵当権者と利得者の関係ですが、利得者は本来は
抵当権付不動産を取得していたはずが、７０８条によって抵当権の付着していない不動産
を取得したことにより利得があり、抵当権者は抵当権を失ったことよる損失があることに
なります。
この関係は、法の適用の結果として生じたものであるので、形式的な法律上の原因はある
といえますが、結果が不公平ですので、実質的な法律上の原因がないとして不当利得が成
立すると思います。

考えてみますと理論的には原始取得の方が自然ですのでそのように構成して、当事者間の
利益調整は不当利得で行うこともありでしょうか。

61 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 23:43:36 ID:???

50のじれいでも原始取得はまずい場合がありますかね？
原始取得という概念を否定したほうがいいのでしょうか？
これだけ法律関係が複雑になっているよのなかですと

62 ：５１：2010/12/25(土) 23:47:03 ID:???

>>58
不法原因給付に何ら関与していない抵当権者にとって，
マンションの贈与が不法原因給付であったばかりに
（不法原因給付でなければ抵当権は当然存続する）
抵当権が消滅することの方がはるかに問題だと思う。

63 ：５１：2010/12/25(土) 23:51:02 ID:???

>>60
抵当権によって本来なら独占的に債権回収できるのに，
不当利得返還請求権となって一般債権となるのはどうなんだろうね。

64 ：氏名黙秘：2010/12/25(土) 23:54:31 ID:???

>62
抵当権者は実際再建保全の方法として抵当権にばかり頼っているのではなく、
保証人、信用保証協会、再建質、いろいろな手段を講じていますよね？

65 ：５１：2010/12/26(日) 00:00:12 ID:???

無論そのような手段を講じることはできるけれど，
抵当権が付着した不動産であることを知りながら不動産の贈与を受けた者が，
不法原因給付を奇貨として完全なる所有権を取得することが果たして妥当なのか。
抵当権者に贈与を止める手段はなく，抵当権に関しては防御手段はないと思うけど。

66 ：５１：2010/12/26(日) 00:03:19 ID:???

抵当権者にとって自分の預かり知らないところで抵当権が消滅しちゃっていいの？

67 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 00:03:39 ID:???

>65
それはそのとおりかもしれませんけど、それは立法論ではありませんか？
原始取得を承継取得にすればいいというお立場なのですか？

68 ：４４：2010/12/26(日) 00:05:46 ID:???

>>63
仰るとおりと思います。
無理に、原始取得で構成した場合を考えましたが、二重譲渡の問題とか色々
と問題がありそうですね。
>>64
私的自治の原則として、いわれなく権利を失わないのが原則だと思います。

69 ：５１：2010/12/26(日) 00:07:50 ID:???

別に立法論という訳ではないでしょ。
そういう価値判断が背景にあるから，
結論の妥当性を考えた場合に，
承継取得と考えることも不可能ではないのだから，
そちらの方が解釈論としては妥当だと思うということ

70 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 00:14:15 ID:???

＞69
いままで原始取得とされていたものがすべて同じ問題を生ずる可能性が
ありますよね？
原始取得という概念はいらなくなりますか？

71 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 00:19:53 ID:???

そうとも限らんでしょ。
他の場合には権利の消滅を防ぐ手段が考えられるでしょ。
今ちょっと具体例が思い浮かばないけど。
そういう場合には原始取得としても問題ないと思うけど。

72 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 00:24:46 ID:???

＞71
抵当権者は権利の消滅を防ぐ方法を持っている場合が多いのではないですか？
皆さん具体的なイメージが、抵当権者＝金融機関、受益者＝めかけというイメージで判断していませんか？

73 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 00:32:08 ID:???

別に抵当権者＝金融機関，受益者＝めかけというイメージで判断しているわけではないよ。
抵当権者の預かり知らないところで抵当権が消滅するとしたら，
抵当権者に予測可能性が立たないじゃん。
それは問題だろうという問題意識というか価値判断だね。

74 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 00:34:37 ID:???

>73
その問題意識は改正民法案でも取り上げられていますか？

75 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 00:35:50 ID:???

そこまで改正民法を読んでいません

76 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 00:42:29 ID:???

www

77 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 00:44:38 ID:???

結局原始取得ということの理解が問題として提起されたのだろうか？
四宮先生は取得時効と登記の問題で判例法理を批判されて、二重譲渡（承継取得構成）
かつ背信的悪意者法理を使われた。そういえば原始取得ってなんで生まれたんだろうか？

78 ：４４：2010/12/26(日) 00:45:10 ID:???

>>67
やはり、反射的に取得が正しいので、原始的取得と決まったわけではないと思います。
承継取得は、契約が無効であるので抵抗があるということであって、では原始取得かとい
うとどうでしょうか？

一番近いのは１９２条の即時取得が原始取得とされることでしょうか。
しかし、１９２条の場合には、動産であり、占有が公示の機能を果たしているので、その
占有の外観を信頼して信頼どおりの権利を取得させるということであって、これが結果的
には原始取得と同様の結果となりますが、本当に原始取得と言えるのかよく分かりません。
（尤も、承継取得ではないのでしょうけど）

７０８条を時系列でみますと、当初の当事者の意思は承継取得だったはずです。
そして、利得者は不動産を承継取得していたはずです。
不法が原因として、承継取得が否定されたものの７０８条により、給付者の返還請求が否
定された結果として、反射的に承継取得が復活したと考えるのか、原始取得に変化したと
考えるのかという余地があるように思います。

79 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 00:56:25 ID:???

＞78
不法原因給付は時効とか他の原始取得の問題とは違うということですか？

80 ：４４：2010/12/26(日) 01:31:16 ID:???

>>79
違うとは言いませんが、原始取得がスポットとはまる場合と、そうでない場合があると思
います。
では、９４条２項の第三者はどうでしょうか？
本来は、無権利者から取得していると思います。
本人が第三者に無効を主張しえない結果（ＡＢ間は相変わらず無効のはずです）として、
第三者が権利を取得するわけですが、これってどうでしょうか？
承継取得ともいえそうですし、原始取得ともいえそうに思います。
つまり、解釈に「のりしろ」があるように思います。

81 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 01:48:00 ID:???

訴えの主観的予備的併合は同時審判申出訴訟しなくても単純併合や通常共同訴訟でいってもいいんですよね？

単純併合や通常共同訴訟でいくデメリットがわかりません…

どなたか教えてくださいm(__)m

82 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 07:42:19 ID:lIBkYT27

>>81
訴えの主観的予備的併合のメリット
ⅰ取引主体が不明確のため、会社代表者と個人を訴える場合
ⅱ無権代理人と本人をともに訴える場合
ⅲ占有者と所有者とを民法717条で訴える場合、などに
訴訟経済と裁判の統一をはかることができる
（原告はいずれかの被告に勝訴できる）。
しかし、判例は、ⅰ予備的被告の地位の不安定・不利益、
ⅱ上訴と移審の範囲の問題（統一的裁判の保障の欠如）を理由に、
訴えの主観的予備的併合を認めていない。

83 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 08:57:40 ID:???

19 ：法の下の名無し：2010/12/11(土) 08:59:51 ID:VWDNtLAI
2011年4月にパブリック・コメントの手続きをとり、これでパブ・コメは終了
そして速やかに改正案を起草し債権法改正法案は２０１２年の通常国会提出予定

民法という重要法案としては異例にあまりにも荒っぽい法改正。

20 ：糖質ですが ◆/dRpTBnZTC3y ：2010/12/11(土) 10:34:49 ID:LPq2nawJ
今の民法も帝国大学の三人の学者が作っているね。
民法改正は当時に比べるとかなりオープンな手続きを踏んでいると思う。

21 ：糖質ですが ◆/dRpTBnZTC3y ：2010/12/11(土) 17:03:55 ID:LPq2nawJ
法学教室の演習から、行政訴訟の訴訟類型の選択の方法をまとめてみました。
参考にしてください。
http://hogakukyoushitu.cocolog-nifty.com/blog/2010/06/post-c669.html

22 ：法の下の名無し：2010/12/11(土) 23:01:11 ID:VWDNtLAI
>>21
不自然にも、わざわざ過去の2010年6月掲示分を今まとめたように見せて何をしたい？

84 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 09:37:44 ID:hKSXz71X

　　　　　　　　　　iヽ　　　　　　　/ヽ
　　　　　　　　　|　ﾞヽ、　　　　/ 　ﾞi
　　　　　　　　 |　　　ﾞ''─‐'''"　　 l
　　　　　　　　／:::＼::::::::<○ >　　　｀ヽ　　　　　
　　　　（（　　 /　<○>::::::::::⌒　　　　　）　高田・小海法律事務所
　　　　　　　　|　 ⌒（_人__）　　　　　　ﾉ　| | 弁護士松石和也　　
　　　　　　　　ヽ　　）vvﾉ:　　　　　　/　ノﾉ得意技原告への変顔攻撃
　　　　　　　　ヽ　（__ン　　　　　　人
　　　　　　　　　人　　　　　　　　　　　＼
　　　　　　　　/

85 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 10:13:04 ID:???

>>82
問と答えが対応してないんだけど，馬鹿なの？

86 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 11:26:53 ID:???

事例：ＡがＢに対する貸金債権を保有、その債権をＣに譲渡
ここで相手方であるＢではなく、前主ＡがＣに対して訴訟引受の申立て(51条後段）が出来ますか？
また、出来るとして、この場合に請求を立てるのはＣからですか？
Ａが訴訟脱退しない場合にはＣのＡに対する貸金債権不存在確認請求及びＢに対する貸金返還請求でいいんでしょうか？

87 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 11:36:25 ID:iqMjbLBN

反射的って英語やドイツ語だとなんと言うのかな
日本語だと原始取得か承継取得かわからないような、ぼやかした
言い方なのかな
法律用語ではなさそうだ

88 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 13:15:19 ID:???

>>48
従来の通説である二元論から、一元論に移行していて、判例もこの立場であると聞いてお
ります。
しかし、公法と私法の分類があるのは間違いなく、三分類説というのは、公法を整理する
上で有用であるように思います。
しかし、判例は、三分類説の支配関係、管理関係、私法関係のうち、尤も公法的である支
配関係についてさえも私法の適用をする判断を行っている思われることから、二元論は過
去のものになったのかもしれません。

また、その沿革から、行政法は民法を修正したものであり、行政事件訴訟法は、民事訴訟
法を修正したものみたいですね。
民法が私人間の問題であるので、対称的に扱われるのに対して、公法では一方が、公です
ので、全く対称的ではなくて、例えば契約の自由も公に対しては一定の制限があるように
思います。（公共サービスを提供するのに、相手を選好みすのはまずいと思います）

公法も私法の場合の特別の場合（一方が公である）として、その特殊性を考慮して、その
実態に応じて私法を適用していくのが好ましいように思います。

89 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 13:46:52 ID:???

>88
大阪国際空港差し止め請求事件は、行政訴訟でやるべきところ（ただし差し止め請求は
無名抗告訴訟を認めない限りその手段はない？）、民事訴訟で訴えたので
訴訟要件をみたさず（？）棄却（実質判断をしているから？）となったという理解で
理解でよろしいですか？

90 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 20:36:27 ID:/t/aMXgC

>>85
自分も、一瞬そう思ったのだけれど、このような書き方をしたのは
判例が、主観的予備的併合を求めていない以上、通常共同訴訟
（同時審判申出を含む）で行くより仕方がないということ
つまり、デメリットを考えても無駄だということ。
逆に、デメリットは、メリットを受けられないことということが
こう書けばわかるでしょ。

91 ：90：2010/12/26(日) 20:39:04 ID:/t/aMXgC

↑
誤　判例が、主観的予備的併合を求めていない
正　判例が、主観的予備的併合を認めていない　

92 ：８８：2010/12/26(日) 21:03:54 ID:???

>>89
訴訟法不案内なので、他の詳しい方、お願いいたします。

93 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 21:07:53 ID:???

>>89
最高裁の多数意見が言っているのは、
「行政訴訟が認められるかどうかはともかく」
民事訴訟は不適法というだけ。

だから、行政法学者は批判している。

あと、最高裁は差し止め請求の訴えを却下していますよ。

94 ：89：2010/12/26(日) 21:33:02 ID:???

>93
棄却でなく却下でしたか。失礼しました。ありがとうございます。
後わからないのは、この場合の既判力です。行政訴訟をあとでかりに
行ったとして、既判力で遮断されるのでしょうか？

95 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 21:40:01 ID:???

>>94
却下判決の既判力は何を覊束するか考えてみてごらん。

96 ：89：2010/12/26(日) 21:56:56 ID:???

>95
ということは行政訴訟自体は適法なのですね？
民事訴訟の訴訟要件に、行政事件でないということが必要とされますか？

97 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 22:05:30 ID:???

58 名前：法の下の名無し：2010/12/21(火) 23:54:58 ID:aoqUmbq/
現行法にどんな不具合があって改正されなくてはならないのかが、さっぱり判らない。
損害賠償をすれば事情変更を認め契約解除ができるなど国民生活に深刻な影響を与える債権法改正まで含む。

法制審民法部会　http://www.moj.go.jp/content/000058276.pdf　５ページ

就業規則を不利益に変更する場合にも…事情変更の原則の規定（が適用されてしまう）

さらに、事情変更の原則の規定の整理解雇への影響も考えられる。…他方、整理解雇以外の場合にも、
使用者が、契約改訂交渉が不調となったときに、
裁判所に、金銭支払いを条件とする解雇を請求できる余地もある(基本方針3.1．1.92②）。
これは、変更解約告知を認めたに等しいとも言える。

安全配慮義務との関係で労働者側からの懸念がある。すなわち、「契約により引き受けていない事由」を
免責事由として規定する考え方」を採った場合、安全配慮義務は、手段債務で、かつ付随義務でありまして、
契約でどうこう定めるということはなく、…「契約により引き受けていなかった」として、
免責されやすくなることが懸念される。季刊労働法2010年夏季56、58ページ、和田

59 名前：法の下の名無し：2010/12/22(水) 01:01:31 ID:VIPnDjXD
>>58 素朴な疑問なんだけど、民法と労働契約法って一般法と特別法の関係じゃないの？
労働契約法で定めていない部分は民法に戻ったとしても、不利益変更にしろ
変更解約告知にしろ、裁判所の厳格な要件まで反古されちゃうのかね。

62 名前：法の下の名無し：2010/12/24(金) 23:53:17 ID:6NxXw2hk
>>59「労働契約法で定めていない部分は民法に戻」ると認めた

98 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 22:25:08 ID:???

>>96
それは難しい問題。はっきり言って答えかねる。
その辺、民訴法の基本書にはあまり詳しく載ってない。
大阪国際空港訴訟判決によるとそのようにも読めるけど、
その後の下級審裁判例（金沢地判H3.3.13）は類似の民事差止請求を適法としていたりするので。

99 ：89：2010/12/26(日) 22:59:42 ID:???

>98
あまり先例としては重視されていない判例なのですね。
ありがとうございます。

100 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 23:03:36 ID:???

>>99
ちょっと待ったｗ！
大法廷判決なので影響力は大だよ。

ただし、研究者は批判的。
今後間口を広げる方に向かっていくのは間違いないと思う。

101 ：89：2010/12/26(日) 23:11:03 ID:???

>100
フォローありがとうございます。もしや名のあるお方では？

102 ：氏名黙秘：2010/12/26(日) 23:32:29 ID:???

私見ですが、
民法上は、例えば不法行為の場合には、金銭賠償が原則ですが、人格権の侵害については、
人格権に基づく妨害排除請求権を認めて、不法行為の差止め請求が肯定される場合があると
聞いております。
これを、大阪国際空港訴訟について考えてみますと、国家賠償法に基づく損害賠償（民事
訴訟法）は認められていると思います。
一方、航空行政権についての判断は下されていませんので、この段階で言えるのは、空港
管理に瑕疵があり、それが近隣住民に損害を与えていることとと思います。
従って、この場合の差止め請求は、近隣住民の損害を除去することであって、空港管理の
瑕疵をなくすこと、つまり防音措置等を講ずることを求めることではないでしょうか？

航空行政権が否定されていない以上は夜間空港使用の差し止めまでを求めることは、出来
ないのではないかとも思います。

しかし、間口を広げる一つの手段として、空港の設計及び運営の計画自体に瑕疵があり、
この瑕疵を除去することを差止めと考えますと、夜間空港使用の差止も可能でしょうか？
つまり、三分類説の支配関係といわれているものを、管理関係に置き換えることによって
間口を広げることが考えられないでしょうか？

103 ：89：2010/12/26(日) 23:58:01 ID:???

>102
よくわかりませんが、訴えの仕方によっては民法上適法な訴えになる余地が
あるということでしょうか？
しかし、支配関係の問題か管理関係の問題かは裁判所の判断事項ではないでしょうか？
請求原因事実に管理関係として捉えるべき問題ということを明記すべきということなんでしょうか？

104 ：102：2010/12/27(月) 00:26:48 ID:???

>>103
公法と私法の２元論から、１元論へというの流れは、２面性ということがあるのではないか
と思います。
端的には、形式的には公法の問題であると思われるものが、実質的には私法の問題と捉えら
れる場合でしょうか。
３分類説では、私法関係は勿論のこと、管理関係についても原則として私法が適用されると
していますが、これは２面性を認めているとのではないか思います。
支配関係と言われます「税の徴収」についても、民法１７７条が適用されるというゆうよう
に、支配関係にも２面性は認められて来ていると思われます。

裁判は弁論主義であると思いますので、主張の仕方（どの面を強調するか）によっては、結
果が変わったくるように思います。

105 ：89：2010/12/27(月) 00:41:44 ID:???

>104
三分説によるルールが無いということになると、裁判所は好きなように
判決を下すことができることになりますね。初めに結論ありきというか。
しかも間口で却下されるとするなら、司法救済の道が簡単に閉ざされてしまいます。
弁論主義以前の段階で。

106 ：102：2010/12/27(月) 00:55:52 ID:???

>>105
＞裁判所は好きなように判決を下すことができることになりますね。初めに結論ありきとい
うか。
これは、あるのではないかと思います。ただ、「好きなように」ではなくて、妥当な結論（
又政治的配慮も）ということだと思います。

ここは、>>100さんにご登場願うのが適切かと思います。

107 ：氏名黙秘：2010/12/27(月) 02:03:52 ID:???

一元論というのは、どのように具体化されているのでしょうか？

１．行政訴訟においても、私法が適用される。
２．民事訴訟においても、本来は支配関係に分類される訴訟が行われている。

１．なのでしょうか？　２．なのでしょうか？
１＋２．なのでしょうか？

108 ：氏名黙秘：2010/12/27(月) 10:31:55 ID:???

一般法、特別法の関係なのか、排他的関係なのか、部分的に重なり合う関係なのか、
てんでばらばらで無原則の関係なのか

109 ：氏名黙秘：2010/12/27(月) 18:22:21 ID:???

一般法と特別法の関係に近いのではないかと思います。
そして、特別性が失われていくことによって、一般法に取り込まれていくイメージ
がします。
一元論によて行政訴訟が民事訴訟に取りこまれていくことを考えますと、２つのパ
ターンがあるように思います。
民事訴訟が行政訴訟の領域にまで拡大していくパターンと、行政訴訟が民事訴訟に
変質していくパターンです。
前者が、>>107の２．の場合で後者が>>107の１．の場合のように思えます。

110 ：氏名黙秘：2010/12/27(月) 19:53:18 ID:???

みなさんは107の1、107の2の典型的な判例は何を思い浮かべていますか？

111 ：氏名黙秘：2010/12/27(月) 21:56:02 ID:B91WuWNN

国家賠償法では、公務員個人は被告にならないはずだと思ったのですが、例外もあるのでしょうか?
それとも、単に公務員個人には不法行為で賠償しているのでしょうか?

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20101227-00000852-yom-soci
郵便不正事件で虚偽有印公文書作成罪などに問われ、９月の１審・大阪地裁判決で無罪が確定した厚生労働省元局長・村木厚子さん（５４）が２７日、
大阪地検特捜部の違法な逮捕・起訴で精神的苦痛を受けたなどとして、国と前特捜部長・大坪弘道被告（５７）（犯人隠避罪で起訴）らに計約３６００万円の支払いを求める国家賠償請求訴訟を東京地裁に起こした。

他に訴えられたのは、元主任検事の前田恒彦被告（４３）（証拠隠滅罪で起訴）と、村木さんの部下だった厚労省元係長上村勉被告（４１）（１審公判中）を取り調べた国井弘樹検事（３５）（現・法務総合研究所教官）。

112 ：氏名黙秘：2010/12/27(月) 22:02:48 ID:???

>>111
公務員に対する請求は認められないのが通例ですが、
この種の訴訟で、実務上、公務員も被告とすることがままあります。
まあ感情の問題ですね。

113 ：氏名黙秘：2010/12/27(月) 22:14:29 ID:???

行政上の紛争に係る裁判手続きには、民事訴訟法と並んで、行政事件訴訟法が設けられ行訴
法３条、４条、４５条によりその守備範囲が決まっているみたいですが、これは公法、私法
の区分の議論によってどのような影響を受けるのでしょうか？

114 ：111：2010/12/27(月) 22:20:06 ID:B91WuWNN

>>112
どもです。

過失なら格別、故意ですからねえ。

115 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 09:07:06 ID:???

>109
>113
そもそもの最初の質問者です。これまでの議論から私が思ったことをまとめてみますと、

１．行政事件訴訟は民事事件の特別法である。
根拠条文
第七条　行政事件訴訟に関し、この法律に定めがない事項については、
民事訴訟の例による。

２．にもかかわらず大阪国際空港事件は、行政事件と民事事件の関係を排他的関係と捉えている（行政裁判所があったときの
思考の名残？）

３．大阪事件は訴訟適格者を著しく制限するものであり、望ましくない。
また、行政事件訴訟は民事訴訟の特別法という考えにも反する。
にもかかわらず、大阪事件は大法廷判決であり、判例的意義は重大であり
混乱を招きかねない

４．したがって立法的解決
義務付け訴訟、差し止め訴訟を創設することにより、訴えの不適法却下の
事例を可及的に少なくし、大阪事件の判例上の意味をなくす。

５それと同時に従来三分類説からうまく説明できなかった事例
税の徴収などの事例でも民法177条が適用された事例を、一般法
特別法の関係で矛盾なく説明できることになり、行政事件の
判例法理を明確化して整理できる。

６残された問題
公法私法の二元論が完全に崩壊すると、他の法領域にどう影響するか？
この具体例は私にはうかびません

116 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 09:27:34 ID:???

>>115
勉強ごっこに付き合うつもりはないが、
実体法レベルの話と手続法レベルの話が、ごちゃ混ぜになっている印象を受ける。

大阪国際空港事件の検討よりも先にすることがあるのでは？

117 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 10:27:40 ID:???

>>115
行政法は法学部の人でも全く知らないで卒業する人がいるくらいで、司法試験の科目という
よりも、公務員試験の科目ということみたいですね。
そこで行政法の出来る人材が不足していて、引っ張りだこだそうです。

今回の問題は、守備範囲ということだと思いましたので、行政事件訴訟法の訴訟類型を泥縄
で（今回に限らずいつもなのですが）調べてみました。
主観訴訟とされている１．抗告訴訟、２．当事者訴訟と客観訴訟とされている３．民衆訴訟、
４．機関訴訟の４つがあるみたいです。

問題となるのは、１．抗告訴訟と２．当事者訴訟（行訴法３条、４条に該当）ですが、２．
の当事者訴訟は公法と私法の区分がはっきりしていないこともあって、多くが民事訴訟で行
われ、あまり使われないようです。
航空行政権に限定すれば、素直に考えれば、１．の抗告訴訟に含まれるように思います。
つまり、行政事件訴訟の典型的な守備範囲であるように思います。
また、行政事件訴訟と民事訴訟は似ていますが、民事訴訟よりも、釈明権が強化されおり、
証拠等についても、行政庁の協力を得られ安いということがあるみたですのでので、十分
な検討・検証が出来るという面もあると思います。

何故、原告は航空行政権については別個に行政事件訴訟で争わなかったのか疑問です。
１つは、行政法に詳しい実務家が少ないという現実があるようにも思います。
（先の理由により公務員のほうが圧倒的に詳しい可能性等も想像されます。）

118 ：115：2010/12/28(火) 13:51:47 ID:???

大阪国際空港事件で敗訴した原告は再び抗告訴訟を提起できるあろうか？
訴訟要件を満たさなかったため、実体審理がなされていないとすれば
可能と考える（？）。実体審理が尽くされていて事実上抗告訴訟棄却の認定が
なされた場合は既判力の遮断効（？）により、認められない。
なぜなら法的構成は裁判所の職責であり、原告の主張の法的構成に拘束されない
（？）と考えるから。
判例も不法占拠に基づく原告の訴えを、不当利得返還請求としての法律構成を
した上で原告の主張を認めたケース（？）がある。
最判昭34.9.22民集13.11.1451

むりやりこじつけて考えました。つっこみどろ満載だと思います

119 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 13:56:58 ID:???

>>118
大阪国際空港訴訟は民事訴訟だったわけだから、
その後に行政訴訟である抗告訴訟を起こすことは当然できる。

第一次訴訟の既判力は、当該訴訟が民事訴訟としては不適法であるという判断に及ぶのみ。
したがって、再び民事訴訟を提起することはできないけれども、行政訴訟がこれにより
遮断されることはない。

ただし、行政訴訟が適法なのかどうかは第一次訴訟の既判力とは別の問題。
第一次訴訟の最高裁判決は、行政訴訟が認められると判示したわけではないから。

120 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 14:03:35 ID:???

>>117
原告がなぜ行政訴訟を起こさなかったのか、最初から航空行政権に基づく取消しを主張しなかったか？
それは、航空行政権うんぬんの理論が、請求を認めないための最高裁の苦肉の策の「後付け」だからだよ。
航空行政権については、民事訴訟を起こすことができないという学説なんてそもそも存在しなかったのだから。

最高裁の判例検索システムで、団藤裁判官の反対意見を読んでごらん。
最高裁の多数意見が説得力のないものであることがよくわかるよ。

121 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 14:07:13 ID:???

（補足）
この判決が出てから、
原告は、行政を訴えるときは、民事訴訟と行政訴訟を両方提起するようになったんだよ。

122 ：115：2010/12/28(火) 15:53:24 ID:???

>120
判例を斜め読みしたところ基本的に三分類説によれば管理行為であることを
前提とした上で、多数意見は航空行政権という権力的、支配的性格も併せ持つとして、
としたのに対して団藤は純粋な管理行為であるとした。
その理由付けは「法律が本件空港の使用についてみとめている権力的規制は、住民に対する
関係でこれに受忍を命じる趣旨に出たものと解することはできない」
と述べている。という理解でいいですか？

123 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 15:58:59 ID:???

>>122
そういう難しい法律構成はあんまり気にしないでもいい。
団藤意見の真意は、要するに、原告にとって、民事訴訟か行政訴訟かよくわからん。
そういうときは、門前払いせずに、受け入れるべきだという考え方。
かりに、空港の土地が私人の所有だとして、私人が所有権返還請求訴訟を起こしてきた
場合に、裁判所は航空行政権に関わるから民事訴訟を門前払いしますか？しないでしょ？
と言っている。
詳しくは『実践の法理と法理の実践』に、大阪国際空港訴訟についての講演が載ってるから
そを読んでもらうとよくわかる。図書館で借りて読んでみてください。

124 ：115：2010/12/28(火) 16:10:22 ID:???

>123
よくわかりました。ありがとうございます。

125 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 16:11:18 ID:???

判例なんてその場その場なんとでも言うから
そんなに真剣に読み込まなくてもいい
時間の無駄

126 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 16:18:28 ID:???

つうか、議論についていけない。
というよりも、無駄な議論のように思えるから
考える気がない、と言った方が正確か。

なんで、そんなことに興味を持って、そちらに思考を持っていくのかと思ってしまう。

上の、不法原因給付もそうだ。
原始取得だから、綺麗な権利という概念の遊び。
給付者との関係で、反射的に受領者に帰属する（から）、原始取得と考えよう、というだけ。
抵当権者との関係は、また別個の問題と考えれば済む話。

127 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 16:41:51 ID:???

>なんで、そんなことに興味を持って、そちらに思考を持っていくのかと思ってしまう。

そういう年頃なのよ、きっと・・・・

128 ：115：2010/12/28(火) 16:46:47 ID:???

あとわからないのは、大阪事件の判決では憲法的判断はされていないと思うのですが、
仮に原告が環境権（人格権）などの憲法的主張を申し立てて、それについて裁判所が判断を示さないことは、
示さないことは許されますか？
逆に原告が憲法的主張をしていないにもかかわらず、裁判所が憲法的判断を示すことは許されますか？

129 ：115：2010/12/28(火) 16:49:52 ID:???

あと個別の法律に損失補償の規定が無い場合に、憲法29条3項に基づいて
損失補償請求をするときは、民事訴訟になるのですか？当事者訴訟になるのですか？

130 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 18:05:13 ID:???

>>126
＞上の、不法原因給付もそうだ。原始取得だから、綺麗な権利という概念の遊び。給付者と
＞の関係で、反射的に受領者に帰属する（から）、原始取得と考えよう、というだけ。
＞抵当権者との関係は、また別個の問題と考えれば済む話。

判例は、不法原因給付により、返還請求できない結果として、利得者に反射的に所有権の帰
属を認ていると思いますが、原始取得ということまで言っているのでしょうか？

この事案の延長として、給付者Ａが建物の保存登記をした上で、第三者Ｄに譲渡した場合に、
利得者Ｂとの関係を論じる問題があります。

１．給付者Ａを起点として、二重譲渡として処理する場合は、承継取得としてみていること
になります。
２．利得者Ｂの反射的取得を原始取得とみますと、第三者Ｄは無権利者から取得であり、登
記に公信力がない以上、Ｄは登記を先に備えても利得者Ｂに負けてしまいます。
３．利得者Ｂの反射的取得を原始取得とする立場をとりながら、不法原因給付になんら関与
していない第三者を保護すべきであるとして、９４条２項を類推適用する立場の議論があり
ます。

つまり、原始取得か承継取得かは概念の遊びでなくて、きちんと議論されているものです。

131 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 18:15:41 ID:???

>126
択一には強いが論文に弱いタイプでは？
論文は問題の発見から始まるんだよ

132 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 18:44:34 ID:???

>>130
いや。判例は行ってない。あくまでその法的性質をどう考えるかという問題。
分かってて言ってるんだろ？　人が悪いな。

＞２．利得者Ｂの反射的取得を原始取得とみますと、第三者Ｄは無権利者から取得であり、登
記に公信力がない以上、Ｄは登記を先に備えても利得者Ｂに負けてしまいます。

これが違う。君は「無権利者からの取得」と「言い切っている」が、
それは「原始取得」という概念にひっぱられているからだ。

この場合を原始取得と考えるのは、あくまで便宜上、
給付者には返還請求権がない事の反射ゆえ。

＞つまり、原始取得か承継取得かは概念の遊びでなくて、きちんと議論されているものです。

そんなことは分かってる。
「分析と展開」という本に書いてある。今、手元にはないけど。

>>131
そんなこと、君に言われたくないな。
しかも、俺が言ったことの核心を把握していないし。
何が何でも疑問をもったり、問題の発見をすればよいというものでもない。
「枠をはみ出した疑問」は時間の無駄。時には、思考を鍛えることもあるけど。

133 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 18:51:18 ID:???

>132
>「枠をはみ出した疑問」
誰にでも共通する枠というものはない。それはあなたの枠だ。
ロースクールでケースメソッドをやっているのはそのことが前提。
急がば回れともいう。

134 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 19:11:48 ID:???

>>132
違う。ぜんぜん違う。俺が言いたいことを露ほども分かっていない。
ケースメソッドが、どう関係するのか聞いてみたいね。

不法原因給付の問題は、上の場合だけでなく、似たような問題は他にもある。
たとえば、「Ａは賭博で負けて事前の約束通りＢに100万円を渡したが、
その後、Ａは、賭博で負けても支払う必要はなかったことを知ったので、Ｂに対して
不当利得返還請求ができるものと考えて、この債権をＸに譲渡した（譲渡通知あり）。
Ｘからの支払請求をＢは拒否できるか。」等々。

しかし、この場合は、何がポイントとなる？
俺は、この問題も、上の原始取得か承継取得かの問題(抵当権はどうなる？)と、
根底的には同じ問題だと思うよ。

①原始取得か承継取得か
②原始取得だとしたら、抵当権は洗浄される
①→②の思考が「この段階で枠をはみ出している」と言っているだけ。
まあ、わからなかったり、ピンとこないのであれば
勝手にしてね。相手をする気はないから。あまりにレベルが低すぎてｗ

135 ：１３０：2010/12/28(火) 21:24:00 ID:???

>>132
＞これが違う。君は「無権利者からの取得」と「言い切っている」が、それは「原始取得」
という概念にひっぱられているからだ。

「無権利者からの取得」というのは、私の表現ではなくて、解説書の表現です。
また、違う資料ですが原始取得としているのは、「両者間の契約が無効であることを強調す
ると」としています。
私は、このことを契約が無効である以上、理論的には承継取得というのは無理だという意味
にとりました。逆に承継取得としますと、理論的には契約を有効としなくてはならないジレ
ンマがあると理解しました。

136 ：１３０：2010/12/28(火) 21:49:13 ID:???

>>134　　　
これは、よこやりの書き込みになってしまいすが・・・。

＞①→②の思考が「この段階で枠をはみ出している」と言っているだけ。

これを、>>130の場合に置き換えてみますと、②の部分が>>130の２．３．に対応して考え
られます。
>>130の２．でしたら、「原始取得だとしたら、抵当権は洗浄される」ですし、>>130の３．
でしたら、「原始取得であるが不法原因給付になんら関与していない第三者を保護すべきで
あるとして、抵当権は消滅しない」ということでよいと思います。

また、①を覆して、>>130の１．に対応させて、「実質的には承継取得である」としてもよ
いと思います。

妥当な結論としては、１．３．に対応するもので、２．はどうかと思います。

137 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 22:28:32 ID:???

>>135
確かに、民法708条により不当利得に基づく返還請求は否定されるが、
所有権は依然として給付者のもとにあると解すべきである、と内田説は述べています。

138 ：１３０：2010/12/28(火) 22:57:48 ID:???

>>137
内田先生は所有と占有の分離を認める立場であり、判例とは違う立場ではない
かと思います。
（確か、不当利得のみでなくて、物権的請求も否定していたと思います）

139 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 23:02:34 ID:???

大阪国際空港訴訟なのですが、判決について差止めの部分について、斜め読みしましたが、
ひっかる部分があります。
それは、「運輸大臣の裁量」であるとか、「三権分立云々」です。
そこで思ったのは、これは、行政事件訴訟・民事訴訟云々ではなくて、司法によっては判断
出来ない問題だったのではないかということです。
「行政救済法」として、「行政不服申立」と「行政事件訴訟」があるわけですが、両者の違
いは、行政事件訴訟は違法性の判断しかできなくて、妥当、不当の判断は出来ないというこ
とでした。
そして、不当の範囲内である場合には、違法とはされないということでした。

考えてみますと、妥当、不当は行政の裁量に係る問題ですので、それについて司法が口を出
すことは三権分立に反するということが出来るのかも知れません。
行政不服申立ては、上位行政庁の判断に妥当、不当を委ねる場合ですから、当然に出来るこ
とと思います。
結論としては、航空行政権については、行政不服申立による案件だったのではないかと思い
ます。
尤も、違法性まで立証できるのであれば、行政事件訴訟でもよいのかもしれませんが・・・。

140 ：氏名黙秘：2010/12/28(火) 23:10:19 ID:???

>>130
>>135
>>136
給付者が現金もしくは動産を利得者に「現実の引渡」をしてしまっていた場合はどうですか？

141 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 00:02:38 ID:???

すいません。
刑法５６条の中にある
「懲役に当たる罪と同質の罪により・・・」という表現の意味が分からないのですが、どなたかご教示いただけませんでしょうか？
つまり『同質の罪』というのがどういう意味かよく分からないのです。

よろしくお願いします。

142 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 00:29:52 ID:???

>>140
同じことではないかと思います。　
但し、占有が移転している以上、動産や金銭の場合に第三者というのが考え難いと
思います。
もし、対抗力のある第三者が出てきた場合には、配慮しないといけないと思います。

それから、金銭の場合には占有即所有ですので、返還請求が否定されることによって
反射的に取得でなくて単に返還請求が否定されるだけでよいと思います。

尚、不法原因給付では不動産の場合に問題が生じるという言い方がされると記憶して
います。

143 ：１３９：2010/12/29(水) 00:50:42 ID:???

>>120

>>139については、どのようにお考えでしょうか？

144 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 01:01:37 ID:???

>>142
動産や金銭の場合に「対抗力のある第三者」とは、具体的にどのような事例を想定されていますか？

145 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 01:27:40 ID:???

>>144
ごめんさい。対抗力という表現はイメージで使ってしまいました。

そうですね。
例えば、給付者の給付した動産が盗品であった場合とかどうでしょうか？

あと、留置権の付着している動産はどうでしょうか、一度、留置権が成立していると譲受人
にも主張できるとされていますが、現に留置していることは必要でしたっけ？
つまり売買が指図による引渡しで留置権者が相変わらずに留置していることが必要でしたっ
け？
そうしまうすと、引渡しといっても指図による引渡しが終局的給付と言えるかも問題になっ
てきますね。

146 ：初学者：2010/12/29(水) 12:24:14 ID:???

長尾一絋「日本国憲法」にはなぜ法令違憲の項目がないのですか？

147 ：１４５：2010/12/29(水) 12:30:59 ID:???

自信のない表現をしましたが、留置権につき占有は存続要件であることも確認
いたしました。

148 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 13:16:12 ID:???

二重譲渡と留置権の論点なのですが、よく分からないところがあります。

ＡとＢの契約は有効で、Ｂは引渡しのみで登記を受けていないので、登記の請求権を有して
います。
この時点では、登記の請求権は、その物から生じた債権というよりも、売買契約から生じた
債権と考えるべきでしょうか？

しかし、１７６条により、所有権がＢに移転しているとしますと、物権的登記請求権として、
その物から生じた債権としての登記の請求権を有しているとも考えられます。
そうしますと、この時点で留置権は成立して、二重譲渡のもう一方の譲受人Ｃは留置権の付
着した不動産を取得したことにはならないでしょうか？

Ｃが登記を備えることにより、登記請求権が履行不能になり損害賠償請求権に転化したとし
ても、転化は同一性を維持していると考えますと、損害賠償請求権を被担保債権とする留置
権は相変わらず存続しているとは考えられないでしょいうか？

尤も、これを認めますと、１７７条の登記の対抗要件が没却されて、事実上引渡しが対抗要
件になりかねないという不都合があるでしょうか？

149 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 16:57:38 ID:gk0Jy6K6

明治憲法で形式的にすら保証されていない自由権ってなんでしたっけ

150 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 17:19:38 ID:???

日常家事と基本代理権の論点ですが、１１０条の趣旨類推の場合には、その法律行為が当該
夫婦の日常家事の範囲内にあることへの信頼を要求していますが、その前提として、相手方
が無権代理人が本人の配偶者であることを知っていること求められるのでしょうか？

151 ：初学者：2010/12/29(水) 17:35:15 ID:???

違憲判決の効力論さえすれば法令違憲という概念は必要ないと考えているのでしょうか？

152 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 17:48:27 ID:???

>>149
学問の自由は条文にはなかった

153 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 18:16:01 ID:???

>>148
＞この時点では、登記の請求権は、その物から生じた債権というよりも、売買契約から生じた
債権と考えるべきでしょうか？

＞しかし、１７６条により、所有権がＢに移転しているとしますと、物権的登記請求権として、
その物から生じた債権としての登記の請求権を有しているとも考えられます。

判例を前提にすると
売買契約の効果として即時に所有権移転
故に、Ｂは、①売買契約に基づく不動産登記請求権（物権変動過程との齟齬から生じる請求権…債権的請求権）
を有するとともに、②所有権に基づく移転登記請求権（物権的登記請求権）を有する。

Ｃは、所有権移転(二重譲渡）の売買をＡと結んだのであって
Ｃが留置権を取得する根拠はない。

154 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 18:17:47 ID:???

>>151
日本語で書け！
長尾がどんな考えかしらねーよ。
そういう立場なんだろう。

155 ：初学者：2010/12/29(水) 18:40:56 ID:???

合憲限定解釈は刑事事件以外で適用されることはあるのですか？

156 ：初学者：2010/12/29(水) 18:43:49 ID:???

合憲限定解釈は刑事事件以外で適用されることはあるのですか？

157 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 19:18:24 ID:???

泉佐野読んでみ

158 ：１４８：2010/12/29(水) 19:22:20 ID:???

あっ、間違いに気づきました。

１７６条により、物権的登記請求権として、その物から生じた債権としての登記の請求権
を有していることは間違いないですけれども、これはその不動産の引渡しを受けて、不動
産を留置していることにより、相手に履行を促す関係にないですね。
従って、登記をＣが備えてＢの登記請求権が履行不能になって損害賠償請求権に転化しても
このことは変わらずに、物と債権との牽引性はないですね。
従って、Ｃは留置権の付着していない不動産を取得しているのですね。

どうやら、「その物から生じた債権」という言葉に引っ張られてしまったようです。

159 ：１４８：2010/12/29(水) 19:23:21 ID:???

160 ：初学者：2010/12/29(水) 21:49:36 ID:???

合憲限定解釈というのは構成要件該当性の問題ですか？

161 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 21:55:16 ID:???

日常家事と基本代理権でしっくりこない部分を書出してみました。

１．配偶者の一方が、日常家事代理権以外の代理権を付与されている場合があり得ると思い
ます。
そして、配偶者の一方が無権代理を行った場合に「日常家事代理権以外の代理権」を基本代
理権として相手方が表見代理を主張した場合には１１０条が直接適用されると思います。
一方、日常家事代理権を基本代理権として表見代理を主張した場合には１１０条趣旨類推さ
れると思います。
これはよいでしょうか。

２．相手方が、代理人が配偶者の一方と知らずに、法律行為を行ったのに、実際には、配偶
者であり、日常家事代理権しか基本代理権となるものがなかった場合です。
しかし、相手方は、たまたま、その法律行為を本人にとって、日常家事の範囲内における行
為であると信じていたとします。
実際に本人にとって日常家事の範囲内ならば、配偶者の代理行為は元々有効な代理行為であ
ったことになります。（この場合には、目出度し、目出度し）

３．２．の場合で、実際には、本人にとって日常家事の範囲内でなかった場合はどうなるで
しょうか？
相手方は、代理人を配偶者の一方とさえ知らなかったのであり、相手方の信頼は別のところ
にあったわけです。
つまり、１１０条趣旨類推によって保護すべき信頼と、実際の相手方の信頼に齟齬をきたし
ていると言えないでしょうか？

162 ：氏名黙秘：2010/12/29(水) 21:57:06 ID:???

↑の１６１＝１５０です

163 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 01:31:33 ID:???

やはり、配偶者であるということを知っていることが前提ですよね。

164 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 05:59:34 ID:Y5otr8Ga

>>161
>相手方は、たまたま、その法律行為を本人にとって、日常家事の範囲内に
おける行為であると信じていたとします。
相手方は、代理人を配偶者の一方とさえ知らなかった。

上記の行為⊇夫婦の共同生活を営む上において通常必要な法律行為
となる行為があれば、質問者の問題意識に共感できるのだが、その
ような行為は、思いつかない。

165 ：初学者：2010/12/30(木) 06:36:55 ID:???

最高裁のわいせつ判断基準は合憲限定解釈ですか？

166 ：初学者：2010/12/30(木) 07:33:18 ID:???

政教分離原則の目的効果基準は合憲限定解釈ですか？

167 ：初学者：2010/12/30(木) 07:41:36 ID:???

憲法29条３項による直接補償請求は付随的違憲審査制に反しませんか？

168 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 07:58:42 ID:???

紛争解決のための結論がまず最初にあって、
法律構成とか理由付けというのはね、しょせん後付けなんですよ、
みたいなことを偉い教授が言ってた気がする。

それを言っちゃぁおしめぇよ・・という気もせんではない。

169 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 08:59:01 ID:???

>>165-167
合憲限定解釈の意味を明らかにしつつ、
どういう論理で、そういう疑問がわいたのかを書いてごらん。

170 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 09:16:04 ID:???

>>168
学べば学ぶほど法学が後付け論であることは分かる。
価値判断先行で、いかにそれらしく理論構成できるか、そんなもん

171 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 12:35:32 ID:???

>>164
本人の家族に病人がいて、金銭的に困っている時に、本人所有の金目の物を処分する場合で
しょうか。
しかし、それは事実でなくて、妻（離婚を決意している）が流した噂にしか過ぎなかった。
そして相手方は、代理人を妻とは知らずに買い取った場合です。
（通常の代理権があると信じた）

172 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 12:37:22 ID:???

その理論構成が難しいんだろうが。
弁護士なんて、もろ価値判断先行で理論構成に悩む職業じゃねえか。

173 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 12:39:05 ID:???

>>172
理論構成って言っても、稚拙なもんだけどな。

174 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 13:07:19 ID:???

いやいや、馬鹿に出来んぞ。
場合によっては、判例（通常の思考方法）では通るはずのない理論を一から組み立てないといけないんだからな。

175 ：初学者：2010/12/30(木) 14:24:04 ID:???

弁護士が不法占有に基づく損害賠償請求の法的構成で訴えたのに
裁判官は不当利得に基づく返還請求という法的構成で判決を下すことができますか？

176 ：１６１＝１７１：2010/12/30(木) 14:46:12 ID:???

１．事案をみますと、やはり、相手方は、代理人が配偶者であるということを知っていると
いうことが前提のようですね。

２．１１０条趣旨類推は、類推でも適用でもなく、日常家事代理権を基本代理権として認め
ていないということみたいですね。
私は、原則は駄目であるが、条件付で認めたものかと思っておりましたが、形式的には全く
認めていないみたいですね。
１１０条というのは、基本代理権がある場合には、代理権があると信じ易い状況があること
から相手方を保護しようというのが趣旨であり、婚姻関係にある配偶者も代理権を有してい
るという信じ易い状況があるので、その趣旨を類推して一定の要件のもとに相手方を保護しよう
とするということみたいです。
従って、婚姻関係にあるという信頼が基本になりますので、代理人が配偶者であると知っている
ことが前提でよいみたいですね。

177 ：初学者：2010/12/30(木) 15:49:23 ID:???

立法の包括的委任は無効ですか？合憲限定解釈が問題になることがありますか？
漠然性故無効の理論の反対概念は合憲限定解釈ですか？

178 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 17:07:51 ID:???

bocchan

179 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 18:40:30 ID:???

>>120

>>139については、どのようにお考えでしょうか？

180 ：初学者：2010/12/30(木) 20:51:51 ID:???

生存権の法的性格論は裁判規範性の問題ですか、立法裁量論の問題ですか？

181 ：初学者：2010/12/30(木) 22:16:52 ID:???

生存権の自由権的側面と社会的側面はどのように使い分けるのですか？

182 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 22:35:43 ID:???

>>181
生存権にも、人権の２面性として、自由権的側面と社会権的側面とがありますが、国の不作
為と作為とに対応していることはご存知かと思います。
不作為とは、国によって生存を害されないこと（自由権的側面）ですし、作為とは健康で文
化的な生活を営む諸条件を整えるように国家に請求すること（社会権的側面）と聞いており
ます。

183 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 22:47:38 ID:???

>>181
追伸：
歴史的には、自由権としての生存権が先ですが、その前提といいますか、基礎となる社会権
としての生存権が求められて来たと聞いております。
これは、形式的平等（国の不作為）から、実質的平等（国の作為）への流れと軌を一つにす
るものではないこと思います。

184 ：初学者：2010/12/30(木) 23:11:26 ID:???

>182
朝日訴訟は自由権的側面の問題ですか社会権的側面の問題ですか？

185 ：氏名黙秘：2010/12/30(木) 23:22:47 ID:???

wikipediaで概観する限りでは、典型的な社会権としての生存権かと思われま
す。
但し、>>183で追伸しましたように、自由権としての生存権の前提といいます
か根底の部分が満たされていないということであれば、自由権としての生存権
は成り立ちえませんので、自由権としての生存権にも係る問題なのかもしれま
せん。

186 ：氏名黙秘：2010/12/31(金) 02:36:13 ID:???

①他人予備②予備の共同正犯③予備の従犯についてお尋ねします。

①について予備は自ら実行に着手する意思のある者しか行いえないものだとした上で、
②を肯定する場合には65条1項を根拠にすることができると思いますが、
これ以外の理由付けとして考えられるものはありますか？

また、①の成立を否定する場合②③の成立を検討することになりますが、
②③は通常の共同正犯と従犯の区別方法に従って分類するのではないですか？
手持ちのテキストを見るとどうも説によって常に②もしくは③のいずれかしか成立しえないように読めてしまうのです。

187 ：氏名黙秘：2010/12/31(金) 13:49:11 ID:???

>>139については、どのようにお考えでしょうか？

188 ：氏名黙秘：2010/12/31(金) 13:54:38 ID:???

>>187
やや的外れかと。

原告は当然違法だと主張しているわけだし、
裁判所も、少なくとも人格権等の侵害を認めているわけだしね。
だからこそ、過去の損害については損害賠償を認めているわけだから。
最近の裁判例は、過去の損害についての賠償は認めつつ、差止めは棄却するという方向に
向かっているんじゃないかな？
その意味では、司法権の及ばない問題とは解されていないということだね。
ただし、現実問題として、空港や軍事基地の使用差止めは、相当高度な違法性がないと
認めないわけで、（その代わりに損害賠償は認める）事実上の治外法権といえなくもない。

189 ：氏名黙秘：2010/12/31(金) 16:35:39 ID:???

回答有難うございます。
なるほど、よく分かりました。

190 ：氏名黙秘：2010/12/31(金) 17:44:39 ID:???

外観法理として、外観作出に関する本人の帰責性と第三者の外観への信頼ということが言わ
れますが、これは一般的に言われるもので、外観法理といわれる各制度によって、違いがあ
るのでしょうか？
表見代理についてみますと本人が責任を負う根拠を、１０９条は自ら外観を作出した者はそ
の責任う（外観法理、禁反言）としているのに対して、１１０条については、「越権行為を
するような信頼できない代理人を選んだ本人がリスクを負担せよ」を根拠にしているそうで
す。
１１０条の基本代理権として、法定代理権が認められるのは、不合理であると思っておりま
したが、上記のような根拠ですと、少し見方が変わってくるのかと思いました。
過失を問うていませんので、極端な言い方をすれば代理人を使用するものは、そのリスクを
負うべしとしますと、選任について責任のない法的代理権が基本代理権にもなりえますし、
肯定論の論証で「本人の過失を要件としていない云々」というのが分かるような気がするの
です。

191 ：氏名黙秘：2010/12/31(金) 23:26:06 ID:???

誤　責任のない法的代理権
正　責任のない法定代理権

192 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 00:18:26 ID:zgvnKkjL

>>190
>肯定論の論証で「本人の過失を要件としていない云々」というのが分かるような気がするの
です。

出典は、何ですか。非常に興味深い。ごく、少数説だと思う。

193 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 02:07:41 ID:???

>>192
ノートのメモからのものであり、出典が書かれていないので不明ですが、最高裁昭和３４年
２月５日）の判例があり、当時の通説を引用した資料であったのではないかと想像されます。

また、内田民法Ⅰ１９６Ｐにも言及があります。（ただ、立場は違うみたいですね）

194 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 02:33:53 ID:???

>>192
追伸です。
ところで、表見代理における本人の帰責性というときには、故意・過失とはちょっと異質の
感じがするのですがどのように考えたらよいでしょうか？

故意というのは、代理人が権限踰越することを予測しえたということであり、過失とは権限
踰越することを予測しえなかったことに過失があったということでしょうか。
しかし、上記のような場合がなければ１１０条は適用されないのでしょうか？
実際には、なんらかの代理権を与えた事実があれば、強迫されたとか特別の理由がない限り
適用されるのではないでしょうか？

代理制度は私的自治の拡大と補充といわれますように恩恵を受けているのは本人であり、相
手方は、本来は本人と法律行為をするほうが確実ということを考えますと、代理のリスクを
負うのは本人と考えるのが妥当であると思います。
（勿論、全面的に責任を負うべきは無権代理人であることは間違いないわけですが）

代理制度を利用したという本人が、強迫等の特別の理由がなければ、代理に係るリスクを負
担すべきであり、代理制度を利用したという事実自体に原因を作ったという意味での帰責性
があるとは言えないでしょうか？
法定代理の場合にも、選任ということについては、本人に帰責性はないのかもしれませんが、
法定代理により、私的自治を補充されて、利益を受ける本人が相手方との利益衡量上は、リ
スクを負担すべきかと思います。

195 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 02:49:19 ID:zgvnKkjL

>>193
>内田民法Ⅰ１９６Ｐにも言及があります。

「正当な理由とは、従来『善意・無過失』と言い換えられ、要するに相手方に
正当な信頼があったことだと理解されてきた。・・・・・・・・
正当な理由とは、単に相手方からみた事情だけではなく、本人側の事情も含んで、
表見代理の成立を認めるべきか否かの総合判断が行われる要件だと見るべきだろう」

あえて、内田民法Ⅰ１９６Ｐに言及した理由を聞きたい。

196 ：192：2011/01/01(土) 03:44:15 ID:oaDTjdH7

>「本人の過失を要件としていない云々」

「相手方の過失を要件としない」と勘違いしました。

よって、192の内容はすべて撤回します。

197 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 09:19:55 ID:???

>>194
全く内容がないただの感想文書くんじゃねえクズが。
表見代理で故意を云々することはありえない。
まったく見当はずれ。

198 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 11:05:41 ID:???

>>197
で、貴方の表見代理における本人の帰責性（債務不履行等における過失と比して）とはどのよ
うなものなのでしょうか？
また、１０９条と１１０条では本人に帰責性を求める根拠が違うとされていますが、これが
本人の帰責性の判断にあたってどのように影響するのでしょうか？

199 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 11:25:34 ID:???

>>197
追伸です。
ＡＢ間で代理権を与えたという通謀虚偽表示があった場合はどうでしょうか？
この場合は、故意とはいえないでしょうか？
ＡＢ間には、代理権を与えるという意思がないので代理権はないはずですね。

200 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 11:27:56 ID:???

>>197
追伸です。
>>199の場合では、９４条２項や不法行為の問題にも成りうると思いますが・・・。

201 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 14:08:21 ID:???

論証についての質問です

判例が下位規範示すことありますよね？
その下位規範って論証レベルで書いた方が良いんですか？あてはめで書けてれば十分ですか？
上位規範・下位規範とは、たとえば、憲法の「法律の範囲内」の意義で、矛盾抵触の有無が上位規範、併存だと云々とかいうのが下位規範だということです。

「……だから（上位規範）だと考える。具体的には（下位規範）。→本問では～ゆえ（下位規範）にあたる。」って書くべきか、
それとも「……だから（上位規範）だと考える。→本問では～ゆえ（下位規範）にあたる。従って（上位規範）にあたる。」って書くべきか、
いずれが良いかを知りたいです。

202 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 14:12:04 ID:???

>>197
もしもし。

203 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 22:20:20 ID:???

>>188
貴殿のご出馬を待つしかないみたいです。
>>190,>>192等からなる一連の議論についてどのようにお考えでしょうか？

204 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 22:25:19 ID:???

>>203
横レスだけど、四宮＝能見8版336-337頁を読んでみてください。

205 ：氏名黙秘：2011/01/01(土) 22:54:28 ID:???

>>204
ありがとうございます。
早速、図書館か書店へ行って読んでみます。
「歩く通説・我妻先生と歩く反対説・四宮先生」の四宮先生ですか。
とても興味があります。
（私事ですが、四宮先生の事務管理・不当利得・不法行為は好きです。）

206 ：氏名黙秘：2011/01/02(日) 04:27:08 ID:FZckCac2

私は司法試験の勉強をしている者ではないのですが、昔、司法試験を合格された方の
ホームページがあり内容的に気になっていたのですがなくなったか見つけられません。
タイトルは「○○の方法論」といいうページだったと思います。
どなたかまだ実在していてアドレスを知っていたら教えてください。

207 ：氏名黙秘：2011/01/02(日) 04:42:41 ID:???

http://nouyaku.net/tishiki/GENNOU/GEN.html

208 ：氏名黙秘：2011/01/02(日) 08:26:10 ID:???

bocchan

209 ：氏名黙秘：2011/01/02(日) 14:38:37 ID:???

債務者による債務の承認（消滅時効の中断）は、抵当権にも及ぶとされていま
すが、他の担保物権でも同様でしょうか？
この場合には、３９６条に相当する条文はあるのでしょうか？

210 ：氏名黙秘：2011/01/02(日) 17:35:52 ID:???

>>209
同様。その規定は確認規定だと解釈するのが通説。

211 ：氏名黙秘：2011/01/02(日) 19:44:49 ID:???

>>210
ありがとうございます。

212 ：氏名黙秘：2011/01/02(日) 22:03:06 ID:???

>>210
細かいことかもしれませんが、確認規定とするのは、担保物権の付従性を確認
的に規定したものということと理解できます。
ただ、３９６条の内容は、通常の付従性の意味を超えて、被担保債権が存続す
る限り可及的に抵当権の存続を図るべきであるということなので、他の担保物
権については、３９６条の準用と考えるべき要素もあるでしょうか？

213 ：氏名黙秘：2011/01/02(日) 23:46:49 ID:???

>>201
「論証」
「あてはめ」
「上位規範」
「下位規範」
言葉の使い方を考えろ。10年前の腐れ受験生みたいに嵌ってる。
そういう勉強しかできないなら、司法試験は諦めた方が良い。

214 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 00:21:16 ID:???

>>213
とりあえず予備校でそう習ったんですが…
ごめんなさい…抽象的すぎて何言ってるのかさっぱりわかりません…

上記の言葉の使い方ってどこがまずいんですか？
嵌ってるってなにに嵌ってるんですか？
そういう勉強ってどういう勉強ですか？

今年ローに行くんで、その前にまずいところがあったら直したいです。
それぞれ答えてくださると助かります。

215 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 01:01:54 ID:???

自分の頭で考えろ
こんなところで空中戦振り回して悦に入る自称「上級者」なんてゴミ
教科書読んで判例読んで新試出題趣旨でも読んで自分の頭で考えろ

216 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 01:24:20 ID:???

>>215
貴方って、時々、書込に噛み付いては、クロスカウンターを入れられて、沈黙している人？

217 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 01:33:11 ID:???

ここで吠えても仕方ないだろｗ
どうせクラマネ気取りの奴らとそれを慕う犬どもしかいない。

218 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 01:45:23 ID:???

>>217
で、貴方のスタンスは？
といいますか、書込の意味は？

219 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 01:47:57 ID:???

どうでもいいけど質問に答えるスレで「自分で考えろ」というレスをするのは不思議だなｗ

220 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 01:50:46 ID:???

>>214
> ……だから（上位規範）だと考える。→本問では～ゆえ（下位規範）にあたる。

下位規範を書かずに下位規範にあたるというのはまずいんじゃない？

(1)　上位規範を定立して、問題文からあてはめで使う事実を拾うときに
　　　下位規範にあてはまる事実を拾って上位規範にあてはまると評価する。
(2)　上位規範も下位規範も両方とも定立をして、それぞれ順次あてはめる。

この二つなら、上位規範と下位規範がどれだけ親和性があるかによって使い分ける方法がある。
他には、時間と紙面に余裕があれば(2)、それらに余裕がなければ(1)とする方法、
論点間のバランスを重視して、しっかりと論ずるべき場合は(2)、そうでない場合は(1)とする方法、
下位規範に直接あてはめにくい場合は(1)、ドンピシャなら(2)とする方法などなど。

問題文と実力(苦手意識等)によって変わってくるところじゃないかな。
こういう書き方をすると叩かれそうだけどｗ

221 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 06:14:29 ID:???

bocchan

222 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 07:34:58 ID:???

「・・よって不法行為又は債務不履行として〇〇円請求する」
という決まり文句がありますが
これって予備的請求なんでしょうか？

本式には「・・よって不法行為であるから〇〇円請求する。
これが認容されることを解除条件として債務不履行として同額請求する」
とかって書かれるべきなんでしょうか？

223 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 09:19:21 ID:???

>>220
ありがとうございます。

＞下位規範を書かずに下位規範にあたるというのはまずいんじゃない？
については自分の書き方が悪かったです。
>>220さんと同じような感じで書くつもりでいました。

そして使い分けの基準、すごくわかりやすかったです。
今後意識して論述したいと思います。

224 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 10:39:03 ID:???

>>222
選択的併合でググれ。

225 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 12:44:31 ID:???

１８５条の新権限で、相続が問題になるのは何故なのでしょうか？

226 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 12:56:58 ID:???

>>225
占有が相続の対象とすれば，包括承継だから「新しい」わけではないのでは

227 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 12:59:51 ID:???

↑
「占有が」と書いてしまったが，占有と相続の論点では
占有と占有権との違いを意識しておいたほうがいいと自省

228 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 13:55:30 ID:???

>>226
仰ることと同じことかもしれませんが、特定承継と比して、しっくりこないものがあります
。

１８７条とも関連すると思うのですが、占有の２面性ということがあります。
特定承継の場合を考えますと、前占有者の占有を承継すると同時に、占有承継者は独自の占
有を開始します。
これは、前占有者と占有承継者が、独立別個の個人であるからかと思います。

これに対して相続の場合には、相続人と被相続人は相続によって、一つに人格になってしま
うのではないかという、無権代理と相続で問題になった論点があるでしょうか。
一つに人格になってしまうのであれば、被相続人の占有をそのまま承継するのであって、占
有の性質が変わりようがないわけですが、別個独立の法的地位を持ちうるのであれば、相続
人が独自の占有の開始を主張することが出来るように思います。

結局、この問題は無権代理と相続等で問題になる、相続による承継取得は人格の融合か、非
融合かの問題に帰着されるものでしょうか？

229 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 18:21:31 ID:???

>>228
いま立ち読みしてきたら百選中田解説が良かったからそれ読め

230 ：氏名黙秘：2011/01/03(月) 20:16:58 ID:???

>>224さん
ありがとうございます！

231 ：氏名黙秘：2011/01/04(火) 00:37:43 ID:???

>>229
ご紹介有難うございます。
ご紹介の図書は「民法判例百選1 総則物権第6版 (別冊ジュリスト No.195)」
ということでしょうか？
これは、通常の図書館にあるのでしょうか？

232 ：氏名黙秘：2011/01/04(火) 12:23:33 ID:???

他人のハガキを見るのは信書開封罪に当たらないそうですが、
他人の圧着ハガキを勝手にめくって見るのは信書開封罪に当たりますか？

233 ：氏名黙秘：2011/01/04(火) 16:13:42 ID:???

>>231
百選はどこにだってあるよ

234 ：氏名黙秘：2011/01/04(火) 18:39:20 ID:???

仮の救済と本案判決の効果面での違いがよく分かりません
本案判決の場合は行訴26の事情変更があっても覆らないくらいでいいんでしょうか？

235 ：氏名黙秘：2011/01/04(火) 23:19:08 ID:???

>>233
ありがとうございます。
図書館にはありませんでしたが、書店で見つけ立読みしました。
相続は、あちこちで顔を出すのですね。

236 ：氏名黙秘：2011/01/04(火) 23:21:36 ID:???

>>210
出典を教えていただきますと助かります。

237 ：氏名黙秘：2011/01/04(火) 23:34:04 ID:???

>>210
出典を教えていただきますと助かります。

238 ：氏名黙秘：2011/01/05(水) 00:48:25 ID:???

特殊不法行為である７１４条の監督者の責任で、加害者に責任能力がある場合でも、監督者
に７０９条を追及できるそうですが、この場合の監督者の故意過失の立証責任は被害者にあ
るのでしょうか？

239 ：氏名黙秘：2011/01/05(水) 01:44:13 ID:???

>>204
ありがとうございます。
四宮＝能見8版336-337頁を読んでみました。
やはり、法定代理を基本代理権にするのは有力ではないみたいですね。

>>194で書きました、
「代理制度で恩恵を受けているのは本人であり、相手方は、本来は本人と法律行為をするほ
うが確実ということを考えますと、代理のリスクを負うのは本人と考えるのが妥当である。」
というのは、どこかで聞いたような記憶があるのですが、なにか他の論点とゴチャゴチャにな
っている？？？？？？。

１１０条の本人の帰責性というのは、なんらかの基本代理権を与えたということで十分であ
って（＊選任について落度があることを要しない）、その理由づけに上記の文言が使えるで
しょうか？

＊過去の実績もあり、十分に信頼できる代理人であったが、魔がさした。

240 ：氏名黙秘：2011/01/05(水) 05:29:08 ID:???

甲は窃盗の共謀まではあったが相方乙が事後強盗までやらかしたという場合に、甲に窃盗罪だけを認めても大丈夫ですか？
乙の窃盗罪は事後強盗罪に吸収されているのにその部分だけ共同正犯を認めるのがなんだか不安なのですが。

241 ：２３９：2011/01/05(水) 19:01:20 ID:???

結局、一言で言えば、報償責任ということでしょうか。、

７１４条と、対比して考えてみたいと思います。
使用者責任は起草者は、使用者に転換責任をみとめたのであって、使用者の自己責任（監督
に故意・過失がある場合にのみ責任が発生）であると考えていたのに対して、近時は報償責
任としての代位責任として使用者は無過失で被使用者の不法行為責任を代位してを負う構成
になっている思います。

また、狭義の履行補助者の故意過失を債務者の故意・過失しと同視しておりますが、これも
同趣旨と聞いております。

そこで、１１０条を考えてみますと代理によって、本人は利益を受けているものということ
が出来ます。
この場合には、本人が代理人の選任について故意・過失がある場合にのみ責任を負うという
構成も考えられますが、報償責任と考えますと、代理権を与えただけで足り、代理人の責任
については無過失で責任を負うということが考えられないでしょうか。
（勿論、悪意の相手方を保護する必要はないと思います）
言い換えますと、１１０条の場合には、代理権を与えたという事実によってのみで責任を負
うということが出来ないでしょうか。

また、法定代理権については、本人が代理権を与えたという事実さえもないので、やはり基
本代理権とするのは、問題があるのかもしれません。

242 ：２３９：2011/01/05(水) 19:06:55 ID:???

誤　７１４条
正　７１５条

243 ：氏名黙秘：2011/01/05(水) 20:22:06 ID:???

岡口基一氏の要件事実上下巻には世話になってる。
1か月前ぐらいに書店に行ったら、それが1～4巻に
なってた。
さっきアマゾンで見たら5巻もあるらしい。
すっげー、基礎的なこと。

民法703条の【利益】について、

704条との絡みで、どのような

請求原因・抗弁・再抗弁と流れるか？

いわゆる現存利益の立証責任。
意外と、来年あたりに出そうだと
踏んでるとこです。
http://ameblo.jp/finance-lawyer/entry-10714729202.html

244 ：氏名黙秘：2011/01/05(水) 20:23:09 ID:???

強盗目的で進入→女がいたので姦淫しようとした→近づいたら罵られたのでむかついて殺害
って241条未遂って考えたんだけど大丈夫かな、他に考え方ありますか？

245 ：氏名黙秘：2011/01/05(水) 20:26:55 ID:???

バーレスクな全裸

246 ：２３９：2011/01/05(水) 23:47:31 ID:???

「代理制度で恩恵を受けているのは本人であり、相手方は、本来は本人と法律行為をするほ
うが確実ということを考えますと、代理のリスクを負うのは本人と考えるのが妥当である。」
という趣旨の表現を未だに見つけられずにいますが、私の勘違いだったのでしょうか？

247 ：氏名黙秘：2011/01/05(水) 23:51:52 ID:???

>>246
任意代理については、その記述内容は間違っていないと思うけど。

248 ：氏名黙秘：2011/01/06(木) 08:36:54 ID:???

uwaaaa 要件事実マニュアル２巻の３６６頁に，「もう中学生」が登場するｗ　表現がおかしいし，不自然に句点が打ってあるので故意は優に認定出来るｗ

249 ：氏名黙秘：2011/01/06(木) 22:34:23 ID:???

新株予約権者となる時期が割当日なのはなぜですか。また、全額払込をしなくても失権しない理由がよくわかりません。ってか教科書書いてません。わかる人教えてください。

250 ：氏名黙秘：2011/01/06(木) 23:54:50 ID:???

ここは、初学者の質問に初学者が答えてくれるスレでしょうか？

251 ：氏名黙秘：2011/01/07(金) 00:05:55 ID:???

そうですよ

252 ：氏名黙秘：2011/01/07(金) 00:08:29 ID:???

>>251
お返事ありがとう。それを聞いて安心しました。

253 ：氏名黙秘：2011/01/07(金) 00:12:26 ID:???

それはよかった

中上級者はすでに合格して忙しいので
初学者しか残っていないのです

254 ：氏名黙秘：2011/01/07(金) 10:39:23 ID:???

>>253
中上級者不在の理由まで教えてくれて、ありがとう。
理由を聞いて安心しました。

255 ：氏名黙秘：2011/01/07(金) 20:29:33 ID:???

>>249
前段。
ストックオプションのように、払い込みの対価が労務等である場合、労務の提供があるまで新株予約権者である旨が開示されないのは不都合だから。
最近の教科書には載ってるはずだけどね。

後段。
払込期日は定められおり、期日までに全額払込みしないと新株予約権は行使できない（246条）。
もっともこれは36条で言う「失権」とは別概念なので注意。

256 ：氏名黙秘：2011/01/08(土) 00:32:00 ID:???

貸金返還請求訴訟で係属後に原告が死亡、相続人が二人いる場合、当然承継すると訴訟形態はどうなるのでしょうか。
金銭債権は分割して相続されるので訴訟が二つに分かれて通常共同訴訟になるのですか？

257 ：氏名黙秘：2011/01/08(土) 03:30:23 ID:???

>>256
原告に訴訟代理人がいる場合はそうですね。
原告訴訟代理人は、共同相続人全員の代理人として訴訟追行することになります（民訴Ⅰ①、Ⅲ）。

いない場合も、全ての共同相続人について受継申し立てか続行決定があれば同じことになります。

一部について中止命令がなされる場合は（そういうケースがあるのかどうか分かりませんが）、
その部分については原告の方で請求の趣旨を減縮することになるのではないでしょうか。

258 ：>>257：2011/01/08(土) 03:32:13 ID:???

>>257
（民訴５８Ⅰ①、Ⅲ）

でした。失礼しました。

259 ：氏名黙秘：2011/01/08(土) 11:17:16 ID:???

使者と代理人の疑問です。

代理人が権限濫用（引出した現金を持逃げ）した場合には９３条但し書で、本人が保護され
る可能性がありますが、使者の場合にはどうなるのでしょうか？

260 ：氏名黙秘：2011/01/08(土) 12:39:29 ID:???

使者と代理人の疑問パート２です。

代理人が相手方と通謀虚偽表示を行った場合には、９３条が類推されて、
法律行為は有効になりますが、使者の場合には、９３条の適用でよいので
しょうか？

場合にはどうなるのでしょうか？

261 ：氏名黙秘：2011/01/08(土) 19:43:19 ID:???

Aが貸金返還請求訴訟中に死亡し、子B・Cが当然承継。ここでそもそもその債権は自分のものだと主張するDが現れ、それを認めるCからEへの訴訟引受(51条後段）が許容された場合
（前主による引受申立はできるという前提でお願いします）

被告に対する請求としては、Dは貸金債権全額について返還請求できますか、それともCの地位を受け継ぎCの相続分にとどまるのでしょうか？

262 ：氏名黙秘：2011/01/08(土) 19:45:34 ID:???

Eはどこからきてどこに消えて行ったのか

263 ：氏名黙秘：2011/01/08(土) 19:48:55 ID:???

が貸金返還請求訴訟中に死亡し、子B・Cが当然承継。ここでそもそもその債権は自分のものだと主張するDが現れ、それを認めるCからDへの訴訟引受(51条後段）が許容された場合
（前主による引受申立はできるという前提でお願いします）

被告に対する請求としては、Dは貸金債権全額について返還請求できますか、それともCの地位を受け継ぎCの相続分にとどまるのでしょうか？

失礼しました。

264 ：氏名黙秘：2011/01/08(土) 20:16:50 ID:???

B、Cの相続により、Aの債権は当然に分割されるから、通常訴訟が2つ係属していることになる。
だから、Cの債権については引受承継が生じているけど、Bの債権については、独立当事者参加
をせざるを得ないのでは？

265 ：氏名黙秘：2011/01/08(土) 23:22:35 ID:???

使者と代理人の疑問パート３です。

使者が、抵当権を設定契約の意思表示をすべきところ、売却の意思表示をした場合には、通
説では、本人の錯誤無効の主張により本人に重過失がなければ、相手方は保護されないと思
います。
この場合には、使者は無権代理人であることには変わらず、１１７条による責任追及は可能
でしょうか？
また、使者は相手方から７０９条による責任追及される可能性があると思いますが、この場
合には、本人も使用者責任を負うことになるでしょうか？
結局、本人は売買の履行は拒めても、損害賠償は免れないでしょうか？

266 ：氏名黙秘：2011/01/09(日) 14:39:28 ID:???

「使者」に詳しい本とかないでしょうか？

267 ：氏名黙秘：2011/01/09(日) 20:29:26 ID:???

AがBに対して貸金返還請求訴訟中に死亡し、子C・Dが当然承継。ここでそもそもその債権は生前のAから譲り受けたものと主張するEが現れる。
Cは債権譲渡について認めていないがDは認めている。
Eが独立当事者参加をする場合、Eは誰に対してどのような請求をたてるべきでしょうか。

268 ：氏名黙秘：2011/01/09(日) 20:32:14 ID:???

>>267
Aに対して債務存在確認。Ｂに対して貸金返還請求

269 ：氏名黙秘：2011/01/09(日) 20:33:09 ID:???

あ、債務じゃなくて債権存在確認だな。自己に債権が帰属してることの確認。

270 ：氏名黙秘：2011/01/09(日) 21:09:44 ID:???

>>268
債権存在確認というのはCに対してでしょうか。
また、Dは債権譲渡を認めている以上、DB間の訴訟についてはDにたいしては確認の利益がないとして
片面的参加を認めればよいのでしょうか。

271 ：氏名黙秘：2011/01/09(日) 21:15:01 ID:???

>>270
いいや。Ｃに対する債権が自己に帰属していることをＡに対して確認するよう請求するのです。
Ｄは債権譲渡の事実を認めているのだから、権利承継なり引受承継なりすればよいでしょう。

272 ：氏名黙秘：2011/01/09(日) 21:32:45 ID:???

>>271
すみません、説明が分かりにくかったかもしれないです。
AはBに対して貸金債権を有していたんですが、Aは死んでしまったんです。

学習経験が浅いので間違っているかもしれないんですけど、
Aが死んだことでCDが当然承継し、CDを原告とするBに対する通常共同訴訟になる。
独立当事者参加の請求としてはCに対して債権存在確認、Bに対して貸金返還請求、Dは争っていないから請求しない
になるのかなと考えました。

273 ：氏名黙秘：2011/01/09(日) 21:37:37 ID:???

>>272
ごめん。「Ｂ」に対する債権が自己に帰属していることを、「Ｃ」に対して確認するよう請求。が正しい。

あなたのいうとおり、Ｃ→Ｂ訴訟、Ｄ→Ｂ訴訟の通常共同訴訟になるよね。
んで、Ｅは、Ｃ→Ｂ訴訟について上記の確認請求＋Ｂに対する貸金返還請求訴訟（独立当事者参加）。
んで、Ｅは、Ｄ→Ｂ訴訟については、Ｄは争っていないから、通常の権利承継手続きになる。

274 ：氏名黙秘：2011/01/09(日) 22:00:49 ID:???

>>273
何回も質問してしまってごめんなさい。
助かりました！ありがとうございます。

275 ：氏名黙秘：2011/01/11(火) 21:20:59 ID:???

売買契約で、契約解除、
原告（買主）である私は、商品を返品せずとも、
履行遅滞に基づく損害賠償請求の申し立てが受理されますか？

勝訴してもいないのに、返品するのは変かと思いまして。
この場合、引き換え給付判決が出るのでしょうか？

276 ：氏名黙秘：2011/01/11(火) 23:13:43 ID:???

法律用語が返還されるようになりませんか？

277 ：氏名黙秘：2011/01/12(水) 00:31:50 ID:???

刑法の国外犯について質問します。択一の話です。

問擬する犯罪が属地主義で処理される犯罪だとして、
正犯実行地が国外で共犯実行地が国内の場合、
判例では共犯が国内犯として処罰されるんですよね。

でもこの場合、正犯なき共犯の問題は出てこないのでしょうか。
制限従属性説に立つとしても、構成要件に違法性を満たせば処罰可能といったところで、
そもそも正犯には日本国刑法の適用がないのですから、構成要件を満たさないのは当然で、論理的にそれ以前の問題だと思うのです。
にもかかわらず共犯は国内犯として処罰を受けるというのは、どういう理屈によるのでしょうか。
解説している本がありません、知っている方教えてください。

278 ：氏名黙秘：2011/01/12(水) 00:59:24 ID:???

＞日本国刑法の適用がないのですから、構成要件を満たさないのは当然

判例通説はそのような立場に立ってないということでしょう。
構成要件に該当し、犯罪として成立するが、単に日本国刑法が適用されないと解釈する。

279 ：２５９：2011/01/12(水) 08:43:40 ID:???

使者の論点というのはあまりないのでしょうか？
使者か代理人かの違いは、微妙であって、利益考量をした上で、妥当な結論を導くように、
使者か代理人かの事実認定を変えているのでしょうか？

280 ：氏名黙秘：2011/01/12(水) 09:05:34 ID:???

>>279
学者になってから考えた方がよい。

281 ：氏名黙秘：2011/01/12(水) 20:35:30 ID:???

サラ金会社に借金をしている人がサラ金会社に忍び込んで借用証書を破り捨てた場合、
建造物侵入罪のほかに成立する犯罪は窃盗罪でしょうか？
それとも、破棄目的なので利用処分意思が欠け、不法領得の意思が
認められないことから、窃盗罪ではなく器物損壊罪が成立するのでしょうか？

282 ：氏名黙秘：2011/01/12(水) 20:46:33 ID:???

使者とは何か、代理人とは何か、法律行為とは何かという基礎の基礎をちゃんと把握していないからそういうしょうもない疑問がわくんだよ。
定義を確認してきちんと当てはめる。
現金の引き出しは法律行為か？
法律行為をしない使者が通謀虚偽表示？
学者どころか学部１年生の定期テストにすら通らないレベル。

283 ：氏名黙秘：2011/01/12(水) 23:07:55 ID:???

検察修習始まって２週間足らずですが、検察講義案を通読して刑事手続の流れを記憶喚起しました

最近は類型別と要件事実マニュアルで要件事実の知識を定着させてます。あと内田民法を間に挟んで実体法の知識も強化してます

ついでに前々から言ってたビジネススクールに通ってのプレゼン技術向上にも取り組んでみようかなと

口頭説明能力は法律家としてかかせない能力の一つですので

うーん、心と時間に余裕があると、色々やれちゃいますね

284 ：氏名黙秘：2011/01/12(水) 23:13:12 ID:???

>>281
逆に、どう考えて窃盗が成立すると考えたのか、教えて欲しい。
それと、「窃盗」の定義、正確に分かってますよね。占有の移転状況はどうなんですか？

285 ：２５９：2011/01/12(水) 23:22:06 ID:???

>>282
＞現金の引き出しは法律行為か？
法律行為ではないのでしょうか？
また、事案としてもあり得るのではないでしょうか。
本人が使者に、引出し金額が記入され、印鑑の押された払出表を渡して、銀行へ預金の引出
しの使いに出した場合です。
この場合には、１０１条の適用がありませんので、本人の意思と表示が問題になり、使者の
意思は問題にはなりませんので、代理人の場合と比べて、９３条但書の類推適用はより困難
になると思われます。

＞法律行為をしない使者が通謀虚偽表示？　　　
これもあり得ないでしょうか？
言葉の意味からはおかしいのかもしれませんが、被用者が代理権を有しているかいなかの
違いと考えれば、代理権を有していない被用者がその立場を超えて相手方と通謀虚偽表示を
行うことは現実に考えられると思います。

代理人の場合には、判例では、代理人は通謀虚偽を行う権限は与えらていないとして、単な
る表示機関とみなして、相手方と本人との間の意思表示の瑕疵として扱い、相手方の虚偽表
示について、９３条を類推適用するものと思います。
しかし、使者の場合であればこのような法律構成をするまでもなく、９３条を適用すればよ
いように思います。

286 ：氏名黙秘：2011/01/12(水) 23:42:00 ID:???

行政判例の質問なんですが
判例では、２項道路指定は処分性を肯定し、一方都市計画法上の用途地域指定は処分性を否定していますよね。
両者の違いはどこにあるのでしょうか？
どちらも、ある一定の範囲の者の権利が制限されるが、後続の処分（建築を認めないなど）を争えばいいとも思える
という点で同じだと思うのですが・・・

287 ：２５９：2011/01/12(水) 23:59:33 ID:???

>>282
使者の場合には、１０９条や１１２条の問題というのは起こり得ないでしょうか？

288 ：氏名黙秘：2011/01/13(木) 00:14:18 ID:???

>>284
レスありがとう。
事案の説明不足でした。
借用証書は自宅に持ち帰った後、破り捨てたという例です。

カメラをフィルム損壊目的で奪い、フィルムを抜き取って損壊した後カメラを返還した
事案で不法領得の意思を認めた判例と比べても、利用処分意思はないに等しいと
いう点で同じではないかと思いました。
その判例は、フィルムを勝手に取り出したことを利用処分行為としていますが
それなら、借用証書を破り捨てた行為も利用処分行為といえるのではないかと
思いました。

289 ：氏名黙秘：2011/01/13(木) 00:18:48 ID:???

不法領得意思には、財物の不存在から得られる経済的利益を享受する意思が含まれるか
という問題だね。俺も教えてほしい・・・。

290 ：２５９：2011/01/13(木) 00:50:39 ID:???

>>282
もしもし。

291 ：氏名黙秘：2011/01/13(木) 02:35:13 ID:???

>>288
いやいや、カメラは損壊の対象ではなくて、フィルムを取り出すための道具（手段）として使っているわけでしょう。
それに対して、借用証書は、損壊の対象そのものでしょう。
利用処分意思というのは、物が設計製造当初予定された使い方によらなくても認められます（財物を、使うことなく売り払うつもりであっても、利用処分意思は認められることを考えればよい。）。
この点で、前者は、フィルム取り出しの手段なわけですから、この目的でカメラを利用しているといえるわけで、
利用処分意思を認めることが可能といえますね。

292 ：氏名黙秘：2011/01/13(木) 02:49:57 ID:???

>>286
単純に、権利義務侵害の程度の個別性がどれだけ明らかになったかの違いだと思う。
すなわち、2項道路は（これ以上ないほど）個別的であるのに対し、用途地域指定は網羅的であると。
だから、法的な意味合い（私権制限に与える影響）はあなたの言うように同じだけれども、
単に処分の具体性が違うことをもってそういう違いが出ているのではないかな。
論理的に考えれば、具体的なのは処分性ありで判断が割れないが、抽象的なのはその認定いかんによって判断が割れるところ、
実際、下級審レベルでは判断割れてるしね。

293 ：氏名黙秘：2011/01/13(木) 03:15:19 ID:???

>>259
なんか根本的なところがぐちゃぐちゃだな。どこから説明していいのか困る。
まず、使者は法的な意味合いとしては存在を無視していい。つまり、本人と一緒。
だから、使者が使者としての権能を超えて行動したとすれば、自分名義で行動したならば、
一般的には無権利者の行為になるし、場合によっては第三者の詐欺になったりするし、
代理人を騙れば、行為は無権代理となり、当該使者は無権代理人としての責任を負う。
まったく難しい話ではない。

＞使者と代理人の違い
付与されている権能の違い。
事実行為を行う権能しか付与されていなければ使者、法律行為を行う権能を付与されていれば代理人。
例を挙げれば、事故の加害者に代わって、被害者と交渉して和解契約を締結（という法律行為ね）するのが代理人。
この場合、和解金額はいくらにするのか、賠償方法はどうするか、後遺症が出た場合の障害認定や賠償はどうするかなど、
一切合切を決める権能が代理人にはある（代理権を発生させる委任契約がある場合は、代理人が事務処理の経過を報告するから、内容は本人も承諾したものになるが。）。
これに対して、「こういう内容で和解することに決めたから、あなた被害者のところ行って契約書取り交わして、署名捺印してきて」というのが使者。
和解書面2通に署名捺印をし、1通を自分がもらってくるという「動作」（事実行為）が求められてるだけ。

＞代理人が権限濫用（引出した現金を持逃げ）した場合には
それ、権限濫用でしょうか。どういう状況・事実を念頭においてるのかわかりませんが、
お金を引き出すことは「権限」だと思いますが、持ち逃げ行為は事実行為であって、少なくとも本人から付与された権限ではないですよね。
ですから、濫用ですらないはずです。

294 ：氏名黙秘：2011/01/13(木) 03:21:41 ID:???

追補
＞お金を引き出すことは「権限」だと思いますが
これは、行為単体で見ると事実行為ですが、何かの法律行為の一環で引き出している場合がありがちな行為だと思ったので「権限」だと書きました。
念頭においている事実がわからないので、権限だなどと軽々に言うべきではありませんでしたね。

295 ：２５９：2011/01/13(木) 08:02:27 ID:???

>>293
前段について、表現に気になる部分がありますが、ほぼ異論はありません。
付言すれば、使者は被用者に該当する可能性がありますので、本人は使者の責任につ
いて使用者としての責任を持つように思います。
>>259に関連づけますと、ご回答は、本人と相手方とで考えますので、９３条但書の類
推適用は出来ないということだと思います。
ただ、相手方が使者が持逃げすることを知りえた場合にまでも、相手方を保護する必要
はないと思われます。
このような場合は相手方は使者の犯罪行為に手を貸しているともいえますので、信義則
上、有効な預金の払出を主張できないなどの法律構成が可能でしょうか？

中段について、使者の通常の定義とは違うように見えますが、例自体は分かります。

後段について、代理人の権限濫用の有名な論点である事案のつもりでしたが、表現が
正確でなかったでしょうか？

296 ：氏名黙秘：2011/01/13(木) 17:28:18 ID:???

行政訴訟における「抗告訴訟」ってなぜ「抗告」という言葉が使われてるんでしょうか
訴訟法上の抗告と法的な性質の共通性があるんですか？
それとも単にドイツ語を訳した時に同じ言葉が使われていただけ？

297 ：氏名黙秘：2011/01/13(木) 23:25:33 ID:???

>>291
確かにそのような差異はあるものの、その論理でいけば、借用証書が手提げ金庫に入っていて、
手提げ金庫は返還して中に入っていた借用証書のみ破り捨てた場合でも手提げ金庫を利用処分した
として利用処分意思があるといえることになってしまう。

不法領得意思として利用処分意思を要求したのは利欲犯的性格があるものを
重く処罰するためですが、このように利欲犯的性格がないケースにまで
利用処分意思を認めたのでは、利用処分意思を要求していないのと
変わらなくなってしまうように思われます。
支払督促を受領してそれを廃棄した事例で判例は利用処分意思を認めていませんが
これは、財物の不存在から得られる経済的利益を享受する意思は不法領得の意思に
含まれないと考えているからではないでしょうか。

298 ：２５９：2011/01/14(金) 06:06:47 ID:???

>>293
もしもし。

299 ：氏名黙秘：2011/01/14(金) 08:15:35 ID:???

>>295
自分も民法をそれほど深く勉強しているわけではないかもしれないのですが、
読んでいて意味がわからなかったので質問させていただきたいんですけど、

使用者としての責任って715条のことですか？

相手方が使者が持逃げすることを知りえた場合って、その使者は本人に効果帰属させるつもりのない無権利者だから
信義則とかを持ち出す前にそもそも銀行は預金債務を履行したことにならないのではないでしょうか。

＞代理人の権限濫用の有名な論点である事案のつもりでしたが、表現が
正確でなかったでしょうか？

権限濫用って濫用の意図っていう主観的な問題だと思っていたのですが、その様な事例だと仮に
権限があったとして権限を逸脱していませんか。正確ではない気がします。

前に答えられている方とは違う者です。

300 ：２５９：2011/01/14(金) 09:42:28 ID:???

>>299

＞使用者としての責任って715条のことですか？

はい、そうです。

＞相手方が使者が持逃げすることを知りえた場合って、その使者は本人に効果帰属させるつもりのない無権利者だから
信義則とかを持ち出す前にそもそも銀行は預金債務を履行したことにならないのではないでしょうか。

使者は、本人の意思の表示伝達機関ですので、例えば、本人から押印され、金額の書かれた
払出表を渡され、銀行に持っていって預金を引き下ろした場合ですね。
この場合には、１０１条の適用はなく、本人と銀行との間での法律行為の瑕疵が問題になり
ますので、使者の意思は関係ないことになります。
従って、銀行は預金債務を履行したことになると思います。

＞権限濫用って濫用の意図っていう主観的な問題だと思っていたのですが、その様な事例だ
と仮に権限があったとして権限を逸脱していませんか。正確ではない気がします。

ご紹介したものは代理人の権限濫用の事案であることは間違いないと思います。
（不正確といいましたのは、事案を忠実に再現したものではないとういう意味でした）
使者でなくて代理人である場合には、代理権があり、その範囲内で代理行為をしていますので
権限を逸脱してはいないと思います。
濫用といいますのは、この場合には、持ち逃げした点だと思います。

301 ：２５９：2011/01/14(金) 11:19:41 ID:???

>>259
前段についてほぼ異論はないと申しあげましたが、少し自信がありません。
無権代理があった場合に、表見代理が成立しない場合には、無権代理の条文を適用すればよ
いと思いますが、使者が無権代理を行った場合にも同様に考えてよいのか正直悩みます。
貴方の主張の出典はどのようなものでしょうか？

代理権を持っている人が、権限を超えて法律行為をした場合（１１０条）に、１１７条等の
適用があるのであれば、表示伝達の権限しかない使者が権限を超えて法律行為をした場合に
も１１７条等の適用があってもよいように思います。
しかし、使者の場合には、原則として１１７条の適用はないとしている資料があり、とまっ
どっております。

302 ：２５９：2011/01/14(金) 11:23:38 ID:???

誤　>>259
正　>>293

303 ：氏名黙秘：2011/01/14(金) 11:49:30 ID:???

１．物権的請求権の一種として物権的登記請求権があると聞いております。
２重譲渡があった場合に１７６条により両買主は、自らに登記を移転するよう物権
的登記請求権を取得するわけですが、この段階では両者の物権的登記請求権に優劣
の差はないが、一方が登記を備えた段階で、他方の物権的登記請求権は消滅すると
考えるのでしょうか？

２．不動産の登記がＡ→Ｂ→Ｃと移転したものの登記がＡにある場合に、ＣはＢに
対する登記請求権を被担保債権として、ＢのＡに対する登記請求権を代位行使し、
その後に、ＣのＢに対する登記請求権を行使して登記を取得するものと思います。

しかし、Ｃは所有権を取得しているので、Ａに対して直接に物権的登記請求権を行
使出来ないのでしょうか？
民法上は出来ても、不動産登記法上の理由で不可能なのでしょうか？

304 ：氏名黙秘：2011/01/14(金) 13:43:18 ID:???

議院内閣制と解散権について教えて下さい。

均衡本質説は現代の議院内閣制にはなじまないとし、
よって議院内閣制から解散権は導かれないとしながら、
最終的には内閣による解散権を認めるということは、
結局均衡本質説を採るのと変わりないと考えるのですが
私の考えはどこが間違っていますか？

305 ：氏名黙秘：2011/01/14(金) 14:03:13 ID:???

>>304

議院内閣制から解散権を導く＝条文根拠なし

7条3号から解散権を導く＝条文根拠あり
→条文根拠あるけどいつ解散権行使できるのか
　→内閣が国民の信を問う時（ある意味均衡本質）

結果は変わらないけど、論理過程が全く違う

306 ：氏名黙秘：2011/01/14(金) 15:55:24 ID:???

>>300-301
だから基礎概念をちゃんと確認しましょうよ。
基礎っていうのは簡単だから基礎なんじゃなくて、重要だから基礎なんですよ。
簡単なこともわからないのかって馬鹿にしてるわけじゃないんです。
重要事項は分かったつもりにならず、条文および信頼ある基本書で確認しましょう。

代理人の権限濫用とは、①図利加害の意図で②権限の範囲内の③法律行為をすること。
法律行為の時点で持ち逃げの意図があるかないかであって、実際持ち逃げしたことはいわば間接事実に過ぎない。
議論の対象は法律効果が有効か無効か、法的義務を負うか負わないかであって、経済的にいくら損をしたとかではないです。

「使者が無権代理をした」という表現も違和感がある。
無権代理をしたら無権代理人です。
顕名して本人に効果帰属させるため法律行為をするが、実は代理権の授与がない場合です。
顕名をして法律行為をする時点で使者の定義には当てはまらない。
使者とは、定義上、本人がすでに決定した意思を伝達表示するに過ぎないものであって、自ら法律行為をなさないものだからです。

307 ：氏名黙秘：2011/01/14(金) 20:51:01 ID:???

刑訴の質問です。

一般に、強制処分とは、「特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない」捜査を言います。
ここで問題なのは、定義に相手方の承諾が入っいないのは構わないのか、ということです。

具体的には、たとえば警察２４時を見てると、被疑者に承諾を取った上で、服の上からポケットの内容物を確認することはしてます。
でも、ポケット内に異物があった場合は、必ず「あなた（被疑者）自身で出して」と言っています。
これは、服の上から触るのは、強制処分である捜索差押に当たらないものの、ポケットの中を探って物を取り出すのは捜索差押に当たるから、
たとえポケットの中を探ることにつき（真意の）同意が取れたとしても、ガサ状なくこれをやることは、
強制処分を潜脱することになるから許されないと捜査官が考えているということなのでしょうか。

他方で、やはり捜索に当たると思われる自動車内の捜索は、被疑者の同意の下でだけれどもやっています。
同じ捜索行為だけれども、これはどう考えればいいのか。

同意が得られれば何やっても適法というならば、極論を言えば「鑑定処分」に値することも同意をとれば適法と言えることになり、
捜査官の面前では一般に同意の真意性に疑問が生じることも相まって、妥当とは言えないのではないかとも思います。
逮捕の場合には、身柄拘束態様から判断した実質的逮捕の問題ということで、
拘束時間の長さにより令状主義を事後的に全うしていくことが可能ですが、身柄以外の強制処分的行為はどう考えたらいいのか。

答え方が難しい質問になりましたが、答えられるところからで構わないので教えてください。
宜しくお願いします。

308 ：２５９：2011/01/14(金) 22:15:09 ID:???

>>306
貴方は何方でしょうか？
２９９さんですか、２９３さんですか？
或いはそれ以外の方なのでしょうか？

309 ：氏名黙秘：2011/01/14(金) 22:52:52 ID:???

横スレだが実務では使者と代理人は区別されていない。
というよりも区別は不可能。
典型は委任状で他人の預貯金をおろす場合だが、
これは学問上は使者に当たるが、委任状には判で押したように
代理人と書かれてある。

310 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 00:36:23 ID:???

>>309
> 典型は委任状で他人の預貯金をおろす場合だが、これは学問上は使者に当たる
なぜ？

311 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 00:43:18 ID:???

>>297
これに対して誰か意見ないかな？

312 ：２５９：2011/01/15(土) 01:00:38 ID:???

>>309
いつも、的確な横槍を有難うございます。

空理空論にならないように、本人と相手方の攻防として、使者と代理人について考えてみた
いと思います。

１．本人の意にそわない無権代理行為があったとします。
この場合には、相手方は、表見代理のうち、一番適用が容易であるとされる、１１０条、即
ち基本代理権を探すことになると思います。
ここで、一応、基本代理権らしきものが見つかったとします。
すると、本人はそれは代理権を与えたのではなくて、単なる使いであるに過ぎないと主張す
る可能性があります。
この場合、本人の主張は、次のようになると思います。
相手方が代理人と主張する者は実は使者でしかなく、単なる表示伝達機関にしか過ぎない。
従って、本人の意思と表示が食い違ってる場合であるから錯誤無効であると主張すると思わ
れます（判例）。
これに対して、相手方は基本代理権を与えたものであるとして１１０条の適用を主張し、又
は使者として認めた上で、表示伝達する権限を与えており、使者はこの権限を踰越したのだ
から１１０条の類推適用（多数説）を主張するのではないかと思います。

ここで、相手方の主張が退けられて場合には、相手方は、１１７条の類推によって使者に対
して責任追及をするか、又は７０９条により使者への不法行為に基づく損害賠償と本人の使
用者責任（７１５条）を追及することがに考えられないでしょうか。

313 ：２５９：2011/01/15(土) 01:01:58 ID:???

>>309
追伸：
２．本人の意にそわない無権代理行為があったとします。
相手方は、基本代理権らしきものを見つけることは出来ませんでしたが、授権表示らしきも
のを見つけたとします。
そして、１０９条により表見代理の成立を主張すると思います。
これに対して、本人は、それは代理権を与えたという表示でなくて、表示伝達の権限を与え
た表示に過ぎないと主張することが考えらえます。（従って表見代理不成立）

これに対して、相手方は授権表示があったことを主張して１０９条の適用を又は表示伝達の
権限を与えているのであるから、１０９条の類推を主張することは考えららえないでしょう
か。
ここで、相手方の主張が退けられて場合には、相手方は、１１７条の類推によって使者に対
して責任追及をするか、又は７０９条により使者への不法行為に基づく損害賠償と本人の使
用者責任（７１５条）を追及することがに考えられないでしょうか。

３．更に１１２条についても同様の議論が成立しないでしょうか？

314 ：２５９：2011/01/15(土) 09:34:06 ID:???

>>309
以下に、>>312,>>313に追加して、書込ませていただきました。
>>312,>>313と併せて、思込みや、論理矛盾等がありましたら忌憚のないご意見、ご教授を
お願いいたします。

>>293
>>299
>>306
忌憚のないご意見、ご教授をお願いいたします。

>>312,>>313で、１１７条の類推と言う表現を使っておりますが、１１７条の適用でよいのか、
よく分かりません。（Ｃ－ＢＯＯＫ３（２版）・２３２Ｐの表には、「原則として１１７条の
適用なし」との記載があります）

また、１１３条以下の無権代理の規定についても適用なのか、類推適用なのか、或いは全く
適用がないのかもよく分かりません。

また１１０条等についての類推については、外観法理（本人の意思表示であるかのような外
観）の適用ということで、９４条２項の類推も考えられますが、代理に類似するものなので、
表見代理の類推適用でよいのではないかと思います。

315 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 10:00:20 ID:???

>>297 >>311
>借用証書が手提げ金庫に入っていて、
>手提げ金庫は返還して中に入っていた借用証書のみ破り捨てた場合でも手提げ金庫を利用処分した
>して利用処分意思があるといえることになってしまう
私は利用処分意思を認めますけどね。
あなたは本件で利欲犯的性格がないといいますが、在中の借用証書の占有を奪うための手段として、在中物の有無に関係なく、それ単体で財物である金庫の占有を密かに奪っているのが本件でしょう。
これが利欲犯でないでしょうか。
それとも、金庫の占有を奪取した点は、「在中の借用証書を取り出す」という便益を得ただけだから、それで金庫を元占有者に返還すれば、自転車泥棒と同じで利益窃盗で不可罰と考えるのでしょうか？

私の解釈は、利用処分意思は毀棄罪との区別のために用いる趣旨で要するとされていることとも親和的です。
本件で、借用証書の取り出したのめ、金庫を破壊後に打ち捨てるつもりで占有を奪取したならば、金庫については器物損壊を成立させるべきですが、
本件が可罰的で何らかの処罰を考えなくてはならないのであれば、残りの可能性であるところの領得罪としての処罰をするべきであるし、こういう解釈は可能ではないでしょうか。

316 ：２５９：2011/01/15(土) 10:47:05 ID:???

追伸です。
>>314では、「１１３条以下の無権代理の規定についても適用なのか、類推適用なのか、或
いは全く適用がないのかもよく分かりません。」と申しあげましたが、本人が本来の意思と
違ってもよいと言う場合には、追認を認めてもよいと思います。

形式的（理論的）には、無権代理があった場合には無権代理無効であり、使者が異なった表
示をした場合には、錯誤無効であり、無効の性質が違うと言えるでしょうか。
その結果、１１３条（遡及的に有効）なのか、１１９条（新たな意思表示）ということにな
るのかと思います。
このことは、相手方の催告権（１１４条）や取消権（１１５条）にも影響すると思います。

しかし実質的には、実務上、代理と使者の境が微妙であり区別の実益に乏しいのであれば、
代理に係る条文を類推適用すべきでしょうか？

317 ：２５９：2011/01/15(土) 12:54:55 ID:???

>>188
貴殿のご出馬を待つしかないみたいです。

318 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 13:14:02 ID:???

>>317
あなたの質問を箇条書きにしてまとめてください。
いちいち過去レスを見るのも面倒なので。

319 ：２５９：2011/01/15(土) 13:40:06 ID:???

>>318
いつも、お世話になっております。

>>312,>>313に書きました、１．２．３．についてのコメントをいただければ
助かります。

320 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 15:11:54 ID:???

ここの質問スレって、あくまで単発プラスアルファの質問するところであって、議論する場じゃないと思うんだが。
善意で回答してもらいながら、自分のいいたいことを言ってレスが無いと「もしもし」とか言い出すし。
空気読めないというか人の気持を考えないというか、こんな人を小馬鹿にした奴が実際に質問に来ても、俺は答えないけどな。
少しでも答えてもらたら、以後の一から十までをいちいち聞くんじゃなくて、
論理必然のことは自分で納得し、それで解消できないことだけを聞くぐらいのことはできないのか？
言葉面だけ下手に出て「ご教授ください」とか言ってれば何でも答えてくれると思うなよ。

この業界、こういう変なのが多いんだろうか。ローでもこういう奴いたな。
怒りage

321 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 15:20:47 ID:???

議論でいいんじゃないかい

単発プラスアルファの質問ですむんだったら、ちょっと教科書やコンメンタール引けば解決するだろう。
議論になっちまうような質問だから、あえてするということだと思う。

俺は、回答も、質問も、ときどき両方しているけど、
回答するときだって、むしろ、考える機会や場を提供してくれて有難いことだと思って、質問者に感謝しているぞ。

322 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 15:54:36 ID:???

>>319
まず、>>309の書込みは正しくありません。
「代理権を授与したこと」などは表見代理などの要件となるからです。
これに対して本人があれは使者だったという主張は「否認」となります。

(1)について
判例の立場からすると、117条の類推適用は無理でしょう。709条の不法行為責任ならば
あり得るでしょう。両者の違いは「（本人に代わる）履行責任」があるかないかです。
本人に対する使用者責任も無理でしょう。指揮監督関係が認められるならば端的に代理
権授与や表見代理が認められるでしょう。
(2)について
109条の類推適用を主張することはもちろん可能です。主張するだけならね。それが認め
られるかは判例がないので・・。四宮・能見296頁は本人が使者を使ったつもりでも、相手
から代理のように見えるならば類推適用を肯定すべきとしていますが、そのような場合に
は代理権授与表示が認定されるような気がします。
117条の類推が認められるかどうかは、109条の類推が認められるかとパラレルでしょう。
したがって、709条の不法行為責任のみ可能性があるということになるのでは？715条の
使用者責任も(1)と同様の理由で無理でしょう。
(3)について
112条についても(1)(2)とパラレルになるでしょう。

ちょっと考えたことのなかった問題なので自信がないですが・・。

323 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 15:59:39 ID:???

>>309が正しくないのは、
実務でも、「代理」と「使者」で法的効果が異なるので区別する実益があるからです。、
ただし、「代理」と「使者」の違いは認定（事実認定でもあり法律解釈でもある）の問題
なので、両者をはっきりと区別することが難しいという意味なら>>309氏のいっている
ことは間違いではないでしょう。

324 ：２５９：2011/01/15(土) 18:34:31 ID:???

>>320
しょうもない質問だというのであれば、又は基礎が分かっていないというのであれば、その
理由はきちんと書かないとね。
基本的に「もしもし」とは聞かないのですが、「もしもし」と聞いているのは、一方的な回
答で終わっていると思うからです。
（正直、「もしもし」と聞いている時は、敬意を持っているとは言えないかもしれません、
まだまだ、未熟者ですのですみません）

＞論理必然のことは自分で納得し、
で、貴方の論理必然では、どのような回答になるのでしょうか？

325 ：２５９：2011/01/15(土) 18:42:59 ID:???

>>321
「賢人は愚人からも学ぶ」といいますが、稚拙な質問にも、お付き合いいただきまして有難
うございます。

326 ：２５９：2011/01/15(土) 19:27:16 ID:???

>>322
具体的かつ詳細、論旨明瞭な回答を有難うございます。
とても参考になりました。
また全くの空理空論でもないのかと安心いたしました。

私も、>>309さんの仰りたいことは正しいと思いました。
そこで、使者か代理人かをめぐって、本人と相手方との攻防という構成をとってみました。

基本書等には、１１０条類推か錯誤無効かの論点のみしか見つけることが出来ませんでした
が、１０９条について、四宮・能見先生の御本も見てみたいと思います。

今、もやもやしておりますのは、使者の権限ゆえつと無権代理の競合の問題です。
>>293さんの前段の書込みからは、競合を認める立場のようにもとれますので、その出典と
その理由に興味を持っております。

327 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 19:34:33 ID:???

>>315
結局のところ見解の相違ということなのでしょうか。
カメラや金庫を利用しているとは到底言えないと思うのですが・・
これで窃盗になり支払督促の判例で窃盗にならないというのは
均衡を失しているように思います。
もちろん、法益保護の観点から窃盗を成立させるべきだという
意見がわからことはありませんが・・

328 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 19:41:46 ID:???

財物を破棄することで経済的利益を享受する意思・・・
これじゃあダメなんだろうか

329 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 20:14:55 ID:???

手形の場合は、民法で言うところの使者の偽造、機関方式の無権限振出に無権代理の既定の類推適用を肯定してる。
その判例が出る以前は、偽造者に対する７０９条責任の追及と本人に対する使用者責任の追及という筋が認められてた。
だから、少なくとも理論的には、使者の権限踰越につき本人に７１５条責任を認めうるでしょ。
というかむしろ理論的には７０９条+７１５条が本筋であり、無権代理の類推適用は便宜的。

330 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 20:30:43 ID:???

論文について質問です。
辰巳のえんしゅう本(憲法)の答案例を見ると
「思うに」という接続詞がよく使われているのですが、
「思うに」という接続詞は論文で一般的によく使われるものなのでしょうか?
論文初学者ですが「思うに」という表現を初めて見たので違和感があって質問しました。

331 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 20:44:41 ID:???

昔の判例で使われていた。
自説を述べるときの枕詞のように予備校の参考答案で多用されていた言葉。
えらそうだし不自然だし使わない方がいい。
法科大学院の教授でもその言葉を異常に嫌ってる人もいる。

332 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 21:03:50 ID:???

私は以下のように考える。

ってのを端的に言える便利な言葉なんだけどね。でも、俺も使っていないや。

333 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 21:06:48 ID:???

旧試時代の答案では、判例に倣って使われてた言葉だね。けだしとかも。
いまの判例ではまず使われないし、うちの教授も普通の日常の言葉で書いてと口酸っぱく言ってる。
偉そうな言葉を使えば相応に内容が問われる（内容が伴っていないと評価が厳しくなる）とも。
いまじゃ使わないべきだろうだね。

334 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 21:13:33 ID:???

早セミでも辰巳でも、演習系の本の答案構成や参考答案で、未だに臆面も無く思うにとかを平気で使ってるのは何なんだろうな～
いろんなところで、新試に旧試との違いを意識せずそのまま旧試の作法を持ち込んでる感じ。
ロー時代の情報や常識が予備校に行ってないのか・・・

335 ：330：2011/01/15(土) 21:16:19 ID:???

>>331
>>332
>>333
>>334
みなさんありがとうございます。
なるほど、使わない方がいい表現なのですね。
勉強になりました。

336 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 21:22:41 ID:???

>>327
利用処分意思は毀棄とのメルクマールで要求されるわけで、
金庫持ち出しは毀棄目的じゃないんだから利用処分意思認めて構わない、ではまずいの？

337 ：２５９：2011/01/15(土) 21:42:29 ID:???

>>329
論旨明瞭な回答有難うございます。（>>293さんでしょうか？）

競合の可否を問題にしましたのは、無権代理と言った時に、使者は含まれるのか？ということ
が根底にありました。
理論的には、無権代理＞使者の権限ゆえつということが言えるように思います。
使者の権限ゆえつにしても、結果的には代理権がなく法律行為をしたことには間違いないか
らです。（ちょっと暴走気味でしょうか？）
そうしますと無権代理には、色々な場合があって、使者の権限ゆえつはその一つの類型とい
うことも出来そうです。
結果、使者の権限ゆえつに関する規定は、無権代理の規定の特別法ということが出来るでし
ょうか。
つまり、特別法と一般法で矛盾する規定は、特別法が優先され、そうでない場合には、一般
法により補充されるという関係です。
（請負の瑕疵担保責任が売買の担保責任の特則であると同時に債務不履行責任の特則である
と似た構造です。つまり請負の瑕疵担保責任の規定と矛盾するところは請負の瑕疵担保責任
の規定が優先され、そうでない部分については売買の担保責任と債務不履行責任により補充
される）

そうしますと、「７０９条+７１５条が本筋であり、無権代理の類推適用（？）は便宜的。」
というご主張と整合的でしょうか。

338 ：氏名黙秘：2011/01/15(土) 23:16:14 ID:???

>>337
だからさあ、きちんと基礎概念を確認しなよ。
法律行為の定義いえる？
>>329を論旨明瞭と褒めてもらったのはいいけど、論旨が伝わっているとは思えない。

無権代理の場合、本人に法律効果を帰属させようという内心的効果意思と顕名を伴った表示という立派な法律行為がある。
ただ、代理権という効果帰属要件が欠けるため、本人に効果帰属しない。

使者は本人の行った意思決定を伝達表示するだけもの。
権限外の勝手なことをした時点でもう使者じゃない。
権限外の行為が無権代理に該当する行為であれば無権代理人。
本人に損害を与えるような行為であれば不法行為者。
ハンコを預かってるだけの使用人が勝手に手形にハンコを押すのは偽造という事実行為であって法律行為ではない。
だから、無権代理の規定を類推適用する基礎に欠ける、せいぜい７０９条責任が問えるに過ぎない、というのが、伝統的立場からの判例に対する批判。

あなたがごちゃごちゃ書いてる一般法だの特別法だのという理解は的外れ。

339 ：２５９：2011/01/16(日) 00:35:29 ID:???

>>338
ちょっと、まって下さい。
有権代理と言われるためには、「代理権の存在」と「顕名」と「代理権の範囲内での法律行
為であること」が必要なことは分かります。
しかし、これの一つでも満たされなければ（法律行為ということははずせないと思いますが）
、無権代理になり得るのではないでしょうか？
自己の名前で、代理行為を行った場合には、本来は無効とすべきところ、相手方保護の観点
から無権代理人に効果帰属すると聞いておりますが、無権代理であり本人に効果帰属しない
点では同じであり無権代理ではないでしょうか。
どんな理由にしても相手は、有効な代理であると信じて法律関係に入っているので、その信
頼を保護するために１１７条によって無権代理人に責任を負わせるわけですね。

それに、使者の権限ゆえつを無権代理でないと言い切ってしまいますと、おかしなことにな
らないでしょうか。
一端使者にした人間は、本人の意思とも代理権とも無関係に第三者と法律関係に入った時に
は使者の権限ゆえつを主張して１１７条の責任を負わなくなってしまい不合理だと思います。

それから、貴方が書込んだスレがどれであるか、明示できるようにしてもらえませんか。
もう一点は、貴方のご主張の出典を明示していただけないでしょうか？

340 ：氏名黙秘：2011/01/16(日) 01:07:02 ID:???

>>339
＞しかし、これの一つでも満たされなければ（法律行為ということははずせないと思いますが）
＞、無権代理になり得るのではないでしょうか？

なりません。
民法113条の条文を読みましょう。
無権代理とは、「代理人として代理行為をした者が、当該行為について代理権を有しない場合」（四宮総則）です。
佐久間民法の基礎、山本敬三民法総則にも同じ定義が載ってます。
こういう基礎概念をきちんと把握せずに思い込みと誤解に基づいて議論してるから話が通じない。

あなたの質問に関連する私のレスは
>>306
>>329

341 ：２５９：2011/01/16(日) 02:11:02 ID:???

>>340
無権代理の定義を見ますと色々あるのですね。
１１３条は狭義の無権代理と言われているみたいですね。
表見代理を含む無権代理はかなりゆるやかな表現になっていて、９９条の反対解釈で無権代
理を定義しているようにもとれるものもあります。
これについては、引き続いて、検討・確認をしたいと思います。
ご案内の図書も確認させていただきたいと思います。

それから、>>338も当然に貴方の書込みと思ってよいのでしょうか？
（何度か横スレされているみたいですが、そのことを断らないと余計な混乱を招くと思いま
す。）
>>338の主張の出典を明示してください。

342 ：氏名黙秘：2011/01/16(日) 03:03:44 ID:???

>>341
表見代理を含む広義の無権代理でも、「代理人として代理行為をしたこと」が要件です。
109条の文言には明示されてませんが、そう解釈するのが定説です。
まあ、信用しないでしょうからご自分で図書館でも行って文献を調べてくださいｗ

>>338の根拠についても最判ｓ４３・１２・２４の評釈を探して読んでみてください。

343 ：氏名黙秘：2011/01/16(日) 09:45:04 ID:???

契約書に任意規定を排除する条文がない場合。
排除したと主張するものが本証ですよね？

具体例
　賃貸契約書に造作買取請求権の放棄条項がない場合。

344 ：２５９：2011/01/16(日) 09:50:53 ID:???

>>342
回答有難うございます。

私が無権代理を９９条の反対解釈にまで広げすぎてしまったことが混乱の原因でしょうか。

そうしますと、使者でしかないものが顕名をして、代理人であるかのように振舞った場合に
は無権代理であって、１１３条以下の規定が適用されるということでよいでしょうか？
（この場合には、表見代理の適用は困難）

ここから、次の２つが問題となり得るでしょうか。
①、使者が本人の意思と違った表示してしまった場合に１１０条の類推が妥当か。
②、使者の権限しか与えられていない者が代理人になりすまして無権代理行為を行った場合
に、本人が使者へ表示伝達権限を与えたことを、基本代理権とみなして１１０条の類推が可
能か。
私は①と②が、ごちゃごちゃになっていたということでしょうか？

あと、>>342さんと>>338さんは、本当に同じ人なのでしょうか？
（∵ジキルとハイドといいましょうか）
こちらも、ごちゃごちゃにしていたよう気がします。

345 ：氏名黙秘：2011/01/16(日) 13:34:50 ID:???

１８５条は他主占有から自主占有への性質の変更について規定していますが、
自主占有から他主占有については、１８５条を準用するのでしょうか？

346 ：氏名黙秘：2011/01/16(日) 13:48:50 ID:???

347 ：氏名黙秘：2011/01/16(日) 18:20:51 ID:???

>>346
１について
消滅すると考えるか、初めから発生して
いなかった（発生が障害される）と考えるか、
二通りの考えがありうるだろう。
二重譲渡の物権変動をどう考えるかによる。
２について
物権的妨害排除請求権の効果として、
AからCではなくBへ登記を移転できるのかな？
Bに登記移転しても、それだけじゃCの所有権が侵害されている
状態は回復しないよね。
そうだとすると、物権侵害を回復する妨害排除の性質に反するように思う。
直接Cに真正な登記名義の回復を目的とする移転ができないことは
最近の最判が示したとおり。

348 ：氏名黙秘：2011/01/16(日) 23:45:34 ID:???

>>347
考えておりましたが・・・。
１．売買契約が成立すると１７６条によって買主は所有権を取得しますが、契約の成立による債
権的登記請求権と所有権取得による物権的登記請求権を取得するはずですね。
（これは、聞いた記憶があります）
二重譲渡について考えますと、不完全物権変動説によれば、両買主は排他性のない不完全な
所有権を取得しますが、この結果、排他性のない物権的登記請求権と契約による債権的登記
請求権(排他性がない）を取得すると考えることができます。
両買主は互いに、自分が優先することは主張できませんが、売主に対しては権利を主張でき
ますので、売主が登記を移転して買主が排他性のある完全な所有権を取得して、他方の買主
の不完全な所有権は消滅すると筋書きが考えられるでしょうか。
あくまでも、一つの筋書きですが

２．
＞AからCではなくBへ登記を移転できるのかな？

単独では無理なような気がします。
Ｃの妨害排除請求権としての物権的登記請求権を行使するにあたって、ＡとＢが共同して
Ｃの所有権を侵害しているとして、共同でして妨害排除を求めるということは出来ないでし
ょうか。
妨害排除について連帯債務（又は不真正連帯債務）を負っているとして、共同して（Ａ→Ｂ
→Ｃ）という移転登記に協力する義務といいましょうか。

そうですか、Ａ→Ｃは、判例で否定されているのですね。
登記が、現在の権利関係だけでなくてその権利変動の過程までも正しく表していなくてなな
らないこと、またＢの物権変動的登記請求権を侵害してはならないことが制約としてありま
すよね。
この２つは、不動産登記法の要請かと想像されますが、物権的登記請求権を行使するにあ
たっては、当然に制約になりますよね。

349 ：氏名黙秘：2011/01/16(日) 23:48:18 ID:???

暴行ではなく脅迫を手段として強盗するという認識で犯罪を共同した場合、
構成要件としては重ならないとして抽象的事実の錯誤の問題になるのですか？

350 ：３４４＝２５９：2011/01/17(月) 01:02:39 ID:???

>>342
これで問題はないでしょうか？

>>259
>>259の前段に書かれている内容と整合するでしょうか？

351 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 01:07:46 ID:???

甲と乙が、共同して、脅迫を手段としてAから金員を奪うことを計画し(恐喝の共謀)、
甲は金員を奪うためにAを脅しただけだったのに(恐喝の実行行為)、
甲の知らないうちに、乙が金員を奪うためにAに暴行を加えて(強盗の実行行為)、
甲と乙が共同してAから金員を奪った(強盗の結果)って事例かな？

強盗と恐喝では構成要件が異なるから、
甲には抽象的事実の錯誤の問題が生じると思う。

352 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 02:08:07 ID:45BSJLIq

>>351
>甲には抽象的事実の錯誤の問題が生じると思う。

どうして？
甲と乙の間には、恐喝罪の共謀しか成立していないのに、なぜ、強盗罪の
実行行為を行っていない甲が、強盗罪の共同正犯の責任を負わなければ
ならないの？

353 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 02:44:31 ID:???

>>351
いえ、強盗の共謀はあったがその手段に錯誤があったという意味です
殺人の共犯において刺殺か銃殺かであれば具体的事実（因果関係）の錯誤で処理すればいいのだと思いますが、
強盗の場合その手段が構成要件として明記されている以上、暴行と脅迫の錯誤は構成要件を跨いだ錯誤のなるのかと考えまして

354 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 10:04:16 ID:???

355 ：３４４＝２５９：2011/01/17(月) 11:56:29 ID:???

>>342
>>344の内容で問題はないでしょうか？

失礼しました。レス番号を間違いました。
>>293
>>293の前段に書かれている内容と>>344は整合するでしょうか？

356 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 12:32:51 ID:???

厳格な違憲審査基準について

目的手段審査については
LRAの基準や明白かつ現在の危険の基準に一切触れず、
合理的関連性の基準でごり押ししてもOKなんですか？

357 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 12:41:03 ID:???

占有保持の訴え、占有保全の訴え、というものがありますが、
仮処分というものとはどう違うのでしょう？

占有保持、保全の訴えでできそうなことは仮処分で
できてしまうような気がするのですが・・。

358 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 13:27:48 ID:???

>>356
合理的関連性の基準は、とても緩い基準で厳格な審査基準ではありません
ごり押しは無理です

359 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 13:59:29 ID:???

>>358
ありがとうございます。
厳格な合理性の基準ならいけますか？
必要不可欠かつ最小限度

360 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 14:13:33 ID:???

はい
目的が必要不可欠、手段が最小限度の厳格な基準ならいけます
でも普通、その基準は厳格な合理性の基準とはいいませんよ

361 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 14:15:39 ID:???

ありがとうございます。

すいません、ミスりました。厳格な基準です。

362 ：３４４＝２５９：2011/01/17(月) 15:41:37 ID:???

>>342
>>344の内容で問題はないでしょうか？
横レスは、事務管理ともとれますので、継続義務があると思いますが、・・・。

>>293
>>293の前段に書かれている内容と>>344は整合するでしょうか？
横レスではないみたいですので、委任ととれば、無理由解除可能でしょうか。

ところで、>>344の①、②を肯定する考え方は、形式的には別として、実質的
には、無権代理を９９条の反対解釈にまで広げているとも取れますが、・・・。

363 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 19:10:03 ID:G5bN3M+8

刑法の共同正犯に関する質問です。よろしくお願いします

※部分的犯罪共同説をとり、
異なる犯罪間でも構成要件が重なる範囲で共同正犯になるとします

同一の被害者に対してAが殺人行為をし、Bが傷害をしたとき、両者は「傷害致死の共同正犯」と、
多くの基本書に特に解説もなく、当然のように書いてあります
しかし、殺人と傷害なら重なり合う限度は傷害までではないでしょうか？
致命傷を負わせたのはAのみであるのに、どこから傷害致死の概念が出てくるのでしょうか？

364 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 19:23:04 ID:???

それが結果的加重犯ってもんよ。

365 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 19:39:44 ID:G5bN3M+8

>>364
早速の回答ありがとうございます
ですが、私の質問が悪くて誤解させてしまったようです。申し訳ありません。

結果的加重犯のことは私も考えました
ですが、傷害致死には傷害と死亡の因果関係が必要だと思います
例えば、人を殴って軽傷を負わせた瞬間、雷が落ちてきて相手が死亡しても傷害致死にはならないはずです

なのに、どうして本件では傷害しかしていないBに傷害致死の概念が登場するのでしょうか？
致命傷を負わせたのはAだけなのに・・・。という質問でした。

366 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 19:47:14 ID:???

殺人＞暴行
暴行に関しては、共同実行の意思も事実もあるじゃん。

367 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 19:48:36 ID:???

障害でしたね。

368 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 20:25:51 ID:3DNjNEwY

慶應の院生(文学研究科博士課程)が、芥川賞とったな。

369 ：氏名黙秘：2011/01/17(月) 23:14:46 ID:???

教えてください。
例えば、会社法上の支配人がパワハラなどを行った場合、
被害者は会社ではなく支配人個人を判決の名宛人として
訴えることはできますか？？

当事者適格の問題になるのでしょうか・・・？

370 ：氏名黙秘：2011/01/18(火) 00:52:00 ID:???

両方とも訴えられる。
両方とも賠償義務があるとして訴えるのだから、
適格は認められるし問題にならんでしょ。
何が疑問か分からん。

371 ：氏名黙秘：2011/01/18(火) 10:38:56 ID:???

教えて下さい

間接正犯において、被利用者が他犯罪の故意を有している場合、
他犯罪に対する規範に直面して反対動機形成可能である以上、
利用者に一方的に支配・利用されているとはいえないと思うのですが、
それでも一方的に利用されているんだという言い切れる理由はあるのでしょうか
論証集などだと
「規範に直面し、道具とはいえないとも思える。しかし一方的に利用されているため～～」
とあり、理由なく言い切ってしまっていいものか悩んでいます。

372 ：氏名黙秘：2011/01/18(火) 11:29:09 ID:Bla65X+Z

今年の秋、法科大学院を受験する者です。（上位ローを目指しています。）
予備校には今まで通っていません。現段階で基本者は読み終わっています。
アウトプットは苦手なので、今まで体系的にあんまり行っていません。
予備校の大学院入試模試でも、どの科目もコンスタントに5割ちょいくらいです。

個人的に判例が弱いと思っています。
基本書を読んでいて出てきた判例を
百選で「ふ～ん」と思いながら読んでいるだけです。
解説は読んでいません。

そこで質問が2つあります。
まず第一は百選の使い方についてです。
今の様な方法で百選の使用法に意味があるでしょうか？
正直なところ、判旨を読んでいても、あまり基本書の理解に役立っていない
気がするのです。
同じ事例を自分が裁くとして、百選の判旨で同じ結論がだせる気がしません。
（解説まで含めて、基本書で探究しないといけないでしょうか？）

第二は百選以外の判例学習法についてです。
おそらく、今の自分に足りていないのは、判例と基本書のリンクだと思うのです。
基本書の内容が自分の中で具体化されていない、というか、
一般論のままなのだと思います。
基本書と判例をリンクさせて学べる本や方法はないでしょうか？

以上2点に限らず、どなたかアドバイスをいただけると幸いです。

373 ：氏名黙秘：2011/01/18(火) 11:56:53 ID:???

>>372
伊藤塾に通ったほうがいいと思う
あなたに足りないのは、伊藤塾

374 ：氏名黙秘：2011/01/18(火) 14:59:52 ID:???

>>372
まずは、短答式の過去問で、判例知識を問う問題をやってみればいいとおもいます。
入試の過去問をネット上に公開しているローは多いはず。
見つからなければ司法試験の短答過去問でもいいでしょう。
掛け算の九九と一緒で、重要判例の結論は反射的に出てくるように丸暗記した方が良いです。
理解するのはその次のステップ。
「判例によれば・・・正しいものを選べ」という問題を数こなして、どの程度詳しく知識を仕入れなければならないかを把握すると判例を読み、覚えるモチベーションが上がるでしょう。
百選だけでは問題を解くだけの知識が網羅されないと思えば、百選以外の判例集をやるべき。

百選に載っているのは事案も判旨もごく一部でしかないので、そこから演繹的に妥当な結論を出すのは無理です。
だいたい、一審控訴審上告審と３審にわたって原告被告が複数の争点につき、主張反論再反論立証反証を重ねてようやくたどり着いた結論です。
一学生が基本書一冊読んで数行の規範をあてはめただけで解決できるわけがない。

受験対策としては、主観的な納得・理解よりも、客観的に試験問題を解けるかどうかを重視すべきです。
特に、法律というジャンルは主観的な納得を追及するときりがない。
ローマ法以来の２千年にもわたる研究の蓄積があり、もちろん今でも各国の学者がさまざま切り口から研究を続けている。
一行の条文に込められた意味やら歴史やらを知るだけでもどえらいコストがかかる。
試験問題を解くための知識・理解というラインを設定しておかないと自分を見失います。

375 ：氏名黙秘：2011/01/18(火) 22:40:15 ID:???

>>370
369です。業務上の行為なのに会社ではなく、
支配人のみを被告とできるのでしょうか・・・？

業務上の行為なので支配人に被告適格がないのかなと思いました。

376 ：３４４＝２５９：2011/01/18(火) 22:48:35 ID:???

>>342
>>293
もしもし、どうかしました。
知らないうちに、クロスカウンターはいっちゃたのかな？

まさかスリップダウンして脳震盪、気がついたらテンカウントじゃ、しゃれにならないよ。

377 ：３４４＝２５９：2011/01/19(水) 08:23:24 ID:???

>>342
>>293
ごめんさい。
的確なアドバイスをいただいたにもかかわらず、失礼なことを書きました。

378 ：３４４＝２５９：2011/01/19(水) 08:45:39 ID:???

誤　　ごめんさい。
正　　ごめんなさい。

379 ：氏名黙秘：2011/01/19(水) 11:24:25 ID:???

大阪南港事件は、相当因果関係説の折衷説に立った場合、
一般人の予見可能性、行為者の予見性を否定して、
特殊事情はなかったものとして、暴行と死亡の因果関係を単純に
認めてしまえばいいのでしょうか

380 ：氏名黙秘：2011/01/19(水) 19:14:14 ID:U6CssDig

他の板で見解が分かれていたので下記の事例で本当に緊急避難が成立するのか
どうか教えてください。
ちなみにこの事例をカルネアデスの板の事例だという人がいましたが
カルネアデスの板の事例は先に板につかまっていた人が、
後で板につかまった人を板からはじき出したという事例なので
下記の事例とは違います。

>緊急避難行為というのは、たとえば、海難事故で漂流中の者が、二人
>つかまれば沈んでしまうので、助かるために相手から板を奪って相手を
>溺死させても、殺人罪には問われないというものだからね。

381 ：氏名黙秘：2011/01/19(水) 21:14:24 ID:???

>>380
成立する。
というか、問題となってる事例こそ刑法学で論じられる緊急避難の典型例。
むしろ、あなたのいうカルネアデスの板の事例は、防衛的緊急避難（緊急避難に対する防衛行為）というちょっと特殊な例。

382 ：氏名黙秘：2011/01/19(水) 21:21:56 ID:???

＞むしろ、あなたのいうカルネアデスの板の事例は、防衛的緊急避難（緊急避難に対する防衛行為）というちょっと特殊な例。
これについては撤回します。
防衛的緊急避難とは必ずしも言いきれないですね。

383 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 08:40:17 ID:???

>>371
例えば、正犯が殺人罪の故意、道具が器物損壊罪の故意であれば、
道具は、器物損壊行為をするなという規範に直面しているが、
人を殺す行為をするなという規範には直面してないから、殺人罪
に関して反対動機を形成できない。殺人罪に関して道具たりえる。

論証では「規範に直面し、道具とはいえないとも思える。
しかし一方的に利用されているため～～」ではなく、
「器物損壊罪に関する規範に直面しているが、殺人罪の規範に
直面しているわけではない。従って、道具として一方的に利用
されていると評価できる～～」とすればいいのではないかな。

384 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 08:48:28 ID:???

>>379
因果関係で問題になるのは実行行為と「具体的な」結果の関係です。
抽象的な結果ではありません。死亡という結果を具体的に把握するのです。
そうすると、予想外の介在事情で結果が発生した場合、その結果は
当初の実行行為から（介在事情がなければ）発生したであろう結果とは、
具体的に見ると、時期が早まったりして、違うものとして把握されます。
これが通常の考え方です。

大阪港南事件では、結果を具体的に見ると、当初の実行行為との間に
相当因果関係を肯定することが難しいのではないか、という事案です。
相当因果関係の危機などないという大谷実教授は、結果を具体的に
見ていないのではないか、無意識に抽象化しているのではないか、
と思われますが、それは一般的な考え方ではなく、井田教授のように
修正された相当因果関係説とでも言うべきものでしょう。

385 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 09:01:23 ID:???

>>372
判例の勉強は基本書の規範との関係を意識しておくことが不可欠です。
判例の準則を学説の一種として憶えるだけなら意味はありません。

判例の規範をよく調べて、規範のどの部分が事案のどの事実に対応して
いるのかを整理することが何によりも重要です。

そしてこうした整理をもとに他の事案にも判例の準則が適応されるのか、
つまり判例の準則の射程距離を考えるという勉強に進むことになります。
その際に判例の準則を自分なりに修正できるようになれば完璧でしょう。
その準則に関連して問題となった判例の事案を整理した文献を読んで
勘を身につけることが有益です。なお、判例が事実をどのように評価して
いるのかにも注意しておくと、判例の当てはめ法を試験で活用できます。

百選に限らず、判例の解説は、こうした分析ができるようになるために読む
べきものであり、それに役立つのならどんどん読むべきですが、単なる学者の
関心事には付き合う必要はありません。

以上ができるならどこのロー入試でも困らないどころか、新試にも余裕で
受かります。

386 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 09:09:40 ID:???

>>372
＞正直なところ、判旨を読んでいても、あまり基本書の理解に役立っていない
合格者ですが，この点に誤りがあると思います。（それでいいという方もいるとは思います。）
私は，むしろ逆に，判例の理解(自分の中で納得させるという意味)のために，
学説・基本書を理解する。というスタンスの方が良いと思います。
なぜならば，結局司法試験は実務家登用試験であり，判例法の知識が当然の前提であるし，
それを前提として，判例にない事例の場合に，
従来の判例理論ではどう処理されるか予測できるようになることが求められていると思われるからです。
まあ，それに修習が始まってからやっと気付く人もたくさんいますけどね。

387 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 11:00:26 ID:???

物権変動ということが言われますが、１７６条では「物権の設定及び移転」、１７７条では
「得喪及び変更」、１７８条では「物権の譲渡」と記述されています。
基本的に同じと考えてよいのでしょうか？

388 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 12:05:56 ID:gc3s7ec5

論述の質問をさせてください。
生存権の法的性質について朝日訴訟と堀木訴訟を例にあげて論ぜよ
と言われた場合、どのようにまとめればいいのでしょうか？

389 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 13:23:40 ID:???

まず、生存権について一般的に論じたうえで、
朝日訴訟について述べ、
次に堀木訴訟について述べればいい。

390 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 18:05:13 ID:gc3s7ec5

ありがとうございます。
朝日訴訟、堀木訴訟に関しては最高裁判例での結果をかけばいいのでしょうか？
それとも、内容も書くのでしょうか？

391 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 18:09:23 ID:???

>>380
緊急避難は成立しないと考えるのが通説。
理由は相当性が欠けるとか、補充性が欠けるとかいろいろある。
詳しく知りたければ大塚の刑法総論の思考方法を読めばいい。

392 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 21:23:45 ID:???

論文の初学者におすすめの本は何ですか?
えんしゅう本とか論文基礎力養成講座とかシケタイ論文とかいろいろありますが
どれがおすすめですか?

393 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 21:46:01 ID:???

占有権の取得（１８０条）で、平穏・公然等は必要ないのでしょうか？

394 ：372：2011/01/20(木) 22:55:04 ID:FbH7gp5k

373さま、374さま、385さま、386さま

お返事ありがとうございます。
いまどの様にお返事したら良いのか分からないので、
明日まで考えさせてください。
本気で合格したいと思っているので、皆さんのおっしゃってる事の意味を
自分なりに考えてみたいのです。

また考え違いがありましたら、ご相談に指摘して頂ければ幸いです。
とにかくありがとうございました。

395 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 22:55:39 ID:fBTn6hUe

>>391
大塚仁「刑法概説（総論）」351頁には、下記のような記述があるのだが。

他人の生命を犠牲にして、自己の生命を救いうるかという問題が
あるが（カルネアデスの板）、人の生命は、法的にはすべて
同価値とみて、この場合にも緊急避難を認めうるであろう
（ﾐﾆｮﾈｯﾄ号事件､ｳｲﾘｱﾑ･ﾌﾞﾗｳﾝ号事件参照）。

396 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 12:15:07 ID:???

抵当権物上代位の差押えの論点で
「火災保険請求権に質権設定して差押え」
って出た場合、質権設定が払渡しに該当するかという論点は
触れる必要ありますか？

397 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 18:15:54 ID:???

>>388
生存権の法的性質は学説によるものであって、判例はその立場を明示していない。
あえていえば、具体的な給付請求権が２５条から導かれることを否定しているくらいだが、
これは通説とも同じ立場である（なお棟居は導かれると言っているが、俺も疑問だ）。

生存権の判例を整理する場合には、終戦直後の食糧管理法違反事件を起点として、そこから
一歩も出ていないこと、裁量論として論じられていること、学説の法的性質論とは直接の
関連性はないこと（判例は抽象的権利説の立場であると断定すれば、それは間違いだろう）
などを判例に対する評価することになろうか。

生存権の法的性質について論じるのなら、どの立場が最も妥当かという問題設定そのものが
現実的な妥当性を欠いているともいえる。そこから、法的性質論は破棄すべき議論であると
言ってもいいし、中村睦男教授のように紛争類型ごとに生存権の争い方を考えるべきだと
いう方向を展望するのもいい（後者は一種の棚上げ論でしょう）。

現状では、法的性質論は、具体的な給付請求権を認めるという意味での具体的権利説を採用
することはほとんど不可能であることを確認する程度にしか議論の実益はないだろう。
書き方としては、学説により判例を一刀両断に評価するのではなく、判例の議論を踏まえて
学説の無力を認めるという形になろうか。

398 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 20:19:28 ID:???

>>395
その本は持っていないが、問題提起自体に「カルネアデスの板」と書いてあるので、
大塚教授も「カルネアデスの板」のようなケースを想定しているのだろう。
つまり、Ｘが先に板に捕まり他人がその板を奪おうとしたのを阻止したというケースを。
設例のように先に他人が板に捕まっていたのをＸが奪おうとしたのとでは
状況が全然違う。

このようなケースで先に板に捕まっていた人が要件の厳格な正当防衛でしか
対抗できないのはおかしいとして２分説も主張されているが、
やはり、そこには違法性阻却としての緊急避難は認めるべきではないという
価値判断が働いている。
判例を読むときと同じで、結論だけではなく、事案とそれに至る理由づけまで
読んで理解することが必要ではなかろうか。

399 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 21:02:43 ID:f5A8puAs

>>398
>Ｘが先に板に捕まり他人がその板を奪おうとしたのを阻止したというケースを、
想定しているのだろう。
設例のように先に他人が板に捕まっていたのをＸが奪おうとしたのとでは
状況が全然違う。

もし、そのように限定して、理解されているとするならば、
なぜ、「ﾐﾆｮﾈｯﾄ号事件､ｳｲﾘｱﾑ･ﾌﾞﾗｳﾝ号事件参照」とされているのだろうか。

上記の例は、「カルネアデスの板」よりもっと熾烈な例だと思われるぞ。

400 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 21:04:56 ID:???

つうか、当然のように違法性阻却一元説の立場に立って議論してるのは
なぜなの？

401 ：372：2011/01/21(金) 21:28:52 ID:Stz/aMNM

372です。
373さま、374さま、385さま、386さま
もしまだご覧になっていて、訂正やお叱りを頂ければ幸いです。

最低限の判例が納得するしない以前に、当然の知識として必要だ、という
372さまのお話しは、今の自分の甘えを切って下さるものです。
反面、385さまや、386さまの、判例の射程を認識するために、基本書の規範
を解釈せよ、というお話しは、納得できるものです。

しかし、基本書の規範は372さまの言われる楊に、長い歴史によって形成されたものなので、
規範を直接理解することは、初学者にはほぼ不可能なのでしょう。

ということは、今の自分がすべきことは、
まず、判例の知識（事実と判旨の結論部分）をインプットし、
似た判例どうしを比較しながら、判例の知識を基本書の規範を用いて
整理する
ことでしょうか？

あと10ヶ月でできるか、激しく不安になってきました。
373さま、伊藤塾ではこういう訓練が体系化されているのでしょうか？

402 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 21:34:43 ID:???

>>399
君の書き込みには教えてもらうという姿勢が感じられないのでこれでやめる。
ﾐﾆｮﾈｯﾄ号事件､ｳｲﾘｱﾑ･ﾌﾞﾗｳﾝ号事件ともに>>398の前者の例に近い。
なぜそうなのかは自分の頭で考えろ。

403 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 22:12:22 ID:ttAcDzCK

>>402
>君の書き込みには教えてもらうという姿勢が感じられない

そりゃーそうだ。そういうつもりはさらさらない。

＞理由は相当性が欠けるとか、補充性が欠けるとかいろいろある。

こんな回答があるだろうか。とりわけ、刑法は適用に峻厳性が
求められるから、こんな理由付けで刑罰を課されるとすれば、
たまったものではないよね。

404 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 22:20:34 ID:???

新試験の影響か、最近質問者の態度が悪くなった。
教えてもらう気がないのなら最初から質問なんかしなければいいのに。
しかも、文章の一部だけ切り離すことにより、全然違う意味に置き換えて
批判するとは最低のやり口だな。

405 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 22:25:13 ID:???

初学者を代表して謝ります。
質問はしたことないですがいつもお世話になっています。

406 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 22:39:37 ID:???

別に回答者がそんなに偉いもんでもないよ。
聞きたい人と教えたい人がいるから互いの利益が合致するというだけの話。

407 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 22:57:35 ID:???

回答者が偉いものではないという点に関しては同感だが、
質問者の方が偉そうな態度をとるのもどうかと思う。

例えば、将棋を弱い相手と指す時、相手のマナーが悪ければ
やる気を失ってしまう。強い方は弱い相手と指してもメリットがないのだから、
せめて弱い方は教えてもらうという姿勢を見せないと。
その結果、弱い人は強い人と指す機会を失い弱いままになってしまう。
結局は自分自身が損をするということに気づいていないのだろう。

408 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 23:29:45 ID:???

質問したい奴は質問しろ
答えたい奴は答えろ
説教したい奴は他行け

409 ：氏名黙秘：2011/01/21(金) 23:42:34 ID:???

荒らしも他へ行け

410 ：403：2011/01/21(金) 23:50:13 ID:2G5XZ9u/

>>404
自分は、最初に質問した者ではない。
しかし、回答が、あまりにも、納得いくものではないと感じた。

そこで、議論していたつもりであったのだが、質問者と間違われたらしい。
その点は、陳謝する。

しかし、正当な反論である限り、回答者はいったん回答した以上、
反論に応えるべきである。

なぜなら、それが、相互の、理解を促進し、真に質問に応えることに
なるし、もしくは、徹底的な対立点をあぶり出すことになるからである。

すなわち、それが、相互の議論の果実であるから。

要は、いずれの決論が正当かどうかではなく、いかに
相互の議論により結論を招いたが、肝要であると
思われるから。

411 ：403：2011/01/22(土) 01:41:51 ID:JDvwlgn5

>>404

412 ：403：2011/01/22(土) 01:48:48 ID:JDvwlgn5

>>404
＞391 ：氏名黙秘：2011/01/20(木) 18:09:23 ID:???
>>380
緊急避難は成立しないと考えるのが通説。
理由は相当性が欠けるとか、補充性が欠けるとかいろいろある。
詳しく知りたければ大塚の刑法総論の思考方法を読めばいい。

これについての反論だから、文章の一部だけ切り離すことにより、
全然違う意味に置き換えて批判しているわけではない。

413 ：386：2011/01/22(土) 02:45:59 ID:???

>>401
＞ということは、今の自分がすべきことは、
＞まず、判例の知識（事実と判旨の結論部分）をインプットし、
＞似た判例どうしを比較しながら、判例の知識を基本書の規範を用いて整理することでしょうか？
法科大学院入試レベルでは(というか新司レベルでも)，判例を知っているだけでも十分と言えます。
それよりもむしろ，目前に出された事案が，何法の何条のどんな制度を使って処理すべきかが分かるようになるべきです。
そのために，まずは各法律の基本的制度を覚え，それが条文上どのように規定されているかを知ることが重要です。
そして，それらが用いられる典型例において，各条文のどの文言がどのようにあてはめられるかを考えて見て，
さらに，文言が簡単には当てはまらないような事案において，初めてどうやって解釈すればいいか，
判例があるかに思いを巡らせられれば十分だと思います。

414 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 03:07:56 ID:???

　∩＿＿＿∩　　　　　　　　｜
　　 | ノ＼　　　　ヽ　　　　　　　|
　　/　　●゛　　● |　　　　　　　|
　 |　∪　　( _●_)　ミ　　　　　　j
　彡､　　　|∪|　　 |　　　　　　Ｊ
/　　　　 ∩ノ ⊃　ヽ
(　＼　／＿ノ　|　 |
.＼　“　　／＿＿|　 |
　　＼／＿＿＿／

415 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 08:55:42 ID:???

金銭に留置権は成立するのでしょうか？
例えば、交換契約の場合でしたら、物の引渡しについては、「同時履行の抗弁」と「留置権」
により、相手方の履行を促せると思います。
売買契約の場合には、同時履行は主張できるとして、買主が売買代金を物として、売主の
商品引渡し義務を被担保債権としての留置権を主張できるのでしょうか？

416 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 10:35:37 ID:???

刑訴について教えて下さい

捜査が任意か強制かという判断は、スタート時だけを見ればいいのですか？
任意同行に応じた→途中から強制力が生じた
の場合は、任意捜査の限界を論じればいいのでしょうか
いくつかの参考書を見ると、任意強制の別と、任意捜査の限界は別物という
説明がなされていますが、途中から強制力が生じた場合、それが任意捜査の限界を超えて
違法だと言うことと、それが実質逮捕であり
強制捜査に該当し違法だということの区別は明確にできるのでしょうか

417 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 10:55:24 ID:???

収益的効力は、不動産質権について認められているそうですが、留置権につき
果実の収取が認められていますが、これは優先的弁済効の効力であって、収益
的効力ではないと考えるのでしょうか？

418 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 11:28:54 ID:???

＞途中から強制力が生じた場合
の時点から、その行為が令状無き強制捜査にあたるか任意捜査にあたるかを論じ、
仮に任意捜査だとしたらその許容限度を超えるかいなかを論ずる。

多分、正当防衛の量的過剰のようなことをイメージしていると思うが、
捜査の違法性ではそういうとらえかたをするのは聞いたことがない。

419 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 11:37:51 ID:???

>>418
ありがとうございます。
イメージがすっきりつかめました。

420 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 13:11:48 ID:???

量的過剰は本来の過剰防衛じゃないと言われるが、なぜ量的過剰と同じ扱いを受けるんですか。

421 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 23:15:42 ID:JzPkjkW+

民法に関して質問です。

①１０９条は無権代理行為の存在が前提の条文とのことですが、
目の前の他人が自己の名で完全に自分のために意思表示しているのに
本人による授与表示のせいこの他人を代理人だと相手方が誤解した場合には
１００条を類推して、無権代理なき表見代理というものもありうるのでしょうか。

②過失があって１０９条の適用がない場合にも、結局９４条２項類推で相手方は
救われるのでしょうか。

③親に無断でなした未成年者の契約の追認権は、親が死亡したら未成年者本人や
法定代理人でもない兄弟が相続してしまうのですか。

不勉強な質問で申し訳ないですが、お答えいただけるとうれしいです。

422 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 23:20:36 ID:???

>>420
後者は「質的過剰」の誤記だという前提で答えるけど、

相手からの侵害が続く限りは正当防衛の（侵害）要件を満たすけど、侵害が終了した時点
で、もう「急迫不正の侵害」は存在しない。だから、基本的にその後はただの犯罪。
ただ、侵害を受けている最中の反撃行為と、侵害がやんだ後の攻撃行為が一連一体の
行為と評価できる場合には、それはまとめて（量的）過剰防衛になるってわけ。

423 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 23:28:44 ID:???

>>421
①何言ってるのかよく分からないけど、
無権代理がないなら有権代理なんだから問題ないんじゃないか？

②そら場合によるだろ。ただ余地はあるんじゃない？

③追認権は親権者の固有の権利です。相続なんかされません。
次の法定代理人が追認権を行使します。

424 ：氏名黙秘：2011/01/22(土) 23:59:30 ID:JzPkjkW+

＞＞４２３
ありがとうございます。

①は、ある人が顕名せず、普通に自己のためにした意思表示を、
授与表示のせいで代理行為だと勘違いした相手方は、本人に
表見代理を主張できるか、ということです。

②権利外観といえるものがどれくらいはっきり存在したか、ということですね。

③帰属上の一身専属権とも違うのですか？

425 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 00:19:05 ID:???

>>417
俺のわかる範囲でこたえます。

留置権には、留置的効力はあるものの、優先弁済効力はありません。
優先弁済的効力は、目的物を換価競売してその代価から優先弁済を受ける効力です。
果実収取権のみでは、優先弁済的効力とはいえません。
留置権の果実収取権は、簡便な債権回収を認めるために政策的に与えられた権利にすぎないと考えられます。

426 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 00:21:44 ID:???

俺が>>417さんの書き込みから思い出した疑問で、かねてより未解決の疑問について教えてください。
民事執行法の抵当権実行において、原則が消除主義が、例外的に引受主義が適用されるとされます。
では、抵当権登記後に発生した留置権も、引受主義が適用されるのでしょうか。

427 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 00:27:00 ID:???

>>426
されますよ。

428 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 00:36:17 ID:???

そうなんですね・・・
それでは、容易に執行妨害ができる(留置権には事実上の優先弁済的効力がみとめられる)
ということになるのでしょうか

429 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 00:45:12 ID:???

>>428
その支出が留置権の被担保債務として認められるかどうかという
スクリーニングがいちおう働く。

430 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 01:12:29 ID:???

民訴の参加的効力について質問します。
AB間の訴訟で、AがCに訴訟告知をした場合、Cが実際に参加しなくても53条4項で参加的効力が及びます。
CがAに補助参加した場合、Cには補助参加の参加的効力が及ぶと思うのですが、この場合訴訟告知の参加的効力はCに及ぶのでしょうか。
そもそも、補助参加の参加的効力と、訴訟告知の参加的効力は同じものなのでしょうか？

431 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 01:19:54 ID:???

>>430
訴訟告知の参加的効力は、本来訴訟参加していれば受けたであろう判決の効力を
告知した人にも及ぼす趣旨ですから、実際に補助参加したCには、訴訟告知による
参加的効力を認める必要はありませんし、理論的にも認められないのではないで
しょうか。

432 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 01:27:22 ID:???

>>424
①
なるほど。そういうことでしたか。
A：授権表示した者　B：代理人だと思われた人　C：契約の相手方　とすれば、
民法上は代理意思がない限り代理は成立しませんから、これは単なるBC間の契約の成立
の問題です。CにBと契約を成立させる意思がない限りBC間の契約は成立しないですよね。

そこで、仰る通り、授権表示を行ったAに対して、Cはなにか責任を問えないかということです
が、表見法理からなにか行えそうですね。何条を類推適用するかは分かりませんが（所説あ
りえそうですかね）、私は109条を類推適用すればよいのではないかな？と思います。

権威付けられたバックボーンはありませんので、あしからず

433 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 03:28:21 ID:???

>>430
条文上は、あくまでも訴訟告知によって補助参加したものとみなすとなっているから、補助参加の参加的効力と区別して、訴訟告知による参加的効力なるものを観念するのは困難だと思うけど。

434 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 06:19:03 ID:???

>>425
回答ありがとうございます。
なるほど、そういうことなのですね。

なを、>>415についてもご見解をいただけるととても助かります。
売買については、金銭について、占有即所有ということで、留置権が主張できないというこ
とは理解できました。

一方、交換の場合には、１７６条により、相互に留置権が成立するものと思い込んでおりま
したが、成立しない旨のご指摘を受けまして、当惑しております。
この見解は有名といいますか、通説化しているものなのでしょうか？

435 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 14:29:20 ID:???

金銭はまあいいとして、

交換契約では互いに留置権成立するよ。

436 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 17:14:47 ID:???

>>416

＞捜査が任意か強制かという判断は、スタート時だけを見ればいいのですか？
いいえ。途中から強制になるということは多々あります。

以下のような構成が考えられます。

①実質的無令状逮捕として違法
②実質的無令状逮捕ではないが、任意捜査として違法
③実質的無令状逮捕ではなく、任意捜査としても適法

そして、①と②のどちらからも違法収集証拠排除則は導きえます。
①の構成をとるのが（東京地決昭和５５年８月１３日）で、
②の構成をとるのが（最決昭和５９年２月２９日）です。

昭和５９年決定以前は、①と③との二者択一しか観念されていなかったが、本決定により
②の評価がありうることが明示されたと評価されることがあるようです。
そして、ご指摘のとおり①と②とは明確に区別できるものではなく、②より①の方が強制
度合いが強いという程度のことでしょう。

答案などにおいて、①と②とのいずれかを選ぶ際には、最決昭和５１年３月１６日の基準
に照らして、強制捜査か任意捜査かを判断し、前者であれば即違法（令状主義違反）、
後者であれば同決定の任意捜査の限界論に照らして②と③との選択、ということになるか
と思います。

437 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 17:49:00 ID:???

>>434
ここにも書き込んでるの434？ｗｗ
ttp://okwave.jp/qa/q6465774.html

なんかキレてる奴いるけどｗｗ

438 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 18:06:59 ID:???

法定地上権で質問です。

判例は、
大判昭14.7.26と最判昭53.9.29で、
一番抵当設定当時に建物と土地の所有者が異なり、二番抵当設定時に同一所有に
帰した場合に一番抵当が実行された場合には法定地上権が成立するのに、
最判昭44.2.14で、
単に建物に抵当権が設定された当時に建物と所有者が異なったが、その後同一所有に
帰した場合に抵当権が実行された場合には法定地上権が成立しません。

両者は共に当初は土地賃借権が設定されています。
二番抵当があるかないかで法定地上権の成否に違いが出てくるということでしょうか？
後者では土地賃借権が存続しえるから法定地上権は成立しない、と説明されますが
それは前者でも同じなのではないでしょうか？

439 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 18:08:44 ID:???

大判昭14.7.26は実質的に変更されたのではないか、と道垣内先生は書いている

440 ：sage：2011/01/23(日) 21:38:10 ID:mZx1zyLh

時効完成後の自認行為は新たな時効期間の起算点になるの？

441 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 22:20:32 ID:???

>>回答ありがとうございます。
すっきりいたしまいした。

442 ：氏名黙秘：2011/01/23(日) 22:21:45 ID:???

>>435
回答ありがとうございます。
すっきりいたしまいした。

443 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 00:03:25 ID:WE/whx2M

自称14歳といってる女の子で実際は小学生だった場合、14歳だと思っていたといった場合、
不能犯になるの？具体的危険説から。

444 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 00:06:53 ID:???

強制わいせつの話？

445 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 00:10:50 ID:???

>>443
暴行・脅迫を伴わない強姦罪ないし強制わいせつ罪の成否ということでいいよな？
客観的には13歳未満だから強姦の実行行為は認められることになる。
ただし、14歳という認識だったなら故意が欠けるということなる。

＊実務的には淫行条例等の成否が別に問題となる。

446 ：443：2011/01/24(月) 00:33:17 ID:???

＞445
でもすごい魅力的な体で、とても小学生に見えないような女の子の場合ですけど。
これって、偽ピストルの事例に似ていないですか？

447 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 00:36:24 ID:n/BGbfEf

こちらの問題の答えがわかる方どなたか解答していただけないでしょうか
難しくて解けません＞＜
本当誰か助けてください！！
模範解答お願いします！

以下の裁判につき、自分が裁判官だった場合に下記の憲法上の2つの
論点に関して下す判決理由を書け。

20xx年、文部科学省は学習指導要領の改訂を通じて、市区町村の教育
委員会が地域の実情に合わせて公立学校の授業時間を弾力的に運用
できる仕組みを導入した。それに基づいて○○市では、20xx年7月、
教員人件費の抑制を目的として、翌年度から以下の変更を実施する
ことにした。
・公立学校における授業は、午前中の4校時のみとする。
・小学校における授業は、4年生以上に関して、すべての教科において
徹底した習熟度別クラス編成によって実施するものとする。
・各市に1校だけ、6校時まで授業を行う公立中学校（集中授業中学校
と呼ぶ）を置く。集中授業中学校への入学は学区内の小学校からの
推薦によるものとし、各小学校の成績上位20%以内の児童のみに集中
授業中学校への進学機会が認められる。
・各小学校からの推薦にあたっては、小学校6年次に実施される「自分が
国と郷土に尽くすために何をするべきか」に関する作文コンクール
（審査委員長：市長コンクール参考資料：市長著『真の愛国心と
郷土愛とは何か』）によって評価された「愛国心」および「郷土を
愛する心」の成績を十分に考慮する。
・前記の集中授業中学校以外の中学校においては、中学校の卒業時に
学習指導要領小学校編の修了を目指す。

448 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 00:37:21 ID:n/BGbfEf

3年後、小学校を卒業し太郎君は、集中授業中学校への進学を
希望したにもかかわらず、推薦を得ることができなかった。そのため、
太郎君と両親は、在校していた小学校による非推薦決定の処分を不服と
した取消訴訟を裁判所に提起した。その中で太郎君と両親は、以下の
憲法上の主張をしている。

・小学校において成績上位20%に入るためには、各小学校区に進出して
きた進学塾の支援を受けることが必要であり、経済環境によって塾に
通えない子どもの将来における進学機会を奪うことは憲法14条1項で
保障された法の下の平等に反する。
・作文コンクールの成績を基準とした愛国心・郷土愛の評価は、市長の
私的見解の受容を子どもに強制するもので、思想・良心の自由に反する。
情報政治論（高瀬）金曜4限

449 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 00:43:52 ID:???

>>446
身体が成熟していても、法律が13歳未満かどうかで一律に区切っている以上、
強姦等の客観的構成要件には該当すると解さざるを得ない。
あとは故意の問題が残るだけ。

450 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 01:20:14 ID:n/BGbfEf

rick6r050さん

相続の遺言の
問題なんですが、よくわからないので詳しい方回答していただけると助かります。

（1）父Aが死亡し、嫡出子XYZの3人が相続人となった。Yは、まだ遺産分割が
終了していないにもかかわらず、遺産分割協議書を偽造して相続財産である
土地甲全体をBに譲渡し、B名義への移転登記を完了した。XZは、土地甲につき
自分たちの名義の登記がないにもかかわらず自己の持分権をBに主張したが、
Bは登記の対抗力を主張してこれに応じない。
XZの主張は認められるか？相続財産の共同所有の法的性質に言及して
論じなさい。

（2）被相続人Xには、妻Aと嫡出子B、CおよびDがいる。遺産総額は4,500万円
である。Bは、Xの生前、Xから独立資金として100万円の贈与を受けている。
Cは、Xの生前、Xの事業を手伝い、Xの財産を1,000万円増加させることに貢献
した。各相続人の具体的相続分について、その法的根拠に言及して計算しなさい。

2. 次の用語を簡単に説明しなさい。

（1）相続させる遺言
（2）特別縁故者
教えてください！１１１１

451 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 02:43:07 ID:ZYo6awJa

生存権の法的性質について朝日訴訟と堀木訴訟を例にあげて論ぜよという問題に対して自分の解答を作ったので
、変なところをご指摘ください。

日本国憲法第25条において、すべて国民は健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する
とあるが、憲法の当該条項に基づいて国民が国に対して、いかなる請求をなしうるかについては議論のあるところで、また生存権の
法的性質の問題でもある。生存権の法的性質には3つの学説があり、具体的権利説、抽象的権利説、プログラム規定説である。
具体的権利説とは憲法25条のみを法的根拠として、国民が国に対して具体的な施策を要求する権利を有すると解釈する立場で、
抽象的権利説とは、25条を直接根拠にして違憲確認訴訟をできない。だが、具体化する立法があれば、その法律に基づいて、権利を主張することができる。
プログラム規定説とは、25条は国民の生存を確保すべき政治的・道義的義務を国に課するにとどまり、具体的権利を保障するものではない。
朝日訴訟において最高裁判例では、プログラム規定説に近い抽象的権利説を取っており、堀木訴訟では立法府の裁量の範囲に属する事柄と
見るべきであるということで、一体説かつ立法裁量説を取っている。

452 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 03:18:34 ID:???

>>451

日本国憲法第25条は、「すべて国民は健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する」と規定するが、
憲法の当該条項に基づいて国民が国に対して、いかなる請求をなしうるかについては議論があり、これは生
存権の法的性質の問題と関わる。生存権の法的性質には大きく分けて3つの学説の対立があるといわれて
おり、これらの見解は一般に、具体的権利説、抽象的権利説、プログラム規定説と呼ばれている。
具体的権利説とは、憲法25条のみを法的根拠として、国民が国に対して具体的な施策を要求する権利を有
すると解釈する立場である。
また、抽象的権利説とは、25条を直接根拠にして違憲確認訴訟をできないが、具体化する立法があれば、そ
の法律に基づいて、権利を主張することができるとする立場である。
また、プログラム規定説とは、25条は国民の生存を確保すべき政治的・道義的義務を国に課するにとどまり、
具体的権利を保障するものではないとする立場である。
朝日訴訟最高裁判決は、プログラム規定説に近い抽象的権利説を取っており、堀木訴訟では立法府の裁量
の範囲に属する事柄と見るべきであるとして、一体説かつ立法裁量説を取っている。

日本語がちょっと気になったのと、あと一体説と立法裁量説を説明なしに急に出すのはどうかと思う。

453 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 10:20:05 ID:???

質権には、果実について弁済的充当（３５０条、２９７条）が出来るそうです
が、これは被担保債権が弁済期になくても可能なのでしょうか？

454 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 15:19:24 ID:???

>>453についての疑問の発端は、抵当権（３７１条）では果実につき「債務不履行後」とし
ていることとのバランス（他の担保物権と違って使用収益を設定者に委ねているとする建前）
でした。

455 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 15:40:52 ID:???

>>454
基本書を調べればわかることをいちいち聞くんじゃないの！

456 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 17:11:10 ID:k8zvPTOq

過去にもあった質問かもしれませんが
東大卒でも司法試験に受からないのに
日東駒専レベル以下の私大卒でも
司法試験に受かる人がいるのはなぜですか？

457 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 17:16:15 ID:???

大学を卒業するための能力と、司法試験合格に求められる知識技術能力が異なるからです。

458 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 17:43:56 ID:k8zvPTOq

東大卒でも司法試験合格に求められる知識技術能力
は身に付けられそうなんですが、人によっては
身に付けられないということでしょうか？

459 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 19:47:29 ID:???

>>455
私の持っている基本書にはのっておりません。
ご指摘の基本書をご紹介していただけないでしょうか？

460 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 20:06:44 ID:???

>>459
道垣内。石田穣。

461 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 20:16:48 ID:???

>>460
回答ありがとうございます。
担保物権法・有斐閣・道垣内弘人
この本でよいでしょうか？

462 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 20:20:40 ID:???

そのとおり。
道垣内98頁、石田穣174頁参照。

463 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 20:30:08 ID:???

>>462
回答ありがとうございます。
早速、図書館で調べてみたいと思います。

464 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 22:47:53 ID:???

今日のニュースを見てわからなかったのですが、検察が不起訴処分にして
そのあと裁判所の意向で裁判が始まるということがありえるのですか？

465 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 22:48:39 ID:???

>>464
付審判請求でググれ。

466 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 23:23:46 ID:???

小沢さんの強制起訴制度ですが、やはり不起訴の自由はないのでしょうか？
不審判請求があるので特に強制起訴制度は必要なかったようにも思うのですが
いかがでしょうか？

467 ：氏名黙秘：2011/01/24(月) 23:25:14 ID:???

付審判請求できる犯罪は何かよく調べてみて。

468 ：氏名黙秘：2011/01/25(火) 10:37:11 ID:???

>>451-452①
（１）２５条１項の内容を書く必要はない。答案でも必要はない。
（２）「学説上」生存権の法的性質が議論されている（いた）←ここは、議論の実益を認めるなら
「議論されている」とし、議論の実益を認めないなら「議論されていた」とする。いずれにしても
判例が法的性質論を会社法４２９条のように明示していないのだから「学説上」と断ったほうがいい。
（３）本来的意味の具体的権利説は２５条を根拠に具体的な給付請求をすることができるとするもの。
大須賀教授をはじめとする具体的権利説の論者は、そういう意味ではなく、立法府を拘束する程度
には具体的であるという意味で違憲無効確認訴訟を肯定するものであるし、学説はこの大須賀説を
具体的権利説として評価している。「25条を直接根拠にして違憲確認訴訟をできないが」という
部分は、大須賀説批判を踏まえた内容と思われる。にもかかわらず、それとは別の具体的権利説を
説明するのは、学説状況がよくわかってないという印象を与える。
（４）プログラム規定説の「具体的権利を保障するものではない」という説明だと、抽象的権利
としての性質を肯定する余地があるように見える説明となっている。「権利性を認めるものではない」
とすべきか。純粋に学説の世界で完結する場合のことだが。
（５）朝日訴訟判決が「この規定は、すべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営み得る
ように国政を運営すべきことを国の責務として宣言したにとどまり、直接個々の国民に対して
具体的権利を賦与したものではない」としているところを参照してプログラム規定説を論じた
ようにも思えるが、そうだとしたら、判例の記述を参考にプログラム規定説の内容を論じたのに
別の個所で「判例はプログラム規定説に近い抽象的権利説」と書いてるが、論理矛盾ではないのか？

469 ：氏名黙秘：2011/01/25(火) 10:39:12 ID:???

>>451-452②
（６）法的性質を論じているのは学説であり、判例は特定の学説に立脚しているわけではない。
現に、判例はそれぞれの学説の一部を取りだしたかのような書き方になっている。そもそも
「プログラム規定説に近い抽象的権利説」とはどのような内容だろうか？そんなことを言っている
学者もいるが、自分で何を言っているのか分かってない。その意味では、「多面性肯定説」と
言うべきか。ただ言えることは、そうした議論から有意義な結論は導かれないということ。
（７）朝日訴訟も堀木訴訟も裁量に言及しているが。
（８）抽象的権利説の発想は私人間効力における間接的効力説のようなものであって、憲法条項の
文言に抵触するかどうかというよりは、憲法の具体化である法律の文言に抵触するかどうかの検討
に際して憲法の趣旨を考慮するという思考に似ている。それも憲法解釈の一種には違いはないが。
そして、ある利益が憲法上の人権として認められなければ違憲の問題が生じないというわけではない。
国の裁量権の逸脱があれば裁量権を与えた憲法条項に違反するということができる。プログラム
規定説でも抽象的権利説でも裁量論になる。給付の切り下げは２５条に違反するかどうかという
直接的な形式で論じないとするならば。すると具体的権利説を採用しないなら法的性質を論じる
実益はないように思える。
（９）設問が「法的性質を論ぜよ」というのなら、学説による伝統的な議論状況→判例の評価→
学説上の議論に対する評価と今後の展望、という流れがよいのではないだろうか。要はどの学説
がもっとも妥当なのか、判例はどの立場なのか、という議論の仕方は生存権に関しては生産的で
ないように思う。「論ぜよ」だからどんな考え方を妥当とするのか自分なりの結論を理由をもって
答えるべきである。私自身は判例の準則を肯定するなら法的性質論は多様な考え方が成立しうる
ことを前提に棚上げ論に与することがよいと思う。新堂・高橋の民訴目的論と同じ論法である。

470 ：４６３：2011/01/25(火) 22:18:50 ID:???

>>462　　　　　
ご報告をいたします。
道垣内98頁にて、「被担保債権の弁済期の到来を要しない旨」を確認いたしました。

興味深かったのは、２９７条の根拠です。
本来は留置権・質権は使用収益することが出来ないことから、果実は不当利得として返還し
なければならないところ、簡便な処理として、債務に弁済充当するということみたいです。
従って弁済期にある必要がないのでしょうか。

抵当権の場合にも使用収益権はないことでは同様なのに、債務不履行前には何故債務に充当
できない（３７１条）のかと思いましたが、考えてみますと留置権、質権の場合には、その
物を占有していますので、そこからの果実も占有していますので、不当利得返還の話になり
ますが、抵当権の場合には、抵当権者に占有がありませんので果実についても占有というこ
とはなく、不当利得という話にならないということでしょうか？
また不動産の場合には、金額も大きいので、簡便な処理というのも馴染まないのかもしれま
せん。

また、この本では、留置権につき、２９７条を「例外としての優先弁済的効力」と表題した
ところで記述されていますので、一応、留置権についても優先弁済的効力を認めているとい
うことみたいですね。

471 ：氏名黙秘：2011/01/25(火) 22:25:33 ID:???

>>470
石田穣は読んだかい？
「質権者が被担保債権の弁済期の到来まで果実を保管しなければならないとすれば質権者の
負担が大きい。他方、果実は、少額な場合が多いし、また、まず被担保債権の利息に充当され
るから、右のように扱っても質権者に不利な利益を与えることにはならない。」174頁

472 ：４６３：2011/01/25(火) 23:15:23 ID:???

>>471
回答ありがとうございます。
残念ながらそれらしい本が図書館になく見ることが出来ませんでした。
ご案内の本は、石田穣「担保物権法」信山社　１７４Ｐということでよいでし
ょうか？
しかし、抜粋だけでも大変参考になります。

473 ：氏名黙秘：2011/01/25(火) 23:19:59 ID:???

>>472
そのとおり。

474 ：４６３：2011/01/26(水) 09:56:00 ID:???

担保物権の効力の及ぶ範囲というのは、質権では、動産質では２４２条、２４３条、８７条２
項であり、不動産質であれば３７０条準用であり、抵当権であれば３７０条であるのに対して、
留置権については、そのような条文はなく債権と物との牽連関係で範囲を確定していくこと
になるかと思います。
この場合には、付合物、従物あたりまでと考えるのが妥当でしょうか？

475 ：氏名黙秘：2011/01/26(水) 10:45:56 ID:???

抵当物に不法占拠があった場合には実行開始後であれば、抵当権侵害に基づく物権的請求か
と思います。
実行開始前に、抵当権者の担保維持義務を被担保債権として、抵当権者の所有権に基づく物
権的請求権を代位行使することは可能でしょうか？
この場合でしたら所有権ですので、実行開始後でなくてもよいわけですが、実行開始前に設
定者の担保維持義務違反が認められるかどうかが問題でしょうか？

476 ：氏名黙秘：2011/01/26(水) 10:51:56 ID:???

正当防衛の正当化根拠について教えて下さい

法確証の利益説における「法は不正に譲歩しない」
という法秩序の宣言の名宛人は、侵害者なのですか？
西田説によれば、
「法確証の利益を理解できない責任無能力者に対する正当防衛が成立しない」
とあるのですが、それは名宛人を侵害者に限定しているからですよね
自分は一般的な原理であると考えているのですが、どうなのでしょうか。

477 ：氏名黙秘：2011/01/26(水) 16:51:33 ID:???

過去問（プレテスト）についてお聞きします

Ｂは，特定物を所定の期日にＡの家まで持参して引き渡す債務を負っていたが，
これを自分で持参せず，運送業者Ｃにその期日に間に合わせるように指示して配送を依頼した。
この事例に関する次のアからオまでの記述のうち，誤っているものを組み合わせたものは，
後記１から５までのうちどれか。

○ウ．Ｃがこの特定物を誤って焼失させてしまった場合，
Ａは，履行不能による損害賠償を請求するためには，
履行不能の事実について自らが主張立証しなければならない

とあるのですが、なぜAが主張立証しなければならないのでしょうか？

478 ：氏名黙秘：2011/01/26(水) 18:08:22 ID:???

>>477
415条は損害賠償請求権の権利根拠規定で、その発生につき利益を受ける債権者が要件事実につき立証責任を負うべきだから（法律要件分類説）。

479 ：氏名黙秘：2011/01/26(水) 20:44:48 ID:vWkSeALL

行政法の｢規律力｣(塩野宏)って何ですか？
公定力とはどう違うのかを教えてほしいです。

480 ：氏名黙秘：2011/01/26(水) 21:58:37 ID:???

気にしなくていいです。公定力の意味さえわかっていれば

481 ：４６３：2011/01/26(水) 22:52:08 ID:???

>>462
以下について、コメントいただけないでしょうか？

１．担保物権の効力の及ぶ範囲というのは、質権では、動産質では２４２条、２４３条、８
７条２項であり、不動産質であれば３７０条準用であり、抵当権であれば３７０条であるの
に対して、留置権については、そのような条文はなく債権と物との牽連関係で範囲を確定していくこと
になるかと思います。
この場合には、付合物、従物あたりまでと考えるのが妥当でしょうか？

２．抵当物に不法占拠があった場合には実行開始後であれば、抵当権侵害に基づく物権的請求か
と思います。
実行開始前に、抵当権者の担保維持義務を被担保債権として、抵当権者の所有権に基づく物
権的請求権を代位行使することは可能でしょうか？
この場合でしたら所有権ですので、実行開始後でなくてもよいわけですが、実行開始前に設
定者の担保維持義務違反が認められるかどうかが問題でしょうか？

482 ：氏名黙秘：2011/01/26(水) 23:17:15 ID:???

>>481

1について
考えたことがないのであまり自信がないですが、留置権には優先弁済効がないので留置権（実行）の
効力の及ぶ範囲を論ずる実益がないというのが通説的解答でしょう。

2について
あなたのいう担保維持義務とは、誰が誰に対して負う義務ですか？

483 ：氏名黙秘：2011/01/26(水) 23:55:34 ID:???

>>479
役立たずは気にすんなｗｗ

規律力は、塩野に書いてあるとおりと言っちゃあ書いてあるとおりなんだが、
国民の権利や義務を発生させたり消滅させたり、その範囲を画定させたりする力だよ。
法令が通常一般的規律力を持つのに対して、行政処分は名宛人に対する具体的規律力
を持つんだって考えればいいかな。

484 ：氏名黙秘：2011/01/26(水) 23:58:00 ID:???

>>479さんとは違いますが、
規律力は処分性の要件
公定力は処分性の効果
と考えればいいでしょうか

485 ：氏名黙秘：2011/01/27(木) 08:00:55 ID:???

公定力を脱皮して規律力になったんだよ。
公定力はみんなが否定しようとしているから
規律力という看板に代えようとしているんだよ。

官僚が名前を代えて特殊法人の職員と仕事を存続させて
税金を食いつぶそうとしているようなものだな。

だが争う方法、訴訟類型の拡充なしには、規律力概念は
拡がりを見せないだろうよ。塩野一派のみが規律力概念に
人工呼吸器を付けているだけだ。試験では無視してよい。

486 ：４６３：2011/01/27(木) 09:40:10 ID:???

>>482
回答ありがとうございます。

１．につきましての問題意識としましては、道垣内１６頁に言及があります。
私見としましては、２９７条の趣旨を考えますと、果実には本来は効力が及んでいないと考
えられます。
また常識的には、万年筆の修理を依頼された場合に、従物であるキャップにも留置権が及ん
でいると考えられますし、物権一般の規定として質権等と同様に２４２条、２４３条、８７
条２項を考えるべきであって別意に解釈する必要がないようにも思われます。
結果として、その物に牽連関係が認められれば、その従物、附合物に及び、果実には本来的
には及ばない（２９７条により簡便的に優先的弁済充当が認められる）ように思われます。

２．における担保維持義務は抵当権設定者が抵当権者に対して負うことを想定しておりました。

487 ：４６３：2011/01/27(木) 10:14:59 ID:???

追伸です。
１．につきましては、抵当権についても同様であって、２４２条、２４３条、８７条２項を
質権等と同様に解してよいように思いますが、３７０条の場合には、付加一体物として、ス
タンスが広く、債務不履行後は果実にも及ぶ（３７１条）ということではないでしょうか？

この点を考えますと、２９７条と３７１条では、根拠が違うということが出来るでしょうか？
前者は、不当利得の簡易的解消であるのに対して、後者は債務不履行後は抵当権の効力が果
実にも及ぶことから導かれるように思います。

488 ：氏名黙秘：2011/01/27(木) 10:20:10 ID:???

>>483 >>485
実はまだ学部生なんですが、
教授が｢公定力と規律力の定義と違いをテストに出す。教えたからにはしっかり書かないと、評価は悪いぞ。｣
なんていうんです。塩野さんの本を読んでもイマイチ規律力が何かわからないんですよね、

公定力との決定的な違いって何なんでしょうね？

489 ：氏名黙秘：2011/01/27(木) 10:49:34 ID:???

刑事訴訟法の質問なんですが、
逮捕と勾留の必要性の要件って違いますよね。
これって何か実質的な理由はあるんでしょうか？

490 ：氏名黙秘：2011/01/27(木) 10:58:09 ID:???

>>488
公定力と規律力は看板をかけかえただけだよ。
あえて言えば公定力を争うのは取消訴訟に限定されるが、
規律力は必ずしもそうではないってことだけではないのか？

それにしても賛成しない学者が多数派なのに、それを試験に出すとか
違いを聞くとか、一体どこの大学かね？大学名だけでも教えてくれないか。

491 ：氏名黙秘：2011/01/27(木) 11:48:23 ID:???

>>489
拘束時間が勾留の方が長い

492 ：氏名黙秘：2011/01/27(木) 16:05:40 ID:???

解釈論の少数説の解釈を学部のテストに出すとかありえないだろ
つまんねえウソつくな

493 ：氏名黙秘：2011/01/27(木) 16:50:55 ID:00pfRrC4

>>492
ホントですよ。
じゃなきゃこんなに拘らないです。

494 ：氏名黙秘：2011/01/27(木) 18:13:23 ID:???

規律力のことが知りたいなら、法学教室2004・08のベーシックを読め。
宇賀の記事を読んでわからないなら、法律の勉強は諦めたほうがいい。

495 ：４８１：2011/01/27(木) 21:11:58 ID:???

>>462
>>481の２．について考えておりましたが、前者の不法占拠について直接に抵当権侵害に基
づく物権的請求権を行使する場合と、後者の抵当権設定者の所有権に基づく妨害排除請求権
を抵当権設定者の担保物の価値維持義務債権を被担保債権として代位行使（債権者代位権の
転用）する場合ですが、資料を見ていますと、両者はパラレルに考えられるているみたいで
すね。（本当？）
つまり、両者とも抵当権の実行開始後ということでしょうか。

両者の物権的請求権自体の行使時期は、権原が異なるために違いがあってよいわけですが、
後者の場合に、代位行使をいうためには、抵当権設定者の担保物の価値維持義務をいう必要
があり、単に不法占拠があるだけでは足りずに、抵当権の実行開始が必要ということでしょ
うか？

496 ：氏名黙秘：2011/01/27(木) 21:15:19 ID:???

>>495
抵当権者の物上請求が問題となった最高裁判例の事案は
たしか抵当権実行前の事案だったと思うけど。

497 ：４８１：2011/01/28(金) 10:39:27 ID:???

>>496　　　　　　　
回答ありがとうございます。
日本語の問題といいますか、或いは論理の問題なのかもしれませんが、抵当権設定者の担保
物の価値維持義務を抵当権が侵害されないように維持する義務と考えますと、設定者の所有
権に基づく物権的請求権の代位行使と抵当権侵害に基づく物権的請求権の行使とは同じ要件
ということになるのかもしれません。

そうしますと、抵当権侵害に基づく物権的請求権の行使が、単に不法占拠のみで足りずに、
抵当権の実行開始以後でなければならないのであれば、抵当権設定者の所有権に基づく物権
的請求権の行使も抵当権の実行開始以後でなければならないように思います。
また、一方が抵当権の実行開始前でも可能ならば他方も可能なように思います。
つまり、両請求権はリンクしているように思います。

ご案内の判例を知りませんが、不法占拠が単に不法占拠だけでなく、使用方法に問題があり
建物の物的な価値をも下げているのであれば、抵当権の実行開始以前でも、抵当権侵害に基
づく不法行為による損害賠償、物権的請求権の行使も可能かと思います。

498 ：４８１：2011/01/28(金) 10:56:24 ID:???

誤　抵当権設定者の所有権に基づく物権的請求権の行使
正　抵当権設定者の所有権に基づく物権的請求権の代位行使

499 ：氏名黙秘：2011/01/28(金) 12:22:08 ID:???

>>497
担保価値維持義務を被保全債権とするというのは誰の見解？
少なくとも、所有権者の物上請求の代位行使を認めた最判はそのような法律構成ではないよね？

500 ：499：2011/01/28(金) 12:33:57 ID:???

あ、ごめん。判例の立場だな。不勉強を恥じる。

501 ：氏名黙秘：2011/01/28(金) 13:02:46 ID:???

一般的な意味での「就職」と言うと
商社だったり、マスコミだったり、小売だったり…
その企業の取締役（？）と個人が正規従業員（一般的に言えば正社員）としての
雇用契約を結ぶってことですよね

司法試験合格者が法律事務所に所属する際も「就職」と言ったりしますが
この場合、法的観点から見れば、どういう契約を結ぶのでしょうか？
やはり、その事務所の経営側との雇用契約なのでしょうか？
しかし、弁護士の先生を従業員と呼ぶのは適切ではない気がしますが…

よろしくお願いします

502 ：氏名黙秘：2011/01/28(金) 14:24:24 ID:???

いわゆるイソ弁には
雇用契約型と業務委託契約型
がある。

503 ：氏名黙秘：2011/01/28(金) 15:01:54 ID:???

>>502
ありがとうございます

雇用契約型だった場合、
やはり法律事務所の従業員という感じなのでしょうか？

504 ：氏名黙秘：2011/01/28(金) 15:17:13 ID:???

イソベンも独立した人格として
ある程度対等に扱われる。
おそらく勤務医も同じ感じではないだろうか。
民間会社の従業員とは異なる扱いだと思う。
ただ、徒弟制度的な雰囲気は色濃く残している。

505 ：氏名黙秘：2011/01/28(金) 18:00:47 ID:???

Ａさんが自分のモノ（動産）をＢさんに貸したところ、
Ｂさんは返却期日を過ぎても返さない、という場合に、

Ａさんは「（所有権に基づいて）返せ」

といえるほかに

「賃貸料相当額として返却期日から実際に返却する日まで１日につき〇〇円支払え」

という請求ができると聞いたのですが、これはＢさんが
返却期日に返す債務を怠ったという、債務不履行責任を追及しているのでしょうか？
違法占有を続けているという不法行為責任を追及しているのでしょうか？

506 ：氏名黙秘：2011/01/28(金) 19:51:42 ID:???

更地に抵当権を設定した場合に、その後に建物が構築された場合には１．抵当権者は、一
括競売が出来、その競売価格のうち、更地価格に相当する部分を上限として債務の弁済に当
てられるのでしょうか？
この場合において、建物が更地の所有者である場合には問題ないと思いますが、２．建物所
有者が別人であり、土地所有者との間に、借地契約がなされていた場合には、借地権は抵当
権に劣後するために、一括競売に付されてた上で、最悪の場合、更地価格部分は抵当権者の
債務弁済に当てられ建物に相当する部分のみの回収しか出来ずに借地権に相当する部分は、
回収出来ない可能性があるでしょうか？
この部分は、建物所有者に損失があり、土地所有者には、債務が減少した利得があるので、
不当利得返還の対象になるでしょうか？
３．１．を前提として、更地に建てられた建物について抵当権が設定されていた場合、建物
の抵当権は、更地の抵当権に劣後しますので、更地の抵当権者は一括競売を行うことが出来
、建物の抵当権者は落札価格のうち、建物に相当する部分に物上代位することになるのでし
ょうか？
４．３．の場合と異なり、建物の抵当権者が、建物を任意競売した場合には、買受人は建物
を取得することが出来ますが、土地の抵当権者が一括競売を行えば、建物の所有権を失い、
回収できる額も最悪の場合には競売価格のうち建物に相当する部分に限られるでしょうか？

507 ：氏名黙秘：2011/01/28(金) 20:29:37 ID:???

>>505
私見ですが、１．返還請求については賃借物の返還債権の履行請求、所有権侵害に基づく
物権的返還請求、不当利得に基づく不当利得返還請求が考えられるでしょうか。

２．賃料相当額については、債務不履行責任に基づく損害賠償、所有権侵害による不法行為
責任に基づく損害賠償、不当利得による不当利得返還請求が考えられるでしょうか。
また物権的返還請求によって賃借物を取り戻した後処理として、賃料相当額を果実と考えま
すと、１９０条によって返還請求できるように思います。

508 ：氏名黙秘：2011/01/29(土) 03:10:18 ID:???

>>506
１．389本文とただし書のとおりですね。
２．言ってることがよくわかりません。
土地所有者と建物（競売前元）所有者が異なり、土地の占有正権限がある場合、建物価格のうち大半を構成するのは占有権原の価格です。
占有権原が強固なものな場合には評価は高いが、本件では一括競売が認められている土地抵当権がついているため、占有権原の評価額は著しく安い。
回収できないというか、元からその程度の価値しかない（から、借地契約は価値や利益状況を見ぬいて低廉で行うべき）というべきか。
それに、　＞債務弁済に当てられ建物に相当する部分のみの回収しか出来ず
土地と建物が一括で値段がついて、そこから土地抵当権者が優先弁済で持っていく、
すなわち、土地と建物の所有者抵当権者が利益相反関係であるかのように読めますが、土地建物で評価は別個です。売却手続が一括というだけです。
建物は建物で「正当に」評価されます。低額なのは、土地抵当権者が優先弁済権をいいことに持って行くからではなく、価値が元からなかっただけです。
３．価値が変容したものだから、できるでしょうね。
ただ現実には、先述のとおり、占有権原も含めた建物評価額としては著しく安いのが通常であって、
しかも、物上代位すると、変容物の価値を再把握したということで、抵当権が消滅する。
借地権含めた建物価格は低額なので、抵当権の原因債権が残債となれば、無担保です。
つまり、物上代位により、抵当原因であるところの原債権を回収できず、しかし抵当は消えてしまう。
もちろん、当事者がやりたいというなら止める必要はなく、この限りでは手段として認める必要があります。
建物抵当権者の原債権回収の実効性からは、一括競売前の建物抵当実行か、建物競落人への代価弁済を求めるかするのがよいのではないでしょうか。
４．これも先述のとおりですが、だからこそ価値を見ぬいて、安く買っておくということでしょうね。

509 ：氏名黙秘：2011/01/29(土) 08:27:02 ID:???

サンクス

510 ：氏名黙秘：2011/01/29(土) 12:14:41 ID:???

刑法について教えて下さい

狭義の誤想防衛で、事実の錯誤で責任故意が阻却されると考えた場合、
論証では「故意責任の本質を規範に直面しながら実行した道義的非難に見るから
事実の誤認がある以上規範に直面しておらず非難を加えられない」
とあるのですが、これって構成要件的故意の評価と同じですよね
構成要件該当性の判断時には、構成要件的故意をどのように評価するのでしょうか

511 ：505：2011/01/29(土) 12:59:09 ID:???

>>507さん
ありがとうございますm(__)m

512 ：氏名黙秘：2011/01/29(土) 13:39:06 ID:???

>>508
不明瞭かつ舌足らずな質問にもかかわらずに、懇切丁寧かつ論旨明瞭な回答を
有難うございます。
とてもよく分かりました。
抵当権は周辺知識の欠落もありまして、戸惑ってしまいます。
抵当権の付着している土地に借地契約をする場合には、気をつけないといけな
いですね。
一点、疑問が残りますのは、一括競売の場合、競売価格の評価は更地価格＋建
物価格にはならないでしょうか？
といいますのは、抵当権者は更地に抵当権を設定して交換価値を把握している
からです。
そこで、抵当権の及ぶ範囲は更地価格全部に及ばないと困るように思います。
また競売によって、建物と土地が別所有者に分かれる可能性がある場合には、
底地と占有権限付建物に分けて評価しなくてはならないのかも知れませんが、
一括競売の場合には、買受人が全体を取得するのでその必要もないように思い
ます。
つまり更地価格＋建物価格で問題がないように思います。
といいますか、そのために一括競売という制度を設けたということはないでし
ょうか？
つまり、更地の抵当権者を保護するために、一括競売によって買受人は建物と
土地を一括して取得することとして、法定地上権等の負担を抵当権者に負わせ
ないようにした。

513 ：５１２：2011/01/29(土) 22:12:09 ID:???

ご報告をいたします。

ネットで検索しておりましたところ、次のようなサイトがありました。
http://www.e224.com/?p=7
これによりますと、
抵当権者に対抗できない第三者の建物は、土地と一緒に競売の申立ができます。
「一括競売」といいます。
この場合の建物は、土地の賃借権はありません。
建物の評価は、その現在価額のみです。
土地は、更地価格としての評価です。
ということだそうです。

もし、一括競売の知識がなく、抵当権の付着している土地に、通常の対価を
支払って借地契約をした場合に、一括競売された場合には、建物所有者は、
建物のみに按分された買受代金しか受け取れずに損失が発生しています。
逆に、抵当権設定者は、本来は底地の権利しかないはずなのに、更地として
の評価の下に弁済がされるので、底地の評価を上回る弁済について、利得が
あるように思います。
ここに不当利得の関係があるように思います。

514 ：氏名黙秘：2011/01/30(日) 01:10:58 ID:???

質問です！

Sの一般債権者Gが、Sに対して有する債権αが弁済されないため、SがAに対して有する債権βの転付命令を得ようとする場合、
β債権の券面額がα債権の券面額を超えていた場合、転付命令は認められるのでしょうか。
認められない場合、その根拠条文はなんでしょうか。
仮に認められる場合、GはSに対して何条を根拠にその超過分を返還することになるのでしょうか。

515 ：氏名黙秘：2011/01/30(日) 08:41:49 ID:???

とんとん

516 ：氏名黙秘：2011/01/30(日) 12:24:46 ID:???

第三者弁済につき正当な利益を有する者として、保証人、連帯債務者、不可分債
務者が例示されていますが、分割債務者は正当な利益を有する人にはならないの
でしょうか？

517 ：氏名黙秘：2011/01/30(日) 18:50:51 ID:dCwjy1b+

すみませんが質問です。
生存権にはプログラム規定説、抽象的権利説、具体的権利説とありますが、
なぜプログラム規定説は現在では支持されていないのですか？

518 ：氏名黙秘：2011/01/30(日) 20:00:23 ID:???

>>517
政府の行為が２５条に違反する！と言えなくなる、と学説が考えたから。

519 ：氏名黙秘：2011/01/30(日) 21:12:39 ID:dCwjy1b+

＞＞518ありがとうございます！

520 ：氏名黙秘：2011/01/30(日) 23:55:58 ID:???

新司H18公法系第10問エの肢

憲法第９条の宣明する国際平和主義，戦争の放棄，戦力の不保持などの国家の統治活動に対
する規範は，私法的な価値秩序とは本来関係のない公法的な性格を有する規範であるから，そ
れに反する私法上の行為の効力を一律に否定する作用を営むことはない。

最高裁判所の判例の要約として○が正解だそうですが、百里基地訴訟の判旨を読んでもこのように明確に言い切ってる表現はないように思います。
また同判決において「特段の事情のない限り、憲法九条の直接適用を受けず」とあり、特段の事情があれば適用があると読める表現をしています。
なぜ○なのでしょうか。

521 ：氏名黙秘：2011/01/31(月) 01:47:10 ID:???

AがBに、CがDに代理権を与えた。
Cの詐欺によってBD(それぞれA、Cの代理人)が契約をむすんだ。

AはDが善意でも取り消せるらしいのですが、第三者の詐欺と言えないのはなぜですか？

よろしくおねがいします。

522 ：氏名黙秘：2011/01/31(月) 07:08:13 ID:???

産休

523 ：氏名黙秘：2011/01/31(月) 09:42:58 ID:???

★★ロー制度『崩壊』情報保管庫Ｒ★★
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1236928263/l50

弁護士３万人時代都市部は激戦若手は“悲鳴”
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1294670257/l50

既存弁護士ですら収入激減・先行き不透明
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1292851793/l50

ﾜｰﾌﾟｱ】弁護士って食べていけるの？2【年収200万
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1275492964/l50

524 ：氏名黙秘：2011/01/31(月) 18:10:40 ID:???

>>520
その選択肢自身，言い切ってないから

525 ：氏名黙秘：2011/01/31(月) 18:37:04 ID:???

国語力の問題のような気が・・

526 ：文科省　既に撤退を決めた姫路独協につづく統廃合へ　８校指定対象：2011/01/31(月) 21:05:11 ID:???

http://www.47news.jp/CN/201101/CN2011012501000928.html

法科大学院重点８校、改善進まず　中教審特別委が報告案

　中央教育審議会の法科大学院特別委員会は２５日、教育内容や学生の質確保などについて「重点的な改善が必要」と昨年指摘した法科大学院１３校のうち、８校は「改善の取り組みが進んでいない」とする調査報告案をまとめた。
「改善の取り組みを相当実施した」と評価したのは東洋大１校にとどまり、４校は「一定程度実施した」と認定した。

　報告案は２６日、特別委作業部会の審議を経て、同日の特別委で正式提示する。

　文部科学省はこれらの状況や、司法試験の合格状況などを踏まえ、低迷を続ける法科大学院の補助金を早ければ２０１２年度から削減し、乱立する法科大学院の再編・統合を促したい考えだ。

　調査は、撤退を決めた姫路独協大を除く全７３校のうち、昨年１月に「重点改善校」と指定した１３校と「継続的な改善」を求めた１２校などをあらためて対象にした。

　重点改善校のうち、取り組みが進んでいないとされた８校は、

　東北学院、大東文化、東海、静岡、愛知学院、大阪学院、神戸学院、久留米
　
　の各校。いずれも１０年度入試の競争倍率が２倍未満で、昨年の新司法試験合格率も全国平均（２５・４％）を大きく下回った。

2011/01/26 02:05 【共同通信】

527 ：文科省　既に撤退を決めた姫路独協につづく統廃合へ　８校指定対象：2011/01/31(月) 21:05:56 ID:???

東北学院、大東文化、東海、静岡、愛知学院、大阪学院、神戸学院、久留米

528 ：５１６：2011/01/31(月) 22:02:42 ID:???

普通に考えて、不可分債務者にある正当な利益が分割債務者にはないですよね。

529 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 07:47:14 ID:???

民法の論文の問題が出されたんですが、どう書いていけば良いか分かりません。
内容は物上代位と賃料についてです。

(1)ＡはＢに対して負っている債務を担保するため、ＡがＣに賃貸していた建物について抵当権を設定し、
その旨の登記も了した。その後、Ａが、被担保債権の弁済期が到来したにもかかわらず、
債務を弁済しなかった場合、Ｂは、ＡがＣに対して有する賃料債権について、抵当権にもとづく物上代位権を行使できるか。
また、Ｂが物上代位権を行使する前に、Ｄが、当該賃料債権について債権譲渡担保を設定し、その旨の登記を了していた場合、
ＢとＤの優劣についても論じなさい。

まず最初の論点は、賃料が物上代位の対象となるかを必要性と許容性の観点から述べていって、
物上代位権が行使できると結論付けていけば良いんでしょうか？
それで次の論点は、372･304条1項の問題で、｢引き渡し又は引き渡しの前に差し押さえ｣に債権譲渡担保が含まれるかが問題で良いのでしょうか。

誰かたのみまする。

530 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 09:02:57 ID:???

>>529
前半。建物競売よりも賃料代位のほうが債権回収の実効性を確保できること。これが必要性。
賃料の物上代位は本来的物上代位ではなく付加的物上代位として条文上可能。
つまり交換価値の代替ではないが、政策的に法定果実たる賃料に物上代位を認めた。許容性。
なお平成元年の判例も肯定。結論としては賃料債権に物上代位できる。

後半。物上代位の趣旨は第三債務者の保護つまり二重弁済の回避にある。抵当権者は第三債務者の
賃料債務の履行前に差押えると以後賃料に物上代位できる。それ以外の第三者つまり本件にいう
債権譲渡担保権者は抵当権設定登記により賃料債権に物上代位が潜在的に及んでいることを知る
ことができるので、たとえ譲渡担保に対抗要件が具備されていても、物上代位の行使を受ける。
その意味で譲渡担保の設定は「払い渡し・引き渡し」には該当しない。つまりこれは第三債務者の
払い渡し・引き渡しのみを指し、債務者の行う債権譲渡や譲渡担保設定を意味しない。結論としては
抵当権者Ｂが譲渡担保権者Ｄに優越する。

531 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 09:07:05 ID:???

>>529
書こうと思えばいくらでも書ける。
解答スペースと相談して何を書けばいいのかを判断すべき。
この論点について最もわかりやすい説明をしているのは
安永正昭の「講義　物権・担保物件」（有斐閣）だと思う。

532 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 09:21:12 ID:???

>>530
横レスですが、
必要性とは、何を基準にして必要なのですか？
また、許容性とは、条文で規定されているから許容なのですか？

私は、条文の文言を解釈するに際して
その文言からは直ちに結論付けられない場合を前提に
必要性：そういう解釈をする必要を支える、その個別事案を包摂した一般的要請
許容性：文言の常識的な意味を超えていないこと

くらいの意味に思ってますが。

533 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 10:09:52 ID:???

>>532
必要性とは当該解釈をすべき現実的な必要性という意味だから異論なし。
必要性の基準の意味がわからない。
許容性とは①形式的に条文の文言の国語的意味を大きく逸脱しないことという意味。
この意味では異論なし。②実質的に趣旨や理論からの解釈論として成立しうること
という意味。形式的許容性と実質的許容性の２つを想定している。

形式的には条文上賃料に物上代位できることになっている。これが形式的許容性。
しかし実質的には賃料は法定果実だから交換価値の現実化とは言い難い。
とすると物上代位の対象にならないはず。ここに形式と実質の乖離がある。
実質的許容性はないのではないのか？という疑問がある。価値権説を前提とする。
もっともバブル崩壊後の経済状況では担保目的物の競売よりも賃料への代位による
債権回収のほうがいいと考える人が増えてきた。これが判例も後押しした現実的必要性。
そこで実質的許容性に疑問はあるが、現実的な必要性に鑑みて、形式的許容性を重視した。
理論的には、代替的物上代位と付加的物上代位の二種類を肯定する見解が有力化。

534 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 10:47:51 ID:oRQ6xiIM

行政の強制執行の仕組みを決めるのは、条例でも良いのですか？

535 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 10:58:37 ID:???

>>532
＞形式的には条文上賃料に物上代位できることになっている。これが形式的許容性。
＞しかし実質的には賃料は法定果実だから交換価値の現実化とは言い難い。

条文上、また理論的にいくと、物上代位は認められないのではないでしょうか。
３７１条からは、債務不履行後は抵当権か果実に及ぶということであって、本体ならば
抵当権を実行として換価又は収益執行するところ、簡便法としての物上代位を認めると
いうことではないでしょうか？
つまり、形式的（条文又は理論）許容性はないけれども、実質的（具体的妥当性）許容
性があるということではないでしょうか。

また、以前は、賃料はその物のなし崩し的価値変形物として、物上代位を構成したやに
聞きますが、今はどのように構成しているのでしょうか？

536 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 11:00:08 ID:???

誤　　>>532
正 >>533

537 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 11:18:58 ID:???

>>535
形式・実質の捉え方が違っていますよ。
条文→形式、理論→実質、それから具体的妥当性は必要性として
書きました。誤解が生じかねないので、形式・実質を除いて書きます。

条文上は304条の読み替えにより「抵当権は、その目的物の…賃貸…によって
債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても、行使することができる」
わけです。これは条文上賃料債権に物上代位できる趣旨だと思いますが。

371条は債務不履行後の法定果実＝賃料に抵当権の効力が及ぶとありますが、
これは15年の改正により導入されたはずです。果実は収益ですから本来
設定者のものであって抵当権の効力はおよばないはず。しかし収益執行制定
との関連で現行の371条の規定になっただけだと理解しています。

以上より、条文上の許容性はあると表現しました。304条により債務不履行前でも
物上代位を行使できますしね。

理論的許容性はないのは、物上代位を価値権説に立った場合の帰結です。
ここは同意見だと思います。ただこれを形式ではなく実質的許容性と整理しました。

538 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 11:22:01 ID:???

間違えました。

＞304条により債務不履行前でも物上代位を行使できますしね。

これは誤りです。失礼しました。

539 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 11:39:30 ID:???

>>538
整理の仕方が違うのですね。

私の整理では、法的安定性と具体的妥当性、形式的理由づけと実質的理由づけが対概念にな
っていて、その延長線上で形式的と実質的を分けていました。
法定安定性を満たすためには、条文または法理論等に適っていることが必要であり、これを
根拠に理由づけをする場合を形式的理由づけとし、具体的妥当性を満たすためには条文又は
法理論等よりも現実妥当性が必要であり、これを根拠とする理由づけを実質的理由づけと解
していました。

540 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 11:49:22 ID:???

>>539
そうすると、必要性と許容性はどう位置付けるのですか？

541 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 12:09:21 ID:???

>>540
必要性と許容性は、民法に限らずに、妥当な線を導く際に用いられると思いますが、民法で
用いられる場合でまず思いつきますのは、原則と例外で例外を認める際に、どのような場合
に認めるのか、またどこまで認めるのかいうことがあります。
例外を認めるにはその必要性があるわけですが、無条件に認められるわけではないはずです
（許容性）。

また利益衡量をする際にも、例えば真の権利者の保護と相手方又は第三者の取引の安全の保
護があるわけですが、真の権利者の保護という必要性がある一方で取引の安全にも配慮する
ことが（許容性）が求められることと思います。
つまり、対立するものの落としどころを決めるために用いられると思います。
先にあげました、原則と例外を法定安定性と具体的妥当性と置き換えることま可能と思いま
すし、「形式的要件をみたすこと」と「実質的要件をみたすこと」と置き換えることも出来
るように思います。

542 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 12:23:14 ID:???

>>541
なるほど。よくわかりました。

ただ、真の権利者の保護と取引の安全の保護との関係を例にとると、
新の権利者を保護すべき必要性と、真の権利者を保護することができる許容性、
取引の安全を図るべき必要性と、取引の安全を図ることができる許容性
というように、対立する利益のそれぞれに関して必要性と許容性を観念しうるのではないか
と思いますが、どうでしょう？

原則例外については原則的な利益と例外的な利益という形で利益が対立しており、
例外について必要性と許容性を観念しうることとも一致すると思います。
原則的利益を保護すべき必要性と保護しうる許容性も同じだと思います。

543 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 12:33:02 ID:???

原因において自由な行為についてですが、
結果行為説だけを押さえておけばＯＫですか？
原因行為説も知ってないと困ることってありますか？

544 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 12:39:03 ID:???

>>542
前信で付言しようかと思ったのですが、対称的に言えると思います。
つまり他方から見た場合ですね。

545 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 12:44:08 ID:???

>>544
非常にすっきりしました。謝謝。

546 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 13:12:21 ID:???

>>543
そのくらいの学説なら知っておくべき。知らないと
山口説も前田説も理解できない。学説が理解できないと
ずれた当てはめをする恐れもある。

構成要件モデルも例外モデルもなんのことやらじゃ
ちと悲しくないか？

547 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 14:51:49 ID:???

>>521
まず、それを認めたら
無知の代理人さえ間にかませば詐欺し放題になるから、なんとしても否定せねばならん。
その正当化の理屈としては、101条2項類推でどうだろうか。

548 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 15:26:32 ID:oRQ6xiIM

>>534
お願いします

549 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 16:05:08 ID:???

>>546
了解です。ありがとうございます。

あわせて教えて下さい。
原因において自由な行為が心神喪失で責任の問題となる場合、
そもそも構成要件的故意が認められるかがかなり疑問だと思うのですが、
そこは論点じゃないと割り切るべきなのでしょうか

550 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 16:16:44 ID:???

>>549
構成要件的故意の有無は責任能力とは別個の判断として行われます。
故意と関係がありそうなのは違法性の意識（の可能性）のほうでしょう。
有責行為能力の有無と犯罪事実の認識認容とは次元の異なる判断だと
考えるのが刑法体系に忠実だと思われますが。なお心神喪失者でも
故意を認めることは十分に可能です。詳しくは責任能力の判例の事案を
良く読んでみてください。

551 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 16:43:15 ID:???

>>549
論点の一つですね。
構成要件的故意のうち、原自行為において特に問題となるのは「因果関係の認識」です。
故意に因果関係の認識も必要だと解する立場においては特に重要です。

結果行為が心神喪失or心神耗弱状態により行われることの認識が必要
（いわゆる二重の故意）とする立場が有力に主張されています。

ただし、原自行為においてのみ二重の故意が要求されるのか、それとも故意の一般論として
因果関係の認識が必要だから二重の故意が要求されるのか、という争いがあります。

詳しくは新しい注釈刑法632頁を読んでみてください。

552 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 17:16:23 ID:???

>>551
はて、そういう問題かな？

553 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 17:36:23 ID:???

俺も、「はて」だな。

>>550
＞有責行為能力の有無と犯罪事実の認識認容とは次元の異なる判断だと
考えるのが刑法体系に忠実だと思われますが

刑法体系に忠実って、どういうこと？
私は、ここで体系を聞こうとしているのではない。
体系は考え方によって異なる。そのような変数に寄せて「忠実」などというのは
論理を大切にしない人としか思えない。詭弁。

>>551
故意の内容として、因果関係の認識を要求する意義は、
行為から、どういう因果経路を経て結果を生じたかまでを
認識していなければ、責任を問う基礎に欠けるということ。

そのことと、二重の故意とは直結するのかな。
二重の故意（の論点）というのは、責任無能力に陥ること、そしてその状態で結果発生に向けての行為を行うこと
の認識が必要か、ということじゃなかったっけ？

数年、刑法は読んでないけど。

少なくとも、>>549は、「心神喪失＝故意がない」ないし「心神喪失なんだから故意など観念しえない」
という「素人にありがちな誤解」をしているということは言える。

かなり嫌味な書き方をしたが、
質問者も回答者も、中途半端だと思ったので書いた。

554 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 17:48:02 ID:???

>>553
故意が観念し得ないとは考えていないです。
西田総論では20.6．18の例をあげて
「心神喪失状態での行為について故意を認定することの困難さが現れている」とあります。
私もそういった認識でいます。
ただ、原因において自由な行為が論点となる問題で、
構成要件的故意を論証する必要はないのか、
またはしないのが普通なのかが疑問であったのです。

555 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 18:09:20 ID:???

>>554
しばらく（と言っても数年も）刑法は読んでないから、聞き流す程度にしてくれ。

西田には
＞「心神喪失状態での行為について故意を認定することの困難さが現れている」
と書いてあるんだろ？

そこから、どうして（論理的に思考して）
＞原因において自由な行為が論点となる問題で、構成要件的故意を論証する必要はないのまたはしないのが普通なのか

という疑問が出てくるんだ？

上を読む限り、西田先生は、あくまでも「認定」のレベルの問題として「困難」と書いているんだろ？
理論的に構成要件的故意が問題にならないんじゃなくて、構成要件的故意の問題として考えた場合に
現実問題として、その故意を認定することは困難だ、と言っているんだろ？
ということは、
答案に書く場合、「理論としては」構成要件的故意の論証は必要なのだ。それが、当該問題において
どれだけの比重をもつかによって、展開すべき論述量は変わってくるにせよだ。
１行なのか、数行なのか、とにかくも構成要件的故意の論証は必要なのだ。

と思うけど？

556 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 18:16:27 ID:???

下位ローでもいいから、既修でロースクールにいきたいんだが、
最低どのくらいの期間が必要なのかな？

557 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 18:52:33 ID:???

>>555
理解しました。サンクスです。

558 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 19:27:58 ID:???

　親名義の定期預金もらって〔占有移転しただけ〕
　その後名義変更せずは私が払い続けた。
　その後親が死んだ場合、この定期預金は相続財産に含まれるのでしょうか。
　
　また争いとなった場合には、相続人相手に所有権確認の訴え的なもので
　勝訴して銀行から引き出すことはできますか？
　
　

559 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 20:00:49 ID:???

>>530
＞付加的物上代位として条文上可能。
これって、交換価値のなし崩し的実現という解釈のことでしょうか？

560 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 20:56:21 ID:???

初歩的な質問をさせてください。

1・民法108条は、「本人が予め許諾してなくとも、債務の履行に関しては相手方が勝手に本人を代理しても良い」と読めるのですが、同時履行の抗弁権とかはどうなるのでしょうか?
2・白紙委任状濫用に関してですが、非転々予定型かつ委任事項濫用型は表見代理を認めないのが判例だとききますが、109条110条の重畳適用を認めるという
判例との違いは何なのでしょうか?

561 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 21:49:39 ID:???

３７１条は果実が債務不履行後は、３７０条の付加一体物になることを規定し
たものなのでしょうか？
一方、果実は交換価値のなし崩し的実現として３０４条（３７２条）により
物上代位も可能なのでしょうか？

562 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 22:19:34 ID:???

先日買った家電が初期不良だったので
販売店に問い合わせたら、購入後１ヶ月しか
返品を認めないと言われました。
これって民法570条違反にならないのですか。

563 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 22:33:56 ID:???

>>561

横槍失礼します。
確かに、371条は、債務不履行後の賃料が「370条の付加一体物になることを規定したもの」
です。しかし、それと賃料への物上代位がなにか有意味な関連を有するかは議論の分かれ
る所です。

例えば道垣内教授は、賃料への物上代位を、371条により抵当権の効力が及んだ賃料へ
の「実行手続」として捉えておられます。つまり、担保不動産収益執行と同様に考えるわけ
です。ですから、教授は、371条と物上代位は有意味な関連、それも論理的な関連を有す
るということになります。
そのことの当然の帰結として、賃料への物上代位は、371条によって被担保債権の債務不
履行後に限られるわけです（3版155頁など）。

他方、平成15年改正前371条下の学説の多数がそうであったように、物上代位を、賃料債
権が抵当権の範囲に入らないにもかかわらず政策的に代位を認めるものと捉えた上で、
372条の準用する304条の解釈として賃料への物上代位を認める見解もありえます。ここで
は、371条はあくまでも担保不動産収益執行に実体的基礎付けを与えるものであり、賃料
への物上代位とは全く無関係、あるいは少なくとも論理的には無関係なものと捉えられてい
ます。
この見解からは、被担保債権の債務不履行後に限られる論理的必然性はない、ということ
になりますが、ほとんどの見解は解釈問題として、賃料への物上代位を被担保債権の債務
不履行後に限っているようです（我妻有泉民法コンメンタール576頁など）。

564 ：氏名黙秘：2011/02/01(火) 22:46:36 ID:???

>>561

補足です。
我妻先生が唱えておられた価値権的発想の下では、物上代位はあくまでも価値権としての
抵当権が抵当目的物の価値変形物に対しても当然に及ぶということを示した概念にすぎな
い、と考えられるため、賃料への物上代位を肯定するためには、賃料を「価値変形物」と捉
えざるを得ません。
そこで、先生が示された考えが、賃料は「交換価値のなし崩し的実現」であるというものでし
た。こう考えることで、賃料も抵当目的物の価値変形物であると考えることができるとしたわ
けです。

他方、近年の通説的見解は、ドグマティックな価値権的発想に拘泥することを批判し、物上
代位は抵当権者保護のため政策的に認められたものと捉えた上で、賃料は抵当目的物の
価値変形物とは見ることができないと認めた上で、政策的に物上代位を認めよう（鎌田先生
の用語法での「付加物的物上代位」）と考えますから、「交換価値のなし崩し的実現」を語る
必要はなく、単に372条の準用する304条がこれを認め準用解釈上もそれを否定する理由は
ないから、賃料への物上代位は認められるとします。

もっとも、371条の平成15年前改正後の現在では、賃料への物上代位を抵当権の範囲内に
入った賃料への抵当権実行手続と捉える見解があることは前述のとおりです。

565 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 01:26:54 ID:???

>>563,564
とても、興味深く、含蓄のある回答を有難うございます。
また、ご案内の図書を図書館で目を通したいと思います。

＞物上代位は抵当権者保護のため政策的に認められたものと捉えた上で、賃料は抵当目的物の
価値変形物とは見ることができないと認めた上で、政策的に物上代位を認めよう（鎌田先生
の用語法での「付加物的物上代位」）と考えますから、「交換価値のなし崩し的実現」を語る
必要はなく、単に372条の準用する304条がこれを認め準用解釈上もそれを否定する理由は
ないから、賃料への物上代位は認められるとします。

先取特権（３０４条）自体が、賃料への物上代位を認めているのも政策的なものであって、
賃料が先取特権目的物の価値変形物とは認めていないということになるのでしょうか？

もう一点、唐突な質問なのですが、先取特権についても１３７条の適用はあるのでしょうか？

宜しくお願いいたします。

566 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 02:56:37 ID:???

>>565

＞先取特権（３０４条）自体が、賃料への物上代位を認めているのも政策的なものであって、
賃料が先取特権目的物の価値変形物とは認めていないということになるのでしょうか？

抵当権においてそのような立場を取っておられる方は、先取特権においても同様に考えるものと
思われます。

＞先取特権についても１３７条の適用はあるのでしょうか？

動産を売却したうえで引渡したが、代金の支払いは後日行う旨約定された場合に、動産売買先
取特権の目的物たる当該動産を債務者が破壊した場合、期限の利益を喪失するか、ということ
ですよね。あんまり考えたことがありませんでしたが、どうなんでしょう（笑）。分かりかねますが、
それを妨げる理由もあまり無さそうですよね。
お役に立てずすみません。

＞ご案内の図書を図書館で目を通したいと思います。

ページ数は以下の文献・版によっています。
道垣内弘人『担保物権法［第3版］』
我妻ほか『我妻・有泉コンメンタール民法［第2版追補版］』
鎌田薫「賃料に対する抵当権者の物上代位」
　　『石田喜久夫・西原道雄・高木多喜男先生還暦記念論文集金融法の課題と展望』（日本評論社 1990）

567 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 03:01:55 ID:???

詐欺取り消し後の第三者について論ずるときに、
第三者の適応範囲→詐欺取り消し後の第三者の保護→177条の｢第三者｣の主観的要件って順に書いていくのは、
答案としてどうなんだろうか。

568 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 03:23:48 ID:???

>>567

ひとりごと？
言っていることがよく分からない

569 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 03:49:01 ID:???

>>567
まあ、前主後主の関係でないかと問いを立てたいのだろう、
なら、後の法解釈の部分も96条と177条の適用関係を先に論じないのか。

570 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 10:04:57 ID:???

>>566
懇切丁寧かつ論旨明瞭な回答を有難うございます。
よく分かりました。

＞先取特権についても１３７条の適用はあるのでしょうか？
先取特権の特殊性といいますか、例えば不動産賃料に対する貸主の借主の動産に対する先取
り特権があると思います。
この場合に、借主が自己所有の動産を滅失又は売却したことを理由に期限の利益を失って賃
料（後払いの契約）の支払い義務が生じてしまうというのが妥当なのかはよく分かりません。
（通常は家賃は前払いですので、宿屋の方が例としてよかったでしょうか）

この疑問の発端は、物上代位について、債権の弁済期が要件にされていないからです。
そこで、物上代位が問題となる場合には、１３７条により期限の利益が失ってしまうので、
敢えて要件としなくてもよいのかと思いました。
ところが、物上代位の本家本元である先取特権について１３７条の適用が適当であるかが
揺らいでしまったので困惑しております。

571 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:04:57 ID:JcEcrOmL

憲法の違憲審査基準の立て方について質問があります。

よく審査基準は、人権の性質によって決まると言われてます。
ゆえに、人権の重要度などを考慮して厳格度を決めるという
考え方はわかります。
性表現や名誉毀損的表現の自由も表現の価値が低いとして
厳格度を下げる要素になるというのも、問題となる人権の
性質に着目した理解であるとわかります。

それで、わからないのは、よく内容規制だから厳格に、
とか、規制態様が強いから厳格に、といった話を聞くのです
が、これは人権の性質から審査基準を立てるというのとは
少し違う気がするのですが・・・
審査基準の立て方には他にもあるのでしょうか？

572 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:33:38 ID:???

>>571

人権の性質ももちろんですが、人権の受けるインパクトを考慮して審査基準へ振り分けるよ
うです。したがって、規制に対して耐性がない人権（例えば民主制の仮定での自己回復の
困難性を指摘される政治的表現の自由など）などは、規制によるインパクトの大きさから厳
格審査に振り分けられます。
ですから、人権目線とはいっても、人権の「実体的価値」のみを理由に振り分けるわけでは
ないようです。なお、現在では、人権相互間かかる実体的価値の違いが存在しないのでは
ないか、という見解が有力ですので、その場合は規制に対する耐性の低さ（今、裁判所が、
救済する必要がある）や機能論的な理由（裁判所の審査能力など）から審査基準の振り分
けを行うことになります。

そこで、問題の内容規制ですが、以上のような考え方のもとでは、内容規制は内容中立規
制と比べて、政府による思想の審査と観点（point of view）規制が行われる危険が高く、ま
た特定の思想の言論市場からの完全な締め出しが行われる可能性が高い（代替的表現手
段がない）ことから、表現の自由へのインパクトが大きく、ゆえにより厳格な審査が求められ
る、と説明されることになると思われます。

この点に関しては、
高橋和之「審査基準論の理論的基礎（上）・（下）」ジュリスト1364号64頁、1365号108頁（2008）
同「違憲審査方法に関する学説・判例の動向」法曹時報61巻12号1頁（2009）
が詳しいですので、まだお読みになっていなければおすすめいたします。
高度学術的な議論というわけではなく、司法試験の試験勉強としても有意味な内容（特に後
者）ですし、お持ちの疑問にも多く答える内容であるかと思います（特に前者）。

573 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:42:37 ID:???

>>572
それにしても、１つ疑問なのは、審査基準の定立が規制される側の人権の性質等のみから
行われるということです。

民法などは対立する利益状況を踏まえたうえで要件解釈＝要件定立を行っているのにも
かかわらず、憲法になると規制する側の利益を出来うる限り考慮しないようにしながら
審査基準という要件定立を行っているわけです。

こうした解釈方法論の基礎づけはどうなっているのでしょうか？

一元的内在制約説によると、人権を制約できるのは人権のみであるという建前が
採れられいます。これは規制目的を他者の人権侵害の回避を目的とする場合にのみ
その正当性を認めようとする立場だと思います。仮に規制目的を人権に還元できた
としても、還元された人権の性質、つまり、規制する側の人権の性質は考慮しない
わけです。

なぜ、規制する側の利益だけを考慮することが妥当とされるのでしょうか？

574 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:44:30 ID:???

>>573
最後の一文は間違えました。

×なぜ、規制する側の利益だけを考慮することが妥当とされるのでしょうか？

○なぜ、「規制される側の利益だけ」を考慮することが妥当とされるのでしょうか？

575 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:46:05 ID:JcEcrOmL

>>572
ありがとうございます。
早速調べてみます。
違憲審査基準は法務省のヒアリングでも相当ダメだしされて
いるので少しきちんと考えてみたいと思います。

576 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:48:41 ID:???

>>573
横レスだが。
面倒な奴だな。逆に聞こう。

憲法と民法とで、同じ解釈手法（思考方法）を採らなければならない理由は？

577 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:51:15 ID:JcEcrOmL

>>573
それは自分も迷いました。
同じ表現の自由の制約でも、それが営業の自由を守るために制約するのか
それとも表現の自由を守るために制約するのか、生存権を守るために制約
するのか、つまり、対立する権利によって審査する厳格度は変わるのでは？
という話ですよね？
自分にもよくわからないので、ここも質問に追加します。

578 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:51:15 ID:???

新試のヒアリングによると、抽象的な審査基準の根拠を述べることを要求している
ようには思えない。おそらく事案の特性に応じた審査基準の定立ないし修正を要求
しているのでしょう。そういうことがヒアリングに書かれている。

ここで多くの人が疑問に思うことがあります。

それは事案の特性に応じて審査基準を修正するという場合、まず第一に、これは
結論の先取りとなるのではないだろうか？ということです。そして第二に、事案の
特性を踏まえて論じた場合、当てはめの段階で書くべき内容はどうなるのか？と
いうことです。

このあたりは非常に悩ましいところであり、旧試においても批判されたきたところの
ようですが、未だ十分に克服されているとは言えないように思います。

どのように整理して実践に結びつけたらよいのでしょうか。

579 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:51:49 ID:???

>>575
＞違憲審査基準は法務省のヒアリングでも相当ダメだしされて
いる

こういう「メッセージの受け止め」「間違った理解での要約」を
「テーゼ」として自分に刷りこみネットで流す奴が多い。

それが拡散する

ホント疲れるわ。

580 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:56:11 ID:???

>>573
もともと判例は個別的利益考量によって合憲性を判断していた。
しかしそれでは場当たり的な判断しかできない。
そこで芦部教授がアメリカの判例を参考に二重の基準論を持ってきたという歴史的経緯がある。

581 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 11:57:20 ID:???

>>576
その理由は、一般的なものにならざるをえないでしょうが、高橋「立憲主義と日本国憲法」
においても書かれていたことを踏まえて書きましょう。

憲法解釈もその他の法律解釈と同様に、広い意味では利益衡量、比較考量を行って結論を
出すという意味においては変わりはないわけです。そして高橋教授によると、その衡量の
基準に位置づけられるのが、憲法においては審査基準であり、民法その他の法律においては
要件解釈を通じて行われる規範定立というわけです。

こうした理解を前提にすると、憲法解釈もその他の法律解釈もパラレルの関係にあるものと
して規範定立に関する判断構造だと言えるのではないでしょうか。

もうひとつ付け加えるならば、そう考えたほうが「自然だ」ということかもしれません。
「絶対に」そうしなければならないという明確な根拠までは、今のところわかりません。

582 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 12:02:22 ID:???

>>579
まあまあ。

ヒアリングでは事案を踏まえない審査基準の定立方法が批判されているのであって、
審査基準論そのものが批判されているわけではないでしょうよ。

それに大事なところですから、細かいところには目をつぶって生産的な議論を望みたいですね。

583 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 12:14:00 ID:???

違憲審査基準をドイツ流に比例原則で押し切って
あてはめで勝負するという答案は評価されないの
だろうか。
でも多くの人は普通の目的手段審査で書くから
怖いと言えば怖いけれど。

584 ：572：2011/02/02(水) 12:44:01 ID:???

>>573

両方の利益を考えていますよ。
まず、出発点は人権制約によって失われる利益と、政府利益の比較衡量です。それは、憲
法とて例外ではありません。しかし、それでは両利益の評価、衡量の両過程で裁判官の恣
意が入り込むおそれがある。そこで提唱されたのがいわば枠付けられた利益衡量としての、
違憲審査基準論です。

アメリカ的違憲審査基準論では、一方の利益（人権）の目線で審査基準が選択され、選択
された審査基準の中で（つまりその基準によって）他方の利益が審査されるわけです。ここ
では、両利益が考えられています。

>>575

585 ：572：2011/02/02(水) 12:45:53 ID:???

>>575

他の方のご指摘のとおり、もう少ししっかりとヒアリングの内容を御覧いただければ、そのよ
うな批判でないことはおわかり頂けると思います。

586 ：572：2011/02/02(水) 12:50:06 ID:???

連投失礼いたします。

>>573

584について補足ですが、人権同士のぶつかり合いの場合には、どちらを基準に違憲審査基
準を振り分けるのかを決めなければならないのはご指摘のとおりですが、人権へのインパク
トの面で両利益が異ならないのであれば、あえて違憲審査基準論などを持ち出さずとも、個
別的利益衡量によって憲法判断をなすべきであると思います。

587 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 12:53:00 ID:???

>>583

比例原則は違憲審査基準ではないし、百歩譲って三段階審査方式のことを言っているのだ
としてもこれは違憲審査基準ではないよ。
そして、ドイツ流の基本権ドグマーティクも目的手段審査を行なうわけだが。

588 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 12:59:52 ID:???

>>584

仰る内容は十分に分かっているつもりですよ。
人権利益と政府利益を審査基準という枠組みを設定して比較衡量をする。
従って、定立された審査基準の枠内で、云わば審査基準の当てはめの段階において
対立する利益を衡量する必要がある。例えば目的が正当かどうか、合理的関連性が
あるかどうか、他の選びうる手段があるかどうか、規制の必要性・合理性を肯定する
ことができるかどうか、こうした当てはめにおいて政府利益の考慮は必要でしょう。

で問題は、
＞一方の利益（人権）の目線で審査基準が選択され、
という部分なんです。なぜ、一方の利益（人権）の目線「だけ」が取り上げられるのか？
ということなんです。

589 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 13:07:06 ID:???

>>568
等価値的比較考量のことを仰っているのでしょうか？

そうでしたら、趣旨が外れていると思います。芦部説でもあるはずの一元的内在制約説
を採用した場合、政府利益を人権に還元することが行われています。放送法の政治的公平性
維持の規定の目的が国民の知る権利を実現することとか、屋外広告物法の目的が美観風致の
維持にあるのですが、これを住民の生活環境権の維持確保として把握し直すような場合です。

このように規制目的を人権に置き換えることができる場合にのみ人権を制約できるという
のが一元的内在制約説です。

それで、規制目的を人権に還元しても、その人権の性質は審査基準の定立にあたって考慮
されないということを指摘したわけです。

590 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 13:08:22 ID:???

アンカー間違えました。

×>>568
○>>586

591 ：572：2011/02/02(水) 13:08:40 ID:???

>>588

なるほど。ご意見の趣旨を汲めておりませんでした。申しわけございません。
ところで、「なぜ、一方の利益（人権）の目線『だけ』が取り上げられるのか？」という点ですが、
それがアドホックな利益衡量を嫌い、類型化を進めた違憲審査基準論の考え方だから、と
言うしかないと思うのですが、それでは納得できないからこそのご主張なのでしょうね。

どうも深入りするとスレ違いになりそうなので、軽くにとどめておきますが（もっとも、軽くない場
合に私の理解がついていけるかは疑問ですが　笑）、両利益を考えて審査基準を定立するの
では、これはもはやアドホックな利益衡量か、そこまでは言えないにしても少なくともに片足を
突っ込んではいませんか？あくまでも、違憲審査基準論は、比較衡量を「枠付け」、裁判官の
裁量の枷になることが目的ですので、そのような自由な衡量を基準定立段階で認めてしまっ
ては、違憲審査基準論の理念が達成されないと思うのです。

592 ：572：2011/02/02(水) 13:19:16 ID:???

>>589

等価値的利益衡量のことです。

私は、一元的内在制約説に立脚していませんし、芦部先生も一元的内在制約説ではないで
しょう。また、現在の学説において一元的内在制約説を正面きってい採用しておられる見解
はそうそうあるものではないと思います。
一元的内在制約説はあくまでも、宮沢説であって、芦部先生以前の従来的通説です。

現在では、人権は多様な制約根拠がありうるけれど、問題とされるべきはその根拠（公共の
福祉論）ではなく、いかなる制約がいかなる場合に許されるかであるということであり、そのた
めに、違憲審査基準をしっかりと立て、あるいは比較衡量を丁寧に行う理論を模索するべき
であるという方向に議論が移ってきています。
余談ですが、このような理由から、答案においても、公共の福祉論を大展開することは得策
とは思えません（現にそのようなことをしている学生を見かけたことがあるわけではありませ
んが）。

したがって、人権同士のぶつかり合いの場合には、個別的利益衡量、人権と公益とのぶつか
り合いの場合には違憲審査基準論と申し上げた次第です。もちろん、この区別はお分かりの
ことは思いますが、当然のものではありませんし、あくまでも「選択」の合理性の問題です。

593 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 13:22:47 ID:???

>>591
おいおい。おぬしは高橋論文(ジュリスト）を読んでるんだろ？
高橋は、たしか、こんなこといってただろ？

審査基準論は、比較衡量論をベースにするものではある。
それは、あらかじめ人権の抽象的な次元で比較衡量を済ませておき、
それを裁判官の指導原理に反映させたものである。
抽象論のレベルで比較衡量することには、個別具体的なレベルで比較衡量するよりもメリットが大きい〔もっと正確に具体的に書いてあったと思う〕。
このようにして審査基準論が決まったのであるから
裁判官が審査基準を使う場合には（芦部シューレによれば）、
審査基準に乗っかればよいのであって、他方の人権の価値を考慮しない（>>588の疑問に即して言えば、規制される側からのみ考える）
ということになるのだ、と。

594 ：572：2011/02/02(水) 13:30:28 ID:???

>>593

（上）68頁右欄2段落目ですね。
仰ることには概ね同意いたしますが、「他方の人権の価値を考慮しない」というのは疑問で
す。
審査基準の振り分けの後に行われる、目的審査は、対立利益の考慮それ自体ではないで
しょうか。

595 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 14:30:56 ID:???

>>594

ちょっと、そら詭弁だぜ。

596 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 20:04:08 ID:???

瑕疵担保責任では代金減額請求は認められないという記述が完択にあったのですが、損害賠償と代金減額請求では何が異なるのでしょうか。
どっちもお金の問題として処理されるので代金減額を認めてもいいように思うのですが

597 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 20:47:34 ID:???

便乗ですが>>562もお願いします!

598 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 22:45:44 ID:???

物上代位につき、被担保債権が弁済期にあることを要件にしていないように見えますが、
「民法では、あまりにも当前のことは言わない」と説明される方もあり迷っております。

599 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 22:52:14 ID:???

>>597
法的議論でなく申し訳ないのですが、メーカーに直接クレームをつければいいのではないでしょうか？

600 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 23:18:32 ID:???

>>598
付加的物上代位（賃料）については弁済期の到来が必要。
代替的物上代位（保険金、損害賠償金等）については弁済期の到来は要しないと解すべき（道垣内）。

ちなみに、高橋眞は、
「しかし、保険金や補償金など、目的物に代わる価値については、被担保債権の履行期以前において
も、仮差押え（民保20条）によって物上代位を保全することができると解すべき」とする（123頁）。
つまり、物上代位は認められないが、保全することは可能とする。

601 ：氏名黙秘：2011/02/02(水) 23:22:55 ID:???

ちなみに、道垣内は、代替的物上代について、実務では、担保物が毀損した場合、
期限の利益を喪失する条項があるので、実益のない理論的な問題にすぎないという。

602 ：氏名黙秘：2011/02/03(木) 08:56:53 ID:???

>>600,601
貴重な回答有難うございます。
私は、物上代位について基本的な思い違いをしていたのかもしれません。
物上代位の中に換価が含まれているといいますか（或いはその前提としての密接な予備手続
き）、そのように思っておりました。
そして、物上代位が認められることは、期限の利益を失っているのかと思っておりました。

しかし、物上代位は単に担保権の効力が価値代償物にも及ぶことを言っているのであって、
債権が弁済期にあることを必ずしも必要としないということでしょうか？
また、差押云々は、特定性等を維持するためのものであって換価のためというよりも、山林
上の木竹の例でいえば切出された木竹が、山林から持ち出されないようにする等、抵当権の
効力が及ぶようにするための手続きと考えればよいのでしょうか？
木竹の伐採が１３７条に該当するとして、抵当権が実行されるかどうかは別の問題というこ
とでしょうか？

603 ：氏名黙秘：2011/02/03(木) 13:25:12 ID:???

>>599
レスありがとうございます。
１ヶ月使ったのだから故障は私のせいだと
クレームを突っぱねられてるんです。。
最初からおかしな挙動を
示していたのに１ヶ月我慢した
私が悪いのですか?

604 ：氏名黙秘：2011/02/03(木) 13:49:21 ID:???

>>603
悪くない。
不具合であることが客観的に明らかになっているのなら、
あとはあなたの使用が悪くて壊したことは電気屋が立証責任を負うべきもの。
ただし、ここはスレ違いなのであとは法律勉強相談板のやさしい法律相談スレでやってください。

605 ：６０２：2011/02/03(木) 19:10:09 ID:???

「物上代位は、ある物又は権利の法的な属性が当該物や権利に関連する他の物や権利に及ぶ
場合に用いられる法律用語。」とＷＩＫＩＰＥＤＩＡには説明されています。
これを、担保物権について当てはめますと、担保権の効力が担保物に及んでいたところ、
その担保物に関連する他の物や権利に及ぶことを意味し、つまり担保権の効力が本来の担保
物からその価値代表物に及ぶことを意味していると考えられます。

このことだけからは、単に担保権の効力が価値代表物にも及ぶだけで、弁済期前の債権につ
き担保権の実行が可能になる謂われはないように思います。
私は、価値代表物に変わってしまったこと自体が、オートマチックに１３７条等に該当して
期限の利益を失ってしまうのかと思っていました。
つまり、物上代位が１３７条等の趣旨を内包していると思っておりました。
しかし、１３７条では、第三者の放火による場合には、期限の利益を失わないと思いますの
で、内包して画一的に処理すべきでなく、期限の利益については、別個に個々に判断すべき
もののように思いました。

606 ：氏名黙秘：2011/02/03(木) 19:45:24 ID:???

>>605
まず、Wikipediaを自己の主張の根拠として引用するのはやめましょう。
Wikipediaは一次ソースではありません。孫引きにあたります。
引用するときは、必ず信頼できる文献にあたること。

具体的な事例を考えてみましょう。
ワンルームマンションの一室に抵当権を設定した事案を考えてみればいい
でしょう。（被担保債権はこのマンションの住宅ローン）
マンションが火災や第三者の行為により滅失した場合（この場合抵当権は消
滅しますね）に、保険金や損害賠償金を債務者に渡してもいいのか。
被担保債権は残るわけだから、法的には等価ですが、経済的にみると、債務
者の資力というリスクを抵当権者に負わせることになるでしょう。
したがって、被担保債権の期限の利益は喪失していなくても、保険金や損害
賠償金に物上代位を認めるか、高橋説のように少なくとも保全を認めるか、
すべきじゃないでしょうか？

＊実務上は、保険金に質権を設定していたり、担保権が消滅した場合は期限
の利益が喪失される条項があったりするので、実際には問題にはならないで
しょうが。

607 ：氏名黙秘：2011/02/03(木) 19:47:46 ID:???

>>602
お前、回答者も徒労感が強くてうんざりしてると思うよ。

ぜんぜん、基本書を正確に読んでないぞ。
何度も注意されていると思うが、自分の頭で考えるのではなく(自分独自の理解をするのではなく）
基本書に書かれていることを、どういう意味なのだ、と考えつつ
一つ一つ、人の頭で積み重ねて行くような読み方をしろよ。

①物上代位とは何か　　と思いながら核心を把握するように本を読め
②弁済期の到来　　　　とどういう関係にあるのか、どこか関連する記述はないかを探しながら読め
③差押えとは何か、この文脈ではどういう意味をもつのか　

なぜ自分の疑問について書いてないんだ、そもそも、自分の疑問の持ち方が思考の仕方として
間違ってるんじゃないか　　と思って読め
ドアホ！　

608 ：氏名黙秘：2011/02/03(木) 20:03:30 ID:???

>>607
おまえうざいよ
質問に答える気がないなら黙ってろ

609 ：氏名黙秘：2011/02/03(木) 20:13:38 ID:???

>>608
俺は何度も答えたぞ　ヴォケ

610 ：氏名黙秘：2011/02/03(木) 22:20:28 ID:???

質問です。
賃貸借契約の賃料不払い解除をする場合、民法541条の適用を肯定する場合、抗弁として、非背信性の主張はできないのでしょうか？？
要件事実論30講の要件事実論と民法の解説がよく分からないです。
すいません、お願いします

611 ：６０２：2011/02/03(木) 22:26:48 ID:???

>>607
内田先生のご本から、私の理解では、物上代位は抵当物が滅失した場合に、抵当権が消滅し
てしまうのは公平でなく、その価値代表物に抵当権を及んでいくことが公平であると読めま
す。
１．この限りでは、抵当権が抵当物に及ぶことと、抵当権が価値代表物に及ぶことと本来的
な意味の違いはないと思います。
抵当権が被担保債権の弁済期に関係なく抵当物に効力が及ぶのと同様に、物上代位も被担保
債権の弁済期に関係なく行使でき、その価値代表物に抵当権の効力が及んでいくと思います。

２．そして、抵当物が登記又は登記の衣装に包まれている必要があるのと同じように、物上
代位の場合には、差押によってその価値代表物の特定性が維持される必要性があると思いま
す。

３．そして、抵当権の効力により抵当物を換価する場合には、被担保債権が弁済期を迎えて
いるか或いは期限の利益を失っている必要があり、それは物上代位の場合にも変わらないは
ずです。

４．ただ、物上代位の場合には抵当物が滅失等をしていますので、これが債務者の担保価値
維持義務違反により期限の利益を失う特約があったり、１３７条により期限の利益を失うこ
とがあるので、被担保債権の弁済期が事実上問題にならないということではないかと思った
次第です。

以上が私の思考過程ですが、誤りをご指摘いただけると助かります。

612 ：氏名黙秘：2011/02/03(木) 23:04:53 ID:???

基本書と六法と法律用語辞典と国語辞典を自分で調べながら、理解しながら読むという作業をせずに
人に教えてもらおうとしている人がいます。

613 ：660：2011/02/03(木) 23:15:45 ID:???

俺のことですね。
自己解決しました。失礼しますた

614 ：氏名黙秘：2011/02/03(木) 23:30:49 ID:???

未来から来られたわけですね。
ご苦労様でした。

615 ：６０２＝６１１：2011/02/03(木) 23:45:33 ID:???

>>607
>>611はそれなりに筋が通っていると思うのですが、訂正すべきところがあれば、
その番号とその理由を説明していただけます助かります。

616 ：６０２＝６１１：2011/02/04(金) 09:46:58 ID:???

>>607
>>611は、６０２以降の私の考えをまとめたもので、基本的に一貫したものです。
>>607さんのご回答がないのは、>>611の理解で問題なく、>>607の書込を撤回する意思と受
け取ってよいのでしょうか？

617 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 10:15:08 ID:???

>>616
必死だな
またもしもしとか言い出すの?

618 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 10:24:22 ID:???

>>611
１についてだけど、抵当権の効力が及ぶことと、抵当権の行使ができることとは
意味がちがうでしょ。物上代位の行使も抵当権の行使としてなされるのだから、
被担保債権の不履行が抵当権行使の要件になっている以上、物上代の行使も同様に
債務不履行が条件になるわけでしょ。

ただそのことを明示する条文がないから、解釈論として、その壁を突破しようと
試みる学説もないわけではないが、いずれも成功していない、つまり実務を動かす
レベルには至っていない。

619 ：６０２＝６１１：2011/02/04(金) 10:25:20 ID:???

デジャブみたいですね。

620 ：６０２＝６１１：2011/02/04(金) 10:28:10 ID:???

>>619は617に対するものです。

621 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 10:29:58 ID:???

例えばな、弁済期前に抵当家屋が放火されたような場合は、
交換価値の減少で、債務を満足させらないことになったから
代位できるのであってな、それは、弁済期前の履行不能は
弁済期をまたずに賠償請求できるのと同じなんだよ。

622 ：６０２＝６１１：2011/02/04(金) 12:42:13 ID:???

>>618
物上代位の行使という言葉を使う時に、少し躊躇いがありましたが、行使は換価・弁済を意
味するだけでなくて、その保全を意味するつもりで使いました。
それは抵当物について、抵当権の効力として、抵当権侵害に基づく物権的請求権を行使する
ことと同じような意味です。
またこの場合に、被担保債権の弁済期は問題になりません。

物上代位につて、いいますと、価値代表物に差押をすること自体が物上代位による抵当権の
効力の行使になるわけですね。
もし、物上代位により価値代表物に抵当権の効力が及ばないのであれば、差押さえも出来な
いはずです。
つまり、弁済期に関係なく、抵当権の効力は物上代位によって価値代表物に及んでいます。
しかし、保全は出来ますが、換価・弁済は弁済期にあるか期限の利益を失わない限り出来な
いと考えるのが理屈だと思うのです。

現実には、特約や１３７条によって期限の利益を失うので問題にならないのかもしれません
が。

623 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 13:27:10 ID:???

622よ。

普通の言葉使いをしてくれや。効力と行使。
効力が弁済期と無関係なのは当然だよ。行使が弁済期と関連してくる。
普通の意味ならな。

あんたの言う内容自体に大きな異論はないよ。異論があるのは言葉使いだ。

624 ：６０２＝６１１：2011/02/04(金) 14:08:21 ID:???

>>621
興味深いご指摘です。

期限の利益の失うのは、特約（当事者の意思）によるか、１３７条（期限の利益は信頼関係
に支えられていて、信頼を裏切られるような場合には失う）と考えておりました。

しかし、これとは違った法原理（といいますか）も考えられますよね。
「意味のないものは消滅する」ということが、民法でも散見されることから、考えてみる必
要があるのかもしれません。
ご指摘の「弁済期前の履行不能は弁済期をまたずに賠償請求できるのと同じなんだよ。」と
いうのもこれに該当するように思われます。
つまり履行不能である以上は、弁済期までまっても履行不能であることに変わりはないので、
まつ必要はないということになります。
これは、履行不能解除で催告が不要なことや、物権や債権の混同、担保物権の付従性、委任
契約と授権行為の有因性として民法では、散見することが出来るように思います。
しかし、物上代位について、弁済期前の弁済について「意味のないものは消滅する」という
論理が妥当するのか、その必要性があるのかピントきません。

625 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 15:47:45 ID:???

なんだこのカオスっぷりはｗｗｗ

626 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 15:51:16 ID:???

>>596
現物見てないからどういう文脈で使われてたのか知らんが、
用語の問題じゃない？

担保責任には条文で代金減額請求が認められてるものがあるから、それとの対比で。

627 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 16:17:20 ID:???

執行法の領域の話じゃないのか。

ＸがＹの家屋に抵当権を有していた。
被担保債権の弁済期は来年の1月31日。
なのに、家屋がＡによって放火されたのが今年の2月1日だった。
抵当権設定者ＹがＡに対して有する損害賠償債権の行使を来年の1月31日まで待てと
考えるのか否か。

Ａに対する債権者が他にもいて、執行をかけてきた。
Ｙには、その執行に参加する権利があるはず。
ということは、Ｙに対する抵当権者Ｘは物上代位権の行使として
その執行に参加できる、ということじゃないのか？

民法で物上代位権の行使に弁済期の到来を要するかと考えていても
分からんのは、そういうことじゃないのか。

628 ：６０２＝６１１：2011/02/04(金) 17:11:08 ID:???

>>621
質問の仕方を変えたいと思います。

「弁済期前の履行不能は弁済期をまたずに賠償請求できるのと同じなんだよ。」、これに
ついてその法原理云々ということを言いましたのは、物上代位の場合の弁済期の問題とは
状況が違いますので、法原理として抽出して適用しなければならないと思ったからです。

単に、「弁済期前の履行不能は弁済期をまたずに賠償請求できる」について考えれば、損
害賠償の要件を満たすからということで十分だからです。
つまり、債務不履行（履行不能）の事実、損害額の確定が履行期を待たずに出来るからです。
その説明だけで十分であると思います。

そこで、改めてお聞きします。
「弁済期前の履行不能は弁済期をまたずに賠償請求できるのと同じなんだよ。」を物上代
位の弁済期の問題に適用する際の法原理はどのようなものを想定されているのでしょうか？

629 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 17:32:59 ID:???

く、くるってるw

630 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 17:33:58 ID:???

>>628
＞物上代位の場合の弁済期の問題とは状況が違います
どう状況が違うの？

＞法原理として抽出して適用しなければならない
なぜ法原理として抽出して適用するという、作業が必須なの？
それは、どういう(普遍的な）意味をもつの？

＞弁済期前の履行不能は弁済期をまたずに賠償請求できる」について考えれば、損
害賠償の要件を満たすからということで十分

なぜ、十分なの？
○○の要件を満たすから、その説明で十分としか言っていないけど？
問題は、何故に、その要件で履行請求できると(解釈）したのかじゃないの？
言いかえれば、なぜ、その要件を設定したのか。

そこで、改めて聞くけど、
執行法のことは念頭に置いているの？

631 ：６０２＝６１１：2011/02/04(金) 19:02:17 ID:???

>>630
これは、釣りなのでしょうか（笑い）。

１．＞物上代位の場合の弁済期の問題とは状況が違います
どう状況が違うの？

Ａ：担保物が放火によって滅失した場合は、債務不履行ではないからです。

２．＞法原理として抽出して適用しなければならない
なぜ法原理として抽出して適用するという、作業が必須なの？
それは、どういう(普遍的な）意味をもつの？

Ａ：例えば、権利外観法理として９４条２項が言われますが、通謀虚偽表示とは利益状況が
、違うものについて９４条２項の準用を考える場合には、個別具体的な状況から「権利外観
法理」の利益状況を抽出するわけですよね。
また演繹と帰納というのは、古代から言われていることだと思います。

３．＞弁済期前の履行不能は弁済期をまたずに賠償請求できる」について考えれば、損
害賠償の要件を満たすからということで十分
なぜ、十分なの？
○○の要件を満たすから、その説明で十分としか言っていないけど？
問題は、何故に、その要件で履行請求できると(解釈）したのかじゃないの？
言いかえれば、なぜ、その要件を設定したのか。

Ａ：法律は基本的に要件と効果から構成されていて、要件を満たすと、効果が発生するという
う仕組みになっているからです。
先の事例では、故意過失と因果関係は事案設定の前提として、履行不能という事実と損害の
発生と損害額が確定しているため要件を満たすということです。
これは履行不能という性質上、履行期前でも可能だからです。

632 ：６０２＝６１１：2011/02/04(金) 19:05:06 ID:???

４．そこで、改めて聞くけど、
執行法のことは念頭に置いているの？

Ａ：実体法と手続法との関係ですね。
やはり、実体法で定められた権利義務関係を実現するのが、手続法であることを考えますと、
両輪の関係であるものの主従の関係があるのではないかと思います。
また、理念と実践という面もあると思いますので、実践の壁というものもあるのかも知れませ
んが、可能な限り実体法から説明できることが望ましいように思います。
例えば、他の債権者が差押さえをした時には、１３７条の文理適用は難しくても、その趣旨
ですね。
つまり、債務者の行為（差押えられるような経済状況を作っている）によって信用が失われ
たとして期限の利益を失うということが出来るのではないでしょうか？

633 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 19:11:40 ID:???

給付の訴えに対しての終局裁判が、
判決でならなければならない理由って何でしょうか？

決定で終局裁判してはならない民訴上の根拠があれば教えてください。

634 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 20:00:17 ID:???

>>631

＞Ａ：担保物が放火によって滅失した場合は、債務不履行ではないからです。

これは、状況が違うことの説明になっているの？
「状況」ではなくて、その状況が生まれた原因を述べただけでしょ。

＞Ａ：例えば、権利外観法理として９４条２項が言われますが、通謀虚偽表示とは利益状況が
、違うものについて９４条２項の準用を考える場合には、個別具体的な状況から「権利外観
法理」の利益状況を抽出するわけですよね。
また演繹と帰納というのは、古代から言われていることだと思います。

上記の場合について、法原理を抽出する普遍的な意味については何も語ってないでしょ。
単に、「権利外観理論とは言っても、色々な意味があるので」とか「昔から演繹と帰納ということが言われてますよ」
などと言っても始まらない。「履行不能であれば弁済期を待たずに損賠できる」
ということが、どういう法原理に基づくのかを明らかにすることによって
何が得られるの、と聞いている。

＞執行法　との関係
民法が「主」、執行法は「従」なのだから、民法で考えたい、
ということは分かった。だが、そこは、いくら民法で考えたいとはいっても、
法制度がそうなっていないのなら、あまり意味はないような気もする(留保しておく）。
次に、しきりと「信用を失うことによって期限の利益を失う」と言っているが、
「第三者による放火」の場合であってみれば、「債務者の担保を維持する義務違反的要素は
限りなくゼロに近く」、かなり無理がある根拠づけじゃなかろうか。

635 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 20:09:10 ID:???

>>604ありがとうございました。

636 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 21:09:23 ID:???

>>635
あなたは人がよすぎるんじゃないの？
メーカーのお客様電話相談室みたいなところに電話して、ガンガンクレームをつければいいでしょ。
まともなメーカーなら対応してくれるはず。

637 ：６０２＝６１１：2011/02/04(金) 21:34:25 ID:???

>>634
１．について状況が同じであると仰るのもよいと思います。
であれば、同じであるとするその根拠を示せばよいのだと思います。
つまり、物上代位における弁済期の問題と履行期前の履行不能の損害賠償が可能ということに
ついて、同じであるとする類推の基礎を示せばよいのだと思います。
私は法原理ということをいいましたが、言い方を変えて「類推の基礎」でよいと思います。

演繹と帰納については、論理的思考というもの、また学問、理論というものがこの２つから
成り立っているということだと思います。
民法はパンデグテンといわれますが、これ自体が演繹と帰納の産物であると思います。
（典型はユークリドの原論ではないかと記憶しています）
民法の条文は信義則等の一般原則を個別具体的な状況に応じて規定したものであるといわま
すが、個々の条文は一般原則から個別具体的状況に応じて演繹されたものですし、逆に個々
の条文に共通するものを抽出（帰納）したものが一般原則ということが出来ると思います。

残りですが、事実誤認があると思いますので、少し整理された方がよいように思います。
＞「第三者による放火」の場合であってみれば、「債務者の担保を維持する義務違反的
要素は限りなくゼロに近く」、かなり無理がある根拠づけじゃなかろうか。

について私は無理があるという立場をとっております。
執行法に解決を解く鍵があるのであれば、その条文等を指摘いただければよいのだと思いま
す。（これを是非ともお願いいたします）
執行法では、ある債権者が差押さえた場合には、他の債権者も弁済期を待たづに弁済を受け
られる旨の書込みがありましたので、それは１３７条の趣旨類推で理解できると申しあげた
のです。

638 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 21:45:54 ID:???

論文試験の参考書とかに載っている
「論証」とか「あてはめ」という用語ってどういう意味ですか?

639 ：氏名黙秘：2011/02/04(金) 23:11:39 ID:???

>>633
債務名義が欲しいだけなら督促手続（３８２）を利用すれば良い。
にもかかわらず原告が訴訟手続を選択した以上は裁判所は判決によって応答する義務がある。

640 ：６０２＝６１１：2011/02/05(土) 10:38:07 ID:???

>>634
＞いくら民法で考えたいとはいっても、法制度がそうなっていないのなら、あまり意味はな
いような気もする(留保しておく）。

実際に、法制度はそうなっていないのでしょうか？

641 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 13:02:40 ID:???

>>628
「弁済期前の履行不能は弁済期をまたずに賠償請求できる」というのは、
「意味のないものは消滅する」のと関係はないよ。
債務の履行が遅滞・不能になれば、同一性をもって損害賠償債務に転化するという
（誤魔化しと思われる）説明がなされているが、これは「意味のないものは消滅する」
ということではない。

だから「意味のないものは消滅する」から「弁済期前の履行不能は弁済期をまたずに賠償請求できる」
と考えるほうが、どうかしている。まして、「意味のないものは消滅する」という法原理が
物上代位に妥当すると考える必要があるのか、という疑問も、一人相撲と言わざるを得ない
おかしな発想なんだな。

法哲学・法思想の運転がへたくそだから、わけのわからない疑問を投げかけるわけだ。
君には法哲学・法思想の概念を操作するセンスがないから、やめたほうがええ。

642 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 13:04:04 ID:???

>>628
>単に、「弁済期前の履行不能は弁済期をまたずに賠償請求できる」について考えれば、損
>害賠償の要件を満たすからということで十分だからです。
>つまり、債務不履行（履行不能）の事実、損害額の確定が履行期を待たずに出来るからです。
>その説明だけで十分であると思います。

履行不能の事実、損害額の確定が履行期の前にできるからということを根拠にするなら
物上代位の場合でも、抵当家屋の放火による保険金請求権に代位できるのと根拠は同じでしょ。
抵当家屋の焼失、担保価値の算定も、被担保債権の履行期以前に明らかでしょ。

643 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 13:10:50 ID:???

賃料債権に物上代位するなら、被担保債権の履行地帯が要件になるだろうな。

弁済期の経過をまって損害賠償請求が可能になるのと同じように、
被担保債務の履行遅滞があってはじめて抵当権を実行できる。
物上代位の行使も抵当権の行使としておこなれるから、履行遅滞が
必要だということになる。

ただし、債務の履行が不能になった場合は、弁済期をまたずに
損害賠償請求ができる。これと同じように、抵当家屋の焼失による
保険金請求権に物上代位するときは、被担保債権の弁済期以前でも
可能となる。（当たり前だが、抵当権設定者自身の過失で焼失させた
ときは物上代位の問題は生じないし、抵当権の行使の問題も生じない。
物権の消滅の問題となる。）

644 ：６０２＝６１１：2011/02/05(土) 14:46:23 ID:???

>>643
＞ただし、債務の履行が不能になった場合は、弁済期をまたずに
損害賠償請求ができる。これと同じように、抵当家屋の焼失による
保険金請求権に物上代位するときは、被担保債権の弁済期以前でも
可能となる。

弁済期前の債権者の損害って具体的に何があるのでしょうか？
担保物が滅失したとしても、債務者が弁済をすれば債権者の損害は
ないはずです。
債権者の損害というのは、担保の保証のある債権が担保の保証のない
債権に変わったしまったということで、この損害をどのように評価・
確定するのでしょうか？
つまりリスクを損害額としてどのように評価・確定するのでしょうか。

また、抵当権設定契約と消費貸借契約を混同していないでしょうか。
担保物の滅失により抵当権設定契約は履行不能になるかも知れません
が、消費貸借契約は別個の契約だと思います。
尤も、担保物権の付従性により消費貸借契約が消滅すれば、担保物権
は消滅するのでしょうけど、その逆はないのではないでしょうか？

参考：尚、抵当権侵害に基づく損害賠償請求は弁済期以後であれば、
可能であるとする判例があると思います。

以上、本体部分についてのみ、書かせていただきました。

645 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 15:37:10 ID:???

ここまで全て俺の自演

646 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 16:40:56 ID:???

全逓東京中郵事件なんですが、
公労法上違法な行為が、刑事上正当な争議行為に該当して違法性阻却するのは
公労法に罰則がないということが一番の理由ですか？

647 ：６０２＝６１１：2011/02/05(土) 18:03:25 ID:???

>>643
ファイナルアンサー？

648 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 19:45:15 ID:???

>>644
＞弁済期前の債権者の損害って具体的に何があるのでしょうか？

抵当権者の第三者に対する損害賠償請求があるんじゃないの？
抵当権の目的物を破壊したら損害が出るでしょ？
物上代位もできるでしょ？

649 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 20:04:30 ID:???

>>646
労働法規と刑事法規は処罰範囲が異なるとしたが

名古屋中郵で覆された

650 ：６０２＝６１１：2011/02/05(土) 20:24:34 ID:???

>>648
判例により弁済期後に出来ると思います。

651 ：６０２＝６１１：2011/02/05(土) 21:02:52 ID:???

>>648
物上代位については、弁済期前でも可能であると思います。
ただし、換価・弁済は出来ないと思います。

652 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 21:07:34 ID:???

会社法で質問です。

子会社による親会社株式の取得は資本の空洞化を招くので原則禁止、などと言われますが、
神田、弥永、前田、100問、シケタイを読んでも、その意味がさっぱり分かりません…。
どなたかご教示いただけませんでしょうか。

653 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 21:19:36 ID:???

親会社が１億円だして子会社を作ったけど、子会社が１億円で親会社の
株式を買ったら、子会社の財産がなくなるじゃん。資本の空洞化とは
結局、親会社が出資したけど、のちにそれを回収するようなものだから、
子会社の財産がもともと充実していなかったことになる、という意味。
株式の発行とか株式の売買をかませてはいるものの、お金は親会社から
子会社へ、子会社から親会社へ、という流れでしょ。資本維持の原則
に反するから、そんなことは認めないわけね。

654 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 21:36:52 ID:???

caadcasd

655 ：６０２＝６１１：2011/02/05(土) 21:47:06 ID:???

>>607
デジャブみたいだね。

656 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 22:13:12 ID:???

結局もしもしさんが勝ったの?

657 ：氏名黙秘：2011/02/05(土) 23:20:21 ID:???

市とAさんが土地利用方法について契約、善意のBさんがその土地を購入
Bさんに契約の効力が及びますか？

658 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 00:48:04 ID:???

>>607
上から目線で決めつけるような言い方をすると後で自分の考えが必ずしも正しいわけではな
いと気がついても、引っ込みがつかなくなって、格好悪いよね。
それも一度なら分かりますが・・・。

プロレスにヒール役がいて盛り上げるように、このスレを活性化していることは事実だと思
いますので、その点は歓迎しています。
相手がいい人すぎたりすると遠慮したりして、事由闊達な議論が出来なかったりしますもの
ね。
法律よりもそちらの方に才能があったりして。

659 ：652：2011/02/06(日) 00:52:37 ID:???

>>653
ありがとうございます。理解できた気がします。
「自己株式取得と同様の弊害」の中に「資本の空洞化」が含まれると考えてしまっていたので
混乱したんだと思います。

660 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 01:24:19 ID:???

>>658
そうじゃないと思うよ。
>>600 >>601において、すべての回答が出ているのに、それを理解する能力もない。
少しフォローしてやるか、ということで複数の人がレスをした。
けれども、同じことの繰り返しで、言い分を通そうとする。

ああ、この人は単に議論がしたいだけであって、
法律論のセンスがないな。面倒だ。
放置しておこうって思ってるんだと思うよ。
たとえば、>>650あたりでも、回答者のレスは、「損害は○○が考えられるでしょ」
というものなのに、あなたは話をずらして、「弁済期後にできると思います」
とレスしている。そりゃそうでしょ。損害の発生時期と、それを請求できる時期は別個なんですから。
ぜんぜん分かってないというか、話を逸らしてまた議論しようとしている。
もうやめた。そういうことだと思いますよ。また、他の人がレスするかもわかりませんが。

あなたが勘違いしているのは、すべて>>607だと思っていることですが、
実は複数の人がレスしているのですよ。

661 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 01:38:29 ID:???

>>660
基地外に餌やんなよボンクラ

662 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 02:02:28 ID:???

>>661
ああ、そうでしたね。

あんまり腹が立ったものだから。
もう一丁言っとくか。

>>602は、「そこまでいうのならば、あなたがいう「原理」を明らかにする意味を説明せよ」
と言われて、途中で「原理は、類推の基礎と言い換えてもいい」としている。
「原理」という言葉を「類推の基礎」と言い換えることができるほど、
そんなに軽い意味で使って議論を吹っ掛けていたのか
と思うと「何をかいわんや」だろう。話にならない。

しかも、法哲学の知識も怪しい。学問は「演繹」と「帰納」でなりたつ
という狭量な独自のパースペクティブを開陳している。

663 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 03:19:19 ID:???

>>660
やはり、回答をいただけましたね。

１．
＞あなたが勘違いしているのは、すべて>>607だと思っていることですが、
実は複数の人がレスしているのですよ。

まず、事実誤認があります。
すべて>>607さんだとは、必ずしも思っておりません。
議論や文体に違いがあると思えるますし、私の考えに大筋で異論はないとする書込もあっ
たはずです。
（勿論、だからといって必ずしも違うとも言えないわけですが、しかし、貴方が>>607さん
だけではないと言い切る以上は、少なくとも貴方は>>607さんではないのでしょうね）
参考までに貴方の書込んだスレ番号を教えて下さい。

そして、私が議論の中心に置いているのは、>>607さんです。
それは法律についてに深い学識があるとも？思われるからです。
そのせいか態度は横柄ですが、私は議論したいのではなくて理解したいだけです。
私が断定的な物言いをしないのは、いつでも、間違いに気づいた時に修正できるようにする
ためです。
決めつけるような言い方をすると引込みがつかなくなって自分の考えに固執してまうからで
す。
また私が今回のように>>607さんに繰返し回答を促すのは、>>607さん自身の回答をいただき
たいからです。

664 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 03:20:27 ID:???

>>660
２．
＞たとえば、>>650あたりでも、回答者のレスは、「損害は○○が考えられるでしょ」
というものなのに、あなたは話をずらして、「弁済期後にできると思います」
とレスしている。そりゃそうでしょ。損害の発生時期と、それを請求できる時期は別個なん
ですから。
ぜんぜん分かってないというか、話を逸らしてまた議論しようとしている。

弁済期前に、担保物が滅失したとします。
この場合に、債権者に（担保物の所有者でなく）損害は発生していないですよね。
だって、弁済期に債務者が弁済してくれればいいだけの話ですね。
場合によっては、半額しか支払ってくれないかもしれませんが、しかしこの時点では損害額
も確定していないわけですね。
確かに、抵当物が滅失していますから、所有者である債務者には損害がありますが、それは
債権者の損害ではありません。
もし、債権者に損害が認められるのであれば、判例も抵当権侵害に基づく損害賠償を弁済期
前に認めると思います。
判例では、弁済期後であれば抵当権実行前でも損害賠償を行使出来るとし、その損害額がお
およそ算定できるからとしています。

665 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 03:23:13 ID:???

>>660
３．
さて、本題に戻りますと、私の疑問を端的にいいますと、物上代位が認められる場合には、
弁済期前であっても（特約もなく１３７条にも該当しない場合でも）保全は出来るとして
換価・弁済できるのかいうことでした。
民法上でもし出来ないとした場合には、執行法や保全法との間に齟齬が生じるのでしょうか
？
齟齬が生じるのであれば、その条文を示していただければ助かります。

666 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 08:26:26 ID:???

今仮面ライダーで司法浪人の人が出てるよ。
身につまされるよ。
仮面ライダーは大人が見ても面白いようになったんだねぇ。
昔とは変わったよ。

667 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 08:45:24 ID:???

もしもしさんを叩くヤツは最後まで叩き切れよ

668 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 09:18:39 ID:???

>>665
代償的物上代位がどういう意味かわかっていれば、換価できるのかという
トンチンカンな質問は出てこないはずだけど。

669 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 09:49:48 ID:???

>667
応援？していただくのは心強いのですが、「もしもしさん」という名前がですね（笑）。
なにか亀のような、或いは職務質問されやすい人みたいですね。
亀は、縁起物ですし、「ウサギと亀」よろしく、最後に栄冠を勝ち取るという意味ではよい
のかもしれませんが。
ところで、昨日ラジオで亀の話をしていましたが、肥満の亀は体を引っ込めても甲羅の中に
入りきれないではみ出してしまうそうです。
私も最近肥満気味ですので、人ごとじゃなくて亀ごとじゃないです。

670 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 10:03:47 ID:???

>>668
なにか、はっきりしない言い方ですね。
結論と理由をバチッとですね。

私は、番号を明示していますので、>>607さんなのか、横スレなのかはっきりさせて下さい。

671 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 10:23:10 ID:???

抵当目的物は消滅してるのに何を換価するんだよ。

672 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 10:51:15 ID:???

>>607さん
>>665の２点について、>>607さんであることを明示して結論と理由を明確にお答え下さい。
お答えがない場合には、物上代位での弁済期前の換価・弁済は出来ないという結論でよいと
判断いたします。

673 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 12:01:11 ID:???

そして誰も彼と話さなくなった。
それを見て彼は満足げに独り言をつぶやいた。
「私が正しいことが証明された。」

674 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 12:37:51 ID:???

＞諸先輩方

いつもお世話になっております。
初学者を代表してお詫びいたしますm(__)m

675 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 12:41:55 ID:???

>>669

横レス失礼します。

602=611 さんの当初の疑問は、被担保債権の弁済期と債権者（＝抵当権者）が物上代位
目的債権から満足を受ける事のできる時期と関係ですよね。

602=611 さんが抵当権及び物上代位についてどのような本質論に立脚しておられるのかは
分かりませんが、抵当権を価値権と捉えるドグマから演繹的に議論がなされているのであ
れば、抵当権者は弁済期前であっても価値権者である以上、抵当目的物が純粋な価値を
表す「債権」に転換した以上それを債権者が受け取る（直ちに行使できる）ことができるよう
に思われますし（価値権的理解からは抵当権の流通化が図られることからも、抵当目的物
の価値は弁済期前から支配しており、また処分できることがわかります）、抵当権の本質を
多元的に捉え、物上代位を抵当権者の保護のために法が政策的に認めた制度と捉える場
合、債権者（＝抵当権者）が被担保債権の弁済期前であっても物上代位目的債権から債権
の満足を受けることができるかは、それを認めることが利益衡量の結果として妥当か、という
観点から決せられるものと思われます。

後者の議論では、ドグマからの演繹的な結論の導出それ自体に懐疑的ですので、仰るよう
な帰納や演繹のみでは結論は出しえないと思われます。必要なのは利益衡量でしょう。

ご意見をミスリードしていたならば申しわけございません。

676 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 13:03:18 ID:???

第一順位の抵当権の被担保債権の履行期が到来して物上代位した場合に
第二順位の抵当権の被担保債権の履行期が未だ到来してないときは、
第二順位の抵当権者は物上代位で配当加入できるのでしょうか？

あるいは第一順位の抵当権が履行期まえに、第二順位の抵当権者が
履行期が到来しているとして物上代の債権執行手続きに入った場合に、
第一順位の抵当権者は物上代位で配当加入できるのでしょうか。

677 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 13:53:55 ID:???

>>676

それは、賃料への物上代位に限った話ですか。

678 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 13:57:10 ID:???

賃料に限りません。話題の保険金請求権も想定した疑問です。

679 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 14:51:02 ID:???

>>678

保険金請求権や損害賠償請求権などの代償的債権に対する物上代位は、被担保債権の
履行期の前後を問わないというのが一般的な見解ですから、その場合には問題にならない
のでは。

そして、賃料などの派生的債権への付加物的物上代位の場合には、被担保債権の履行期
が到来していない債権者が物上代位を行いうるかは議論がありうるところでしょう。

道垣内教授のように、付加物的物上代位を、372条によって抵当権の効力が及んだ賃料へ
の「実行手続」と捉えるならば、仰る第二順位の抵当権者の抵当権は、賃料に対してその
効力が及んでいませんので物上代位による配当加入はできないように思うのですが、確信
はありません^^;

他方、372条は賃料への物上代位とは無関係な条文であると捉える見解からは、被担保債
債権の履行期前の賃料への物上代位の可否は、利益衡量等によって決せられますが、そ
の場合には、第一順位の抵当権者の賃料への物上代位によって、抵当目的物の所有者は
収益権を既に制限されていますので、第二順位の抵当権者の物上代位による配当加入を
認めても良いものと思います。

以上は私見です。といいますのも、ここらへんの議論は学説でも今のところあまり詰めて議
論されていない、というように先生方から聞いています。

680 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 16:53:45 ID:???

>>675
ご丁寧な回答を有難うございます。
政策的なものである場合には仰るように、政策的判断の観点から利益衡量は必要と思います。
また価値権説にたつ場合でも、仰るように、具体的妥当性の観点から利益衡量は必要と思い
ます。

私は価値権説を前提としておりました。
物上代位は、抵当物が滅失等をした場合に抵当権が消滅してしまうために、その価値代表物
にも抵当権の効力を及ぼすことであると理解しております。
しかし、この限りにおいては、抵当権が抵当物に及んでいた以上の効力をその価値代表物に
及ばす必要はないということになります。
そして抵当権により抵当物を換価し弁済にあてるためには、被担保債権が弁済期を迎えてい
る必要がある（保全等は別）以上は、その価値代表物を換価し弁済にあてるためにも被担保
責任が弁済期を迎えている必要がある（保全等は別）のではないかという素朴な疑問が発端
でした。
つまり、抵当物に及んでいた抵当権の効力が、同一性を有してその価値代表物に及ぶという
のが本来的であると思いました。
抵当権が抵当物に持っていた効力以上を、価値代表物に及ぼすためには、その理由が必要だ
と思いました。
対象物が物権と債権の違いであるとか、詐害行為取消権で問題になりますように不動産と消
費し易い金銭との違いによって説明できればよいのですが、うまく理由を見つけることがで
きませんでした。
勿論、利益衡量による理由づけも大事ですね。

681 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 16:54:24 ID:???

>>675
また抵当権の抵当物に対する効力と物上代位による価値代表物に対する効力を同じようにし
た場合に執行法との関係で齟齬が生じるのでれば、具体的妥当性の観点から利益衡量すべき
と思います。
ただ、１３７条の解釈で齟齬が生じないのではないかと思い始めております。

抵当権について、二番抵当権者の被担保債権が弁済期を過ぎており抵当権を実行した場合に
は一番抵当権者の被担保債権が弁済期を過ぎていなくても、配当を二番抵当権者に優先して
受けられると思いますが、これは１３７条で説明出来るのではないかと思います。
同様に物上代位により、価値代表物を差押さえていた場合の被担保債権が弁済期を迎えてい
なくても、他の一般債権が差押さえをした場合には、他の一般債権者に先立って、物上代位
者は優先弁済を受けら得るみたいですが、これも１３７条で説明できるように思います。
抵当権の抵当物に対する効力と物上代位による価値代表物に対する抵当権の効力を同じよう
に扱っても問題がないように思うのです。

追伸：ご承知のことと思いますが、滅失等と同時に抵当権の効力は価値代表物におよび保全
の効力等のみは弁済期をまたずに価値代表物におよぶと思います。
（尚、付加的物上代位の場合には、保全の効力等（つまり効力全て）も弁済期以後と考える
べきでしょうか）

682 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 17:44:10 ID:???

まず、価値権的理解からは、価値代替物に抵当権の効力を「及ぼす」というのは正確では
ありません。抵当権の効力は「当然に価値代替物に及んでいる」のです。
すなわち、価値権的理解からは、抵当権者は抵当目的物の「価値」を把握しているのであ
ってその姿形はどうでもいいわけです。そこで、その「価値」をそのままに抵当目的物が他
の姿形に変化した場合、その物（価値変形物）にも抵当権者は当然に及んでいるわけです。

ですから、「及ぼす必要」という議論はできません。当然に及んでいるのですから。
また、「抵当物を換価し弁済にあてる」という発想も価値権的発想で物上代位を考えること
にはそぐわないものです。元から支配している価値をそのまま支配し続けているだけなの
です。
価値権というのは価値に対する一種の物権であり、価値権者は価値をそのままに姿形を
変化させようがさせまいがその価値を支配しています。ですから、被担保債権の弁済期云
々と価値権の支配とは全く無関係なわけです。

そして、価値権を金銭的価値に変化させようとする場合、価値権それ自体を譲渡するか、
価値権の対象たる抵当目的物を換価するかの2通りの方法があります。このうち後者は、
抵当目的物を所有者から剥奪する結果をもたらすため、被担保債権の弁済期後にしか
なしえません。ここで初めて「弁済期」が議論に関係してきます。物上代位は、少なくとも
概念論理レベルにおいては、被担保債権の履行期とは無関係なのです。
しかし、価値権の対象がもはや元の不動産ではなく、ただの債権（純粋に価値を化体した
物）になってしまった場合、抵当目的物を所有者から剥奪する懸念はもはやありませんか
ら（価値権以外の権利、使用収益権等、は存在しない）、自分が支配している価値は自由
に行使できます。

602=611さんの発言は政策的発想をとりながらも、価値権的理解に引きずられているよう
な印象を受けます。
また、価値権的理解それ自体に誤解があるのだと思います（価値権的理解を貫徹するこ
とが今ではあまり流行らないことはご存知かもしれませんが、それはあまり関係のない余
談ですね）。

683 ：675：2011/02/06(日) 17:45:40 ID:???

>>680

682 は 675 （私）で、 602=611 さんへの返信です。

684 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 19:06:51 ID:???

>>682
非常に精緻な論理と解説に感銘いたしました。
どこまで把握できるかは分かりませんが、よく読んで噛みしめてみたいと思います。
そこで理解の上でのヒントとして、２点ほど説明をお願いをいたします。

１．
＞価値権それ自体を譲渡する（>>682の書込)
といいますのは、＞抵当権の流通化（>>675の書込)のことを言ってらっしゃるのでし
ょうか？

２．
内田先生の御本（古本屋で購入しましたので若干古いものです）にあります、次の表
現は政策的発想と考えてよいでしょうか？
「抵当目的物が損害賠償請求権や火災保険請求権に姿を変えた場合には、これらの請
求権の効力が及んでいくことが公平である。」

ところで、>>682さんは、このスレによく顔を出されているのでしょうか？
また、６０２から始る一連の書込の中でも今回の書込以外にもご回答していただいてい
たのでしょうか？
私は全く馬耳東風だったのでしょうか？
もし、そうであれば、自分を戒めるためにもスレ番号をお教えいただけないでしょうか？

685 ：675：2011/02/06(日) 19:39:24 ID:???

>>684

１．価値権それ自体の譲渡は、仰るように抵当権の流通化です。

２．政策的発想と考えて良いと思われます。
なお、内田先生は、我妻先生等の価値権的理解を貫徹しようとする見解を批判しておられ
ますし、法解釈学一般に対してもドグマーティクからの演繹的な解釈から距離をおいておら
れます。

私は、たまに顔を出させていただいておりますが、おそらく602=611さんにお答えするのは675
が初めてだと思います。
同じような内容の質問（賃料への物上代位）に対する回答としては、 >>563 以下があります
が602=611さんのご質問ではなさそうですね。

686 ：675：2011/02/06(日) 19:44:27 ID:???

685の「ドグマーティク」は「ドグマ」に訂正いたします。
度々申しわけございません。

687 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 21:54:06 ID:???

初学者はこんなマニアックな議論真に受けちゃだめだよw
マジで勉強の方向性誤るし、合格から遠のくし、バカになるよ。
カトシン的に言えば、頭がはじけてるとはこんな奴らのことを言うんだろうなw

おっさん、みんな迷惑してるんだよ！気付けよ

688 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 22:42:32 ID:YdBcdnWL

質問です｡
ＡはＢからお金を借りる代わりにＡ所有の甲土地に抵当権を設定することにした｡しかし抵当権の設定登記がされる前にＡはＣに甲土地を売却した｡Ｂは抵当権を実行できますか｡

689 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 22:43:00 ID:???

まあ、正直だれがどういう勉強しようと知ったこっちゃないし、
すくなくとも世間の代表気取りのやつよりは迷惑じゃないわ

690 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 22:47:24 ID:???

>688
むしろ抵当権設定登記はできるんですか？

691 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 22:50:39 ID:???

司法試験の勉強の仕方だって色々あるんだから別にいいだろ

692 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 22:51:19 ID:???

>>688

被担保債権は？　附従性…

693 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 22:56:56 ID:???

>>688
所有権移転登記はされてるの？

694 ：675：2011/02/06(日) 22:58:33 ID:???

>>687

すみません。気をつけます。
しかし、学部生でおっさん呼ばわりされるのは傷つきます。
一浪しているとは言えまだ20代前半です(T_T)

695 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 23:09:37 ID:???

>>685
いえ、>>563のご回答では、私がお世話になっておりました。
そのときも、とても参考になりました。
私は通称、「もしもし」で結構ですので、>>563は「横槍失礼さん」と呼ばせて下さい。
そして、今後ともご指導、ご教授のほどお願いいたします。

そして>>607は「無意味に失礼」又は「ただただ失礼」と呼ばせて下さい。
私の経験上、>>607みたいに癖のある人は、凄い実力者か全くのその逆ということが多い
ですね。
「頑固親父の小汚いラーメン屋は味がよい」というように、裏を張り勝ちですが、やはり
清潔で明るいお店の方がおいしいことが多いですね。
今回で>>607は「全くの逆」というのが、私の中では確定しましたので、こういう種類の
回答にあったたら「ただただ失礼は黙れ」と一喝して無視することが得策ですね。
あっ、「おまえうざいよ」という言葉が既にありましたね。

696 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 23:11:10 ID:???

697 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 23:12:56 ID:???

>>696は間違ってに二重に書き込みました。
強調する意味ではありません。

698 ：氏名黙秘：2011/02/06(日) 23:15:00 ID:???

バカ丸出しだな。

699 ：675：2011/02/06(日) 23:16:28 ID:???

>>563も602=611さんでしたか。
他の方のついては、私は評価できる立場ではありませんのでノーコメントとさせていただき
ます(^_^;)
私もこのスレの住人の方に助けていただくことが度々ありますので、平和にやっていければ
と思っております。
また、いずれ…

700 ：６０２＝６１１：2011/02/06(日) 23:33:00 ID:???

>>699
いや、法学だけでなくて、人間的にも学ばなくてはならないですね。
余計なことを書いてしまいました。

701 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 00:24:31 ID:???

>>689
バカ丸出しだなw

702 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 00:33:20 ID:???

プレテストの問題ですが
傷害罪と公務執行妨害罪の観念的競合で５０万円の罰金刑に
称することができないのはなぜですか？

703 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 00:54:35 ID:???

バカ丸出しだな（ｷﾘｯ

704 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 00:59:13 ID:???

早く寝たほうがいいよ。
今日はもうリセットしてね。

705 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 02:07:34 ID:???

>>702
刑法９５条が最近改正された関係じゃないか

706 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 02:12:57 ID:???

>>702
公務執行妨害に罰金刑がなかった法改正前の問題だからだろ。

707 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 04:27:36 ID:???

>>694
研究者かと思ったよ。
君は実力があるね。>>602の馬鹿とは大違いだ。
人間的に磨かなきゃならんのは、>>602だ。
もしもし君。君に他人を評価する能力も資格もない。

面倒くさいから放置しているだけだ。
答えなきゃならん義務もないし。
正確性を期すために文献を調べる暇も手間も惜しいし。

お前は基礎からやり直せ。馬鹿もん。

708 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 08:19:00 ID:???

うむ、６０２は内田の記述も読めてないことが判明したな。

709 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 09:08:49 ID:???

刑法の、「くり小刀事件」の高裁判決は
かたい部分的犯罪共同説を採っていると考えていいのですか？
講義案だと、
「完全犯罪共同説によると一旦全員に殺人罪成立で罪名科刑分離で不当性を救済」
「しかし構成要件的故意を採用する判例に反する」
とあるのですが、完全犯罪共同説を採るならそもそも共犯が成立しないと思うのです。

710 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 09:27:43 ID:???

完全犯罪共同説には２つの立場があります。
１つは、完全な一致がなければ、そもそも犯罪の共同はありえないから、
完全な一致がなければ共同正犯不成立とする立場です。同時犯として処理されます。
もう１つは、重いほうの犯罪について共同正犯が成立し、科刑で38条2項により処理される
とする立場です。講義案の説明は後者の立場です。

711 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 09:38:37 ID:???

>>710
ありがとうございます。
ちなみに後者はどの先生の説かご存じであれば教えてください。

712 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 09:48:12 ID:???

>>711
７１０の第一の立場は滝川説。第二の立場は植松説です。

713 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 10:00:57 ID:???

>>712
重ね重ね感謝です。

714 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 16:06:37 ID:???

>>707
貴方は、>>607みたいですね。
尚、>>696での>>607への言及については保留にさせていただきます。

>>682さんの内容を把握されているようですので、解説をお願いいたします。

>>682さんの内容は、価値権説を精緻に説明され、また担保物に及んでいる抵当権の効力と
価値代表物に及んでいる抵当権の効力の異同（価値権の支配という点では変わりはない）を
丁寧に説明されています。

担保物に対して抵当権の実行をする際には、抵当権設定者の所有権を奪うという換価を伴う
ために、被担保債権の弁済期後でなくてはならないとして、抵当権設定者の利益の観点から
の説明をされています。
しかし、抵当権者からみますと抵当権を実行するのは弁済に当てるためですので弁済期後と
いうのが当然ということになります。

一方、物上代位の場合には、抵当権設定者の利益への配慮が軽減されて、ハードルが下がる
のは理解できます。
しかし価値権の支配というのは、被担保債権の弁済がされない場合にそこから優先的弁済を
受けるという抵当権の本来の目的の範囲内の支配のはずです。
支配という言葉の重みには説得力がありますが、抵当権は価値権を支配するものだから、
価値権そのものである価値代表物から被担保債権が弁済期前でも物上代位により弁済を受け
られると結論づけていいものか分からない部分があります。
つまり抵当権の本来の目的を超えてしまう支配ということにならないのかという疑問です。

715 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 16:17:33 ID:???

>>714は６０２＝６１１です。

716 ：682：2011/02/07(月) 17:52:09 ID:???

>>714

「価値権の支配というのは、被担保債権の弁済がされない場合にそこから優先的弁済を受
けるという抵当権の本来の目的の範囲内の支配のはず」というご理解こそ価値権的発想と
はあまり親和的ではないものです。

価値権的理解からは、「抵当権＝価値権」なのであって、抵当権の範囲で価値権を取得す
るわけではないのです。ですから、「被担保債権の弁済がされない場合にそこから優先的
弁済を受ける」ことを「抵当権の本来の目的」として据える事自体、抵当権を価値権として純
化しようとする見解とは整合しないのです。価値権的理解からは、「抵当権の本来の目的」
は「目的物の価値の把握」ということになるわけですから。

717 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 19:39:04 ID:???

>>705-706
ありがとうございます。
どうやらセミナー過去問の引用条文が間違えていたようです。
しかし、問題文はＨＰをそのままコピーするだけなのになぜ間違えたのか。
しかも、校正の時になぜ誤値に気づかなかったのか不思議です。

718 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 21:43:56 ID:???

>>716
回答有難うございます。
私は間違った抵当権のイメージの呪縛から抜け出せないでいるようです。

例えば、預金担保というものがありますが、預金は保険金請求権と同じように金銭債権であ
り、価値そのものともいえるように思うのですが、預金担保権（債権質？）を価値権としま
すと、被担保債権が弁済期前でも、この預金を弁済にあてることが出来るでしょうか？

頭が固くてすみません。

719 ：682：2011/02/07(月) 22:11:47 ID:???

>>718

抵当権を価値権として理解する見解は、あくまでも抵当権を価値権として捉えるに留まり、
債権質など他の担保物権を価値権として捉えることは意味しませんから、債権質を価値権
と捉えるというのは如何なものかと思います。

そもそも、抵当権を価値権として理解する見解からは、語弊を恐れずに言えば、抵当権を
「担保権」であると考えるよりも、地上権などと並ぶ用益物権と同様に考えたほうが近いかも
しれません（もっとも「用益」物権というよりも価値を把握する物権なのですが…）。

不動産に対する権利としては、利用権、処分権、用益権、占有権など様々な権利が併存しえ
（混同により消滅しない限りにおいて）、これらを包括すれば完全な（制限を受けない）所有権
となるわけですが、その中から「換価価値を把握する権利」という権利のみを抽出して抵当権
者に付与すると考えるわけです。この意味で、この価値権的理解は所有権を観念しうる「物」
を担保に取る場合を想定しています。
ですから、譲渡担保権などにおいて同様の価値権的理解ができるとしても、債権質の場合は
そのような理解は難しいのではないでしょうか。
想定しています。

720 ：682：2011/02/07(月) 22:14:20 ID:???

>>719の3段落目の「（混同により消滅しない限りにおいて）」を全面的に削除させてください。
ここでは、完全な所有権に潜在的に存在する権利の話をしているのであって、実際に実定
法上その名前がついた権利の成立が認められるかの話をしているのではありませんから、
「混同」は無関係でした。

721 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 22:25:16 ID:???

大塚刑法を使い始めた初学者ですが
大塚先生は共謀共同正犯を否定しておられますよね？
其処で質問がありますが、大半の受験生の間では共謀共同正犯を肯定して
共謀からの離脱、共犯からの離脱を論じておりますが、
大塚先生の見解に立脚すると共謀からの離脱ははなから問題にならないのでしょうか？
共謀共同正犯を否定して61条適用で大塚先生は解釈しておられますが…
共謀共同正犯を否定する流れまでは理解できるのですが、共犯からの離脱との関係が理解できません。

あと共謀共同正犯について一部実行全部責任→相互利用補充関係から
謀議関与者の構成員が実行行為に及んだ場合にどのような構成で
実行行為に及ばない謀議者の正犯性を肯定するか、に関して理解が甘いので、
どうかご指導を御願いします。

722 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 22:26:35 ID:???

ﾄｺﾛﾃﾞ､この議論の結果何が変わるの?

723 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 22:33:57 ID:???

とりあえず、レスを短くする訓練をしてみよう。質問者も回答者もレスが長文というだけで、非実力者の推定が働く。

724 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 22:38:17 ID:???

なんてことはない

725 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 23:02:50 ID:???

>>719
回答有難うございます。

分かったと、思った瞬間に、ん？ということの繰返しでふらふらしております。
肯定する考えが、浮かぶと同時に、それを否定する考えが浮かんで、綱引きをしております。

１．担保物権のうち、優先弁済的効力を有するものは、物上代位もできるとされていますが
、ある担保物権は価値権として捉えたり、他の担保物権は違ったものとして捉えたりと個々
の担保物権での説明の仕方が異なるということでしょうか？

２．　１．というよりも対象物が物権か否かで説明の仕方が違う。

３．　１．と２．の両方。

上記のように、価値権説が一般的、総括的に物上代位を説明することが出来ないとしますと
、内田先生の考え方のほうがよいということにもなるでしょうか？

726 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 23:09:15 ID:???

誤　　対象物が物権か否かで説明の仕方が違う。
正　　対象物が物か否かで説明の仕方が違う。

727 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 23:27:27 ID:???

要件事実マニュアルは修習生の方にもロースクール生の方にもオススメです。私の受験時代はまだ民法系の上下２冊の第２版が出たようなときでした。最近は、５巻まで揃っていて、しかも比較的新しい版が出たばかりですよね。

なお、受験が近くなったときに家事事件の巻が出たばかりだったような
記憶がありますが、私は択一知識の確認として参考にさせていただきました。
幅広く民法（要件事実）全体を見直すときには非常に有効だと思います。
重要な判例や知識が載っていますしね。実務の運用もわかりますし。

ということで、（マニュアルという言葉の響きから、何かこう受験生には
推薦しづらいのですが）私はわりと使っていたのでオススメします。。
私はわりと好きだったんですよね。
問題研究要件事実（でしたっけ？）などで勉強して要件事実の考え方（基礎）
がわかっているのであれば、受験生の方にとっても、知識の確認や記憶の
定着のためには非常に有用だと思います。考え方や基礎ができていれば、
あとはマニュアルを使っても何ら悪くないはずです。

そして、もちろん修習生にはオススメしたいと思います。全て揃えると
ちょっとお金がかかりますが、持っていて損はないです。事務所にもある
でしょうが、自分の分もあってもいいかなと思います。訴状を書くとき、
何か実務的な問題でわからないことがあったとき、きっと参考になるはず
です。

728 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 23:33:24 ID:???

>>721
本来の相互利用補充関係は、実行行為の一部を行っただけだが、
お互いに「欠けた実行行為を補い合う」ことによって、全体として
各人が実行行為の全部を行ったに等しいとして評価しようという
発送から唱えられた理屈です。

ですから、実行行為を全く行っていない者と実行者との間には
本来、相互利用補充関係は成立しないと考えられておりました。

ところが、大谷説ではないかと思いますが、20年以上前から
単なる共謀者と実行者の間にもこうした関係が成立しうると
いうことが言われるようになったのですが、実行行為をしたものは
単なる共謀者のどんな行為を利用して何を、何に補充したのか
全く明らかになっておりません。

もともと無理な説明がなされていると理解するのが妥当ではないでしょうか。

729 ：氏名黙秘：2011/02/07(月) 23:37:03 ID:???

７２８の補足。

大谷説は実行行為と実行行為以前の行為（何を指すのか不明です！）との
間に相互利用補充関係が成立しうると言いますが、これで説明になって
いるのでしょうか？相互に、利用して、補充し合っていると言えるでしょうか。

少なくとも明解な説明にはなっていない、つまり、説明方法として
成功していないと思います。

730 ：氏名黙秘：2011/02/08(火) 00:40:54 ID:???

>>728 >>729
有難う御座いました。
伊藤塾の教材で刑法60条の相互利用補充→構成員の実行行為で
謀議者に実行行為を認めるような書き方だったので其処が曖昧でした。
受験界の通説では共謀共同正犯肯定論で書くことが良いのでしょうが、
実際判例も共謀共同正犯をスワット事件で当然に肯定している以上、
理論構成には苦しみますね…。
大塚説のほうが理論的には美しいのですが、それを書くと共犯関係の離脱が…。

大塚説は共謀≠実行行為と言及しておられる以上、其処が大谷説の破綻なのでしょうか？
前田先生の様に心理的因果性なら納得行く様に思われますが…。

731 ：氏名黙秘：2011/02/08(火) 00:41:13 ID:???

>>652
自分の靴ひもを引っ張って宙に浮くことはできない。

二人で相手の靴ひもを引っ張り合っても同様。

しかし、100万人が無作為に靴ひもを引っ張り合うと、
何故か全員宙に浮いてしまう。
通貨と信用創造ネットワークの不思議。

732 ：氏名黙秘：2011/02/08(火) 07:58:50 ID:???

㌧クス

733 ：７２５：2011/02/08(火) 10:52:32 ID:???

追伸です：　旧（６０２＝６０８））
色々と考えてみましたが、・・・。
以下は一人ごとです。

１。
抵当権設定契約と消費貸借契約は別個の契約ということがあります。
抵当権の価値権説により弁済期前でも価値代表物から弁済をうけることは抵当権の効力とし
て可能であっても、消費貸借契約上は、特約等によって期限の利益を失わない場合には、貸
主側が弁済期前に貸金の回収をしてしまうのは債務不履行ということになると思われます。
物権的効力と債権的効力は別と考えれば、貸主側は債務不履行による損害賠償を覚悟すれば
弁済期前に価値代表物から貸金の回収が出来るでしょうか。
んんんん・・・。

２．本権を所有権と制限物権（用益物権、担保物権）に分ける考え方は私も好きです。
完全所有権は、その物から十全に使用収益処分できるわけですが、例えば用益物権は、使用
収益を出来る物権であるとしても完全所有権の用益権（使用収益）を全て取得するわけでば
ないと思います。
用益物権には地上権、永小作権がありそれぞれ制約（契約によるものも含む）があると思い
ます。
抵当権は価値権といっても、完全所有権者の持つ価値権と同じであるとする必要があるのか
よく分かりません。
他の用益物権に制限があるように、抵当権の担保権という目的により価値権に制約があって
もよいように思います。

734 ：７２５：2011/02/08(火) 11:32:07 ID:???

「一人ごとです。」その２　　　　　旧（６０２＝６０８）

執行法については、どの程度、首を突っ込んだらいいのか分かりせんので、それが悩みの種
です。
また、物上代位は、担保権の実行による債権執行により行れると思いますし、これがまた、
強制執行における債権執行を準用しているみたいですので、基本的に弁済期を過ぎているこ
とが前提になっているようでし・・・。

735 ：氏名黙秘：2011/02/08(火) 12:14:51 ID:???

勉強仲間がいないんだろうね…

736 ：７２５：2011/02/08(火) 13:26:39 ID:???

>>735
その通りです。

737 ：７２５：2011/02/08(火) 13:40:44 ID:???

ついでに、童貞でもあります。

738 ：７２５：2011/02/08(火) 14:45:08 ID:???

真正包茎でもあります。

739 ：氏名黙秘：2011/02/08(火) 14:53:21 ID:???

>>733
このスレって独り言書いていいルールだっけ?
ルール守れない人が法律の話してるのは面白くない冗談だね。

740 ：７２５：2011/02/08(火) 15:30:52 ID:???

>>739
ご注意ありがとうございます。
訂正します。
「一人ごと」を「新たな疑問」と置き換えて読んで下さい。
で貴方のご見解は？

あと、>>737,>>738はなりすましですよ。
なりすましは注意しなくてのいいの？

741 ：氏名黙秘：2011/02/08(火) 17:32:32 ID:???

ガキみたいなやつだな。

742 ：７２５：2011/02/08(火) 19:16:39 ID:???

>>741
すみません。以後気をつけます。

743 ：氏名黙秘：2011/02/08(火) 19:53:05 ID:???

刑事訴訟法８９条を見ると逃亡の恐れがあっても権利保釈しなければなりませんが
９６条で逃亡の恐れがあるときは保釈の取り消しができるとされています。
それなら、最初から逃亡の恐れがある場合には権利保釈は不可にすればいいと思う
のですが、なぜこのように規定しているのでしょうか？

744 ：７２５：2011/02/08(火) 22:21:17 ID:???

どうやら到着点に行き着いたようです。
新担保・執行法講座＜第４巻＞３２２Ｐにその回答があります。

>>714で保留にしていました、>>696での>>607への言及については確定とさせていただきます。

>>607とその一派？も、今や「なりすまし」しか出来ない状態ですので、ヒール役にも才能が
ないとことがはっきりしましたね。
しかし、分かりやす人ですね。

745 ：氏名黙秘：2011/02/08(火) 23:20:42 ID:???

>>743
そもそも保証金の担保があるから逃げないだろう、という想定のもとに保釈制度が作られているから。
したがって、逃げた方が（経済的に）損になるような保釈金が設定されることになる。

746 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 00:58:43 ID:???

素朴な疑問です。
一度の機会で物を盗ろうと思い、倉庫でコメ2俵を盗ったとしても、1個の窃盗罪が成立しますよね。
でも、一度の襲撃でとにかく敵対構成員を殺せるだけ殺そうと思い、敵対する組事務所で、たまたま事務所内にいた構成員2名を殺した場合、殺人罪は2個ですよね。
この違いはどこから来るのでしょうか？？

747 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 01:47:29 ID:???

>>746
窃盗罪の罪数は俵の数を基準とはしてないから。
たとえば一俵の米俵の中には６０キロの米が入っており、米は１０００粒で２０グラム程度。
米粒を基準にすれば２俵で６００万個の米粒に対する窃盗罪がそれぞれ成立する、などとは考えない。

748 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 03:04:03 ID:???

米俵の所有者が異なる場合はどうでしょうか？

749 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 03:15:52 ID:???

>>747
それはたしかにそうですけど、、、
条文上は、窃盗罪の客体は財「物」と書いていて、殺人罪は「人」と書いていて、
どちらも単位は単体を指してるように読むのが自然なんですよ。
なのに、どうして2俵は一括りにして1個の保護法益が害されたと考えるのに対して、
2人の方は2個の保護法益が害されたとするのか・・・　が疑問なんですよね。
もっといえば、2俵なら「とにかく米が欲しかったんだろう、それが2俵に分かれていただけの話だ」と考えて1罪にする余地があるにしても、
電器店で「ハードディスクが壊れてメモリも増設したいから、これらを盗もう」と考え、実行しても、
ハードディスクを盗んで持ち出した後にメモリについての新たな財物奪取意思が生じたとかでない場合、やはり1罪になってしまう。
なぜだ・・・　ということです。

750 ：学部１年ベテ志望：2011/02/09(水) 03:44:37 ID:???

法益を侵害された者の数って考えれば良いんじゃないかな

メモリとハードディスクの窃盗が侵害する保護法益は店長の占有1つ
殺人は殺された者それぞれに対して法益侵害があるから複数

751 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 03:48:59 ID:???

お金を貸して賠償額の予定を６パーセントと定めて期限に返済されなかった場合、
６パーセントの損害賠償請求をすれば利息は貰えないという理解であっていますか？

752 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 04:10:58 ID:???

>>750
東京新宿の高島屋と東急ハンズは1個の建物で同居してるけど（中でシームレスに移動できる）、
この一体の建物に入って、高島屋で時計盗んで東急ハンズで万年筆を盗んでも、
たぶん1個の窃盗罪になるとおもうけどな。
占有権者はそれぞれ違うだろうけど。>>748の話と似てるけど。
行われた「盗み」の個数っていう、社会的事実の観点で個数を評価すると、たしかに1個なんだよ。

753 ：学部１年ベテ志望：2011/02/09(水) 04:54:17 ID:???

>>752
そうだよな、そういう考え方するべきだよな
法益の違いしか考えてなかったわ

754 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 10:37:44 ID:???

刑法４３条の「実行」は構成要件に該当する法益侵害の現実的危険を有する行為であるとして
予備についてみる６０条の「実行」はどのような定義が出来るのでしょうか

755 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 12:23:57 ID:???

>>754
43条の実行は予備と未遂を区別する意義をもつが、
60条の実行は正犯と共犯を区別する意義をもつわけだ。

で、それぞれの実行の意味をどう考えるのかは、
実行行為概念の相対性を認めるのか、それとも
実行行為概念の統一性を維持するのか、という
理論的立場を選択しなければならない。

議論の実益は予備と共犯の論点における学説の
分岐点を明らかにすることだな。

756 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 13:33:51 ID:???

で、勉強友達がいなくて人を不快にさせる天才はやっと消えたの？

757 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 13:39:59 ID:???

>>752
いや、2罪成立するだろ。
倉庫に複数回侵入して窃盗をするようなケースとは違うでしょ。

758 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 14:12:22 ID:???

>>757
倉庫に複数回の事例は、ひとつの盗みを複数回に分けたってだけだから、盗取の社会的事実は1個で、そこを1罪と評価しただけだろ
だから本件が2罪成立する説明にはならない

759 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 14:17:26 ID:???

誰も2罪成立する事例としてあげたわけじゃない。
一つの建物内でも、所有（占有）の主体が違えば窃盗罪は二罪成立するだろう。
デパートのケース貸しが典型例。
1棟のデパートの中に宝石屋と時計屋（別法人が経営）がケース借りで入居している。
んで宝石と時計が盗まれたら、宝石の窃盗と時計の窃盗二罪成立するだろう。
（かすがい現象の成立可能性はひとまずおく）

760 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 15:11:57 ID:???

761 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 20:14:07 ID:???

>>751
419条が損害賠償の額は原則法定利率と定めていることから考えると
原則利息＝損害額と考えて規定したものだろうから、弁済期以後に関しては
その理解であっているよ。たぶんな。

762 ：学部１年ベテ志望：2011/02/09(水) 20:26:28 ID:???

どうもおれは純粋に信じこむ癖があるな

大谷の薄いのには「マンションに侵入して数個の家庭から同一機会に財物を窃取すれば、占有侵害は各家庭の財物ごとに行われるから、数罪が成立して併合罪の関係に立つ」
とあったわ

763 ：氏名黙秘：2011/02/09(水) 22:00:24 ID:???

>>746
人の場合は法益侵害の度合いが大きいので、主体ごと、
物の場合はそれが比較的小さいので、一括して、とかいう判断じゃないの？
法的評価の問題だから、理論的にキッチリと説明できる問題ではないのかもしれない。

764 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 02:32:43 ID:???

民法の本で法律要件は、①成立要件、②有効要件、③効果帰属要件、④効力発生要件、⑤対抗要件があると書いていますが、
時々効力要件という言葉を見かけます。これは①の成立要件と同義ですか？それとも①②③④の総称ですか？

765 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 02:48:47 ID:???

>>748,>>752
両方とも２個の窃盗罪が成立すると思う。
犯罪の個数は法益ごとに考えるのが刑法の目的に沿う。
問題なのは併合罪か観念的競合かという点である。

上の書き込みを見ると、成立する犯罪の個数の問題と行為の個数の問題を
混同している人がいるように見受けられる。

766 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 06:50:57 ID:???

>>764
誰の本にそんな分類がのってるの？
総則の法律行為のところで出てくる「法律要件」の説明と、契約法の「契約の成立・有効要件」をごっちゃにしてないだろうか。

「効力要件」の語に関しては論者や文脈次第で意味が変わりうるので文脈で読み取るしかないでしょう。
特に、何と対置して効力要件という語を使ってるかに注意。

・登記は物権変動の効力要件ではなく対抗要件である。
・婚姻の届け出は成立要件か効力要件か。

などなど。

767 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 08:00:43 ID:???

㌧くす

768 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 19:19:30 ID:DezNyziA

民事訴訟法の訴訟における形成権の行使の効果で新併存説を前提として、時期に遅れた攻撃防御方法で却下されても私法上の効果が残るとはどのような意味ですか？

結局私法上の効果を残すなら却下しなくてよいのではないですか？

全く理解できないのでどなたかご教授お願いします

769 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 19:40:39 ID:???

民事訴訟法４８条には独立訴訟参加がなされた場合原告または被告は
相手方の同意を得て訴訟脱退できるとありますが、なぜ相手の同意が必要なのですか？

判決の効力は脱退者にも及ぶのだから同意を要件とする必要性は感じられないし、
たとえ不同意でも欠席すれば同じ事なのだから、同意を要件としても意味がない
ように思います。

770 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 19:57:35 ID:???

確定判決によって既判力を得たほうがいいときもあるからでは？

771 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 20:20:31 ID:???

>>768

質問の趣旨がいまいちよくわからないが、例えば、取消権等は消滅時効にかからないよう実体法上の効果を存続させておく意味がある

772 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 20:39:57 ID:DezNyziA

回答ありがとうございます。稚拙な質問申し訳ありません。

つまり取消権の時効を中断させておいて別訴で再び行使できるということですか？

773 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 21:20:41 ID:???

そうじゃなくて

例えば、抗弁として詐欺取消を訴訟上主張したが、後に相手方が訴えを取り下げたとする

この場合に、抗弁の効果が実体法上もなかったことになるとすると、例えば相手方が再訴して来たときに５ないし２０年が立っていると、相手方に時効消滅の再抗弁を許すことになってしまう
そこで、実体法上は取消権の効果を存続させておこうということ。

774 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 21:26:48 ID:???

ごめん、そうじゃないと書いたけど、実質的に同じことだね

775 ：氏名黙秘：2011/02/10(木) 21:29:37 ID:???

あーでも時効中断と既に効果が生じていることは違うか

連投すまん

776 ：氏名黙秘：2011/02/11(金) 01:59:52 ID:X0cbMcvp

>>768
新併存説は、訴訟上の形成権行使に、訴訟行為のほかに私法行為の存在を
認める。
そして、私法行為について、基本的には攻撃防御方法として意味を失ったときは
失効させるとの条件付法律行為と解する。

たとえば、時機に遅れた防御方法として攻撃防御方法が却下
＝訴訟行為
→失効

私法行為　　
→訴訟上形成権の行使された情況などを具体的に考慮
→相殺の場合、相殺の意思表示の効果を存続させるのが、意思表示者の合理的意思
→実体法上の効果が残存

これに対し、詐欺取消の場合、取消の効果を存続させるのが、意思表示者に合理的意思
→実体法上の効果が残る
したがって、詐欺取消の場合は、その効果が失効しない。

777 ：776：2011/02/11(金) 08:53:27 ID:6CHMn/uO

↑
誤：相殺の場合、相殺の意思表示の効果を存続させる
正：相殺の場合、相殺の意思表示の効果を存続させない

778 ：氏名黙秘：2011/02/11(金) 13:29:55 ID:i8JnSNmn

回答ありがとうございましす。詐欺取消の場合に訴訟上は却下されても私法上の効果を失効させないとするなら、被告は原告の債務名義の執行に対して、請求異議の訴えをして執行を停止させたりすることになりますか？

779 ：氏名黙秘：2011/02/11(金) 14:00:11 ID:???

その場合は既判力との関係が問題になるかと。

取消権の行使に関しては>>773のような状況が想定されている

780 ：氏名黙秘：2011/02/11(金) 15:09:23 ID:i8JnSNmn

取消権の実体法上の効果を維持するなら結局取消権を却下しなければいいと思うのですが？

781 ：氏名黙秘：2011/02/11(金) 17:12:30 ID:???

訴訟上攻防として主張できるかと、実体法上の効果が残るかは別だよ

例えば時期に後れた攻防として却下されるとその攻防は訴訟上斟酌されないが、実体法上の効果の存否をどうするかがここで問題となっている。
実体法上の効果を残すなら却下するなといのは論理が転倒してる

782 ：氏名黙秘：2011/02/11(金) 18:33:00 ID:???

　　　　　　　　＿＿＿_
　　　　　　　／_ノ　ヽ､_＼
　ﾐ　ﾐ　ﾐ　　oﾟ(（●）) (（●）)ﾟo　　　　　　ﾐ　ﾐ　ﾐ　　　　「代理作成」の呪文唱えてりゃ
/⌒)⌒)⌒. ::::::⌒（__人__）⌒:::＼　　　/⌒)⌒)⌒)　　　行書法１９条を潜脱できるおwwwwwwwwww
|　/　/　/　　　　　|r┬-|　　　　|　(⌒)/　/ / /／
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|　　　　　ノ　　　　|　|　 |　　＼　　/　　）　　/
ヽ　　　　/　　　　　`ー'´ 　　　ヽ /　　　　／
　|　　　　|　　 l||l　从人 l||l 　　　　 l||l 从人 l||l
　ヽ　　　 -一''''''"~~｀`'ー--､　　　-一'''''''ー-､
　　ヽ＿＿＿＿(⌒)(⌒)⌒)　)　　(⌒＿(⌒)⌒)⌒))

　　　　　【脱法司法書士　定款やる夫】

　　　　　　　　　　　.-´　　　　｀｀ヽ　　
　　　　　　　　　／　　ヽー　　　　｀ヽ
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　　　　　　　。ヽ。　　）(　　}.　　...|　 /! 　　　　　　　　　　　常識で考えろボケ
　　　　　　　　ヽｏ　（__ン　　}、ー‐し'ゝL _ 　
　　　　　　　　　人　　ー　　　jｒ--‐‐'´}　　　 ;ーー------
　　　　　　　　/　　　　　　　　ヾ---‐'ーｒ‐'"＝＝
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 |

783 ：曹操：2011/02/11(金) 19:20:49 ID:???

>>769
新堂説はそう考える。
しかし、試験に問われるのは判例。

784 ：氏名黙秘：2011/02/11(金) 23:21:36 ID:???

４８条の同意が要求されるのは「相手方当事者の訴訟追行上の利益の尊重」が制度趣旨らしいけど、「訴訟追行上の利益」って具体的になんだろうね。

785 ：氏名黙秘：2011/02/12(土) 01:20:26 ID:???

>>784
そこに論文が引用されてたろ
それ嫁

786 ：氏名黙秘：2011/02/12(土) 22:14:34 ID:???

民法について質問お願いします。
LECの択一六法の147条３号の記載についてです。
未成年者が単独でなした債務承認は取り消すことができる(5条2項)とありました。
147条の承認は観念の通知で準法律行為ですが、5条2項の対象は法律行為です。
これは156条をふまえ準法律行為にも法律行為の規定を類推適用することを前提とした記述ですか？

787 ：氏名黙秘：2011/02/13(日) 14:07:24 ID:???

そうだよなあ、未成年者が弁済を受領しても取り消せるよな。

788 ：氏名黙秘：2011/02/13(日) 16:19:59 ID:???

初学者ですが、どうして「変態設立事項」は「変態」だなどとキモイ名前をつけたのですか？
気になって夜も寝られません。

789 ：氏名黙秘：2011/02/13(日) 16:36:08 ID:???

昔は、譲渡担保のことを変態担保と言う人もいた。

790 ：氏名黙秘：2011/02/13(日) 17:09:23 ID:???

>>788
性的な「変態」ではなく昆虫の「変態」の意味です。

791 ：氏名黙秘：2011/02/13(日) 17:17:46 ID:YYqKqgbD

>>785
債務の承認は、①時効完成前の承認と②時効完成後の承認がある。
それの法的性質は、①の場合は、準法律行為であり、②の場合は、法律行為である。
条文の文言からは、①は取消すことができないが、②はそれが可能である。
①の場合、大判Ｓ13.2.4は取消すことができるとする。これに対して
我妻・内田は、賛成するが、近江は反対する。
準法律行為については、当事者は通常法定の効果を予期してこれを行うもので
あるから、法律行為に関する規定を類推適用することが可能なのではないだろうか。

792 ：孫権：2011/02/13(日) 19:28:48 ID:???

昨年の問題ですが
裁判所は、被告人から保釈の請求があった場合において、被告人が罪証を隠滅すると
疑うに足りる相当な理由があるときは、保釈を許すことができない。

ＬＥＣの過去問では正解は×になっています。
理由は権利保釈はできなくても裁量保釈できるからですが、96条の保釈の職権取り消しに
該当するような事情がある場合でも裁量保釈ができるものなのでしょうか？

793 ：氏名黙秘：2011/02/13(日) 21:08:13 ID:???

>>792
「適当と認めるとき」（９０条）にあたらないと判断されるだろうから、裁判所は「許すこと」はできないと思われる。

794 ：氏名黙秘：2011/02/14(月) 00:39:49 ID:a1fNG6gr

法務省の正体
http://www35.atwiki.jp/kolia/pages/263.html

795 ：劉備玄徳：2011/02/14(月) 04:47:51 ID:???

>>793
レスありがとう。
やはりそう考えるのが自然ですよね。

796 ：氏名黙秘：2011/02/14(月) 08:14:26 ID:???

>>789
マジか？ｗ

797 ：氏名黙秘：2011/02/14(月) 08:39:50 ID:???

賃料が物上代位の対象になることの論証はどうやってます？

交換価値、現実化、付加的物上代位、当然説、政策説、第三債務者保護
といったキーワードを使うのが難しいです。とくに付加的物上代位の対象
になることをどう説明すればいいのでしょうか？

798 ：氏名黙秘：2011/02/14(月) 08:57:31 ID:???

民法第613条について、転借人が賃借人に前払いしたときに賃貸人が
保護されるのに、弁済期以後に支払った場合に、この点で保護されな
いのは何故でしょうか？

799 ：氏名黙秘：2011/02/14(月) 16:44:24 ID:???

>>797
３７１条の改正で「賃料が（抵当権の）物上代位の対象になるかどうか」という論点は消えたといってよい。

800 ：氏名黙秘：2011/02/14(月) 17:03:41 ID:???

>>798
613条は例外的な賃貸人保護の規定であって、弁済期に賃料を払ったら債務が消滅するというのは当たり前のことでしょう。
転借人は弁済期までに支払わないと遅延損害金の負担や契約解除の危険を負うのに、契約の直接の相手方でもない原賃貸人にそこまでの保護を与えるまでもないということです。

801 ：氏名黙秘：2011/02/14(月) 22:18:06 ID:???

>>799
そうではないでしょ。
賃料は交換価値の現実化とは言えないし、抵当権は非占有担保なんだから
設定者に使用収益権の留保を認めるべきでしょ。

しかも、あなた自身が法制審議会のメンバーだったら、立法の妥当性を
考えるでしょ。立法化されたら議論の必要はないとは言えないよね。

賃料は普通の感覚からしたら交換価値の現実化とは言えない、しかし
交換価値のなし崩し的現実化とは評価できるから、その意味では交換価値
の現実化と言ってよいと「強弁」してるんでしょ。平井説をみなよ。

しかもだ債務不履行「前」だったら物上代位の効力は及んでないのかな？

802 ：氏名黙秘：2011/02/14(月) 22:26:55 ID:???

どこかの予備校に申し込もうと思うのですが、
予備校の授業をスマートフォンで見る事はできますか？

803 ：氏名黙秘：2011/02/14(月) 22:59:31 ID:???

民法を勉強する中で、今更ながら、岡口「要件事実マニュアル」の偉大さを思い知ったデス。
「類型別」に載っていない類型に関する要件事実が載っているし、一覧性に優れているし、最新裁判例の傾向もきちっと反映されているし。
特に、改訂後5分冊になってからの網羅っぷりは、他の追随を許さない出来になっている。
弁護士だけでなく、要件事実を学ぶロースクール生にとって、まさに“バイブル”的存在になったといえるかな。
時々、独自説があるみたいなので、鵜呑みは禁物ですが（そんなの当然か）。
ロー生にとっては、民法を扱った１と２だけで足りるから、１万円の出費を覚悟すればなんとか（;´▽｀A``
そこのロー生さん、食費を切り詰める価値はあるカモですよ。

804 ：氏名黙秘：2011/02/15(火) 07:37:22 ID:???

805 ：氏名黙秘：2011/02/15(火) 10:04:45 ID:???

このスレ見てると必要以上に難解な疑問がわいて困る。試験と関係薄いことでもついつい調べたくなっちゃうし。

806 ：氏名黙秘：2011/02/15(火) 10:13:06 ID:???

>>801
①抵当権は抵当目的物の交換価値を把握する制限物権である。
②交換価値が現実化した場合にはその価値代表物に抵当権の効力である物上代位の効力が及ぶ。
③抵当権は非占有担保であり賃料は使用収益の対価なので本来的には交換価値の現実化とはいえない。
④しかし賃料は交換価値のなし崩し的実現であると考えれば価値代表物と言うことができる。
⑤従って賃料にも付加的に物上代位の効力が及ぶと解すべきである。
⑥もっとも債務者＝賃貸人の使用収益権を保護する必要があるので、抵当権者と債務者＝賃貸人の利益調整の
　観点から被担保債権が債務不履行になってはじめて物上代位を「行使」することができるとした。

807 ：氏名黙秘：2011/02/15(火) 11:33:24 ID:???

>>800
ありがとうございます。
後半におっしゃられている、当たり前の部分が
抜けてました。
こんな当たり前の質問をしてしまって申しわけ
ないです。

808 ：氏名黙秘：2011/02/15(火) 20:43:10 ID:???

民法で判例・通説を前提とした場合、

本人Ａ、代理人Ｂ、相手方Ｃの事例で、
客観的には、代理人Ｂに顕名・代理権・代理行為はあるものの、
本人に効果帰属させる意思(代理意思)はない場合(代理人Ｂが顕名して、代理権の範囲内で濫用もせずに代理行為を行ったものの、
本人Ａに効果帰属させる意思がなかった場合)
無権代理となると思うのですが、これはどの条文のどの要件が欠けるのでしょうか？

また、代理権の濫用の論点で
判例の93条ただし書類推適用説の法律構成で、
「代理人は本人に法的効果を帰属させる意図はあるので、93条ただし書きは直接適用できず～」
というフレーズを使うことがあると思いますが、

上の方の事例では代理意思がない→代理人は本人に法的効果を帰属させる意図はない→93条ただし書きを直接適用
→101条1項により、原則有効で本人に効果帰属となり、
整合性が取れなくなるのではないでしょうか

これに関する質問ですが、条文・判例本民法１のｐ９０の1番下の図表に
①「Ａ代理人Ｂ」の部分で、代理意思がない場合の所が「―」とだけあって、書いていないのですが
これはそういう場合が想定できないとか、判例・学説で触れているものがないとかいうことでしょうか

809 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 00:22:24 ID:???

「本人に効果帰属させる意思(代理意思)はない」のに、
顕名（法律効果を本人に帰属させようとする意思を相手方に知らせること）ありというのは、ありえない。
または
虚偽の意思を知らせる（虚偽の顕名をした）ということでしょ。

810 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 07:25:43 ID:???

>>805
わかるわｗ

811 ：７２５：2011/02/16(水) 10:17:44 ID:???

規制中？

812 ：７２５：2011/02/16(水) 10:19:38 ID:???

>>734,>>733,における　旧（６０２＝６０８）は　旧（６０２＝６１１）の間違いでした。

813 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 11:44:44 ID:???

>>801
規制中であったために、タイムラグのある書込となってしまいました。

横スレですが、
１．３７１条はどのように解したらよいのでしょうか？
旧３７１条からの沿革からは、果実が付加一体物と言える、又は付加一体物かは別として、抵
当権の対象となるということではないのでしょうか？
一方、物上代位は抵当権の対象が具体化した場合に、その価値代表物に抵当権の効力が及ぶと
いうものであったと思います。

２．ここで、賃料を考えますと抵当権の対象物（３７１条）ともいえますし、抵当権の対象物
が具体化した価値代表物（３０４条）ともとれると思います。
両者は実質的には同じですが、形式的には対象物そのものか、対象物が具体化した価値代表物
という違いがあるように思います。

３．そして手続きを考えますと、前者は抵当権の実行としての債権執行で行われると思います
が、後者も同様の手続きで（準用？）行われるのではないでしょうか？

４．つまり賃料については、抵当権の対象なのか或いは抵当権の対象が具体化した価値代表物
なのか、抵当権の行使が抵当権の実行として行われるのか或いは物上代位として行われるのか、
、また手続上の違いが微妙にあるのかよく分かりません。

814 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 12:59:25 ID:???

てかさあ、もっと他の人にも何が聞きたいのかがわかるように質問するなり
批判するなりしたらどうだい。

何を言っているのかを相手に考えさせると、答える気力がなくなるよ。

815 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 13:06:34 ID:???

行為とは行為者人格の主体的現実化としての身体の動静だとする人格的行為論の主張の根拠として、「故意犯・過失犯・作為犯・不作為犯にも行為性を認める必要がある」というのが挙げられていました。
故意犯と作為犯についてはわかるのですが、過失犯と不作為犯に行為性を認めることがどうして根拠たり得るのかいまいちピンときません。
どなたかよろしければ教えていただけないでしょうか。

816 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 13:33:24 ID:???

>>815
それは積極的根拠ではなく、目的的行為論だと過失犯や不作為犯の
行為性を認めがたいが、人格的行為論だとそんなことはないですよ
という他説批判という消極的な根拠なわけです。

大塚・福田の対談刑法総論上に出てきます。主体的現実化の意味も
出てきます。別に大したことではありませんが。

身体の動が作為、身体の静が不作為です。人格の主体的現実化の
中に故意犯と過失犯が含まれます。要は人格的行為論の定義は
あらゆる行為論の足し算をしようとしているわけです。

817 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 13:41:16 ID:???

>>814
端的にいいますと、３７１条はどのような条文なのでしょうか？
果実が債務不履行後は１．付加一体物になるのとしているのか、２．付加一体物ではないが、
抵当権の対象となるとしているのか、３．抵当権の対象でなくて対象の具体化した価値代表物
として効力が及ぶとしているのか？

818 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 13:58:45 ID:???

３

819 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 14:33:00 ID:???

おまえら価値権説大好きだな

820 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 15:03:54 ID:???

だって政策的判断っていえばなんでもありの利益考量になっちゃうんだもの
それじゃあ考え方の幹ができない。実力がつかない。

821 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 15:56:09 ID:???

>>818
お答えの出典はなんでしょうか？
コンメンタール民法（我妻・有泉）第２版追補版５７４Pによれば、３ではないみたいですね。
１か２なのでしょうけどはっきりしません。
天然果実は付加一体物と考えているみたいですが、法定果実については、単に効力が及んで
いると考えるのが自然でしょうか・ん・ん・ん・ん・。

822 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 16:12:07 ID:???

そもそも法律って、歴史のある時点での利益衡量・政策判断の結果をまとめたものに過ぎないじゃん。
そこにありもしない「本質」を見出して、本質から演繹した結論を押し付けるような態度は極めて危険。

823 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 16:45:17 ID:???

おｋ

824 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 16:50:42 ID:???

>>822
お主、大陸法を敵にまわしたな！？

825 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 16:51:23 ID:???

>>821
371条がもうけられたのは、平10.1.30の最高裁判例を受けての措置で、
特定の説を意図したものではないはず。

826 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 18:52:01 ID:???

「以上」と書かずに「敬具」でもいいですか。
答案は試験委員へのラブレターなので。
「q.e.d」でもいいですか。

途中答案のときには「以上」と書くのはおかしいですね。
だから「To Be Continued」でもいいですか。

827 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 19:16:17 ID:???

「Sincerely yours」ならば合格！

828 ：馬超：2011/02/16(水) 23:00:28 ID:???

少額訴訟判決に異議申し立てをした後の通常訴訟判決に対しては控訴できませんが
手形訴訟判決に異議申し立てをした後の通常訴訟判決に対しては控訴できる
という理解で合っていますか？

829 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 23:04:43 ID:???

>>816
ご返答ありがとうございます。大変参考になりました！

830 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 23:08:15 ID:???

>>828
間違い。
少額訴訟が通常訴訟に移行した後は控訴できる。

831 ：趙雲：2011/02/16(水) 23:48:34 ID:???

>>830
少額訴訟に関しては380条1項により、明文で控訴が否定されていますが…

832 ：氏名黙秘：2011/02/16(水) 23:56:23 ID:???

>>831
すまんかった。

833 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 03:10:32 ID:OZG1ra+e

てす

834 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 03:21:38 ID:OZG1ra+e

窃盗罪（財産罪）の保護法益を「占有」としておきながら、不法領得の意思
必要説をとって、かつ不法領得の意思の内容として「振舞う意思」まで必要とする
のは矛盾していますか。
占有説は不法領得の意思不要説に馴染むというのは理解できるのですが、判例は占有説
に立っておきながら、振舞う意思も必要としているので、答案構成をするのに苦労しています。
一般的な司法試験受験生は判例に従い占有説に立ちながらも、振舞う意思が必要としているのでしょうか。
占有説を採る以上、不法領得の意思不要説で書いた方が良いのでしょうか。
基本的なところで申し訳ないです。

835 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 05:24:51 ID:???

そういう説もあるから、そうかけばいい。

判例に盲従する必要ない
ところで、その考えなら、きき隠匿と窃盗はどんな風に区別するのか聞きたい

836 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 08:01:36 ID:u6LFof9E

占有説をとりながら振る舞う意思を必要とするのは理論的に厳しいかもね。
前田先生によると利用処分意思は財産罪の保護法益とは関わりは無いらしい。
因みに占有説をとっている大塚先生と川端先生は不要説をとっている。
大谷先生は占有説に立ちながらも、振る舞う意思が必要としていたような気がしたが、どんな理由付けしてるかは忘れた。

837 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 08:29:05 ID:???

大谷説は、占有説＋違法阻却で前田と同じ。
保護法益論と不法領得の意思との関連性を否定したうえで
振る舞う意思は使用窃盗と窃盗罪の区別という機能論から根拠づけられた違法要素だとする。

しかしこれは本来はおかしい。振る舞う意思の根拠が不明だから。
違法阻却の社会相当性の逸脱の有無を判断する事情として、
①使用窃盗の目的（＝振る舞う意思の有無）
②使用窃盗の方法・態様
③本来の所有者の損失の有無程度
などを想定して、総合判断するほうが筋が通っている。前田はおそらくこれであろう。

838 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 10:20:23 ID:???

民訴短答過去問（H20民事系59）で、
名古屋に住むXが、自己所有の千葉にある甲不動産を、東京に住むYに１０００万で売った。
当事者間に別段の合意なければ、Xは、XのYに対する甲不動産の売買代金請求訴訟を千葉地裁に提起可能。→×
となってます。
これは「不動産に関する訴え」（民訴法5条12号）には当たらない、ということだと思いますが、
民法484条、民法573条および民法574条の規定から、義務履行地（民訴法5条1号）として千葉地裁にも管轄が認められませんか？

839 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 15:23:21 ID:???

立法不作為を争うとき国賠によるのであれば違法であればいいのであって
不作為が違憲審査の対象となるかのような議論の必要性が分かりません
憲法上の問題を論じなければならないとしても、いかなる救済が可能かという聞かれ方でも必要な議論なのでしょうか？

840 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 15:41:17 ID:???

サンクス

841 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 17:48:31 ID:???

おｋ

842 ：孤独スレ954のブーン：2011/02/17(木) 18:12:43 ID:???

（　＾ω＾）粘着荒らしが、おいらに答えろと切り返してきたから、答えるお。

>>838
特別裁判籍の問題である。

①まず、何を訴訟物とする訴訟かを考える→売買代金支払請求権

②売買代金支払請求権を基準にして、管轄を考える
→財産権上の訴え（民訴５条1号）であるから、義務履行地に所在する裁判所に管轄権がある。

③では、この場合の義務履行地はどこか。
→民法484条がその規律をしている。条文によると、
前段の「特定物の引き渡し」ではなく、
後段の「その他の弁済」を適用することになる。
なぜなら、「金銭債権の支払」であるからだ。

④そして、ＸＹ間には、支払場所についての別段の特約もない。なので、持参債務だ。

⑤あなたのいう民法573条・574条につきどう考えるか？
573条は「支払期限」について定めたものであり、無関係。
574条は、「同時に代金を支払う場合の引き渡しの場所」についての規定だ。
本問で、引き渡しの場所について、とくに指示（明示）はない。

⑥そして、「引き渡しの場所」と「不動産所在地」とは、概念としては別個のものだ。
引渡しは名古屋だけど、不動産の所在地は千葉ということだってありうる。
どういう場合だろうか。たとえば、千葉の不動産を「第三者Ｚ」に貸している場合だ。
その場合、「指図による占有移転」という方法によって千葉に所在する不動産を引渡すことになる。

だからこそ、問題文は、Ｘは名古屋に住み、Ｙは東京に住み、不動産は千葉に所在すると書いてあって、
「引き渡し場所は千葉とは限りませんよ。引き渡し場所は名古屋であって、指図による占有移転もありますよ。」と
ほのめかしているんだろう。

843 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 18:55:29 ID:???

>>842
484条と574条を別々に考えるのではなく、
「引き渡しの場所」（574）が484条により「その物が存在した場所」＝千葉に定まる。
したがって、代金債権の義務履行地も、千葉になるのではないかというロジックです。

844 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 19:06:52 ID:???

>>843
ですから、
「引き渡しの場所」（574条）が、
484条により「その他の弁済」は「債権者の現時の住所」＝名古屋ってことになると。

今、問題にしているのは、「特定物の引き渡し」ではなく、「お金の支払い」なんです。
それが、>>842の「①何についての訴えであるかを考える」なんです。
売買の目的物である「不動産」は、考慮の外にあるわけです。
あくまでも、売買代金について考えようということです。
そして、お金の支払いは、484条で言うと「その他の弁済」に該当します。

845 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 19:14:23 ID:???

>>844
＞⑤あなたのいう民法573条・574条につきどう考えるか？
＞573条は「支払期限」について定めたものであり、無関係。
＞574条は、「同時に代金を支払う場合の引き渡しの場所」についての規定だ。
＞本問で、引き渡しの場所について、とくに指示（明示）はない。

引き渡しの場所について、とくに指示（明示）はないのだから、この⑤の段階で改めて「金銭債務の反対債務である引き渡し債務について」任意規定である484条が適用されないか、ということです。

846 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 19:20:26 ID:???

>>845
番号をふってあるけど、順序を厳密に考えて書いているわけではない。
本体は④までで終わりです。
⑤以下は、「付け加えていうと」「補足的に説明すると」という趣旨です。

847 ：氏名黙秘：2011/02/17(木) 19:28:38 ID:???

>>846
では、いったんこの問題から離れて、不動産売買における当該不動産引渡債務につき特約がない場合、484条は適用されないんですか？

848 ：文科省既に撤退を決めた姫路独協につづく統廃合へ８校指定対象：2011/02/18(金) 01:19:21 ID:???

http://www.47news.jp/CN/201101/CN2011012501000928.html 2011/01/26 02:05 【共同通信】

法科大学院重点８校、改善進まず　中教審特別委が報告案

　中央教育審議会の法科大学院特別委員会は２５日、教育内容や学生の質確保などについて「重点的な改善が必要」と昨年指摘した法科大学院１３校のうち、８校は「改善の取り組みが進んでいない」とする調査報告案をまとめた。
「改善の取り組みを相当実施した」と評価したのは東洋大１校にとどまり、４校は「一定程度実施した」と認定した。

　報告案は２６日、特別委作業部会の審議を経て、同日の特別委で正式提示する。

　文部科学省はこれらの状況や、司法試験の合格状況などを踏まえ、低迷を続ける法科大学院の補助金を早ければ２０１２年度から削減し、乱立する法科大学院の再編・統合を促したい考えだ。

　調査は、撤退を決めた姫路独協大を除く全７３校のうち、昨年１月に「重点改善校」と指定した１３校と「継続的な改善」を求めた１２校などをあらためて対象にした。

　重点改善校のうち、取り組みが進んでいないとされた８校は、

　東北学院、大東文化、東海、静岡、愛知学院、大阪学院、神戸学院、久留米
　
　の各校。いずれも１０年度入試の競争倍率が２倍未満で、昨年の新司法試験合格率も全国平均（２５・４％）を大きく下回った。

2011/01/26 02:05 【共同通信】

849 ：文科省既に撤退を決めた姫路独協につづく統廃合へ８校指定対象：2011/02/18(金) 01:20:04 ID:???

東北学院、大東文化、東海、静岡、愛知学院、大阪学院、神戸学院、久留米
　

850 ：氏名黙秘：2011/02/18(金) 07:56:29 ID:???

被告人が構成用件該当事実をみとめながら、違法性阻却を主張する場合にも、補強法則の適用はありますか

851 ：氏名黙秘：2011/02/18(金) 16:59:28 ID:???

民事訴訟法についての質問です。

土地所有権に基づく土地返還の訴えを提起した後に、所有権を確認したい場合、
中間確認の訴えを提起することになると思いますが、最初から給付の訴えと
確認の訴えとの両方を提起することはできるのでしょうか。

確認の訴えの補充性との関係がよく分かりません。
どなたかご教授ください。

852 ：851：2011/02/18(金) 17:08:31 ID:???

教科書を複数渡り歩いても分からず質問したのですが、
コンメンタールを見たら一発でした。

質問を撤回します。お目汚しもうしわけございません。

853 ：氏名黙秘：2011/02/18(金) 18:11:09 ID:???

ツイッターの岡口基一は本人ですか？

854 ：氏名黙秘：2011/02/18(金) 21:42:05 ID:???

女性を銃で脅かして屋外で服を脱がせ自慰行為をさせた場合、公然わいせつの間接正犯とともに、強制わいせつの間接正犯が成立するんでしょうか

855 ：氏名黙秘：2011/02/18(金) 21:45:09 ID:???

公然わいせつの間接正犯と強制わいせつの直接正犯の観念的競合だと思う

856 ：氏名黙秘：2011/02/18(金) 22:07:52 ID:???

６１３条１項の、この場合において、賃料の前払をもって賃貸人に対抗することが出来
ないというのは、どうゆう意味でしょうか？

857 ：氏名黙秘：2011/02/18(金) 23:17:10 ID:???

賃料は前払制だったから、もう賃借人に払ったよ～

とか言って

賃貸人からの賃料請求を拒絶することは
許されないってことだよ

楽しんぐ

858 ：氏名黙秘：2011/02/18(金) 23:24:40 ID:???

>>856
857さんの言うように
転貸人の無資力の危険の負担を転借人に課すことで賃貸人の利益を確保する規定。この規定があれば、下手に前払いして転貸人に使い込まれたら転借人の二重負担になって不利益なので、弁済期(多分これは転貸借契約の方)に転借人の手元に現金がある可能性が高まる。

859 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 08:12:08 ID:???

>>857,>>858
回答有難うございます。

承諾転貸の解説に、１．賃貸人Aは転借人にCに対して、賃貸人Aの賃借人Bに対する権利の範囲
内で転借人Cに対しても権利行使できるとし、２．転借人CはA、Bの何れか一方の義務を果たせ
ば、他方に対しては免責されるとしています。

この場合の、１．の「賃貸人Aの賃借人Bに対する権利の範囲内」といのは、例えばBのAに対す
る家賃額という意味であると思います。

一方、２．の「転借人CはA、Bの何れか一方の義務を果たせば、他方に対しては免責される」と
いうのは、転借人Cが転貸人Bに対して賃料を支払えば、賃貸人Aに対しては免責されるととれま
す。
これは「賃料の前払をもって賃貸人に対抗することが出来ない」には該当しないのでしょうか？
前払でなくて後払いの場合であればよいのか（通常は前家賃）、或いは前払いであっても月々
の支払いであれば、転借人Cは転貸人Bへの支払済みを理由に賃貸人Aに対する賃料支払いを拒
めるのかよく分かりません。
（>>858さんの仰る趣旨からは、後者が妥当でしょうか）

860 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 15:37:36 ID:???

>>859
前払い（613条1項）というのは
日常用語で言うところの家賃の前払い（来月分を今月払うなど）ではなく

賃貸人Ａ・賃借人Ｂ・転借人Ｃとした場合、
Ｂ・Ｃ間で定められた転貸借契約の賃料を、その弁済期よりも前に（Ｃ→Ｂへと）支払うことをいう（大判昭７．１０．８、通説）
だからＣがＢに、その賃料（転貸借料）をその弁済期よりも前に払った場合、
ＡがＣに賃料を請求してきた場合（Ａ・Ｂ間での賃料の範囲内という制限はあるが）、
Ｃは「Ｂに対して転貸借料をその弁済期よりも前に払った」ということをＡに対抗できない、つまり支払わなければならない

原則は「転借人CはA、Bの何れか一方の義務を果たせば、他方に対しては免責される」
例外的に、「賃料の前払をもって賃貸人に対抗することが出来ない」

861 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 16:46:30 ID:???

結果回避可能性がなくて回避義務が否定されるのと、信頼の原則が適用されて回避義務が否定されることの違いがよく分かりません
特に後者の場合は前者でもいける事案がほとんどではないでしょうか

862 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 17:59:13 ID:???

>>861
被害者が相当な行為を取らないことは一応予見可能で回避も可能。それだと酷だから信頼の原則を適用ってとこではないかな。

863 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 18:16:11 ID:???

短答過去問（H20公法系第１４問）で、「明らかに誤っている」ものとして以下の肢がありました。

天皇は内閣の指名に基づいて最高裁判所長官を任命するが，内閣は，最高裁判所長官の指名
及びその任命に関する助言と承認を１回の閣議で行うことはできない。

しかし、「助言」と「承認」はそれぞれ別個に必要である、と解釈する立場によれば、１回の閣議で行うことは許されないのであり、明らかに間違っているとは言えないのではないですか？

864 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 18:28:51 ID:???

>>863
｢できない｣とも｢できる｣とも解せる場合は｢できない｣と断言することは明らかに誤り。ちなみに｢できる｣と断言することは明らかに誤りではない。結構難解な話だね。

865 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 18:39:04 ID:???

ちげえだろｗ
出来ないと解しうる余地があるなら、明らかな誤りとは言えない

本肢は「最高裁判所長官の指名」及び「その任命に関する助言と承認」が同時にできない、という言明。
助言と承認を一体ととらえる通説の立場を前提としてることは明らか。
別個に考える余地を残すなら、

最高裁判所長官の指名，その任命に関する助言，及び承認

みたいな書き方にするでしょ。

866 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 19:45:11.14 ID:???

>>862
そのような狭間にある事例があまり思い浮かばないのですが、理論的には大体理解できました
ありがとうございます

867 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 20:00:16.07 ID:???

民法715条の使用者責任の趣旨ってどう考えればいいですか？
結局は代位責任、自己責任にこだわることなく、報償責任、危険責任から事案に妥当な結論を導くのが書きやすいのですが、ダメですか？

868 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 20:02:07.27 ID:???

>>860
論旨明瞭な回答を有難うございます。
よく分かりました。

869 ：氏名黙秘：2011/02/19(土) 22:27:30.63 ID:???

勉強一般について質問お願いします。
行政法なり会社法なり初めて取り組む科目を基本的な論文をかけるレベルまでに
持っていくとき皆さんはどのように勉強していきますか？

870 ：氏名黙秘：2011/02/20(日) 00:04:02.62 ID:???

新株発行差し止めの仮処分命令の申し立ては民事保全法23条により可能ですが
条文上、係争物に関する処分となっています。
株は発行しないのが原則ですから「係争物」とは言えないと思いますが
いかがでしょうか？

871 ：氏名黙秘：2011/02/20(日) 00:46:03.33 ID:???

>>869
芦辺憲法ぐらいの一番薄い基本書を我慢して五回連続一気読み。とにかく立ち止まらず速読。

872 ：氏名黙秘：2011/02/20(日) 18:53:10.55 ID:???

甲会社が乙会社の特別支配会社で、甲会社が乙会社を吸収合併するとき
株主総会の決議を不要とする簡易合併の方法をとれるのは
甲会社と乙会社の両方でしょうか？それともいづれかでしょうか？

873 ：氏名黙秘：2011/02/20(日) 19:14:21.72 ID:???

乙社（被支配会社）のみ決議を省略できる。

874 ：氏名黙秘：2011/02/20(日) 20:19:07.93 ID:u/xfQDEH

俺は甲会社のみだと思うのだが正直自信はない

875 ：氏名黙秘：2011/02/20(日) 22:23:27.63 ID:???

乙社は、特別支配会社である甲社に株式の１０分の９以上を持たれている会社。
株主総会の決議の帰趨は見えているから、あえてコストをかけて総会を開くまでもない。
よって省略可能（７８４条１項）。
甲社については原則通り決議が必要（７９５条１項）。

876 ：氏名黙秘：2011/02/20(日) 23:04:10.85 ID:???

796は？

877 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 00:37:41.26 ID:???

甲社は乙社の特別支配会社だが、乙社は甲社の特別支配会社ではないから、７９６条１項の適用はない。
制度趣旨を考えながら条文を読めばわかるだろう。

878 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 00:51:49.36 ID:5XkcQ3BQ

>>872
質問、間違ってない？

質問の内容のうち、「簡易合併」が「略式合併」ならば、
両方

「簡易合併」ならば、資産関係が表示されていないから回答不能。

吸収合併の存続会社は、合併対価の額が、存続会社の純資産額の5分の１を
超えない場合には、株主総会の決議を要しない（796Ⅲ）∵株式会社が
相対的に規模の小さい会社を吸収合併する場合は、存続会社の株主に影響が
少ないことから、合併手続の簡素化を図った。

879 ：878：2011/02/21(月) 01:01:09.39 ID:5XkcQ3BQ

＞質問の内容のうち、「簡易合併」が「略式合併」ならば、
誤　両方
正　乙社

880 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 01:24:43.37 ID:???

>>873-879
レスありがとう。なんとか分かりました。

>>878
ご指摘の通り勘違いしていました。
分かりやすい説明ありがとう。

881 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 02:25:43.72 ID:???

他人の代理人たることを表示しないで、他人の物を自己の物として第三者に売渡す場合においても、
その他人が右のような処分行為をすることに予じめ承諾を与えているときは、右売買は有効であつて、
右売買と同時に買受人たる第三者は右物件の所有権を取得する（最判ｓ２９．８．２４）

この判例は他人物賃貸の場合にも妥当するでしょうか。
妥当するとすれば、賃貸目的物所有者と賃貸人、賃借人との間にはどのような法律関係が成立するんでしょうか。

882 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 05:31:07.26 ID:???

>>881
判例があるかは知らない。妥当するとして、無権代理ではなく他人物賃貸と構成。後は当事者の意思解釈とすればいいのでは？
例えばＡＢＣでＡＢに元々契約なしならＡＣのみに契約発生、元々契約ありならＢの意思が賃借権譲渡ならＡＣのみ、Ｂの意思が転貸ならＡＢＣ。

883 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 10:09:05.77 ID:???

>>866
旧過失論と新過失論とで概念が異なるから注意。

884 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 15:51:16.27 ID:???

教えていただき
ありがとうございました。

885 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 21:40:30.50 ID:???

窃盗を幇助する意図で、侵入先のマンションのオートロックの暗証番号を口頭で伝えることは、物理的幇助と心理的幇助のいずれでしょうか

886 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 22:03:37.90 ID:???

両方

887 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 22:04:31.49 ID:???

物理的幇助だけかと思った

888 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 22:06:37.95 ID:???

侵入に必要不可欠な手段を教えられたら、犯行が勇気付けられないかい

889 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 22:13:34.51 ID:???

犯人の性格や犯行の手口等によっても変わるけれど、
たとえ教えられなくても他の手段で犯行を実行していただろうから、
情報を得て犯行が物理的に楽になっただけだと思ったんだ。

質問者とは別人で、横レスになっちゃってごめん。
質問者が出てきたら消える。

890 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 22:20:10.73 ID:???

たとえば、乙が片面的幇助の意図で、侵入用の梯子を塀のところに立てかけてあげた。
甲は梯子を見つけたが、乙が置いたとは知らず、侵入には使用しなかった。
しかし、逃げるときに逃走経路が複数になると考え、心理的に勇気づけられた。
もっとも結局梯子は使わなかった。
さて、>>888のロジックによればこれも片面的心理的幇助になるのでは？

891 ：氏名黙秘：2011/02/21(月) 22:54:34.93 ID:???

片面的心理的幇助でいいんじゃないかい。判例は否定していないよね？

892 ：氏名黙秘：2011/02/23(水) 18:30:25.57 ID:???

片手を失って義手をつけているAさんに、甲が義手を壊そうとしてバットで殴りかかった
（甲は義手以外の場所を殴る認識認容は無いとします）場合において、

1　義手に命中したときは器物損壊罪
2　外れたときは器物損壊の未遂で犯罪不成立
3　誤ってAさんの頭にバットが当たってしまったときは、方法の錯誤により器物損壊の故意で傷害の結果を起こしたから
両罪の重なりあう限度で軽い罪の器物損壊罪が成立、これと過失致傷罪が成立して2罪は観念的競合

でよいですか？

893 ：氏名黙秘：2011/02/23(水) 19:43:13.90 ID:???

文書偽造で、有形無形と有印無印の違いがわかりません。

894 ：氏名黙秘：2011/02/23(水) 20:29:35.25 ID:???

他人の携帯電話に保存された電子マネーを使って商品を購入した場合
何罪が成立しますか？

895 ：氏名黙秘：2011/02/23(水) 21:36:55.51 ID:???

>>893
基本書を読め
>>894
試験に出ない事を質問するな

896 ：氏名黙秘：2011/02/23(水) 21:57:18.61 ID:???

答案を書いていて、小問１を書き終わって、小問２を書いている途中に、
小問１で書くべき項目を落としていたことに気付いた場合、
どういう風に付け足したらいいですか？

897 ：氏名黙秘：2011/02/23(水) 22:25:53.89 ID:???

>>895
去年の本試験の問題なんだけど。。
もしかして過去問にも手を出していないレベル？

898 ：氏名黙秘：2011/02/23(水) 22:47:19.03 ID:???

スルー力が足りない。

899 ：氏名黙秘：2011/02/23(水) 22:50:14.97 ID:???

>>892
2の犯罪不成立はおかしくない？
身体に対する物理力だから暴行罪になるでしょ。

900 ：氏名黙秘：2011/02/24(木) 09:23:09.03 ID:???

>>897
過去問の解説を読め

901 ：氏名黙秘：2011/02/24(木) 10:54:51.18 ID:???

甲乙が意思の連絡なくそれぞれＡに無言電話を執拗にかけ
これによりＡは心労でノイローゼに陥りましたが
甲乙どちらの無言電話がノイローゼの原因であったかは不明という場合
同時傷害の特例で甲乙どちらも傷害罪となる、と考えてよいですか？

902 ：氏名黙秘：2011/02/24(木) 14:29:34.99 ID:???

「2人以上で暴行を加えて人を傷害した場合」にあたらないから２０７条は適用されない

903 ：氏名黙秘：2011/02/24(木) 17:45:52.51 ID:???

空知太神社　→　目的効果基準を使っていない
岡平神社　→　目的効果基準を使っていない

箕面忠魂碑　→　目的効果基準を使っている

っで合ってるよね？

904 ：氏名黙秘：2011/02/24(木) 19:11:19.38 ID:???

憲法の違憲審査基準についての質問です。

憲法の論文を書いていて、
報道・取材の自由が問題となったTBSビデオテープ差押事件（最決平成２年７月９日）に類題が出たのですが、
なぜ比較衡量が違憲審査基準となったのでしょうか？
法人対警察でした。

私人同士なら比較衡量で書くのはわかるのですが、警察も国ですよね。
国なら比較衡量にならないのではないでしょうか？

憲法の論文を書く際、表現の自由に対する制限は、
二重の基準論、厳格な基準―――という感じで書くのではなのでしょうか。

よろしくお願いします。

905 ：氏名黙秘：2011/02/24(木) 19:20:00.83 ID:???

>>899
義手は身体なのでしょうか？

906 ：氏名黙秘：2011/02/24(木) 23:15:15.06 ID:???

>>904

> 私人同士なら比較衡量で書くのはわかるのですが、警察も国ですよね。
> 国なら比較衡量にならないのではないでしょうか？

恐らく名誉権やプライバシー権ＶＳ表現の自由、のようなことを念頭に置いているのだろうけど
判例はそのような制限はしておらず、広く比較衡量を使っている　　博多駅事件や日本テレビ事件でも同様

比較衡量は結局、国家権力ＶＳ個人だと、前者の方が利益が大きいとして優先されがちになるから、
私人間での人権(名誉権やプライバシーｖｓ報道の自由など)に限定すべきだというのが学説では言われている(芦部ｐ100)

> 憲法の論文を書く際、表現の自由に対する制限は、
> 二重の基準論、厳格な基準―――という感じで書くのではなのでしょうか。

ここでそう書いても間違いとまでは言えないのかもしれないが
判例を知っていることをアピールするために
この場合は判例の比較衡量論を使った方が、受験上は得策ではないだろうか

907 ：氏名黙秘：2011/02/24(木) 23:19:25.19 ID:9gJ+BeXO

平成21年度公法系２７問目、宝塚パチンコ事件を題材にした問題ですが
中央大学真法会の解答はアから順に○○××となっていますが
辰巳の解答は○××○となっています。
どちらが正しいのでしょうか？

908 ：氏名黙秘：2011/02/24(木) 23:26:48.70 ID:???

処分違憲で比較考量論や比例原則を持ち出すときには、特に理由付けは不要でしょうか。

909 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 01:07:41.08 ID:???

>>907
辰巳

910 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 01:16:35.11 ID:???

>>905
義手は身体ではないが、それを付けた人に対する物理力の行使と言えれば暴行
その場合、義手に命中した時も暴行罪は成立する

911 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 01:20:14.79 ID:???

一個刑法で聞きたいんだけど、暇な時でいいんで検討してみてもらっていいかしら？
ＸがＡをＢ方で殺害後にＡ方に侵入して金品を盗む強盗殺人の故意を持ち、実際にＡをＢ方で殺害したが、
死体の処理に手間取ったためにＡ方に盗みにはいることが出来ないと考え、部下のＹに電話でＡ方に侵入し金品を盗むようにたのみ、Ｙはそれを実行し、その後Ｘにお金をわたした。

この場合って、共犯関係どうなります？

912 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 01:25:22.10 ID:???

承継的共同正犯否定
強殺の幇助

913 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 02:41:08.98 ID:???

>>912ありがとうございます！！
故意ある幇助的道具ってやつですか？

あとこの事例の場合でＸは絶対に強盗殺人になるんでしょうか？
Ｘを殺人の単独正犯＋窃盗の共同正犯とすることはできますか？

914 ：学部一年ベテ志望：2011/02/25(金) 05:52:37.48 ID:???

Xが窃取するようにとだけ伝えたなら強盗と窃盗の重なりあう範囲において故意が認められ(構成要件的符合説)、Yは窃盗についてのみ責任を負う

また、Xは自身の殺人によって強盗を達成する意思がある
特にこの事例では強盗殺人の意思の下に殺人を犯しているから強盗殺人が成立

915 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 06:10:57.19 ID:???

？

916 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 06:12:40.33 ID:???

誤　？
正　規制中？

917 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 06:14:35.20 ID:???

不動産賃借権の対抗問題で１７７条の類推としていますが、
対抗要件としての６０５条等は物権に優先することをいってい
ますが、債権については、当たり前として言及する必要はない
のでしょうか？

918 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 10:16:08.45 ID:???

>>906
納得しました！
とてもわかりやすく解説してくれて、ありがとうございます。

919 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 14:58:45.82 ID:???

最低賃金って県によって違うでしょ。
島根県の企業が東京事務所のアルバイト採用で
時給７００円で
ハローワークで募集してた。
これってひどいんじゃねーの？

920 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 15:01:22.89 ID:???

共有物分割請求は、形式的形成訴訟ですから、
民事執行法22条の債務名義には当らないようです。

そうしますと、価格賠償の場合は、満足する確定判決を貰っても、
相手が任意に払わない限り、意味ないのですが、、、、。

その後、その判決に基づいて、給付訴訟を起こす、ということでしょうか？

921 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 15:45:37.74 ID:???

請求権競合のとき、一つの請求権しか特定しなかった場合、
残りの請求権は時効中断にならないのでしょうか？

請求はしているので、時効中断してもよさそうですが。

922 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 16:46:00.89 ID:???

>>921
時効中断の問題と、あんたの言う「請求権の特定」の問題は
別次元の問題だから、関係ないね。

不法行為請求と債務不履行請求の一方しか「主張」「請求」
しなかったとしてもだ、他方の時効は黙っていても進行する。
それが時効というものだ。

それにしても請求権の特定って何だ？

923 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 17:29:53.08 ID:???

924 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 17:57:53.68 ID:???

（末尾に注あり）と挿入する。

答案の終わりに１行空けて、
（○○行目の注）というタイトルで書きたいことを書く。その直後に「以上」

これでいい。

925 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 18:00:23.99 ID:???

>>920
そうだよ。

信用できないのなら予備的請求を付加する。

926 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 18:01:29.66 ID:???

>>910
なるほど。
バットで殴りかかる行為が人の身体への物理力と言えるなら

1　義手に命中したときは器物損壊罪と暴行罪の観念的競合
2　外れたときは暴行罪
3　誤ってAさんの頭にバットが当たってしまったときは傷害罪

ということになりますか？

927 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 18:02:01.23 ID:???

>>919
労基署へGO！！

「本社の所在地」基準ではなく「従業員の就業場所」基準で考えよう。

928 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 18:04:00.77 ID:???

>>917
物権と債権の効力、不動産賃借権の物権化現象の意味を
復習する必要があるな。何を問題としているのかは、
おたく以外の者には、分るまい。

929 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 18:10:14.66 ID:???

>>904
私人間なら比較考量でイイ、私人対国家なら比較考量はダメ、という図式はない。
そう考えているのなら、完全に間違い。

人権の性質を考えて、同じ程度の価値を有する権利だといえるのなら、
等価値的な比較考量による。

芦部の憲法学を読むと、表現の自由とプライバシー権が対立する場合のほか、
表現の自由と公正な裁判の実現が対立する場合も、憲法上同じ価値どおしだと
言っている。

この芦部の考え方を前提とするなら、等価値的な比較考量でいい。

930 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 19:26:19.64 ID:LlZpgFAm

【裁判/医薬】イレッサ訴訟　企業に賠償命令　国の責任認めず　大阪地裁判決［11/02/25］
http://toki.2ch.net/test/read.cgi/bizplus/1298616759/

931 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 19:27:32.06 ID:???

>>924
ありがとうございます。
でも、１行あけって特定答案にならないんですかね？

932 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 19:58:30.67 ID:???

>>931
心配なら、空けずに詰めればいいと思うが。
書き忘れたときは、注の形で最後につけ足せばちゃんと読むと
民法の故遠藤浩先生から直接聞きましたよ。
複数書き忘れたときは、
（注）（注２）（注３）にしたらいい。条文の項と同じだからね。

933 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 20:17:25.39 ID:???

>>932
ご丁寧にありがとうございましたm(__)m

934 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 21:27:23.20 ID:???

>>917
回答ありがとうございます。
不動産賃借権の場合に、１７７条の類推ということに異論はないのですが、６
０５条等はたしか、劣後する物権に対しての対抗力を規定したものですので、
すので、それについて言及する必要なないかという素朴な疑問です。
物権に対抗できるのだから劣後する借権にも対抗できると言ってしまえばそれ
までなのかもしれませんが・・・。
な

935 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 21:29:28.96 ID:???

↑
誤　>>917
正　>>928

936 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 21:32:39.12 ID:???

請負契約で、仕事完成前に、請負人の責任がなく、履行不能
になった時は、請負人の仕事完成義務も、注文者の代金支払
義務も消滅するとのことですが、後処理としての未完成の建物
の処分はどのような形でなされるのでしょうか？

937 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 22:17:49.47 ID:???

強制執行は通常、給付請求しか債務名義にならないので、
確認と形成訴訟は出来ませんが、

造作買取請求権はどうなるのでしょうか？
要件を満たせば、一方の意思表示により売買契約の発生をもたらす、

形成権であることから、形成訴訟の分類ではないのでしょうか？

実務では、10万円払え！！！とかの判決（給付判決）が出ると思うのですが、

どうなってるのでしょうか？

それとも、形成訴訟でも給付判決が出せる、と言う事でしょうか？

確かに共有物分割請求の場合の価格賠償のときも、

938 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 22:20:20.76 ID:???

引き換え給付判決みたいなので、、、、。

939 ：氏名黙秘：2011/02/25(金) 22:39:38.97 ID:???

>>936
請負人には土地占有権原がないから
請負人の費用で未完成建物を収去する

もし請負人が収去しないなら
注文者が土地所有権に基づく物権的妨害排除請求権を行使する
請負人は注文者に何ら債権を持たなくなるから
留置権は主張できない

940 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 00:14:34.76 ID:???

平成18年36問アです。
個人商人の営業1個については、商号は1個に限られる。

正解は○ですが、1か所の営業所につき1個で、営業所が複数あれば
商号は複数可能です。
これは明らかに出題ミスだと思いますがいかがでしょうか？

941 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 00:26:40.62 ID:???

民事訴訟法117条の定期金の支払いと分割払いはどう違いますか？
言い方が違うだけで同じ意味ですよね。
それなのに添削者に理由も書かずに、違うことだと書かれた。
新試験が始まってから合格者のレベルが下がっているのかな。

942 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 00:43:07.82 ID:???

>>937
形成権と形成訴訟は違います。形成権は行使すると遡及的法律効果の消滅（取消権）、売買契約の成立（造作買取請求権）等が生じます。
その結果生じる権利は給付請求権なので、これに対しては給付判決がされます。
形成訴訟は訴えの方法でだけ行使できる形成権という感じでしょうか。形成判決がされれば、その結果相手方に給付請求権が発生する点は
同じです（たとえば、離婚判決を想起してください。離婚判決が出されると、双方に財産分与請求権という給付請求権が発生します）。

ちなみに、甲が殺意をもってＡに重傷を負わせて、病院に連れて行ったところ医師が不在だったため、Ａを治療できず、Ａが死亡した場合（旧司法試験
の平成8年第1問です）、「医師が不在だった」という事実は一般人が予見不可能な事実であるために、因果関係の基礎事実からは除外され、甲には殺人
未遂が止まるという処理は不適当なのでしょうか。解答例はＡに重傷を負わせたことと結果との間の因果関係を問題としているのですが、結論が納得で
きませんゆえ

943 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 00:50:07.68 ID:???

>>940
大審院判例があるにもかかわらず、登記実務では営業ごとに１個とされてるようです（S42/7/11民四第463号回答）。
司法書士の試験では頻出問題みたいですね。

944 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 00:55:22.87 ID:???

>>941
定期金の支払いと分割払いは別概念です。
定期金の支払いの場合、たとえば「生存している限り月１０万円支払え」というもので、総額が決まってるわけではなりません

945 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 01:02:27.02 ID:???

>>943
ありがとう。

946 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 08:09:08.65 ID:???

>>939
回答有難うございます。

そうですね。
やはり物権的請求権ですよね。

１．未完成建物の所有権がいずれにあるかという問題（注文者の材料を用いた場合には問題に
ならない）。
２．所有権が請負者にあったとしても、修正行為請求権説（判例）によれば、侵害が不可抗力
によって発生した場合には、認容請求にとどまる。

結構、悩みどころが多いですね。
請負者にとっては、請負金は貰えない上に、収去の義務を負うのは酷ですし、注文者も使えな
い建物があってもしょうがないですし・・・。

947 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 09:58:32.32 ID:???

>>939
一方、６４１条による完成前の解除であれば、請負者は原状回復義務が生じるために、未完成
建物の収去義務が生じる一方で、注文者からそれらに要する費用を損害賠償請求できると思い
ますので問題ないでしょうか。

結論は、あってもその後の後処理はどうなるのかって結構悩みますよね。
（詐害行為取消権の相対効もそうでしょうか）

948 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 10:30:22.30 ID:???

>>947
おｋ

949 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 15:11:22.44 ID:???

質問です。

Ｂさんと錯誤しちゃったＡさんとが契約を既に結んでおります。
契約は有効のはずなのに、なぜかＡさんがＢさんと契約しなおしているのですが、
既に契約成立してるのに、数年後に改めて錯誤を容認して契約しなおすことってできるんですか？

950 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 15:55:09.80 ID:???

契約は無効です（９５条）
ただ、解釈上、相手方のＢからは錯誤無効の主張はできないとされています。
もっとも、Ａは原則としていつでも無効主張できるため、Ｂとしては改めて契約を締結するメリットがあります。

951 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 17:46:12.86 ID:???

百選とか重判とか判例時報とか判例タイムスとか・・
そういうのに載る判例、裁判例って、誰がどうやって選んでるんですか？
面白い判例出たよ～って、どうやってわかるんでしょう

952 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 19:06:27.68 ID:???

百選は編集の学者
重版・凡例タイムズは調査官

953 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 20:03:07.62 ID:???

郵便貯金通帳は公文書ですか私文書ですか

954 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 20:06:34.69 ID:???

>>948
回答有難うございます。

955 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 21:34:30.10 ID:???

文書偽造の未遂は不可罰なのに公正証書原本不実記載の未遂が可罰的なのはなぜですか

956 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 22:02:15.96 ID:???

>>955
特に何かの本にあったわけでもなく、ほとんど私見だが
実行の着手～既遂までの時間が
文書偽造は非常に短いから、未遂になるケースが少なく、未遂を罰する必要性がないのに対し
公正証書～の場合は公務員への申告を要するから
その分時間が長くかかって、未遂を観念できて、それを罰する必要性があるからだろう

957 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 22:42:45.78 ID:???

ん？

そういうことなのか？　
立法者が
公正証書の原本の真実性が保持されることによって守られるものの大きさ
に着目したからだろ？

文書は個別・具体的な文脈で問題になりがちで
偽造によって害される社会的信頼は、狭い範囲。
対し、公正証書原本は役所がその事務作用を果たすために基幹とするべきもの

そういった違いなんじゃないのか。

ま、俺も、今この場で考えついてでっち上げたけど

958 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 23:00:53.40 ID:???

何さ、契約書の偽造よりも公正証書原本の偽造の方が害される社会的信用が大きいっていうの？

たぶん>>956が正解

959 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 23:05:19.06 ID:???

>>958
害される社会的信頼が大きいかどうか

という客観的で実証的な物差しではなくて

害される社会的信頼が大きい　
と立法者が判断したということｗ

分かった？

正解かどうかは分からん。人のレスは正確に読んで欲しい
ということ。

960 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 23:22:12.02 ID:???

間接正犯の故意で教唆の結果を生じさせた場合について、間接正犯より教唆の方が軽い罪だということを前提にして38条2項を持ち出す見解が多いのですが
この間接正犯と教唆の軽重は特に断りを入れずにそう考えて書いちゃっていいんでしょうか？

961 ：氏名黙秘：2011/02/26(土) 23:26:36.41 ID:???

自分で法益侵害の現実的危険性を直接生じさせること＞他人をそそのかすことで、間接的に法益侵害の危険性を生じさせること

962 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 00:30:57.10 ID:???

民事訴訟法244条によると一方当事者が欠席した場合、相手方の申し出がなければ
終局判決をすることができないとあります。
もし、一方がずっと欠席し、もう一方がずっと出席した場合でも、出席当事者が
申し出をしなければ永久にこの訴訟は続いてしまうのでしょうか？

963 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 00:34:11.49 ID:???

結果犯における未遂犯は結果発生の現実的危険性が生じたときに認められますが、
抽象的危険犯では違った考慮が必要のように思えました。
たとえば、放火罪の未遂は焼損の現実的危険性が生じたとき、と一般論を論じてもよいでしょうか。

964 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 01:04:02.00 ID:???

>>963
焼損（＝抽象的危険の発生）の現実的危険性が発生した。でいいと思う
日本語的にはあぶないという状況が生じる危険性というところか。

965 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 01:07:31.30 ID:???

山口の出世作「危険犯の研究」を読めばモヤモヤがすっきるするで

966 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 01:12:31.06 ID:???

簡単に教えてたも

967 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 01:20:16.41 ID:???

いわゆる刑法65条1項2項の解釈に関する論点は不真正身分犯のケースについてのみ検討すればいいということですか？

968 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 04:40:03.13 ID:???

おｋ

969 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 05:47:28.08 ID:???

>>968
了解です
ありがとうございました

970 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 06:22:27.07 ID:???

>>952
独自の情報ネットワークが張り巡らされているのですね。
ありがとうございます。

971 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 07:03:24.20 ID:???

百選の場合は有名判例ではないけど、学習の便宜のために載せてる判例とかあったり、判例タイムズ・判例時報の場合にはマニアックな論点の判決が紹介されてたりするから、編集者のさじ加減一つの部分もあるよ

972 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 10:04:06.31 ID:???

民法で質問させてください。
一部滅失と一部不能とは同じなのでしょうか。
売り主に帰責事由ある場合に、買い主は、悪意なら
563条2項では解除できないが、543条では解除できるのでしょうか?

973 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 14:24:24.57 ID:???

不法原因給付で既登記不動産の場合には、引渡しだけでは、終局的給付とはされないみたい
ですが、その結果として、給付者は不動産の返還請求が出来るのでしょうか？

974 ：951=970：2011/02/27(日) 16:30:45.28 ID:???

>>971
ありがとうございます！

975 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 16:42:25.45 ID:???

>>972
５４３条の「不能となった」は契約後の後発的不能、５６５条の「契約の時に既に滅失していた」は原始的不能と解釈されている（通説）。
原始的一部不能の場合、「不能な契約は無効である」という一般法理によってその部分だけ無効となるか、あるいは錯誤の問題として処理される。
無効とされた場合、売主の帰責事由は、「契約締結上の過失」として信義則を経由して考慮される場合がある。

>>973
できる。

976 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 17:12:53.11 ID:???

原始的一部不能は担保責任ではないでしょうか

977 ：氏名黙秘：2011/02/27(日) 22:06:35.02 ID:???

共同正犯の成立要件の
「共同実行意思」
「相互利用補充関係」
の意味がよくわかりません。
また、共同正犯と幇助犯を区別する「自己の犯罪として行う意思」も意味がよくわかりません

978 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 00:45:35.44 ID:???

法律って何？という感じの完全素人が勉強を始めるのに
・六法のうち、どこから手を付ければ良いでしょうか？
・憲法の入門書はどれが良いでしょうか？

979 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 01:12:46.75 ID:???

ゴールが司法試験合格なら民法と民事訴訟法からスタートするのがいい。
入門書は基礎学力次第。
大卒で体系的に書かれた専門書を読みなれてる人なら、学者の書いた基本書をいきなり読んだ方が無駄がない。
基礎学力がない人は、中学校の公民の教科書からスタートするのが良い場合もある。

980 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 01:18:58.23 ID:???

法律のほの字もしらない初学者にとっては、
入門書は、全科目、伊藤真の入門シリーズが良い。
宣伝じゃなくて、これはガチ。

初めに読むべきは、民法と憲法。

981 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 02:26:59.76 ID:???

憲法は最後に勉強した方がいい。
「裁判を受ける権利」は民事訴訟法やった後に初めて意味がわかるし、「財産権」「営業の自由」は民法、「適正手続」は刑法・刑事訴訟法。

最初に憲法やっても挫折する。

個人的にはとっつきやすい順番に勉強していくのがいいと思う。

刑事訴訟法とか民法とかね

982 ：978：2011/02/28(月) 02:39:22.56 ID:???

>>979-981
ありがとうございます
全く知識が無い初学者ですが、皆さんの仰るとおりまず民法から見てみます（範囲が超絶広そうですが・・・）
早く皆さんと肩を並べられるようがんばります

983 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 02:50:46.28 ID:???

誰か>>977教えてください。
わからな過ぎて共犯が苦痛です

984 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 06:24:50.31 ID:???

>>983
基本書なり予備校テキストからどのような理解を得たのか、
どこがどのように理由で納得できないのか等の情報を書けば
中上級者のレスがつきやすいんじゃないかな？

985 ：９８３：2011/02/28(月) 07:33:49.02 ID:???

ぼんやりとした理解で…。
たとえば、共謀共同正犯に必要な謀議の内容はどういった内容になるのでしょうか。
単に謀議に立ち会った人間も共謀共同正犯になるのでしょうか。
それとも、計画を持ち出したり、道具を提供したりすることは必要条件なのでしょうか。

986 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 11:22:24.53 ID:???

>>985
まずは、刑法のどの本を読んでいるのかを明らかにしてほしい。

987 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 11:37:52.48 ID:p9LaloQJ

民訴で藤田先生の講義民事訴訟を読まれてる方へ質問です。
１５～６ページあたりの訴訟物の理解を前提にすると、１４２ページの
下から４行目あたりからの訴訟物は異なります、という記述は整合しな
いように感じるのですが・・・
訴訟物は、Ａ建物についての所有権、であって、それが甲や乙に帰属す
るというのは訴訟上の主張であって訴訟物ではないと１５～６ページの
理解からは読めます。
すると、１４２ページの例題は訴訟物同一の場合になりませんか？

988 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 18:07:23.95 ID:???

>>986
自説は判例です。
結果無価値的に考えると、結果への因果性の寄与が強くないと共同正犯とは
言えないと考えられると思います。行為無価値説でも結果無価値を重視して
結果への因果性の寄与を必要と説く先生が多いみたいですね（大塚・大谷）。
しかし、判例のいわゆる練馬判決を見てみると、「謀議」以上を要求していな
い容易に思える。
そうであるとすると、判例は謀議（話し合いに参加したこと）さえあれば、
共同正犯の実行行為足りうると考えていると思われます。

間違っていますか

989 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 18:12:29.34 ID:???

藤田はばかだろ。

990 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 18:14:51.55 ID:???

>>988
その謀議(話し合いに参加したこと)があったというためには
どのような事実が必要かを尋ねたんじゃないの？

991 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 18:15:37.13 ID:???

>>988
全般的に理解不十分ですね。そう感じます。練馬判決をよく読んでください。
他人の行為をいわば自己の手段として利用とありますよ。そういう事実関係を
認めることができなければ、謀議に参加しても共同正犯になりません。

それに判例は謀議に参加したことをもって「共同正犯の実行行為足りうると考えている」
わけではありません。

あと大塚・大谷の理解は違うと思いますよ。

992 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 18:38:07.63 ID:???

>>990-991
レスありがとうございます。
謀議をすることで、「他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行った」し
たと評価されることが必要なのですね。
そうすると、「他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行った」の意味内
容が問題となりますね。
これは主観説を採ったと評価されているようですが、主観を認定する間接事実
で結果への寄与の重要性を問題にするようですね。
この主観としては、「犯罪の首謀者たる意思」くらいの意味でしょうか。

大塚・大谷先生は、それぞれ間接正犯類似説・行為支配説だったと考えていま
したが。違うのですか。

993 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 18:42:43.07 ID:???

>>992
大塚は優越支配共同正犯説、大谷は包括的正犯説。
結果への因果性の寄与という言い方はしていない。

てかどの体系書を読んでいるのかを知りたい。事実認定本だけでは足りないよ。

994 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 19:36:32.35 ID:???

大谷は「謀議が実行に準じる重要な役割を果たす性質のものでなければならな
い」としていますから、実質的客観説から法益侵害＝結果への因果の重要性を
問題としていると思います。
共謀共同正犯は実行行為を分担していないにもかかわらず、正犯と評価するか
ら、それに準じた結果への重要な因果関係を作ることが必要と理解できると思
います。

個人的にはどの体系書も同じことを言い回しを変えて述べているにすぎないと
思っているので、参考までに見る程度です

995 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 20:28:00.58 ID:???

物権は物それ自体ではなく、ヒトのモノに対する権利だから、権利主体なしに観念しえない。
そして、訴訟物は原告の主張する権利関係であって実体関係それ自体ではない。
そうすると、債権とパラレルに考えるなら、「Ｘの原始取得したところのＡ建物についての所有権が甲に所属すること」と「Ｙが原始取得したところのＡ建物についての所有権が甲に所属すること」は別な訴訟物と考えるのが筋。
一方、「Ｘの原始取得したところのＡ建物についての所有権が甲に所属すること」と「Ｘの原始取得したところのＡ建物についての所有権が乙に所属すること」は訴訟物が同じと考えることになる。
なのに、一物一権主義を根拠に来歴を無視して訴訟物を設定するのはおかしい。

996 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 21:03:54.88 ID:???

>>994
そうした理解の仕方を周囲の人に聞いてみたほうがいいと思うよ。
ちょっと強引だと思いますが。

一部実行全部責任の根拠に関する争いはそうなってないでしょ。

997 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 21:12:32.64 ID:???

サリン事件なんかだと同じ車にのって謀議に参加しても、積極的に発言しなかった二人は立件されていない。
立件されていたらどうだったんだろうね。

998 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 21:29:29.12 ID:???

>>996
行為共同説と犯罪共同説の区別は、共同実行の意思（＝意思連絡）の有無だけ
で、共同実行の事実（＝犯罪の成立について相互に利用・補充して因果的寄与
をしたこと）については、両者とも同じ立場に立ちますよね。

>>997
自己の犯罪か、他人の犯罪かは、犯罪計画を主体的に策定したりすることは
重要な事実なんでしょうかね。言いなりになっていた人は幇助犯というわけ
でしょうか

999 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 21:43:19.36 ID:???

>行為共同説と犯罪共同説の区別は、共同実行の意思（＝意思連絡）の有無だけで、

違います。

>相互に利用・補充して因果的寄与をした

だから誰がこんな言い方をしているのかってことですよ。

1000 ：氏名黙秘：2011/02/28(月) 21:54:16.10 ID:???

http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1298897634/
次スレなんですよ

1001 ：１００１：Over 1000 Thread

このスレッドは１０００を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。