民法の勉強法■19

［基本書まとめwiki］
http://www27.atwiki.jp/kihonsho/
［過去スレ］
01■http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1041663262/
02■http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1057562762/
03■http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1075514768/
04■http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102529122/
05■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1110051117/
06■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1120314316/
07■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1140335738/
08■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1147152644/
09■http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1162568963/
10■http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1170384843/
11■http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1173673029/
12■http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1184187334/
13■http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1200593644/
14■http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1203592634/
15■http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1209229648/
16■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1214653566/
17■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1228828530/
18■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1244252873/

http://www.mentor-diamond.jp/ipod/book03.html
iPod宅建 | iPod社労士 | iPodFP3級 | iPod行政書士｜音声学習講座シリーズ
無料で聴ける講義（本を買わなくてもＯＫ）登録不要

https://www.athuman.com/haa/download/gyosei/?code=041039
『行政書士完全攻略ガイド　基礎１』『行政書士完全攻略ガイド　基礎２』に準拠した講義音声ファイル
を無料ダウンロードできます
（ただし登録が必要）

http://www.toriishobo.co.jp/shihou/shihou_minpou_top.html
司法書士合格講座 民法編
Web音声講義ダウンロードページ

http://gyoseisyoshi-shiken.rdy.jp/
行政書士道場　無料問題集、無料模試

http://www.gyosei-i.jp/page007.html
判例データベース(行政書士用)

http://cncc.hp.infoseek.co.jp/
softalk
テキスト読み上げソフト（無料）
法文などテキストファイルを自動で読み上げてもらえます

潮見の不法行為の森�T購入

樹海が待ってる。。。

というわけで、夜更かし

雑感

山本敬三、加藤雅信の考えとの親近性が強い気がする。
しかし、佐藤幸二を前提とする記述や、奥田昌道、前田達明、平井宜雄等々、重たすぎるがエキサイティングである。
学説対立について、本質を突く記述は秀逸。何でも書いてある辞書としては最適かも知れない。
基本講義シリーズは、ずいぶん自分を抑えて書いているなぁ、と思いました。
因果関係の客観的帰属論のあたりは、もうキツイ・・・

やっぱり、刑法理論との整合性って大事なのね。

野澤正充センセって有名なの？

Ｓシリーズ債権総論（栗田先生逝去後の代役）
　　　　　　↓
ノミカ債権総論
　　　　　　↓
セカンドステージ債権総論　と債権総論が大好きのようだが

おすすめの債権各論総論通読用基本書教えてください

債権各論は潮見黄色で間違いないけど
債権総論の通読用の基本書ってあまりいいのないね。

潮見黄色薄くね？
コンパクトなのはいいが、知識的に少ないような気がする

通読するなら薄い方がいいんじゃね。
少なくとも不法行為は十分だと思う。

潮見はあれでいいだろ。通説は押さえているいるし

潮見「森」を読んで初めて知ったんだけれども、
前田達明って、不法行為の行為概念で目的的行為論をとってたんだね。

質問させていただきます
大学生(未成年)が親に目的を定められて渡された金で原付自動車(目的外)を買いました
しかし親がこの事実をしながら黙っていたところ、
売却人の知人が売却人に預けていたものだという主張をしてきました
返還請求されたら応じる義務があるのでしょうか

190条の即時取得により占有権が買った本人にあるので応じる義務はない・・・ですかね？

>>11
潮見が勝手に言ってるだけだけどね。

>>6
債権総論は、内田勝一が最高だった。

家族法はシケタイが一番よかった

冗談はやめれ

家族法は択一６法で十分すぎて
お釣りが来るだろ。

大村の基本民法はどうなんだ？

>>7
角とかは？読んだことないけど。

20

いいよ

債権総論、通読するなら、我妻の民法案内だな

抵当権と即時取得との関係で質問です。

ＡがＢに対する債権を担保するために甲不動産に抵当権を設定し、登記も備えている場合で、甲不動産内に乙動産という従物があったとします。
さらに、従物にも抵当権の効力が及び、乙は甲の対抗要件により公示されることを前提にして、この後にＡが乙をＣに売却したとします。

この場合、ＢがＣへの売却前に抵当権の登記を備えている以上、177ないし178条の枠組みではＢはＣに優先することになりますよね。
ではこの場合において、Ｃは抵当権の負担なく、すなわち原始的に乙を即時取得することは可能なのでしょうか。
これを肯定するならば、抵当権自体が目的物の交換価値を把握する権利ですから、そもそもＢは乙を売却することも許されるのであり、Ｂ自身が乙に関して完全な無権利者とは言えず、192条が本来想定している場面とは異なる事態が生じているのではないでしょうか。

まあ、現実問題としては抵当権登記がある以上、Ｃに善意無過失は認められないとは思いますが…


長文すいません

＞＞ＡがＢに対する債権を担保するために甲不動産に抵当権を設定し、

債権×
債務〇


＞＞これを肯定するならば、抵当権自体が目的物の交換価値を把握する権利ですから、そもそもＢは乙を売却することも許されるのであり、Ｂ自身が乙に関して完全な無権利者とは言えず、

Ｂ×
Ａ〇


間違えまくりですね…すいません

角は悪くない。薄いだけあって基本事項しかないけど早く読める。要件事実は一切ないのでそれやりたければしおみんを。

ダット３最強

潮見の債権各論は２冊セット必要ですか？

>>27
森の二冊は必携です

総則以外は我妻先生の民法案内を使おうと思っているのですが、
司法試験対策の基本書として十分使えるものでしょうか？

>>29
そのくらいは自分でよく考えてみたまえ。

>>29
あくまで副読本な。

>>30
我妻口調の煽りキター

>>30
ﾜﾗﾀ

>>31
副読本ですか・・・
民法案内の内容だけでは司法試験対策としては不十分ってことですか？

民法案内の内容をしっかり理解できれば、司法試験対策としては十分ですよ。おつりがくる。

民法の基本書はプリメール民法

民法はＳシリーズと過去問で必要十分。

Ｓシリーズじゃ過去問をやってる途中に生じる疑問にほとんど対応できないと思うけど。
物権なんかは，佐久間を持ってると，そういう疑問にズバッと切り込む記述が得られる。

来年の新司受けるのに今から新しい基本書に手を出すのは自殺行為。

過去問の参考文献はだいたい内田かＳなんだがｗ
佐久間？見たこと無いな。紳士だけでしか流行ってないぞｗｗｗｗ

>>39
馬鹿か。
佐久間は最近出たばかり。過去問の参考文献に出てこないのは当たり前だよ。

　　　　民　法　の　最　大　の　基　本　書　は　条　文　で　あ　る　！

>>40
なにが最近でたんだ？？教えてくれ

おまえらギスギスしすぎＷ
知れた人ならどれ読んでも同じ。
到達点はかわらんよ。
あとは文体とかの好き嫌いの問題。

文体ってのは意外と大事だよ。内田の評価が別れるのは，
あの文体が心に残るかどうかが大きいんじゃね。

星野が絶賛した鈴木講義は文体が鮮やかで面白いよ。
まっ，学問とも試験とも関係ないんだろうけどな。

「債権法改正の基本方針」は、なんでネットで無料公開されないのだろう？
なぜ一私企業である（株）商事法務が出版権を独占しているのだろうか。
民法（債権法）改正検討委員会はたしかに私的団体だけれども、
法務省の人間も参加していたはずだ。
彼らは、現行民法のプロの法律家しかわからないルールを明文化すべきだと
いっているけれども、そのたたき台となるべき彼らの提案は、
商事法務にお金を支払わないと一般市民は見ることができない。
これでは、会社法の立案担当者と、どこが違うのかと思わざるを得ない。

>>40
バカはお前だろｗ
じゃあ、何で辰巳の旧試過去問２１年度版に佐久間をはじめとする京大系が参考文献にないんだよｗｗｗ
内田とＳが最もメジャーな証拠。

>>46
解説書いてるのは司法ベテだからなｗ

Sってなんの本ですか？？？？

有斐閣Ｓシリーズ民法
内田の次に使用者が多い本

それは昔の話。
かつて使用者が多かった本。

age必死すぎ

民法なんて穂積八束に決まってるだろ。

川井でいいだろ

債権法改正を10月28日に開く法制審議会に諮問する。

民法たのし―

我妻民法案内で勉強すると、すごく楽しいんだよね・・

『民法改正　国民・法曹・学界有志案 』

　民法改正研究会　編
　加藤　雅信　代表

http://www.nippyo.co.jp/book/5157.html

売主の追完権のウィーン売買条約48条に由来する「債権法改正の基本方針」3.1．1.57＜３＞＜４＞と
３．１．１．５８ の趣旨が難解だ。
国際取引では、せっかく成立した契約は、多少の違反によって軽々には解除させない、
解除はその他の救済措置を尽くし切った最後の救済措置であってもよいが、
国内法である民法では異なる

内田貴先生の債権各論の不法行為は読むべきですか?

以前、内田貴先生は不法行為に関してハチャメチャな説を取ってるだとかわかりづらいだとか聞いたことがあります。

皆さんは不法行為は誰の本で勉強しましたか?

潮見

ok

次は不法行為法の改正、さらに物権法、家族法

>>59
ＬＥＣのですねプロなんとかという本です

潮見の不法行為めちゃ長いじゃねぇか…

みんな読んだの?

通読してるのは黄色い方だろ。

法律学の森シリーズじゃなくて？

佐久間先生は債権法も民法の基礎シリーズ出すの？

>>66
森を通読はしないように思う。
司法試験受験生のいう潮見の不法行為は、基本講義（黄色）の方だろう。
マニアは読むのかもしれないが。

ダットサンは択一に最適！！

Sシリーズと判例六法で十分。あと過去問。

ダットサンより、潮見一冊本の方が択一に最適だと思うぞ

我妻コンメにしとけ

民法案内に優るものはないだろう

ダットサンも我妻コンメも民法案内（債権法改正あるんで担保物権まで）
も買い揃えた
まだあんまり読んでないけど・・・

債権法は改正あるから
内田の薄い解説本買った
これでいいかなと

内田の薄い解説本はかなりの名著だ。

判例民法使ってる人いる？
能美とカトシンの本なんだけど

読むべき？

潮見の黄色本の正式名称は?
プラクティスとかいうやつですか?

>>77

>>68

「基本講義 債権各論I 契約法・事務管理・不当利得 第2版」
http://www.saiensu.co.jp/?page=book_details&ISBN=ISBN978-4-88384-145-5&YEAR=2009
「基本講義 債権各論II 不法行為法 第2版」
http://www.saiensu.co.jp/?page=book_details&ISBN=ISBN978-4-88384-142-4&YEAR=2009

３９２頁＋２４０頁＝６３２頁で、内田２の６０８頁を上回ったな。

大事なのは頁数ではない、内容だ！




でも内田はかんじんの内容も・・・

家族法でオススメの教科書を教えて下さい。

>>81
Ｓシ�X

>>76
判例民法は受験用ではない
実務用

>>71
オレはダットサンは名著だと思うし，潮見も鋭い本だと思う。
オマイが択一用に潮見に軍配をあげる理由は何ですか？おすえろ。

本文色字で口語の本なんか、読む気も買う気もおよそ怒らん
まぁ勝手にゃれ

>>85
内田のことを言ってるのか？厳しいな。

憲法・刑法スレが「元ヴェテ参上」の正体ネタでえらい騒ぎになっててワロタ

予備校のテキストって、そんなに駄目なのかな。
　一通り論点には触れられているし、理由付けなんかは基本書から引用されて
いるから、基本書を上手いことまとめた本ともいえると思うんだけど。
　昨日、本屋で潮見先生の債権読んだけど、わかりやすいだけに今持っている
デバイスとそんなに大きな違いがあるようには思えなかった。
　確かに、前々から予備校本のみでも合格はできるけど、基本書も使った方が
早く合格しやすいとは言われてきたけど、その理由が今ひとつよくわからない。

論点外の出題がメインだと死ねるよ

理由付けくらい自分の頭で考えろよ。
ローの授業で当てられた時も、教科書に書いてある理由付けを読み上げるだけなのか？

>>88
カトシンの解析講義（講座？）でも聞いてみたら？

カトシンは基本書を解析してどうすんの？と問いたい。
解析すべきなのは基本書じゃなくて条文＆判例だろ？
他人が書いた解釈書を解析するなんて愚の骨頂。

あつみじろうみたいに
流ししてたひとは
３０００曲以上暗記してるらしい。
人間の脳ってすごいな。
もしかしたら基本書丸暗記できるかもよ。
かもよ、かもよ、かるがもよ。

ていうか、基本書丸暗記してどうすんの？
暗記すべきなのは制度＆ケースであって、それを解釈・適用するのは自分の頭だろ。
他人の真似事で満足してたら立派な法曹にはなれんよ。

基本丸暗記しろなんて誰が言ってるんだ？

基本書っていう呼び方がそもそもおかしいよな。
これさえマスターすれば基本はＯＫ！みたいなさ。
どうせ予備校が作り出した言葉なんだろうけど。

ぼくちゃんはセンス抜群。
でも試験で極度に緊張して実力だせないんだよなー。

　いろいろ意見ありがとう。
　一応仕事してて、勉強は演習を中心にやっているので、多くの本を繰り返し
て読むというのはなかなか難しい。基本書もできるだけ読んでみたいと思うん
だけど。
　理由付けは今ではそこそこ自分で考えられるようになったけど、最初のころは、
基本書では「この点については〜と考えるのが判例通説である。妥当であろう」
とか書かれているだけということが科目を問わずちょくちょくあって、結構苦労し
た経験があるので、つい要領よくまとまっている(と思う)予備校本に頼りがちにな
っている。
　でも、今年の民法、特に第2問みたいな問題は、基本書使っている人の方が喰らい
つきやすいのかな。Aとった人でも、あらかじめ準備していたという人は少ないんじ
ゃないかと思うし。
　

有名な弁護士になって
香西かおりさんに
結婚もうしこむぞ。

>>59
どこらへんがハチャメチャなのか？
大体判例解釈だし使いやすいと思います。調べものには相変わらず向かないけど

平野民法総合ってどう？
判例いっぱい載ってるので、６の不法行為を読んでみようか否か思案中。

なんかレイアウトが読みにくい

わしは香西かおりのCDききながら基本書読んでる。

内田民法は知識量の割に回しやすいからいいと思います。
少数説は言うほど多くないし、初学者でもなけりゃ間違わない
問題は論証に使えないだけだけど、最終的には自分で作るからな。

最近非常にべんぴになったぼく。
�@福翁自伝　（角川文庫おすすめ）

緒方洪庵の塾での勉強方法が参考になる。
おきてるあいだはずーと勉強。朝も夜もかんけいなし。
ご飯は立ち食い、布団でねたことがなかった。
ねむくなったら机に突っ伏してねる。
目が覚めたら本を読む。２４時間いつでも勉強。
どう？
ところでこの本の現代語訳なんかがでてるぞ。
原文はやさしい日本語やけどねー。
どうなってんの？

今読んでるのは　『家族法の歩き方』

お金はドブにすてるようなことをしたらだめよ。
次から次へ本買ってたら
すぐホームレスになるよ。
そこでおすすめのお小遣い稼ぎ。
ポイントサイトとアンケートと懸賞でお金かせぐ。
ぼくはこの４年間で
現金、商品券、図書券。旅行券、＝計約１５万円
Ｔシャツ３枚、トレーナー、マグカップ３個、貯金箱、ノート、
あわび、ジュース、おかき、本２冊、タオル、タイガースが優勝した日の号外、
キーホルダー、サントリーＢＯＳＳ特性ミニ革ジャン、デンマーク製ちょびりっち特性ボールペン。
ＮＨＫ大河ドラマの愛のぼーるぺん、クリアーファイル、マウスパッド１０枚、ネックウオーマー、
ジレットひげそり。などなどなどあたった。
基本書、参考書はすべてあたった図書券でかってます。
ただで集めた楽天ポイントでも数冊かった。

ページめくるのに指につばつけてたおっさんがいた。
ぼくちゃんはジュンク堂で立ち読みして
家へ帰ってから楽天ＢＯＯＫｓで注文する。
まっさらの本が届くからね。
指紋もウイルスちゃんもついてないから。

角紀代恵の債権総論は非常にいい。

川井と内田が学会で口論のすえ、暴力沙汰ってほんとかよ。
ぜったいないよな。
この映像からは絶対ありえない。
http://www.youtube.com/watch?v=tyduPLq_9vg

>>109
そろそろ通報されるよ

シケタイ５〜６回・Ｃーブック３回通読済み。
現在は内田２回目、判例集１回目通読中。
他に何をやればいいいんだろう。
短答・論文対策で具体的に何やるべきでしょうか？
どなたか教えてください。
ちなみに、ロ−未習一年生です。

勉強方針で迷ったら過去問解いてヒアリングを読むといいよ。
それで自分に何が足りていないかを考えよう。

>>111
撤退ですかね

民法やるより要件事実やった方がいい気がしてきた

要件事実と民法は不可分一体。

民法の基礎はある。
昔みたいに民法の理論問題はでないから、
要件事実の方が効率がいいような気がしてきた。

大村よみな

民法の理論によって要件事実が決定されるから，
理論的な部分まできっちり詰めるのは無駄じゃない。
むしろ，要件事実を勉強するということは，
民法の理論的基礎をきっちりと考えることに繋がる。

民法か，要件事実かという問題の立て方が間違ってる。

どっちベースでやるかってことだよ。
要件事実やりながら民法の勉強した方が、民法をだら〜とやるよりいいなって気づいた。

民法の理論出ないって誰が決めたんだ？

民法の勉強をしながら要件事実を確認するのが普通だろ。
実体法の知識がおぼつかない状況で要件事実は身に付かないよ。

要件事実なんかやってると、法学としての民法はそっちのけ
になるけどな。我妻先生は嘆いておられるた゛ろ

＞実体法の知識がおぼつかない状況

だから実体法はある程度もう足りてるって言ってるだろ馬鹿が。

知識が足りてるならそんな疑問でないんだけどな。

>>123
お前がそう思ってるだけで足りてないっつってんだクソが。

>>118
全くそのとおり。
民法理論と要件事実論は、車の両輪。
民法理論を無視して要件事実を暗記する、などもっての他だが、
従来の民法理論だけ勉強して何が要件事実かまで考えないと
長文事例問題への対応力がつかないし、要件事実を直接聞いてくる今の試験に対応しにくい。

要件事実なんて出題されてないけどね

短答でも論文でも思いっきり出題されてるだろ。

あぁ、もっとも、要件事実として暗記しておく必要はなかったけどな。
実体法の知識で解答することはできた。
けど、要件事実学習ってそういうもんだろ。
結局、少なくとも今年度までの司法試験で問われる程度のものは、
実体法が知識が確立してれば、現場で考えて解けるよ。
そういう意味で、実体法の知識が定着していなければ現場で考えることはできないし、
実体法学習の中に要件事実を取り入れるのが効率はいいし、試験委員の想定してる勉強法だろ。
要件事実だけ独立して勉強するなんて、非効率的すぎて、俺にはおよそ考えられないわ。
実体法で学説羅列して覚えるのと同じようなことだろ。

だから実体法理解してれば自然に要件事実は導出できるんだよ
要件事実は実体法を基礎にして何を調べればいいかを順序だてる
作業でしかないんだから。

ボジョレーヌーボー

95年「ここ数年で一番出来が良い」　　
96年「10年に1度の逸品」
97年「1976年以来の品質」　　　　　　　
98年「10年に1度の当たり年」
99年「品質は昨年より良い」　　　　　　
00年「出来は上々で申し分の無い仕上がり」
01年「ここ10年で最高」　　　　　　　　　
02年「過去10年で最高と言われた01年を上回る出来栄え」「1995年以来の出来」
03年「100年に1度の出来」「近年にない良い出来」　　
04年「香りが強く中々の出来栄え」
05年「ここ数年で最高」　　　　　　　　　
06年「昨年同様良い出来栄え」
07年「柔らかく果実味が豊かで上質な味わい」　　
08年「豊かな果実味と程よい酸味が調和した味」

09年「ここ50年で最高の出来」※NEW!

>>131
国語の時間に矛盾という言葉を教える教師がネタとして使えるな。

そのうち矛盾と同義の「ボジョレーヌーボー」というネットスラングが誕生したりしてｗ

>>132
不当表示とかで論じろよ。
司法板なんだから。

>>133
論点は
「表示」にあたるかどうか。
優良誤認にあたるかどうか。
でしょうか？

>>131
これはひどい
電通乙としかいいようがない

きっと>>131はナイナイのオールナイトニッポン聴いたんだろう

総則、物件で佐久間民法の基礎
債権各論で潮見基本講義を使いながら、
債権総論で潮見プラクティスでなく、中田を使うのって変ですかね？
担保物権は道垣内（弟）。

>>137
担保物権は内田だが、その他は同じのを使っていた。
ベストかはわからないけど、本のせいにはできない選択だよ。

変というのはどういう意味かわからないけど、
相性を気にするなら、内田か川井か近江を使えばいいだろ。

本なんてどうでもいいんだよ
要はそこからどんだけ自分で考えられるかだから

我妻除けば、今ﾄﾞｷ民法学者なんてどれも大したｺﾄないし

近江が一番

なあ、民法416の妥当範囲って履行利益だけ？
信頼利益には適用ないよな？

558 ：名無しさん＠恐縮です：2009/11/29(日) 20:19:56 ID:I3GGVuO7O
マジネタ。
身元バレ怖いから詳細は言えないが、亀田の判定勝ちのブックを内藤が一億＋引退後ＴＢＳの番組レギュラーで飲んだ。

内藤は将来安泰、亀田は弟のリベンジ成功、ＴＢＳはチャンピオンの亀田を独占で今後も高視聴率でウハウハで丸く納まる。

ネタ乙。

>>142
その後驚きの曙参戦なんだよな。
俺もそれ聞いた時やべぇと思った。

141 ：氏名黙秘：2009/11/30(月) 18:42:37 ID:???
治外法権をなくすため
明治の起草者たちは必死に欧米から全くクレームをつけられないほど
最良の民法を作ろうとした。

142 ：氏名黙秘：2009/11/30(月) 19:24:23 ID:???
「債権法改正検討委員会においても、
…改正の理由について議論されたことはない

学者の有志の会が、なぜ改正するのかという議論も経ずに作った案が、
国の機関である法制審のたたき台になることはありえないし、また、
あってはならないことである。

100年以上にわたって現行民法を前提として社会の人々が生活を営んできた…
この事実は、それ自体で、法制度にとっては一つの、そして大きな価値であり、それを変えようとする場合には
なぜ変えるのか、その理由が示されなければならない。

したがって、法制審の債権法部会においては、
まず、この点をじっくり議論していただきたい。

そもそも改正の理由が決まらなければ、
どの条文をどのように改正するかは決まらないはずである。」

金融商事判例1328号1ページ

>>141
んなこたないだろ

民法で質問があります。

468条2項と545条1項但書の関係で、債権の譲受人は但書きの第三者にあたりません。その理由は解除によって消滅した債権を譲り受けることができないからとされます。一方、
468条2項と94条2項の関係で、譲受人は第三者にあたるとされています。
しかし、仮装債権の場合も、解除の場合の理由と同様に、無効な債権を譲り受けることはできない以上、第三者にあたらないのではないでしょうか？
なぜ、仮装債権の場合にだけ第三者にあたるのかがわかりません。

よろしくお願いします。

我妻民法案内で勉強する

債権の譲受人は、債権の価値を計るに、解除によってそれが無に帰することも
ありうることも想定して、これを譲受けるわけだ。請負契約の報酬債権を譲受
けたとして、請負人が工事途中にバックレた場合にも自分の譲受けた報酬債権
は安泰だなどとは期待しないし、そんな期待を保護する必要も無い。もともと
債権の属性として、その債権を生み出した契約の帰趨に左右される性質があっ
て、譲受人もそれは織り込み済みで譲受けるわけ。

対して、仮装債権の場合には、債権があるかに見せかけてその外見を信頼して
債権譲受人が登場するわけで、利益状況的にモロに94条2項の適用場面でしょ。

内田民法２の使用者責任の設例１４−８。

初版では「配管工だからといって威張るな」となっていたのが、
２版では「配管工だろう、あまり威張るな」に改定された。

が、しかし、土工Ｘと配管工Ａの状況を考えると、
初版の表現では、「土工Ｘ＜配管工Ａ」をうかがわせるが、
２版では、「土工Ｘ＞配管工Ａ」かのように思わせる。

判決文にあたったわけではないが、常識的には初版が正当と思われる。

>>150
ドラえもんでジャイアンの決めぜりふを知ってるかい？
「のび太のくせに生意気だ！」と思っている人が多いと思うが、それは実は間違い。

ジャイアンは実は「のび太のくせに！」としか言っていないのだ。

ドラえもん、浅いい話でした。

>>145
民法いじりまくるのだけやめてくれ

>>148
それがベストだな・・・

民法案内は財産法全部が完結して欲しかった。

>>154
川井先生が完結してくれるから、安心しろ

平野裕之だろこれからは

自説を抑えて判例ベースに丁寧な分析
超分厚い(契約だけで750p)
全分野執筆予定
イケメン慶應セレブな学者、司法試験もきちんと合格
緻密な分析を加えた判例集つき！

>>155
そちらもいつ鬼門にはいるかわからない気がする。

鬼門じゃなくて鬼籍だった。

川井の弟子が、引き継いでくれるだろう・・・

>>157
我妻民法案内を仕上げるまでは、入籍が禁じられています。

内田貴・ケース研究301号1頁

「いま債権法を中心とした民法の抜本改正が議論されている。…
8月1日に日本で発効したウィーン売買条約の場合、
たとえ現時点の日本の国際取引実務にあわないルールがあったとしても、
実務の方を条約にあわせるべきだ」

＞＞160

基本書やコンメンタールなどさらっとに書いてある基本的な「要件」について、判例や裁判例は存在するのか？
また、それを確認するために最適な書籍は？

>>163
それこそコンメンタールで調べろよ

大正期前後の判例・学説にまでさかのぼる。

>>165 そういうのって、掲載されてなかったりするじゃないですか。
日常家事債務に関する判例集
http://www5d.biglobe.ne.jp/Jusl//Hanrei/Kasikin/Kajihanrei.html

第一法規の「論点体系　判例民法」ってどうですか？

>>166
判例体系や判例検索データベースを利用するしかないだろうね。

「論点体系判例民法」って、所詮はあんちょこ本。
実務家が判例を概観するのに使う本。結局はデータベースで確認することになる。
あのボリュームでは、判例体系などのデータベースにはかなわないからね。
受験生が手を出す本ではないし、実務家にとっても必携ではない。

判例ばかり追ってないで少しは自分の頭で考えろ。

>>168
教員?

判例の引用(日付だけでも）が多い基本書はなんですか？

判例索引まで付いている基本書は・・・・

相談させてください。板違いであれば誘導していただけると幸いです。

結婚して４年の子蟻専業です。
ちょっとしたきっかけで、あるアニメに嵌りその中のキャラに恋をしてしまいました。
それ以降旦那のことが愛せなくなってしまい離婚したいと思うようになりました。
こうなって、アニヲタで２次元好きな人の気持ちがようやく理解できました。
相談と言うのは、このような「アニメキャラに夢中になり旦那への愛情が薄れた」と
いう理由での離婚の申し立ては不利になるのか？と言うことです。
慰謝料請求されたりするのでしょうか？
旦那にはこのことは未だ打ち明けていません。ただ最近の私の旦那への態度で
浮気などを疑っているようです。
釣りと思われる方もいると思いますが、釣りではありませんのでよろしくお願いします。

368 名前：名無しさん＠自治スレにてローカルルール議論中 sage 投稿日：2009/01/13(火) 08:36:17 ID:W5zd9ARQ0
>>367
誰に恋したか教えてくれないと

369 名前：名無しさん＠自治スレにてローカルルール議論中 sage 投稿日：2009/01/13(火) 08:49:55 ID:uQrVyLIM0
>>368
ラオウです。

ユリアかな

★★★元ヴェテ参上＝芦部の弟子先生＝猫君の華麗なる業績をご紹介★★★
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1259329770/318-320へ、いますぐアクセス！

別スレでスルーされたので、質問します。
ディーラーＡが、サブディーラーＢと所有権留保契約を締結し、車を引き渡した。そして、ＢはＣにその車を売却した。
しかし、ＢがＡに車の代金を支払わずに倒産したので、ＡはＢとの契約を解除した。
この場合、ＣはＡの引き渡し請求を拒むことできるか？

わかる人、担保的構成でお願いします。
判例は権利の濫用を使ってＡの請求を否定していますが、そもそもＣが545条1項ただし書の第三者にあたって保護されるのではないか？と思いました。

皆さんのご意見をお聞かせ下さい。

所有権構成の場合、Cはもともと他人物買主となるから、545の第三者として保護される余地なし。単にBの所有権移転義務の不履行でしかない。

担保構成の場合、Cは担保権付所有権を取得することになる。
この場合、Aの解除は担保権の実行行為であるから、要は、Aの担保権たる所有権留保とCの自動車所有権取得との対抗問題となる。
そうすると通常Cは勝てないから、結局権利濫用を使うしかない。

以上、完全な私見です。批判よろ。

ありがとうございます。
Aの所有権留保は解除の遡及効によって消滅しないのですか？

おっぱい大好きです！

初学者です教えてください。
問
ＡはＢの言葉を信じて、登記簿を見ずに土地を買い、
そこに資材を置いて使っていたが登記簿に記載された所有者Ｃから
土地の明け渡しを請求された。
占有してから、五年経っているが明け渡さずにすむか？

この問題で明け渡さなければならないというのはわかるんですが、
その理由の説明ができません。

テストで15年不足と書いたらペケでした。
正しい理由を教えてください。

ＡとＢ(いずれも10歳未満)が喧嘩をしました。
Ａの父が一部始終を見ていたため、Ｂの母はこの点につき、
Ａの父に治療費を請求しました。
Ａは、責任無能力者として714条に基づき治療費は請求できますか？
また、709条に基づいて直接治療費を請求できますか？
教えてください。

推定される嫡出子と推定されない嫡出子は嫡出子であることにかわりないと思うのですが、その差というか推定される嫡出子であるメリットは何ですか？

自分が嫡出であることを主張するときでも、相手方に証明責任を負わせれること

>>181
親子関係の有無についての係争方法が変わってくる。

実力者の方、>>175をよろしくお願いします。

>>182
ありがとうございます

>>183
具体的にはどういうことでしょうか？

>>185
嫡出推定＝嫡出否認の訴え

その他＝親子関係不存在の訴え

両者の違いは自分で調べて。

>>186
それは分かります

つまり推定される嫡出子とされない嫡出子の違いは、親子関係を否定する時にのみに表れ、肯定する場合には問題にはならないということでしょうか？

>>187
本当にわかってるのか？
推定を受けていない嫡出子は、いつまでも親子関係の不存在を争われるということだよ。
つまり、相続のときにもね。

>>188
なるほど
すみません分かってませんでした

つまりできちゃった婚で生まれた子供は後々でめんどくさいことになるんですね

セックスの自由の侵害で違憲だな。
誰だって後先考えずにセックスをしたいだろう。

>>175を誰か…

催促ウザい

お前の顔はもっとウザい

>>191
これは自動車の登録名義がディーラーだからだよ。
だから善意とはいえない。
同じ理由で即時取得もできない。

>>194
忘れてました。すみません。
解除の第三者は悪意でも保護されるという見解を前提としています。
ですので、これを前提に解除をお願いします。

>>195
アバウトなこと書いちゃってるねすまない。
解除前の第三者なんだからどっちみち対抗要件を具備しないと保護されないじゃないの？

>>176でいいと思う。
担保構成なら抵当権に置き換えると分かりやすい。

>>196>>197
どうも、ありがとうございます。
>>176さんは、解除は所有権留保の実行とおっしゃっていますが、そもそも解除の遡及効によって所有権留保は消滅しないのですか？

解除前の第三者にあたる場合と、あたらない場合でお願いしますm(__)m
面倒な質問ですみません。

小売店が販売した折りたたみ式のイスの契約時からの瑕疵により（契約後も売主に帰責性なし）、指を切断した場合、
（付随義務とか信義則とかピーエル法とか特殊な構成を使わずに、）契約責任を問えるのか？

不特定物で、契約時にイスに瑕疵がある以上、特定は生じず、未だ売主は完全履行義務を負う。
だから、イスさえ引き渡せば足り、指の切断については責任負わない。
のか？

よろしく。

>>179お願いします。m(__)m

>>199お願いします。

>>193お願いします。

>>192

もう何が何かわからん。

>>199お願いします。

あげ

質問です
要件事実はやったほうがいいですか？

改正されたら今勉強してることをまた覚えなおさなきゃいけないの？

>>208
法改正によって議論が180度変わることなんてないだろ。
180度変わったようにみえても、現行法の運用上でも、そのような問題は既に検討されているんだからな。
学習が行き届いていれば、1から覚えなおさなければならないことは殆んどないだろ。

一般論としては、他の学問より連続性のある領域だからな。
180度変わったとしたら、社会背景の劇的な変化に起因するものか、法改正の方向がおかしいかのいずれかだろ。

念のため、180度変わることが少ないし、後者によるものは前者によるもの以上に少ないだろう。

180度変わるのもあるんですね？

歴史的にあり得ないとはいえないだろ。
しかし、そういった現象は窮極的な現象で、現代の日本が経験する可能性は著しく低いだろ。

>>208の質問が発端なのだから、たとえば民法改正を念頭においているのだろうが、
民法改正は現行法上の議論を念頭に置いた改正である以上、
現行法との連続性があって、1から勉強し覚え直すことにはならない。

小売店が販売した折りたたみ式のイスの契約時からの瑕疵により（契約後も売主に帰責性なし）、指を切断した場合、
（付随義務とか信義則とかピーエル法とか特殊な構成を使わずに、）契約責任を問えるのか？

不特定物で、契約時にイスに瑕疵がある以上、特定は生じず、未だ売主は完全履行義務を負う。
だから、イスさえ引き渡せば足り、指の切断については責任負わない。
のか？

よろしく。

sex

学部の課題で日本民法と独法との関係を書きたいんだけど何か良い文献ない？

梅先生の民法要義とかどう？

梅はフランス留学だからね

>>216
独法を学んで日本民法との関係を考えた学者は誰ですか？

鳩山秀夫、我妻、鈴木禄弥、五十嵐など。

古くは富井政章、穂積陳重、岡松参太郎等々

新車を購入したが、瑕疵があった場合に

販売業者が修理すると言えば買主は売買契約を解除できなくなるのか？

よろしく。

>>207
新考査委員である潮見は言うまでもないが
考査委員の山野目も「要件事実論と民法学との対話」という本のしょっぱなに論文を書いてる。
要件事実の出題が増えこそすれ減ることはない。

>>207
ロー入試に向けてやる必要はないが、
ロー入学前ならやるに越したことはない

新司で要件事実を無視して答案書いたらどうなるの？

「民法(債権関係）部会の次回(第2回）会議は、12月22日に開催される。･･･
第1回会議に引き続き、総論的事項についての意見交換が行なわれ、
当面の具体的な審議スケジュールが決定されるものとみられる。」
金融法務事情1885号9ページ

>>220
何説を前提に答えてほしいのか分からないから、どうにでもいえる。
が、結論から言うと、できない。
とでも言って欲しいのか？
意味不明

連載・企業取引実務から見た民法（債権法）改正の論点（新堂孝司）

第１回　不実表示等と表明保証（青山大樹・宇田川法也）

NBL919号

NBL919号・新堂孝司先生

「学者グループによる提案の中には、その基本的性格からして、
実務を混乱させるような不測の影響を及ぼすものや、
実務からみれば改善の余地のあるものが多々含まれていることも確かであろう。

そうした問題がないかどうかを、実務家たちが集いあって勉強し討論して、
さらには、実務を前提とした民法（債権法）改正のあるべき形を具体的に提示することは、
きわめて有意義である。

これこそ、いままさに実務家に期待される役割である。

真に理想的な法改正は、研究者と実務家とが互いに長所を発揮し合い
不足を補い合わなければ実現しない。」

マルチすんな、ぼけ。

sex

>>198
所有権留保付売買契約が解除されることによって留保所有権が完全な所有権になるんだよ（一種の復帰的物権変動ね）。
だから、これが担保権の実行になるわけ。

>>200
まずは自分の書いた説明をきちんとここに書け。話はそれからだ。

>>201
質問が意味不明だが、財産権移転義務違反を理由とする契約責任は問えないよね。

>>202
うっせーハゲ。

NBL919号・新堂幸司先生

「筆者も、これらのシンポジウムに出席したが、参加者は、民法研究者にとどまらなかった。･･･

学者グループによる提案の中には、その基本的性格からして、
実務を混乱させるような不測の影響を及ぼすものや、
実務からみれば改善の余地のあるものが多々含まれていることも確かであろう。

そうした問題がないかどうかを、実務家たちが集いあって勉強し討論して、
さらには、実務を前提とした民法（債権法）改正のあるべき形を具体的に提示することは、
きわめて有意義である。

これこそ、いままさに実務家に期待される役割である。

真に理想的な法改正は、研究者と実務家とが互いに長所を発揮し合い
不足を補い合わなければ実現しない。
そう考えれば、実務家は、この際多忙を口実に課題を放置するのでなく、
これまでにも増して大いに発言し、民法（債権法）改正への見方を公表することが期待される。」

>>223
というか、要件事実そのものが聞かれてるだろうにｗ
そういう問題では0点だよ

債権法改正のあり方について―川井健（法律時報増刊・民法改正を考える）

債権法改正検討委員会の「検討が行われている。
しかしながら、伝統的な通説・判例のどの点に欠陥があってこれを是正すべきだという説明が必ずしも十分になされていないように思われる。

通説・判例につき、具体的に不都合を指摘した上での新たな提案なら説得力があるが、…
「にっちもさっちもいかない」点を是正するという姿勢ではなく、
一部の学者のみによる学者草案という印象が強い。

学者による新たな法理の展開ではなく、
紛争解決基準として何が望ましいかという検討が必要である。

日本民法は、…学者、裁判官、弁護士等の先人の努力によって築かれた柔軟な解釈によって変質を遂げ、
成文法主義に立脚しながらも、実質的には、判例法主義に近い独自の法となっている。

それは、まさに110年の誇るべき文化遺産といえる。…

立法論として、債務不履行や危険負担などの債権法の基本構造を変えるには、
もっと慎重でなければならない。」

川井健「民法概説」

126条の質問です
被保佐人なんかの場合、ボケてるまま20年で経ったら取消権消えちゃうんですか？

「たとえば、『相殺の要件』と別個に『相殺の方法』を説く体系書も
未だに見られる（のはなげかわしい）」（平井・各論�T上はしがき）

質問です。これはどういうあてつけですか？面白さを解説してください。

1000

論点体系・判例民法はどうですか？

司法試験合格者数一覧
【高等文官司法科】　　　　 【旧司法試験】　　　　　　　　 【新司法試験】
　　　（昭和9〜15年）　　　　（昭和24〜平成21年）　　　　　　 （平成18〜21年）
�@ 東京大　 ６８３名　　　　�@ 東京大　 ６５２０名　　　　�@ 東京ＬＳ　 ７１４名
�A 中央大　 ３２４名　　　　�A 中央大　 ５４８５名　　　　�A 中央ＬＳ　 ６４２名
�B 日本大　 １６２名　　　　�B 早稲田　 ４１９２名　　　　�B 慶應ＬＳ　 ５８９名
�C 京都大　 １５８名　　　　�C 京都大　 ２９１７名　　　　�C 京都ＬＳ　 ４６７名
�D 関西大　　 ７４名　　　　�D 慶應大　 ２０５３名　　　　�D 和田ＬＳ　 ３８１名
�E 東北大　　 ７２名　　　　�E 明治大　 １１１１名　　　　�E 明治ＬＳ　 ３０３名
�F 明治大　　 ６３名　　　　�F 一橋大　 １０１５名　　　　�F 一橋ＬＳ　 ２６６名
�G 早稲田　　 ５９名　　　　�G 大阪大　　 ８０５名　　　　�G 神戸ＬＳ　 ２２９名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�H 東北大　　 ７６５名　　　　�H 立命ＬＳ　 ２０８名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�I 九州大　　 ６５０名　　　　�I 同志ＬＳ　 １９６名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�J 関西大　　 ６０１名　　　　�J 北大ＬＳ　 １７０名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�K 名古屋　　 ５７２名　　　　�K 東北ＬＳ　 １５６名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�L 日本大　　 ５２７名　　　　�L 関学ＬＳ　 １５５名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�M 同志社　　 ５１９名　　　　�M 上智ＬＳ　 １４７名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�N 立命館　　 ４３６名　　　　�N 大阪ＬＳ　 １４３名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�O 神戸大　　 ４２６名　　　　�O 名大ＬＳ　 １３０名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�P 北海道　　 ４１８名　　　　�P 関西ＬＳ　 １２３名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�Q 法政大　　 ４０４名　　　　�Q 九州ＬＳ　 １２０名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�R 阪市大　　 ３９３名　　　　�R 首都ＬＳ　 １１８名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�S 上智大　　 ３３８名　　　　�S 千葉ＬＳ　 １１３名

平成21年度 新司法試験
【新卒】一発合格者数・一発合格率
━━━━━━━━━━━━━━━━━━
�@ 東京大学　１５９名　　６３．１％
�A 中央大学　１３７名　　５３．７％
�B 慶應義塾　１２０名　　５５．３％
�C 京都大学　１１１名　　６２．４％
�D 早稲田大　　８８名　　３９．８％
�E 一橋大学　　７０名　　７２．９％
�F 明治大学　　５８名　　３３．７％
�G 神戸大学　　５５名　　５５．０％
�H 北海道大　　４９名　　５４．４％
�I 立命館大　　４０名　　３４．８％
�J 大阪大学　　３４名　　３５．８％
�K 九州大学　　３４名　　３２．１％
�L 首都大学　　２７名　　５１．９％
�M 名古屋大　　２５名　　３５．７％
�N 上智大学　　２５名　　３１．３％
�O 同志社大　　２５名　　２１．４％
�P 関西学院　　２３名　　２２．５％
�Q 東北大学　　２２名　　２１．８％
�R 千葉大学　　１９名　　５１．４％
�S 大阪市立　　１８名　　２９．５％

平成21年度 新司法試験
既修・新卒合格率（一発合格率）　（合格10名以上）
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
愛知　　 10/ 12　　83.33％
一橋　　 53/ 71　　74.65％
東京. 　130/186. 　69.89％　　　　　　 【参考】平成20年度（20名以上）
京都　　 95/136. 　69.85％　　　　　　　一橋　　 51/ 67　　76.1％
中央. 　119/180. 　66.11％　　　　　　　中央 　143/192　　74.4％
名大　　 11/ 17　　64.71％　　　　　　　慶應 　117/166　　70.4％
慶應　　 98/156. 　62.82％　　　　　　　首都　　 26/ 40　　65.0％
北大　　 33/ 53　　62.26％　　　　　　　東京 　119/184　　64.6％
神戸　　 46/ 74　　62.16％　　　　　　　神戸　　 35/ 57　　61.4％
大阪　　 21/ 34　　61.76％　　　　　　　千葉　　 22/ 41　　53.6％
首都　　 23/ 40　　57.50％　　　　　　　東北　　 27/ 51　　52.9％
千葉　　 16/ 30　　53.33％　　　　　　　京都　　 69/131. 　52.6％
(平均) --------- 48.69％　　　　　　 （平均) ---------　51.32％
九州　　 16/ 38　　42.11％　　　　　　　明治　　 46/ 91　　50.5％
明治　　 41/ 98　　41.84％　　　　　　　上智　　 25/ 53　　47.1％
阪市　　 13/ 33　　39.39％　　　　　　　北大　　 21/ 47　　44.6％
立命　　 31/ 82　　37.80％　　　　　　　立命　　 37/ 86　　43.0％
学習　　 10/ 34　　29.41％　　　　　　　関学　　 20/ 57　　35.0％
上智　　 13/ 47　　27.66％　　　　　　　同志　　 26/ 81　　32.0％
関学　　 17/ 68　　25.00％
同志　　 21/ 89　　23.60％
東北　　 15/ 65　　23.08％
関西　　 14/ 64　　21.88％

債権法改正検討委員会の「検討が行われている。
しかしながら、伝統的な通説・判例のどの点に欠陥があってこれを是正すべきだという説明が必ずしも十分になされていないように思われる。

通説・判例につき、具体的に不都合を指摘した上での新たな提案なら説得力があるが、…
「にっちもさっちもいかない」点を是正するという姿勢ではなく、
一部の学者のみによる学者草案という印象が強い。

学者による新たな法理の展開ではなく、
紛争解決基準として何が望ましいかという検討が必要である。

日本民法は、…学者、裁判官、弁護士等の先人の努力によって築かれた柔軟な解釈によって変質を遂げ、
成文法主義に立脚しながらも、実質的には、判例法主義に近い独自の法となっている。

それは、まさに110年の誇るべき文化遺産といえる。…

立法論として、債務不履行や危険負担などの債権法の基本構造を変えるには、
もっと慎重でなければならない。」

川井健（法律時報増刊・民法改正を考える）

過疎ってるな・・

ミンポーなんて、岡口マニュアル丸暗記してはきだしゃー、オッケーっしょｗｗ。

>>237
「相殺の意思表示」がなきゃ相殺の効果は生じないんだから
「相殺の意思表示」は相殺適状と同じく要件に他ならないってことだろ。

たしかに民法５０６条の題名は「相殺の方法及び効力」となってるが
これに拘る必要はない。

債権譲渡で対抗要件として通知と承諾がありますが、この場合の承諾は通知があってそれに承諾するという意味でしょうか？
債務者が通知なしにいきなり承諾することはあり得るでしょうか？

また、

潮見の写真初めて見たけど、グチグチネチネチしそうな顔してるね・・・

U？

>>221要件事実は重要ですね

我妻「民法」無断引用、大原学園のテキスト
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20100107-00000712-yom-soci

ついに近江民法完結！

『民法講義VII　親族法・相続法』
近江幸治 著
成文堂
本体3,000円
978-4-7923-2574-9

大学ではずっと経済の勉強をしてきたのですが、法律の勉強もしようと
思っている者です。
質問なのですが、行政書士の民法の範囲と公務員試験の民法の範囲は
どの程度かぶっているのでしょうか？行政書士の民法教材でそのまま
勉強しても構わないでしょうか？さほど差し支えなければ手元にある
行政書士の教材で勉強しようと考えているのですが。ご教授お願いします。
なんせ法律は触れたことがないので、範囲の検討もつきません。よろしくおねがいします。

ここは司法試験板です

>>247
譲渡の交渉に関わってたのでもともと知ってた場合。
譲受人が通知した場合。

すいません、板違いでした。
公務員板で聞いてきます。
失礼しました。

◆最高裁判事（着任順）
藤田 宙靖　　東京大卒
堀籠 幸男　　東京大卒
古田 佑紀　　東京大卒
那須 弘平　　東京大卒
田原 睦夫　　京都大卒
近藤 崇晴　　東京大卒
宮川 光治　　名大院了
桜井 龍子　　九州大卒
竹内 行夫　　京都大卒
竹崎 博允　　東京大卒
金築 誠志　　東京大卒
須藤 正彦　　中央大卒
千葉 勝美　　東京大卒
横田 尤孝　　中央大卒
白木　　勇　　東京大卒 new

◆高裁長官
札幌高裁長官　　田中 康郎　 中央大卒
仙台高裁長官　　房村 精一　 東京大卒
東京高裁長官　　安倍 嘉人　 東京大卒 new
名古屋高裁長官 門口 正人　 東京大卒
大阪高裁長官　　大谷 剛彦　 東京大卒
広島高裁長官　　相良 朋紀　 東京大卒
高松高裁長官　　林　　 　醇　 京都大卒
福岡高裁長官　　大野市太郎 東京大卒 new

◆法務･検察首脳
検事総長 … 樋渡利秋　 東京大卒
次長検事 … 伊藤鉄男　 中央大卒
札幌高検検事長 … 小津博司　 東京大卒
仙台高検検事長 … 増田暢也　 中央大卒
東京高検検事長 … 大林　 宏　 一橋大卒
名古屋高検検事長…松永栄治　九州大卒
大阪高検検事長 … 中尾　 巧　 関西大卒
広島高検検事長 … 笠間治雄　 中央大卒
高松高検検事長 … 柳　 俊夫　 一橋大卒
福岡高検検事長 … 有田知徳　 中央大卒
法務事務次官 … 大野恒太郎　 東京大卒

河上正二先生が民法全分野について執筆して
くれないものか

民法９３条(心裡留保)で知ってした時とあるがこれって日本語的におかしくない？

２６０だけど自分の勘違いでした
すみません

信頼利益って有効であると信じたことによる・・・って定義されるよね。
でも、瑕疵担保責任で、契約が有効であることを信じるっておかしくない？
だって、瑕疵担保責任が問題になるケースでは、契約が有効であることが前提
だよね。信頼利益の定義があてはまる場面なんかなくなってしまうと
思うんだけど。

法学界では東大法京大法卒以外はゴミクズ

>>262
信頼利益の定義自体は、いまだに定説がない状態です。むしろ、そのような概念を採用しないのが学説上は通説的見解です。
注釈民法の瑕疵担保部分を執筆した柚木博士によれば、「瑕疵担保の場合」の信頼利益の定義として、「買主が瑕疵を知ったならば被ることがなかったであろう損害」とします。
履行利益は、「目的物に瑕疵が存しなかったならば買主が得たであろう利益」と定義します。

裁判例で信頼利益概念を用いる場合は、多くはこの定義によりますが、むしろ、信頼利益という言葉を用いず、相当因果関係で処理するものが大多数です。

ざっくりいうと、信頼利益は、有効な契約締結に向けられた投下資本の回収を目指すものです。

あなたのおっしゃる、瑕疵担保で契約が有効というのは、ある意味その通りですが、買主にとっては、主観的に予定していた性能が存在しない（つまり無効といえる）箇所が、契約に存在します（瑕疵…部分的な原始的不能による無効）。
この無効部分を有効と信頼したことというのは、契約の「一部」を有効であることを信じるということではないでしょうか。
そして、その有効と信じた部分（瑕疵）について投下した分の資本を回収するのが信頼利益の賠償請求となります。
以上は、原始的不能ドグマによる瑕疵担保の説明ですが、特定物ドグマでも、似たような説明は可能です。
瑕疵のある物の売買契約はありのままに有効である。しかし、瑕疵のないものを想定した上で、本件契約と仮想された契約を対比し、その差の部分を有効と信じるという事態はありえます。

なお、上記の「買主にとって主観的に予定していた性能が存在しない」という言葉は、主観的瑕疵の場合もあれば、客観的瑕疵の場合もあります。


原始的不能ドグマの説明であれ、特定物ドグマの説明であれ、主観的・客観的に予定された性状を有する物に関する売買契約を有効な契約と措定し、現実に締結された契約と乖離する部分に関する投下資本を回収するのが信頼利益賠償です。


中田裕康・「債権総論」150頁に割と詳しく説明がありますが、信頼利益の定義に関しては、定説がない以上、あまり言葉にこだわらないのが得策ではないでしょうか。

>>262
「瑕疵担保責任が問題になるケースでは、契約が有効であることが前提（である）」という理解は正しいだろうか。

債権の目的物が原始的に一部不能であった場合は当該債権は無効であって、
そこでは契約が有効であることではなく無効であることが前提とされている。

そして、本来は売主には信義則に基づく契約締結上の過失の責任しか問えないところ、
民法は瑕疵担保責任という責任を法定して買主にこれを負わせたわけであるから、
瑕疵担保責任で問題となる信頼利益が「契約が有効であると信じた」ものであっても
何らおかしくはない。

なぜなら、瑕疵担保責任は本来は無効である（売買）契約において
「契約が有効である」と信じた買主を例外的に保護するために法定された責任であるのだから。

・・・と法定責任説からは説明されるような気がするのですが、どうですか？

()

不当利得法のいわゆる給付利得について質問です

ＡからＢへの動産売買契約が締結されるも、その後Ａが錯誤無効の主張をし、契約が無効とされた。もっとも、その後にＢが目的物を変換する前に目的物がＢの過失により滅失した。

以上の場合、類型論によれば給付利得にあたりますからＡＢ間では双務契約に準じることとなりそうですが、この場合、Ｂに過失があることから415条で処理されるのでしょうか？それとも703ないし704条が適用されるのでしょうか？

よろしくお願いします

>>267
給付不当利得のところは、いまいちよくわからないよね。
債権法改正の基本方針がこの辺の規律を明文化しているから、
図書館で参考にしてみるといいよ。

>>267
類型論の代表的論者、加藤雅信教授の見解

売主A、買主Bの動産売買で、双方代金支払、引渡し終了。
その後、動産はBの下で滅失したが、売買契約は無効であったケース。

�@買主Bに帰責事由あり
�A売主Aに帰責事由あり
�BAB双方に帰責事由なし


�@Bは給付物の返還義務の債務不履行責任を問われて損害賠償義務を負う（おそらく415条という意味でしょう）
�A�B危険負担の債権者主義の制限適用説により、536条を適用する。
その結果、�Aでは買主Bは反対債権である代金の不当利得返還請求権を失うことはない（536条2項）。
�Bでは、双方ともに帰責事由がないのであるから、反対債権である買主Bの不当利得返還請求権は消滅する（536条1項）。

という帰結です。


ただし、Bの過失というのは一つの問題です。
善意の給付受領者であるBは給付物を自分の物と信じているのであるから、そこでの受領者の帰責事由つまり善管注意義務の根拠、
そして、415条を適用するならば、注意義務がトーンダウンせざるを得ないことに注意する必要があります。

尚、類型論も様々ですから、703・704条構成でも問題ないとも思えますが…
詳細は、藤原正則「不当利得法―法律学の森」161頁以下。

なお、最近の有力説（磯村保、藤原正則等）は

「双務契約の巻き戻しでは利得消滅を制限して、給付目的物の滅失の場合には原則的に価値賠償を認めれば足りる。
したがって、給付物の滅失が給付者の支配領域に原因を持つ場合（たとえば、目的物の瑕疵ゆえにそれが滅失した場合）を除けば、給付の滅失は利得消滅をもたらさない。」

とします。

契約解除・錯誤無効・取消後の目的物滅失に関しては山本敬三「契約法」に詳細に書いてなかったでしょうか？
手元にないのでよく分かりませんが…

債権法改正の基本方針より。

【1.5.51】（無効な法律行為の効果）
<1>　法律行為の当事者は、無効な法律行為に基づいて、その債務の履行を
求めることができない。
<2>　法律行為の当事者が、無効な法律行為に基づいて履行したときは、相
手方に対して履行した給付の返還を求めることができる。
<3>　<2>の場合において、相手方が受領した利益そのものを返還することが
できないときは、相手方はその価額を返還する義務を負う。
<4>　<2><3>の場合において、相手方が法律行為が無効であることを知らずに
給付を受領したときは、相手方は利益が存する限度において返還する義務を
負う。
<5>　<4>の規定は、法律行為が双務契約または有償契約であった場合には
適用しない。ただし、法律行為が無効であることを知らずに給付を受領した者
は、当該法律行為に基づいて相手方に給付し、または給付すべきであった価
値を限度として<3>の価額返還義務を負う。

なるほど
詳細にありがとうございます！！

紹介してもらった文献に当たってみようと思います！

潮見の債権黄色�T�Uは、[初版]→[第２版]に買い換える価値あり？

ありまくり

具体的には？

大学の授業が、一年で総則、二年で物権と債権各論なんだが、債権総論はやらなくても大丈夫なもん？

それでも大丈夫

>>271

原状回復のときの危険負担的処理の場合の「帰責事由」はどうなるのでしょうか？

ok

ダットサンと我妻コンメがあれば何もいらない。

>>271

原状回復のときの危険負担的処理の場合の「帰責事由」はどうなるのでしょうか？

>>281
解説には義務違反行為があったかどうかは問わないとしてある。
「詳解債権法改正の基本方針I」を図書館で読むべし。

宅建民法ぐらいなら理解してる者です。
ステップアップにはどうすればいいですか？

>>271
>>282

いつも価額返還義務を負うのでしょうか？

最判昭和51．2.13のように、
売主の帰責事由によって目的物の返還が不能となったときでも、
買主は目的物の価格返還義務を負うのでしょうか？

おｋ

>>284
おｋじゃねーよ。
その場合はおそらく負わないということになるだろう。

>>282
>>286

その根拠条文を示してください。

>>287
「債権法改正の基本方針」はあくまで改正提案だから条文番号なんてないよ。
文献を示したのだから、あとは自分で調べてください。

>>288

適用や類推適用される改正提案の条文はないんですね。

おｋ

>>283
どなたか教えてください(/_;)

>>283
我妻民法抗議嫁

>>291
どこへステップアップしたいのかが分からない

情報が無い

>>292
らじゃ

潮見入門民法使ってる
使ってみると、情報シートとかよりずっと良いのだが

まんこ

↑
氏ね

ちんこ

有名なマンキューの経済学の教科書が
今回の金融危機で何の役にもたたない
と気づいた人もおられたでしょう。
内田の教科書も同様。
哲学なき教科書はいらねーよ。

自分の無能を棚に上げて、何が哲学なき教科書だよ
「契約の再生」「契約の時代」読んだのか？
とりあえず、経済学の教科書は落ちこぼれでもわかるシリーズでも買えや

マルチなんだから相手するなよ

>

>>298
>>303
死ね

善意だけでok（無過失要求しない）　って何があったっけ？　94-2がらみと

民法のウェブページで「善意」でページ内検索して確かめればいいんじゃないか？

>>281

やはり内田

他人物売買を追認したら所有権は本人から相手に直接移る。

無権代理を追認しても所有権は本人から代理人を経由して相手に
移った気がするんだが、どうだったっけ？？
基本書とかもどこ見たらいいか分かんないし、理屈も含めて
教えてもらえると助かりますm(__)m

>>309

>代理人を経由して相手に移った

これは、間違い。

基本書のどこを見たらいいかは、この問題に関しては分かるはず。
調べるのも勉強じゃないか。

有斐閣の「民法トライアル教室」って本に、磯村保教授が「他人物売買と無権代理」というテーマで学生向きのものを書かれています
おすすめです

民法８６５条で、後見人が監督人の同意を得ないでした行為は「被後見人又は
後見人」が取り消せる。てあるけど、何で後見監督人が挙げられてないんだろう！
俺は解釈上当然に監督人も認められるだろうって思いつつ教授に聞いたら、明文に
ない取消権者なんてまず認められないって言われたんだよね！
そうなると、後見人が悪いことした場合にまずいと思うんだけど。

そうなんだ

そう

>>312
それ、お前が後見監督人の性質を理解してないだけじゃん
後見監督人は後見人と何が違うのかを復習しとけ
ついでに、後見監督人は何ができるのかも確認しとけ

制限能力者のところの条文は準用が多すぎて嫌だ。

やはり新司は京大系の天下なのか

内田→要件事実なし
大村→歴史趣味

以上新司に役立たず

法制審議会民法（債権関係）部会第1回会議（平成２１年１1月２4日開催）の議事録
http://www.moj.go.jp/SHINGI/091124-1-1.pdf

法制審議会民法（債権関係）部会第２回会議（平成２１年１２月２２日開催）の議事録
http://www.moj.go.jp/SHINGI/091222-2-1.pdf

法制審議会民法（債権関係）部会第３回会議（平成２２年１月２６日開催）

http://www.moj.go.jp/SHINGI/100126-1.html

予備校の問題集消化できてない状態で内民無理して読む必要ないよね？？

ロー入学までやりたいことありすぎて時間がとても足りないんだがorz

債務不履行に関する2回目最後の
法制審議会民法（債権関係）部会（第４回）は2月23日(火）

「転用物訴権」の事例で、全体としてうんたらかんたらで無償だからＯＫ、とされる類型でも、
それでもやっぱり破産法秩序から転用物訴権を否定したい場合、
不当利得のどの要件で切ればいい？

>>323
衡平説なら話は簡単だ
「法律上の原因」

>>323
ただし、剥き出しの利益衡量で衡平説は筋が悪いとは思う。
利得者Y、中間無資力債務者M、請求者Xの関係で、破産法秩序が問題となる場合は

MにYの利得保有に対する反対債権が発生するケース

である。
この場合、Mの一般債権者との間で破産法秩序が云々されるのであり、

「全体として無資力だからうんたらかんたらで無償だからOK」
とあなたが言うケースでは、Yが二重の経済的負担を強いられることが不合理であるとして転用物訴権が否定されるのであり、破産法秩序は関係がない。

「誰との関係における破産法秩序が問題になっているのか」
という、転用物訴権に関する基本的な理解が欠けているのではないですか。


衡平説で「法律上の原因」とは言ってみましたが、いくら不当利得を財産法のゴミ箱と考えても、この場合にあなたの理屈で転用物訴権を否定するのは無理かもしれませんね。
類型論でも当然無理です。

予備校本でも基本書でも読み直した方がよいのではないですか？
内田、潮見黄色、加藤不当利得、大抵の本には書いてあるはずなのですがね。

>「全体として無資力だからうんたらかんたらで無償だからOK」
>とあなたが言うケースでは、Yが二重の経済的負担を強いられることが不合理であるとして転用物訴権が否定されるのであり、破産法秩序は関係がない。

関係あるでしょ？
Ｙの二重の経済的負担は、転用物訴権のほかにＭの一般債権者が請求してくるのが原因なんだから。
Ｍの一般債権者は破産法秩序の中でしか回収できないのに、Ｘは転用物訴権で円満回収。
323はこの場合の転用物訴権を否定したいのだろう。

それ以前にあなたが言う「二重の経済的負担」のケースは、そもそも323のいう「無償うんたら」のケースではない。


>「誰との関係における破産法秩序が問題になっているのか」
>という、転用物訴権に関する基本的な理解が欠けているのではないですか。

>>326
＞Ｙの二重の経済的負担は、転用物訴権のほかにＭの一般債権者が請求してくるのが原因なんだから。

これは、誤りです。
二重の経済的負担の話は、MにYの利得保有に対応する反対債権が発生しない場合が前提です（下記の�U�@）。
Yの二重の経済的負担についてあなたのように理解している学説・判例ってありますか？
下記�Tの場合に、転用物訴権のほかにMの一般債権者がYに反対債権を請求してくるのは二重の負担ですか？
単なる債権者の競合の問題ではないですか？

�TMにYの利得保有に対応する反対債権が発生する場合→転用物訴権否定（破産法秩序を害する）
�UMにYの利得保有に対応する反対債権が発生しない場合
　�@Yの利得保有がM−Y間の関係全体から有償と認められる場合→転用物訴権否定（Yの二重の経済的負担＝Xとの関係であり、Mの一般債権者は関係ない）
　�AYの利得保有がM−Y間の関係全体から無償と認められる場合→転用物訴権肯定
加藤雅信『新民法大系�X〔第2版〕109頁』

あなたは、�Aの場合にXとMの一般債権者との間の破産法秩序の衡平の話をしているのでしょうが、 そもそも、破産法秩序が問題になるのは、MのYに対する反対債権回収に当たり、XがMの一般債権者との間で抜け駆けになるからでしょう（�Tの場合）。
�Aの場合は、主としてXY間の衡平が問題でしょう。

潮見黄色〔第2版〕349頁ですか、ここで債権者平等とか言っている本は？ この記述が上記どの部分に向けられているかは、微妙な書き方ですが…
おそらく善解すると四宮説ですね「Ｍの一般債権者は破産法秩序の中でしか回収できないのに、Ｘは転用物訴権で円満回収」とか言って転用物訴権を全面否定するのは。
�Aの場合に、Xに転用物訴権なる担保権のようなものを認める点で、Mの一般債権者よりXが優位に立つという意味では、あなたの考えはその通りです。
ただ、四宮説が�Aの場合にまで債権者平等を強調する点は、説得力がありますかね？ �Aのケースでは、目的物に価値の投下をしたXと、単なる一般債権者との間には質的な差が相当あると思いますがね。
形式的にXが一般債権者にすぎないと強調したいならばそれでもかまいませんが。

勉強になりました。
挑発的な言い方がまずかったですね。すみません。

あんたすげーな。
ちょっと相手してくれる？

要するに、「債権者平等・破産法秩序」「二重の負担・二重の出捐」が問題なわけだけど、
それぞれを「�T/�U�@/�U�A」の順で記載すると、自分の理解では、
債権者平等の問題…○/○/○
二重の負担の問題…○/○/×
だったんだよ。

でも、あなたの解説によると、
債権者平等の問題…○/−/−
二重の負担の問題…×/○/×
なんだよね。

これは、�Tの場合と�U�@の場合で、不当利得の成立要件のうち、
否定される要件が異なるということですか？

あと、どうも用語の定義があいまいなのがよくなかったみたいだけど、
「ＹがＭの一般債権者に反対債務を代位行使or破産管財人に請求される」羽目になる場合に、
ＸがＭへの債権を行使せず（他の債権者と同じくどうせ回収できない）、
Ｙに転用物訴権を行使して（Ｍと契約したリスクを転嫁してぬけがけ）、
自分ひとりウマウマという問題は、�T、�U�@、�U�Aのいずれでも生じるよね？

この場合、�U�Aでも転用物訴権を否定したい場合、
どの要件で何て言って否定したらいいですか？

地役権で、承役地を敵対的占有をして時効取得するということはありえますか?
利用料を払っていた場合は、20年分割払いで土地を購入したと同じ効果ですが、そのようなことを想定したものなのでしょうか?

>>329
その理屈って、不動産を20年間賃借したら、内心いかんでは時効取得できるって
理屈に繋がるぞ。

>>328

おはようございます。

衡平説に乗った形で答えさせていただきます。
類型論だと話が長くなりますので、申し訳ございませんが割愛させていただきます。
尚、以下の説明は、類型論者(?)の加藤雅信教授の見解を参照しますが、
判例は前述の加藤フォーミュラに従っているので、衡平説の説明にもなると思います。

＞これは、�Tの場合と�U�@の場合で、不当利得の成立要件のうち、
否定される要件が異なるということですか？

�Tの場合�U�@の場合も、「法律上の原因」要件が否定されるのではないでしょうか。
衡平説だと、「法律上の原因」で利益衡量をするので、この要件で判断するでしょう。
「社会通念上のつながり」的な因果関係要件で否定は難しいのではないでしょうか。

�Tの場合は、「債権者平等(破産法秩序)を害する」でよいのではないでしょうか。
「二重の負担」の問題は出ないです。
Mの一般債権者の反対債権代位行使(or破産管財人の請求)がなされてしまえば、
「受益」要件を欠くに至るので、Xは転用物訴権を行使できません。
他方、Xが転用物訴権を行使してしまえば、YのMに対する債務は消滅しますので、
Mの一般債権者によるM→Y債権の回収は不発となります
(端折っていますが、潮見黄色もこれを前提とした記述となっています)。

�U�@の場合は、「二重の負担」でよいし、
四宮説を前提にするならば、
「債権者平等を害する」を付け加えてもよいのではないでしょうか。

ただし、�Tと�U�@の場合では、四宮説を前提にすると、
債権者平等の意味合いが多少異なってきます。

�T
Mの有するYへの反対債権の回収にあたっての抜け駆け。
(M→Y債権行使での抜け駆け)

�U�@
XもMの一般債権者に過ぎないにもかかわらず、
担保権類似の債権の強化という効力を享受する。
(M→Y債権は無いが、X→Mへの債権はMの一般債権者に比して特別扱いを受ける)

＞「YがMの一般債権者に反対債務を代位行使or破産管財人に請求される」羽目になる場合に、
XがMへの債権を行使せず（他の債権者と同じくどうせ回収できない）、Yに転用物訴権を行使して（Mと契約したリスクを転嫁してぬけがけ）、
自分ひとりウマウマという問題は、�T、�U�@、�U�Aのいずれでも生じるよね？

「YがMの一般債権者に反対債務を代位行使or破産管財人に請求される」羽目になる場合は、MのYに対する反対債権が存在する場合のみですので、�Tの場合しかないです。
「自分ひとりウマウマ」状態は、加藤説ならば、�Tの場合のみですが、
上記四宮説の債権者平等の意味合い(債権の強化)ならば、�Tだけでなく、�U�@�A両方でもそのような状態が生じるといっても構いません。

＞この場合、�U�Aでも転用物訴権を否定したい場合、どの要件で何て言って否定したらいいですか？

ここでも、加藤説は限定肯定説ですので、四宮説的立場から債権者平等を強調して、否定するのが穏当でしょう。
「法律上の原因」において、衡平かどうかの利益衡量です。

あなたのおっしゃる

債権者平等の問題…○/○/○
二重の負担の問題…○/○/×

というのは、債権者平等に関しては四宮説を前提にすればその通りだと思います。
ただし、二重の負担は、×/○/×でしょうね。ここはどの教科書でも争いがないでしょう。
潮見黄色は、結構乱暴な記述があるので、私はあまり好きではありません。
不当利得に関しては、頁も少ないので加藤教科書をコピーすればよいのではないでしょうか。

長文失礼しました。

研究者か何かの方ですか？呼びやすいようにぜひコテを。

補足ですが

正確に言うと
債権者平等は、おそらく加藤説の場合
◎/○/○でしょうか。
全ての場合に債権者平等は問題となるとしても、◎の場合だけ債権者平等に「著しく」反する、
と解釈しているのかもしれません。

なお、「法律上の原因」で利益衡量と言いましたが、利益衡量は基本的に当事者間の問題ですので、
当事者でない「一般債権者に優先する」のが不当である、という判断は、「政策判断」といった方がよいかもしれません。
衡平説では、「不当利得は財産法のゴミ箱」といわれる程ですので、「法律上の原因」の判断に利益衡量と政策判断をごちゃ混ぜにして判断するという思考プロセスも許容されるのではないでしょうか。

>>335
民法好きの一学生です。
コテを出すほど自意識過剰ではないので、控えさせていただきます。
誠に申し訳ございません。

すいません、再度いいですか？

判例百選の加藤雅信解説の表現を用いると、
�Tのケースで「二種の債務を負担」、�U�@のケースで「二重の経済的負担」といってますが、
これは実質的には同じことではないのでしょうか？
�Tの場合は、「受益」がない、あるいは「法律上の原因」があることは明らかで、
これと実質的に同じ�U�@の場合も、やっぱり否定しましょうというのが、
２つの最高裁判例の変遷ではないのでしょうか？

>>338
百選�U〔第6版〕には、確かにそのような記述があります。

「転用物訴権を認める場合、YはMとXとに対し、2種の債務を負担することとなる。
そのため、一方を履行した場合に他方債務も消滅するとして、二重払いの危険が生ぜぬよう配慮する必要はあろう。」

ですね。
「二種の債務負担」が形式論理的に貫徹されるならば、あなたのおっしゃる通り、「二種の債務負担」＝「二重の経済的負担」は経済的に同じ意味となります。
ですが、ここでいう「二種の債務負担」は、二重払いの危険が生じないように配慮されており(上記括弧書きあとの記述)、
「二種の債務負担」≠「二重の経済的負担」の自体が生じないように解釈されております。

二重払いの危険を避けるための解釈として、具体的には

A
Mの一般債権者の反対債権代位行使(or破産管財人の請求)がなされてしまえば、「受益」要件を欠くに至るので、Xは転用物訴権を行使できない。

B
他方、Xが転用物訴権を行使してしまえば、YのMに対する債務は消滅し、Mの一般債権者によるM→Y債権の回収は不発となる。

Aでは、MはYに債務履行する代わりに、Xからの債務から解放される。
Bでは、MはXに債務履行する代わりに、Yからの債務から解放される。

とすれば、この解釈を前提とすると、Mには「二種の債務負担」に関して、二重払いしなくてよいので、特に問題は生じないわけです。

むしろ、問題は、百選解説にあるように、「債権者平等」です。

つづく

>>338

他方、�U�@の場合は、MY間の賃貸借契約でMが修理義務を負い、Yがその分家賃を安くする（一次的経済負担）の例です。
このような場合に、転用物訴権を行使されることは、MY間の契約上の予期が破ら得れる。
そして、MY間の契約は全体として有償（家賃引き下げ×修繕費はMが負う）であるがゆえに、転用物訴権を肯定すると、Yは賃料を安くした(一次的経済負担)上に、
修理費も請求されるという「二重の経済的負担」を被る。

�Tの「受益」あるいは「法律上の原因」がないということ自体、二重払いの危険回避の解釈が施されたものであり、
�Uの場合も、「二重の経済的負担(実質的に二重払い)」を負わせることが妥当ではない、という解釈のもとで否定しましょう、ということでしょうね。

その意味では、私もあなたの考えに賛成です。

ただ、あえて�T�Uの違いを挙げるならば

�T…「二種の債務負担」は存在したが、経済的に同一の債務と見る解釈論で二重払いの危険は解決、しかし、最大の問題は「債権者平等」であった。
�U…「第一次的経済的負担」に加え、「二重の経済的負担」を課されることが不合理であるとして、転用物訴権否定

このように、�Tでは、「債権者平等」が決定打となり、�Uでは、「二重の経済的負担」が決定打となっている点に両判決のの違いを感じます。

加藤フォーミュラの類型において、決定的となっている要素を見極めるのが大事なのでしょうね。


むずかしかったです。
それでは、そろそろパソコンを切ります。
失礼いたします。

どうも

横から口を出して申し訳ないけど、「利得」「損失」「因果」「原因」でいうと、
�Tの「債権者平等」と�Uの「二重の経済的負担」はどれに対応するのですか？

原因です。

�Uはそうだろうけど、�Tもなの？
三行でいいから論証してみて。

転用物訴権の定義(加藤論文より抜粋)

「契約上の給付が契約の相手方のみならず第三者の利益となった場合に、
給付をなした契約当事者がその第三者に対して不当利得返還請求すること」

この定義を文字通り解すると、転用物訴権の守備範囲は非常に広くならざるを得ない。
例えば
・工場労働者Aが使用者から賃金支払いを受けなかった場合に、自分の製作した製品をBから買い受けた卸問屋Cに代金請求（先取特権308条）。

したがって、このような実定法の規定を離れて一般的に転用物訴権が問題となるわけではなく、
おのずから転用物訴権の行使が可能な場合は限定されていると解するべき。
藤原正則「不当利得の森」378頁


衡平説ならば、利益衡量・政策判断を「原因」要件内で行うことも可能。
ただ、上記理解からは、「端的に�T�U�@の場合は転用物訴権を認めるべきではない」と書く方が素直かも知れない。

教科書を並べ読みしてみた結果、そのような論証が試験向きかもしれない。
と、ふと思いました。
おやすみなさい。

>>345
要件アプローチ
�@衡平説ベースの法律上の原因の定義。
�A本件で、この要件を認めると債権者平等に反し、社会通念上正当視できない。
�B従って、不当利得返還請求(転用物訴権行使)不可。

もしくは

制度的アプローチ
�@転用物訴権の定義。
�A�Tでそれを認めると債権者平等に反する。
�Bだから、�Tでそれを認めるべきではない。

それでは失礼します。

�@→�Aの論理が飛んでる気がする。
要件アプローチの場合、�@で法律上の原因を論じてる意味がなくない？
制度的アプローチの場合、�Aで論じてる内容が�@と別次元でアドホック以下略にならない？
ごめんなさい批判したいわけじゃないんだけど。

連帯保証人が数人いる場合、連帯保証人相互間ではどういう関係になるのでしょうか。

例えば、債権者が連帯保証人Aに全額請求してきた場合、Aは連帯保証人Bでも
請求するように言うこともできず、自身が全額支払わなければならない。

また、Aは自分が全額支払った後でも、債務者にしか求償できない。つまり、Bに「お前も
連帯保証人なんだから俺が払った分の半分を俺に払え」と要求はできない。

という理解で良いのでしょうか。

>>349

＞例えば、債権者が連帯保証人Aに全額請求してきた場合、Aは連帯保証人Bでも
請求するように言うこともできず、自身が全額支払わなければならない。

そうです。連帯保証人には分別の利益はありません（大判大6・4・28、通説）。

＞また、Aは自分が全額支払った後でも、債務者にしか求償できない。つまり、Bに「お前も
連帯保証人なんだから俺が払った分の半分を俺に払え」と要求はできない。

これは誤りです。
連帯保証人も含めて、分別の利益のない保証人間での求償には、連帯債務者の求償
に関する442条〜444条が準用(465条1項)。

分かりやすい教科書として
角紀代恵の黄色本

>>348

＞要件アプローチの場合、�@で法律上の原因を論じてる意味がなくない？

衡平説は、不当利得を「法と道徳の交錯領域」とします。
その不当利得の目的を、そのまま「原因」要件にあてはめるので、実質論をひたすら論じる論証になるのはやむを得ない話です。

＞制度的アプローチの場合、�Aで論じてる内容が�@と別次元でアドホック以下略にならない？

転用物訴権（アクチオ・デ・イン・レム・ヴェルソ）は、そもそも、不当利得（コンディクチオ）とは異質のものとして歴史的に捉えられています。
だから、転用物訴権という独自の問題であることを�@で示します。
しかし、転用物訴権の定義を文字通りに解すると適用範囲が無限定に広がるので、その適用範囲を合理的に絞る必要があります。
�Aで、�Tの場合に転用物訴権を認めることの不都合性を論じます（債権者平等）。
そして、転用物訴権は�Tでは認めるべきでない�Bという結論に至ります。

転用物訴権は、そもそも不当利得ではなく、緊急避難的な亜種です。
なぜなら、法律上の原因を欠くことを「財貨移転を基礎づける具体的法律関係」（箱庭説）のように解すると、明らかに財貨移転を基礎づける具体的法律関係はあるからです。
また、衡平説でも、債権者平等もしくはXは契約当事者Bからの債権回収のみを認め、債権の第三者的効力を認めるのは法定された
債権者代位権、詐害行為取消権のみに限られるという論証も可能です。

不当利得である、という前提で転用物訴権を論じるから要件云々に苦心することになります。
不当利得≠転用物訴権という歴史的認識、比較法的認識は試験委員・学者の間では常識ですので
転用物訴権の問題が出たら、まずは転用物訴権の定義を書いて、制度的アプローチで論ずるのが妥当かもしれません。

もうひとつの方法は、転用物訴権の全面否定説です。
�Tの場合だけ問題にでてきたら、そもそもそんなものは認められないと一蹴してしまうのが論証としては簡潔でしょう。
全面否定説の理由づけは、潮見黄色に書いてあります。

難しいのは、限定的肯定説です。�U�Aが問題で問われた際に、それを肯定する論証です。
この場合も否定したいなら、全面否定説の論証が一番簡潔になるのではないでしょうか。

よく考えてみたら、スレのコンセプト（民法の勉強法）と異なる話ばかりしてしまったので、今後は論点の話は止めます。
スレ違い失礼しました。

あんたすげえわ。
全く違う話なんだけど、長らくの疑問について、意見を聞かせてくれませんか？

抵当権侵害の話で、抵当目的物を滅失させた不法行為者をＹとし、抵当権者をＸとします。
抵当不動産を滅失させたことで、損害が発生した場合（ここでは「損害」は問題ないとして）、
不法行為が成立するためには、不法行為者に故意・過失が認められなければなりません。

このとき、不法行為者に「抵当権」侵害の故意・過失があるといえるためには、
具体的にはどのような認識が必要でしょうか。

所有者からの損害賠償請求なら、所有権を侵害する認識なので
「建物に火をつけるぜ」「うっかり火をつけちゃった」等でしょうけど、

抵当権者からの損害賠償請求なら、抵当権を侵害する認識なので
「担保目的物を滅失させて被担保債権の回収ができなくしてやるぜ」
「ついうっかり担保目的物であることに気づかずに火をつけちゃった」
とかになると思うんですが、そんな認識は通常はありませんので、
抵当権者からの損害賠償請求は、故意・過失の要件で、
まず成立しないことになるのではないかと。

>>352
質問スレのレベルが壊滅的なため、各勉強法スレが
代わりの役割を果たしているので問題ないと思います。

>>354
了解しました。拙い知識ながら自分の勉強にもなるので、利用させていただきます。
異議が出ましたら、中止いたします。

>>353
なにも調べていない状態ですので、直観的意見ですが。

抵当権は、目的物の所有権の価値部分を把握している「物権」です。
そうすると、目的物への侵害即価値部分への侵害となるのではないでしょうか。

所有権は、目的物についての利用・収益等の価値の束です(bundle of rights―鈴木禄弥教授)。
目的物全体への侵害の故意・過失があれば、それは「価値部分」への侵害の故意・過失をも包含すると評価してよいのではないでしょうか。

間違っていたらすみません。
誤りを発見し次第、報告します。

続きですが

「所有者の目的物を侵害するぜ」
の故意には、所有者の特定は不要です。

「価値部分を含む所有権の対象となっている目的物を侵害するぜ」
の故意にも、それぞれの価値の束(通常は一人ですが)の名宛人を特定する必要はありません。

従って、「所有権の対象物を侵害するぜ」
の故意に価値部分侵害の故意が包含されているとすれば、「担保目的物になっている目的物」
という具体的認識まで入らないのではないでしょうか。

>>354
つか、あの壊滅っぷりは凄いよな。
どうしてまともに答えられないような奴がああも口を出すんだろうか。

>>356

＞入らない×

○要らない

まとめです。

所有権の価値の束

利用
収益
処分(価値把握)

それぞれのパーツが独立して処分の対象となる点については
地上権、永小作権、地役権、各担保権(抵当、質等)を見れば明らかである。

これらを包含するのが所有権。
目的物全体の侵害の故意・過失は、各パーツの侵害の故意・過失を包含する。
故意・過失の内容として所有者の特定が不要なように、各パーツの物権者の特定も不要。
これを前提とした記述として

加藤雅信「新民法大系�X〔第2版〕」187頁
「地上権、永小作権、地役権、入会権等の用益物権の侵害は、いずれも不法行為となる。
また、不動産賃借権の侵害も、借地借家法等によって対抗力を備えた物権化した賃借権については、絶対権として、
用益物権の侵害と同様に考えてよい。
担保物権の侵害も、判例は不法行為になるとしており、学説も多くは不法行為の成立を一般的に認める。」

例えば、地上権侵害
地上権(利用パーツ)の対象となっている目的地に大量の水を流し込んで、土地を水没させた場合、
侵害者は、地上権の存在を知らなくても地上権侵害の不法行為に問われる。
目的物(所有権の対象)侵害の故意・過失に、パーツ(地上権)侵害の故意・過失も包含されているからである。
所有権侵害も成立しうるが、地上権侵害による損害賠償額との調整は別問題である。

他の用益物権、担保物権も然り。

請求権競合はそれとは別の話だよね。
あなたは、抵当権者に、
�@不法行為に基づく損害賠償請求、
�A所有権者の損害賠償請求に物上代位、
�B同じく債権者代位（本来的あるいは転用）
の３つの請求権を、３つとも認めるべきだと思いますか？

>>360
事例
Xが5000万をYに貸し、Yは自己所有建物7000万に抵当権設定。Zがそれに放火、滅失。

�B本来型
債務者＝所有者＋無資力要件を満たす、ケースに限り認められる(被保全債権5000万)。

�B転用型
423条の被保全権利として措定すべきものは何か？
抵当権or抵当権の内容としての担保価値維持請求権(H11最判奥田補足意見)
→行使不可
∵H11年最判は、妨害排除の話。目的物が既に滅失(損傷)している以上、
金銭債権を代位行使しても、「抵当権or担保価値維持請求権の保全にならない」から。

�@�Aの関係(損害賠償請求権行使時期につき、侵害時説を前提に論ずる)

1.選択説

(1)交換価値の分属構成

ア．X→Z、5000請求
Y→Z、2000請求

イ．ZがXorYに支払ってしまった場合(法律関係複雑化)
　478条適用→XY間で求償へ。　478条適用なし→XorYは、Zに請求可。その後Zは先に支払ったXorYに不当利得返還請求。

ウ．その他の不都合
Xが5000万Zから回収後に、YがXに債務5000万を弁済した場合、Xは賠償金5000万をZに不当利得として返還することになってしまう。
このような法律関係の複雑化は、侵害時説・弁済時説でも生じる。実行時説ではないであろうが、Xの救済としては遅すぎる。

(2)全額請求構成

ア．X→Z、5000請求
Y→Z、7000請求
XYの債権は5000の限度で連帯債権的なものとなる。

イ．Yが全額行使かつXがそれに物上代位。
Y2000、X5000回収で、特に問題なし。

ウ．Y全額行使かつ懐に入れてしまった。
Xの回収不発の不都合(XY債権は連帯債権そのものでなく、求償不可)。

エ．X全額行使
Y→Z、2000万請求可、特に問題なし。
ただし、その後YがXに債務5000万弁済したら、XはZに5000万を不当利得として返還しなければならない(法律関係複雑化)。
この不都合は、弁済時説でも生じる。実行時説はX救済に遅い。

2.物上代位限定説(損害賠償はYのみ行使可能で、全額請求構成が前提)

損害賠償の行使時期
?侵害時説…早期救済だが、損害評価の確定性に争いあり。
?実行時説…損害評価の確実性はあるが、X救済に遅い。
?弁済時説…両者の中間だが、メリットは、上記2説を足して2で割る程度。
→侵害時説がよい(理由は、道垣内186頁以下)。

3.選択説と物上代位説の問題点

物上代位説→法律関係は簡明だが、Yが損害賠償を行使しなければXは何もできず。
選択説→法律関係複雑化。ただ、実際そのような事態はあまり生じない。
⇒両説は一長一短。事案に応じて使い分ける。

4.第三の見解(代担保請求説)
(1)債務者による滅失・棄損については、解釈or実務の契約で増担保請求が認められる(道垣内187頁)

(2)これを推し進める代担保請求権説(加藤雅信)

ア．担保権侵害の本質は、弁済の確実性の減殺であり、それを回復させれば十分。

イ．X→Z
価値減少分の代担保の提供or金銭の供託を求める(金銭賠償の例外として原状回復)。

ウ．Y→Z、7000回収した場合(滅失の場合)
・X、5000万の担保消滅「損失」
・Y、5000万の担保から解放「受益」
・Zの弁済により上記「損失」「受益」発生ゆえに「因果」あり。
・「受益」「損失」移転の間に「原因」なし。
⇒X→Y、5000万の不当利得に代えて、代担保or供託請求。

エ．Y→Z、3000回収した場合(棄損の場合)
・X、1000万分の担保消滅「損失」
・Y、1000万分の担保から解放「受益」
・以下同上

オ．ただし、この説は通説ではない。

いずれにせよ、場合に応じて使い分けです。
一概にどの説を採用するかは、決めかねます。

>>362

＞(1)交換価値の分属構成

ア．X→Z、5000請求
Y→Z、2000請求

×イ．ZがXorYに支払ってしまった場合(法律関係複雑化)


○イ．ZがXorYに「7000万全額」支払ってしまった場合(法律関係複雑化)

債権者が受益者に対して 詐害行為取消訴訟を提起して，請求認容され，受益者は債権者に対して，利益を全てはき出した。
その後，別の債権者が 詐害行為取消訴訟を提起したら，請求認容されるの？

失礼。
上記、物上代位限定説では、損害賠償の行使時期は問題となりませんでした。
これは、選択説のXの損害賠償の行使時期の話でした。

>>366

晩御飯食べるので、しばし。

塩見の本は、ネチネチ愚痴愚痴してるね。
だから、頭にこびりつく。

>>366
相対的取消理論(奥田説)を前提に答えます。

「一債権者の提起した取消訴訟の判決の効力(既判力)は、取消債権者と被告とされた受益者または転得者との間でのみ生ずるにすぎないから、
現実に財産が回復されてしまえば目的を喪失するけれども、そうでない限りは、別の債権者による後訴は妨げられない」
(奥田・債権316頁)

人としての債務者とその責任財産を分離し、取消判決の効力は人としての債務者には及ばないが、責任財産には及ぶものとし、
取消債権者はこの責任財産の管理権者としての立場で訴訟を追行し財産の復元を図る(奥田284頁)。


先の債権者の請求認容により、利益の吐き出しがあった場合

債務者のもとに財産回復→目的喪失により、後訴は訴えの利益なしで却下。
取消権者のもとに財産引渡し(金銭も)→取消債権者を債務者の責任財産管理人ととらえれば、上記同様、目的達成により後訴は訴えの利益なしで却下。

受益者からの目的物の取消権者への直接引渡しはあくまでも、債務者の財産管理人としての受領であり、
総債権者のための責任財産保全という目的は一旦達成。
その後、相殺(そのものではないが)により取消債権者が事実上優先弁済を受けるということはある。

ありがとうございます。
でも裁判官が，請求棄却するとは思えないのですが。

>>370

＞裁判官が，請求棄却するとは思えないのですが。

申し訳ございません。どういう趣旨でしょうか？

すみません。

�@852条の後見監督人というのは、未成年後見監督人か成年後見監督人かそれとも双方を含むのか、教えてください。
�A未成年後見人は法人でもなれるんでしょうか？

追加です。
852条で843条4項が準用されているため、�@で未成年後見監督人が含まれると考えると、未成年後見監督人は法人でもなれるのではないか。
そうすると、未成年後見人には843条4項を準用する条文がないので、法人はなれないのではないか。

実質的に考えると、未成年後見人についても法人を許容する社会的なニーズがあるとも考えられます。
もっとも、法人を許容すると何らかの弊害があるとも考えられます。
但し、児童相談所等の施設が存在することを考えると、法人を許容しても弊害はないようにも思えます。

>>373
おはようございます。
新司法試験2007年、民事系科目第32問の4の肢、タクティクス解説(これは学者解説です)

「未成年後見人と成年後見人とでは、成年後見人は複数でも法人でもよいなど(民859条の2・843条4項参照)、
異なる規律に服していることに注意を要する(もっとも、未成年後見監督人については、複数でも法人でもよい。民852条・859条の2・843条4項参照)。」

＞852条で843条4項が準用されているため、�@で未成年後見監督人が含まれると考えると、未成年後見監督人は法人でもなれるのではないか。
そうすると、未成年後見人には843条4項を準用する条文がないので、法人はなれないのではないか。

条文通りということでしょうね。

＞実質的に考えると、未成年後見人についても法人を許容する社会的なニーズがあるとも考えられます。
もっとも、法人を許容すると何らかの弊害があるとも考えられます。
但し、児童相談所等の施設が存在することを考えると、法人を許容しても弊害はないようにも思えます。

まず、児童相談書の社会的現状は、恒常的な人手不足です。
そこの整備がうまくいかないと、それについては難しいでしょう。
法人を許容することの弊害は、未成年後見人を複数選任できないこと(842条であえて「1人でなければならない」と明記しています)の趣旨と重なると思います。
「父母は親権の共同行使であるが、複数の後見人がいると、意見の相違により未成年者保護が図られない」(タクティクス同頁)
法人の場合も同様の事態は生じるのではないでしょうか。

成年の場合と異なり、未成年後見人は親のような無視の愛情を期待できないものの、人的関係が重要な職務を遂行する者であり、「一人の人間」が就任すべきと考えます。
それは、親権行使が監護・教育を内容とすることからも明らかでしょう。

社会的ニーズについて具体的イメージがわきませんでした。
ただ、児童相談所長等が未成年後見人となる場合はあるのではないでしょうか。
未成年後見人には報酬が支払われるので、法人(資力がある)が未成年後見人とならなくても不都合はない気がします。
未成年後見人が一人であることの不都合を、複数もしくは法人である未成年後見監督人がバックアップ・監視するシステムでもよい気がします。
家族法は苦手です。では。

補足です。

未成年後見人の職務は「親権行使」です。大きく分けると
�@監護・教育(857条が、820条〜823条を準用)
�A財産管理・代表(859条1項)

�@が、法人又は複数の人間が就任できないことのポイントではないでしょうか(人的関係)。

未成年後見監督人の職務(851条)は、主として�A財産管理のものばかりです。
これについては、�@の人的関係の問題が出ないので、複数・法人でも就任できる根拠となるのではないでしょうか。

未成年後見人の職務のうち、�Aのみを法人が行えるという制度も考えられますが、法律関係が複雑になりそうです。
そのことを
「未成年後見の場合は、法律関係を単純に処理するために、1人とした。」(川井・概論�D103頁)
という言葉が表しているのではないでしょうか。

人的関係、無私の愛情については、二宮周平「家族法〔第3版〕」228頁参照。
これは、勉強になりました。ありがとうございます。

>>375
レスありがとうございます。
あなたの考えは理解しました。

私の疑問のネタは、ご指摘の短答の過去問です。
辰巳のものしか読んでませんが、タクティクスのほうがよさそうですね。

成年後見人に法人を許容することの社会的ニーズについてですが、わたしはこう考えました。
少子化・核家族化の時代においては、親戚等の適当な個人が誰もいないっといった状況が考えられ、個人に期待するのは無理がある場合も考えられる。
また、組織化されたプロ集団に任せるのがよい場合もあるのではないか（いわゆる問題児）。
さらに、児童福祉施設の長が親権を行うことを児童福祉法はみとめている（これは法人を許容することと実質的には同視できると考えます）ことが、何より社会的なニーズを裏書しているように思います。

ただ、やはり条文上の理由で、法人は許容していないと考えるほかなさそうですね。

家族法は、財産法と較べて、解釈や政策的な判断に、個人のキャラが深く関係するように思います。　
「無私の愛情」といった表現に違和感を覚える私は、おそらく少数派なのでしょう（笑）

前々から疑問に思っていたのですが、取得時効の場合に、なぜ１８８条で無過失が
推定されないのですか？

例えば、無権利者から土地を取引行為によって譲り受けた場合に、同条を適用して、
無過失を推定することはできないのでしょうか？

もしよろしければ、教えてください。

>>377
厳しいことを言うが、典型的な不合格頭だ。

そもそもさ、取得時効の際の「無過失」とは何のことなのかを具体的に考えてないだろ。
抽象的に「無過失」だとか漠然と考えているから、本来は別次元の筈の188条が
関連するように錯覚してしまっているだけの話。

>>377

即時取得は取引行為が必ず要件となっている。
従って、取引行為の相手方の占有に対する信頼というものが問題となる。
そこでいう無過失は、常に前者に無権利者であることについての無過失だ。
これに対して、時効取得は取引行為のみならず事実行為により占有を開始する場合もある。
従って、そこでいう無過失は、自己に所有権が無いことについての無過失だ。
だから、根本的に違う。もっとも、取引行為により物を取得したが、相手が無権限者だったというケースもある。
その場合には、前者の占有に対する信頼も問題になるのかもしれんが、そういう場合は度外視してるんだろう。

横槍を挟むようですが、377氏が不合格頭とは思えないのですが。
氏は「無過失」の内容を知っている上で、以下のような教室説例を考えているのではないでしょうか。

設問

以下の記述を踏まえ、正しい肢を選択せよ。
取得時効162条2項の「善意」は、「自分に所有権がないことを知らないこと、従って、「自分に所有権があると信じること」である(大判大9・7・16)。
「無過失」は、「自分に所有権があると信じたことについて過失がなかったこと」である。
即時取得(192条)における「無過失」は、「本権(所有権等)があると誤信したことについて過失がなかったこと」である。

1．即時取得は、取引行為が前提であるが、即時取得者の無過失は推定される。
2．甲動産の占有を無権限で占有する者からの取引行為により取得した場合、時効取得において無過失は推定されない。
3．売主名義とは異なる乙不動産を取引行為により取得した場合、時効取得における無過失は推定されない。

尚、過去問を調べてみましたが、「時効取得において無過失の推定云々」をいう問題、時効取得の問題は、私が見た限りでは全て「不動産」に関する事例でした。
判例の無過失云々の事案も、見た限り全て「不動産」に関するものです。
というか、時効の判例は見た限りほぼ「不動産」関係でした。
教科書の記述もおよそ「不動産」を前提としています。
2の肢も、即時取得でカタがつくので、時効というのは、教室説例でしょう。

188条が162条2項と別次元というのは疑問です。
理由は、民法起草過程(四宮総則329頁以下)。

失礼、377氏はあまり分かってらっしゃいませんね。

＞例えば、無権利者から「土地」を取引行為によって譲り受けた場合に、同条を適用して、
無過失を推定することはできないのでしょうか？

「土地」は無理ですね。

>>376
おはようございます。

社会的ニーズについて、色々考えさせられました。
「組織化されたプロ集団」は、必要に思えますね。同意です。
ただ、社会の現状は難しいですね。
老人福祉施設で老人を食い物にする輩や、国・公共団体の監視体制の不備等を見るとまだまだインフラ整備で躓いている段階ですね。
未成年に対する監護・教育のプロ集団、これは一部には存在することも確かです。やはり制度的後押しが足りないのでしょうね。

法律はsoren(目的)とsein(当為)の学問です。
単なる自販機答案的な考え方ではなく、sorenを大事にするあなたの解釈姿勢には考えさせられるものがあります。

家族法は、単なる条文操作の分野ではなく、「家族とは何か」をひたすら思惟する学問なので、イデオロギッシュに見えるし、
また、そうあるべき分野だと思います。
近刊の大村先生の家族法が楽しみになってきました。

「無私の愛情」は、私が楽観的な家族像をもっていること、もしくは私のsorenなのかもしれません(笑)。
ありがとうございました。

>>382
こちらこそ、ありがとうございました。
勉強になりました。

>>377
無過失推定肯定説も古くから存在するようですね。
起草者の一人である富井政章もそうみたいです（原典を読んでいないので、188条を適用するのかどうかはわかりません）。

ただ、ご存知のとおり、推定否定説が判例・通説のようなので解答に際しては注意が必要だと思います。

否定説の理由付けですが、静的安全に対する配慮と時効制度の不道徳性の重視があげられるんじゃないかと思います。

折衷説のようなものもありうるのかもしれません。
動産取引については動的安全を重視し推定を肯定するが、不動産取引については静的安全を重視して推定を否定する。

>>383
色々大丈夫か？

占有権原があると法律上推定されたからって、何でそれが占有開始時に「無過失」
だったことまで推定することになるんだよ。全く論理が繋がっていないだろうが。

つか、占有の開始ってのは、そもそもそれまでは他人に占有があったことが前提なんだよ。
その他人の直接占有なり間接占有を侵害して、自分が占有を取得することが占有の
開始なんだよ。
188条の趣旨をどう考えたところで、占有侵害者の無過失を推定する方向になんて
働きようがないだろうが。

動産取引の際に、前主占有者に188条が適用されるので、後主の無過失が推定される。
これが、即時取得の「無過失」の推定です。

動産取得時効の場面で、取引による占有取得が原因ならば、後主の無過失も上記同様推定される。
ただ、即時取得で事が足りるので、あえて時効という必要がない(誰も問題にしないだけ)。


翻って
不動産取引に関して、前主となるものに188条の適用はあるか。
�@肯定説(川井には書いてなかったが、富井政章??)
�A否定説(通説―登記の事実上の推定力のみ認める)
�B適用制限説(不動産についても188条を適用するが、その適用を制限し登記の推定力を優先させる)
(川井・概論�A)

否定説の理由づけについては以下の諸点。
188条の適用が問題になるのは、強力な公示手段たる登記の事実上の推定力との衝突の問題。
登記制度が存在するにもかかわらず、占有から本権を推定することの妥当性。

未登記不動産の場合には188条という説もあるようです。
ただし、その場合前主に188条の推定があるとしても、取引取得者たる後主に時効取得での無過失がストレートに推定されるかは、
不動産という特質から、別途検討が必要です。

>>383
時効の不道徳性は、もっぱら長期取得時効について語られているようです(四宮総則参照)。
登記制度の普及していない時代の話ですから、富井説が188条適用説であったならば、説得力があったのかもしれませんね。


ちょっと小旅行に出かけます。

>>386
じゃあ、取引によらない場合は？

>>387
勿論188条の話ではありません。

行ってきます。

取得時効の無過失：自分の所有物であると信じることについて過失がないこと
即時取得の無過失：前主に権限があると信じることについて過失がないこと

188条は確かに前主に権限があることについて推定してくれるから、即時取得の
無過失は推定される。

一方、取得時効の無過失は内容が違うから、前主に権限が推定されようと、
それだけで「自己の所有物であると信じることについて無過失」とまでは言えない。
取引行為が行われたことを、無過失の内容として立証しないことには足りない。
その意味で、取得時効の無過失が188条で推定されるというのは間違い。

即時取得のように「取引行為であること」というのが独立した要件になっている訳じゃ
ないからな。

せっかくスレの方向性が健全かつ良質になってるんだから、
挑発的・上から目線的・俺様が教えてやってるんだぜ的な言い方は避けようよ。
みんな仲良く (｀･ω･´)

>>389

でもさ、１８８条で法律上の推定を受けるのは占有者の本権にすぎないんだよね。
そこから、取得者の無過失が事実上推定される。ここは誤解されているところだけどね。

無過失推定は、所詮は事実上の推定にすぎないんだから、これを取得時効の場合に使うこともできる。

ただ、既にどなたかおっしゃられているように、不動産の場合は登記があるのが通常である。
従って、登記の事実上の推定力を占有の推定力よりも優先させるべきである。
もっとも、「未登記不動産を取引行為によって取得した場合」という場合に限り、１８８条により
無過失が推定される。

俺はこういう立場で答案を書いてきたし、これで教授に×をくらったことはないよ。
実際にこういう学説もあるし、一番理屈に適っていると思う。

そういや、自由国民社の択一六法にも、未登記不動産の取引行為には１８８条を適用する余地がある
と書いてあったような気がする。

一行目から違和感を感じるんだが。

>>391へのレスな

私の問題意識について、あるいは誤解があるかもしれないので、まったく不十分ですが、少し書きます。

�@そもそも無過失を推定できるか。
肯定説：富井、穂積、船橋、林
否定説：判例・多数説

�A肯定説に立つ場合の根拠条文
186条説：船橋、林
188条説：不明だがあり得る立場
186条＋188条説：不明だがあり得る立場

以上のような整理をすべきだと思います（少なくても�@と�Aは明確に区別すべきです）。
ですから、188条だけ検討するのは片手落ちだと思います。

参考文献：平野総則586、民法注解１の746以下、民法注解２の312以下、　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

> 時効の不道徳性は、もっぱら長期取得時効について語られているようです(四宮総則参照)。

レスの趣旨がわかりかねますが、四宮先生が本当にこういうことをおっしゃってるんでしょうか？
第4版であれば、手元にあるのでページ数を教えていただけないでしょうか？
能見先生の考えと四宮先生の考えがごっちゃになってませんか？
四宮先生の本は、拾い読みをした程度なので、私の誤解かもしれませんが・・・

>>395

未登記不動産を取引行為によって取得した場合の判例はないんじゃない？
だとしたら、判例の射程外の議論をしているわけであって、そこで判例と断言するのは
おかしいのでは？

>>395

なるほど。登記の推定力云々という話の前に、そもそも取得時効に無過失推定を働かせる
べきか否かという「べき論」が先にくるんですね。

静的安全を重視する時効取得の場合には、理論上の根拠云々以前に、無過失推定を
働かせるべきではないと。

なるほど、なるほど。仮に判例がそこを重視しているのであれば、未登記の不動産を取引行為に
よって取得した場合にも、無過失推定は働かないという結論に至りそうですね。

>>397
判例について詳しく調べたわけではありませんが、おっしゃるとおりかもしれません。
ただ、これが一般的な判例の理解ではないでしょうか。

じゃあさ、この論点でよく使われる「信頼の対象が前主の権利か自己の権利か・・・」
という理由付けだけじゃ、この論点の理由付けとしては不十分というわけだね。

だって、前主に権利を信頼しうる場合に、取引行為で取得したら、それはすなわち
自己に権利があることを推定できるということなんだから。

結局、メインの理由付けは、動的安全と静的安全のどちらを重視するかってことに
なるのかな？

>>400
> じゃあさ、この論点でよく使われる「信頼の対象が前主の権利か自己の権利か・・・」
> という理由付けだけじゃ、この論点の理由付けとしては不十分というわけだね。
>
> だって、前主に権利を信頼しうる場合に、取引行為で取得したら、それはすなわち
> 自己に権利があることを推定できるということなんだから。

この部分はよくわかりません。

> 結局、メインの理由付けは、動的安全と静的安全のどちらを重視するかってことに
> なるのかな？

理屈はどうでもいいというわけではありませんが、それを支える価値判断がより重要だと思います。
静的安全と動的安全の視点のほかに時効制度の不道徳性をどの程度重視するのかが重要なファクターだと思います。

>>401

＞この部分はよくわかりません。

いや、つまり、時効取得の場合も取引行為によって未登記不動産を取得した場合には、
前主の権利が推定される結果、前主から承継人である自己の権利も推定されるという
ことになり得るよね。
だから、この例では、「時効取得の場合、前主に対する信頼は問題とならない」的な
理由付けは使えないということだよね。

だから、この理由付け以外に、静的安全を重視すべきであるという理由付けがないと
時効取得の場合に、１８８条による無過失推定を否定する理由付けにはならないんじゃないかと。

>>402
そうですね。
188条説を採る人からすれば、それは説得的な理由付けではないかもしれませんね。

わかりました。３８３さん、ありがとうございます。
勉強の進んでいる人のアドバイスはタメになる。

>>402
論理が飛躍している。
例えば、所有権っていうのは、前主が所有権を有していること＋承継が行われて
いないことには、取得できないものだろう。

前主の権利が推定されても、所詮は半分。更に承継について証明がないことには
後主に権利があるとはいえない。
その意味で、「前主の権利が推定される結果、前主から承継人である自己の権利も
推定される」という繋がりにはならない。

前主の権利の推定は、後主の権利の推定に繋がる一要素ではあるけどな。

>>404
こちらこそ、ありがとうございました。

なお念のため、私が>>395であげた学者の論文等は一切読んでいません。
読んだのは参考文献としてあげたものだけです。
ですから、僕の整理がトンチンカンな可能性も十分あります。
図書館で調べれば正確な整理が出来ていいんでしょうが、マイナーな論点でもありますし、
こんへんにしておきたいと思います。

そもそも、「無過失推定」って安易に言うから話がおかしいんじゃないか。
無過失推定っていうときは、特定の事実から直接に無過失が推定される場合の話だろう。

即時取得の場合は「取引行為であること」が別の独立した要件になっていることがあって、
占有から無過失に直結させても問題が生じないだけの話。
取引行為であることを立証しないことには、どうせ即時取得は成立しないしな。

一方で、取得時効の場合には「取引行為であること」なんて独立した要件は存在しない。
それなのに、占有の事実から無過失推定が働くとか言ってしまったら、それは裏を返せば
取引行為であることを立証しなくても良いことになってしまう。推定ってのはそういうものだから。

よく分からない。
例えば、超挙動不審な奴から1億円の未登記建物を1円で購入したとしても、
売主が占有しているから188条で買主の無過失が推定されるの？

適正な取引だったかどうかは、時効を援用する側が主張立証するものだと
思うんだけど・・・・。

要は、時効取得の場合でも、未登記不動産については、「取引行為を立証すれば」
事実上の無過失推定は受けられるのではないかという話だろう。
しかし、それは論理の飛躍がある。
取引行為が無過失の一要素となっているのだから、取引行為を立証することは
無過失を立証することに他ならない。だから、取得時効で無過失が推定されることはない。

細かい話だけどな。ただ、面白い話ではあるし、考え方の整理には役立つ質問だな。
そういった疑問を抱くことは良い傾向だ。
論証を鵜呑みにしてる人は、そういった疑問を抱かないからな。

>>408

超挙動不審であることを相手方が証明すれば、推定が覆る。それだけのことだ。

そもそも、超挙動不審であることは、動産取引の場合にもあるし、その場合でも、
無過失は推定されるだろ。それと同じことだ。

>>409

なるほどねー。

時効取得の場合に無過失が推定されないというのはわかったけど、
未登記不動産を取引行為によって取得した場合については、結局、立証の負担は
即時取得の場合と大差ないよね。

だって、時効取得した場合に、「取引行為」を立証すれば、１８８条によって＋αの
の推定を受け、無過失が証明されるんだから。

>>410
10年後に時効を援用された際に、自分が関わってもいない契約について
その態様を立証させるのか。

つまり、１８８条によって取引行為という無過失の評価根拠事実を立証さえすれば、
原則的に無過失が立証できるというわけか。

>>411
そりゃ、即時取得は元々は時効の一種だと考えられてきたからな。
結局は、条文の作りの問題なんだと思うよ。

>>412

それは価値観の相違だろ。静的安全を重視すれば、１８８条の適用を否定する方向に働く。

>>413
もちろん、肝心の占有の立証も含めての話だけど、その通りだと思う。

>>415
価値観以前に、取引行為の妥当性を推定させる規定は民法には存在しないよな。
188条が取引行為という契約の領域についてまで推定させる規定と解釈するのは、
その文言上も趣旨からも厳しいと思うし。

>>417

でも、動産の場合は即時取得を適用して、１０年以上前の契約についても泣き寝入りさせるんだろ？
例えば、未登録のフェラーリとかだったら、下手な不動産よりも高価だぜ。

>>416

即時取得の要件事実とパラレルに考えるのであれば、証明を要するのは
�@取引行為と�Aそれに基づく引渡しだな。

なんかもりあがってますね（笑）

短期時効取得の制度趣旨に関して、取引安全説をとれば、取引行為の存在が要件となるんじゃないですかね。
そうだとすれば、188条によって無過失を推定したとしても論理の飛躍はないことになると思います。

>>420
取引以外も広く含んでいる規定で、取引の安全が制度趣旨だと言うのは無理だと思う。

>>421
私は、取引安全説に賛成するわけではありませんが、あなたの挙げる理由は説得力を欠くように思います。
現代語化する前の192条に関する解釈を教科書で確認してみてください。
旧192条の解釈が許されることを前提とするならば、規定の文言を理由に取引安全説を否定するのは無理があると思います。

>>422
つまり、短期消滅時効の制度趣旨は取引安全だと主張する訳か。

間違えた、取得時効だな。
ところで、即時取得と短期取得時効を混同してないか。

>>424
混同というよりも、おそらく、意識的に192条に近づけるような解釈をするのだと思います。
どなたか、取引安全説について詳しい方いませんか？

>>383
「〜説をとれば」みたいな、都合に合わせて説をあれこれつまみ食いして
都合の良い結論を持ってこようとする発想は好きになれない。

短期の取得時効の趣旨が「取引の安全」なんだという見解は通説でも
有力説でもないように思うんだが、それをいきなり持ってきた挙げ句、
「詳しい方いませんか」は無責任すぎると思う。

>>426

> 「〜説をとれば」みたいな、都合に合わせて説をあれこれつまみ食いして
> 都合の良い結論を持ってこようとする発想は好きになれない。

これについてはなんとも・・・
頭の訓練をしてるつもりです。

> 短期の取得時効の趣旨が「取引の安全」なんだという見解は通説でも
> 有力説でもないように思うんだが、それをいきなり持ってきた挙げ句、
> 「詳しい方いませんか」は無責任すぎると思う。

「通説でも有力説でもないように思う」理由といいましょうか、評価根拠事実を示していただけませんか。
責任を持って。

>>425
どうも、ただいまです。
いいタイミングで盛り上がっている感じですね。
取引安全説とは、私のメイン教科書、四宮・能見「民法総則〔第7版〕」です(笑)。

まずお詫びです。
雑に引用してしまいました。正確には、四宮・能見「民法総則〔第7版〕」328頁〜331頁です。そして、能見説を前提としたコメントです。
すみません。

時効の不道徳性を克服し、機能主義的に正当化しようとする流れとして、星野説そして能見説があります(大村・民法読解549頁)。
能見説は、短期取得時効が沿革的に取引安全制度であったことを前提とします。
そして、現行民法162条2項が、旧民法の「正権限」(売買等の法律行為)から「無過失要件」に変わったことの意味を「正権限」(取引安全)の拡張と捉えます。
その上で、162条2項を取引型に限定し、境界確定型(侵奪類型)を162条1項の長期取得時効の問題とします。
そこで、悪意の侵奪者保護 (162条1項)をいかに正当化するかという論の流れとなります。
このように、能見説では、長期取得時効についてもっぱら不道徳性を問題とします。

＞時効の不道徳性は、もっぱら長期取得時効について語られているようです

とは、その趣旨でした。
で、383コメントの「否定説の理由付けですが、静的安全に対する配慮と時効制度の不道徳性の重視があげられるんじゃないかと思います。」が、短期取得時効を念頭とした話をされていたので、時効の不道徳性は理由づけにできないのではないか、と思いました。

ですが、これはあくまで能見説でしたね。
平野総則〔第2版〕464頁をちょっと読み返しましたが、非権利者による権利取得の問題性という短期取得時効も含んだ不道徳性を問題とする記述がありますので、この点は私の理解不足でした。

取引安全説の具体的内容については、ちょっとまってくださいね。

>>428
お帰りなさい。

不道徳性のことは了解しました。

取引安全説のレス期待してます。

>>426
ちょっと感じの悪いレスをしてしまいました。
ごめんなさい。

取引安全説は山敬にも紹介されてます(星野、四宮=能見、藤原を引用）。
平野先生もこの説を採るようです。
通説かどうかはともかく、有力説と読んであげてもいいかなと、個人的には思い巣。

もう寝ます。
おやすみなさい。

３７７です。

皆さんの書き込みを読んでみて、ようやく理解できました。
ありがとうございました。

取引安全性説(その中でも対立はあるが)
簡して要を得た解説として山敬・総則〔第2版〕468頁。ちなみに、通説ではないことは確か。
能見説のエッセンスもこの通りなので、能見説の紹介を以下そのまま引用。

「短期取得時効制度は、前主が無権利である場合だけでなく、取引行為に瑕疵(無効・取消・無権代理)や解除がある場合の譲受人を保護するための制度でもあると理解する。
これは、162条2項の起草過程で、もとは正権限―有効な取引行為の存在―が要件とされていたのが、単に善意無過失という要件にかえられたことを理由とする。」
つまり、能見説では、短期取得時効と即時取得が同趣旨となる。

短期取得時効
�@適用対象
・他人の物(不動産・動産)
�A要件
・善意、無過失
・10年の占有継続
・取引行為(条文から明確ではないが、そう解する)…ここが最大の特徴
�B取引安全の意味
・前主の無権利、無能力、取引行為の瑕疵(錯誤無効など)から保護
�C効果
・所有権、その他の財産権の取得

即時取得
�@適用対象
・動産のみ
�A要件
・善意、無過失
・占有の開始
・取引行為
�B取引安全の意味
・前主の無権利から保護
�C効果
・所有権、質権、譲渡担保権取得

>>431
ありがとうございます。

やはり、規定の文言にはない取引行為が要件となるのですね。

沿革を重視するならば、正権原から善意・無過失に変更された理由をどう考えるのかがひとつのポイントですかね。

連投すみません。

このスレでは、取引安全説か取引非限定説か考えないあるいは重視しない人が多いのでしょうか（たとえば>>426さんのように）？
この対立は、占有の開始時の善意・無過失の論点に大きく影響する割と重要な論点だと思うのですが・・・　

以上をまとめて３行で論証して。

サイバーアタック終了か

ボ２ネタで某民法教授がフルボッコにされててワロタ
http://d.hatena.ne.jp/bo2neta/20100303

そんなもんさ

占有について２つ質問です。

・占有の訴えには１年という期間が制定されている（奪われた者が訴えることができる期間ということですよね？）
・占有権は時効によって消滅しない

この２つの意味がわかりません。
前者では１年経つと消えてしまうのに、後者を考慮すると消えないことになりますよね？
そもそも時効という概念とは違うのでしょうか？（この質問自体論点がずれているのかどうかもわかりません）


・占有の訴え、所有権の訴えは同時にできる。
例えば盗品を取り戻す場合、「占有の訴えで盗んだ人に占有があるのを認め、その後に所有権の訴えで自分に所有権があるから返せ」
ということができるということでいいのでしょうか？

>>438
・消滅時効は行使しないんだったら権利消しちゃうよ？という理解を前提に
　占有権は行使するための権利じゃないからその理解はあてはまらないけど、
　占有訴権は行使するための権利だからその理解はあてはまる、とお考えいただければ、とりあえずは。　
　なお、占有「権」は占有訴権の発生根拠の意味しかないのではというお話ならわかりません。

・所有権者＝占有権者であるケースを想定しています。
　占有訴権を所有権が無い者のための補充的権利ととらえるとこのケースでは占有訴権がなくなるのですが、
　そんなことはない、という意味です。

・「占有の訴えで盗んだ人に占有があるのを認め」
　この訴えを提起する人は盗んだ人ですか？盗まれた人ですか？

占有権(180条)は、一定の事実状態があれば、必ず存在し、その事実状態が消滅すれば当然消滅するので、消滅時効にかかる余地はない。
逆に、占有という事実状態の継続にもかかわらず、占有権が時効消滅したらその後の法律関係はどうなるのか、を想起すべき。

占有訴権は、「あった状態への復帰」。本権の訴えは「あるべき状態の実現」。

占有訴権とは、権利と無関係の現状維持という観点から社会秩序を維持するものであり、権利者に財貨を割り当てるという本権秩序とは別の存在意義を有する。

性質が違うので、占有の訴えと所有権の訴えは併存してもよい(新訴訟物理論からはその実益に乏しいと批判されるが)。

占有訴権が消滅する点については、439氏同様。

占有訴権の機能を現状維持と考えると、その行使期間が1年に限定されるのはもっともなことである。
尚、201条は、除斥期間と解されている。


以上、一般的説明。

＞一般的説明

は、言い過ぎた。

一説明。

民事つながりということで、民訴について質問したいのだけれども、
百選Ａ３９について。

被害者Ｘが加害者であるＹとＺに不法行為に基づく損賠請求をしている。
Ｙ勝訴、Ｚ敗訴。Ｚは自らの訴訟については控訴をあきらめたが、ＸＹ間の訴訟で
被害者Ｘに補助参加することにした。

判例は、補助参加の利益を認めた。この判例について解説には、判決理由中の判断について
利害関係があるにすぎないと指摘している。
しかし、Ｙの損害賠償責任の存否は、まさに訴訟物に関する主文の判断そのものであり、
判決理由中の判断ではないのじゃないかな？
Ｙの損害賠償責任が認められることで、Ｚ→Ｙの求償が可能になるのであるから、
判決理由中の判断は除外する通説的な立場にたっても、問題なく補助参加の利益が認められると思うんだけど？

民法好きの学生さん、いるかな？

旧試験平成１６年第２問、時効の問題です。
「ＢがＣの甲不動産にＡのために抵当権を設定した」事例で、
先順位抵当権者がＡ、後順位抵当権者がＥです。
ＥがＡの抵当権登記の抹消をするための主張、Ａの反論、考察が求められてるんですが、

そもそもＢが甲不動産に抵当権を設定した点に付き、権原があってしたのかどうかわからないのに、
「Ｂによる抵当権設定行為は無効ではないか」を検討しているＡ答案は、
書籍や講座等で手に入る十数点の中では１通もありませんでした。出題の趣旨も同様です。

代理人としてしたなら無権代理や表見代理、勝手にしたなら追完とかを論じて、
無効だから抹消せよ、という主張が（時効うんぬん以前に）まず問題にならないですか？

ちなみに、抹消請求をちゃんと書くときは、「抵当権に基づく物権的妨害排除請求としての抹消請求」で正確？

「民法好きの学生さん、いるかな？」って、なんか、言い方がムカつくな・・・

>>442
補助参加の利益の有無を決める対象は、
訴訟物ではなく、過失の有無と割合について、です。
詳しくは昭和５１年重判の解説をご覧ください。

>>443
「Ａは，Ｂに２０００万円の金銭を貸し付け，その担保としてＢの父親Ｃが所有する甲不動産（時価２５００万円）に
　第１順位の抵当権の設定を受け，その旨の登記をした。」という問題です。
「Ａは」「設定を受け」たのです。
「Ｂが」「設定をした」のではありません。

>>444
上のほうで、やたら詳細で的確な回答をくれた人がいるんだが、
「ただの民法好きの学生です」と言ってコテは付けないって言ってた。
なので、「民法好きの学生さん」は固有名詞です。

>>446
あなたは例の学生さん？そうだったら（そうじゃなくても）ありがとう。
この問題では、抵当権設定行為の有効性については一切語る必要はない、というのが正解みたいですね。
これについてたとえば１ページくらい論じたら即死かな？

問題文の読み間違いだから、即死だろ。

>>448
別人です。
即死なる単語がどのような意味合いで用いられているのかがよく分かりませんが、
ミスという意味ならミスなのではないですか。

>>445

なるほど。確かに、過失割合なら判決理由中の判断だね。
でも、過失の有無については微妙じゃないですか？

過失の有無についてだけみると、訴訟物たる権利関係が存在する＝不法行為に基づく
損倍請求権が存在する＝過失があるということになるので、訴訟物についての判断である
と解することもできるのではないでしょうか。

さすがにそれは民事訴訟法スレのほうが適切では。

>>450
抵当権の設定を誰がしたか（主語）は、問題文に明確に記載がなく、
「ＡはＢに貸し付け」「不動産に抵当権の設定を受けた」では、
（ごく普通の日本語の文脈からは）借りたＢが設定したように読めないですか？

>>452

まあ、そういうな。民訴スレはないからな。

>>451

言いたいことはわかるよ。訴訟物についての判断っていっても、結局は、請求原因についての
事実上の影響力にすぎないんじゃないのってのが、伊藤先生の見解。
結局、訴訟物について判断と判決理由中の判断は紙一重なんだよ。

>>443

こんばんは。
基本的には、446様のおっしゃる通りだと思います。

例の問題文は以下の通りです。

「Ａは，Ｂに２０００万円の金銭を貸し付け，その担保としてＢの父親Ｃが所有する甲不動産（時価２５００万円）に
　第１順位の抵当権の設定を受け，その旨の登記をした。」

>>453

＞抵当権の設定を誰がしたか（主語）は、問題文に明確に記載がなく、「ＡはＢに貸し付け」「不動産に抵当権の設定を受けた」では、
（ごく普通の日本語の文脈からは）借りたＢが設定したように読めないですか？

Bが設定したように見えるというよりは、問題文からは不確定なので、そのように読むこともできなくはない。つまり誰が設定したかは、ノンリケットという程度ではないでしょうか。
ただ、上記問題文から不確定な事実を更に想定すると、以下のような事態もあります。

・Cの抵当権設定行為をしたのは代理人Bか、本人Cか
・Cの意思能力・行為能力はあったか
・Bが代理人だったとして、意思能力・行為能力はあったか。それとも、Bは使者だったのではないか。
・設定の際の意思表示の瑕疵・無効原因はなかったか

聞きたいことについては、問題文は割と露骨に聞いてきます。上記抜き書きの箇所は、そこまで代理について露骨に聞いている感じはしないです。
Bが抵当権を代理人として設定したのではないか、という想定についても、異常性の程度に差はあれど、上記場合分けをしてしまうようなものではないでしょうか。
ただ、あなたのような誤解を招く表現をしたという意味では、この問題文は多少気の利かない文章だとは思います。

>>451
これは裏がない私見なのですが、
共同不法行為の加害者の一人が他の加害者に求償する際に
�@求償権の存在を争う場合
�A求償権の額を争う場合
以上２つがありうると思うのです。

そして、
�@求償権の存在を争う場合には、被害者の加害者に対する債権の存在
すなわち被参加人の訴訟の訴訟物の存否が問題となり
�A求償権の額を争う場合には、過失の有無
ひいては過失割合の程度(過失割合超過分のみ求償権を行使できる)が問題となると思います。

�@について問題になるととらえれば、訴訟物の問題→法律上の利益は論点とならず
�Aについて問題になるととらえれば、理由中の判断の問題→法律上の利益は論点となる
そんな関係にあると思います。

百選A３９の参加人が�@�Aどっちかに、その認定次第で法律上の利益の論点が出てくるかが依存するのかなと。
そして、その判断には事案を読み込む必要があるのですが、誰かレポしてくだしあ。

>>451

過失の有無に関して訴訟物についての判断というのはその通りだと思います。
ですが、通説というのは兼子説のことと思われますが、これはもはや旧通説扱いです(争点33)。

兼子理論は、「当事者間で争われている訴訟物たる権利関係または法律関係についての判断によって、第三者の法律上の地位が論理上決まってくる場合」
に、補助参加の利益が充足されると説いてます(兼子・大系399頁)。
ここでは、補助参加の利益を決するのは訴訟物判断と第三者の地位との「実体法上の」先決的な論理関係が要求されています。

ただ、判決効が第三者に及ばないのになぜ第三者の地位が論理上であれ影響を受けるのかという疑問が生じます。
これにつき、博士は、当事者間の判決が「参考にされるおそれ」があればよい、とされています。
つまり、訴訟物についての判断結果と第三者の実体的地位との「論理上の因果法則」によって、補助参加要件を画そうとするものです。

ですが、この説の欠陥は、訴訟法の解釈において実体思考に偏りすぎているという問題点があります。
そして、上記論理上の因果法則(条件関係)があれば、何故参加できるのかは、突き詰めると不明になります。
例えば、追奪訴訟での売主の参加を例にとれば、第三者たる売主は、追奪訴訟で敗訴した買主が後日売主を相手取って追奪担保責任を追及してきた際、
前訴判決は第三者たる売主になんらの効果を及ぼさない以上、自己の立場から売買目的物の所有権は自分にあった旨を主張でき、そのような主張については、
手続的には白紙の状態から審理が行われます。「追奪訴訟の判決によって、第三者の法的地位は直接的に決まってくるわけではありません。」

兼子理論の言う当事者間の判決が「参考にされるおそれ」という因果の関係をつなぐものがその程度のものならば、「論理上の因果法則」自体それほど強固な基盤に支えられているものではありません。
「参考にされる」判決部分で決定的に重要なのは、訴訟物についての判断部分よりも、むしろ、売買当時に目的物の所有権が第三者たる売主にあったかどうかの判決理由中で問題になる前提次項ではないでしょうか。

つづく

訴訟物と第三者の地位との先決関係を要求し、判決理由中で判断されるべき争点を利害関係から切り離してしまうのは、
訴訟物と前提問題を必要以上に峻別するものであり、次のようなごくありふれたケースにも対処できなくなります。

旅客機の事故で負傷した乗客Aが航空会社Bを相手取って提起した損害賠償請求の訴訟に、その機体を製造したCが補助参加できるか。

兼子理論では、できるともできないとも、いずれとも決しかねるでしょう。
なぜなら、BがAに敗訴して賠償義務を履行しても、その結果だけからCの法的地位(Bからの求償または損害賠償義務)が当然に決まってくることにはなりません。
Bの敗訴原因がパイロットの操縦ミスか、機体の構造的欠陥かを考慮に入れなければならないからです。

そのような意味で、兼子説を前提に全ての事案を適切に解決することは不可能でしょう。
判決が訴訟物限定説をとっている事案は、一応ありますが、そのような事例は、兼子説のような形式論理ではなく、結論を先取りしておまけ程度に訴訟物限定説に立っているような考え方ではないでしょうか。
むしろ、「訴訟の結果」についての解釈に触れる裁判例においては、訴訟物非限定説をとる者が多数です(争点33)。

通説(兼子説)で説明できる事案はそれで解決して構わないと思いますが、概念法学思考が強いので、機能的実質的観点から補助参加の利益を決するのがよかろうと思います。
このことをよくあらわしているのは、兼子体系を叩き直した伊藤眞教授の見解ではないでしょうか。

参考
・争点33
・伊藤眞・民訴
・井上治典・多数当事者の訴訟175頁以下。

長文失礼いたしました。

>>456

＞共同不法行為の加害者の一人が他の加害者に求償する際に
�@求償権の存在を争う場合
�A求償権の額を争う場合
以上２つがありうると思うのです。

求償権の存在のみを争う訴訟というのは、なかなか想定し難いです。
試験訴訟としての確認訴訟がありうるとしても、確認の利益の判断で否定される可能性があります。
また、確認の利益があったとしても、求償額について上限の明示が必要だとすれば、�Aの求償額を争っていることと実質的に変わらないのではないでしょうか。

求償訴訟においては、�@存在を前提に、�A具体的金額を請求するのが通常と思われますので、両者は不可分と考えます。

そうすると、51年判決は、訴訟物限定説で説明することは困難となります。
この判決が訴訟物非限定説に親和的とされているのはそういうことと思われます。

>>456

51年判決を読むいい視点を与えていただきました。
ありがとうございます。自分なりに納得できました。

共同不法行為における求償権の行使という後訴では、
Zは、求償権の存在(Yの過失の有無)を前提に具体的金額(Yの過失割合如何)を請求することとなる。
この場合は、前訴の

訴訟物判断…Yの過失の有無―Zの求償権の存在
理由中判断…Yの過失割合―Zの求償権の存在を前提とした具体的金額

両者の判断が後訴に影響するのは明らかであり、また不可分の関係にある。
だから、補助参加を肯定するには、訴訟物非限定説に立たざるを得ない。


他方

債権者の保証人に対する保証債務履行請求訴訟に主債務者が参加する場合

訴訟物判断―保証債務履行請求権の存在・金額―保証人から主債務者への求償権の存在

だから、兼子説でも解決可能。
現に、兼子教科書はこのような事例を説明し、理論的一貫性を維持するために訴訟物限定説を採用したとされている(井上・訴訟175頁以下)。


両者の違いが分かりました。どうもありがとうございます。

代理でなく他人物に抵当権を設定する行為は、
他人物売買などの契約の場合と違って無効、でいいの？
代理で言う追認は、厳密に論理を追うと、どういう表現ですか？

>>461

自己物として、他人の不動産に抵当権を設定する行為は、それを物権契約とするならば、無効でしょう。
債権契約とするならば、他人物売買のように考えるのでしょうが、以下の点に注意が必要です。

他人の不動産に処分権を有しない者による抵当権設定に基づく競売が行われた場合。
判例は、他人物の売買と同様の扱いをし、売却許可決定を有効とみて、債務者は568条の責任を負うとし、その結果、買い受け人は抵当権者に対し、
その代金に関する不当利得の返還を請求できず、まず568条1項により債務者に対し、競売手続きによる売買契約を解除し、
債務者が代金を返還する資力がない場合にはじめて代金の配当を受けた者に対しその返還を請求し得るとします(大判大8・5・3)。

ただし、代金納付による買い受け人の不動産の取得は、担保権の不存在または消滅により妨げられない(民執184条)。

民執184条の意義については、諸説ありますが、中野貞一朗教授の「処分授権擬制説」が有力です
「処分授権」については、最近の教科書では山敬総則・四宮〔4版〕にしかのっていないので、あまり知られていませんが、簡単に言うと、
「他人物売買をあらかじめ認めるような授権行為」のことを指します。

民執184条について不動産担保執行に即して言えば、競売の実体面は私法上の売買であり、売却の効果帰属要件として、目的不動産が執行売却当時に競売債務者に属すること、
および、それを処分する権能が執行機関にあることを要します。
競売債権者が換価権を内包する担保権を有する時は、その申立てに基づいて執行機関への「処分授権」が認められるが、民執184条は、さらに、そのような担保権を欠いた執行売却の場合についても、
買い受け人保護の方政策的考慮に基づき、処分の効果帰属を定める特則を設けた。

＞代理で言う追認は、厳密に論理を追うと、どういう表現ですか？

無権代理は、代理人として代理行為を行った者が、当該行為について、「代理権を有しない」場合です。
代理において、代理権の存在は、「効果帰属要件」だからです。
無権代理の追認は、遡及的な代理権(効果帰属要件)の欠缺補充です。

つづく

無権代理の無効は、119条のように当初から無効で追認不能なものや、121条のように遡及的に効力が否定される「本来の意味の無効」とは異なります。

無権代理にいう「無効」は、厳密には、現在は本人に効果が帰属していないが、本人の追認があれば遡って本人に効果が帰属するところの浮動的状態にあるだけという点が異なります。
これは、厳密に述べるならば、無効というよりは、「効果不帰属」ということになります。

尚、他人物売買の追認は、処分授権の性質を有します。

>>461

よくわからんが、売買の請求原因は売買契約を締結したことのみ。
抵当権設定の請求原因は、�@被担保債権の発生原因事実、�A設定契約、�B契約時に
抵当目的物を設定者が所有していることとなる。

この�Bの要件が要求されている以上、他人物抵当権は認められないのだろう。
まあ、物件なんで当たり前といえば当たり前だが。

>>459

なるほど！色々なところで聞いてみたんですが、初めて明快な答えが返ってきて、感動してます！
優秀な方がいて、助かりました。ようやく、長年の疑問だった補助参加の利益について少しだけ理解が深まったと
思います。

>>465
いえ、こちらこそ、考えているうちに理解が深まりました。
ありがとうございました。

それでは、そろそろ学校に行ってきます。

債権者―主債務者間の訴訟に、保証人が補助参加できるとされるけど、
参加的効力が生じる主債務者―保証人間の後訴って、想定できないよね？
主に、後訴として想定されてるのは、参加的効力が生じない債権者―保証人間の
訴訟だよね。

結局、参加的効力が生じる者との訴訟に不利に作用する場合だけでなく、参加的効力の
生じない者との間の訴訟で事実上不利に参考にされるという関係があれば、補助参加の
利益は認められるんだな。

>>457

すごい！わかりやすい！相当勉強進んでるね。ありがとう。

>>467
主債務者ー保証人間には、保証人が弁済した後の求償があるでしょう。
後訴は想定できます。

Ａ３９事件は、後訴が想定される加害者を被参加人とすべきなんだけれども、
被参加人は「過失がない」と、参加人は「過失がある」と主張することになって足並みが揃わない。
そこでやむを得ず、「過失がある」と主張する被害者を被参加人とするしかないそうです。
例外的な場面なのです。
この場合の参加的効力が加害者間に及ぶのかは、
一般論に加えて一言理由付けが必要なのかなと思います。

じゃあ、他人物に抵当権を設定した後、本人が追完的な行為をしたい場合、
論理を正確に展開すると、どうなりますか？

>>462
他人物売買における処分授権ってこういうこと？

A　―所有権→　物
　　　　＾＾|＾＾＾＾
　　　　　↓
�@使用�A収益�B処分
　　　　　　　　　　＾＾|＾＾
　　　　　　　　　　　↓
　　　　　　　　　これだけを授権
　　　　　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　　　　　無権利者―→権利者
　買主　――売買――　売主

>>469

そもそも、参加的効力が及ぶ場合にしか、補助参加はできないのですか？

共同不法行為の場合も素直に考えれば参加的効力の及ばない当事者間での後訴
が想定されますよね。
また、住民大会の議決に基づいて住民の一人に寄付金支払請求がなされた場合に、
他の住民が住民側に補助参加したケースでも、後に想定される訴訟は参加的効力の及ばない
ものですよね。

Ａが自らの土地にＢのための抵当権を設定。その後、当該土地をＢに代物弁済して、
抵当権登記抹消。Ａの債権者Ｘがこの代物弁済を取り消す（債権者取消権）。

この場合、現物返還はできないとされていますよね。その理由として、登記抹消後に
生じた利害関係人の保護が挙げられます。
じゃあ、登記抹消後に利害関係人が誰もいなければ、抵当権登記を復活させて、現物返還
できるんですか？

>>470

他人物抵当権設定が債権的に有効という前提(道垣内122頁)で話します。

当該行為は、債権的に見ると処分行為としては有効である。
しかし、行為者が処分権限を有しないために、処分行為の効果がその物に及ばない、つまり効果不帰属である。
遡及的にこの処分権限欠缺を補充するのがいわゆる「追完」である。
これにより、当初の処分が有効となり、抵当権設定の効果は所有者に及ぶ。
(四宮＝能見〔第7版〕229頁)

>>471

およそそういうことでよいと思います。

>>469

＞参加的効力が加害者間に及ぶのか

これは、ミスリーディングではないでしょうか。
共同戦線を張った際の敗訴責任分担が参加的効力の根拠なので、相手方に参加されてしまった場合の判決の効力は、「参加的効力」ではなく、既判力拡張・争点効(新堂説)にカテゴライズされるはずです。
相手方に参加されてしまった場合に参加的効力が及ぶのかについて論じているのは、「訴訟告知」に関する仙台高判昭55・1・28ですので、訴訟告知のない51年判決とは事案を異にします。また、この判決はほぼ学説上支持されておりません。

>>472

＞そもそも、参加的効力が及ぶ場合にしか、補助参加はできないのですか？

横やりで申し訳ございませんが、そんなことは全くないと思います。

>>473

＞その理由として、登記抹消後に生じた利害関係人の保護が挙げられます。

申し訳ございません、そのような見解を聞いたことがないのですが、一般的にいわれるのは、

「抵当権が把握していた残高部分しか詐害行為取消権を行使できなかったのだから、抵当権消滅後に現物返還を認めると、
債務者の一般財産は、以前よりも増加し、債務者ひいては債権者は過ぎたるものを責任財産中へ回復するので不当である。」

という理由と認識しております(奥田昌道、中田裕康、角紀代恵)。

>>475

内田民法�V第三版Ｐ３２４の昭和３６年判決参照です。

抵当権登記の復活を認めれば、現物返還しても、取消権者に望外の利益を得させることに
なりませんよね。それゆえ、登記の復活を認めることができるのであれば、現物返還で処理できるのです。

しかし、抵当権登記抹消後に生じた利害関係人への配慮から、抵当権登記の復活は認められない
とされています（Ｐ３２４）。したがって、現物返還を認めると、望外の利益を得させてしまう。
だから、価格賠償ができるにすぎないとされています。

そこで疑問なのが、具体的事情の下で、利害関係人が生じなかった場合に、抵当権登記を復活させることが
できるのではないかということです。

>>476
ありがとうございます。

確かに内田教科書に書いてますね。

ただ、この表現はちょっと難しいですね…
ちょっと、考えてみます。

>>474
ご指摘いただき、ありがとうございます。

引き続きA３９事件なのですが、
あの訴訟を前訴としまして、仮に前訴で被害者が勝訴したとします。
その場合、補助参加人は弁済をした上で求償をする。これを後訴とします。
この場合、前訴の判決効がいかなる法的根拠に基づいて後訴に及ぶか、論点とはなりうると思います。
言い換えれば、後訴で前訴参加人が前訴被告が主張する自己に過失がない旨の主張をどう封じるか、です。

判決効の拡張、もしくは争点効を認める学説の立場をとるならば、問題はありません。
争点効の要件は、当事者ではない点はわかりませんが、満たすケースでしょう。
それをいずれも認めない判例の立場からすると、前訴の判決効を後訴に及ぼすには参加的効力しかないのでは、と思うのです。

まぁ、判決効を及ぼさないとして、前訴の判決書を証拠として提出させ、後訴裁判所はこれに基づく過失の判断をするというように
問題の解決を制度論ではなく事実上のレベルにもっていってしまう方法もなくはないのかな、とも思いますが。

>>478

＞判例の立場からすると、前訴の判決効を後訴に及ぼすには参加的効力しかないのでは、と思うのです。

補助参加の参加的効力についてのリーディングケースとして、最判昭和45・10・22があります。

これによると、補助参加の参加的効力は「参加人（前訴で敗訴した加害者Z）と被参加人(被害者X)との間で生じる」とされていますので、
相手方(もう一人の加害者Y)に対する判決の効力を参加的効力と呼ぶのは無理ではないかと思います。

むしろ、新堂説が争点効を認めるようならば、このような場合は参加した訴訟における手続事実群から見て、信義則を援用するのが最も穏当なのではないでしょうか。
コラテラルエストッペルの制度化が争点効なので、実務のように制度化せずに信義則で処理するのがよろしいかと。
もちろん、信義則が認められるような場面は、相当限定されますが。

>>473
抵当権の登記ってどうやって復活させるの？
Ａがやーよ、っていったら

>>476

難しいですね…
この判決をちょっとまとめてみます。
債権者X、債務者A、受益者B、悪意の転得者Y

内田先生のおっしゃる、抵当権抹消登記後の利害関係人というのは、この判例からは抵当権の負担のない不動産を取得したYにしか見えないのですが、
悪意のYを利害関係人として尊重する必要性がそもそも疑わしいです。
仮に、Yから善意のZに更に不動産が譲渡され、Yに価格賠償を請求するような場面ならば、利害関係人の保護も納得いくのですが…

さらに、内田先生のおっしゃる、「抵当権を復活させる」というのは、
利害関係人の保護の話を抜きにしても、相対的取消理論から可能なのかも疑問があります。
取消の効果がXY間でしか生じない以上、Bの抵当権抹消が無効であるということにならないからです。

平井宜雄
大村敦志
加藤雅信
奥田昌道
中田裕康
角紀代恵
森田修(百選解説)

どれにも内田先生のような説明が見当たらないのですね…
結論としては、内田先生の言ってることがよく分からないということです。

どういう意味なんでしょうね？

他人物売買は有効、
他人物への抵当権設定行為は無効、
では
他人物に抵当権を設定する契約は？

有効…道垣内、最判昭37・8・10、最判昭42・2・23
無効…柚木・高木(有力説)

道垣内〔第3版〕121〜122頁。
平野「担保物権〔初版〕」28頁、注39参照。

です。

いや、最判昭37・8・10、最判昭42・2・23は、微妙ですね。
失礼。

おそらく、両判例は、効果不帰属としただけで、債権的(契約として)に無効とまではしていないと思います。

それでは。

度々失礼します。
実務は、無効説のようですね。類型別・30講。
そうすると、上記最判も無効説を前提としているのでしょうか。
ちょっとよく分かりません。
司法研修所の本がそう書いているだけでは、どうも説得されないもので。

ただ、私の個人的見解ですが、他人物売買とことさらに区別する実益も見当たらないので、道垣内説の方がしっくりきます。
抵当権設定者が処分権を有しなければいけないことを強調して、物権契約＝無効説(道垣内121頁)、というのは、
なぜ処分権の存在を抵当権に限りそこまで強調するのかという点で、疑問がありますので。
何か実務上の不都合でもあるのでしょうかね。

おやすみなさい。

登記までされた抵当権設定行為が無効として、
本人が有効でもよいと考えた場合は、追完→１１６条類推、でいいの？

>>487
考えてたら、もやもやして寝れないので、お相手させていただきます。

以下、最判37・8・10は、そのような事例ですので、それでよいと思います。

息子が親の不動産を無断で贈与を原因とする移転登記をした上で抵当権の設定をした事例で、親がそれを知った後に追認をしたことにより、
116条の類推適用により息子のした抵当権設定行為は有効になるとされた。

>>476
少しわかった気がします。

債権者X、債務者A、受益者Y
�@YはAの貸金担保のために、Aの不動産に抵当権設定かつ登記具備。
�A債権者X登場
�BAが無資力状態になる
�CAが悪意のYに上記不動産を代物弁済し、Aは抵当権設定登記を抹消した。

このような事例で、XがYに詐害行為取消権を行使した事例ですね。

この場合は
転得者(利害関係人)の出現はなし。

ただ、相対的取消からは、AY間の法律関係において代物弁済は有効なので、登記を復活させることは理論的に困難である。
これが、一番の難点かと思われます。

ここからは、利益衡量の問題として、苦しいかもしれませんが
抵当権の復活を認めてもAに不都合はない。
Yも抵当権で把握していた優先的地位を維持できる。

ということで、抵当権の復活を認めるということも可能ではないかと、ふと思いました。
Aが抵当権復活を拒むようならば、意思表示を命ずる判決で解決可能ではないかと。

あくまでも、完全な私見です。利益衡量以外の理由付けが見つからなかったです。

ちなみに、「受益者が抵当権者自身であって(代物弁済ないし、売買＋相殺)既に抵当権が消滅し抹消されており、抵当権を復活させることができないとき(最判昭36・7・19のように転得者の手中にあるとき)
には価格賠償によるほかはないであろう。」という、奥田320頁の記述が、抵当権を復活させるような構成の余地を残しているように読めました。

大変難しかったです。
ありがとうございました。

売買契約により所有権移転の効果が発生するには、債権契約があれば足りる（物権行為の独自性否定説）。
これに対して、抵当権設定契約により抵当権が成立するためには、物権契約があれば足りる(当然処分権限は必要）。

他人物について抵当権を設定する場合には、物権行為（物権契約）のみ締結する場合もあれば同時に債権行為（債権契約）を締結する場合も考えられる。
契約自由の原則からすると、債権契約を締結してはいけないという理由は存在しない。

�@物権契約のみの場合には、処分権限がないため、物権変動の効果は生じない、すなわち抵当権は成立しない。
この意味で、物権契約は無効といえる。

�A物権契約と同時に債権契約を締結した場合には、物権契約は無効であるが、債権契約は、債権者に抵当権を取得させる債務が発生するという意味において、有効といえる。

�@か�Aかは、契約の解釈の問題である。
他人物であることを前提として契約を締結する場合には、�Aがあてはまり、設定者自身の物であることを前提として契約を締結した場合には、�@があてはまる。

道垣内が�@を否定するのであれば、賛成できないし、また柚木＝高木が�Aを否定するのであれば、賛成できない。

>>489
ご存知かもしれませんが、判例は反対のようですよ（潮見�U160頁）
「抹消された抵当権設定登記を回復することは不可能である（最判昭和38年4月2日裁判集民事65号393頁）」

他人の不動産に抵当権を設定する行為が無効なら、
無効行為の追認（１１９条但書）で扱うのが本筋なのかな？
「追完」（処分権限の事後的付与）ではないよね？
効果不帰属の場合の追認（１１６条）の類推のほうがいいの？

推論です。

物権契約は元々必要
二重抵当は本来可能→二重抵当を説明する必要はない→物権契約は必要
二重譲渡は本来できない→二重譲渡を説明する必要→物権契約は不要

>>489

以前、実務家の先生に聞いたことがある。
単純に、抹消された抵当権を復活させる手続が現行法上にはないので不可能なんだそうだ。
不動産登記法まで勉強しないとわからん問題かもね。

いずれにせよ、内田の記述は意味不明。

>>491

ありがとうございます。
一応、抵当権を回復する構成というものを考えてみただけです。
ちなみに、潮見�Uって、黄色の不法行為でなくて、森ですか？

>>494

そうですか。
実務の話になるとちょっと分からなくなってしまいます。
ありがとうございます。
内田教授の記述の意味を読み解こうとしましたが、いずれにせよ苦しかったです。

>>495
信山社の債権総論�U第三版です

相対的取消の理論を前提とするならば、実体法上は不可能と解するのが素直な理解だと思います。
実体法上の問題をクリアできたとしても、手続上可能なのかという問題は残ります（何故不可能か説明する能力は、わたしにはありませんが）。

>>496

森ですか。いいですね。欲しいですが、なかなかの値段の本ですね。
やはり、復活を肯定する構成はかなり難しいですよね。
これ以上は、内田教科書の記述はちょっと付き合えない感じでした。


ちなみに
>>490

＞他人物であることを前提として契約を締結する場合には、�Aがあてはまり、設定者自身の物であることを前提として契約を締結した場合には、�@があてはまる。

これは、原始的不能ドグマ(厳正的契約解釈)を前提とした考え方に見えますが。
柚木博士はともかく、最近の動向では、原始的不能ドグマはほぼ支持されていません(債権法改正内容等)。
道垣内教授もほぼ同旨と思われます。法教の過去の連載、「民法☆かゆいところ」の錯誤の回を見ればそういうニュアンスでした。これは面白いシリーズでした。

原始的不能ドグマを否定すると他人物を自己物として抵当権を設定した場合、契約を成立させた上で(成立に関する表示主義)、せいぜい錯誤の話ではないでしょうか。
そして、他人物を自己物として抵当権を設定したとしても、契約解釈により設定者の「所有権ないし処分権取得義務」を肯定することは可能と思われます(誠意的契約解釈)。

契約自由の原則というならば、原始的不能ドグマも否定されるのが論理的な筋です。
原始的不能ドグマは、物の存在を左右し得るのは神のみであるという、ローマ以来の(教会法でしょうか)思想に基づくものです(特定物ドグマも然り)。
しかし、契約が神のもとにあるのではなく、当事者の利益のためにあると考えれば、このドグマは理由なきものとなるでしょう。
そして、原始的不能ドグマを否定すれば、あなたのおっしゃる�@�A分類もあまり意味のない分類となりましょうか。

そういう前提で考え、理論的に道垣内説で問題ないと私は考えております。
物権契約という考え方に古さを感じるのですね。
これについては、我妻教授の「近代における債権の優越的地位」という論文を読むとますますそのように思えてきます。
尚、柚木＝高木説は、処分権のない抵当権設定を否定したいという考慮が強いだけと思われますので、�Aを否定しているとまではいえないのではないでしょうか。

>>497
森ですが、たまたま図書館から借りていて、手元にあっただけで、買ったわけではありません（わたしも、ほしいですが、お金が。。。）
ところで、平野先生の担保物権の初版をお持ちなんですよね（>>483）、わたしも初版持ちで買いなおしてませんので、なんかシンパシーを感じます（藁

さて、あなたのレスは、わたしには難しくて十分な応答になっていないと思いますが、ちょっと書きます。

原始的不能ドグマの件ですが、全く意識してませんでした。
原始的不能ドグマというのがあまりよくわからない考えなので、わたしの考えがドグマを前提とするのかもよくわかりません。

おそらく道垣内説は、物権行為の独自性否定説を前提として、�B債権契約のみで抵当権を設定する債務を発生させ、しかも抵当権を成立させるという考えなのだと思います。
私もこの考えを否定するわけではありません。理論的に誤っているとも思いません。設定契約を物権契約とする伝統的な考えかたとあまりに乖離するためあげませんでした。
この考えは、他人物売買とパラレルに考えればいいので、わかりやすとおもいます。
この考えは、すでに>>462さんが指摘されていますが、その後半の説明は私には難しすぎてよくわかりませんでした。

私が、疑問に思うのは、何故�@や�Aじゃだめなのかということです。

つづき

要は、契約の解釈の問題で、所有者から処分権限を取得することを契約の内容としていたかどうかが決定的に重要だと思います。
仮に�Bの考えをとったとしても、所有者から処分権限を取得することを契約の内容としなかったのであれば
（たとえば、自分の物だとおもうが、もし他人物であったとしても処分権限を取得する債務は負わないといった合意があった場合）、
その場合には、設定者が債務不履行責任を負うことは無理だと思います。

私は、伝統的な考えを出発点としましたので、契約の解釈により�@か�Aかのどちらかだ、という思考をしましたが、
伝統的な考えの拘らなければ、�Bでもよいのでしょう。

私は、道垣内と高木は読みましたが、柚木＝高木は読んでません。
道垣内説については、引用されている論文を読めばより深く理解できると思いますが、
試験的には、設定契約は物権契約であるという考えで十分だとおもいますので、
このへんにしときたいと思います。

>>499
おはようございます。
丁寧にレスありがとうございます。
説明が乱暴であったことをお詫びいたします。申し訳ございません。

�@物権契約のみの典型は以下のような場合でしょう。

「私の土地に抵当権をあなたのために設定しますよ。」
という単純な約束です。

契約解釈の誠意的解釈(信義則ないし、当事者の真意の探求)からは、以下のように考えます。

・主たる意思(表層合意)…物権行為(物権契約)
・従たる意思(深層意思もしくは、前提的保証意思)…ちゃんとあなたに「完全に」権利取得させますよ(債権契約の要素)

あなたのおっしゃる「自分の物だとおもうが、もし他人物であったとしても処分権限を取得する債務は負わないといった合意があった場合」を除けば、
誠意的契約解釈の立場からは、�@(�Aならば尚更)の場合であっても、従たる意思は、上記単純な約束の言葉に含意されているとして、契約は原始的不能として無効にはなりません。
しかし、伝統的な考え方は、�@の場合に主たる意思を重視し、従たる意思を度外視して、原始的不能無効とします。

つまり、従たる意思が存在するといえるにもかかわらず、主たる意思を強調し、原始的不能無効とします(厳正的契約解釈―言葉通りの厳格解釈)。
ここには、将来の追完可能性を無視して、契約を無効としてしまう原始的不能ドグマの考え方が横たわっています。
これが、私の上で述べたことです。

伝統的見解に立つ場合は、誠意的契約解釈の手を多少緩めるということになるのでしょう。
その意味では、私は�@�Aのあなたの分類は試験上は何等問題がないと思います。

尚、契約解釈は、加藤雅信の大系�T・�V・�W、そして、平井宜雄・債権各論�T(上)によく書かれています。

そういえば、上のいくつかのレスを見ていると、持ってる本のラインナップや好みが重なると感じることは結構ありました(苦笑)。
平野シリーズとか…森が好きとか…
話が通じやすそうで、何か笑えます。
これ以上は、話も収拾がつかなくなるので、レスは結構です。失礼いたしました。

>>492
物権行為＝無効説からは、119条ただし書きが本筋といえるでしょう。
ただ、当事者の意思から問題なければ、116条を類推適用してもよいと思えます。
勿論、遡及効により第三者の権利を害することはできませんが。

債権行為＝効果不帰属の場合は、116条類推でしょう。
効果不帰属の場合に用いる116条の「追認」のことを「追完」といいます。

四宮＝能見「総則〔第7版〕」229頁

抹消登記の抹消なんてできるのか？

>効果不帰属の場合に用いる116条の「追認」のことを「追完」
これほんと？

>>503

民法の条文には、「追認」という言葉が多くあります。

20条、113〜116条、119条、121〜126条、745条、747条等々…

これを講学上分類していくと、例えば

122条は、「取消権の放棄」…大抵の「追認」は、この意味です。
116条は、効果不帰属の行為を効果帰属にする「追完」。これについては、法律学辞典の定義を見れば分かります。

となるという意味です。
最近のものの本にはこれをちゃんと書いている個所がないのですが、厳密に言葉を選ぶならばそうなるということです。

四宮＝能見「総則〔第7版〕」229頁、261頁、290頁参照。

大抵の民法総則の教科書や論文の脚注で引用される頻度が特に多いのは、四宮(能見)総則です。
総則の教科書としては、現在最もオーソリティーがある本ではないでしょうか。

理論的な流れの中恐縮ですが、
対抗要件具備による所有権喪失の抗弁に対して「背信的悪意者の再抗弁」
は提出できますか？

30講では肯定、京大系民法総合事例演習では否定のようなのです。
確かに、理論的には否定すべき（できない）と考えるべきだと私は
思うのですが、そうなると、「背信的悪意者の（再）抗弁」の適用
場面が想定できなくるような気がします。
京大の方その他詳しい方教えてください。

>>505
否定の理由って何ですか？

>>506

俺は５０５じゃないけど、おそらく抗弁じゃなく否認だってことじゃないの？
だって、対抗要件の抗弁の要件事実は、�@自己が「第三者」にあたること、
�A登記具備まで権利取得を認めないってことでしょ。だから、背信的悪意者は
�@の否認になるんじゃないかと。

>>505
後半部分がどういう意味なのか、わたしにはよくわかりません。

前半部分について。
「背信的悪意者の評価根拠事実の主張」が再抗弁になると思います。
再抗弁にならないとすると、結論が不当だと思うからです。

あなたのいう「背信的悪意者の再抗弁」という用語が、この場合に適切か、という問題はあると思います。

引用された文献はいずれも読んでませんが、事例演習はどういう理由で否定するのでしょうか、ちょっと想像できません。

一応、私が読んだ文献をあげておきます。
�@加藤新太郎・月報司法書士2004年10月号51頁
�A大江忠・要件事実ノート97頁
�B徳岡由美子・民事要件事実講座第4巻18頁

>>508

何で否認にならんの？背信的悪意者＝「第三者」でないってことでしょ。

司法書士試験対策用に、民法を勉強するのにおいて、試験の形式が真偽を問う択一問題であるという事からか、条文や参考書の重要項目を読んでいる際に、いつも文章の最後が集中的に気になってしまいます。

例）自動債権を相殺の対象として担保する事は出来ナイ

故に、上記の様な基礎的な法律的知識も、覚えていても、何だかウル覚えのような気になってしまいます。
　試験対策として、参考書の理解と問題集の読解の作業をある程度メリハリを付けて行う以外に、良い勉強方法は無いのですかね？

>>510

常に理由を考えるようにすれば？

>>505
もしかして京大の山敬物権法レジュメの表から答えを導き出していませんか？
もし、そうならば要件事実から実体法を逆推知した誤りかもしれません。

簡略化した事案と、その理論を示していただけませんか。

誠に申し訳ございません。まったく、勘違いしていたようです。

30講（初版342頁以下）は、対抗要件具備による所有権喪失の抗弁に対する背信的
悪意者の再抗弁が問題となっていたのですが、民法総合・事例演習（初版202頁以下）
によると対抗要件具備による所有権喪失の抗弁ではなく、対抗要件具備の再抗弁に対する
背信的悪意者の再々抗弁が問題となっておりました（これまた、わかりにくくてすみません）。

思うに、
対抗要件具備の再抗弁に対する再々抗弁として背信的悪意者の理論を持ち出すことはできないが、
対抗要件具備による所有権喪失の抗弁に対する再抗弁としては背信的悪意者の理論を持ち出すこと
ができる。
んですかね？

>例）自動債権を相殺の対象として担保する事は出来ナイ


どんな例を挙げたかったのかさっぱりわからない

>>513

＞対抗要件具備の再抗弁に対する再々抗弁として背信的悪意者の理論を持ち出すことはできない

どうしてですか。

背信的悪意者の理論は、お前には俺に登記が欠けていると主張する資格はないという観点から、
「第三者」性を否定する理論であり、登記を具備し自分が所有者であるとの主張
をする者による登記をした自分こそが所有者であるとの主張のために認められたものではない。
というのが民法総合・事例演習の立場だからです（引用した方がいいですが…）。
この場合には、権利濫用の抗弁を主張するしかないとのことです。

そうなると、対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の場合は、どうなのか？が疑問なのです。
登記が欠けている場合ではないので、「お前には登記の献血を主張する資格はない」という
のも疑問なのですが。なんか、一瞬氷解したような、他方、ものすごく勘違いしているようにも思えてきました。
（グーグル日本語入れたばかりなのでけんけつを変換できずにすみません）。

ちなみに、対抗要件具備の再抗弁に対する反論の文脈でですが、民法総合・事例演習には
以下のような事が書かれています。事例を見ないことにはわからないでしょうが引用。

「学生からは、ここで「Dが背信的悪意者であること」との反論が可能であるとの解答が
されることもあろう。実際の裁判例の中ではこのコンテクストで背信的悪意者という用語
が用いられることがあり、かつ、要件事実の実務を扱った文献等ではこのような主張が可能
なように書かれているものもないわけではない。しかし、民法の実体法規範のレベルでみた
ときには」（松岡久和他『民法総合・事例演習（有斐閣、2006年）』211頁）。以下、略。

要件事実の細かい話は分かりませんが

＞対抗要件具備の再抗弁に対する再々抗弁として背信的悪意者の理論を持ち出すことはできない
についてですが

「実体上物権変動があった事実を知る者において右物権変動についての登記の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情がある場合には、
かかる背信的悪意者は、登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しないものであって、民法177条にいう第三者に当たらないものと解すべき」
(最判昭43・8・2)

相手方の登記の具備については認めていますよね。
それと、「正当な利益がないこと」の主張・立証の負担は背信的悪意者排除を言う当事者に負わせるべきではないのですか。
これは、否認ではなく、再抗弁のように思えますが。

＞対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の場合は、どうなのか？

これも上記の場合とほぼ変わらないように思えるのですが。


京大学派は、厳格に条文の文言に絡めて解釈する傾向が強いので、そのような構成でも問題ないようにも思えます。
結論の対立というよりは、説明する理論的対立のように見えますね。
実体法からの推測ですみません。

整理すると背信的悪意者の理論というのは、
「あんた登記ないやんか、所有者ちゃうやんか」との反論に対して
「そりゃ俺には登記はないけど、お前に言われる覚えはない（登記のけんけつを主張する正当な利益がない）」
という理論だとすれば、

対抗要件の抗弁→対抗要件具備の抗弁の場合
「あんた登記ないやんか、所有者ちゃうやんか」（対抗要件の抗弁）に対して
「いんや、俺登記具備したよ」（対抗要件の具備の再抗弁）と反論した場合、
「そりゃうちには登記はないけど、あんたにいわれる覚えはない」との反論はできない。
というのなるほどはわかります（民法総合・事例演習の立場。私の誤解かも知れませんが）。

一方、対抗要件具備による所有権喪失の抗弁の場合
「土地も買ったし、登記も備えてるから、うちが所有者や」（対抗要件具備による所有権喪失の抗弁）に対して
「そりゃ俺には登記はないけど、お前いわれる覚えはない」ってできないんじゃ？
「あんたには登記がないやんか」ではなく「うちが所有者や」との反論なので。

そうしたら、背信的悪意者の理論が出る場面ってどこなんだろう？これが疑問に思うところです。
なんか、ものすごく勘違いしてたらごめんなさい。ご指摘お願いします。

>>519
要件事実については興味があるので、議論に参加したいのですが、残念ながら、あなたの書き込みは私にはいまひとつ理解できません。

その演習書の事案を簡略化して、訴訟物、請求原因、抗弁・・・というカタチで提示してもらえればわかりやすいです。

>>519

「第三者」性の解釈の中で

「お前にいわれる覚えはない」

という、背信的悪意者排除論の評価根拠事実を示すということではないですか。


つまり、「背信的悪意者」の抗弁は、存在しないことになるが、背信的悪意者の判断自体は「第三者」性の判断の中で行われる。
ということに思えます。
つまり、条文にもない「背信的悪意者」という抗弁という説明よりは、177条の「第三者」性で説明した方が条文に忠実というように思います。
だから、法廷に顕出される事実は何も変わらないと思います。

＞「土地も買ったし、登記も備えてるから、うちが所有者や」（対抗要件具備による所有権喪失の抗弁）

については、「第三者」性というよりは、ただ単に権利濫用にでもなるのでしょうか。おそらく。
権利濫用の内容については、背信的悪意者の評価根拠事実と同じになるように思えます。

「お前所有者言うてるけど、その所有権の主張は権利濫用やで、アホ！」
「お前にそんな権利ないようなもんやから、さっさと売買で所有権取得した俺に抹消に代わる移転登記せえや、ボケ！」

という感じでしょうか。
関西弁はよく分かりませんが。

>>520
不動産の二重譲渡の事例（現所有者は原告の義理の父、売買代金1400万円。被告への売買代金は1700万円）
Stg 所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権
Kg 原告所有・被告占有
E　対抗要件の抗弁
R　対抗要件具備の再抗弁
T　？（背信的悪意者の再々抗弁はできる？）

これでご勘弁を。

>>521
背信的悪意者排除論の評価根拠事実というのは、権利濫用とか信義則違反と同じくなるものだと思われます。
したがって、法廷に顕出される事実は何も変わらないと思います、というのも理解できます。
でも、それは背信的悪意者排除論（登記のけんけつを主張する正当な利益を有する者ではないとの理論）では
なく、もはや一般的な権利濫用・信義則違反なのではないでしょうか。
そうすると、今まで背信的悪意者排除論といわれてきたもの（の多くは）権利濫用・信義則違反の事例だった
のではなかろうか。今、手元にないので確認できませんが、加藤雅信物権法はそのような方向だったと思う。

いや、もうちょっと整理してから考えた方がいいですね。疑問から疑問へ。

>>524

疑問から疑問へ。

いい言葉ですね。そういう考えはわたしも好きです。

>>524
研修所の考え（その系列の考えも含む）とは異なりますね。
わたしは、時間的余裕がないため研修所の考えしか勉強してません。

その事案ですと、背信的悪意者の抗弁は、再々抗弁ではなく再抗弁と理解してました。

京大生は大変ですね。こういう考えを勉強しなければならないなんて。

いずれにしろ、わたしの能力を超えているのは間違いないので、撤退させていただきます。
お騒がせしました。

あう・・・
勘違いしてました
原告が登記を具備してるケースですね

再々抗弁になると思います
理由は、>>508を参照

ネーミングにはこだわりませんが、信義則違反でも公序良俗違反でもいいんじゃないですか
>>508であげた参考文献を参照

なんども繰り返しすみません。自分の考えをまとめるため失礼します。
>>526
確かに、対抗要件の抗弁に対しては、背信的悪意者の再抗弁は提出できます、と思います。
この場合は、まさに「第三者」性を否定する場面ですから。

この点、民法総合・事例演習には対抗要件具備による再抗弁に対しては背信的悪意者の
再々抗弁を提出することはできず、背信性がある場合には権利濫用の抗弁を主張するしか
ないとしております。なぜなら、「登記が欠けている」と主張するのではなく「所有者だ」
との主張に対する反論だから、177条の「第三者」性が問題となるのではなく、「所有者だ」
と主張するのが権利濫用（ないし信義則違反）にあたる場面だからです。
これは、研修所の考えいかんは関係なく、なるほど当たり前のことだな、なるほどなと思って
いた次第です。

では、対抗要件具備による所有権喪失の抗弁に対しては、どうか。これが当初からの疑問です。
要件事実30講によると、背信的悪意者の再抗弁を主張することができる、としています。
しかし、この場合も「登記が欠けている」と主張しているわけではなく「所有者だ」と主張
しているのではないか。そうなると、上の場合と異ならないのではないか。背信的悪意者排除論
ではなく、ここでも権利濫用の抗弁になるのではないか。



違うか…？失礼しました。

>>528
それで、いいと思いますよ。

ちなみに、
�@背信的悪意者の再抗弁というのが徳岡
�A信義則違反の再抗弁というのが大江
�B信義則又は公序良俗違反の再抗弁というのが加藤

>>529
あ、ネーミングっていうのはそういう事ですか。
仮に、私がいっていることが正しいとすればですが、そうなるとこの場面で
「背信的悪意者の再抗弁」というネーミングはいささかミスリーディングの
ような気がしますが、まあ、そういう考え方もあるとしかいいようがないで
すかね。
受験生が御用達であろう30講でも、「背信的悪意者の再抗弁」というネーミング
をつかっているわけでだから（これを見て疑問に思ったわけですが）、受験生が
この文脈で背信的悪意者の再抗弁と書いてもバンッってされないですよ…ね…。

つうか、このネーミング如何に関しては383さんは、既に>>508の段階で、
>あなたのいう「背信的悪意者の再抗弁」という用語が、この場合に適切か、という問題はあると思います。
って指摘してくれてますね。
ありがとうございました。

>>530
あなたの考えは間違っていないと思いますよ。
ただ、わたしは、ネーミングの問題だと思いますので、あまり神経質になる必要もないかなとおもいます
あなたも、自認するように「背信的悪意者の評価根拠事実の主張」が再抗弁になることは異論はないようですから。

徳岡さんは裁判官みたいです。まあ、裁判官にとって事実が一番大事でしょうか、あまりネーミングには拘らないのですかね。
もしかして、30講の執筆者も裁判官なのかもしれませんね。

まあ、通常の背信的悪意者の再抗弁とは区別すべきということがわかっていれば十分じゃないですか。

>>527で再々抗弁になると書きましたが、疑問を留保させてください

被告の「背信的悪意者の評価根拠事実の主張」が、売主原告間の売買契約の無効を主張する趣旨であれば、
それは再々抗弁ではなく、予備的抗弁となるのではないかと思いました

興味がある方は、ご検討ください

確かに法律上はそうだろうが、何とも微妙な事案だな・・・


　お笑いコンビ・爆笑問題の田中裕二（４５）と昨年１０月に離婚した元妻（３６）が出産間近で
　あると、１８日発売の「女性セブン」が報じた。

　同誌によると、元妻は臨月を迎えているという。田中との間に出来た子供ではないが、
　民法では離婚後３００日以内に生まれた子は「前夫の子」とみなすため、生まれてくる
　子供は法律上、田中の子供になる。

http://tsushima.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1268878383/

これはひどい

何が微妙なのか全くわからん
よくある話じゃねぇのか
元夫との間にできた子供ではないこともわかっているから推定も覆るだろ

嫡出否認の訴えでさ、どこかの基地外団体みたいに、
「ＤＮＡ鑑定は人権侵害だ！」とかいって、絶対に鑑定に応じなかったら、
元妻の自白も他関係者の証言もなく、他に立証する手段がない場合、
どんな方法が取れる？

現行制度では、DNA鑑定を相手方の母が拒否した場合には、これを強制する手段はない。
鑑定不協力を理由に、証明妨害として、証明責任を転換したり、立証上不利益な判断をすることは許されないとした判決として、東京高判平成7・1・30参照。
嫡出否認といった人事訴訟は調停前置主義(家事審判17，18)だから、調停段階で説得するぐらいしかない。

証明妨害法理が人事訴訟で排除されている点につき、人訴19条参照。

なんか不合理だな。
そんな事態に直面したら、どう対処しましょう？

よくわからんけど田中とチビをＤＮＡ鑑定して
両者の血縁関係が無いことを立証できればいいんでないの？

>>536
DNA鑑定という技術が無い時代から嫡出否認の訴えという制度はある。
人事訴訟では実体的真実発見が要請されるとはいえ，刑訴法317条でもないのに，
人事訴訟で証拠は必ず必要なのかな？
しかし弁論主義の適用がないとしても，原告（父）が嫡出否認を基礎づける事実
（「性交渉なし」とか「妻が不倫」とか）を主張しているのに、被告（母）がだ
んまりしているときに、俺は真偽不明ではないような気がするけどな。
人事訴訟では証拠が必ず必要なのか？

DNA鑑定が不可欠な事例は、父に不利益だが、大抵の事案は間接証拠の積み重ねで勝訴可能。

よくさ、ＤＮＡ鑑定があるから、待婚禁止期間は廃止すべきだという主張があるけど、
ＤＮＡ鑑定なんてそうそうできないだろ。女の同意が必要だし。

そもそも、「この子は俺の子じゃない可能性があるから、ＤＮＡ鑑定させて」って
言えるわけがない。ＤＮＡ鑑定じゃ解決できない事例なんて腐るほどある。

憲法学者も少しは現実に即して考えろよ。

滅失建物の登記を新建物の登記に流用できないって論点あるけど、
理由付けは何ですか？
判例を見ても、結論しか書いてないような気がする。
内田を見ても、登記事項の流用じゃなくて、登記用紙自体の流用だから駄目とか
書いてあって、意味がわからない。

>>543
佐久間「物権」125頁

物が無くなったら、その物に対する権利も無くなる。
権利が無いのに、権利を公示するための登記があれば、その登記は実体を反映しない登記となる
たとえ建物が再築されたとしても、その再築された建物に対する物権は従来の登記が示す物権とは別の権利だから
従来の登記が再築された建物に対する物権を公示するものとしてはたらくことはない。
この意味で登記の流用はできない。

でも、抵当権登記の流用は場合によっては認められるんだよね。

>>546

建物滅失の場合の登記流用の実体法上の問題点は、545様のおっしゃる通りだと思います。

次に、この場合は手続き上特別な理由があります。
建物滅失の際に新築建物への登記流用を認めた場合。

旧建物の登記Aをそのままにして、新築建物の保存登記Bをする人間が現れる可能性があります(保存登記は一人で出来る)。
この場合、一般的に流用を認めるとA、Bと有効な登記が二つ存在することになって、公示機能が著しく害されます。


他方

抵当権登記の流用の具体的場面は

�@α債権を有する債権者Aのために債務者Bが抵当権登記αを設定。
�Aα債権を完済、しかし、AB間で今度はβ債権を担保するために従来の抵当権登記αを流用する。

この場合、建物滅失の場合と異なり、有効な登記が二つ出現することはないので、それほど公示機能を害することとはならない。
あとは、利害関係人の保護の問題。

ただし、抵当権「登記」の流用は、実際には「抵当権」の流用(これは附従性より許されない)として機能しているという面がある。
抵当権「登記」の流用と、「抵当権」の流用が限界事例をいかに見極めるかが問題となる場面がある。
この場合、当事者の意図をなるべく生かすという趣旨から、極力抵当権「登記」の流用と推定すべきであろう。

ということでしょうか。

参考
佐久間「物権」125頁以下。
鈴木禄弥「物権〔五訂版〕」225頁以下。

>>547

なるほど。うーん、それでも内田の言ってる登記用紙自体の流用だからダメという
記述の意味がわからない。。。

>>548
本人に手紙出してみるとかすれば？

>彼氏が友人に語った自慢話を伝え聞いたそ債権者はめざとく潤子に眼を付けた．
http://www.unkar.org/read/academy6.2ch.net/min/1124088967/#l288

こういう彼氏の借金を彼女がカラダで弁済する行為は第三者弁済でよろしいでしょうか?

↑
民法90条

総則、物権、債権総論に我妻の民法案内1〜11を使うのは無駄ですか？未完の債権各論と家族法は他を読むとして。
勁草書房から再販されるにあたって条文・判例等のアップデートも一応されてるし、何よりわかりやすいカラス危難ですが。

>>552
予備校本ではないのだから、読んでムダになるということはないけれども、
原著が書かれたのが昭和時代なんだからいかんせん古すぎる。
もっといい本はたくさん出ている。

たとえばどんな本?

とあるリーガルの民法

大村基本民法だが、�Vだけ情報量がやたら少なくて読みにくいのはなぜ？

中田、道垣内読んだ方がむしろ速いじゃねえか。

不可分債務と不真正連帯債務は実質的には同じものでしょうか?

どちらも、履行しか絶対効がありません。

民法は、他の科目と同じように考えるとアウト

数学みたいな考え方すればいいんだよ。

>>557
遅レスですが

不真正連帯債務という概念は、条文上の概念ではありませんので、その内容は論者により異なります（そもそも不真正連帯債務という概念を使用すること自体が不適切だという人もいます）。
以下は一応の整理です（中田・債権総論443頁以下などを参照）。

�@対外的効力：共通
�A影響関係：共通
�B内部関係：不可分債務は、弁済等が負担部分を超えない場合にも求償可だが、不真正連帯債務は、超えない場合には不可

◆最高裁判事（着任順）
堀籠 幸男　　東京大卒
古田 佑紀　　東京大卒
那須 弘平　　東京大卒
田原 睦夫　　京都大卒
近藤 崇晴　　東京大卒
宮川 光治　　名大院了
桜井 龍子　　九州大卒
竹内 行夫　　京都大卒
竹崎 博允　　東京大卒
金築 誠志　　東京大卒
須藤 正彦　　中央大卒
千葉 勝美　　東京大卒
横田 尤孝　　中央大卒
白木　　勇　　東京大卒
岡部.喜代子　慶大院了 （4月12日〜）

旧平成元年第２問、保証人が売主の目的物引渡し債務を保証した問題なんですけど、
保証人が損害賠償でなく引渡しを履行する場合、どの答案例を見ても
「特定物か、不特定物か」で場合わけをしています。
売主でなく、保証人でも履行できるということなのですから、客観的性質に着目して、
「代替物か、不代替物か」で場合わけをすべきように思うのですが、
民法の猛者殿、教えてください。

>>561
代替物だったらそれが特定物であったとしても、保証人に対する引き渡し請求を公定するの？

保証人自身が当該特定物を取得して引き渡すこともできるだろう。

>>563
そう考えるなら代替物と不代替物で分ける意味がない

客観的に代替できないのが代替物の定義だから、
不代替物である以上、保証人自身が当該特定物を取得して引き渡すことはできないはず。

>>562
このHIDEが飲んだペプシNEX缶を100万円で引き渡すという契約なのに、
ペプシNEXが代替物だから別の缶でもいいのか？

>>561

「代替物か、不代替物か」で場合わけをすべきように思うのですが

それでよいと思います。

中田裕康「債権総論」459頁
奥田昌道「債権総論」387頁
平井宜雄「債権総論〔第二版〕」307頁

これらの本は全てそのように分類しています。
特定物・不特定物という分け方は何なのでしょうかね。

失礼、正確には

代替的給付、不代替的給付か

ですね。


従って

＞このHIDEが飲んだペプシNEX缶を100万円で引き渡すという契約なのに、
ペプシNEXが代替物だから別の缶でもいいのか？

それは、不代替的給付ではないでしょうか。

ちなみに、ライブ本やスタンでは特定物・不特定物で分けられてる。

見ました。意味不明ですね。

おそらく、百選�U〔第6版〕の「特定物売買」の原状回復と、保証人の責任の事例を混同しているのではないでしょうか。

よくわからんけど
代替的給付か不代替的給付かってのはなす債務とかも視野に入れた場合の場合分けで、
与える債務の時には特定物、不特定物でいいんじゃないの？

>>572
大雑把に考えるとそれで問題ないようにも思えますが
特定物≒不代替的給付
であっても、不代替的給付の際に代償的給付を保証人に履行させる学説(準保証説、奥田・於保)もあります。
ゆえに、代替的給付・不代替的給付というカテゴリの方が学説の議論状況を踏まえた表現になるのではないかと思われます。
試験上、この表現がどれほどの差になるかは不明ですが。
詳細は、奥田387頁、中田461頁。

>>568
お前が紛らわしい用語使うからだろバカ！

>>574
私ですか？すみませんでした。
では、失礼します。

「特定物・不特定物」と「代替物・不代替物」について、
前者は当事者の主観によって定まり、後者は客観的に決まる、
って書いてある。潮見青20p。

そこで考えるに、
１　不特定物なら、保証人も市場から調達して引渡し可能。
２　特定物でも、保証人がたとえば札束つんで取得して引渡し可能。
ならば、特定物・不特定物で分けられないのだから、
代替物・不代替物で分けたらいいように思える。

でも、売買契約における引渡債務の場合で、債務の目的が客観的に不代替な物である場合、
「保証契約」の当事者の合理的意思として、そもそも引き渡す気なんかないよね？

>>576
そう思います。
代替性は「客観的に」決まるという基準でも、ハードケースでは人によって結論が分かれそうで難しそうですね。

>>576
いや、やっぱりちょっと気になります。

不代替物とは、取引上その物の個性に着目し、その客体を任意に代えることができない物(芸術品、土地)。

とあります(法律学辞典)。
だから、不代替物でも保証人が札束つんで取得して引渡しすることは可能ではないですかね。

代替物・不代替物の区別の実益は消費貸借・消費寄託にあるとされています(法律学辞典)。


二転三転してすみませんが、やはり代替的給付・不代替的給付の方がよいような気がします。

つづき

給付＝債務を負っている者の、債務消滅のための一定の「行為」

保証人の負っている債務(給付)内容を判断する以上、給付目的物の性質の代替性に着目するのではなく、
「給付内容が主債務者以外に履行可能か」という給付の代替性に着目すべきではないかと思った次第です。

細かい言葉の問題ですが、難しいですね。
勉強になりました。ありがとうございます。

＞５７２の話はほんと？

>>580
川井には「特定物の給付債務のように不代替的給付を内容とするとき」
って書いてあるから特定物の給付が不代替的給付に含まれることは間違えなさそう。
問題は不特定物の給付が常に代替的給付といえるか
制限種類物とかだと怪しい気もする（主たる債務者の飼育する牛10頭など）けど、どうなんだろう？

ところで、結局当事者の合理的意思が根拠なんだから、主たる債務者が履行しない場合には直ちに社
会通念上履行不能になるか否かってところから考えるのはどうなのだろう？

民法４６８条２項と第三者保護規定の優劣について質問です。
５４５条１項但書の「第三者」の定義は、解除された契約から生じた法律効果を基礎として新たな利害関係を取得した者とされています。
同様に、９４条２項の「第三者」とは、虚偽の外形に基づいて新たに独立の法律上の利害関係を取得した者とされています。
ほぼ、同じような定義であるにもかかわらず、５４５条１項但書の「第三者」には解除された債権の譲受人は含まれないとし、他方、
９４条２項の「第三者」には虚偽表示により無効である債権の譲受人は含まれるとされています。

前者の理由付けは、「債権そのものの譲受人は含まれない」というものらしいのですが、この理由付けは両者ともに妥当するような
気がします。なぜ、このような違いが生じるのでしょうか。

私は、定義から論理必然的に回答が導かれているわけではなくて、解除の場合は債務者を救済する必要がある、虚偽表示の場合には
債務者を救済する必要がないという、価値判断が重きをなしていると考えました。というよりも、価値判断だけで結論を出しているように思えます。
この考えで、あっているのでしょうか？

＜動産・不動産の売買事例(売主A、買主B、転得者C)＞

Cが545条１項ただし書の「第三者」となるには、判例はCが対抗要件さえ備えていれば「第三者」に当たるとする。
AがBとの契約を解除するのは、通常Bの代金不払を理由とするものであろうし、他方、Cが引渡し・登記を受けることができるかは、AがBに引渡し・登記をしていたかどうかによる。
つまり、AはBから代金を受け取っていないなら、同時履行の抗弁権を主張して引渡し・登記を拒めばよく、すると、Cは対抗要件を具備できないから、AはBとの契約を解除し、安心して目的物を他に売却することができる。
他方、Cが対抗要件を備えているということは、Aが代金支払を受けていないのに、Bに引渡し・登記をしたことを意味し(担保を放棄したとも言える)、AはCとの関係で解除を主張できなくてもやむを得ない。
このように、転売事例にあっては、AにはBの債務不履行に備えた自己防衛手段（＝Bに対抗要件を具備させないことで、Cにも対抗要件を備えさせないという方法）が構造的に用意されており、対抗要件の具備如何により解決を変化させる判例の立場には十分な理由がある。

＜他方、債権譲渡事例＞

譲受人が対抗要件を具備するのに債務者の関与は不要であるから、転売事例における売主と異なり、債務者に自己防衛の手段は用意されていない。
起草者の意思に反し、素直な文言解釈からも離れ、あえて判例が債権の譲受人を「第三者」（545条１項ただし書）としない理由はここにある。

法教2007　No327　池田清治・民法演習

参照です。

民法の基本は静的安全です。

＞私は、定義から論理必然的に回答が導かれているわけではなくて、解除の場合は債務者を救済する必要がある、虚偽表示の場合には
債務者を救済する必要がないという、価値判断が重きをなしていると考えました。というよりも、価値判断だけで結論を出しているように思えます。
この考えで、あっているのでしょうか？

あっていると思います。

債権譲渡事例の理由付けを具体的に述べるならば、上記の「債務者には自己防衛手段がないこと」です。
虚偽表示事例をこれと比べると、「債務者は虚偽表示をしないことという自己防衛手段がある」ということです。

ということは、予備校論証でよく見かける理由付けである「債権自体の譲受人は
新たな利害関係を取得したとはいえない」という論証は、適切ではないということですね。

同じ文言、ほぼ同じ定義であるにもかかわらず、価値判断だけで結論を変えてしまう解釈が、
法解釈として優れているとは思えませんが、しょうがないんでしょうね。

>>585

そうですね。理由になっていないと思います。
剥き出しの利益衡量をせず、「構造的な自己防衛手段の有無」のように理論化すればそれは優れた法解釈手法だと思います。

債権譲渡に関するこの論点は、私が見た限りでは上記池田連載ぐらいしかはっきりと理由付けしている文献は見当たりませんでした。
ここの理由付けは難しいところですよね。

思考整理をしてみました。

�@虚偽表示事例と解除事例の(おおまかな)分水嶺

虚偽表示＝帰責性大(自己防衛をしなかった・虚偽表示に加担した)→動的安全重視
解除＝帰責性小(転売事例に限っては自己防衛可能)→静的安全重視

�A解除事例中、転売事例と債権譲渡事例の分水嶺

転売＝帰責性中(判例を前提にすると自己防衛可能)→対抗要件(権利保護要件)を具備すると第三者保護(動的安全)
債権譲渡＝帰責性なし(判例を前提にしても自己防衛不能)→静的安全重視

譲渡禁止特約は？

防御手段として弱すぎると思います。
譲受人の悪意ないし(重)過失の挙証責任が債務者に負わされていますし。

潮見青
「５４５�T但書も、９４�Uや９６�Vと同じ趣旨に出たものであると考えるならば、
　解除前の債権譲受人も５４５�T但書で保護されるべきである」

ある予備校本
「債権譲受人が第三者にあたるとすれば、債権譲渡によって債務者の解除の機会が
　奪われることになり、債務者に酷」（→このあと、４６８�Uの「事由」の話になる）

だそうですが、どうなんでしょうね。

>>590

某予備校本
＞債務者に酷

これが所謂、剥き出しの利益衡量ですね。
よく見るフレーズですので、致命傷とは思いませんが。


潮見青
＞考えるならば

仮定的表現ですので、その意図するところは分かりかねますが(人に貸し出し中で手元にありません)。
その過程を前提にするならば、解除前の債権譲受人も保護すべきという話になるのでしょうかね。

ただ、某予備校本の理由付けはともかく結論の妥当性としては、債権譲受人は「第三者」とすべきではないと思います。

なぜ上の予備校ボンの記述が叩かれるのかわからん。

どうやら、潮見説は解除前の債権譲受人も、545条1項但書の「第三者」にあたるらしいですね(森�U634頁)。
詳細な理由はよく分かりません。

〉〉592

いえ、特にことさら叩いているつもりはありませんでした。すみません。
法教の理由付けの方が好きなだけです。

質問です。

・制限行為能力者が、取り消しうべき法律行為であることを知らずに履行の請求等追認と同様の効果を持つ行為をなし、
その後に取り消しうることを知ったとしても当該法律行為を取り消すことはできない。

これの正誤問題で、答えは×です。
解説で、「行為能力を回復した後に履行を請求した場合でも、成年被後見人については、取り消しができる行為を知ってするのでなければ、
取消権は消滅しない」と書いてありました。
これは一体どういうことなのでしょうか？
イメージがわきません。

>>594

ボケ老人が車の売買契約を締結。その後、奇跡的にボケが回復し、成年後見が取り消される。
その後、その老人が親戚の弁護士から「あなたが行った売買契約は、
成年被後見人の時に締結されたので、取り消せますよ」と説明を受けた。
しかし、その老人は、「それでも、あの車が欲しい」と思い相手に請求した。

こういう事例だろ。

>>595
とてもわかりやすいです。
ありがとうございました。

シティーボーイです。質問します。
裏庭を掘ってたら、
米軍が落とした１トン爆弾らしきものが見えました。
これは駐留米軍に
「落し物がみつかりましたよ」と電話して、
除去してもらうべきでしょうか？
もし、無視されたら、
土地所有権による妨害排除請求権で訴訟で勝てるでしょうか？
憲法違反の自衛隊には意地でも頼めません。

こんなのでました。（復刻版）

我妻榮　新版　民法案内　�]　昭和４９年　第一版
第六章　賃貸借
第一　賃借権の性質
一　売買は賃貸借を破る
〔一六五〕　日露戦争後の地
　　　　　　震売買は歴史的
　　　　　　な物語となった
日露戦争の後、といっても、諸君にはずいぶん古い歴史だろうが、
私にとっては、小学校卒業のときだから、幼い日の思い出として
記憶に残っている。ちなみに米沢の小学校の同級生に、いまをときめく
●ッ●爺の祖父にあたるプリッツくんという外国の少年がいた。

だからどうした

初学者スレまだー

どなたか教えてください。

ＡがＢに建物を売却して、Ｂが登記
その後ＢがＣに建物を賃貸し、Ｃが占有
その後Ｂの債務不履行によりＡが契約を解除
その後Ｂの登記を抹消
�@ＡがＣに明渡請求
�AＡがＣに賃料請求

判例通説を前提に考えたいです。

�@は直接効果説によると、Ｃは無権利者であるＢから賃借権を取得したことになるところ、
545条1項但書により、Ｃとの関係ではＡＢ間の売買は有効と扱われるため、
Ａは無権利者である。よって、Ａの請求は不可。
�Aも同様にＡは無権利者だから、Ａの請求は不可。

これで、よいのでしょうか？
�@の理論構成はともかく、結論については争いがないと思います。
�Aについては、Ａが賃貸人の地位を承継し、Ｂが離脱すると考え、賃料請求できると考えるべきだと思います。

直接効果説を前提に遡及効を制限するという考えでは、どのように考えるべきでしょうか。
�@も�Aも、解除の時点で（遡及的にではなく将来的に）ＢからＡに所有権が復帰すると考えればよいのでしょうか。

>>601
AがCに所有権を対抗できなくなった反射的効果として、
契約上の地位が移転するといえばいいんじゃないかな。

>>602
所有権を対抗できないというのは、ちょっとわかりません。
Ａは所有権を対抗できないのに、賃貸人であることは主張できるということでしょうか？

>>601
�Aの検討がおかしい。
Cが545条1項但書「第三者」にあたるならば、CはAに賃借権を対抗できることになる。
つまりAは賃貸人の地位に立つということ。
よって賃料請求できる。

>>604
それはちょっとラフすぎる。
あくまで賃借人たる地位を主張できるというだけ。
んで「反射的に」Aが賃貸人としての地位を取得することになるのだろう。というのみ。
対抗後の契約関係の処理は明記されていない。

>>604
結論は、おそらく争いのないところだと思います。
直接効果説を前提として、Ａが賃貸人の地位を承継しＢが離脱するという結論を、
どういう理屈で導くのかが私の関心事です。

>>606
え。
自分のミスは棚上げ？
ま、いいや。

解除の効果論と賃貸人の地位の移転の議論とは、直接リンクしないのでは。

賃借人の賃借権が対抗要件を備えたものである場合に、
（新）所有者が賃貸人の地位に立つと解する以外ないというだけのことではないの。
判例は当然承継という表現をしてるし。

>>607
え、わたし何かミスしましたか？
ま、いいや。

直接効果説を前提とすればＣとの関係ではＢが所有者のままで、Ａが無権利者になるのではないか、
これが質問の動機です。

>>607
借地借家法31条が適用されるためには、「その後その建物について物権を取得した者」
であることが必要です。
そうすると、ＢからＡへの物権変動を観念せざるを得ないのではないでしょうか。
このことが、直接効果説（のなかにもいろいろあるようですが）と整合するのでしょうか？

>>608

＞直接効果説を前提とすればＣとの関係ではＢが所有者のままで、Ａが無権利者になるのではないか、

なるわけないだろバカ

>>610
じゃあ誰が所有者なんですか？

あげ

不法行為については窪田充見が一番。

>>611
謙虚になれよ

確かに。不合格タイプの典型だな。

>>601
＞ＡがＢに建物を売却して、Ｂが登記
その後ＢがＣに建物を賃貸し、Ｃが占有
その後Ｂの債務不履行によりＡが契約を解除
その後Ｂの登記を抹消
�@ＡがＣに明渡請求
�AＡがＣに賃料請求

これは、そもそもCが対抗要件の抗弁(Aの所有権取得の否定)を出せる事案ではありません。
Bが抹消登記をし、建物の所有権登記はAのもとにあるからです。
だから、Cが提出する抗弁は占有正権限の抗弁です。この抗弁では、CはAの所有権を否定することを内容としていません。

これを前提に

＞�@は直接効果説によると、Ｃは無権利者であるＢから賃借権を取得したことになるところ、545条1項但書により、Ｃとの関係ではＡＢ間の売買は有効と扱われるため、
Ａは無権利者である。よって、Ａの請求は不可。

「Aは無権利者である」というのは語弊があります。
Aは所有権者であるが、Cは占有正権限を有するというだけです。

＞�Aも同様にＡは無権利者だから、Ａの請求は不可。

これも同様に語弊があります。
直接効果説からは、解除によりAに所有権があることは否定できません。
Aが賃料請求してきた際に、Cは何を抗弁として提出するかです。
しかし、Aは所有権登記を具備しているので、新賃貸人となるのが状態債務理論からの素直な帰結と思われます。
ただ、直接効果説≠復帰的物権変動と考えるならば、賃借人の地位の移転に関して多少の理由付けが必要とは思いますが、607様の説明で十分かと思います。

詳細は、潮見「黄色�T〔第2版〕」152頁以下参照。

>>616
どうもありがとうございます。

山本契約の206頁にこんな記述があります（記号だけ変更）

解除前に現われた第三者Ｃとの関係では、545条1項但書により、解除者Ａは、ＡＢ間の契約を解除しても、
解除の効果が認めれない。その結果、Ａは目的物甲の所有権を失ったことになる。

以上の説明が、直接効果説の説明としては、一般的ではないかと思います。
Ａは無権利者であることは、一般的な直接効果説を前提とするならば、否定できないのではないでしょうか。
どなたの直接効果説を前提にして「語弊」があるとおっしゃるのですか？

要件事実論の観点からの説明は、マニュアル程度の理解しかありませんが、
判例を前提とすれば、Ａの所有権に基づく明渡請求に対して、Ｃは対抗要件の抗弁（予備的抗弁か再々抗弁かの争いがあるにしても）を主張できるのではないでしょうか？（マニュアル459頁）
登記がＡにあるからといって、何故対抗要件の抗弁を出すことが出来なくなるのでしょうか？

>>617

「所有権」という言葉の意味を吟味して頂きたいのですが

>>359を見ていただけますか。

>>618
>>359の記述がどう関係するのか、さっぱりわかりません。
所有権の定義に争いがあるのですか？

>>619
所有権の価値の束(一応の分類です)

利用
収益
処分(価値把握)

これは、特に争いがありません。
この分析は、ほぼ常識です。

対抗問題は、「食うか食われるかの関係」です。
山本契約のその記載は、「所有権の全部」について、食うか食われるかの関係を念頭に置いた記述ではないでしょうか。
手元にないので見ていませんが。

賃貸借は、所有権の「事実的な利用に関する部分」です。

ここについて、「食うか食われるかの関係」が生じているのが、「Ａの所有権に基づく明渡請求に対して、Ｃは対抗要件の抗弁」の事例です。
ここで、CはAの所有権の全体を否定する必要・権利があるのでしょうか？

>>620
判例を前提とするならば、ＡとＣが対抗関係に立つことになると思います。

あなたは、たとえば、ＢがＣに賃貸している建物をＡの譲渡した場合に、ＡとＣが対抗関係に立つことを否定するわけですか？

「Ａに譲渡」の誤りです。

>>621

対抗関係は、肯定します。
「何について」対抗しているのか、ということです。

転売事例―所有権全体
賃貸借事例―所有権の価値のうち、利用部分のみ

利用部分にのみ対抗関係が生じているのではないですか。

>>617
お前は山本が正しく読めてない。

>>623
そうすると、>>621の事例でＡがＣに所有権に基づいて明渡しを請求する場合に、Ｃが対抗要件の抗弁を主張することを否定するわけですか？

>>625

Aが登記を具備していないならば、Cが対抗要件の抗弁を主張することはできます。

申し訳ございませんが

＞ＡがＣに所有権に基づいて明渡しを請求する場合

あなたがここでいう「所有権」とは、所有権のどのような側面に着目しているのですか。

>>626
どのような側面といわれても、困りますが（考えたことがないので）、包括的な支配権という側面に着目してます。

＞Aが登記を具備していないならば、Cが対抗要件の抗弁を主張することはできます。

この記述が一番問題だと思います。
Ａが登記を具備しているかどうかは全く関係ありません。
ただ、Ａに対抗要件具備の再抗弁の主張をされて敗訴する可能性があるだけです。

>>627

＞どのような側面といわれても、困りますが（考えたことがないので）、包括的な支配権という側面に着目してます。

そうですか。
それでは、注釈民法、鈴木禄弥物権法、鈴木禄弥物権法の研究、内田教科書、有斐閣アルマ物権を読んで、所有権の価値の束を読んで頂けると幸いです。
「無権利者」という言葉に語弊があるという点は、上記理解がないと話が通じなくなるので後日調べてからにしていただけますか。すみません。

＞この記述が一番問題だと思います。
Ａが登記を具備しているかどうかは全く関係ありません。
ただ、Ａに対抗要件具備の再抗弁の主張をされて敗訴する可能性があるだけです。

そうですね。実体的結論を先取りして要件事実の話をしてしまいました。すみません。
いずれにせよ、対抗要件の抗弁を主張することはできる。
ということです。

>>628
そうですか。鈴木禄弥の所有権の価値の束というのは、所有権の移転時期について出てくる有名な説ですね。
その説と「無権利者」という言葉を使うのが不適切なのかという問題とどう関係するか検討もつきません。
全く関係がないと思います。

ようは、Ｃとの関係で相対的にＡＢ間の売買が有効と扱われる結果、Ａが無権利者となる。
これが、直接効果説の一般的理解だと思います（他に平野契約法223頁）。

>>629

＞全く関係がないと思います。


「思う」前に、所有権の価値の束の議論の射程についても調べてからにしてください。
とりあえず、これ以上はやめます。
あなたの理解で続ければよいと思います。

失礼します。

>>629
蒸し返すようで申しわけございませんが、寝起き際に一言。

鈴木禄弥教授
�@所有権は価値の束
�A�@から演繹的に「物権変動の時期は確定不要」

�@の点に反対する学説があるかどうかよく考えてください。これはただの分析哲学手法で、物権変動のみを念頭においたものではありません。
その視点は素晴らしいですが、何か新しいことを言ったわけではなく、鵺的な「包括所有権」の内容を「認識」しただけです。
むしろ、批判の重点は�Aの点です。

�@が嘘くさいと思うなら、民法206条の文言を見てください。また、所有権と用益物権・担保物権・不動産賃借権の体系的関係を考えてください。
分からなければ、民法教授と英米法の先生に聞いてください。常識ですから。
判例はその様に言っていないというならば、どのような事案かを正確に読み、内在的理解に努めてください。

つまみ食いの知識で「鈴木禄弥」と呼び捨てにして、しかも中身が全く分かっていないのは知的誠実さに欠ける上、
学問に対する侮辱ではないでしょうか。不愉快ですね。

次に、直接効果説の「一般的理解」という教科書の記述が「一般的に」想定している典型例を考えてください。
上で、あなたにコメントしてしてくれた方々は(口の悪い方もいましたが…)そこを丁寧に理解し、教科書を正しく読んでおられると思いますが。

また、あなたは人の真面目な問いに対して、>>606、>>608、>>611でことごとくはぐらかして耳を貸しませんね。
私の、問いかけに対しては、>>621、>>625で、そもそも「問に全く答えていない」ですね。>>627では、本題からそれてあら探しですね。

私が、いうのは余計なお節介かもしれませんが、上の方々の話を馬鹿にして聞いていませんか。
法律学は「言葉」をいかに正確に用いるかが重要です。
教科書を漫然と見て「直接効果説―無権利」と考える「以前に」、「権利」「無権利」とか「所有権」の意味・内容を「真剣に」考えてください。

スレの方にご迷惑おかけします。荒れるようでしたら、去ります。
お休みなさい。

>>631
「これ以上はやめます」と終了宣言をしておきながら、私が寝ているスキに連投ですか。
卑怯というほかありません。

何かいろいろと偉そうな御託を並べてるみたいですが、あなたのような卑怯な人間に言う資格はないですね。

横レスですみませんが、気になったので。

>>631
文字にするときに著名人などを呼び捨てするのがそんなに悪いとは思っていません。
『民法研究ハンドブック』でも取り上げられているように、研究論文を書くときなどには、
敬称をつけるかどうか（つける場合はどのような肩書きを敬称とするか、なども含む）は
悩ましい問題なので、631さんのお考えを聴かせて下さい。

>>633
研究論文の話は別のスレでやれよ

民法好き、権威ある鈴木禄弥大先生好きなのもわかるけど、２ちゃんなんだから呼び捨てでもかまわんでしょ。
そうだったら、文献の引用の仕方もなってない、ということにもなる。
それより、ただでさえIDのない司法板。長い議論するときはコテつけてほしい。

まあまあ。
この板のクオリティがかなり高いことは、全体的に見ればプラスだし、いいじゃないか。
ただ、コテは付けたほうがいいんじゃない？
十分資格があると思うし、逆に長い議論するときはマナーかも。

まーでも間違い指摘されて直せないならここで質問する意味ないじゃんか
ふざけた態度されたら教える気うせるよ
>>631は相当イイヤツだな

教える気うせるとか
ややこしくなるから上から目線の発言はよしなよ。

よし、そこまでだ。
じゃあ次の質問いってみよう。

皆様、色々混乱を招き申し訳ございませんでした。
ここから先は、当面おとなしくすることにします。

>>633
いえ、彼(女)の話の流れで馬鹿にしている印象を受けただけのことです。
法律文献学に従い引用をする必要があると思っているわけではありません。

>>635、636
はい、2ちゃんですからそのことはよく認識しております。
今回の件は、上記の理由によるものです。
マナーとして、コテはつけさせて頂きます。申し訳ございませんでした。

>>637
ご理解ありがとうございます。
うれしくおもっております。

●これが解けたら実力者●

ＢはＡより不動産を詐取し，
同不動産をＣに転売して得た代金で，
自己の債権者Ｄへ弁済した。

この場合，Ａにはどのような救済手段があるか。

>>641
いい子だから、挑発的に「これが解けたら実力者」と題するのはやめなさいね。

亀なうえ今さらなのですがせっかくなのでレスしておきます

>>601について
>�@は直接効果説によると、Ｃは無権利者であるＢから賃借権を取得したことになるところ、
>545条1項但書により、Ｃとの関係ではＡＢ間の売買は有効と扱われるため、
>Ａは無権利者である。よって、Ａの請求は不可。
>�Aも同様にＡは無権利者だから、Ａの請求は不可。

これなんですが，二行目が問題かと思われます。
５４５条１項但書には，
「ただし、第三者の権利を害することはできない。 」
と書いてあるだけです。
Ｃは賃借人です。
５４５条１項を素直に読み解くとすれば，
導かれる結論は，「解除によっては，Ｃの賃借権を害することが出来ない」というものです。
「Ｃとの関係ではＡＢ間の売買は有効と扱われる」という結論には直接繋がりませんし，
また本件では実際に，最終的に繋がりません。

所有権が束とか何とかの話がありましたね。
所有権は
利用
収益
処分
なる要素から構成されるものであり，
しかもこの一部のみを独立に処分すことも許される，と。

解除における側面においても，同じように考えることが出来ます。
解除においても，所有権の要素の一部のみが変動することがありうるのです。
具体的には，次のようなことです。
解除による所有権変動もまた，使用・収益・処分の全ての側面において存在しています。
さて，Ｃは単なる賃借人であって，その目的物を使用するのみです。
ならば，「Ｃを害さないため」に，Ｃとの関係で，
解除による所有権変動の全部を無効として扱う必要はないのではないでしょうか。
つまり，解除による所有権変動のうち，単なる賃借人のＣに対抗できないのは，
利用に関する部分のみで充分なのではないでしょうか。
他方，収益・処分に関する部分についてはＣに対抗できるといいでしょう。
それによってＣが害されないからです。

結論として，ＡＢ間の売買は有効と扱われる（解除が無効として扱われる）わけではなく，
解除は有効でありＡは所有権者であるが，
Ｃの保護のため，その所有権の一部のみについてはＣに対抗できない，ということになります。

鈴木禄弥の呼び捨ての件についてごちゃごちゃ言ってるひとがいるようですが、学問をするにあたり、たとえ目上の者であっても、呼び捨てにすることは決して失礼にはあたらないことを覚えておいた方がいいと思いますよ。
民法教授と英米法の先生に聞いてください。常識ですから。

禄弥について、一人で盛り上がってるようですが、自分が興味のあることは、他人も興味があるだろうなどという考えは捨てた方がいいと思いますよ。
わたし、興味ありませんから。

あなたは禄弥をまるで理解してるかのような口ぶりですが、もし本当に理解しているならば、コンパクトにまとめて提示できるはずですよね。
それを、本を読めなどというのは、我妻や佐伯千仭を読めと連呼している人と同レベルといわざるを得ませんね。
やはり、理解してないんでしょうね。
まあ、とりあえず有名な学者の名前や説を連呼しとけば、馬鹿な２ちゃんねらーを黙らすことが出来るとでも思ってるのでしょう。
「この板のクオリティがかなり高い」とか。笑っちゃいますよね。
有名な学者の説をあげることによって、自分が偉くなった気がするんですかね。

私は禄弥を馬鹿にしたつもりはありませんが、あなたがそう感じたことについては残念に思います。
とはいえ、仮に私が禄弥を馬鹿にしたとして、それが非難されるような行為なんでしょうか？
尊敬する学者もいれば、馬鹿にする学者もいる。好きな学者もいれば、嫌いな学者もいる。普通だと思いますが。
自分が尊敬する学者を馬鹿にされて腹を立てる。これじゃ、まるで自分の好きな芸能人や野球チームを馬鹿にされて腹をたてる子供と一緒じゃないですか。
あなたには、教祖様をひたすら信じる信者のような匂いを

なんでそんなにきれてるんですか？
わたしに誤りを指摘されたことが、よっぽど悔しかったのでしょうか。
誤りを指摘して感謝されることはあっても、きれられるのは久しぶりです。まるで、子供ですね。

前にも書きましたが、あなたが終了宣言をしたから、こっちが気を使ってレスしなかったにもかかわらず、連投ってどういうことですか。
信義にもとる行為と言わざるを得ません。そんなあなたが「誠実」なんて言葉を使うなんて、驚きです。
「誠実」の意味わかってますか？やはり、子供なんですかね。

読みにくいとこがあったので書き直しです…


解除における側面においても，同じように考えることが出来ます。
解除による所有権変動は使用・収益・処分の全ての側面において存在していて，
所有権の要素の一部のみが変動することがありうるのです。

さて，Ｃは単なる賃借人であって，その目的物を使用するのみです。
ならば，「Ｃを害さないため」に，Ｃとの関係で，
解除による所有権変動の「全部」を無効として扱う必要はないのではないでしょうか。
つまり，解除による所有権変動のうち，単なる賃借人のＣに対抗できないのは，
「利用」に関する部分のみで充分なのではないでしょうか。
他方，収益・処分に関する部分についてはＣに対抗できるといえるでしょう。
それによってＣが害されないからです。

結論として，ＡＢ間の売買は有効と扱われる（解除が無効として扱われる）わけではなく，
解除は有効でありＡは所有権者であるが，
Ｃの保護のため，その所有権の「一部のみ」についてはＣに対抗できない，ということになります。

>>642
では、回答お願いします。
私はスラスラ解ける人は、実力があると思うんだけどなあ。

>>646

学者が好きでもその学説に惚れるようなことはありませんので、信者ではありません。
卑怯とか信義にもとるとか仰るのは、勝負の勝ち負けの意識でもあったから不意打ちとでも感じましたかね。
「お前が負けたのに寝ているスキに不意打ちだ」という考えですかね。
蒸し返しの煩わしさはお詫びいたしますが、あなたの考えるような土俵にいませんのでよく分かりませんが。
私の誤り(628のことですかね)については、別に悔しくはないです。まだまだ勉強中の未熟者ですし、勝負をしているような意識ではないですから。
とりあえず、人に何か聞くなら人(私だけでなく上の方々もですよ)の話をちゃんと聞いて基礎から勉強して下さい。
そして、直接効果説の基本をちゃんと理解して下さい。
問に答えられない、人の話を聞けない等あなたは致命的な欠陥を抱えていると思いますが。

＞コンパクトにまとめて提示できるはずですよね。

359と631で議論に必要な範囲は分かりませんかね？人の話を聞く気がない証拠ですね。
話を聞かないで異次元の話に引っ張り込む人には、本を読んで下さいとしかいいようがありません。

＞私は禄弥を馬鹿にしたつもりはありませんが

知ったかぶりで適当な返答をするその頭が終わっていると思ったまでです。あなたの思考は早押しゲームのように雑なものです。
ちなみに鈴木禄弥教授以外にも好きな学者はいますがね。

＞仮に私が禄弥を馬鹿にしたとして、それが非難されるような行為なんでしょうか？

どの学者であろうと、説を分かっていないのに馬鹿にするのは法学徒として終わっていると思います。分からないと言えばいいだけではないですか。
あなたは終わっている典型です。
受検が長引いて少し歪んでいるような人の臭いがしますが。



そういうわけで、こういう人に絡まれるのも面倒なのでスレからは撤退します。
皆様お世話になりました。
多くのことを勉強させていただきました。ありがとうございます。

>>645
イミフなこと吠える前に>>643>>644のレス読めよ。
お前が聞いてきた問題だろ。

なんかいつも偉そうな口調のやつが一人いるんだよなあ。
もうよしなって。
学生君、スレから撤退する必要ないよ。

そうだよな。学生が649で怒るのもしょうがない気がする。
結構誠実に対応していたと思うんだけどなあ。

>>651
ありがとうございます。
ですが、私も知的誠実さのない人から不条理な攻撃を受けてしまうと若さゆえ熱くなってしまいます。
これは、プライベートな一身上の都合があります。学者家系とか、学者志望ということではないのですが。

それゆえに、どうしても我慢が出来ないときはあります。
このことで、良質なスレが荒れてしまうのは学恩をいただいた皆様に迷惑をかけることとなってしまいます。


このスレには優秀な方が多いと思います。
特徴的な方として
・多少口の悪い人(要件事実、実態要件をしっかり押さえており、手堅い解釈をなさる方と思われます)
・フランクなしゃべりの人(ざっくりと骨太の理解をしていらっしゃると思います)
・383の方(非常に知的誠実さのある方だと思います)
・京大問題集を解いていた方(同様に知的誠実さをもち合わせた方だと思います)

等々…です。
この方々が意見交換をしていれば、勉強の実力も上がると思います。
私は、民法ヲタク的な要素があるので、上記方々に敵わないと感じる部分も多いです。
引き止めていただいたことには非常に感謝していますが、スレの混乱をもたらさないように、今一度撤退についてはスレの状況を見て真剣に考えさせていただきます。
私は、このスレは個性的な方々が多くて好きです。
ありがとうございました。

お休みなさい。

>>653
あなたも、ほんと面白い人ですね。
終了宣言→すぐに復活
撤退宣言→すぐに復活
まるで引退・復帰を繰り返す某プロレスラーのようです。

自意識過剰なんですかね。
続けるも止めるのもあなたの自由なんだから好きにすればいいのに、いちいち宣言するなんて。
ホントは止める気なんてさらさらなくて、引き止めてもらいたくて撤退宣言してるんじゃないですか？
子供がよく使う手ですね。

わたしが思うに、あなたは相当自己顕示欲が強い人間ですね。自分の勉強の成果を披露したくてしょうがないんですよね。
このスレに自分を持ち上げる人間がいるので、それが心地よいんでしょう。
ねえねえ、みんなみてー、僕こんなに勉強したよ。すごいでしょ。
こんなことも知ってるよーすごいでしょ。
こんな感じなんですかね。
だから、あなたの撤回宣言はポーズだと思います。

>>653
スレが混乱することを心配してるようかのような口ぶりですが、これもポーズでしょうね。
ほんとに心配をして、みなに迷惑をかける事を避けたいと思っているなら、
書き込みを続けるはずはないでしょうから。
いい子に思われたいのでしょうね。

最後に、わたしがあなたに絡んでいったのではないですよ。
勘違いしないで下さい。
>>616であなたが私に絡んできたんですよ。
「これは、そもそもCが対抗要件の抗弁(Aの所有権取得の否定)を出せる事案ではありません。
Bが抹消登記をし、建物の所有権登記はAのもとにあるからです。」
あなたのこの発言から、すぐに、あーできない子が絡んできて困ったなーと感じました。
よく思い出して下さい。
はじめに、あなたがトンチンカンなレスをして、私に絡んできたことを。
自分から接触したにもかかわらず、絡まれたなんて、まるで当たり屋じゃないですか。

おい、いい加減にせい。
そんなこと読んでる人が判断すればいいんだよ。
人が減ってレスのクオリティが下がったら、元も子もない。

レスのクオリティ
























ワロタｗ

スレのクオリティ
そう言おうとしたんだろう。
改行うざい。

>>658
そういうおまいも、ウザイけどなｗ

>>636
> まあまあ。
> この板のクオリティがかなり高いことは、全体的に見ればプラスだし、いいじゃないか。
> ただ、コテは付けたほうがいいんじゃない？
> 十分資格があると思うし、逆に長い議論するときはマナーかも。

コテに資格とか、頭大丈夫か？

なんで長い議論するときにコテつけるのがマナーになるんだよｗ
おまえだってコテつけてねーじゃん
マナー教室通いなおせよ、チンカス

>>649
コテを付けてしまうか。没個性的な書き込みに徹するかしかないんじゃないのかなあ
自意識過剰になるなってのは無理だよねえ。冴えた書き込みにはやっぱりそれに応じた反応するし
まあ撤退とか極端に走ることもないでしょ。柳に風と受け流したらどうですか

>>637
> まーでも間違い指摘されて直せないならここで質問する意味ないじゃんか
> ふざけた態度されたら教える気うせるよ
> >>631は相当イイヤツだな

おいおい、おまえ馬鹿のくせに随分威勢がいいじゃねーの
そもそもおまえに人様を教える能力なんざないだろが

>>641の質問に対する解答がまだだから、おまえ答えてやれよ
俺がおまえの実力を査定してやっから

641 ：氏名黙秘 ：sage ：2010/03/27(土) 16:13:03 ID:???
●これが解けたら実力者●

ＢはＡより不動産を詐取し，
同不動産をＣに転売して得た代金で，
自己の債権者Ｄへ弁済した。

この場合，Ａにはどのような救済手段があるか。

臼歯かよ

>>663
休止だってこんな問題でねーだろ、ボンクラ

昭和の臼歯かよ

延々と自演してる基地外は徹底スルーしろ。



↓必死に反論

↑
>>659-665「みんなが俺様の話に反応してくれなきゃヤダヤダ！」

結局、>>601＝学生さんなの？わかんないよぉ〜

例の解除の件についてなんだけど、
ＡＢ売買、ＢＣ賃貸、ＡＢ解除、Ｃ５４５条１項但書の第三者という場合、
遡及効によりＡに所有権が復帰（という表現は正確じゃないかも）するが、
用益権については遡及効が制限されるってことでいいのかな？

答案に書くなら、できるだけ単純で書きやすい説が良いんだけど、これなら書きやすいよね。
こういう見解を唱えている学者さんっているんですか？

>>669
レベルの低い質問はご遠慮ください。
スレのクオリティが下がっては困ります。

初学者の質問スレへどうぞ
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1269521363/

一人の基地外のせいでひどいことに

みんな自分が一番なのよ

あーあ、初歩的な質問にも懇切丁寧に答えてくれる良いスレだったのに。
普通に質問用のブログとか作った方がいいのかね？そうすりゃ、アホはアク禁にできるし。

>>673
謙虚になれ

>>663-665
たしかに、ちょっと古い旧試みたいだけど、
実力者なら、「チョチョイのチョイ、ホラ」って感じで答えられますよね？
それすらできないで、うだうだ言う人は・・・・って思います。
だって、１０数行程度で書けることでしょ？
10分もかからないんじゃないですか？

このスレはレベルが高いというから、質問したのに。
お願いしますね。

>>675

つhttp://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1252851450/

相手にすると喜ぶからやめとけ

>>673
質問用のブログ開設したので、よかったら覗いてみてください
http://metalpleasure.blog61.fc2.com/blog-category-6.html

日本は法治国家ではないみたいだね。

学習塾に1億円賠償命令＝講師が女児殺害、使用者責任認める−京都地裁
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20100331-00000107-jij-soci
3月31日17時27分配信 時事通信

京都府宇治市の学習塾で2005年、小学6年堀本紗也乃さん＝当時（12）＝が塾講師の男（27）＝殺人
などの罪で服役中＝に刺殺された事件で、紗也乃さんの両親が塾を経営する「京進」（京都市）の使
用者責任などを問い、約1億3000万円の損害賠償を求めた訴訟の判決で、京都地裁（松本清隆裁判
長）は31日、同社に約1億円の支払いを命じた。
松本裁判長は塾側の使用者責任を認め、「講師の使用者である塾が、講師が負うべき損害賠償額と
同額の責任を負うことはやむを得ない」と指摘。京進側の「女児殺害計画に気付くことは困難で、故意
に罪を犯した講師とは責任が異なる」などとの主張を退けた。

>>679

もはや、結果責任だな。

あと、子供が犯罪を犯したら親の責任だとかいって親を非難する風潮があるけど、
あれもどうかと思う。例えば、スーフリの和田の親父なんて超スパルタで厳しくしつけたのに
非難されてるわけだからな。これじゃ、子供を持ちたいと考える奴なんていなくなるよ。

>>680
はあ？なにいってんのコイツ？

スパルタだと良い子が育つのか？
和田の親父と使用者責任と何の関係があるんだよ

親を非難する風潮？それが世間ってもんだ
どうかと思う？法律家目指してるとは思えない語彙だな

一人の基地外のせいですっかり荒んでしまったな。
悲しいことだ。
楽しく勉強の話をしていたころが懐かしい。
何とかならないもんかね。

変なのが粘着してしまったな…
とりあえず、直接効果説を分かってないおっさんは、おとなしくRomっていた方がいいんじゃないか。
敬語で発言したり、下品な暴言を交えたり、頭が統合失調しているぞ。
病院池。おまえのためだ。

アホがスレを荒らすのは避けられない。
だから、アホにはレスしないで空気のように扱い、真面目にかつ礼儀正しく法律の議論を
したい人にだけレスをするようにすればいい。

初学者スレ行けとかは禁止ね。初歩的な問題のように思えて、初歩的じゃないケースってのも多いから。
このスレで過去に盛り上がった話題も、最初は初歩的な質問だったしね。
例えば、時効取得に１８８条の占有推定が及ばないと解されているのはなぜか？とかね。

>>684
そうね。俺専ブラ使っているから、初学者スレ行けとかいって、初学者以下のアホは即あぼ〜ん扱いにするよ。
あんた、話の分かる人だな。

よし、ではいつも通りの流れに戻ろうか。

>>683
無闇に統合失調とか病院などという言葉を使える神経を疑う。

>>684
何でもかんでもアホ扱いする時点で思考停止だ。
礼儀正しさを他人に求めるなら、まず自分から「アホ」などと言わないことだ。
そしてお前が一番その「アホ」を煽っている自覚を持て。
匿名掲示板なのだから色々な奴がいることを前提にしなけりゃ仕方ない。
思考が浅すぎるぞ。

>>687
なるほど納得。思慮が浅かった。反省です。すみません。
平和に続けるにはどうすればと考えたんだけど、難しいね。
２ちゃんは難しいわ。

良識ある大人の対応を意識しないとだめだね。

どうすればよいのだろうね？

簡単だよ。スルーすればいいんだ。
荒らしの目的はカマって欲しいだけ。
赤ん坊が泣くのと同じだ。

煽りにカッとなって反応した時点で負け。
いないものとしてスルーすれば何も問題ない。
カッとなってもグッと堪える。いい精神修行になるぞ。

>>689
ありがとう！
あんた、立派な法曹になるよ。
<(_ _)>

ここまで民法の議論一切なし
スレタイ読めないアフォが多いみたいｗ

質問して逆切れするアフォと釣られるアフォ

所詮匿名掲示板

ということで、>>641の問題解ける人、お願いします。
初学者じゃ、論点落とすでしょう（笑）。

旧試の問題だと言いながら、
誰も書かないところをみると、怖いんでしょうね。
「論点落としてますよ」「それ、前提と矛盾しませんか」
などと突っ込まれるのがね。

>>694

鼻息の荒い>>683と>>687が答えてくれるよ

荒らしにはスルーが一番（キリ

と言って逃げるかもしれないけど

>>695
内容で煽る能力がないから
改行しまくって自己アピールぅ？カワイイネ！ｗｗｗ
そこまでして構って欲しいのぉ？サミチイネｗｗｗｗｗ

>>694
質問の仕方がおかしいだろボクちゃん
まずは自分の考えを示してみろ
添削してやっからｗ
ここは小学校じゃねえんだよ
相手にされないからって逆ギレしてんじゃねえよ

>>696
>>697

わからないなら正直に言えばいいのにー

言い訳なんかしちゃって、みっともないよ

Ｂの法律行為を詐欺取り消しして
Ａに対する不当利得に基づく転売代金額の支払請求
Ｃに対する所有権に基づく不動産の明渡請求および所有権移転登記抹消手続請求（Ｃへの引渡および移転登記があればの話）
Ｄに対する不当利得に基づく弁済金相当額の支払請求

ぷっ煽り耐性ゼロでやんのｗ

それで終わりなの？
では次の方どうぞ

>>699
合格者の方ですね。わかります。

>>700
何が目的？楽しい？

>>698
あれれれ？泣いてるの？ｗｗｗ
まぁ今日だけ特別に目薬ってことにしといてあげるよぉｗｗｗ
イジめて悪かったから、お詫びに僕ちゃんの答え添削してあげるよｗ
答えられるならの話だけど

落ち着けよ

悪い>>699ＢとＡを取り違えてた
あとＢに対する不法行為に基づく損害賠償請求を落としてた
酔ってるんですんません

雑魚ばっかりだな

釣れないね

●これが解けたら実力者―対話編●

ＡがＢに建物を売却して、Ｂが登記
その後ＢがＣに建物を賃貸し、Ｃが占有
その後Ｂの債務不履行によりＡが契約を解除
その後Ｂの登記を抹消
�@ＡがＣに明渡請求
�AＡがＣに賃料請求

甲「判例通説を前提に考えたいです。」

�@は直接効果説によると、Ｃは無権利者であるＢから賃借権を取得したことになるところ、545条1項但書により、Ｃとの関係ではＡＢ間の売買は有効と扱われるため、Ａは無権利者である。よって、Ａの請求は不可。
�Aも同様にＡは無権利者だから、Ａの請求は不可。

甲「直接効果説を前提とすればＣとの関係ではＢが所有者のままで、Ａが無権利者になるのではないか、これが質問の動機です。」

乙「＞直接効果説を前提とすればＣとの関係ではＢが所有者のままで、Ａが無権利者になるのではないか、
なるわけないだろバカ」

甲「じゃあ誰が所有者なんですか？」

丙「これなんですが，二行目が問題かと思われます。５４５条１項但書には，「ただし、第三者の権利を害することはできない。 」
と書いてあるだけです。Ｃは賃借人です。５４５条１項を素直に読み解くとすれば，導かれる結論は，「解除によっては，Ｃの賃借権を害することが出来ない」というものです。
「Ｃとの関係ではＡＢ間の売買は有効と扱われる」という結論には直接繋がりませんし，また本件では実際に，最終的に繋がりません。」

甲おいおい、おまえ馬鹿のくせに随分威勢がいいじゃねーのそもそもおまえに人様を教える能力なんざないだろが>>641の質問に対する解答がまだだから、おまえ答えてやれよ
俺がおまえの実力を査定してやっから」

丁「例の解除の件についてなんだけど、ＡＢ売買、ＢＣ賃貸、ＡＢ解除、Ｃ５４５条１項但書の第三者という場合、遡及効によりＡに所有権が復帰（という表現は正確じゃないかも）するが、
用益権については遡及効が制限されるってことでいいのかな？」

甲「レベルの低い質問はご遠慮ください。スレのクオリティが下がっては困ります。」

ちょｗｗｗ

甲＝>>694の大人気に嫉妬ｗ

かわいそうな子が一人いるねｗ

直接効果説がわからなくて・・・春

●これが解けたら実力者―対話編〜所有者は誰だ？〜●

ＡがＢに建物を売却して、Ｂが登記その後ＢがＣに建物を賃貸し、Ｃが占有その後Ｂの債務不履行によりＡが契約を解除、その後Ｂの登記を抹消
�AＡがＣに賃料請求

甲「判例通説を前提に考えたいです。」

�Aも同様にＡは無権利者だから、Ａの請求は不可。

甲「直接効果説を前提とすればＣとの関係ではＢが所有者のままで、Ａが無権利者になるのではないか、これが質問の動機です。」

乙１「なるわけないだろバカ」
乙２「「Aは無権利者である」というのは語弊があります。」
乙３「これなんですが，二行目が問題かと思われます。５４５条１項但書には，「ただし、第三者の権利を害することはできない。 」と書いてあるだけです。Ｃは賃借人です。
５４５条１項を素直に読み解くとすれば，導かれる結論は，「解除によっては，Ｃの賃借権を害することが出来ない」というものです。「Ｃとの関係ではＡＢ間の売買は有効と扱われる」という結論には直接繋がりませんし，また本件では実際に，最終的に繋がりません。」

甲「誰が所有者なんですか？」
甲「ようは、Ｃとの関係で相対的にＡＢ間の売買が有効と扱われる結果、Ａが無権利者となる。これが、直接効果説の一般的理解だと思います（他に平野契約法223頁）。」

乙４「直接効果説の基本をちゃんと理解して下さい。」
乙５「例の解除の件についてなんだけど、ＡＢ売買、ＢＣ賃貸、ＡＢ解除、Ｃ５４５条１項但書の第三者という場合、遡及効によりＡに所有権が復帰（という表現は正確じゃないかも）するが、用益権については遡及効が制限されるってことでいいのかな？」

甲「レベルの低い質問はご遠慮ください。スレのクオリティが下がっては困ります。」
甲「>>641の質問に対する解答がまだだから、おまえ答えてやれよ俺がおまえの実力を査定してやっから」
甲「このスレはレベルが高いというから、質問したのに。お願いしますね。」
甲「初学者じゃ、論点落とすでしょう（笑）。」
甲「雑魚ばっかりだな」

乙６「え。自分のミスは棚上げ？ま、いいや。」

甲「え、わたし何かミスしましたか？ま、いいや。」

茶吹いたwwwww

　　　　　　 ／ ＼　　／＼　ｷﾘｯ
.　　　　　／　（ー） 　（ー）＼　　　　　　
　　　　／　　 ⌒（__人__）⌒ ＼　　　　
　　　　|　　 　　　|r┬-|　　　　| 　　　　　初学者じゃ、論点落とすでしょう（笑）。
　　　　 ＼　　　　 `ー'´　　 ／　　　　　　
　　　　ノ　　　　　　　　　　 　＼
　 ／´　　　　　　　　　　　　 　　ヽ 　 　 　 　 　 　 　
　|　　　　ｌ　　　　　　　　　　　　　　＼
　ヽ　　　 -一''''''"~~｀`'ー--､　　　-一'''''''ー-､. 　 　
　　ヽ ＿＿＿＿(⌒)(⌒)⌒)　)　　(⌒＿(⌒)⌒)⌒))


　 　　　　 　　　＿＿＿_
　　　　　　　 ／_ノ 　ヽ､_＼
　ﾐ　ﾐ　ﾐ　　oﾟ(（●）) (（●）)ﾟo　　　　　　ﾐ　ﾐ　ﾐ
/⌒)⌒)⌒. ::::::⌒（__人__）⌒:::＼　　　/⌒)⌒)⌒)
|　/　/　/　　　　　|r┬-|　　　　|　(⌒)/　/ / /／　　だっておｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ
|　:::::::::::(⌒)　　　　|　|　 |　　 ／ 　ゝ　　:::::::::::/　　　　
|　　　　　ノ　　 　　|　|　 |　 　＼　　/　　）　　/
ヽ　　　　/　　　　　`ー'´ 　 　 　ヽ /　　　　／　　　　　バ
　|　　　　|　　 l||l　从人 l||l 　　　　 l||l 从人 l||l　　バ　　　ン
　ヽ　　　 -一''''''"~~｀`'ー--､　　　-一'''''''ー-､　　　　ン
　　ヽ ＿＿＿＿(⌒)(⌒)⌒)　)　　(⌒＿(⌒)⌒)⌒))

( ﾟ∀ﾟ)ｱﾊﾊ八八ﾉヽﾉヽﾉヽﾉ ＼ / ＼/ ＼　　orz←甲

　 　∩＿＿＿∩　　 　　　　　　｜
　　 | ノ＼　甲 　 ヽ　 　　　　　　|
　　/　　●゛　　● |　　　　 　　　|
　 |　∪　　( _●_)　ミ　 　　　　　j
　彡､　　　|∪|　　 |　　　 　　　 Ｊ
/　　　　 ∩ノ ⊃　 ヽ　　　　直接効果説
(　 ＼　／ ＿ノ　|　 |
.＼　“　　／＿＿|　 |
　　＼ ／＿＿＿ ／

　　　Ａが無権利者になるのではないか、これが質問の動機です。

>>719
なるわけないだろバカ

辰巳の口述試験再現で主査が、不特定物が565条の数量指示売買に当たらないとするのは、
担保責任における法定責任説を前提としているって誘導してるけど、これって主査の方が間違ってるよね。
契約責任説でも不特定物の場合は565条じゃなく415条を使うし。
結構試験っていい加減に行われてるんだね。

231 ：氏名黙秘：2010/04/03(土) 19:15:01 ID:???
問題集としては一番スマート
地裁で通用している実務のやり方を、問題形式で示す本です。
問題は判決や答弁書や証言などからなっているのでこれだけで初歩から勉強するのは先ず無理です。
事前に実定法（とくに民法財産法や約束手形法など）と一審民事手続の骨を知る必要があります。
法学部の優秀な方々だと４年の春学期が終わった夏ごろに一回読むといいかも。
法科大学院でコツコツ地道にやる立ち位置にあるなら２年生の終わりごろまでに読むのが理想。
いずれにしても和光に閉じ込められる前には読んでおくべきものですが、修習中もむろん参考にできます。

◎　書いてある意味がはっきりわかる説例になっているのが一番いいところです
　　つまり自己完結的な論理を与えようと努力している著作です
　　したがってすっきりさではトップクラスです

◎　小さな問題集タイプ（書面審理の限界ともいえる）であることを常に意識してあるのがよいです
　　―考え方と参考答案のところに常に「違う考え方もできる」と書く著者の姿勢に賛同します。

◎　典型事例の復習ができますがランダムに組み合わせてあり、やさしい問題ばかりではないです。
　　後半は二回試験レベルですのでできなくてもがっかりしないようにしてください。
　　要件事実を使ううえでの「盲点」のようなものをうまく拾ってあります。さすが。

◎　最後の問題はＨ２０の新司問題が素材です。非常に鋭い分析。

要件事実問題集 作成者 岡口 基一 (単行本 - ￥ 3,465　)

要件事実論30講 (単行本)
要件事実と事実認定の問題集兼解答集　かなり厚いので全部やるにはかなりの時間がかかる
したがって買うか買わないかは大量の時間をインプットして得られるアウトプットがどんなものかによる
とりあえず「よさそうだ」「積んである」「要件事実というタイトルだし」みたいに考えて購入する前にこのレビューを見ること
１　非常にわかりずらい　―　最初に要件事実の基礎理論みたいなものが書いてあるが
　　本書とたとえば倉田卓司他著「債権総論」「契約法上」と比べると優劣が
　　はっきりする　本書はダメ　筋道立てて説明がないのでそれぞれの要件事実の成り立ちが
　　わからない　当然の前提みたいなものを当然だとしてそのままスルー
　　抗弁としての体系とか実際的に目を付けてさっさと習得するところなどほとんどスルー。
　　あちゃあとなる。
　　ここが最も致命的であると考えられるところ
　　いろんな可能性があってそのなかの一つを選択してこう要件事実を構成したという
　　その肝心な部分がスル―されているので読者に推測させるというリスクを負わせる。
　　これはいくない。
２　問題が複雑　
　　基本的な考えがどう使われているのか実定法の解釈のどれを使うのか
　　判例はどれとどれかとか、書いてはあるもののきっちりと整理されていない。
　　実際検索をかけてしらべても引用の判例と問題の解説がどう関連するのかよくわからない
　　ところが多数wwwww　
　　一問読み終わるごとになんだ書きなぐってあるだけじゃんという感じになる
３　司研の民事教官の要件事実論とどう違うのかその理由は何かが明快に提示されていない。
　　だらだらと書くのであれば誰だってできる。
なお執筆者の（責任）分担が明確でないのも？？？？です　
司研の教材をもっていれば、これをあえてそろえるべきだとはいえないし、要件事実問題集のほうがはるかにいいです。
237 ：氏名黙秘：2010/04/04(日) 17:30:45 ID:???
要件事実論30講ねえ
うちのローでも教員に薦められてみんな買わされたよ。
これで新司法もばっちりだと思って夢中になって読んだ
でも新司法にはほぼ全員落ちてしまったけどな