初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ129
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
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ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
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長い歴史あるスレなんだから
スレタイ勝手に変えるなよ。
スレタイ勝手に変えるなよ。
>>2
コマカイネ
コマカイネ
細かくねーだろｗ
5
6 ：氏名黙秘：2009/03/21(土) 12:58:31 ID:Crb3cttW
なんでまた129なワケ？？？
新☆基本書スレッド 2009 第6版 【第155刷】
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1237083174/l50
憲法の勉強法 その１４
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1237199615/l50
民法の勉強法 17
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1228828530/l50
民法〔家族法（親族・相続）〕の勉強法◆2
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1228833587/l50
刑法の勉強法■20
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1235754480/l50
会社法の勉強法■02
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1237197295/l50
民事訴訟法の勉強法12
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1210873776/l50
■ 刑事訴訟法の勉強法第13部 ■
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1227162993/l50
行政法の勉強方法
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1211994873/l50
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1237083174/l50
憲法の勉強法 その１４
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1237199615/l50
民法の勉強法 17
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1228828530/l50
民法〔家族法（親族・相続）〕の勉強法◆2
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1228833587/l50
刑法の勉強法■20
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1235754480/l50
会社法の勉強法■02
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1237197295/l50
民事訴訟法の勉強法12
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1210873776/l50
■ 刑事訴訟法の勉強法第13部 ■
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1227162993/l50
行政法の勉強方法
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11 ：氏名黙秘：2009/03/21(土) 14:24:10 ID:Crb3cttW
問いα
スレタイに虚偽の記載がされている事に関して対抗要件として抗弁する場合
権利者1の瑕疵による不特定多数の利用者2-1000に対しての説明責任を要求するにあたり・・・
これを適正な文として改変しなさい
↓
スレタイに虚偽の記載がされている事に関して対抗要件として抗弁する場合
権利者1の瑕疵による不特定多数の利用者2-1000に対しての説明責任を要求するにあたり・・・
これを適正な文として改変しなさい
↓
>>11
寒い
寒い
刑法の量刑に関する質問です。
１０年以下の懲役と定められた刑に該当するが心神耗弱により減刑するとした場合には、
長期の半分以下、つまり５年以下の量刑でなければならないのでしょうか。
懲役六年の判決を下すことはできないのでしょうか？
１０年以下の懲役と定められた刑に該当するが心神耗弱により減刑するとした場合には、
長期の半分以下、つまり５年以下の量刑でなければならないのでしょうか。
懲役六年の判決を下すことはできないのでしょうか？
できない。条文のとおり。
人を複数人殺して本来ならば死刑相当の罪（アキバとか地下鉄サリンとか）であるのに、
心神喪失だとして無罪ないしは心神耗弱だとして無期懲役どまりになったことはあるのでしょうか？
また、一審二審が死刑判決を出しているのに、最高裁が心神喪失ないしは心神耗弱（の余地がある）
と認めた判例はあるのでしょうか？
いっつも弁護人が心神喪失・耗弱の主張をして、
いっつもそれが退けられているので不思議に思いました。
心神喪失だとして無罪ないしは心神耗弱だとして無期懲役どまりになったことはあるのでしょうか？
また、一審二審が死刑判決を出しているのに、最高裁が心神喪失ないしは心神耗弱（の余地がある）
と認めた判例はあるのでしょうか？
いっつも弁護人が心神喪失・耗弱の主張をして、
いっつもそれが退けられているので不思議に思いました。
板違い
弁済の受領は法律行為ではないと思うんですけど、
自称代理人が勝手に弁済を受領した行為を追認するには、
やっぱり法律行為に関する代理の条文を用いるのですか？
自称代理人が勝手に弁済を受領した行為を追認するには、
やっぱり法律行為に関する代理の条文を用いるのですか？
弁済の受領は法律行為なんでねぇの。
>>19
ＷＷＷＷＷＷ
ＷＷＷＷＷＷ
>>18
我妻に代理は法律行為に限られないことが書かれてるよ。
我妻に代理は法律行為に限られないことが書かれてるよ。
憲法の質問です。
厳格な合理性の基準における実質的関連性とは手段と目的の関連性を立法事実から証明しなければいけないという意味だそうですが
となれば目的にさえ資すると認められればどんな厳しい手段でもいいということなのでしょうか？
またそうではなく目的達成のための必要最小限の制約でなければいけないとするならば
それはＬＲＡにおける手段審査と何が違うのでしょうか？
厳格な合理性の基準における実質的関連性とは手段と目的の関連性を立法事実から証明しなければいけないという意味だそうですが
となれば目的にさえ資すると認められればどんな厳しい手段でもいいということなのでしょうか？
またそうではなく目的達成のための必要最小限の制約でなければいけないとするならば
それはＬＲＡにおける手段審査と何が違うのでしょうか？
その中間だな。
あれ、弁済は法律行為じゃないのか。いやー、これはお恥ずかしい
完全に誤解してたな。酷いねどうにも
完全に誤解してたな。酷いねどうにも
法律行為は意思表示とニアリーイコールと覚えておくべし。
あれ、確認させてくれ。
弁済の受領だけが非法律行為なの、それとも弁済行為も非法律行為なの？
弁済は債務の消滅をもたらす行為だから、法律行為かと思ってたんだが
弁済の受領だけが非法律行為なの、それとも弁済行為も非法律行為なの？
弁済は債務の消滅をもたらす行為だから、法律行為かと思ってたんだが
どっちもだよ。
「法律行為」の定義を確認してみれ。
「法律行為」の定義を確認してみれ。
弁済の意思を表示したら弁済の効果が生じるわけじゃないから、法律行為じゃない。
準法律行為。
準法律行為。
判例はそのような基準をとっていない。
よって必要ない。予備校に踊らされないことだ。
よって必要ない。予備校に踊らされないことだ。
要物性を伴うって事か？しかし、そんな事言ったら要物契約だって意思表示だけじゃ効果は発生しないけど
法律行為は意思表示を不可欠の要素として、行為者の欲した効果が法律上認められる行為をいう。
すなわち、法律行為は意思表示＋αをその要素とすることもある。
弁済は、意思表示をその要素としないから法律行為ではない。
すなわち、法律行為は意思表示＋αをその要素とすることもある。
弁済は、意思表示をその要素としないから法律行為ではない。
>>32
佐久間乙
佐久間乙
弁済する場合って、普通特定の債務の消滅っていう法律効果の発生を望んでると思うんだが。
なんら債務の消滅を意識しないでただ客観的に弁済するなんて事があり得るのか？
なんら債務の消滅を意識しないでただ客観的に弁済するなんて事があり得るのか？
>>34
充当の規定がある
充当の規定がある
弁済は「事件」じゃないの
特信性の立証は厳格な証明が必要なのでしょうか？
自白の任意性と同じく証拠能力に関する証明は自由な証明でいいと考えていいのでしょうか？
自白の任意性と同じく証拠能力に関する証明は自由な証明でいいと考えていいのでしょうか？
民法１０１条のことで質問です。
１０１条１項は、「意思表示の効力」に影響を及ぼす場合の規定ですよね？
ということは、Ａの代理人ＢがＣの動産を「即時取得」する場合、そのまま１０１条１項を適用してもいいのでしょうか。
それとも類推適用するのでしょうか。「即時取得」は「意思表示」と言えるのかわかりません。
変な質問すいません。
１０１条１項は、「意思表示の効力」に影響を及ぼす場合の規定ですよね？
ということは、Ａの代理人ＢがＣの動産を「即時取得」する場合、そのまま１０１条１項を適用してもいいのでしょうか。
それとも類推適用するのでしょうか。「即時取得」は「意思表示」と言えるのかわかりません。
変な質問すいません。
即時取得が意思表示なんじゃなくて、表示してるのは購入の意思だろ
即時取得ってのは、あくまで善意無過失等、法192の要件を満たした時の効果の話に過ぎない
だから、代理人の購入の意思表示が善意無過失か否かについて、法101Ⅰを直接適用して何ら問題ない
即時取得ってのは、あくまで善意無過失等、法192の要件を満たした時の効果の話に過ぎない
だから、代理人の購入の意思表示が善意無過失か否かについて、法101Ⅰを直接適用して何ら問題ない
>>41
わかりやすい解説ありがとうございました。
わかりやすい解説ありがとうございました。
>>36
不作為債務を弁済って、具体的にどういう事例なのら？
不作為債務を弁済って、具体的にどういう事例なのら？
１週間工事を中止するという不作為債務であれば、
１週間工事をしなければ債務を弁済したことになる。
弁済＝債務の本旨に従って給付をし、債務を消滅させる行為。
１週間工事をしなければ債務を弁済したことになる。
弁済＝債務の本旨に従って給付をし、債務を消滅させる行為。
なるほど
刑法で質問です。
行為無価値ベースで、因果関係で客観的帰属論とるのはおかしいですかね？
結果・行為無価値の対立は関係なさそうな気がするのですが…
行為無価値ベースで、因果関係で客観的帰属論とるのはおかしいですかね？
結果・行為無価値の対立は関係なさそうな気がするのですが…
むしろ行為無価値論に親和的なのでおｋ
49 ：氏名黙秘：2009/03/22(日) 14:20:54 ID:DEpLZ6e3
意義、趣旨、目的。これらの語句の意味は同一とみてよいのでしょうか？
>>48は誤り
客観的帰属論は法益侵害から見て最も結果に寄与している行為を選別するもの
客観的帰属論は法益侵害から見て最も結果に寄与している行為を選別するもの
>>51は意思表示と形成権の要件としての意思表示を混同してる
>>36
でもそんな消去法的な理由付けしかないのか、弁済を準法律行為と解する理由
でもそんな消去法的な理由付けしかないのか、弁済を準法律行為と解する理由
>>43
以下は、双書の説明を足がかりにした、私なりの理解です。ご参考までに。
まず、通説とされている準法律行為説によれば、
弁済＝客観的に債務の内容に適した給付行為（弁済意思や弁済受領意思は不要）
です。
その上で、
「弁済」という法律要件そのものは
法律行為ではないとしても、
弁済の内容たる給付行為は、
事実行為である場合（例、ⅰ現金を引き渡す、ⅱ絵を描く）もあれば
法律行為である場合（例、ⅰ物権移転契約をする、ⅱ債務を免除する）もあります。
そして、後者の場合には（ただし受領行為を観念できるケース（ⅰ）が前提）、
受領行為も法律行為となる以上、法律行為に関する規定が適用されると考えられますから、
受領行為の追認は代理行為の追認の規定（１１６条）の「直接」適用で良いかと思います。
これに対して、前者の場合は（「直接」適用はできないとしても）
類推適用（準用）されるのかが問題になります。
この点、準法律行為について法律行為に関する規定をどこまで類推適用すべきかは
個別具体的に検討されるべき問題とされているところ、
私としては、給付行為が事実行為の場合にも（ただし受領行為を観念できるケース（ⅰ）が前提）、
弁済の受領行為への１１６条本文の類推適用を認めてよいのではないかと考えます。
これを認めても本人以外の誰かの不利益になることは基本的に考えられず、
特に否定すべき理由が思い当たらない以上、本人の意思を尊重すべきだと思うからです。
なお、追認を認めることによって第三者に不利益が生じる場合には、
１１６条ただし書の類推適用によって対処できるものと思われます。
以下は、双書の説明を足がかりにした、私なりの理解です。ご参考までに。
まず、通説とされている準法律行為説によれば、
弁済＝客観的に債務の内容に適した給付行為（弁済意思や弁済受領意思は不要）
です。
その上で、
「弁済」という法律要件そのものは
法律行為ではないとしても、
弁済の内容たる給付行為は、
事実行為である場合（例、ⅰ現金を引き渡す、ⅱ絵を描く）もあれば
法律行為である場合（例、ⅰ物権移転契約をする、ⅱ債務を免除する）もあります。
そして、後者の場合には（ただし受領行為を観念できるケース（ⅰ）が前提）、
受領行為も法律行為となる以上、法律行為に関する規定が適用されると考えられますから、
受領行為の追認は代理行為の追認の規定（１１６条）の「直接」適用で良いかと思います。
これに対して、前者の場合は（「直接」適用はできないとしても）
類推適用（準用）されるのかが問題になります。
この点、準法律行為について法律行為に関する規定をどこまで類推適用すべきかは
個別具体的に検討されるべき問題とされているところ、
私としては、給付行為が事実行為の場合にも（ただし受領行為を観念できるケース（ⅰ）が前提）、
弁済の受領行為への１１６条本文の類推適用を認めてよいのではないかと考えます。
これを認めても本人以外の誰かの不利益になることは基本的に考えられず、
特に否定すべき理由が思い当たらない以上、本人の意思を尊重すべきだと思うからです。
なお、追認を認めることによって第三者に不利益が生じる場合には、
１１６条ただし書の類推適用によって対処できるものと思われます。
>>43
結局、私としての回答をまとめますと、
自称代理人の弁済の受領の追認は、
弁済の内容たる給付行為が法律行為の場合には
代理の条文（１１６条）が適用され、
事実行為の場合には類推適用（準用）される、
ということになります。
結局、私としての回答をまとめますと、
自称代理人の弁済の受領の追認は、
弁済の内容たる給付行為が法律行為の場合には
代理の条文（１１６条）が適用され、
事実行為の場合には類推適用（準用）される、
ということになります。
すげえ。
民法の質問です。
代理人が詐欺をされた場合，本人はその意思表示を取消せるようなのですが，
本人は「瑕疵ある意思表示をした者」（120条2項）に当たるのでしょうか？
意思表示をしているのは代理人のように思うのですが……。
また，120条2項には取消権者として「代理人」が挙げられていますが，
これは『瑕疵ある意思表示をした代理人が取消せる』という意味でしょうか？
それとも，『取消の代理権を授与された代理人が取消せる』という意味でしょうか？
代理人が詐欺をされた場合，本人はその意思表示を取消せるようなのですが，
本人は「瑕疵ある意思表示をした者」（120条2項）に当たるのでしょうか？
意思表示をしているのは代理人のように思うのですが……。
また，120条2項には取消権者として「代理人」が挙げられていますが，
これは『瑕疵ある意思表示をした代理人が取消せる』という意味でしょうか？
それとも，『取消の代理権を授与された代理人が取消せる』という意味でしょうか？
>>55
ぐへへ法律行為と準法律行為の違いと申しますものは、ご存知の通り、法律効果と効果意思の連結の有無
というものによるのでございます。でぇぇこの区別は、民法が法律行為の章におきまして、意思表示という節を設けおります
ことからもわかることでありますが、私的自治と申しますものが、個々人の自由な意思実現に法的
保護を与えることによって実現されるものであるとしますと、れれれその法的保護に直接値します
ものは、一定の法的効果を意図する効果意思に基づくものであるということにゆんゆんなる根拠があるわけでございます。
これを弁済について考えてみますと、これは債務者におきましては債務からの解放を意味しますし、
他方で債権者におきましては、権利の実現ということになるのでございますが、それはむんむん債務者が債務からの解放を欲したとか、
債権者におきましては権利の実現を欲したとか、そうした自由な意思の実現に法の保護を与えるべく付与された効果ではなくして、
むしろ、これに先立つ契約その他の当該弁済によって給付されるべき目的を定めました法律行為によって
意図された目的を実現するものにほかならぬのでありまして、新たな弁済意思の実現と申すには、やや違和感の
残るところでございます。そして、機能的に申しましても、じゃかじゃん契約その他の法律行為は、合理的意思解釈
などと言われますとおり、その意思内容に一定の機能性を見出すことができまして、他方で弁済と申しますものは、とにかく給付の目的が
実現できればそれで足りると、それ以上に、何らかの意思を実現するという性質を持っておらない。弁済意思があろうがなかろうが、
その機能にはむんむん差が無いのであります。もっとも、これまで縷縷申し上げましたことは、弁済というその一点を
切り出して述べたものでありまして、実際のところ、弁済あるところには必ず債権発生の原因がございます。
ここには多くの場合法律行為が存在していまして、そこからむんむん弁済に至るまで一つの意思が存在しておる。
そうしますと、そこに当該意思を保護すべき必要性がむんむんと生じてくるわけでありまして、弁済に関しても
法律行為と同様に扱うべき場合は多いであろう、その場合には、法律行為の規定を類推いたしましょうと、こういうことになるのであります。
げほっげほっ。
ぐへへ法律行為と準法律行為の違いと申しますものは、ご存知の通り、法律効果と効果意思の連結の有無
というものによるのでございます。でぇぇこの区別は、民法が法律行為の章におきまして、意思表示という節を設けおります
ことからもわかることでありますが、私的自治と申しますものが、個々人の自由な意思実現に法的
保護を与えることによって実現されるものであるとしますと、れれれその法的保護に直接値します
ものは、一定の法的効果を意図する効果意思に基づくものであるということにゆんゆんなる根拠があるわけでございます。
これを弁済について考えてみますと、これは債務者におきましては債務からの解放を意味しますし、
他方で債権者におきましては、権利の実現ということになるのでございますが、それはむんむん債務者が債務からの解放を欲したとか、
債権者におきましては権利の実現を欲したとか、そうした自由な意思の実現に法の保護を与えるべく付与された効果ではなくして、
むしろ、これに先立つ契約その他の当該弁済によって給付されるべき目的を定めました法律行為によって
意図された目的を実現するものにほかならぬのでありまして、新たな弁済意思の実現と申すには、やや違和感の
残るところでございます。そして、機能的に申しましても、じゃかじゃん契約その他の法律行為は、合理的意思解釈
などと言われますとおり、その意思内容に一定の機能性を見出すことができまして、他方で弁済と申しますものは、とにかく給付の目的が
実現できればそれで足りると、それ以上に、何らかの意思を実現するという性質を持っておらない。弁済意思があろうがなかろうが、
その機能にはむんむん差が無いのであります。もっとも、これまで縷縷申し上げましたことは、弁済というその一点を
切り出して述べたものでありまして、実際のところ、弁済あるところには必ず債権発生の原因がございます。
ここには多くの場合法律行為が存在していまして、そこからむんむん弁済に至るまで一つの意思が存在しておる。
そうしますと、そこに当該意思を保護すべき必要性がむんむんと生じてくるわけでありまして、弁済に関しても
法律行為と同様に扱うべき場合は多いであろう、その場合には、法律行為の規定を類推いたしましょうと、こういうことになるのであります。
げほっげほっ。
65 ：氏名黙秘：2009/03/22(日) 23:58:33 ID:DEpLZ6e3
49は？
>>62
お前分かりやすい。よく理解出来た
ちなみに、法律行為として準用すべきケースもあるって事だけど、
現実にそういった準用事例は結構頻繁に起こり得るんですかね？
それとも限定的な事実関係においてのみ考慮すれば足りるの？
お前分かりやすい。よく理解出来た
ちなみに、法律行為として準用すべきケースもあるって事だけど、
現実にそういった準用事例は結構頻繁に起こり得るんですかね？
それとも限定的な事実関係においてのみ考慮すれば足りるの？
あぁ、準用じゃなくて類推適用ね。失礼しました
あ、>>56もよく理解出来ました。ありがとうございます
しかし、てことは弁済及びその受領の性質につき、
一義的に準法律行為と評価する必要はないって結論になるのかな。あくまで個別的に検討と。
でもまぁ、>>62によれば、基本的には意思の発動合意は既に債権発生時にし尽くされてる訳だから、
原則はやっぱ準法律行為なのか
なるほど、理解出来た！
しかし、てことは弁済及びその受領の性質につき、
一義的に準法律行為と評価する必要はないって結論になるのかな。あくまで個別的に検討と。
でもまぁ、>>62によれば、基本的には意思の発動合意は既に債権発生時にし尽くされてる訳だから、
原則はやっぱ準法律行為なのか
なるほど、理解出来た！
>>49
>>65
文脈によるかと思います。
用法としては、
「意義＝定義」の意味で使う場合もあれば、
「意義＝定義＋趣旨」の意味で使う場合もあるかと思います。
「立法趣旨＝立法目的」という意味でなら、
「趣旨＝目的」でしょう。
そう考えると、
「意義≒目的」とみることもできますね。
ただ少なくとも、常に同一の意味とは限りませんのでご注意を。
>>65
文脈によるかと思います。
用法としては、
「意義＝定義」の意味で使う場合もあれば、
「意義＝定義＋趣旨」の意味で使う場合もあるかと思います。
「立法趣旨＝立法目的」という意味でなら、
「趣旨＝目的」でしょう。
そう考えると、
「意義≒目的」とみることもできますね。
ただ少なくとも、常に同一の意味とは限りませんのでご注意を。
>>62
妙な擬音は何なんでしょうか？ｗ
妙な擬音は何なんでしょうか？ｗ
>>62を読んでて、ふと大村敦志の契約の発生論を思い出した。もう今はとにかく合意内容を重視するのが主流なんだな
しかし、みんな良く考えてるなぁ。感動だわ
しかし、みんな良く考えてるなぁ。感動だわ
>>63
というより、取消権は契約当事者が取得するのであって、代理における当事者は本人であり、すなわち本人が取消権を取得する
というより、取消権は契約当事者が取得するのであって、代理における当事者は本人であり、すなわち本人が取消権を取得する
74 ：氏名黙秘：2009/03/23(月) 07:35:52 ID:KUDjb8vx
既判力が及ぶときについて、前後両訴の訴訟物たる権利関係が実体法上相容れない矛盾関係に立つ場合
というのは具体的にどういうものでしょうか？
というのは具体的にどういうものでしょうか？
75 ：氏名黙秘：2009/03/23(月) 08:01:51 ID:z7IVzY3F
訴訟要件の中でも、「職権調査事項であるが、資料の収集では弁論主義をとるもの」
という存在が矛盾しているようで理解できません
どちらかにしか立てないのではと思ってしまうのですが、どう考えればいいのですか？
という存在が矛盾しているようで理解できません
どちらかにしか立てないのではと思ってしまうのですが、どう考えればいいのですか？
>>76
何となくですが把握しました。ありがとうございます
何となくですが把握しました。ありがとうございます
>>76
答えになってる？？
答えになってる？？
弁論段階と証拠調べ段階。
職権探知は前者が必要ないってことですよ。
職権探知は前者が必要ないってことですよ。
すまん。職権調査でした。
民訴の文書の送付の嘱託（226）の実効性を否定する論拠に、嘱託の相手方について法律上限定はないものの、実際には官公署や公法人に対してなされるのがほとんどである、というのがありますが、なぜそれが実効性を否定する理由となるのでしょうか？
本当に証拠に使いたい文書は私人が持っているものだが、私人は嘱託に応じないから。
思想良心の自由について疑問に思ったことを質問します。
思想良心には、「一般常識上の善悪の判断」などは含まれないと解するのが通説だとわかりました。
そこで、例えば、「人を殺しても反省しなくても良い」という思想をもっている人がいて、ここで国家権力が、その思想を持つことを禁止するためになんらかの処置を講ずることは許されるのでしょうか？
思想良心には、「一般常識上の善悪の判断」などは含まれないと解するのが通説だとわかりました。
そこで、例えば、「人を殺しても反省しなくても良い」という思想をもっている人がいて、ここで国家権力が、その思想を持つことを禁止するためになんらかの処置を講ずることは許されるのでしょうか？
>>85
それは一般常識上の善悪の判断ではない
それは一般常識上の善悪の判断ではない
>>86
「人を殺しても反省しなくても良い」という思想が、一般常識上の善悪の判断ではない、つまり、一般常識上の善悪の判断という意味がわかっていないから質問自体が間違っているということでしょうか？
善悪の判断というものは、人に迷惑をかけて「ああ悪かったなあ」という考えだと思うのですが、そうすると、「人を殺しても反省しなくても良い」という思想は、人に迷惑をかけて「ああ良かったなあ」という考えなので、
善悪の判断に関係してくると思います。そこで、一般常識上の善悪の判断には、反しているわけだから、思想良心に含まれないから、国家権力から何らかの思想の制限を受けることがありうるのかということを聞いています。
「人を殺しても反省しなくても良い」という思想が、一般常識上の善悪の判断ではない、つまり、一般常識上の善悪の判断という意味がわかっていないから質問自体が間違っているということでしょうか？
善悪の判断というものは、人に迷惑をかけて「ああ悪かったなあ」という考えだと思うのですが、そうすると、「人を殺しても反省しなくても良い」という思想は、人に迷惑をかけて「ああ良かったなあ」という考えなので、
善悪の判断に関係してくると思います。そこで、一般常識上の善悪の判断には、反しているわけだから、思想良心に含まれないから、国家権力から何らかの思想の制限を受けることがありうるのかということを聞いています。
日本語おかしくてすみません
>>85
殺人が罰せられるのは、それが「悪いことだから」ではなく、
客観的な現象として「人の生命を奪うことだから」。
「一般常識上の善悪の判断」がどうであろうと、
（もし仮に一般常識が殺人を是としていようとも）
「人の生命を奪う」という客観的な現象を引き起こした者は殺人罪に問われる。
そして、殺人罪に問われる以上、
それ以上に「反省しなければならない」というような思想を強制されることはない
そもそも、人間が内面においてどのような思想を持っているか、
本当に反省しているかどうかなどは判別の仕様がない
殺人が罰せられるのは、それが「悪いことだから」ではなく、
客観的な現象として「人の生命を奪うことだから」。
「一般常識上の善悪の判断」がどうであろうと、
（もし仮に一般常識が殺人を是としていようとも）
「人の生命を奪う」という客観的な現象を引き起こした者は殺人罪に問われる。
そして、殺人罪に問われる以上、
それ以上に「反省しなければならない」というような思想を強制されることはない
そもそも、人間が内面においてどのような思想を持っているか、
本当に反省しているかどうかなどは判別の仕様がない
>>62
しかし、改めて見ても分かりやすい。とても受験生レベルとは思えぬ造詣の深さだな
しかし、改めて見ても分かりやすい。とても受験生レベルとは思えぬ造詣の深さだな
>>89
一般常識上の善悪の判断は思想に含まれないからといって、直ちに思想強制を受けることはないということですか？
法律に反して事件を犯したあとには当然罰せられてそれなりの報いを受けているから、思想を強制する必要はない。
事件を犯す前も、そのような思想をもっていて事件を起こそうとしているのなら逮捕されて罰せられるから、思想の強制を受けることはない。
つまり、国家権力が、その思想を持つことを禁止するためになんらかの処置を講ずることは許されないということかあああ。
なんとかわかったと思います。大変大変有難うございました＞＜
一般常識上の善悪の判断は思想に含まれないからといって、直ちに思想強制を受けることはないということですか？
法律に反して事件を犯したあとには当然罰せられてそれなりの報いを受けているから、思想を強制する必要はない。
事件を犯す前も、そのような思想をもっていて事件を起こそうとしているのなら逮捕されて罰せられるから、思想の強制を受けることはない。
つまり、国家権力が、その思想を持つことを禁止するためになんらかの処置を講ずることは許されないということかあああ。
なんとかわかったと思います。大変大変有難うございました＞＜
あれれ
WBC決勝進出おめでと
ありがと
放火殺人は、大コンメンタールによると放火と殺人の観念的競合なのですが、
放火罪の保護法益に人の生命身体も含まれている関係から吸収関係に
なりそうだとも思います。法定刑も現住建造物放火だと死刑まできっちり
ありますし、バランスもおかしくないと思います。
となると、何故一般には観念的競合とされるのでしょうか。西田先生の本にも
見あたりませんし、難しいです・・・。
放火罪の保護法益に人の生命身体も含まれている関係から吸収関係に
なりそうだとも思います。法定刑も現住建造物放火だと死刑まできっちり
ありますし、バランスもおかしくないと思います。
となると、何故一般には観念的競合とされるのでしょうか。西田先生の本にも
見あたりませんし、難しいです・・・。
97 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/03/23(月) 20:00:03 ID:???
>>96
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) > 放火罪の保護法益に人の生命身体も含まれている
＼. ｀⌒ノ この前提が異端説だろ常識的に考えて・・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) > 放火罪の保護法益に人の生命身体も含まれている
＼. ｀⌒ノ この前提が異端説だろ常識的に考えて・・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
ありがとっす。
いや全く異端説ではないよ
現住建造物等放火が非現住に比して重く処罰されるのは、
内的危険が存在するから。
内的危険というのは建造物内の人の生命身体に対する危険のこと。
現住建造物等放火が非現住に比して重く処罰されるのは、
内的危険が存在するから。
内的危険というのは建造物内の人の生命身体に対する危険のこと。
>>97
そうなのですか!?
西田先生に、
「現住建造物放火罪は、特定の個人の生命・身体に対する罪としての側面を濃厚に有している」
「109条１項と108条との法定刑の差、および、108条の法定刑が殺人罪と同等であることは、
同罪が、直接放火の客体となった建造物内の人に対する危険と公共の危険を併せ持つことにより
始めて理解しうるというべきであろう」
とあったのですが、含まれているものだと考えていました。
もうちょっとよく考えてみる事にします。
そうなのですか!?
西田先生に、
「現住建造物放火罪は、特定の個人の生命・身体に対する罪としての側面を濃厚に有している」
「109条１項と108条との法定刑の差、および、108条の法定刑が殺人罪と同等であることは、
同罪が、直接放火の客体となった建造物内の人に対する危険と公共の危険を併せ持つことにより
始めて理解しうるというべきであろう」
とあったのですが、含まれているものだと考えていました。
もうちょっとよく考えてみる事にします。
常識君は刑法弱いのであんまり突っ込まんであげて
放火罪は危険しか考慮していない
放火罪の保護法益に人の生命身体を含むとすると死人が出ても過失致死不成立になるけど
放火罪の保護法益は人の生命に対する危険であって生命そのものではないだろう・・・。
危険が保護法益っておかしいだろ。
たとえば生命が保護法益だから生命侵害の危険も処罰されるわけで。
たとえば生命が保護法益だから生命侵害の危険も処罰されるわけで。
>>107
危険犯を理解してなくね
危険犯を理解してなくね
>>108
それはおまえじゃね
それはおまえじゃね
質問者が納得してるんだから、もうよくね
>>107の相手をするの禁止な
各論読めよ。
人の生命身体が保護法益と明記されてるから。
人の生命身体が保護法益と明記されてるから。
法益侵害の危険という言葉がある。
もし法益に「法益侵害の危険」が含まれるとしたら、
法益侵害の危険侵害の危険ということになる。
ごく一部の低適性者以外には到底了解不能な論理である。
もし法益に「法益侵害の危険」が含まれるとしたら、
法益侵害の危険侵害の危険ということになる。
ごく一部の低適性者以外には到底了解不能な論理である。
ここは、初心者スレだろ
そのへんにしとけろ
そのへんにしとけろ
自作自演みっともない
で、結局どっちなんだ？
殺意のある現住建造物放火の擬律
殺意のある現住建造物放火の擬律
>>118
保護法益が違うから観念的競合で良いんじゃないのか。
危険犯である現住建造物放火の保護法益は、あくまで生命身体の「危険」がないことに
過ぎない。そこで生命身体そのものが保護法益だとしてしまうと、生命身体を具体的に侵害
しないことには法益侵害が生じていない事になってしまって危険犯の理解としておかしくなる。
だから、具体的な侵害がないことを求める殺人罪とは保護法益が違うし、吸収もされずに
観念的競合になる。
保護法益が違うから観念的競合で良いんじゃないのか。
危険犯である現住建造物放火の保護法益は、あくまで生命身体の「危険」がないことに
過ぎない。そこで生命身体そのものが保護法益だとしてしまうと、生命身体を具体的に侵害
しないことには法益侵害が生じていない事になってしまって危険犯の理解としておかしくなる。
だから、具体的な侵害がないことを求める殺人罪とは保護法益が違うし、吸収もされずに
観念的競合になる。
吸収としてる学者もいるんでどっちでも良いみたい。
「吸収」の意味が問題だな
遺族に告訴権はあるの？
遺族に告訴権はあるの？
別スレ行っとけｗ
>>119
なんで危険がないのが保護法益なんだYO
なんで危険がないのが保護法益なんだYO
受験票はいつくるの？？
春だな～
>>123
危険犯だからじゃねえのか
危険犯だからじゃねえのか
危険がない状態を守るわけか。
法益侵害およびその危険を違法と定義するんだから危険は侵害に入らないだろ
考えてみた。
(1)まず、以下の事例と対照。
人を遺棄して死亡させた場合。
遺棄罪は、人の生命・身体に対する危険犯。
例えば樹海に人を遺棄してその人が死亡した場合、
被遺棄者の死亡についての認識があれば殺人罪のみが成立する（条解刑法）。
なので、人の生命（・身体）に対する危険犯と人の生命に対する侵害犯は、観念的競合はならない。
(2)次に、放火罪について考える。
と思ったが、現住建造物放火に殺人罪を吸収させるんだよな。
さすがにそれは無理でねえか。
現住建造物放火は、あくまで公共の平穏を保護法益としているのだから、
具体的な人の生命の侵害までを予定していると考えることはできんだろ。
人の生命に対する危険を考慮しているからといって、
人の生命を侵害した場合も予定しているとはいえない。
法定刑が殺人のそれを包含するからといって、吸収していいという理由にはならない。
法定刑はあくまで参考程度。まずは理屈。
殺人罪で人の生命侵害を評価しているから、
人の生命に対する危険犯としての評価を放火のほうから外して
殺人罪と非現住建造物等放火罪との観念競ならありうるかな、と思った。
けど、そこまで細かくわけるやつはおらんだろうと思う。法定刑的にもまずいし。
(1)まず、以下の事例と対照。
人を遺棄して死亡させた場合。
遺棄罪は、人の生命・身体に対する危険犯。
例えば樹海に人を遺棄してその人が死亡した場合、
被遺棄者の死亡についての認識があれば殺人罪のみが成立する（条解刑法）。
なので、人の生命（・身体）に対する危険犯と人の生命に対する侵害犯は、観念的競合はならない。
(2)次に、放火罪について考える。
と思ったが、現住建造物放火に殺人罪を吸収させるんだよな。
さすがにそれは無理でねえか。
現住建造物放火は、あくまで公共の平穏を保護法益としているのだから、
具体的な人の生命の侵害までを予定していると考えることはできんだろ。
人の生命に対する危険を考慮しているからといって、
人の生命を侵害した場合も予定しているとはいえない。
法定刑が殺人のそれを包含するからといって、吸収していいという理由にはならない。
法定刑はあくまで参考程度。まずは理屈。
殺人罪で人の生命侵害を評価しているから、
人の生命に対する危険犯としての評価を放火のほうから外して
殺人罪と非現住建造物等放火罪との観念競ならありうるかな、と思った。
けど、そこまで細かくわけるやつはおらんだろうと思う。法定刑的にもまずいし。
用語としては、
「生命に対する危険犯」
「保護法益＝生命の安全」
が正しいな。
「保護法益＝危険がないこと」ってどこかに書いてる？
「生命に対する危険犯」
「保護法益＝生命の安全」
が正しいな。
「保護法益＝危険がないこと」ってどこかに書いてる？
民訴２４６条が「原告」ではなくあえて「当事者」と規定したのはどしてですか
>>132
反訴、被告の上訴、独立当事者参加など
反訴、被告の上訴、独立当事者参加など
き束力の定義は「判決などの裁判の判断内容が当該事件の手続き内で他の裁判所を拘束する効力」と書いてあったのですが、き束力には最高裁判例の小法廷に対する拘束力も含まれることを考えると、当該事件と限定している上記定義は厳密には正しくはないですよね？
136 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/03/24(火) 09:45:04 ID:???
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●） 羈束力という言葉は
| （_人_）) 同一手続内の他の裁判所に対する拘束力を指す場合と
＼. ｀⌒ノ 自縛性を指す場合とがあるから
ﾊﾞﾝ／ Y ＼ 要注意だろ常識的に考えて・・・
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●） 羈束力という言葉は
| （_人_）) 同一手続内の他の裁判所に対する拘束力を指す場合と
＼. ｀⌒ノ 自縛性を指す場合とがあるから
ﾊﾞﾝ／ Y ＼ 要注意だろ常識的に考えて・・・
☆ イ . | |
137 ：氏名黙秘：2009/03/24(火) 13:58:27 ID:PDPqYXvh
>>135
羈束力というのは、なんか人によって内容が異なってて
１ 判決をした裁判所に対する拘束力（自縛力・松本＝上野５２５頁）
２ 当該事件における他の裁判所への拘束力（伊藤眞４７０頁）。
という人がいるね。
ただ、いずれにせよ、同一の訴えに関するものであり、当該事件に限定されているよ。
最高裁判例の小法廷に対する拘束力、ってなにを指しているのか分からないけど。
羈束力というのは、なんか人によって内容が異なってて
１ 判決をした裁判所に対する拘束力（自縛力・松本＝上野５２５頁）
２ 当該事件における他の裁判所への拘束力（伊藤眞４７０頁）。
という人がいるね。
ただ、いずれにせよ、同一の訴えに関するものであり、当該事件に限定されているよ。
最高裁判例の小法廷に対する拘束力、ってなにを指しているのか分からないけど。
138 ：氏名黙秘：2009/03/24(火) 16:04:23 ID:oLevoLOQ
刑法について教えてください。間接正犯と被利用者の関係において被利用者が実行行為中に、
正犯意思に気付き、被利用者も同じ認識をもって行為を完了した場合には
同時犯でしょうか？それとも片面的共同正犯でしょうか？
正犯意思に気付き、被利用者も同じ認識をもって行為を完了した場合には
同時犯でしょうか？それとも片面的共同正犯でしょうか？
>>138
考え方次第。それに、なによりも具体的事案による。
たとえば、
Ａ１がＶに虚偽の事実を告げ、錯誤に陥らせて
それによりＶはＡ１に金銭支払いの約束をした。
Ａ１は情の知らないＡ２に対してを、「Ｖからお金を貰ってきてくれないか」
と頼んだ。ところが、Ｖと会ったＡ２は、Ｖの言動から、Ａ１がＶを騙していることを知った。
しかし、Ａ２は、Ａ１と同じくＶからだまし取る意思で、Ｖからお金を受け取った。
詐欺の実行行為のうち、欺罔行為はＡ１、金銭の受領はＡ２が行っている。
（いわゆる振込詐欺では、出し子も共同正犯で処罰されており、受領行為まで含めて実行行為となる）。
この場合は、Ａ１、Ａ２、単独では詐欺既遂罪を構成しないので、共同正犯の正否が問題になる。
そして、この事案では、意思の共同こそはないものの、互いに影響しあい、既遂結果を生じさせているので
共同正犯が成立する。
他方、
Ｘが、Ｙに対して「Ｖにこのクスリを飲ませて」といって、毒薬を渡した。
しかし、Ｙはそれを毒薬と見抜いたが、Ｖを憎んでたので、かまわずＶに渡して、Ｖを殺害した。
という事案（おそらく質問者はこの事案を想定していると思われる）では、
Ｙに殺人既遂の単独正犯が成立することに争いはない。
この場合、ポイントは、ＹがＸの行為に影響を及ぼしたのか、という点にある。
通常は、否定されて、片面的共同正犯とはならないと思う。
考え方次第。それに、なによりも具体的事案による。
たとえば、
Ａ１がＶに虚偽の事実を告げ、錯誤に陥らせて
それによりＶはＡ１に金銭支払いの約束をした。
Ａ１は情の知らないＡ２に対してを、「Ｖからお金を貰ってきてくれないか」
と頼んだ。ところが、Ｖと会ったＡ２は、Ｖの言動から、Ａ１がＶを騙していることを知った。
しかし、Ａ２は、Ａ１と同じくＶからだまし取る意思で、Ｖからお金を受け取った。
詐欺の実行行為のうち、欺罔行為はＡ１、金銭の受領はＡ２が行っている。
（いわゆる振込詐欺では、出し子も共同正犯で処罰されており、受領行為まで含めて実行行為となる）。
この場合は、Ａ１、Ａ２、単独では詐欺既遂罪を構成しないので、共同正犯の正否が問題になる。
そして、この事案では、意思の共同こそはないものの、互いに影響しあい、既遂結果を生じさせているので
共同正犯が成立する。
他方、
Ｘが、Ｙに対して「Ｖにこのクスリを飲ませて」といって、毒薬を渡した。
しかし、Ｙはそれを毒薬と見抜いたが、Ｖを憎んでたので、かまわずＶに渡して、Ｖを殺害した。
という事案（おそらく質問者はこの事案を想定していると思われる）では、
Ｙに殺人既遂の単独正犯が成立することに争いはない。
この場合、ポイントは、ＹがＸの行為に影響を及ぼしたのか、という点にある。
通常は、否定されて、片面的共同正犯とはならないと思う。
140 ：氏名黙秘：2009/03/24(火) 19:40:18 ID:oLevoLOQ
>>139
わかりやすくご説明いただきありがとうございました。
わかりやすくご説明いただきありがとうございました。
問いに答えてる？
刑法の罪数処理について猿でもわかるような本を教えてください。
教科書を読んでもいまいちよくわからず、
旧司法試験の論文の過去問の解説を見ても本によって処理の仕方がバラバラなこともあって、
すっかり苦手意識がついてしまいました。
教科書を読んでもいまいちよくわからず、
旧司法試験の論文の過去問の解説を見ても本によって処理の仕方がバラバラなこともあって、
すっかり苦手意識がついてしまいました。
>>142
大塚総論なら判例がいっぱい載ってる。
大塚総論なら判例がいっぱい載ってる。
>>142
あんまり理論的分析が進んでないので、
基本的には典型的な組み合わせを暗記するしかない。
法条競合（択一・補充・特別・吸収）、包括一罪、牽連犯、観念競の概念と例を
択一六法程度に復習したら、あとは各論の教科書で確認。
あんまり理論的分析が進んでないので、
基本的には典型的な組み合わせを暗記するしかない。
法条競合（択一・補充・特別・吸収）、包括一罪、牽連犯、観念競の概念と例を
択一六法程度に復習したら、あとは各論の教科書で確認。
そもそも、き束力なんて単語をわざわざ答案で使う必要あるのか？
>>142
ありがとうございます。参考にさせてもらいます。
>>143
なるほど。ありがとうございます。
判例はほぼ押さえているのですが、
初見の問題を解くときに自分で罪数を処理する力がないというか応用力がないというか・・・
基本に返って判例中心に典型的な組み合わせを覚えて応用力をつけたいと思います。
ありがとうございます。参考にさせてもらいます。
>>143
なるほど。ありがとうございます。
判例はほぼ押さえているのですが、
初見の問題を解くときに自分で罪数を処理する力がないというか応用力がないというか・・・
基本に返って判例中心に典型的な組み合わせを覚えて応用力をつけたいと思います。
すみません。安価ずれてました。
142→143
143→144
142→143
143→144
>>146
わからなかったら数罪成立→併合罪か観念的競合としておけば○
わからなかったら数罪成立→併合罪か観念的競合としておけば○
それだと択一で困るけど、どうせ罪数なんて出ても１問だしな
択一で聞かれる罪数なんて有名な組み合わせだけだろ
民法で抵当権者が、占有権限あるものに抵当権に基づいて妨害排除請求するとき
要件事実的にはどう主張するのでしょうか？
また要件事実以前に担保価値維持保持権限をこのときも主張すべきなのでしょうか？
必要ならば主張はどうやるのでしょうか？
例）X抵当権者Y占有者の場合
わからない点１
抵当権で直接妨害排除する時にも担保価値維持保持権限を主張するべきなのか？
わからない点２
どうやって担保価値維持保持権限を主張するのか？
①抵当権設定の原因となった契約（貸付など）の存在
②基づく抵当権設定
でいいんでしょうか？
わからない点３
③妨害する目的
④妨害によって優先弁済が困難となること
は評価根拠事由として、抵当権者が主張するのでしょうか？
要件事実としては①から④のほかに⑤Yの占有でOKなのでしょうか？
要件事実的にはどう主張するのでしょうか？
また要件事実以前に担保価値維持保持権限をこのときも主張すべきなのでしょうか？
必要ならば主張はどうやるのでしょうか？
例）X抵当権者Y占有者の場合
わからない点１
抵当権で直接妨害排除する時にも担保価値維持保持権限を主張するべきなのか？
わからない点２
どうやって担保価値維持保持権限を主張するのか？
①抵当権設定の原因となった契約（貸付など）の存在
②基づく抵当権設定
でいいんでしょうか？
わからない点３
③妨害する目的
④妨害によって優先弁済が困難となること
は評価根拠事由として、抵当権者が主張するのでしょうか？
要件事実としては①から④のほかに⑤Yの占有でOKなのでしょうか？
>>151
要件事実マニュアル上第二版257ページによれば，
占有権限を有する者に対すして抵当権に基づく妨害排除請求権としての
明渡請求を行う場合のの要件事実は
１，抵当権の発生原因事実
２，被告の占有権限の発生原因事実
３，被告が２に基づき抵当不動産を占有していること
４，２の占有権限の設定に抵当権の実行としての競売手続きを妨害する目的があること
５，２－４により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ，
原告の優先弁済請求権の行使が困難になるような状態があること
直接自己への明渡を求める場合には，さらに
６，抵当不動産の所有者において，抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を
適切に維持管理することが期待できないこと
が要件に加わる。
要件事実マニュアル上第二版257ページによれば，
占有権限を有する者に対すして抵当権に基づく妨害排除請求権としての
明渡請求を行う場合のの要件事実は
１，抵当権の発生原因事実
２，被告の占有権限の発生原因事実
３，被告が２に基づき抵当不動産を占有していること
４，２の占有権限の設定に抵当権の実行としての競売手続きを妨害する目的があること
５，２－４により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ，
原告の優先弁済請求権の行使が困難になるような状態があること
直接自己への明渡を求める場合には，さらに
６，抵当不動産の所有者において，抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を
適切に維持管理することが期待できないこと
が要件に加わる。
すみません。もう一つ質問です。
「Ａは自宅でＢを殴り傷害を負わせた。その後Ｂは意識不明になり、
ＡはこのままではＢは死んでしまうとの認識を持ちながらＢを放置し、結果Ｂは死亡した。」
という事例での罪数処理です。
前提としてＡに傷害罪と不作為による殺人罪を認定するとして、
ある参考書では、傷害罪はＢの生命・身体に向けられた一連の行為として殺人罪に吸収されると書いてあり、
またある参考書では、傷害罪と殺人罪は併合罪の関係にあると書かれています。
答案を書く場合どちらがよいでしょうか。
「Ａは自宅でＢを殴り傷害を負わせた。その後Ｂは意識不明になり、
ＡはこのままではＢは死んでしまうとの認識を持ちながらＢを放置し、結果Ｂは死亡した。」
という事例での罪数処理です。
前提としてＡに傷害罪と不作為による殺人罪を認定するとして、
ある参考書では、傷害罪はＢの生命・身体に向けられた一連の行為として殺人罪に吸収されると書いてあり、
またある参考書では、傷害罪と殺人罪は併合罪の関係にあると書かれています。
答案を書く場合どちらがよいでしょうか。
併合罪ではないと思う。
吸収というか包括一罪にいっぴょう。
吸収というか包括一罪にいっぴょう。
>>154
包括一罪か併合罪かは、結論よりも理由が重要だと思います。
包括一罪の趣旨は、何でしょうか。
手持ちの教科書では、不法内容と責任内容の一体性（林幹人)とか、法益侵害と行為の一体性（山口厚）とかいわれています。
ご自分の教科書を確認してみてください。
あとは、事案の事実を適当にひろって、適当にあてはめ的なことをすればよいかと思います。
たとえば、包括一罪にしたいのであれば、第一行為と第二行為は、時間的場所的に近接しているので行為の一体性を肯定できる、とか。
逆に、併合罪にしたいのであれば、第一行為は傷害の故意で、第二行為は殺人の故意あり、第二行為は別個の新たな意思決定に基づくものというべきだから、責任内容の一体性は肯定できない、とかです。
参考判例として、熊うち事件があります。百選Ⅰの１０事件です。解説もよくできているので、お読みになったらいかがでしょうか。
包括一罪か併合罪かは、結論よりも理由が重要だと思います。
包括一罪の趣旨は、何でしょうか。
手持ちの教科書では、不法内容と責任内容の一体性（林幹人)とか、法益侵害と行為の一体性（山口厚）とかいわれています。
ご自分の教科書を確認してみてください。
あとは、事案の事実を適当にひろって、適当にあてはめ的なことをすればよいかと思います。
たとえば、包括一罪にしたいのであれば、第一行為と第二行為は、時間的場所的に近接しているので行為の一体性を肯定できる、とか。
逆に、併合罪にしたいのであれば、第一行為は傷害の故意で、第二行為は殺人の故意あり、第二行為は別個の新たな意思決定に基づくものというべきだから、責任内容の一体性は肯定できない、とかです。
参考判例として、熊うち事件があります。百選Ⅰの１０事件です。解説もよくできているので、お読みになったらいかがでしょうか。
>>154
結論同じだからどっちでもいい
結論同じだからどっちでもいい
>>154
自分の考えですが
「一つの行為といえるのか」は、場所的・時間的一体性も重要ですが
「同一の構成要件」といえるか、によります。
受験通説は、「故意も構成要件要素」としますから
傷害罪と殺人罪を包括することはできないでしょう。
ただし、どちらの罪も、Ｖの身体ひいては生命に向けられたものであり
別個の機会とはいえないので
殺人罪による評価で、傷害罪における法益侵害も評価しているといえます。
その意味で、不可罰的事後行為（共罰的事後行為）として
結局一罪が成立する、という流れになるかと。
自分の考えですが
「一つの行為といえるのか」は、場所的・時間的一体性も重要ですが
「同一の構成要件」といえるか、によります。
受験通説は、「故意も構成要件要素」としますから
傷害罪と殺人罪を包括することはできないでしょう。
ただし、どちらの罪も、Ｖの身体ひいては生命に向けられたものであり
別個の機会とはいえないので
殺人罪による評価で、傷害罪における法益侵害も評価しているといえます。
その意味で、不可罰的事後行為（共罰的事後行為）として
結局一罪が成立する、という流れになるかと。
>>158
ツッコミどころが多すぎる。
それ実質的に構成要件の同一性が機能してないし、
構成要件が同一なら連続犯みたいなのもまとめて良いのか、
不可罰的「事後」行為じゃないし、
共罰的事後行為なら吸収一罪じゃないのかとか。
ツッコミどころが多すぎる。
それ実質的に構成要件の同一性が機能してないし、
構成要件が同一なら連続犯みたいなのもまとめて良いのか、
不可罰的「事後」行為じゃないし、
共罰的事後行為なら吸収一罪じゃないのかとか。
160 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/03/25(水) 14:24:57 ID:???
>>154
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 一連の加害の過程で傷害から殺人の故意に発展したと把握すべきだろ
＼. ｀⌒ノ そうだとすれば殺人既遂の単純一罪という処理で足りるだろ常識的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 一連の加害の過程で傷害から殺人の故意に発展したと把握すべきだろ
＼. ｀⌒ノ そうだとすれば殺人既遂の単純一罪という処理で足りるだろ常識的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
>>160
さすがに作為犯と不真正不作為犯を単純一罪にはしがたい
さすがに作為犯と不真正不作為犯を単純一罪にはしがたい
択一の５６年２７問（刑法）に関する質問です。
甲乙２人が共有している物を、甲が勝手に丙に売却した場合、
甲がその物を所持しているならば横領罪
甲がその物を所持していなければ窃盗罪
が成立すると考えてよいのでしょうか？
甲乙２人が共有している物を、甲が勝手に丙に売却した場合、
甲がその物を所持しているならば横領罪
甲がその物を所持していなければ窃盗罪
が成立すると考えてよいのでしょうか？
それでOK
上級者の方々の結論、理由付けはいろいろありますが、どれも説得的ですね。
だからこそ、罪数処理は難しいと感じます。
結局は不合理でない理由さえ書けば結論はどっちでもよいということでしょうか。
だからこそ、罪数処理は難しいと感じます。
結局は不合理でない理由さえ書けば結論はどっちでもよいということでしょうか。
民法９２７条２項は７９条を準用してますが、この条文は削除されています。
これは今では一般法人法の対応する規定を準用すると考えるものなんでしょうか？
これは今では一般法人法の対応する規定を準用すると考えるものなんでしょうか？
質問です。なぜ債権者平等の原則が採用されているのでしょうか。
例えば甲がAに対して債務を負っている場合、
その後に甲に対して債権を得たBは、
甲がAに対して債務を負っていることを前提に債権を得ているのだから
Aに劣後しても仕方がないのではないかと思い質問いたしました
例えば甲がAに対して債務を負っている場合、
その後に甲に対して債権を得たBは、
甲がAに対して債務を負っていることを前提に債権を得ているのだから
Aに劣後しても仕方がないのではないかと思い質問いたしました
甲がＡに対して債務を負っていることをどうやってＢが知るの？
さあ
債権は相対的な権利、すなわち債務者に対して一定の行為を要求することできる権利であって、
誰に対しても権利を主張できる物権とは違う。したがって一般債務者間の優劣なんてない。
誰に対しても権利を主張できる物権とは違う。したがって一般債務者間の優劣なんてない。
>>170
一般先取特権
一般先取特権
>>167
お前が債務者に物を貸して、それを返して貰おうとしたときに
債務者の債権者が横から出て来てかっさらっていったら納得
できるのか？
債務者が債務を負っている事を前提に物を貸したんだから
劣後しても仕方がないんだよな？
お前が債務者に物を貸して、それを返して貰おうとしたときに
債務者の債権者が横から出て来てかっさらっていったら納得
できるのか？
債務者が債務を負っている事を前提に物を貸したんだから
劣後しても仕方がないんだよな？
>>172
劣後するので貸しません。
劣後するので貸しません。
つまんねぇ
>>172
例えがムチャクチャな件
例えがムチャクチャな件
>>172
物権的返還請求権が債権だと知りませんでした
物権的返還請求権が債権だと知りませんでした
自己の所有物を貸したって書いてある？
>>167
確かにその通りだな。先に成立していた債権から先に配当すべきだと思う。
確かにその通りだな。先に成立していた債権から先に配当すべきだと思う。
>>177
例えが全然違う方向になってるから諦めろ
例えが全然違う方向になってるから諦めろ
俺に言われても…
立法論と解釈論は峻別すべきだな
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1237197295/229
の質問を分かる方いらっしゃいましたら
当該スレにおこしいただけないでしょうか
よろしくおねがいいたします
の質問を分かる方いらっしゃいましたら
当該スレにおこしいただけないでしょうか
よろしくおねがいいたします
>>182
そこは争いがあって、取消せるのが通説だったような。
そこは争いがあって、取消せるのが通説だったような。
>>182
株式を差し押さえればよくね？
株式を差し押さえればよくね？
>>167
理念型としては、物権には排他性があるけど、債権には排他性がない。
このため、物権の他の物権や債券に対する優先的効力が問題になるが、
債権相互間の優先的効力が問題にならないわけだ。
従って、権利実現を目的とする民事執行の場面において、
物権では優先順位が問題となることが多いのに対して、
債権では優先順位が問題とならず、複数成立した債権相互間は平等であり、
ただ、債権の回収の額に応じて処理することになる。
このことを指して、債権平等の原則と言っているにすぎない。
詳しいことは潮見佳男の分厚い債権総論の本を参照してはどうだろうか。
理念型としては、物権には排他性があるけど、債権には排他性がない。
このため、物権の他の物権や債券に対する優先的効力が問題になるが、
債権相互間の優先的効力が問題にならないわけだ。
従って、権利実現を目的とする民事執行の場面において、
物権では優先順位が問題となることが多いのに対して、
債権では優先順位が問題とならず、複数成立した債権相互間は平等であり、
ただ、債権の回収の額に応じて処理することになる。
このことを指して、債権平等の原則と言っているにすぎない。
詳しいことは潮見佳男の分厚い債権総論の本を参照してはどうだろうか。
186 ：氏名黙秘：2009/03/26(木) 14:26:38 ID:F5v0Nn/P
以前あったような
司法試験専用の質問掲示板は
もうないのでしょうか？
司法試験専用の質問掲示板は
もうないのでしょうか？
民法の【占有改定と即時取得】に関する質問です（択一問題）
『Ｂは、所有者Ａから預かっていた動産をＣに売却したが、そのまま使用していた（Ｃ：善意無過失）』
Ａ（原所有者） → ●Ｂ（受寄者・占有代理人） → Ｃ（譲受人）
《折衷説》を前提にした場合です。 Ｃが現実の引渡しを受けるまでの説明ですが
Ｃは占有改定でも即時取得はしますが、現実の引渡しを受けるまでは
その所有権取得は確定的ではないですよね（折衷説）。
ではＡについてですが
「Ｃが現実の引渡しを受けるまで、Ａは動産の所有権を主張することができる」
とういう肢は、○でしょうか×でしょうか？
>>187
内田Ⅰ（４版Ｐ４７６）を読む限り、×だと思われます。
Ｃに即時取得が一応成立しているからです。
内田Ⅰにおける折衷説の説明は、
Ｂ（第一譲受人）←●Ａ（原所有者）→Ｃ（第二譲受人）
という、ＢＣ両者に対する占有改定による二重譲渡のケースを中心になされていますが、
この場合、ＢＣはいずれも相互に所有権を主張できないことになるようです。
すなわち、
Ｂからの主張については即時取得が一応成立しているという理由で、
Ｃからの主張については即時取得が確定的でないという理由で、
認められないという処理になるようです。
その上で、ＢＣを対等に扱う（折衷説の）観点は、
Ｂ（原所有者）→●Ａ（借主）→Ｃ（譲受人）
というケースにも妥当するとされています。
内田Ⅰ（４版Ｐ４７６）を読む限り、×だと思われます。
Ｃに即時取得が一応成立しているからです。
内田Ⅰにおける折衷説の説明は、
Ｂ（第一譲受人）←●Ａ（原所有者）→Ｃ（第二譲受人）
という、ＢＣ両者に対する占有改定による二重譲渡のケースを中心になされていますが、
この場合、ＢＣはいずれも相互に所有権を主張できないことになるようです。
すなわち、
Ｂからの主張については即時取得が一応成立しているという理由で、
Ｃからの主張については即時取得が確定的でないという理由で、
認められないという処理になるようです。
その上で、ＢＣを対等に扱う（折衷説の）観点は、
Ｂ（原所有者）→●Ａ（借主）→Ｃ（譲受人）
というケースにも妥当するとされています。
ＡＢの表記がご質問と逆でした。
紛らわしくて申し訳ありませんが、
適宜読み替えていただければと思います。
紛らわしくて申し訳ありませんが、
適宜読み替えていただければと思います。
>>188-189
いえいえ、ありがとうございます。 そうですよね。
たしかに、実は元の問題（H6-27）もＢを基点（起点）とする二重譲渡の問題になっています。
Ａ（原所有者） → ●Ｂ（受寄者・占有代理人） → Ｃ（第一譲受人）
↓
Ｄ（第二譲受人）
だから、Ｃ・Ｄはいずれも占有改定で即時取得するけど、現実の引渡しを受けるまでは
その取得は確定的ではないので、いずれも動産の所有権を主張できないわけですね。
ただ、ＣＤ間だけの不確定さ（＝残る ＣＤ間の先後問題）だけ、というならわかるのですが
辰巳の解説（過去問詳解p456）には「・・・Ｃ・Ｄの取得は確定的ではないので、そのため
Ａの所有権の喪失も不確定なままである。」とあります。
なので「Ａの所有権の喪失が不確定なまま」なのであれば、ＣＤいずれかが現実の引渡しを
受けるまでにＡが占有を取り戻したのなら（？）Ａは所有権の主張ができるということ？？
と思ったものですから・・・・・。
いえいえ、ありがとうございます。 そうですよね。
たしかに、実は元の問題（H6-27）もＢを基点（起点）とする二重譲渡の問題になっています。
Ａ（原所有者） → ●Ｂ（受寄者・占有代理人） → Ｃ（第一譲受人）
↓
Ｄ（第二譲受人）
だから、Ｃ・Ｄはいずれも占有改定で即時取得するけど、現実の引渡しを受けるまでは
その取得は確定的ではないので、いずれも動産の所有権を主張できないわけですね。
ただ、ＣＤ間だけの不確定さ（＝残る ＣＤ間の先後問題）だけ、というならわかるのですが
辰巳の解説（過去問詳解p456）には「・・・Ｃ・Ｄの取得は確定的ではないので、そのため
Ａの所有権の喪失も不確定なままである。」とあります。
なので「Ａの所有権の喪失が不確定なまま」なのであれば、ＣＤいずれかが現実の引渡しを
受けるまでにＡが占有を取り戻したのなら（？）Ａは所有権の主張ができるということ？？
と思ったものですから・・・・・。
>>190
あ、「Ａが先にＢから返還を受け所持を取り戻した場合」には、
Ａは所有権を主張できるというのが折衷説の帰結だと思われます。
その場合には、ＣＤの即時取得が確定しなくなりますので。
ご質問の肢には上記の事情が含まれていなかったため、
>>188は上記の事情はないことを前提に書いています。
説明不足ですみません。
あ、「Ａが先にＢから返還を受け所持を取り戻した場合」には、
Ａは所有権を主張できるというのが折衷説の帰結だと思われます。
その場合には、ＣＤの即時取得が確定しなくなりますので。
ご質問の肢には上記の事情が含まれていなかったため、
>>188は上記の事情はないことを前提に書いています。
説明不足ですみません。
>>191
わかりました。ありがとうございます。
肢の設問文はそれほど複雑ではないのに私が考えすぎ・・・というか
民法の他の分野や民訴の勉強ができていないせいもあるかもしれません。
「Ａが先にＢから返還を受け所持を取り戻した場合」という条件は私が勝手につけたものだとしても
「Ａの所有権の喪失が不確定」なうちは「Ａには所有権の主張ができる」と、感覚的に思ってしまったのものですから。
ということは結局、折衷説の立場からは、Ｂのもとに動産があるうちは
ＣもＤも所有権を主張できないのはもちろん
（Ａの所有権の喪失もまだ不確定だが）Ａも所有権の主張はできず
つまり「Ａ・Ｃ・Ｄ三者いずれも動産の所有権を主張できない！」ということでいいんですね。
ありがとうございました。
わかりました。ありがとうございます。
肢の設問文はそれほど複雑ではないのに私が考えすぎ・・・というか
民法の他の分野や民訴の勉強ができていないせいもあるかもしれません。
「Ａが先にＢから返還を受け所持を取り戻した場合」という条件は私が勝手につけたものだとしても
「Ａの所有権の喪失が不確定」なうちは「Ａには所有権の主張ができる」と、感覚的に思ってしまったのものですから。
ということは結局、折衷説の立場からは、Ｂのもとに動産があるうちは
ＣもＤも所有権を主張できないのはもちろん
（Ａの所有権の喪失もまだ不確定だが）Ａも所有権の主張はできず
つまり「Ａ・Ｃ・Ｄ三者いずれも動産の所有権を主張できない！」ということでいいんですね。
ありがとうございました。
半月ほど前にソープで童貞を卒業した者ですが
最近、チンコが痛いというか、違和感のようなものがあります。
もし、病気だった場合、ソープ店及び嬢に
損害賠償なり請求できるものなんでしょうか？
それとも損害賠償請求の訴えすらできないのでしょうか？
最近、チンコが痛いというか、違和感のようなものがあります。
もし、病気だった場合、ソープ店及び嬢に
損害賠償なり請求できるものなんでしょうか？
それとも損害賠償請求の訴えすらできないのでしょうか？
その菌は不法原因給付だから店は返還請求できない
>>195
あなたが刑法苦手ということはわかりました
あなたが刑法苦手ということはわかりました
＞童貞を卒業
風俗における本番が違法行為である以上、クリーンハンズ原則により民法は適用されない。
風俗における本番が違法行為である以上、クリーンハンズ原則により民法は適用されない。
顕著な事由とやむを得ない事由では、認められやすいのはどちらでしょうか？
顕著さとやむを得なさは全然違う概念なので、比べようがないです。
どういう場合を想定しているのかよくわからん。
口頭弁論期日の変更か？
民訴法93条の3項と4項のとこ。
民訴法93条の3項と4項のとこ。
202 ：氏名黙秘：2009/03/27(金) 14:09:35 ID:U9O0dKJO
準備的口頭弁論と弁論準備手続の違いが何だかパッとしません
やんわり噛み砕くとどういうことなんでしょうか？
やんわり噛み砕くとどういうことなんでしょうか？
>>202
弁論準備手続がデフォ。いわゆる「なじみ型」
純然たる準備手続。証拠調べは書証のみ可能。当事者公開。
準備的口頭弁論は口頭弁論を準備手続に転用したもの。
だから証拠調べも可能だし公開で行なわれる。
社会的関心の高い大事件などで用いられることが想定されてる。
弁論準備手続がデフォ。いわゆる「なじみ型」
純然たる準備手続。証拠調べは書証のみ可能。当事者公開。
準備的口頭弁論は口頭弁論を準備手続に転用したもの。
だから証拠調べも可能だし公開で行なわれる。
社会的関心の高い大事件などで用いられることが想定されてる。
短答全般についてです。どうぞよろしくお願いします。
「AはBである。」が○か×かが問題となるとき、
原則はBだけど、Cという例外もあるとき、このアシは○ですか×ですか？
「AはBである。」が○か×かが問題となるとき、
原則はBだけど、Cという例外もあるとき、このアシは○ですか×ですか？
場合による
殺人の法定刑は死刑である ×
抵当権は約定担保物権である ○
殺人の法定刑は死刑である ×
抵当権は約定担保物権である ○
抵当権が約定担保物権ではない場合を教えてください
殺人の法定刑は死刑である ×
三省堂は出版社である ○
三省堂は出版社である ○
>>202
違いは「口頭弁論」なのか否かです。
準備的口頭弁論とは『口頭弁論』ですから
口頭弁論の法理が全面的に採用されます。
弁論準備手続きというのは、「口頭弁論ではない」のですから
口頭弁論の法理を採用していない部分もあります。
たとえば、電話会議による手続きや
片方を退席してもらったうえでの話し合いは、弁論準備手続でないと不可能です。
違いは「口頭弁論」なのか否かです。
準備的口頭弁論とは『口頭弁論』ですから
口頭弁論の法理が全面的に採用されます。
弁論準備手続きというのは、「口頭弁論ではない」のですから
口頭弁論の法理を採用していない部分もあります。
たとえば、電話会議による手続きや
片方を退席してもらったうえでの話し合いは、弁論準備手続でないと不可能です。
209 ：氏名黙秘：2009/03/27(金) 20:18:03 ID:mW67X1Ib
民法の二重譲渡の場合の権利関係についてですが、
目的物が第三者の不法行為によって滅失したような場合、
どのように処理されるのでしょうか？(判例＝不確定変動説？の立場で…)
特に709条に基づいて賠償請求できるのが誰なのかがわかりません。
危険負担とか、債務不履行とかの処理もいまいちわかりません。
目的物が第三者の不法行為によって滅失したような場合、
どのように処理されるのでしょうか？(判例＝不確定変動説？の立場で…)
特に709条に基づいて賠償請求できるのが誰なのかがわかりません。
危険負担とか、債務不履行とかの処理もいまいちわかりません。
>>209
甲が、乙と丙の両方に二重譲渡したが、甲のもとに登記があり、戊が不法行為した場合だよね。
判例に従いますと、戊に対しては、乙及び丙が請求でき、甲はできません。
実体法上は不真正連帯債権になると思います。
乙（及び丙）は、不法行為責任の追及のために
①自己の所有権②加害行為③因果関係④故意過失
を主張・立証することになり
①のためには、甲乙（ないし丙）間の売買契約を主張すれば良いのです。
（物権変動による意思主義により）。
このとき、戊は、乙ないし丙に対して、「登記がないだとう」とは主張できません
（不法行為者は、１７７（１７８）における第三者に該当しません）。
他方、甲が請求した場合上記①～④を主張したことに対して
戊は、甲が乙（ないし戊）に売却した事実（所有権喪失の抗弁になります）。
を主張すれば、甲は所有権者ではないことになります。
意思主義に従う限り、甲は、売買契約により「無権利者」となります。
ただし、民法が二重譲渡を承認していることから、第２売買においても
甲を権利者として扱うのであり、その限度で甲の権利者性が認められることになる
現在はそのように考えるのが主流だと思います。
甲が、乙と丙の両方に二重譲渡したが、甲のもとに登記があり、戊が不法行為した場合だよね。
判例に従いますと、戊に対しては、乙及び丙が請求でき、甲はできません。
実体法上は不真正連帯債権になると思います。
乙（及び丙）は、不法行為責任の追及のために
①自己の所有権②加害行為③因果関係④故意過失
を主張・立証することになり
①のためには、甲乙（ないし丙）間の売買契約を主張すれば良いのです。
（物権変動による意思主義により）。
このとき、戊は、乙ないし丙に対して、「登記がないだとう」とは主張できません
（不法行為者は、１７７（１７８）における第三者に該当しません）。
他方、甲が請求した場合上記①～④を主張したことに対して
戊は、甲が乙（ないし戊）に売却した事実（所有権喪失の抗弁になります）。
を主張すれば、甲は所有権者ではないことになります。
意思主義に従う限り、甲は、売買契約により「無権利者」となります。
ただし、民法が二重譲渡を承認していることから、第２売買においても
甲を権利者として扱うのであり、その限度で甲の権利者性が認められることになる
現在はそのように考えるのが主流だと思います。
>>211
危険負担については、「債権者主義をこの場合は、例外的に適用しない」
という扱いで処理するのが通常です。
目的物が滅失した以上、引渡債務は消滅します。
そして、特定物における例外的な扱いになるとして、債務者主義となり
代金債務も消滅する、都考えます。
債務不履行は、第三者による不法行為で滅失したことが、登記移転・引渡債務の債務不履行になるのか、です。
このとき、履行遅滞であれば、無条件で債務不履行です。
甲は他人の物の占有者として、善良なる管理者の注意義務を負うので
通常は管理義務違反となるのではないでしょうか。
危険負担については、「債権者主義をこの場合は、例外的に適用しない」
という扱いで処理するのが通常です。
目的物が滅失した以上、引渡債務は消滅します。
そして、特定物における例外的な扱いになるとして、債務者主義となり
代金債務も消滅する、都考えます。
債務不履行は、第三者による不法行為で滅失したことが、登記移転・引渡債務の債務不履行になるのか、です。
このとき、履行遅滞であれば、無条件で債務不履行です。
甲は他人の物の占有者として、善良なる管理者の注意義務を負うので
通常は管理義務違反となるのではないでしょうか。
内田Ⅳの340頁に非嫡出子を認知して養子にするという記述があるのですが、
認知した上で養子にする法的メリットのイメージが湧きません。
どんな効果があるのでしょうか。
認知した上で養子にする法的メリットのイメージが湧きません。
どんな効果があるのでしょうか。
養子=嫡出子
あ、なるほど。認知すると嫡出子と同じ請求権を得る等の効果は発生するが、
婚外子であるかぎり非嫡出子のままであって、養子になって初めて嫡出子になる
という理解で良いですか。
婚外子であるかぎり非嫡出子のままであって、養子になって初めて嫡出子になる
という理解で良いですか。
いつも思うのですが、
「主張できる」のは、別に誰でもできるので○だと思うのですが、
主張できる＝権利がある
というのが感覚的にわかりません。
日本語として主張＝権利なのでしょうか？
「主張できる」のは、別に誰でもできるので○だと思うのですが、
主張できる＝権利がある
というのが感覚的にわかりません。
日本語として主張＝権利なのでしょうか？
217 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/03/27(金) 22:53:27 ID:???
語感と用語は切り離した方がいい
いつも思うのですが、「悪意」というのは悪気があるという意味だと思うのですが（＠ｗ荒
悪気があるというか他人を害する意思という意味で用いられることならあるよ。
質問です。
共同正犯で片方に責任能力がない時でも・・罪の共同正犯が成立する、と書いてしまっていいのでしょうか？
この場合片方は無罪なので犯罪共同説に立つと共同して犯罪を犯してない気がするんですが・・
でも違法性は連帯で、責任は個別的に、と考えるとこれでもいいんですかね？
共同正犯で片方に責任能力がない時でも・・罪の共同正犯が成立する、と書いてしまっていいのでしょうか？
この場合片方は無罪なので犯罪共同説に立つと共同して犯罪を犯してない気がするんですが・・
でも違法性は連帯で、責任は個別的に、と考えるとこれでもいいんですかね？
>>222
成立するという解釈も可能ですかね？
そう考えないとたとえば１２歳と共謀して１２歳が殺すのをそばで手助けしていたというような時、一部実行全部責任を使えないので不当だと思うのですが
しかし一人にしか罪が成立しないのに答案に共同正犯が成立すると書いてもよいものでしょうか？
成立するという解釈も可能ですかね？
そう考えないとたとえば１２歳と共謀して１２歳が殺すのをそばで手助けしていたというような時、一部実行全部責任を使えないので不当だと思うのですが
しかし一人にしか罪が成立しないのに答案に共同正犯が成立すると書いてもよいものでしょうか？
要素従属性が「共同正犯」にも妥当するか否か
>>221
犯罪共同説に立った上での悩みでしょ？
問題ないよ。
犯罪共同説というのは同一の構成要件に該当する犯罪という意味であって、
それ以上の意味はないから。
犯罪共同説、行為共同説というのは罪名従属性の話ね。
要素従属性と混同して混乱してる人いるみたいだけど。
犯罪共同説に立った上での悩みでしょ？
問題ないよ。
犯罪共同説というのは同一の構成要件に該当する犯罪という意味であって、
それ以上の意味はないから。
犯罪共同説、行為共同説というのは罪名従属性の話ね。
要素従属性と混同して混乱してる人いるみたいだけど。
犯罪共同説では共同正犯成立に故意の共通を求めますよね
要素従属性で制限従属接に立った場合
構成要件的故意の共通は必要だけど、責任故意や責任能力は別で良いと考えてもよいということですかね？
なんで構成要件的故意だけ共通を求めるのか混乱しますが・・
要素従属性で制限従属接に立った場合
構成要件的故意の共通は必要だけど、責任故意や責任能力は別で良いと考えてもよいということですかね？
なんで構成要件的故意だけ共通を求めるのか混乱しますが・・
>>227
犯罪共同説は建前で結局処罰したいから。
犯罪共同説は建前で結局処罰したいから。
責任能力は罪名にも構成要件にも関係がないからOk
>>229
そうだよ。
構成要件において共通することが必要でありかつそれで足りる。
あと刑法スレで散々議論されつくしたけど、
あなた行為無価値二元論かつ混合惹起説っぽいのでアドバイスしとくと、
違法は連帯しないので気を付けて。
そうだよ。
構成要件において共通することが必要でありかつそれで足りる。
あと刑法スレで散々議論されつくしたけど、
あなた行為無価値二元論かつ混合惹起説っぽいのでアドバイスしとくと、
違法は連帯しないので気を付けて。
>>227
責任故意は犯罪類型化要素じゃないから
責任故意は犯罪類型化要素じゃないから
>>231
違法は連帯するわけだが・・・・
違法は連帯するわけだが・・・・
>>233
理解できないなら刑法スレでどうぞ。
理解できないなら刑法スレでどうぞ。
>>235
主観的要素は普通連帯しないよ
主観的要素は普通連帯しないよ
>>236
違法の話なのに
違法の話なのに
違法が連帯するなんて書いてるのは予備校本くらいでは。
山口も書いてるのかね。
少なくとも行為無価値二元論なら違法は連帯させない。
山口も書いてるのかね。
少なくとも行為無価値二元論なら違法は連帯させない。
処罰する事情は連帯
処罰しない事情は不連帯
これですべての判例の説明がつく。
これ豆知識な。
処罰しない事情は不連帯
これですべての判例の説明がつく。
これ豆知識な。
>>242すげえ！
質問です。
甲と乙がある物を共有していたとします。
共有であることの確認の訴えを固有必要的共同訴訟であるとして、
甲のみが出訴した場合は却下されるはずですが、
出訴後却下前に乙の持ち分がすべて甲に移転して甲が単独所有者になった場合、
特に何もしなくても訴えが適法になるのでしょうか、
それとも出訴し直すとか何かのアクションが必要なのでしょうか
よろしくおねがいします
甲と乙がある物を共有していたとします。
共有であることの確認の訴えを固有必要的共同訴訟であるとして、
甲のみが出訴した場合は却下されるはずですが、
出訴後却下前に乙の持ち分がすべて甲に移転して甲が単独所有者になった場合、
特に何もしなくても訴えが適法になるのでしょうか、
それとも出訴し直すとか何かのアクションが必要なのでしょうか
よろしくおねがいします
共犯の処罰根拠って、狭義の共犯だけじゃなくて、共同正犯にもそのまま当てはまるのか？
>>247
それ自体論点でしょう
それ自体論点でしょう
>>247
この点、悪即斬を基本に考えていくべき
この点、悪即斬を基本に考えていくべき
251 ：氏名黙秘：2009/03/28(土) 02:21:04 ID:8K9VlLAx
というか、もともと
「違法」と「責任」というのは
共犯従属説（正犯が存在しないのに共犯を認めない立場）を採用したうえで
「共犯において連帯するものとしないものがある。
する物を違法として、しないものを責任とする」
と定義して、
正犯の要素の一部が欠けていても、共犯が成立する
という結論を導くための概念だったのだったんだけどね。
違法・責任の分化と制限従属性説は一体のはず。
そのうえで、共同正犯を共犯に寄せて考えるのか、正犯に寄せて考えるのかの争いがあるけど、、
犯罪要素を、違法と責任に分ける馬鹿は日本と独逸くらいで
鬼畜米英はそんな分け方してない。
「違法」と「責任」というのは
共犯従属説（正犯が存在しないのに共犯を認めない立場）を採用したうえで
「共犯において連帯するものとしないものがある。
する物を違法として、しないものを責任とする」
と定義して、
正犯の要素の一部が欠けていても、共犯が成立する
という結論を導くための概念だったのだったんだけどね。
違法・責任の分化と制限従属性説は一体のはず。
そのうえで、共同正犯を共犯に寄せて考えるのか、正犯に寄せて考えるのかの争いがあるけど、、
犯罪要素を、違法と責任に分ける馬鹿は日本と独逸くらいで
鬼畜米英はそんな分け方してない。
>>251
そのとおり
そのとおり
254 ：氏名黙秘：2009/03/28(土) 04:23:04 ID:RDUwr8PC
255 ：254：2009/03/28(土) 07:12:32 ID:RDUwr8PC
>>254
危険負担⇒債権者主義
危険負担⇒債権者主義
ありがとう
不法行為について質問です。
泥棒に財物を盗まれた場合に不法行為を理由にその物の返還は請求できるのでしょうか？
泥棒に財物を盗まれた場合に不法行為を理由にその物の返還は請求できるのでしょうか？
その場合は不当利得か物権的返還か占有回収で行く。
不法行為は金銭賠償が原則だから現物返還は無理
不法行為は金銭賠償が原則だから現物返還は無理
>>258
ありがとうございました。
ありがとうございました。
俺は東大法学部を5番以内の成績で卒業して、国Ⅰも司法も受かったが凡人とはほんとに頭のつくりが違うんだと思うよ、俺たちは。
「俺たち」ってのは東大法学部のなかでもごく一部の優秀な人間のことね。
浪人、留年とかしたようなのは論外で、東大の国語で80点以上、数学は70点以上いつも取れるくらいの地頭のやつ。
俺たちの場合、例えば本を読むスピード、理解力が凡人とは全然違うわけよ。わかってもらえないだろうけど。
司法試験の勉強なんてガリガリやらなくても、講義聴いて模試受けただけで受かったし。
司法浪人の連中が何年間も何の勉強してんのかさっぱり理解できないね。なんだかんだいっても司法試験もセンスだからね。
国Ⅰなんてもうモロに地頭の試験でしょ。法律の問題は司法試験に比べりゃゴミみたいなもんだし。他の問題は頭の体操。
まぁ、このスレにいる人間で実際に東大法の人、いや単に東大の人すらほぼ皆無でしょ。
たぶん早慶とか東大のチンカスみたいな大学の人間ばっかでしょ。いや、それ以下かｗｗ
結局こういう連中に俺の言ってることは信じてもらえないだろうし、「ネタ」とかいう間抜けな言葉が書き込まれるんだろうな。
何を言いたかったか纏めてあげると、凡人は俺たちのことは絶対に理解できないんだから、くだらないスレ立てんなってこと。
お前らみたいなレベルの低い連中に俺たちを論評されたんじゃたまらないわけよ。
その前に自分の人生の心配しろってｗｗ
「俺たち」ってのは東大法学部のなかでもごく一部の優秀な人間のことね。
浪人、留年とかしたようなのは論外で、東大の国語で80点以上、数学は70点以上いつも取れるくらいの地頭のやつ。
俺たちの場合、例えば本を読むスピード、理解力が凡人とは全然違うわけよ。わかってもらえないだろうけど。
司法試験の勉強なんてガリガリやらなくても、講義聴いて模試受けただけで受かったし。
司法浪人の連中が何年間も何の勉強してんのかさっぱり理解できないね。なんだかんだいっても司法試験もセンスだからね。
国Ⅰなんてもうモロに地頭の試験でしょ。法律の問題は司法試験に比べりゃゴミみたいなもんだし。他の問題は頭の体操。
まぁ、このスレにいる人間で実際に東大法の人、いや単に東大の人すらほぼ皆無でしょ。
たぶん早慶とか東大のチンカスみたいな大学の人間ばっかでしょ。いや、それ以下かｗｗ
結局こういう連中に俺の言ってることは信じてもらえないだろうし、「ネタ」とかいう間抜けな言葉が書き込まれるんだろうな。
何を言いたかったか纏めてあげると、凡人は俺たちのことは絶対に理解できないんだから、くだらないスレ立てんなってこと。
お前らみたいなレベルの低い連中に俺たちを論評されたんじゃたまらないわけよ。
その前に自分の人生の心配しろってｗｗ
261 ：氏名黙秘：2009/03/28(土) 18:34:35 ID:Y/6ropFF
会社法についての質問です。特別決議(３０９条２項)と特殊決議(３０９条３項)の要件の違いって何ですか?
指名競争入札で、指名して貰えなかった人が義務付け訴訟を
起こそうとした場合は、どの訴訟要件が欠けるのでしょうか。
行政庁に指名義務がないことから切られるのかと思うのですが。
起こそうとした場合は、どの訴訟要件が欠けるのでしょうか。
行政庁に指名義務がないことから切られるのかと思うのですが。
今日付けで、親戚の補助人になっちまった・・・
家裁での手続、審判をリアルに体験した。
なんかショックだが、行為能力制度についてなら
今ならどんなことにでも答えてやれる。。。
家裁での手続、審判をリアルに体験した。
なんかショックだが、行為能力制度についてなら
今ならどんなことにでも答えてやれる。。。
>>263
判事は女の子でしたか、おばさんでしたか。
判事は女の子でしたか、おばさんでしたか。
俺は東大法学部を5番以内の成績で卒業して、国Ⅰも司法も受かったが凡人とはほんとに頭のつくりが違うんだと思うよ、俺たちは。
「俺たち」ってのは東大法学部のなかでもごく一部の優秀な人間のことね。
浪人、留年とかしたようなのは論外で、東大の国語で80点以上、数学は70点以上いつも取れるくらいの地頭のやつ。
俺たちの場合、例えば本を読むスピード、理解力が凡人とは全然違うわけよ。わかってもらえないだろうけど。
司法試験の勉強なんてガリガリやらなくても、講義聴いて模試受けただけで受かったし。
司法浪人の連中が何年間も何の勉強してんのかさっぱり理解できないね。なんだかんだいっても司法試験もセンスだからね。
国Ⅰなんてもうモロに地頭の試験でしょ。法律の問題は司法試験に比べりゃゴミみたいなもんだし。他の問題は頭の体操。
まぁ、このスレにいる人間で実際に東大法の人、いや単に東大の人すらほぼ皆無でしょ。
たぶん早慶とか東大のチンカスみたいな大学の人間ばっかでしょ。いや、それ以下かｗｗ
結局こういう連中に俺の言ってることは信じてもらえないだろうし、「ネタ」とかいう間抜けな言葉が書き込まれるんだろうな。
何を言いたかったか纏めてあげると、凡人は俺たちのことは絶対に理解できないんだから、くだらないスレ立てんなってこと。
お前らみたいなレベルの低い連中に俺たちを論評されたんじゃたまらないわけよ。
その前に自分の人生の心配しろってｗｗ
「俺たち」ってのは東大法学部のなかでもごく一部の優秀な人間のことね。
浪人、留年とかしたようなのは論外で、東大の国語で80点以上、数学は70点以上いつも取れるくらいの地頭のやつ。
俺たちの場合、例えば本を読むスピード、理解力が凡人とは全然違うわけよ。わかってもらえないだろうけど。
司法試験の勉強なんてガリガリやらなくても、講義聴いて模試受けただけで受かったし。
司法浪人の連中が何年間も何の勉強してんのかさっぱり理解できないね。なんだかんだいっても司法試験もセンスだからね。
国Ⅰなんてもうモロに地頭の試験でしょ。法律の問題は司法試験に比べりゃゴミみたいなもんだし。他の問題は頭の体操。
まぁ、このスレにいる人間で実際に東大法の人、いや単に東大の人すらほぼ皆無でしょ。
たぶん早慶とか東大のチンカスみたいな大学の人間ばっかでしょ。いや、それ以下かｗｗ
結局こういう連中に俺の言ってることは信じてもらえないだろうし、「ネタ」とかいう間抜けな言葉が書き込まれるんだろうな。
何を言いたかったか纏めてあげると、凡人は俺たちのことは絶対に理解できないんだから、くだらないスレ立てんなってこと。
お前らみたいなレベルの低い連中に俺たちを論評されたんじゃたまらないわけよ。
その前に自分の人生の心配しろってｗｗ
俺は東大法学部を5番以内の成績で卒業して、国Ⅰも司法も受かったが凡人とはほんとに頭のつくりが違うんだと思うよ、俺たちは。
「俺たち」ってのは東大法学部のなかでもごく一部の優秀な人間のことね。
浪人、留年とかしたようなのは論外で、東大の国語で80点以上、数学は70点以上いつも取れるくらいの地頭のやつ。
俺たちの場合、例えば本を読むスピード、理解力が凡人とは全然違うわけよ。わかってもらえないだろうけど。
司法試験の勉強なんてガリガリやらなくても、講義聴いて模試受けただけで受かったし。
司法浪人の連中が何年間も何の勉強してんのかさっぱり理解できないね。なんだかんだいっても司法試験もセンスだからね。
国Ⅰなんてもうモロに地頭の試験でしょ。法律の問題は司法試験に比べりゃゴミみたいなもんだし。他の問題は頭の体操。
まぁ、このスレにいる人間で実際に東大法の人、いや単に東大の人すらほぼ皆無でしょ。
たぶん早慶とか東大のチンカスみたいな大学の人間ばっかでしょ。いや、それ以下かｗ
結局こういう連中に俺の言ってることは信じてもらえないだろうし、「ネタ」とかいう間抜けな言葉が書き込まれるんだろうな。
何を言いたかったか纏めてあげると、凡人は俺たちのことは絶対に理解できないんだから、くだらないスレ立てんなってこと。
お前らみたいなレベルの低い連中に俺たちを論評されたんじゃたまらないわけよ。
その前に自分の人生の心配しろってｗｗ
「俺たち」ってのは東大法学部のなかでもごく一部の優秀な人間のことね。
浪人、留年とかしたようなのは論外で、東大の国語で80点以上、数学は70点以上いつも取れるくらいの地頭のやつ。
俺たちの場合、例えば本を読むスピード、理解力が凡人とは全然違うわけよ。わかってもらえないだろうけど。
司法試験の勉強なんてガリガリやらなくても、講義聴いて模試受けただけで受かったし。
司法浪人の連中が何年間も何の勉強してんのかさっぱり理解できないね。なんだかんだいっても司法試験もセンスだからね。
国Ⅰなんてもうモロに地頭の試験でしょ。法律の問題は司法試験に比べりゃゴミみたいなもんだし。他の問題は頭の体操。
まぁ、このスレにいる人間で実際に東大法の人、いや単に東大の人すらほぼ皆無でしょ。
たぶん早慶とか東大のチンカスみたいな大学の人間ばっかでしょ。いや、それ以下かｗ
結局こういう連中に俺の言ってることは信じてもらえないだろうし、「ネタ」とかいう間抜けな言葉が書き込まれるんだろうな。
何を言いたかったか纏めてあげると、凡人は俺たちのことは絶対に理解できないんだから、くだらないスレ立てんなってこと。
お前らみたいなレベルの低い連中に俺たちを論評されたんじゃたまらないわけよ。
その前に自分の人生の心配しろってｗｗ
267 ：氏名黙秘：2009/03/28(土) 20:30:40 ID:z2APkrCR
１、Ｘは、Ｙ建設との間で新居建物の建築請負契約を結んだ。
２、Ｙ建設はＺ工務店を下請けとして利用した。
３、新居建物が完成し、Ｘに引き渡された。
４、その後まもなくして、Ｘは雨漏りがひどいことに気づいた。
５、雨漏りの原因は、下請けであるＺ工務店のミスにあった。
以上を前提として、ＸはＹに対して修補に代わる損害賠償を請求できるか。
という問題があった場合に、いわゆる「履行補助者の過失」という論点を論じる必要はありますか。いずれにしろ、請負人は無過失の担保責任を負うように思えるのですが。
２、Ｙ建設はＺ工務店を下請けとして利用した。
３、新居建物が完成し、Ｘに引き渡された。
４、その後まもなくして、Ｘは雨漏りがひどいことに気づいた。
５、雨漏りの原因は、下請けであるＺ工務店のミスにあった。
以上を前提として、ＸはＹに対して修補に代わる損害賠償を請求できるか。
という問題があった場合に、いわゆる「履行補助者の過失」という論点を論じる必要はありますか。いずれにしろ、請負人は無過失の担保責任を負うように思えるのですが。
>>264
若い男(と言っても３０代)だった
若い男(と言っても３０代)だった
なんで補助人なんかになったの？
本人の事情と、あなたが選ばれた理由は？（差し支えなければ）。
本人の事情と、あなたが選ばれた理由は？（差し支えなければ）。
>>263
教科書で勉強していた時のイメージと違った点があったら教えて
教科書で勉強していた時のイメージと違った点があったら教えて
論点主義だからよくないという話をよく聞きますけど、具体的に論点主義の答案は
何が間違っているからよくないのでしょうか。
普通に問題文から論点を導いて、その論点や派生論点を順番に検討して結論を
出すという流れで答案を書いているのですが、いまいち自分が論点主義に陥って
いるのか、あるいは陥っていないとしたら自分と何が違うのかが分かりません。
何というか、見えないのに危険だという点で、地面に埋まっている地雷のようなイメージが
あります・・・。
何が間違っているからよくないのでしょうか。
普通に問題文から論点を導いて、その論点や派生論点を順番に検討して結論を
出すという流れで答案を書いているのですが、いまいち自分が論点主義に陥って
いるのか、あるいは陥っていないとしたら自分と何が違うのかが分かりません。
何というか、見えないのに危険だという点で、地面に埋まっている地雷のようなイメージが
あります・・・。
実際、新司法試験で論点主義だと減点されるのか？
大減点される。点がつかない可能性も。
おー、そうなのか。
そこまで減点されるって、何がいけないんだ？
そこまで減点されるって、何がいけないんだ？
論点に関する論述は手段に過ぎないから
そもそも、論点主義ってどういう答案なのか、俺もわからんw
あいまいなイメージはあるんだが、272ともちょっと違う気がする
あいまいなイメージはあるんだが、272ともちょっと違う気がする
受験生のほとんどが、 自分は論点主義ではない、 きちんと条文解釈をしていると
思っているかもしれないが、 おそらくそのほとんどが論点主義に陥っていると思う。
論点主義というのは、 決して事案を引かずに論点をいきなり書くことだけを言うのではない。
例えば、
(1)ある法律効果を導くためにいくつかの要件が充足されなければならないときに、 著名な論点だけを
論じ、 それに関連する要件だけをあてはめて、 法律効果を発生させるような論述をする人
(2)条文解釈がきちんとできている場合もあるが、 それは自分がよく知っている論点についてだけであり、
知らない問題に出会ったときに自滅してしまう人、 裸の利益考量だけで結論を出そうとしてしまう人
(3)具体的な事例において、 なんら結論に影響はないのに論点だからといって論点を一所懸命書く人
(4)論点の規範部分はきちんと書けているのに、あてはめのポイントがずれている人
は論点主義的な勉強をしているはずであり、 今一度勉強の仕方を考えてみた方がいいかもしれない。
思っているかもしれないが、 おそらくそのほとんどが論点主義に陥っていると思う。
論点主義というのは、 決して事案を引かずに論点をいきなり書くことだけを言うのではない。
例えば、
(1)ある法律効果を導くためにいくつかの要件が充足されなければならないときに、 著名な論点だけを
論じ、 それに関連する要件だけをあてはめて、 法律効果を発生させるような論述をする人
(2)条文解釈がきちんとできている場合もあるが、 それは自分がよく知っている論点についてだけであり、
知らない問題に出会ったときに自滅してしまう人、 裸の利益考量だけで結論を出そうとしてしまう人
(3)具体的な事例において、 なんら結論に影響はないのに論点だからといって論点を一所懸命書く人
(4)論点の規範部分はきちんと書けているのに、あてはめのポイントがずれている人
は論点主義的な勉強をしているはずであり、 今一度勉強の仕方を考えてみた方がいいかもしれない。
この点、論点主義の意義が問題となる。
論点主義にしないで丁寧に書くと量が膨れあがるからバランスが難しいんだよな。
>>278
（３）（４）はよく見かける
（３）（４）はよく見かける
裸の利益考量ってどんなのを言うの？
知らない論点書くときって利益考量から入るしかないと思うんだけど。
知らない論点書くときって利益考量から入るしかないと思うんだけど。
>>282
知らない論点でも条文解釈しろよ
知らない論点でも条文解釈しろよ
>>282
条文解釈っぽく書く必要がある
条文解釈っぽく書く必要がある
285 ：氏名黙秘：2009/03/29(日) 14:50:12 ID:dqz7JmAm
憲法の適用上判断と文面上判断について教えてください。
今まで憲法の問題を解くときには
特に文面上判断か適用上判断かを意識せずに、
合憲性判定基準を使って設問にある法律の合憲性を判定していたのですが、
これは文面上判断をしていたということなのでしょうか。
それとも文面上判断というのは、これとは別の場面で行われるべき判断なのでしょうか。
今まで憲法の問題を解くときには
特に文面上判断か適用上判断かを意識せずに、
合憲性判定基準を使って設問にある法律の合憲性を判定していたのですが、
これは文面上判断をしていたということなのでしょうか。
それとも文面上判断というのは、これとは別の場面で行われるべき判断なのでしょうか。
民法でいうならわからないのは全部1条とか90条で逃げるのはひとつの作戦ではある
でも、点数なんて大して付かない
説得的に論じるのは非常に困難だから
でも、点数なんて大して付かない
説得的に論じるのは非常に困難だから
具体的に何を判断したのかを隠しておいて質問するなよw
そういうごまかしを質問するときまでやってるから、答案で間違えるんじゃね
そういうごまかしを質問するときまでやってるから、答案で間違えるんじゃね
質問させてください。
代表取締役に選任されたものがそれを登記する前に第三者と取引した場合
選任されたことについて善意の第三者は登記の欠損を主張して取引の帰属を否定することができるのしょうか？
できないならその理由な何でしょうか？
代表取締役に選任されたものがそれを登記する前に第三者と取引した場合
選任されたことについて善意の第三者は登記の欠損を主張して取引の帰属を否定することができるのしょうか？
できないならその理由な何でしょうか？
289 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/03/29(日) 15:05:26 ID:???
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）)908条は会社が事実を対抗しようとする場合だろ条文的に考えて…
＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）)908条は会社が事実を対抗しようとする場合だろ条文的に考えて…
＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
291 ：氏名黙秘：2009/03/29(日) 15:09:45 ID:dqz7JmAm
>>287
すみません。
具体的に判断しているのは、「法律の合憲性」です。
たとえば、「～という法律が制定されたとする。この法律に含まれる憲法上の問題点を論ぜよ」といった場合の問題です。
したがって、ここではある法律の基づいた具体的な「処分」についての合憲性を問題にはしません。
この判断は文面上判断でしょうか。
これでよろしいでしょうか。
すみません。
具体的に判断しているのは、「法律の合憲性」です。
たとえば、「～という法律が制定されたとする。この法律に含まれる憲法上の問題点を論ぜよ」といった場合の問題です。
したがって、ここではある法律の基づいた具体的な「処分」についての合憲性を問題にはしません。
この判断は文面上判断でしょうか。
これでよろしいでしょうか。
>>290
あとからやっぱり契約が嫌になって無効を主張したくなった。
あとからやっぱり契約が嫌になって無効を主張したくなった。
>>291
そりゃ、もちろん文面判断だよ。
その法律の文面は合憲なんだけど、解釈がおかしくて適用する際に
憲法違反になったら適用上の判断。
>>288
状況を整理してないからグチャグチャになってるな。
そもそも、そういう状況では原則として契約は有効だし、それを覆す
条文もないんだから、一般条項を持ち出さない限り、効果は帰属して
当たり前だろ。
ということで、288が条文を読み間違えているというのが答えとみた。
そりゃ、もちろん文面判断だよ。
その法律の文面は合憲なんだけど、解釈がおかしくて適用する際に
憲法違反になったら適用上の判断。
>>288
状況を整理してないからグチャグチャになってるな。
そもそも、そういう状況では原則として契約は有効だし、それを覆す
条文もないんだから、一般条項を持ち出さない限り、効果は帰属して
当たり前だろ。
ということで、288が条文を読み間違えているというのが答えとみた。
294 ：sage：2009/03/29(日) 16:51:05 ID:0wzrr0z9
刑訴です。よろしくお願いいたします。
伝聞がよくわかりません。
非伝聞として、謀議の形成過程は犯罪事実そのものとして伝聞法則の
適用はないとの議論をききました。
たとえば甲乙の窃盗の共同正犯の事例で
甲のケンメン調書中に、乙が、「いっしょに窃盗やろうぜ」といったという
内容が含まれている場合なのですが
調書につき謀議形成過程を要証事実とするなら、この部分に伝聞法則の
適用はなく、３２１①2号の要件をみたせばOKとなると聞きました。
けど自分はなぜ３２１①2号の要件は満たさないといけないのか
わかりません。３２１①２も不要すべて不要で非伝聞とならないのでしょうか。
検察官の録取という伝聞過程が含まれるからでしょうか・・
もし検察官の録取という伝聞過程のみの問題でしたら、検察官がこの調書の内容
を公判廷で証人として証言すれば、３２４の適用なく、証拠能力は
認められるということでよろしいでしょうか・・
伝聞が苦手なため、自分の考えは変かもですが、ご教授よろしくお願いいたします
伝聞がよくわかりません。
非伝聞として、謀議の形成過程は犯罪事実そのものとして伝聞法則の
適用はないとの議論をききました。
たとえば甲乙の窃盗の共同正犯の事例で
甲のケンメン調書中に、乙が、「いっしょに窃盗やろうぜ」といったという
内容が含まれている場合なのですが
調書につき謀議形成過程を要証事実とするなら、この部分に伝聞法則の
適用はなく、３２１①2号の要件をみたせばOKとなると聞きました。
けど自分はなぜ３２１①2号の要件は満たさないといけないのか
わかりません。３２１①２も不要すべて不要で非伝聞とならないのでしょうか。
検察官の録取という伝聞過程が含まれるからでしょうか・・
もし検察官の録取という伝聞過程のみの問題でしたら、検察官がこの調書の内容
を公判廷で証人として証言すれば、３２４の適用なく、証拠能力は
認められるということでよろしいでしょうか・・
伝聞が苦手なため、自分の考えは変かもですが、ご教授よろしくお願いいたします
刑法なのですが、
物Aの非占有者の甲と、
物Aの非占有者の乙（上位者丙が支配する物Aを乙が管理）が、
共謀してAを自分たちのものにするという共謀をして乙
が実行したという（共謀）共同正犯事例で
甲にAにつき乙が業務上占有者との認識があり、
乙は自己に占有がないと認識していた場合、
甲の罪は、業務上横領の故意で窃盗の客観なので、法定的符号説により
かなさりあいを認めるならば、窃盗の故意が認められる
という処理は論理的でしょうか？窃盗と業務上横領は長期短期とも同じで
罰金の選択刑が窃盗にはあるみたいです。
それとも、単純横領の主観で客観は窃盗で単純横領について検討すべきでしょうか・・
抽象的事実の錯誤がいまいちわかりません＞＜
よろしくお願いいたします。
物Aの非占有者の甲と、
物Aの非占有者の乙（上位者丙が支配する物Aを乙が管理）が、
共謀してAを自分たちのものにするという共謀をして乙
が実行したという（共謀）共同正犯事例で
甲にAにつき乙が業務上占有者との認識があり、
乙は自己に占有がないと認識していた場合、
甲の罪は、業務上横領の故意で窃盗の客観なので、法定的符号説により
かなさりあいを認めるならば、窃盗の故意が認められる
という処理は論理的でしょうか？窃盗と業務上横領は長期短期とも同じで
罰金の選択刑が窃盗にはあるみたいです。
それとも、単純横領の主観で客観は窃盗で単純横領について検討すべきでしょうか・・
抽象的事実の錯誤がいまいちわかりません＞＜
よろしくお願いいたします。
>>293
すいません状況の説明が足りませんでした
問題にしてるのは会社法９０８条１項の点です
会社相手の取引じゃケンメイはいらないので相手方が代表で会社へ帰属するということを知らないということもありえると思うのですが
相手方は代表の登記がされてないから代表権を自らに対抗できないと主張できるのでしょうか？
すいません状況の説明が足りませんでした
問題にしてるのは会社法９０８条１項の点です
会社相手の取引じゃケンメイはいらないので相手方が代表で会社へ帰属するということを知らないということもありえると思うのですが
相手方は代表の登記がされてないから代表権を自らに対抗できないと主張できるのでしょうか？
>>296
よく分からないんだけど、個人相手のつもりが会社と取引をしたことになってしまって、
その会社に効果を帰属させたくないから契約を取り消したいってこと？
善意の相手方は本人に対しても履行を請求できるんだから、何の問題もなくない？
よく分からないんだけど、個人相手のつもりが会社と取引をしたことになってしまって、
その会社に効果を帰属させたくないから契約を取り消したいってこと？
善意の相手方は本人に対しても履行を請求できるんだから、何の問題もなくない？
>>298
確かに商法５０４条があるので実際は問題ないのですが論理的にどうなるのか知りたいのです
会社法９０８所１項からすれば代表権も登記なくして善意の相手には主張できないということになるのですよね？
確かに商法５０４条があるので実際は問題ないのですが論理的にどうなるのか知りたいのです
会社法９０８所１項からすれば代表権も登記なくして善意の相手には主張できないということになるのですよね？
>>294
「謀議の形成過程」の理解がそもそもおかしい。
謀議の形成過程ってのは、謀議の最中に作られた物だって意味。
謀議の最中に作られたメモが共謀者の家にあったら、そのメモの内容の
真偽以前にメモの存在自体が共謀の証拠になるでしょ。
だから、非伝聞になる。
その調書は謀議が終わった後に作られたものだから、ただの伝聞証拠。
「謀議の形成過程」の理解がそもそもおかしい。
謀議の形成過程ってのは、謀議の最中に作られた物だって意味。
謀議の最中に作られたメモが共謀者の家にあったら、そのメモの内容の
真偽以前にメモの存在自体が共謀の証拠になるでしょ。
だから、非伝聞になる。
その調書は謀議が終わった後に作られたものだから、ただの伝聞証拠。
>>302
まず、乙発言の内容の真実性は問題とならない。
次に、乙が本当に発言をしたのか、その真実性を確かめる必要がある。
そしてそのためには甲に反対尋問等をする必要がある。
しかしこの事例では甲の公判廷外の供述であるため、伝聞証拠にあたる。
そして甲は乙との関係では第三者にあたるため検面調書該当性の問題となる。
まず、乙発言の内容の真実性は問題とならない。
次に、乙が本当に発言をしたのか、その真実性を確かめる必要がある。
そしてそのためには甲に反対尋問等をする必要がある。
しかしこの事例では甲の公判廷外の供述であるため、伝聞証拠にあたる。
そして甲は乙との関係では第三者にあたるため検面調書該当性の問題となる。
>> 304
ありがとうございます。
そもそも謀議行為が犯罪事実のひとつに準じて非伝聞ていう論理の意味が自分は
わかっていません＞＜ほんと伝聞は苦手です。
ありがとうございます。
ありがとうございます。
そもそも謀議行為が犯罪事実のひとつに準じて非伝聞ていう論理の意味が自分は
わかっていません＞＜ほんと伝聞は苦手です。
ありがとうございます。
>>306>>308
甲が公判廷で、謀議における乙の発言を述べる場合、
謀議形成過程を要証事実とする限り非伝聞となる。
他の者の発言を内容とする場合であっても謀議形成過程を要証事実とする限り、
当該発言の信用性の吟味は不要であり伝聞証拠には当たらない。
甲が公判廷で、謀議における乙の発言を述べる場合、
謀議形成過程を要証事実とする限り非伝聞となる。
他の者の発言を内容とする場合であっても謀議形成過程を要証事実とする限り、
当該発言の信用性の吟味は不要であり伝聞証拠には当たらない。
なるほど、検面に「乙が、「いっしょに窃盗やろうぜ」といった」ってのが含まれていたのか。
話の食い違いの原因が俺にある事が分かった。すまん。
話の食い違いの原因が俺にある事が分かった。すまん。
伝聞証拠ついでに教えていただきたいのですが、
「故意」についての供述（など）は、伝聞証拠になるのでしょうか？
例えば、盗品等罪について「盗品であるということを知っていました」と検面調書にある場合、
これは伝聞証拠ですか？
「故意」についての供述（など）は、伝聞証拠になるのでしょうか？
例えば、盗品等罪について「盗品であるということを知っていました」と検面調書にある場合、
これは伝聞証拠ですか？
>>311
意図がよー分からんが、そいつが盗品である事を知っていたかどうかという
話の内容の真偽が問題になるんだから、そりゃ伝聞証拠だと思うよ。
そいつ本人を呼んで来なきゃ、本当に知ってたかどうかを確認できないでしょ。
意図がよー分からんが、そいつが盗品である事を知っていたかどうかという
話の内容の真偽が問題になるんだから、そりゃ伝聞証拠だと思うよ。
そいつ本人を呼んで来なきゃ、本当に知ってたかどうかを確認できないでしょ。
「知覚」はないと思うのですが。
うーん・・・
そういうレスは自分の頭の中にとどめておくもんだよ。
どういう意味で伝聞証拠と言ってるかだな。
盗品と思っていたこと自体はそいつの頭の中の話だから、伝聞プロセスの
知覚記憶を経ていないし、非伝聞扱いになる。
だから、検察官が公判廷で喋れば伝聞にはならない。
でも、検察官がその話を聞いて書面に起こしたなら、その書面の作成の
ところで伝聞証拠になる。
って感じだろうか。
盗品と思っていたこと自体はそいつの頭の中の話だから、伝聞プロセスの
知覚記憶を経ていないし、非伝聞扱いになる。
だから、検察官が公判廷で喋れば伝聞にはならない。
でも、検察官がその話を聞いて書面に起こしたなら、その書面の作成の
ところで伝聞証拠になる。
って感じだろうか。
検面調書＝供述録取書だから、被告人の署名押印がある限りにおいて検察官の聞き取りにおける伝聞性は問題にならない。これ基本。
ちなみに、盗品性についての認識があったかどうかというのは過去のことについての供述だから、記憶の過程は経ている。これ当然。
会社法の質問です。
募集設立の場合、発起人の請求があれば
払込みを取り扱う銀行等は払込金保管証明書を交付しなければならない
とされています(64条１項)。
これはどのような趣旨に基づく規定なのでしょうか。
銀行と株式引受人との共謀を防ぐためですか？
それとも発起人の払込仮装を防ぐためですか？
募集設立の場合、発起人の請求があれば
払込みを取り扱う銀行等は払込金保管証明書を交付しなければならない
とされています(64条１項)。
これはどのような趣旨に基づく規定なのでしょうか。
銀行と株式引受人との共謀を防ぐためですか？
それとも発起人の払込仮装を防ぐためですか？
>>320
基本書は何使ってんの？
基本書は何使ってんの？
>>322
ヴァーチャルってどう？ローの今度3年です
ヴァーチャルってどう？ローの今度3年です
>>320
払込金が保管されていることを証明するためですね
払込金が保管されていることを証明するためですね
325 ：氏名黙秘：2009/03/30(月) 05:04:48 ID:YLOaOCgL
民法345条の趣旨を公示の目的を徹底することと解釈して、
質権者が目的物の占有を失った場合に対抗要件が消滅するだけとするばらば、
不動産質権において、一旦質権者に占有を移して、返還すれば、
不動産においては、対抗要件は登記なので、
設定者に目的物の使用収益を継続させることができますが、
この場合と不動産に抵当権を設定したの場合とでは、どのような違いが生じますか？
質権者が目的物の占有を失った場合に対抗要件が消滅するだけとするばらば、
不動産質権において、一旦質権者に占有を移して、返還すれば、
不動産においては、対抗要件は登記なので、
設定者に目的物の使用収益を継続させることができますが、
この場合と不動産に抵当権を設定したの場合とでは、どのような違いが生じますか？
＞＞３２５
（不動産）質権と抵当権の違い、ってお手元の予備校本に書いてあるでしょ。
それを参考にされたし。
（不動産）質権と抵当権の違い、ってお手元の予備校本に書いてあるでしょ。
それを参考にされたし。
ありがとうございました。
328 ：氏名黙秘：2009/03/30(月) 14:51:34 ID:aJcyrZxt
権利自白の拘束力を認めるときの、日常的法律概念の自白にあたる具体例をいくつか教えてください
刑訴について
222条1項で準用されている102条は「被告人」と
ありますが、222条1項は被疑者についてだよね
条文を示すときは(222条1項、108条)
でいいの？
222条1項で準用されている102条は「被告人」と
ありますが、222条1項は被疑者についてだよね
条文を示すときは(222条1項、108条)
でいいの？
問題文に事情が書いてない場合は場合分けしろと教わったんですが
書いてない事情は存在しないものとしないと答案がむやみに長くなる気がします。
書いてない事情は存在しないものとしないと答案がむやみに長くなる気がします。
そんなもん、ケースバイケース。
場合わけしたほうがよいが、途中答案になるくらいにならないものと扱ったほうがマシ。
その事情の重要性にもよるし。
場合わけしたほうがよいが、途中答案になるくらいにならないものと扱ったほうがマシ。
その事情の重要性にもよるし。
>>330
出題意図を読み取るように努力してみ。
問題文に書かれている事実から書かないといけない論点って大体分かるでしょ。
んで、場合分けしないと論点落ちが出そうだと思えば場合分けすればいい。
場合分けしなくても全部の論点を拾えそうなら、しなくていい。
時間が余ったら簡単に書いて済ませる程度の認識でＯＫ。
出題意図を読み取るように努力してみ。
問題文に書かれている事実から書かないといけない論点って大体分かるでしょ。
んで、場合分けしないと論点落ちが出そうだと思えば場合分けすればいい。
場合分けしなくても全部の論点を拾えそうなら、しなくていい。
時間が余ったら簡単に書いて済ませる程度の認識でＯＫ。
>>329
条文の文言をちゃんと読んでないっしょ。
222条1項は、「○×条によってする・・・」について「・・・を準用する」って言い方をしてる。
で、○×条には被疑者に対する処分が書かれているんだから、要するに被疑者の場合には
被告人の規定を準用するってちゃんと示されている事になる。
つまり、何の問題もない。
条文の文言をちゃんと読んでないっしょ。
222条1項は、「○×条によってする・・・」について「・・・を準用する」って言い方をしてる。
で、○×条には被疑者に対する処分が書かれているんだから、要するに被疑者の場合には
被告人の規定を準用するってちゃんと示されている事になる。
つまり、何の問題もない。
>>333
で、何が問題なの？
で、何が問題なの？
りょうかい
質問させてください。
Ｂの債権者ＡがＢがＣに対して有する債権を訴訟物に債権者代位訴訟を提起した場合
Ｂは訴訟中にＣに対する債権を譲渡することができるのでしょうか？
訴訟提起によってＢは当事者適格を失うというのが判例でしたが、実体法上の管理処分権も喪失するのでしょうか？
Ｂの債権者ＡがＢがＣに対して有する債権を訴訟物に債権者代位訴訟を提起した場合
Ｂは訴訟中にＣに対する債権を譲渡することができるのでしょうか？
訴訟提起によってＢは当事者適格を失うというのが判例でしたが、実体法上の管理処分権も喪失するのでしょうか？
>>338
結論から言うと譲渡できない
あなたの思考は逆転している
実体法上の管理処分権を喪失する結果、当事者適格が認められないこととなる。
実体法上の処分は当然できない上、訴訟法上も当事者適格が認められない。
結論から言うと譲渡できない
あなたの思考は逆転している
実体法上の管理処分権を喪失する結果、当事者適格が認められないこととなる。
実体法上の処分は当然できない上、訴訟法上も当事者適格が認められない。
>>335
問題文の誘導に乗るのは当たり前だろw
問題文の誘導に乗るのは当たり前だろw
>>336
あと賃貸借契約も権利自白認めるかなー
あと賃貸借契約も権利自白認めるかなー
質問です。
刑法で犯罪共同説をとると共犯の罪名は一致させなきゃだめですよね。
この場合６５条２項はどう処理するのですか？
保護責任者遺棄と単純遺棄が共同正犯となると書くのは犯罪共同説的には間違いなのですか？
刑法で犯罪共同説をとると共犯の罪名は一致させなきゃだめですよね。
この場合６５条２項はどう処理するのですか？
保護責任者遺棄と単純遺棄が共同正犯となると書くのは犯罪共同説的には間違いなのですか？
>>342
単純遺棄の限度で共同正犯
単純遺棄の限度で共同正犯
>>340
ひっかけに釣られるタイプ？
ひっかけに釣られるタイプ？
>>346
犯罪の成立と罪名の問題をごっちゃにしないで。
犯罪の成立と罪名の問題をごっちゃにしないで。
>>350
ありがとう
ありがとう
>>351
ちなみに65条2項を犯罪共同の例外と解する説もかなり多数かつ有力なので気を付けて。
ちなみに65条2項を犯罪共同の例外と解する説もかなり多数かつ有力なので気を付けて。
仮に保護責任者が重く処罰される根拠を、
単純遺棄よりも違法性の程度が強いゆえと考えた場合、
正犯が単純遺棄の法益侵害であれば、
保護責任者たる狭義の共犯はそれ以上の法益侵害を惹起することは不可能。
しかし他方保護責任者が重く処罰される根拠を責任非難の程度が重いと考えた場合、（これが通説）
正犯が単純遺棄であっても、
保護責任者たる狭義の共犯に対してはなお責任非難の程度は重いと考えられる。
このように考えるならば、
共謀共同正犯において部分的犯罪共同説に立っても、
単純遺棄罪と保護責任者遺棄罪の共同正犯が成立することになる。
これは部分的犯罪共同説の例外。
単純遺棄よりも違法性の程度が強いゆえと考えた場合、
正犯が単純遺棄の法益侵害であれば、
保護責任者たる狭義の共犯はそれ以上の法益侵害を惹起することは不可能。
しかし他方保護責任者が重く処罰される根拠を責任非難の程度が重いと考えた場合、（これが通説）
正犯が単純遺棄であっても、
保護責任者たる狭義の共犯に対してはなお責任非難の程度は重いと考えられる。
このように考えるならば、
共謀共同正犯において部分的犯罪共同説に立っても、
単純遺棄罪と保護責任者遺棄罪の共同正犯が成立することになる。
これは部分的犯罪共同説の例外。
>>355
誰の説か教えてもらっても良いですか？
誰の説か教えてもらっても良いですか？
>正犯が単純遺棄の法益侵害であれば、
>保護責任者たる狭義の共犯はそれ以上の法益侵害を惹起することは不可能。
これは結果無価値論からの考え方ですよね。
>保護責任者たる狭義の共犯はそれ以上の法益侵害を惹起することは不可能。
これは結果無価値論からの考え方ですよね。
そこは結果無価値一元論も二元論も関係がない。
そもそも二元論は結果無価値を基調とする二元論だからね。
そもそも二元論は結果無価値を基調とする二元論だからね。
ありがとうございます
一応筋道だけ
犯罪共同説の根拠
↓
罪名従属性肯定
↓
もっとも身分犯については犯罪共同説の根拠当たらず
↓
その範囲では罪名従属性は要求されず各自に異なる犯罪成立
犯罪共同説の根拠
↓
罪名従属性肯定
↓
もっとも身分犯については犯罪共同説の根拠当たらず
↓
その範囲では罪名従属性は要求されず各自に異なる犯罪成立
親切にありがとうございます！
あなたはいい人ですね
あなたはいい人ですね
364 ：氏名黙秘：2009/03/31(火) 01:30:44 ID:s3uxZKY5
261もお願いします。
365 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/03/31(火) 01:45:55 ID:???
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●） なんの質問かよくわからんが、
| （_人_）) まずは条文をよく読むべきだろ常識的に考えて・・・
＼. ｀⌒ノ 「議決権の過半数」と「株主の半数以上」とか
ﾊﾞﾝ／ Y ＼ よく読むと違いがあるだろJK・・・
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●） なんの質問かよくわからんが、
| （_人_）) まずは条文をよく読むべきだろ常識的に考えて・・・
＼. ｀⌒ノ 「議決権の過半数」と「株主の半数以上」とか
ﾊﾞﾝ／ Y ＼ よく読むと違いがあるだろJK・・・
☆ イ . | |
366 ：氏名黙秘：2009/03/31(火) 09:08:52 ID:s3uxZKY5
だとしたら、特殊決議以上に特別決議の方が要件が厳しくなるってこと?
367 ：氏名黙秘：2009/03/31(火) 12:50:30 ID:NC3ROmJh
証明妨害をした者に対して不利益な扱いはする「べき」なのですか？
自由心証主義により不利な認定が出来るに過ぎないと思うのですが
答案で「自由心証主義に基づき～判決をすべきである」というように、
自分が裁判官のつもりで判断するような段階まで踏み込むものなのでしょうか？
自由心証主義により不利な認定が出来るに過ぎないと思うのですが
答案で「自由心証主義に基づき～判決をすべきである」というように、
自分が裁判官のつもりで判断するような段階まで踏み込むものなのでしょうか？
＞証明妨害をした者に対して不利益な扱いはする「べき」なのですか？
好みの問題
好みの問題
>>367
それだと立証妨害した方が得ということになるだろ
それだと立証妨害した方が得ということになるだろ
>>368-370
ありがとうございます
自由心証主義の範囲内だと認定の可否の留めるのが当たり触りなさそうなんですが、
立証妨害による不利益認定をしないと立証妨害による得を許容してるようで、なにより問題提起した意味が薄れてしまいそうです
・・・好みなんですかね？
ありがとうございます
自由心証主義の範囲内だと認定の可否の留めるのが当たり触りなさそうなんですが、
立証妨害による不利益認定をしないと立証妨害による得を許容してるようで、なにより問題提起した意味が薄れてしまいそうです
・・・好みなんですかね？
東京高裁の裁判例が分かりやすい。
昨年新司で出題されているけれど、
あれもやはり可否の問題
擬制説に立ったとしても擬制するか否かは裁判所の裁量に委ねられている。
昨年新司で出題されているけれど、
あれもやはり可否の問題
擬制説に立ったとしても擬制するか否かは裁判所の裁量に委ねられている。
民法の代理についてです。
「事務処理契約と合体しない授権行為も存在する」らしいのですが、
どんな場合でしょうか？
「事務処理契約と合体しない授権行為も存在する」らしいのですが、
どんな場合でしょうか？
>>371
①原則論で貫くと結果の具体的妥当性が保てないから、証明妨害の法理を用いる
②あくまで原則論を貫く。具体的な結果が一見不当なものになってもそれはやむをえない
なお、証明妨害の理論は、根拠・要件・効果とも不明確であり採用できない
どちらで書くかは好みの問題だと思うよ
①原則論で貫くと結果の具体的妥当性が保てないから、証明妨害の法理を用いる
②あくまで原則論を貫く。具体的な結果が一見不当なものになってもそれはやむをえない
なお、証明妨害の理論は、根拠・要件・効果とも不明確であり採用できない
どちらで書くかは好みの問題だと思うよ
証明妨害を予防する為には不利益認定の制裁が必要不可欠
基本的なことで申し訳ありませんが教えてください。
刑法で｢結果的加重犯の共同正犯の成立を否定すれば
因果関係が不明である以上強盗犯が成立するにとどまる｣とありました。
なぜ因果関係が不明でも罪に問えるのでしょうか？
因果関係が認められなければ不可罰なのではないのでしょうか？
どなたか教えてください。
刑法で｢結果的加重犯の共同正犯の成立を否定すれば
因果関係が不明である以上強盗犯が成立するにとどまる｣とありました。
なぜ因果関係が不明でも罪に問えるのでしょうか？
因果関係が認められなければ不可罰なのではないのでしょうか？
どなたか教えてください。
省略しすぎだろ…。どういう事案なんだよ。
381 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/04/02(木) 00:00:15 ID:???
>>379
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●） 正直よくわからんが、
| （_人_）) 存否不明とされているのは加重結果との因果関係だろ
＼. ｀⌒ノ 常識的に考えて・・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●） 正直よくわからんが、
| （_人_）) 存否不明とされているのは加重結果との因果関係だろ
＼. ｀⌒ノ 常識的に考えて・・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
すいません。質問を変更説させてください。
過失の共同正犯において失火の原因が甲によるものか、丙によるものか不明な場合において
なぜ不明なのに共同正犯を肯定すれば罪に問えるのでしょうか？
行為と結果の間に因果関係がみとめられないのではないでしょうか？
過失の共同正犯において失火の原因が甲によるものか、丙によるものか不明な場合において
なぜ不明なのに共同正犯を肯定すれば罪に問えるのでしょうか？
行為と結果の間に因果関係がみとめられないのではないでしょうか？
背任と横領の区別が難しい。
背任：権限の逸脱・濫用 (信任違背説)
横領：不法領得の意思が必要→権限の濫用のみ (領得行為説)
だから、権限の逸脱だけだと背任罪が成立。
権限を濫用していたら、不法領得の意思があれば両方が成立しそうだけど、
法条競合で(罰金刑がないという意味で)重い横領罪だけが残る。
なければただの背任罪が成立。
というような理解なのかな。
背任：権限の逸脱・濫用 (信任違背説)
横領：不法領得の意思が必要→権限の濫用のみ (領得行為説)
だから、権限の逸脱だけだと背任罪が成立。
権限を濫用していたら、不法領得の意思があれば両方が成立しそうだけど、
法条競合で(罰金刑がないという意味で)重い横領罪だけが残る。
なければただの背任罪が成立。
というような理解なのかな。
384 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/04/02(木) 00:33:51 ID:???
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●） 共同正犯なんだから
| （_人_）) 自分か共犯者かの行為から因果関係が認められれば足りるだろ
＼. ｀⌒ノ 一部実行全部責任的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●） 共同正犯なんだから
| （_人_）) 自分か共犯者かの行為から因果関係が認められれば足りるだろ
＼. ｀⌒ノ 一部実行全部責任的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
>>383
領得行為説の意味も信任違背説の意味も全く違う。
領得行為説の意味も信任違背説の意味も全く違う。
388 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/04/02(木) 01:01:05 ID:???
>>386
がんばれ
がんばれ
>>388
オマエモナ
オマエモナ
>>387
正解は何なの？
正解は何なの？
392 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/04/02(木) 01:55:55 ID:???
>>383
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）権限を濫用しただけでは本人に効果が帰属してしまって領得できないだろ
| （_人_）) 有権代理的に考えて・・・・
＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）権限を濫用しただけでは本人に効果が帰属してしまって領得できないだろ
| （_人_）) 有権代理的に考えて・・・・
＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
いまいち大学院の仕組みがわからないのですが
今いる大学を卒業したら今いる大学の大学院にしか行けないのでしょうか？
今いる大学を卒業したら今いる大学の大学院にしか行けないのでしょうか？
>>393
そんなことはないです。
そんなことはないです。
すいません凄くバカな質問ですがお願いします。
自分の所有する土地（抵当権付き）を２０年占有したからといって時効取得によって自己の土地を原始取得して抵当権が消滅した、なんて債権者に対して言えないですよね？
自己所有の土地の時効取得が認められるというとできそうな気がして・・
自分の所有する土地（抵当権付き）を２０年占有したからといって時効取得によって自己の土地を原始取得して抵当権が消滅した、なんて債権者に対して言えないですよね？
自己所有の土地の時効取得が認められるというとできそうな気がして・・
>>395
民法396条
民法396条
刑法の質問です。
不法原因給付と詐欺の論点で山口各論を読んでいたのですが、
> 学説においても、詐欺罪の成立を肯定する見解が一般的である。
> 錯誤に基づく交付の存在は当然のこととして、
> 交付する物・利益には何らの不法性も存在しないから、
> 詐欺罪の成立を肯定することができるのである。（P268）
というのが、どう肯定説の説明になっているのかよく分かりません。
その下にある、民法708条但書により返還請求権が否定されない場合には
財産上の損害を肯定できる、という見解の方は分かるんですが…。
不法原因給付と詐欺の論点で山口各論を読んでいたのですが、
> 学説においても、詐欺罪の成立を肯定する見解が一般的である。
> 錯誤に基づく交付の存在は当然のこととして、
> 交付する物・利益には何らの不法性も存在しないから、
> 詐欺罪の成立を肯定することができるのである。（P268）
というのが、どう肯定説の説明になっているのかよく分かりません。
その下にある、民法708条但書により返還請求権が否定されない場合には
財産上の損害を肯定できる、という見解の方は分かるんですが…。
>>397
おれは山口読んでないが、その引用によると、
金や物や請求権はそれ自体は不法でもなんでもないという説明だろ。
簡単に言やぁ、目に見えない事情、あるいはいろいろないきさつを考慮した上で
後になって分かるような事情で詐欺の成否は影響されないってことだろ。
おれは山口読んでないが、その引用によると、
金や物や請求権はそれ自体は不法でもなんでもないという説明だろ。
簡単に言やぁ、目に見えない事情、あるいはいろいろないきさつを考慮した上で
後になって分かるような事情で詐欺の成否は影響されないってことだろ。
400 ：氏名黙秘：2009/04/02(木) 16:53:15 ID:owWW9o0M
民訴で質問お願いします
一般第三者への既判力拡張の典型が人事関係訴訟における対世効など挙げられていますが
具体的にどんな請求がどんな第三者に既判力を持つのでしょうか？
あまりイメージが沸かなくて…
一般第三者への既判力拡張の典型が人事関係訴訟における対世効など挙げられていますが
具体的にどんな請求がどんな第三者に既判力を持つのでしょうか？
あまりイメージが沸かなくて…
刑法の質問です。
教科書に、詐欺は個別財産の罪であるとか、背任は全体財産の罪などとありますが、
これは解釈などせずに当然のこととして書いてしまっていいのでしょうか？
教科書に、詐欺は個別財産の罪であるとか、背任は全体財産の罪などとありますが、
これは解釈などせずに当然のこととして書いてしまっていいのでしょうか？
要件事実の教本で略語が使われているのですが、
Stg
Kg
E
R
の（元のドイツ語の）発音を教えていただけませんでしょうか。
Stg
Kg
E
R
の（元のドイツ語の）発音を教えていただけませんでしょうか。
405 ：氏名黙秘：2009/04/02(木) 19:30:40 ID:Hv8Hwaw7
>>399
多分397条の反対解釈でよろしいかと
多分397条の反対解釈でよろしいかと
>>401
不安なら「交付させた」「財産上の損害を加えた」という文言を指摘すればOK
不安なら「交付させた」「財産上の損害を加えた」という文言を指摘すればOK
>>401
受験レベルなら、当然の事として書いて全く問題ない
受験レベルなら、当然の事として書いて全く問題ない
Duplik
Triplik
って何？
Triplik
って何？
>>399
時効取得が原始取得を予定しているのは、他者との間に所有権の断絶及び発生を予期している為であり、所有権の継続に何ら変化のない自己物の時効取得に原始取得を徹底するのは妥当とは言えない。
また、時効取得が原始取得だとしても、一方的に抵当権だけを消滅させるとなると民法が369で抵当権を保護した意味が失われ、20年を超える抵当権全ての否定に繋がりかねない。
従って自己物の時効取得は自己の所有権の立証のみを目的とし、立証の困難を救済する例外措置であり原始取得を徹底させるべきではない。
時効取得が原始取得を予定しているのは、他者との間に所有権の断絶及び発生を予期している為であり、所有権の継続に何ら変化のない自己物の時効取得に原始取得を徹底するのは妥当とは言えない。
また、時効取得が原始取得だとしても、一方的に抵当権だけを消滅させるとなると民法が369で抵当権を保護した意味が失われ、20年を超える抵当権全ての否定に繋がりかねない。
従って自己物の時効取得は自己の所有権の立証のみを目的とし、立証の困難を救済する例外措置であり原始取得を徹底させるべきではない。
自己の物の時効取得の効果って、原始取得ではないの？
その点について争いがあるのか、学説の状況は知らないのだけれど
その点について争いがあるのか、学説の状況は知らないのだけれど
え、だから訴訟の性質を理由に、対世効を生じさせる必要があるっていうか。
例えば、会社の組織に関する訴えも統一的な解決が要請されるから、
会社法838条でその旨規定してる訳で(ただ、認容した時しか対世効生じないからちょっと特殊)
通常の訴えの場合は、手続関与の保障の要請も働くから、既判力は民訴115各号の者にしか生じない訳で
要するに、当事者毎に矛盾した判決が生じると明らかにマズい事になる場合、って事かなぁ
通常の請求の場合でも矛盾したらマズい事はマズいんだけど、それ以上に手続関与の確保を重視するから、対世効は生じないっていうか
例えば、会社の組織に関する訴えも統一的な解決が要請されるから、
会社法838条でその旨規定してる訳で(ただ、認容した時しか対世効生じないからちょっと特殊)
通常の訴えの場合は、手続関与の保障の要請も働くから、既判力は民訴115各号の者にしか生じない訳で
要するに、当事者毎に矛盾した判決が生じると明らかにマズい事になる場合、って事かなぁ
通常の請求の場合でも矛盾したらマズい事はマズいんだけど、それ以上に手続関与の確保を重視するから、対世効は生じないっていうか
>>401
そういうときは、配点がどれくらいあるのかを考えてみ。
限りある時間で、限りある分量しか書けない中で、他のことを書くのと
それを書くのとどちらが点が高くなるのかってさ。
今回は、たぶんほとんど配点はないだろうし、時間がよほど余らない限り
書かないほうがいいって結論になるだろうぜ。
そういうときは、配点がどれくらいあるのかを考えてみ。
限りある時間で、限りある分量しか書けない中で、他のことを書くのと
それを書くのとどちらが点が高くなるのかってさ。
今回は、たぶんほとんど配点はないだろうし、時間がよほど余らない限り
書かないほうがいいって結論になるだろうぜ。
人訴の対世効は，身分法秩序の安定とかが理由として言われてるかな。
ＡはＢとの関係では婚姻しているけど，Ｄとの関係では婚姻していないから
ＡはＤと婚姻できるなんて話になったら訳分からなくなってしまう。
だから身分法関係は公示されているし（戸籍），判決にも対世効がある。
具体的に言えば，ＡがＢと離婚すれば，その離婚は誰に対しても主張することができる。
他方で，物権は実体法的には対世効があるけれども，
訴訟的には判決は相対的にしか効力を生じないのが原則。
「ＡはＢに対して所有権を主張できるけれども，Ｄに対しては主張できない。」
これを認めるのが判決の相対効。
実体法と訴訟法の区別がポイント。
ＡはＢとの関係では婚姻しているけど，Ｄとの関係では婚姻していないから
ＡはＤと婚姻できるなんて話になったら訳分からなくなってしまう。
だから身分法関係は公示されているし（戸籍），判決にも対世効がある。
具体的に言えば，ＡがＢと離婚すれば，その離婚は誰に対しても主張することができる。
他方で，物権は実体法的には対世効があるけれども，
訴訟的には判決は相対的にしか効力を生じないのが原則。
「ＡはＢに対して所有権を主張できるけれども，Ｄに対しては主張できない。」
これを認めるのが判決の相対効。
実体法と訴訟法の区別がポイント。
民事訴訟法の既判力について質問です。
既判力の時的限界論についてですが、取消権については遮断され、相殺の場合には
遮断されないとしています。ここでいう遮断効というのは既判力の効果なのでしょうか
それとも、他の効力なのでしょうか。
というのは、既判力というのは、「基準時における権利法律関係の存否の判断」に生じる
わけですよね。そうすると、基準時後に取り消し権を行使して権利変動が生じたのであれば
基準時における権利法律関係の存否の判断に矛盾しないと思うのですが。それとも伊藤説
みたいに遡及効があるから、基準時におけ権利法律関係の存否判断に影響がでるというこ
とでしょうか。何か「前に主張できたのだから主張すべきだった」という提出責任みたいな
考え方が判例の考え方の中に混じっているような気がするのですが・・・・。
純粋に既判力の効力とは言えないのではないかと思ったわけです
既判力の時的限界論についてですが、取消権については遮断され、相殺の場合には
遮断されないとしています。ここでいう遮断効というのは既判力の効果なのでしょうか
それとも、他の効力なのでしょうか。
というのは、既判力というのは、「基準時における権利法律関係の存否の判断」に生じる
わけですよね。そうすると、基準時後に取り消し権を行使して権利変動が生じたのであれば
基準時における権利法律関係の存否の判断に矛盾しないと思うのですが。それとも伊藤説
みたいに遡及効があるから、基準時におけ権利法律関係の存否判断に影響がでるというこ
とでしょうか。何か「前に主張できたのだから主張すべきだった」という提出責任みたいな
考え方が判例の考え方の中に混じっているような気がするのですが・・・・。
純粋に既判力の効力とは言えないのではないかと思ったわけです
そうですね。少なくとも遮断効の有無は、権利の性質から一義的に導きだせるものではないかと
基準時以前に権利行使の期待可能性があったか否かが、
唯一のメルクマールであるとする理解で恐らく問題ないと思います
一見権利の性質から行使の可否が決定されるかのような説明がなされる事があるけど、
取消権の場合でも特段の事情ある場合には、なお事後の行使を認めるのが結論としても妥当だと思います
ただ、遮断効自体は既判力の効果です。いわゆる既判力の消極的作用
基準時以前に権利行使の期待可能性があったか否かが、
唯一のメルクマールであるとする理解で恐らく問題ないと思います
一見権利の性質から行使の可否が決定されるかのような説明がなされる事があるけど、
取消権の場合でも特段の事情ある場合には、なお事後の行使を認めるのが結論としても妥当だと思います
ただ、遮断効自体は既判力の効果です。いわゆる既判力の消極的作用
>>420は一応少数有力説
悪くないと思うけどね。
悪くないと思うけどね。
>>420
遮断効が既判力の消極的作用であるという場合、どのように説明するのでしょうか？
既判力が生じる「基準時における訴訟物の存否の判断」にどのように矛盾するのかが
わからないのです。
例えば、消費貸借契約に基づく貸金返還請求権が存在するという点に既判力が生じたと
します。取消原因が基準時前に生じていたが行使しなかった。請求異議訴訟で
取消権を行使することがどのような形で既判力ある判断に矛盾すると説明するのでしょ
うか？
遮断効が既判力の消極的作用であるという場合、どのように説明するのでしょうか？
既判力が生じる「基準時における訴訟物の存否の判断」にどのように矛盾するのかが
わからないのです。
例えば、消費貸借契約に基づく貸金返還請求権が存在するという点に既判力が生じたと
します。取消原因が基準時前に生じていたが行使しなかった。請求異議訴訟で
取消権を行使することがどのような形で既判力ある判断に矛盾すると説明するのでしょ
うか？
ちなみに伊藤先生の説明では、既判力は、基準時における貸金返還請求権の存在
が、取消権の遡及効により覆される。このような意味で既判力の判断に
矛盾するというとしています。一番わかりやすい説明だと思います。
しかし、判例がそのような考え方を採用しているとは思えないわけです。
既判力の効力といいながらも、提出責任（～主張するべきだったのにしなかった）
という判断が紛れ込んでいるように思えるわけです。既判力の効果からは、
「～主張するべきだったのに主張しなかった」ことに責任を問うという発想
は出てきませんよね。
が、取消権の遡及効により覆される。このような意味で既判力の判断に
矛盾するというとしています。一番わかりやすい説明だと思います。
しかし、判例がそのような考え方を採用しているとは思えないわけです。
既判力の効力といいながらも、提出責任（～主張するべきだったのにしなかった）
という判断が紛れ込んでいるように思えるわけです。既判力の効果からは、
「～主張するべきだったのに主張しなかった」ことに責任を問うという発想
は出てきませんよね。
>>428
いや解除の場合にはそういう問題があるけど、相殺の場合には、相殺の意思表示の
時点で相殺の効力が生じると説明するから問題ないとされているよ。（説明の問題はある
けど・・・）
まあ、伊藤説は手元に教科書があるからいいとして、判例では既判力の効力からは説明
できないのではないかというのが質問趣旨です。
いや解除の場合にはそういう問題があるけど、相殺の場合には、相殺の意思表示の
時点で相殺の効力が生じると説明するから問題ないとされているよ。（説明の問題はある
けど・・・）
まあ、伊藤説は手元に教科書があるからいいとして、判例では既判力の効力からは説明
できないのではないかというのが質問趣旨です。
俺にレスされても
佐久間１によると解除前の第三者は対抗要件不要だけど。
>>429 で？
431 ：氏名黙秘：2009/04/03(金) 00:26:57 ID:XRQ2YGAW
>>427
その、判例の解除権については説明は可能で、
あれは賃貸借契約事例だから、解除事由は全て攻撃防御方法として扱われる
だから、前訴でその一つにつき争い得た以上、解除事由全体につき不存在が確定する
だから、既判力の遮断効として説明は出来る
その、判例の解除権については説明は可能で、
あれは賃貸借契約事例だから、解除事由は全て攻撃防御方法として扱われる
だから、前訴でその一つにつき争い得た以上、解除事由全体につき不存在が確定する
だから、既判力の遮断効として説明は出来る
その、この問題は捉え方がむしろ逆で、基準時以前の事由は主張出来ないのが原則のはずなんだよ
ところが、判例は建物買取請求や相殺権の事後の主張を認めてる
その理由付けを考察した方が、問題の解決に資する気がする
ところが、判例は建物買取請求や相殺権の事後の主張を認めてる
その理由付けを考察した方が、問題の解決に資する気がする
>>431
??? 解除事由全体について不存在が確定する？？
既判力は、基準時にこえる訴訟物の存否の判断に生じるわけですよね。解除事由
は、攻撃防御方法ですから、判決理由中の判断ですよ。であれば、確定するということは
ありませんよね。
「争い得た以上、解除事由全体につき不存在が確定する」というのがよくわかりません。
しかも、「争い得た以上」というファクターが入ってくる以上、「争うべきであったのに
争わなかったのだから、遮断する」という既判力ある判断との矛盾の問題とは異なり、
提出責任効のようなものが紛れ込んでいますよね
??? 解除事由全体について不存在が確定する？？
既判力は、基準時にこえる訴訟物の存否の判断に生じるわけですよね。解除事由
は、攻撃防御方法ですから、判決理由中の判断ですよ。であれば、確定するということは
ありませんよね。
「争い得た以上、解除事由全体につき不存在が確定する」というのがよくわかりません。
しかも、「争い得た以上」というファクターが入ってくる以上、「争うべきであったのに
争わなかったのだから、遮断する」という既判力ある判断との矛盾の問題とは異なり、
提出責任効のようなものが紛れ込んでいますよね
>>432
逆だと思いますよ。
形成原因は、基準時前に生じていたが、形成権の行使をしたのは、基準時後ですよ。
基準時後に権利関係が変動しているのですから、本来なら主張できるのが原則なわけです。
だから、関西大学の栗田先生なんかは、遮断効の拡張の問題であるととらえています。ホーム
ページに書いてあるので読んでみてください。
http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/JudgementEffect2.html#5
重要なのは、権利法律関係の変動が生じたのが基準時前なのか基準時後なのかという
ことのはずです。基準時後の弁済による債権の消滅と基準時における訴訟物たる
法律関係の判断は、矛盾しませんよね。でも、基準時前の弁済（＝債権の消滅）を
主張することは、基準時における訴訟物たる権利の存在（貸金債権の存在）は矛盾しますよね。
だから、基準時前の事由は遮断されるわけです。
逆だと思いますよ。
形成原因は、基準時前に生じていたが、形成権の行使をしたのは、基準時後ですよ。
基準時後に権利関係が変動しているのですから、本来なら主張できるのが原則なわけです。
だから、関西大学の栗田先生なんかは、遮断効の拡張の問題であるととらえています。ホーム
ページに書いてあるので読んでみてください。
http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/JudgementEffect2.html#5
重要なのは、権利法律関係の変動が生じたのが基準時前なのか基準時後なのかという
ことのはずです。基準時後の弁済による債権の消滅と基準時における訴訟物たる
法律関係の判断は、矛盾しませんよね。でも、基準時前の弁済（＝債権の消滅）を
主張することは、基準時における訴訟物たる権利の存在（貸金債権の存在）は矛盾しますよね。
だから、基準時前の事由は遮断されるわけです。
>>433
いや、それは間違いで、
確かに既判力自体は判決主文に生じてるんだけど、
その効果として、当該判決を覆すような基準時前の主張は許されなくなるんだよ
そうじゃないと、当事者は判決確定後でも実質的に蒸し返す事が可能になってしまう訳で
いや、それは間違いで、
確かに既判力自体は判決主文に生じてるんだけど、
その効果として、当該判決を覆すような基準時前の主張は許されなくなるんだよ
そうじゃないと、当事者は判決確定後でも実質的に蒸し返す事が可能になってしまう訳で
>>435
ん、でもその効果は結局遡及する訳でしょ？てことは、基準時においても矛盾してる事になると思うんだけど
ん、でもその効果は結局遡及する訳でしょ？てことは、基準時においても矛盾してる事になると思うんだけど
ちょｗスレ伸びてると思ったらおまいらｗ
既判力すらわからん人は契約の無効原因から考えてみな。
そっから考えれば少しは理解できるよ。
既判力すらわからん人は契約の無効原因から考えてみな。
そっから考えれば少しは理解できるよ。
判例の理解というか，説明方法としては伊藤が一番しっくり来る気がするな。
判例がどう考えているかなんて，判例の評価・解釈の問題だから，
筋が通っていればなんでも良い訳で，考えるだけ無駄な気がするけど。
判例がどう考えているかなんて，判例の評価・解釈の問題だから，
筋が通っていればなんでも良い訳で，考えるだけ無駄な気がするけど。
>>437 それは理解しています。判決主文中の判断を覆るような攻撃防御方法
は、提出することができないという意味ですよね。それは、既判力ある判断と
矛盾するからであると説明できますよね。
伊藤説ではなくて、判例の立場からすると、既判力との矛盾抵触をどのように説明
するのかが問題なわけです。
は、提出することができないという意味ですよね。それは、既判力ある判断と
矛盾するからであると説明できますよね。
伊藤説ではなくて、判例の立場からすると、既判力との矛盾抵触をどのように説明
するのかが問題なわけです。
解除するまでは有効なんだから遡及効なんて擬制だろ
根本から積み重ねて考えれば簡単なことだよ
根本から積み重ねて考えれば簡単なことだよ
443 ：氏名黙秘：2009/04/03(金) 00:55:11 ID:XRQ2YGAW
>>439
だったらお前が説明してくれwちょっと俺も混乱してきた。
いや、確かに取消権排除の根拠は信義則であるっていう理解が有力なのは俺も知ってるんだよ
でも正確に考えると、やっぱ既判力と言って問題ないような気はしなくもない
だったらお前が説明してくれwちょっと俺も混乱してきた。
いや、確かに取消権排除の根拠は信義則であるっていう理解が有力なのは俺も知ってるんだよ
でも正確に考えると、やっぱ既判力と言って問題ないような気はしなくもない
そもそも論として、判例の立場というものがあまり明確でないような気もするなぁ
>>442
おまいは通説すら理解してないのか
おまいは通説すら理解してないのか
取消された行為は取り消されるまでは有効なんだから遮断されないだろ常考
>>438 何か話が伊藤説の話になってしまっているけど・・・まあいいや
伊藤説でも解除の場合には、遮断されないと説明します。解除の直接効果説
からは矛盾するように思われますが、その点については伊藤説はいかのように
説明します。
「契約の解除とは、契約に基づく両当事者の権利義務が存在することを論理的
前提としながら、一方当事者の意思表示によって契約関係を遡及的に解消し、その効果
として法律関係を清算することを意味する。したがって、解除の効果についての
直接効果説を前提としても基準時においては契約上の権利関係が存在することを
前提とされ、ただ意思表示の実態法上の効果として遡及的に消滅するにすぎないから
基準時における契約関係存在の判断と解除の意思表示に基づく法律効果は既判力によって
確定された権利関係と矛盾停職するものではない・・・」と
まあ、伊藤説はどうでもいいのです。判例の立場からはどう説明するのかが知りたいだけなので。
判例は既判力の効力というより、期待可能性により提出責任を問題にしているように
思われるのですが、そのような理解でよろしいのでしょうか？
伊藤説でも解除の場合には、遮断されないと説明します。解除の直接効果説
からは矛盾するように思われますが、その点については伊藤説はいかのように
説明します。
「契約の解除とは、契約に基づく両当事者の権利義務が存在することを論理的
前提としながら、一方当事者の意思表示によって契約関係を遡及的に解消し、その効果
として法律関係を清算することを意味する。したがって、解除の効果についての
直接効果説を前提としても基準時においては契約上の権利関係が存在することを
前提とされ、ただ意思表示の実態法上の効果として遡及的に消滅するにすぎないから
基準時における契約関係存在の判断と解除の意思表示に基づく法律効果は既判力によって
確定された権利関係と矛盾停職するものではない・・・」と
まあ、伊藤説はどうでもいいのです。判例の立場からはどう説明するのかが知りたいだけなので。
判例は既判力の効力というより、期待可能性により提出責任を問題にしているように
思われるのですが、そのような理解でよろしいのでしょうか？
>>439
既判力すらと言うけど、既判力って考えると結構難しい論点よ
既判力すらと言うけど、既判力って考えると結構難しい論点よ
言いたいことは、
もし、遮断効が既判効の効果であるとするのなら、「～～という点で基準時における
訴訟物の判断と矛盾するから、その攻撃防御方法は遮断します」といえなければ
ならないわけです。
遮断効が期待可能性を考慮した提出責任（信義則も同じ）と考えるのであれば、「前に提出して
争うことが可能だったのだから手続保障が与えられていたでしょ。あとになって提出するのは
蒸し返しになるから認めないよ（遮断する）」とすることになります。
判例は、取消権は「請求に内在する瑕疵」なのだから、前訴において提出するべきだったのに提出しな
かった。あとで出してくるのは蒸し返しだから認めないと言っているように読めるのです。
もし、遮断効が既判効の効果であるとするのなら、「～～という点で基準時における
訴訟物の判断と矛盾するから、その攻撃防御方法は遮断します」といえなければ
ならないわけです。
遮断効が期待可能性を考慮した提出責任（信義則も同じ）と考えるのであれば、「前に提出して
争うことが可能だったのだから手続保障が与えられていたでしょ。あとになって提出するのは
蒸し返しになるから認めないよ（遮断する）」とすることになります。
判例は、取消権は「請求に内在する瑕疵」なのだから、前訴において提出するべきだったのに提出しな
かった。あとで出してくるのは蒸し返しだから認めないと言っているように読めるのです。
既判力の根拠を考えればすぐわかることなのに
>>447
まぁ、それで良いんじゃないかな。少なくとも俺はそう解してる
しかし、その伊藤説の説明はちょっと賛同しかねるなぁ。
訴訟法と実体法は別だからの一言で、基準時前の事由主張出来るって理由付けは、ちょっと論理が飛躍してる
まぁ、それで良いんじゃないかな。少なくとも俺はそう解してる
しかし、その伊藤説の説明はちょっと賛同しかねるなぁ。
訴訟法と実体法は別だからの一言で、基準時前の事由主張出来るって理由付けは、ちょっと論理が飛躍してる
>>449
そういう判例の読み方ができるかと言われたら，たぶん可能だろう。
だけど，それが判例の唯一の読み方かと言われたら，そうではないと思う。
そもそも時的限界と形成権の問題で，判例が形成権ごとに個別的に判断していることからすると
利益衡量や価値判断で結論を先行させていて，確固たる理論があるかは疑わしいんじゃないかな。
自分は>>444に一票。
>>450
既判力の根拠やその捉え方の段階で既に争いがあるから問題なわけで。
そういう判例の読み方ができるかと言われたら，たぶん可能だろう。
だけど，それが判例の唯一の読み方かと言われたら，そうではないと思う。
そもそも時的限界と形成権の問題で，判例が形成権ごとに個別的に判断していることからすると
利益衡量や価値判断で結論を先行させていて，確固たる理論があるかは疑わしいんじゃないかな。
自分は>>444に一票。
>>450
既判力の根拠やその捉え方の段階で既に争いがあるから問題なわけで。
>>449
ちょっと誤解を招くのだが、少なくとも通常の抗弁事実、例えば弁済とか錯誤無効は、
既判力による遮断効に基づくと説明して問題ないでしょうよ
問題なのは、基準時前の事由に基づく形成権を主張する場合な訳で
で、当該主張は基準時後の新事由と言って差し支えないのではないか、ってのがあなたの質問な訳で
ちょっと誤解を招くのだが、少なくとも通常の抗弁事実、例えば弁済とか錯誤無効は、
既判力による遮断効に基づくと説明して問題ないでしょうよ
問題なのは、基準時前の事由に基づく形成権を主張する場合な訳で
で、当該主張は基準時後の新事由と言って差し支えないのではないか、ってのがあなたの質問な訳で
454 ：氏名黙秘：2009/04/03(金) 01:13:08 ID:XRQ2YGAW
>>450
既判力の根拠は、①法的安定性と②手続保障っていうこと？そんな論証的な
ことを聞いているのではないですよｗ
>>451
伊藤説に賛成するかどうかは別にいいですが、先ほども言いましたが解除権の
発生原因は、基準時前にあるますが、あくまで権利変動は基準時後なわけですよ。
弁済を考えてみればすぐわかりますが、
基準時前に弁済をしていたのに、基準時前に主張しなかったケースでは、基準時後に
弁済を主張することは、基準時における貸金債権の存在（＝訴訟物の判断）に矛盾する
から遮断されるわけですよね。
権利法律関係の変動が「事由」に当たるわけですから、形成原因が生じていたことは
通常は「基準時前の事由」にいう「事由」とはいいません。（弁済は基準時前に弁済により
債権が消滅していたから、基準時前の事由といえる）
既判力の根拠は、①法的安定性と②手続保障っていうこと？そんな論証的な
ことを聞いているのではないですよｗ
>>451
伊藤説に賛成するかどうかは別にいいですが、先ほども言いましたが解除権の
発生原因は、基準時前にあるますが、あくまで権利変動は基準時後なわけですよ。
弁済を考えてみればすぐわかりますが、
基準時前に弁済をしていたのに、基準時前に主張しなかったケースでは、基準時後に
弁済を主張することは、基準時における貸金債権の存在（＝訴訟物の判断）に矛盾する
から遮断されるわけですよね。
権利法律関係の変動が「事由」に当たるわけですから、形成原因が生じていたことは
通常は「基準時前の事由」にいう「事由」とはいいません。（弁済は基準時前に弁済により
債権が消滅していたから、基準時前の事由といえる）
基準時を定める必要があるのは、法律関係というのは時間が経過するとともに
移りかわっていく、だからいつの時点の法律関係の判断なのかを決めておく必要
があるからですよね。
そういうわけで、事実新の口頭弁論終結時を基準時としてその時点における「訴訟物
に関する判断（法律関係の存否）」に拘束力を認めたわけです。
基準時後の法律変動を主張しても、基準時における法律関係と矛盾するわけではありませんが、
基準時前の法律関係の変動を主張することで基準時の法律関係と矛盾する主張をすることになると
裁判所の判断と矛盾することをいうことになりますからこれは既判力ある判断と矛盾するから許さ
れないわけです。
ここからスタートして考えると、やはり権利法律関係が変動したのは、形成権の行使時なのですから
本来なら主張できるのが原則なわけですよね。
移りかわっていく、だからいつの時点の法律関係の判断なのかを決めておく必要
があるからですよね。
そういうわけで、事実新の口頭弁論終結時を基準時としてその時点における「訴訟物
に関する判断（法律関係の存否）」に拘束力を認めたわけです。
基準時後の法律変動を主張しても、基準時における法律関係と矛盾するわけではありませんが、
基準時前の法律関係の変動を主張することで基準時の法律関係と矛盾する主張をすることになると
裁判所の判断と矛盾することをいうことになりますからこれは既判力ある判断と矛盾するから許さ
れないわけです。
ここからスタートして考えると、やはり権利法律関係が変動したのは、形成権の行使時なのですから
本来なら主張できるのが原則なわけですよね。
中野貞一郎は肯定説だよね。
取消権行使肯定説は3つの問題点があって取り得ないよ。
ま、勝手にしたまえ。
なんか質問者が質問してんのか自説語りたいのかわけわからんし。
ま、勝手にしたまえ。
なんか質問者が質問してんのか自説語りたいのかわけわからんし。
460 ：氏名黙秘：2009/04/03(金) 01:23:38 ID:XRQ2YGAW
>>455
えぇ、それが信義則説の問題提起ですよね。それは知ってます
うーん、その最初にも言ったけど、取消権の場合も場合によっては主張可能な訳ですよ。
で、あなたはそれを根拠に、それは即ち期待可能性のメルクマールに拠ってるからではないか？
と主張されている訳で
で、俺もその理解で恐らく問題はないと思いますよ
ただ、じゃあそれは形成権に遮断効が及ぶという事と矛盾するのかというと、そうではないのではないかと
つまり、原則遮断されるとしながら、行使の期待可能性を理由に例外的に遮断を否定すると説明する事は出来るのではないかと。
で、その根拠を信義則に求めるか、既判力に内在する制約と捉えるかは難しい問題ですねと言ってる訳で
えぇ、それが信義則説の問題提起ですよね。それは知ってます
うーん、その最初にも言ったけど、取消権の場合も場合によっては主張可能な訳ですよ。
で、あなたはそれを根拠に、それは即ち期待可能性のメルクマールに拠ってるからではないか？
と主張されている訳で
で、俺もその理解で恐らく問題はないと思いますよ
ただ、じゃあそれは形成権に遮断効が及ぶという事と矛盾するのかというと、そうではないのではないかと
つまり、原則遮断されるとしながら、行使の期待可能性を理由に例外的に遮断を否定すると説明する事は出来るのではないかと。
で、その根拠を信義則に求めるか、既判力に内在する制約と捉えるかは難しい問題ですねと言ってる訳で
461 ：氏名黙秘：2009/04/03(金) 01:25:02 ID:XRQ2YGAW
>>456
いや、そう捉える学説は事実存在する。その点について、彼を非難する事は出来ないかと
いや、そう捉える学説は事実存在する。その点について、彼を非難する事は出来ないかと
>>457
だからどうしたの？
だからどうしたの？
取消権行使時を基準時とするのが実体法に最も合致する訳だが。
それを修正するとしたら信義則以外にありえない
それを修正するとしたら信義則以外にありえない
>>459 ？？肯定説はとらないですよ。否定説です。判例はそれを既判力の効果として
捉えているのか、それとも期待可能性をもとにした提出責任的にとらえているのかを
聞いているだけです。
>>460 「既判力の効力の問題（訴訟物判断との矛盾）」と「信義則の問題（期待可能性）」
の問題に分けることができるとしたら、判例の遮断効は、両者をともに含んでいる理解できる
のではないかということです。遮断効が既判力の効果であると主張するならば、伊藤先生のような
な説明が一番すっきりしますよね。ただ、判例は、「主張するべきなのに主張しなかった」という
ことを言っていますか、後者の問題として捉えているともいえないかということです。
捉えているのか、それとも期待可能性をもとにした提出責任的にとらえているのかを
聞いているだけです。
>>460 「既判力の効力の問題（訴訟物判断との矛盾）」と「信義則の問題（期待可能性）」
の問題に分けることができるとしたら、判例の遮断効は、両者をともに含んでいる理解できる
のではないかということです。遮断効が既判力の効果であると主張するならば、伊藤先生のような
な説明が一番すっきりしますよね。ただ、判例は、「主張するべきなのに主張しなかった」という
ことを言っていますか、後者の問題として捉えているともいえないかということです。
OBだけど、昔口述でこの論点出たなあ。
伊藤眞説（取消権×、解除権〇）で答えたら実務家委員がハァ？って怒りだして
ピロシ先生が苦笑いしてそういう見解もあるんですよってとりなしてくれた。
伊藤眞説（取消権×、解除権〇）で答えたら実務家委員がハァ？って怒りだして
ピロシ先生が苦笑いしてそういう見解もあるんですよってとりなしてくれた。
まぁ、確かに形成権の意思表示を新事由と捉える事は、それなりに理には適ってるけどねぇ。
しかし、意思表示だけをもって新事由というのは、やっぱり妥当性を欠く気もするかな
基本的には、基準時前の事由に基づく意思表示である以上、実質的にはやっぱ基準時前と同一視出来るんじゃないの？
しかし、意思表示だけをもって新事由というのは、やっぱり妥当性を欠く気もするかな
基本的には、基準時前の事由に基づく意思表示である以上、実質的にはやっぱ基準時前と同一視出来るんじゃないの？
>>463
まあ言ってしまえばそうなんだよな
まあ言ってしまえばそうなんだよな
今ちょっと調査官解説を見たら，少なくとも取消原因の善意悪意を問題とするような
主張者の期待可能性を考慮することは既判力の本質に反するとしている。
期待可能性を考慮しているような文言はあまり意味が無いというようなことも書いてる。
だから，判例が正面から期待可能性を考慮していると考えることはできないだろうね。
主張者の期待可能性を考慮することは既判力の本質に反するとしている。
期待可能性を考慮しているような文言はあまり意味が無いというようなことも書いてる。
だから，判例が正面から期待可能性を考慮していると考えることはできないだろうね。
>>468
調査官解説をこの時間にすぐに読める環境って、どういう人？
調査官解説をこの時間にすぐに読める環境って、どういう人？
>>464
いや、遮断効が既判力と信義則(としての行使可能性)双方から導かれるのではなくて、
既判力の効果として遮断効があって、さらに内在的に期待可能性による制約を同時に含むってのが俺の理解です
あとさっきも言ったけど、その伊藤説の説明が論理的にスッキリしてるとはとても思えない
まぁ、どっちでも良いんじゃんwおいらもう疲れたよ
いや、遮断効が既判力と信義則(としての行使可能性)双方から導かれるのではなくて、
既判力の効果として遮断効があって、さらに内在的に期待可能性による制約を同時に含むってのが俺の理解です
あとさっきも言ったけど、その伊藤説の説明が論理的にスッキリしてるとはとても思えない
まぁ、どっちでも良いんじゃんwおいらもう疲れたよ
取消は遡及的無効だから×
解除は間接効果説で将来に向かって消滅するから○
解除は間接効果説で将来に向かって消滅するから○
473 ：氏名黙秘：2009/04/03(金) 01:39:28 ID:XRQ2YGAW
何年か前の民法の過去問で、不法行為責任の過失概念の変遷も関係する一行問題があるんですが、
主観的過失から客観的過失に変遷した理由が潮見教科書に書いてないです。
どなたかお手持ちの教科書で結構ですので、簡単にご教示いただけますでしょうか。
主観的過失から客観的過失に変遷した理由が潮見教科書に書いてないです。
どなたかお手持ちの教科書で結構ですので、簡単にご教示いただけますでしょうか。
>>466
何か話がズレて言っているような気がする。
本来なら、「事由」というのは、「権利法律関係の変動」のことをいうわけです。
そうであれば、取消権の行使の場合には、取消権行使時に権利法律関係の変動が
生じるわけですから、基準時後の「事由」というのが筋なわけです。
ただ、基準時前にすでに取消原因が生じていたわけです。だったら、「その時点で
主張するべきだったのではないか」といえるわけですよね。これを遮断することを
説明するのに、
既判力ある判断に矛盾するからとして既判力の問題として遮断するのか（＝これを遮断効
という考え方）つまり、遮断効＝既判力
あるいは、「提出するべきだったのに提出しなかったという責任の問題」（＝これを遮断効のもんだ
とする考え方） つまり、遮断効と既判力は別のものと考える。
があると。
判例も後者のアプローチだと考えれば、うまく説明できるわけです。ただ、前者のアプローチ
だと考えるのならば伊藤説しか説明の仕方はないのではないかと思うわけです。
何か話がズレて言っているような気がする。
本来なら、「事由」というのは、「権利法律関係の変動」のことをいうわけです。
そうであれば、取消権の行使の場合には、取消権行使時に権利法律関係の変動が
生じるわけですから、基準時後の「事由」というのが筋なわけです。
ただ、基準時前にすでに取消原因が生じていたわけです。だったら、「その時点で
主張するべきだったのではないか」といえるわけですよね。これを遮断することを
説明するのに、
既判力ある判断に矛盾するからとして既判力の問題として遮断するのか（＝これを遮断効
という考え方）つまり、遮断効＝既判力
あるいは、「提出するべきだったのに提出しなかったという責任の問題」（＝これを遮断効のもんだ
とする考え方） つまり、遮断効と既判力は別のものと考える。
があると。
判例も後者のアプローチだと考えれば、うまく説明できるわけです。ただ、前者のアプローチ
だと考えるのならば伊藤説しか説明の仕方はないのではないかと思うわけです。
>>476
＞本来なら、「事由」というのは、「権利法律関係の変動」のことをいうわけです。
何故？
＞判例も後者のアプローチだと考えれば、うまく説明できるわけです
どの判例
＞前者のアプローチだと考えるのならば伊藤説しか説明の仕方はないのではないかと思うわけです。
何故？
＞本来なら、「事由」というのは、「権利法律関係の変動」のことをいうわけです。
何故？
＞判例も後者のアプローチだと考えれば、うまく説明できるわけです
どの判例
＞前者のアプローチだと考えるのならば伊藤説しか説明の仕方はないのではないかと思うわけです。
何故？
>>476
前者で。でも、伊藤説以外でも説明は出来ると思いますよ
前者で。でも、伊藤説以外でも説明は出来ると思いますよ
僕寝ます。おやすみなさい
>>470
そうすると、最初のスタートラインに戻るわけですが、
既判力としてどう説明して取消権の遮断を認めるわけですか。
つまり、消費貸借に基づく貸金請求権で説明するとしたら、
既判力は「消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の存在」に生じるわけですが、
取消権の主張がこの判断と矛盾することを判例からどう説明しますか。
そうすると、最初のスタートラインに戻るわけですが、
既判力としてどう説明して取消権の遮断を認めるわけですか。
つまり、消費貸借に基づく貸金請求権で説明するとしたら、
既判力は「消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の存在」に生じるわけですが、
取消権の主張がこの判断と矛盾することを判例からどう説明しますか。
484 ：氏名黙秘：2009/04/03(金) 01:50:39 ID:XRQ2YGAW
>>478 既判力と矛盾を生じさせる事由ですよｗ 同じことじゃないですか。
あなたの立場からどう説明するのですか。趣旨から考えてみて下さいよ。
たぶん理解されていないと思います。
>>479
これまでのレスを読めば分かることですので読んでください。
基準時を定める根拠から考えてみてください。あと、その質問であれば
どのような基本書にも記載されています。
あなたの立場からどう説明するのですか。趣旨から考えてみて下さいよ。
たぶん理解されていないと思います。
>>479
これまでのレスを読めば分かることですので読んでください。
基準時を定める根拠から考えてみてください。あと、その質問であれば
どのような基本書にも記載されています。
>>482 「請求権に内在する瑕疵」だということと、「既判力ある判断との矛盾」は
何もつながりがないですよね。
ただ、「請求権に内在する瑕疵」なのだから、そのような瑕疵は、前訴で主張しておくべき
だったのに、主張していないのだから遮断するという期待可能性の観点から遮断するという説明
に親和しませんか。
そうすると、判例は、既判力の効力として遮断効を認めているわけではないと思えてくるわけです。
何もつながりがないですよね。
ただ、「請求権に内在する瑕疵」なのだから、そのような瑕疵は、前訴で主張しておくべき
だったのに、主張していないのだから遮断するという期待可能性の観点から遮断するという説明
に親和しませんか。
そうすると、判例は、既判力の効力として遮断効を認めているわけではないと思えてくるわけです。
>>486
一つの考え方としては，「無瑕疵の請求権としてその存在が確定しているのであるから，
請求権に付着する瑕疵の主張は既判力に反する」ということが可能かな。
請求権の瑕疵の有無について既判力が生じるわけじゃないという反論もあるだろうけど。
ま，どちらが絶対的に正しいと言うものでもないし，考え方の一つとしてありうるということで。
上のほうでもちらほら書いたけど，判例の読み方は一つじゃない。
立場や学説によって「判例の解釈」が異なる。
一つの考え方としては，「無瑕疵の請求権としてその存在が確定しているのであるから，
請求権に付着する瑕疵の主張は既判力に反する」ということが可能かな。
請求権の瑕疵の有無について既判力が生じるわけじゃないという反論もあるだろうけど。
ま，どちらが絶対的に正しいと言うものでもないし，考え方の一つとしてありうるということで。
上のほうでもちらほら書いたけど，判例の読み方は一つじゃない。
立場や学説によって「判例の解釈」が異なる。
>>４８７ 判例は、ほとんど中身を語っていないので複数の解釈が成り立ちうる
というのは、その通りだと思います。ただ、複数の解釈が成り立つといいながら
そのうちの１つか２つが紹介されているかというと複数解釈が成り立つという指摘
だけでその中身が書かれていない文献が多かったものですから。
あと、その説明は、瑕疵が洗い流されるという比喩で説明する見解に近いですね。
そういう説明もできるのでしょうけど・・・・
というのは、その通りだと思います。ただ、複数の解釈が成り立つといいながら
そのうちの１つか２つが紹介されているかというと複数解釈が成り立つという指摘
だけでその中身が書かれていない文献が多かったものですから。
あと、その説明は、瑕疵が洗い流されるという比喩で説明する見解に近いですね。
そういう説明もできるのでしょうけど・・・・
>>489 だから「請求権についている瑕疵が洗い流される」といったのですが
・・・・ 理解できないのでしょうかね。
・・・・ 理解できないのでしょうかね。
>>491
洗い流されるって・・・・・・・
誰が言ってたのか知らんが訴訟上、瑕疵不存在が確定するの。
債権訴求して、実体法上はまず間違いなく債権存在するのに、
素人本人訴訟で下手こいて請求棄却されました。
この債権は洗い流されたんですか？
洗い流されるって・・・・・・・
誰が言ってたのか知らんが訴訟上、瑕疵不存在が確定するの。
債権訴求して、実体法上はまず間違いなく債権存在するのに、
素人本人訴訟で下手こいて請求棄却されました。
この債権は洗い流されたんですか？
「請求権に内在する瑕疵」なのだから、
「そのような瑕疵は、前訴で主張しておくべきだった」
こういう風に文章つなげるからおかしくなるんじゃない？
①取消権は請求権に内在する瑕疵である
②請求権≒訴訟物については判断済みである
③ゆえに、今さら瑕疵があるから取り消す云々の主張は認めない（遮断）
④結果、そのような瑕疵は基準時前に主張しておくべきだった
説明としては↑で十分だろう
>>486の理解は
①取消権は請求権に内在する瑕疵である
④そのような瑕疵は基準時前に主張しておくべきである
③ゆえに、今さら瑕疵があるから取り消す云々の主張は認めない（遮断）
③の結論を導くためには①で十分なのに、④を無意識に要求している
こういうことじゃない？
「そのような瑕疵は、前訴で主張しておくべきだった」
こういう風に文章つなげるからおかしくなるんじゃない？
①取消権は請求権に内在する瑕疵である
②請求権≒訴訟物については判断済みである
③ゆえに、今さら瑕疵があるから取り消す云々の主張は認めない（遮断）
④結果、そのような瑕疵は基準時前に主張しておくべきだった
説明としては↑で十分だろう
>>486の理解は
①取消権は請求権に内在する瑕疵である
④そのような瑕疵は基準時前に主張しておくべきである
③ゆえに、今さら瑕疵があるから取り消す云々の主張は認めない（遮断）
③の結論を導くためには①で十分なのに、④を無意識に要求している
こういうことじゃない？
>>493 瑕疵不存在が確定するというのは、ひとつの理解ですよね。上で誰かが
おっしゃっていたように、中野先生は、「瑕疵が付着したまま確定する」とおっしゃ
っているわけですから。結局は、そのような説明は後付けでしかないわけですよ。
それを支える実質論の話をしているのに・・・今までの読んでないのですかねえ
ちなみに「請求権についている瑕疵が洗い流されて、瑕疵のない請求権が確定する」
という説明は、有名なたとえ話ですよ。藤田広美先生もおっしゃっていますし、双書など
でも記述があります。
おっしゃっていたように、中野先生は、「瑕疵が付着したまま確定する」とおっしゃ
っているわけですから。結局は、そのような説明は後付けでしかないわけですよ。
それを支える実質論の話をしているのに・・・今までの読んでないのですかねえ
ちなみに「請求権についている瑕疵が洗い流されて、瑕疵のない請求権が確定する」
という説明は、有名なたとえ話ですよ。藤田広美先生もおっしゃっていますし、双書など
でも記述があります。
スレタイ読もうぜ
議論大好きな奴は、初学者でもなんでもないだろ
議論大好きな奴は、初学者でもなんでもないだろ
結局、自称初学者の議論大好きな人に、自称中上級者が踊らされていた、ということですね。
深夜まで、ご苦労様でした
深夜まで、ご苦労様でした
騙取金の弁済についての「法律上の原因」を、受益者の善意・無重過失で判断しない場合、
どういった要件で検討することが考えられますか？
どういった要件で検討することが考えられますか？
共有者の管理行為（２５２Ⅱ）と
組合の常務以外の行為（６７０）なのですが、
過半数で決するとありますが、特に共有の方で
「少数者とは議論しないで決することができる」→×
となっている肢がどこかにあったのですが（出典不明。ＬＥＣハイレベルだったかも）
これは正しいでしょうか？
組合の常務以外の行為（６７０）なのですが、
過半数で決するとありますが、特に共有の方で
「少数者とは議論しないで決することができる」→×
となっている肢がどこかにあったのですが（出典不明。ＬＥＣハイレベルだったかも）
これは正しいでしょうか？
>>498
そんなもんかな
そんなもんかな
503 ：氏名黙秘：2009/04/03(金) 16:03:48 ID:gAkzpJj6
弁済と相殺の抗弁の審理順序について、相殺の抗弁は既判力が生じるから先行して審理しなければならない、という繋がりが分かりません
なぜこれが被告の権利を保護する要請から導かれるのですか？
なぜこれが被告の権利を保護する要請から導かれるのですか？
>>503
先に相殺を認めてその時点で判決を下したらどうなるか、考えてみ。
先に相殺を認めてその時点で判決を下したらどうなるか、考えてみ。
いっつも思うんだが
初学者の変な質問に対して突っ込む時は
どこがどうおかしいか自分で具体的に説明、指摘してあげなきゃだめだよ
オマエは分かってないからよく考えろ、なんて言われても初学者には分からんだろ
基本書読んでもどこが分かってないのかもわからないから初学者なわけで
初学者の変な質問に対して突っ込む時は
どこがどうおかしいか自分で具体的に説明、指摘してあげなきゃだめだよ
オマエは分かってないからよく考えろ、なんて言われても初学者には分からんだろ
基本書読んでもどこが分かってないのかもわからないから初学者なわけで
>>505
同意。
同意。
>>507
オレはできる時はしてるよ
自信がなかったり質問の仕方が気に食わない時はスルーする
これまでの流れを見てると質問者をバカにしたり自分で答えないのに文句だけつける人がいると質問者も反発してスレが変に荒れるんだよ
だからやめてほしいだけ
オレはできる時はしてるよ
自信がなかったり質問の仕方が気に食わない時はスルーする
これまでの流れを見てると質問者をバカにしたり自分で答えないのに文句だけつける人がいると質問者も反発してスレが変に荒れるんだよ
だからやめてほしいだけ
>>508
質問者にも問題があることを看過しすぎ
質問者にも問題があることを看過しすぎ
そりゃ質問の仕方があまりに無礼だったりはダメだけどな
初学者が無知だったり質問がわかりにくいという点を攻めてはこのスレの存在意義がなくなる
基本書読めばわかるだろって思う質問でも最初はみんな基本書を読むことさえ難しいもんだし
どこがわからないかも正確に分かってないから初学者なわけで分かりやすい質問を常に求めるのは酷ってもんよ
自分がどこが分からないかを正確に分かりやすく説明できたらそれはもう中級者レベルな気がするんだが・・
初学者が無知だったり質問がわかりにくいという点を攻めてはこのスレの存在意義がなくなる
基本書読めばわかるだろって思う質問でも最初はみんな基本書を読むことさえ難しいもんだし
どこがわからないかも正確に分かってないから初学者なわけで分かりやすい質問を常に求めるのは酷ってもんよ
自分がどこが分からないかを正確に分かりやすく説明できたらそれはもう中級者レベルな気がするんだが・・
他人の回答に文句はつけるが、自分で回答しない人
よくない
スレの趣旨に反する
もっとも
他人の回答に対する疑問から、新たな質問が生まれることもあろう
質問者を馬鹿にする人
よくない
自分のストレス発散にはなるが、質問者とって迷惑であるし、自分のスキルアップにつながらない
もっとも
質問の動機や趣旨をあきらかにするよう迫ることが、質問者を馬鹿にしていると誤解されることもあろう
よくない
スレの趣旨に反する
もっとも
他人の回答に対する疑問から、新たな質問が生まれることもあろう
質問者を馬鹿にする人
よくない
自分のストレス発散にはなるが、質問者とって迷惑であるし、自分のスキルアップにつながらない
もっとも
質問の動機や趣旨をあきらかにするよう迫ることが、質問者を馬鹿にしていると誤解されることもあろう
まあ司法板には珍しい良スレを維持してきたいってことだから仲良くやろうや
回答者を小馬鹿にする質問者だけは消えろ
無知を攻撃するのはダメだが質問者としての礼儀がなってないやつは攻撃されてもしょうがないとは思う
わからない点があるので質問をさせて下さい。
請負の瑕疵担保責任については、一定期間内に権利行使しなければ
除斥期間にかかってしまうと規定されています。
この権利行使期間の規定は、修補に代わる損害賠償請求や修補と
ともにする損害賠償請求にも適用があるのでしょうか。
前者については適用あるような気がしますが、後者についてはどちら
の考え方も通るような気がします。
そもそも修補とともにする損害賠償請求がわざわざ請負の瑕疵担保
責任の中に規定されているのも不思議に思います。一般の債務不履行と
どこか異なるところがあるのでしょうか。
あまり本では触れられていないようなので、教えていただけたらと
思います。よろしくお願いします。
請負の瑕疵担保責任については、一定期間内に権利行使しなければ
除斥期間にかかってしまうと規定されています。
この権利行使期間の規定は、修補に代わる損害賠償請求や修補と
ともにする損害賠償請求にも適用があるのでしょうか。
前者については適用あるような気がしますが、後者についてはどちら
の考え方も通るような気がします。
そもそも修補とともにする損害賠償請求がわざわざ請負の瑕疵担保
責任の中に規定されているのも不思議に思います。一般の債務不履行と
どこか異なるところがあるのでしょうか。
あまり本では触れられていないようなので、教えていただけたらと
思います。よろしくお願いします。
中途半端なレスで質問者混乱させるだけのはどうかとおもう
スルーしてればいいのに無駄にｽﾚ消費して他の質問も埋もれちゃう
スルーしてればいいのに無駄にｽﾚ消費して他の質問も埋もれちゃう
>>516
本で触れられてないんじゃなくて、516が基本を読み飛ばしてるだけだと思う。
このスレで質問する前に、自分の本を使って、請負契約の性質について
しっかり読み直した方が手っ取り早いんじゃないか。
本で触れられてないんじゃなくて、516が基本を読み飛ばしてるだけだと思う。
このスレで質問する前に、自分の本を使って、請負契約の性質について
しっかり読み直した方が手っ取り早いんじゃないか。
初学者なんだから説明が薄い予備校本とかしかもってない人もいるだろうし
法学部卒じゃなくて独学してる人なんかもいるだろう
基本書読んで調べろといっても本や知識の関係でなかなかできない人もいるだろうからしゃーないよ
>>516
もちろん適用ある
請負の担保責任は債務不履行責任のトクソクだから
請負において担保責任が発生した以降は、あなたの言う一般の債務不履行責任＝瑕疵担保責任
ということになる
法学部卒じゃなくて独学してる人なんかもいるだろう
基本書読んで調べろといっても本や知識の関係でなかなかできない人もいるだろうからしゃーないよ
>>516
もちろん適用ある
請負の担保責任は債務不履行責任のトクソクだから
請負において担保責任が発生した以降は、あなたの言う一般の債務不履行責任＝瑕疵担保責任
ということになる
>>516
まあ、適用はあるのだけど、、
まずは、条文をよく見ること。
６３７条は
「前三条の規定による瑕疵の修補又は損害賠償の請求及び契約の解除」とある。
このなかから、「修補とともにする損害賠償請求」を除外する解釈は文理上無理がある。
一般の債務不履行と異なる点は、おそらく、担保責任ということで
帰責事由が不要になること。
まあ、適用はあるのだけど、、
まずは、条文をよく見ること。
６３７条は
「前三条の規定による瑕疵の修補又は損害賠償の請求及び契約の解除」とある。
このなかから、「修補とともにする損害賠償請求」を除外する解釈は文理上無理がある。
一般の債務不履行と異なる点は、おそらく、担保責任ということで
帰責事由が不要になること。
注釈民法は手元に無いが
最高裁判所第１小法廷昭和５１年３月４日判決（昭和５０年（オ）第４８５号）では
「注文者が民法６３７条所定の期間の経過した請負契約の目的物の瑕疵修補に代わる損害賠償請求権を
自働債権とし請負人の報酬請求権を受働債権としてする相殺については、同法５０８条の類推適用がある。」
と判示し、その中で
「注文者が請負人に対して有する仕事の目的物の瑕疵の修補に代わる損害賠償請求権は、注文者が目的物の
引渡を受けた時から一年内にこれを行使するを要することは、民法六三七条一項の規定するところであり、
この期間がいわゆる除斥期間であることは所論の通りである」
と述べているよ。
掲載雑誌
金融・商事判例５１４号３８頁
判例時報８４９号７７頁
金融法務事情７８７号３４頁
最高裁判所第１小法廷昭和５１年３月４日判決（昭和５０年（オ）第４８５号）では
「注文者が民法６３７条所定の期間の経過した請負契約の目的物の瑕疵修補に代わる損害賠償請求権を
自働債権とし請負人の報酬請求権を受働債権としてする相殺については、同法５０８条の類推適用がある。」
と判示し、その中で
「注文者が請負人に対して有する仕事の目的物の瑕疵の修補に代わる損害賠償請求権は、注文者が目的物の
引渡を受けた時から一年内にこれを行使するを要することは、民法六三七条一項の規定するところであり、
この期間がいわゆる除斥期間であることは所論の通りである」
と述べているよ。
掲載雑誌
金融・商事判例５１４号３８頁
判例時報８４９号７７頁
金融法務事情７８７号３４頁
条文上適用がないと考えるのはかなり無理があるよね
注釈民法には、修補に代わる損害賠償請求には適用あるが、
修補とともにする損害賠償請求は単に一般の損害賠償請求を
行うに過ぎないため適用はない、という意味不明の記載がある。
修補とともにする損害賠償請求は単に一般の損害賠償請求を
行うに過ぎないため適用はない、という意味不明の記載がある。
なんで解除前の第三者は対抗要件がいるのに
なんで取消前の第三者は対抗要件がいらないの？
なんで取消前の第三者は対抗要件がいらないの？
対抗関係にないから
なんでどっちも遡及効なのに片方だけ対抗関係なの？
>>524
なんかしらんがおれもそう覚えてた。どこで読んだんだろう。
なんかしらんがおれもそう覚えてた。どこで読んだんだろう。
解除前の第三者について判例は特に理由を述べずに
対抗要件（としての登記）を要求する（学説は権利保護要件説も有力）
（詐欺）取消の場合、瑕疵ある意思表示に基づく瑕疵ある法律関係
対して、解除の場合、遡及的に法律関係が消滅する（直接効果説）
といっても、解除されるまでは、完全に有効な法律関係
その辺の違いがあるらしいが、この点を明確に述べた文献は
対抗要件（としての登記）を要求する（学説は権利保護要件説も有力）
（詐欺）取消の場合、瑕疵ある意思表示に基づく瑕疵ある法律関係
対して、解除の場合、遡及的に法律関係が消滅する（直接効果説）
といっても、解除されるまでは、完全に有効な法律関係
その辺の違いがあるらしいが、この点を明確に述べた文献は
あと、取消の場合は、観念上、法律行為後、いつでも取り消すことができる。
他方、解除の場合、相手が債務不履行となり、催告期間が経過しないと解除権を行使できない。
すると、契約後、弁済期が来る前に相手方が転売してしまった場合
解除権者は保護されないことになってしまう。
さらに、取消の場合、保護されるのは善意の第三者に限定されるが
解除の場合は善意・悪意を問わない。
他方、解除の場合、相手が債務不履行となり、催告期間が経過しないと解除権を行使できない。
すると、契約後、弁済期が来る前に相手方が転売してしまった場合
解除権者は保護されないことになってしまう。
さらに、取消の場合、保護されるのは善意の第三者に限定されるが
解除の場合は善意・悪意を問わない。
素人仲間の平行的評価って誰の少数説？
あと内容しってる奴教えて
あと内容しってる奴教えて
免許証を詐欺して国から交付させた場合
詐欺罪は成立するのでしょうか？
確かしないという考えのうち財物性に欠けるというのと公正証書不実記載罪にからめた理由づけがあったと思うんですけど・・
正確に分からないので分かる方お願いします
詐欺罪は成立するのでしょうか？
確かしないという考えのうち財物性に欠けるというのと公正証書不実記載罪にからめた理由づけがあったと思うんですけど・・
正確に分からないので分かる方お願いします
免許証は、相対的には、財物性はあると思います。
例えば、免許証を盗んだら、窃盗罪。
そういうことではなく、国との関係では、免許証は、
あくまで、免許を有することを証明する点に意味があるのであり、
そういう観点からすると、詐欺で財物を詐取したという類型にあてはまらない
と考えられます。
具体的に考えても、詐欺罪が成立するとすると、不実記載罪が、
軽く処罰されている意味がなくなってしまうと思われます。
５年くらい前の受験知識なので、確かではありませんが。。。
例えば、免許証を盗んだら、窃盗罪。
そういうことではなく、国との関係では、免許証は、
あくまで、免許を有することを証明する点に意味があるのであり、
そういう観点からすると、詐欺で財物を詐取したという類型にあてはまらない
と考えられます。
具体的に考えても、詐欺罪が成立するとすると、不実記載罪が、
軽く処罰されている意味がなくなってしまうと思われます。
５年くらい前の受験知識なので、確かではありませんが。。。
いまから司法試験の勉強をしようとしているものです。
予備試験経由で受験の予定です。
入門講座はどこの予備校のを受けるのがいいですか？
予備試験経由で受験の予定です。
入門講座はどこの予備校のを受けるのがいいですか？
>>535
ローに逝けよ
ローに逝けよ
無断譲渡・転貸による解除について質問です。
Ｋｇ：転貸借契約成立・引渡し
Ｅ：転貸につき承諾
Ｒ：承諾は文書によるとの特約違反
Ｄ：特約の方式によらないことにつき背信性不存在
とされています（民事訴訟における要件事実(2)85頁）。
他方、参照判例として挙げられている判例は、
「かかる特約がなされたにかかわらず賃借人が賃貸人の書面による承諾を得ないで賃借権を譲渡した場合で
あつても、前記特約の成立後にこれを変更し右書面による承諾を不要とする旨の合意が成立するか、また
は、前記書面による承諾を必要とした特約の趣旨その他諸般の事情に照らし、右譲渡が賃貸人に対する背
信的行為であると認めるに足りない特段の事情が存する事実について、賃借人から立証がなされた場合に
は、賃貸人は前記特約に基づき賃貸借を解除することは許されないと解するのが相当である。」
としています。
この判例を素直に読む限り、
特約違反がある＝承諾の事実は認められない、としても、
背信性が不存在であれば（無断転貸でも解除は認められないのだから）解除は認められない、
と述べているような気がします。
そうだとすると、背信性不存在は、承諾の効果を復活させるものではなく、
承諾と選択的に抗弁となしうるもののように思えるのですが。
（承諾の事実は、背信性不存在の要素としても考慮しうるのは別として）
Ｋｇ：転貸借契約成立・引渡し
Ｅ：転貸につき承諾
Ｒ：承諾は文書によるとの特約違反
Ｄ：特約の方式によらないことにつき背信性不存在
とされています（民事訴訟における要件事実(2)85頁）。
他方、参照判例として挙げられている判例は、
「かかる特約がなされたにかかわらず賃借人が賃貸人の書面による承諾を得ないで賃借権を譲渡した場合で
あつても、前記特約の成立後にこれを変更し右書面による承諾を不要とする旨の合意が成立するか、また
は、前記書面による承諾を必要とした特約の趣旨その他諸般の事情に照らし、右譲渡が賃貸人に対する背
信的行為であると認めるに足りない特段の事情が存する事実について、賃借人から立証がなされた場合に
は、賃貸人は前記特約に基づき賃貸借を解除することは許されないと解するのが相当である。」
としています。
この判例を素直に読む限り、
特約違反がある＝承諾の事実は認められない、としても、
背信性が不存在であれば（無断転貸でも解除は認められないのだから）解除は認められない、
と述べているような気がします。
そうだとすると、背信性不存在は、承諾の効果を復活させるものではなく、
承諾と選択的に抗弁となしうるもののように思えるのですが。
（承諾の事実は、背信性不存在の要素としても考慮しうるのは別として）
>>535
人それぞれ。自分でガイダンスいって相性確かめろ。
人それぞれ。自分でガイダンスいって相性確かめろ。
塾長がいいお
>>537
日本語でおｋ
日本語でおｋ
>>533
財物性で否定する説は，詐欺の財物性を他の犯罪より厳格に解する。
普通は財産上の損害で論ずることを財物性で論じて，
免許証は財物というに十分でないとする。
財物性が犯罪によって異なるのはおかしいという批判がある。
公正証書原本等不実記載罪は確か判例の理由付けで，
不実記載罪の結果生じる別罪は当然に不実記載罪で予定されてるとして，
不実記載の結果不正に免許を取得しても詐欺罪の成立を認めない。
通説は，不実記載罪に加えて，財産上の損害がないことも挙げる。
免許発行者には証明の利益がないから，実質的な財産損害がない。
財物性で否定する説は，詐欺の財物性を他の犯罪より厳格に解する。
普通は財産上の損害で論ずることを財物性で論じて，
免許証は財物というに十分でないとする。
財物性が犯罪によって異なるのはおかしいという批判がある。
公正証書原本等不実記載罪は確か判例の理由付けで，
不実記載罪の結果生じる別罪は当然に不実記載罪で予定されてるとして，
不実記載の結果不正に免許を取得しても詐欺罪の成立を認めない。
通説は，不実記載罪に加えて，財産上の損害がないことも挙げる。
免許発行者には証明の利益がないから，実質的な財産損害がない。
公務員に取材したらそそのかし罪を問われたとき、取材の自由を持ち出して
適用違憲を主張するのと、正当行為を主張するのは何が違うんだろうか。
判例は後者だけど、取材の自由を制約してるとみて違憲審査基準を
立てると駄目な理由がわからないです。
適用違憲を主張するのと、正当行為を主張するのは何が違うんだろうか。
判例は後者だけど、取材の自由を制約してるとみて違憲審査基準を
立てると駄目な理由がわからないです。
新司法試験第１８年度憲法の問題で質問です。
「江戸時代の日本においてキリシタンであるか否かを告白させる目的で行われた踏絵は、
内心における宗教的信条の告白を脅迫を強制するものであるが、
信教の自由を保障している日本国憲法の下では、
このような事例に対して憲法第１９条を適用する余地はない。」という選択肢ですが、
予備校の解答では、×になっています。
なんとなく×だろうなとは思うのですが（「余地はない」と断言している点があやしいと思いました）、
その理由がいまいちはっきりとわかりません。
確かに２０条で信条の告白を強制されない自由が保障されてる以上、
１９条の問題ではないと考えることもできると思うのですが。
「江戸時代の日本においてキリシタンであるか否かを告白させる目的で行われた踏絵は、
内心における宗教的信条の告白を脅迫を強制するものであるが、
信教の自由を保障している日本国憲法の下では、
このような事例に対して憲法第１９条を適用する余地はない。」という選択肢ですが、
予備校の解答では、×になっています。
なんとなく×だろうなとは思うのですが（「余地はない」と断言している点があやしいと思いました）、
その理由がいまいちはっきりとわかりません。
確かに２０条で信条の告白を強制されない自由が保障されてる以上、
１９条の問題ではないと考えることもできると思うのですが。
すみません。
５４３で問題文の「脅迫を」は打ち間違えです。飛ばしてください。
５４３で問題文の「脅迫を」は打ち間違えです。飛ばしてください。
546 ：534：2009/04/04(土) 15:50:42 ID:M2BBe3Z7
547 ：534：2009/04/04(土) 16:00:07 ID:M2BBe3Z7
>>535
まず、予備試験の概要も確定していないのに、あまり予備試験をあてにするのも
どうかと思います。
自分のバックグラウンドも書かないで、漠然とした質問を２ちゃんで書いている
人は、おそらく研究不足でしょうから、予備校とかっていう前に、
そもそも受けるべきなのかというところを調査して検討すべき。
塾については、個人的には、辰巳をおすすめします。柳沢先生がよかったです。ただ、自分で考える
能力がある人でないときついかも。洗脳してくれるのは、伊藤まこと。
従順な考え方の人は、あってると思います。目的意識がはっきりしてます。
LECだったら、反町さんがいいと思います。
まず、予備試験の概要も確定していないのに、あまり予備試験をあてにするのも
どうかと思います。
自分のバックグラウンドも書かないで、漠然とした質問を２ちゃんで書いている
人は、おそらく研究不足でしょうから、予備校とかっていう前に、
そもそも受けるべきなのかというところを調査して検討すべき。
塾については、個人的には、辰巳をおすすめします。柳沢先生がよかったです。ただ、自分で考える
能力がある人でないときついかも。洗脳してくれるのは、伊藤まこと。
従順な考え方の人は、あってると思います。目的意識がはっきりしてます。
LECだったら、反町さんがいいと思います。
おｋ
初歩的な質問ですがお願いします。
１、ＡからＢ、ＢからＣへと所有権が移転された場合、ＣはＡに対して登記なくして所有権を対抗できないのでしょうか？
２、ＡからＢに地上権が設定され、ＢからＣに地上権が譲渡された場合、ＣはＡに登記なくして地上権を対抗できないのでしょうか？
３、ＡからＢに地益権が設定され、ＢからＣに要地権が譲渡された場合、ＣはＡに登記なくして地益権を対抗できるのでしょうか？
「第三者」の範囲がいまいちよくわかりません・・
１、ＡからＢ、ＢからＣへと所有権が移転された場合、ＣはＡに対して登記なくして所有権を対抗できないのでしょうか？
２、ＡからＢに地上権が設定され、ＢからＣに地上権が譲渡された場合、ＣはＡに登記なくして地上権を対抗できないのでしょうか？
３、ＡからＢに地益権が設定され、ＢからＣに要地権が譲渡された場合、ＣはＡに登記なくして地益権を対抗できるのでしょうか？
「第三者」の範囲がいまいちよくわかりません・・
>>550
釣れますか？
釣れますか？
>>551は各スレで答えられない質問に釣れますかと書いてる未修。以下スルーで。
556 ：氏名黙秘：2009/04/04(土) 21:30:28 ID:M2BBe3Z7
>>552
厳しいことをかきますが、
理系であれば、まず、弁理士試験をそのまま頑張って受かるくらいの
根性と能力がないと、司法試験は無理だと思います。
すごい財力と時間があるのであれば、ともかく、
３０代ということだと、人生をすてるくらいの覚悟が必要になりますし、
そもそも、一生受からないか、受かっても、４０代、５０代になってる
可能性があります。それで受かっても、仕事がない可能性があります。
司法試験で人生がダメになった人を色々と見ています。
毎日、勉強を１０時間できますか？条文や基本書とにらめっこして、
一人で孤独に毎日図書館で勉強できますか？その間、仕事をせずに、
誰かに飼ってもらうことは可能ですか？答練だけでも、５０万
くらいの出費は、毎年かかりますよ。それから、無職ぷーたろーという
地位にいることに精神的にたえられますか？
厳しいことをかきますが、
理系であれば、まず、弁理士試験をそのまま頑張って受かるくらいの
根性と能力がないと、司法試験は無理だと思います。
すごい財力と時間があるのであれば、ともかく、
３０代ということだと、人生をすてるくらいの覚悟が必要になりますし、
そもそも、一生受からないか、受かっても、４０代、５０代になってる
可能性があります。それで受かっても、仕事がない可能性があります。
司法試験で人生がダメになった人を色々と見ています。
毎日、勉強を１０時間できますか？条文や基本書とにらめっこして、
一人で孤独に毎日図書館で勉強できますか？その間、仕事をせずに、
誰かに飼ってもらうことは可能ですか？答練だけでも、５０万
くらいの出費は、毎年かかりますよ。それから、無職ぷーたろーという
地位にいることに精神的にたえられますか？
>>550
全部できる
全部できる
>>556
仕事をしながら勉強するつもりでしたけどそんな甘い試験じゃあないんでしょうね。
弁理士：余暇をつかって3年かかる
司法試験：人生使って5年かかる
とは聞いていましたけど。
ありがとうございました。もっと深く考えてみます。
仕事をしながら勉強するつもりでしたけどそんな甘い試験じゃあないんでしょうね。
弁理士：余暇をつかって3年かかる
司法試験：人生使って5年かかる
とは聞いていましたけど。
ありがとうございました。もっと深く考えてみます。
刑法の行為共同説について質問です。
行為共同説では異なる犯罪間でも共犯の成立を認めますが、
その場合の「意思の連絡」はどのように考えればいいのでしょうか。
例えば、行為共同説でXの殺人とYの傷害致死の共同正犯の事例でも、
YはXに殺意があることまでは知らなかったわけで、
互いにどこまで通じ合っていれば意思の連絡といえるのでしょうか？
（逆に、どこに錯誤があれば意思の連絡がないといえるのか）
行為共同説では異なる犯罪間でも共犯の成立を認めますが、
その場合の「意思の連絡」はどのように考えればいいのでしょうか。
例えば、行為共同説でXの殺人とYの傷害致死の共同正犯の事例でも、
YはXに殺意があることまでは知らなかったわけで、
互いにどこまで通じ合っていれば意思の連絡といえるのでしょうか？
（逆に、どこに錯誤があれば意思の連絡がないといえるのか）
両構成要件に共通する重要な事実だろ
本件では共同して傷害することの意思の連絡が必要でありかつそれで十分
本件では共同して傷害することの意思の連絡が必要でありかつそれで十分
562 ：556：2009/04/04(土) 22:35:11 ID:M2BBe3Z7
>>560
５６１が指摘しているように、
両方の構成要件に該当する事実。
ただ、傷害することの意思の連絡というよりは、
一緒に鉄パイプで殴る行為についての意思の連絡などと
書いた方が、行為共同説っぽい。傷害するという表現には、
法律的評価が入ってしまってるから、行為共同説っぽくない。
５６１が指摘しているように、
両方の構成要件に該当する事実。
ただ、傷害することの意思の連絡というよりは、
一緒に鉄パイプで殴る行為についての意思の連絡などと
書いた方が、行為共同説っぽい。傷害するという表現には、
法律的評価が入ってしまってるから、行為共同説っぽくない。
>>561,562
丁寧にありがとうございます。
鉄パイプで殴る行為が互いの構成要件の重要な事実となる場合に
（Xにとっては殺人の実行行為、Yにとっては傷害の実行行為）、
両者に「鉄パイプで殴ること」の意思連絡があればよい、ということでいいでしょうか。
丁寧にありがとうございます。
鉄パイプで殴る行為が互いの構成要件の重要な事実となる場合に
（Xにとっては殺人の実行行為、Yにとっては傷害の実行行為）、
両者に「鉄パイプで殴ること」の意思連絡があればよい、ということでいいでしょうか。
>>562
561だけど記述が不用意だった。ご指摘に同意する。
561だけど記述が不用意だった。ご指摘に同意する。
対抗要件の抗弁が出された場合、
対抗要件具備が再抗弁。
それに先立つ対抗要件が再々抗弁。
と考えていいでしょうか？
対抗要件具備が再抗弁。
それに先立つ対抗要件が再々抗弁。
と考えていいでしょうか？
>>562
思想良心の自由は、信教の自由を含みうるということでしょうか？
たとえば、Ａが国からどんな宗教に入っているのか告白することを強制された場合、
信教の自由のみならず、思想良心の自由に対する侵害となるのでしょうか。
思想良心の自由は、信教の自由を含みうるということでしょうか？
たとえば、Ａが国からどんな宗教に入っているのか告白することを強制された場合、
信教の自由のみならず、思想良心の自由に対する侵害となるのでしょうか。
甲土地の真の所有者はＸであるが、Ａ名義の登記があり
妨害排除請求したいと思います。
しかし、Ａは死亡しており、相続人Ｙがいます。
この場合の法律構成はどうなるんでしょうか
妨害排除請求したいと思います。
しかし、Ａは死亡しており、相続人Ｙがいます。
この場合の法律構成はどうなるんでしょうか
>>571
相続は
相続は
573 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/04/05(日) 01:44:53 ID:???
ＡからＢに地益権が設定され、ＢからＣに要地権が譲渡された場合、ＣはＡに登記なくして地益権を対抗できるのでしょうか？
予備校の本にはＣがＡに主張するには登記が必要と書いてありましたが、いらないという意見もあり混乱しています
誰か教えてくださいお願いします
予備校の本にはＣがＡに主張するには登記が必要と書いてありましたが、いらないという意見もあり混乱しています
誰か教えてくださいお願いします
要地権×
要益地○
ですすいません
要益地○
ですすいません
>>574
登記なくして対抗できます
ＢはＡに対して登記なくして対抗できるところ、ＣはＢの法的地位を承継するからです
Ａは、地役権を設定した本人なのに、登記の欠缺を主張するなんて、おかしいと思いませんか？
登記なくして対抗できます
ＢはＡに対して登記なくして対抗できるところ、ＣはＢの法的地位を承継するからです
Ａは、地役権を設定した本人なのに、登記の欠缺を主張するなんて、おかしいと思いませんか？
577 ：562：2009/04/05(日) 02:00:43 ID:wx2mo31g
>>574 対抗関係なのかな。
対抗関係でないとすると、登記なくして、地益権を主張できてよいと
思うが。通行地益権とかだと、通るだけだろ。。。
後は、自分で、我妻コンメンタールでも、注釈民法でも調べておくれ。
対抗関係でないとすると、登記なくして、地益権を主張できてよいと
思うが。通行地益権とかだと、通るだけだろ。。。
後は、自分で、我妻コンメンタールでも、注釈民法でも調べておくれ。
>>574
それＡからＣに譲渡でしょ。
それＡからＣに譲渡でしょ。
>>576
ありがとうございます
おかしいとは思うのです
これを肯定するならＡ→Ｂ→Ｃの所有権移転の場合でもＣもＡに対して登記が必要だということになる気がするので
しかし予備校本（辰巳の判例条文本）には判例(大正大13.3.17)も引いて登記を経由すれば対抗できる、と書いてあるので混乱してるんです
じゃあ予備校本やこの昔の判例の見解は今はもう少数派ということなんですね
ありがとうございます
おかしいとは思うのです
これを肯定するならＡ→Ｂ→Ｃの所有権移転の場合でもＣもＡに対して登記が必要だということになる気がするので
しかし予備校本（辰巳の判例条文本）には判例(大正大13.3.17)も引いて登記を経由すれば対抗できる、と書いてあるので混乱してるんです
じゃあ予備校本やこの昔の判例の見解は今はもう少数派ということなんですね
>>579
人生がかかっている試験だと思います
予備校本を信じるのもいいです
が、最終的には、自分を信じた方が、幸せになれると思います
私は、自分の考えを述べました
今度は、あなたがもう一度基本書を読み直して、考える番です
人生がかかっている試験だと思います
予備校本を信じるのもいいです
が、最終的には、自分を信じた方が、幸せになれると思います
私は、自分の考えを述べました
今度は、あなたがもう一度基本書を読み直して、考える番です
583 ：氏名黙秘：2009/04/05(日) 02:16:06 ID:wx2mo31g
>>581 いいこといった。
分からないことは、大学の先生などに聞いたらいいと思う。
予備校の問題集なら、予備校に問い合わせてもいいと思う。
それから、基本的には、まず、自分で、文献を調べること。
予備校も大学の講師も、間違えることはある。
分からないことは、大学の先生などに聞いたらいいと思う。
予備校の問題集なら、予備校に問い合わせてもいいと思う。
それから、基本的には、まず、自分で、文献を調べること。
予備校も大学の講師も、間違えることはある。
584 ：氏名黙秘：2009/04/05(日) 02:21:39 ID:wx2mo31g
会社法について質問です。
株式を発行する時１９９条５項に均等発行が定められていますが
これによるとＡとＢとＣについてそれぞれ別の価格で発行することは絶対できないのですか？
有利発行として特別決議を得てもダメなのですか？
もしダメだとしても１日おきに別々に発行すればいいだけのような気がするのですが
株式を発行する時１９９条５項に均等発行が定められていますが
これによるとＡとＢとＣについてそれぞれ別の価格で発行することは絶対できないのですか？
有利発行として特別決議を得てもダメなのですか？
もしダメだとしても１日おきに別々に発行すればいいだけのような気がするのですが
>>585 条文上は、そう読める。閉鎖会社であれば株主平等原則が
やや緩和されるから、１９９条の５項についても例外が認められてもよさそうだけど、
そういう規定はみあたらないですね。（詳しく知りたかったら、「新・会社法 １０００問の道標」を
チェックしてみるべし。）
日にちが違えば、条件も違ってくるだろし、違う価格でいいと思う。
やや緩和されるから、１９９条の５項についても例外が認められてもよさそうだけど、
そういう規定はみあたらないですね。（詳しく知りたかったら、「新・会社法 １０００問の道標」を
チェックしてみるべし。）
日にちが違えば、条件も違ってくるだろし、違う価格でいいと思う。
Ａ，Ｂ，Ｃの三者に別々の内容で株式を発行したい場合は，
３つの新株発行を行えば済む話だから，議論されてないんじゃないかな。
あまり議論の実益が無いというか。
３つの新株発行を行えば済む話だから，議論されてないんじゃないかな。
あまり議論の実益が無いというか。
行為能力を理由に取り消された場合の質問です。
動産では、取消し前の第三者保護は、１９２条類推ということでいいのでしょうか。
シケタイにはそうあるのですが、「類推」というのは基本書には
あまり書かれていない気がしたもので。
動産では、取消し前の第三者保護は、１９２条類推ということでいいのでしょうか。
シケタイにはそうあるのですが、「類推」というのは基本書には
あまり書かれていない気がしたもので。
たびたびこのスレでも議論になる所だが、結論がはっきり出たところを見たことがない。
直接適用か、類推適用かは争いのあるところなんだろう。
直接適用か、類推適用かは争いのあるところなんだろう。
ごめん、意味がわからない。
>>591
>妨害排除請求権の義務と解するのは
請求権「の」義務とは何ですか？
請求権に対応して生じる義務ということですか？
>物権的請求権は不断に消滅している
物権的請求権の消滅が不断（＝絶え間ないこと）であるとはどういうことですか？
物権的請求権の消滅のうち、時々消滅する類型というのがあるのでしょうか？
>妨害排除請求権の義務と解するのは
請求権「の」義務とは何ですか？
請求権に対応して生じる義務ということですか？
>物権的請求権は不断に消滅している
物権的請求権の消滅が不断（＝絶え間ないこと）であるとはどういうことですか？
物権的請求権の消滅のうち、時々消滅する類型というのがあるのでしょうか？
>>588です。
>>589さん、ありがとうございます。
そうすると、信頼の対象は、相手が権利者ということではなくて、
取り消されうることになるのでしょうか。
そうなると、ほとんど保護されることになる気がします。
>>589さん、ありがとうございます。
そうすると、信頼の対象は、相手が権利者ということではなくて、
取り消されうることになるのでしょうか。
そうなると、ほとんど保護されることになる気がします。
>>593
物権的請求権の相手方が負う作為義務のことです。
物権的請求権は現在の妨害状態によって不断に発生し消滅する
というのは類型別に書いてある表現です。
そうであれば、相続というにはなじまない気がするんですが。
物権的請求権の相手方が負う作為義務のことです。
物権的請求権は現在の妨害状態によって不断に発生し消滅する
というのは類型別に書いてある表現です。
そうであれば、相続というにはなじまない気がするんですが。
ありがとう
>>588
転得者が詐欺取消を対抗されてしまうときは、その効力として、
譲渡者の取得が遡及的に無効→転得者は、無権利者からの取得者
になると思う。直接適用でよいと思う。
ここでなされている議論というのは知らないが、
類推適用というのであれば、どの要件をみたさないというのかよく分からない。
詳しい方は教えて欲しい。
転得者が詐欺取消を対抗されてしまうときは、その効力として、
譲渡者の取得が遡及的に無効→転得者は、無権利者からの取得者
になると思う。直接適用でよいと思う。
ここでなされている議論というのは知らないが、
類推適用というのであれば、どの要件をみたさないというのかよく分からない。
詳しい方は教えて欲しい。
>>595
まず言葉遣いについて。
１ 「作為」義務と書いたのは何故でしょうか？
抹消（移転）登記協力義務と書けば良さそうですが・・・。
まあ内容に関わらないのでどうでもいいですけど。
２ 「不断に発生し消滅する」と書いてあるということは、
「不断に消滅」と書いてはなかったということですね。
元の表現の言わんとするところは、妨害となる事由があれば、これにより権利が発生して、
消滅事由が生じるまで権利は不断に存続する、ということのはずです。
「不断に消滅」という言い方では理解が疑われます。
で、質問内容についてですが、
逆に、物権的請求権（ここでは、その相手が負う義務）が
相続になじまないと思ってしまったのはどうしてなのかを書いて欲しいのですが・・・。
例えばAが生きている間にAに登記協力義務が発生していたのなら、
妨害状態の消滅しないままYがAを相続することにより、
Yが義務を承継する、と考えることに不自然さは感じません。
まず言葉遣いについて。
１ 「作為」義務と書いたのは何故でしょうか？
抹消（移転）登記協力義務と書けば良さそうですが・・・。
まあ内容に関わらないのでどうでもいいですけど。
２ 「不断に発生し消滅する」と書いてあるということは、
「不断に消滅」と書いてはなかったということですね。
元の表現の言わんとするところは、妨害となる事由があれば、これにより権利が発生して、
消滅事由が生じるまで権利は不断に存続する、ということのはずです。
「不断に消滅」という言い方では理解が疑われます。
で、質問内容についてですが、
逆に、物権的請求権（ここでは、その相手が負う義務）が
相続になじまないと思ってしまったのはどうしてなのかを書いて欲しいのですが・・・。
例えばAが生きている間にAに登記協力義務が発生していたのなら、
妨害状態の消滅しないままYがAを相続することにより、
Yが義務を承継する、と考えることに不自然さは感じません。
権利が発生し消滅しているといっているのに
＞権利は不断に存続する
というのが説明として納得いかないのですが。
＞権利は不断に存続する
というのが説明として納得いかないのですが。
>>597
うろおぼえ
多分、A→B→Cの移転の事例で、
Aが制限行為能力者の場合の取消前第三者Cの保護がよく議論されている。
（AB間が詐欺の場合は96条3項で解決している・・・はず。）
制限能力の場合は第三者保護規定がなく、かつ、
Bは取消前には権利者だから192条が使えないとかいう議論だった気がする。
昔の受験通説が192条の要件に前者の無権利を入れてたので
生じた論点だったような・・・。
うろおぼえ
多分、A→B→Cの移転の事例で、
Aが制限行為能力者の場合の取消前第三者Cの保護がよく議論されている。
（AB間が詐欺の場合は96条3項で解決している・・・はず。）
制限能力の場合は第三者保護規定がなく、かつ、
Bは取消前には権利者だから192条が使えないとかいう議論だった気がする。
昔の受験通説が192条の要件に前者の無権利を入れてたので
生じた論点だったような・・・。
作為義務の相続という構成がなじまないといった理由は
要件事実として必要になるのは現在における登記の存在であって
相続時における権利義務の存在が出てこないのに
その義務を承継したと説明できるのかということからです。
要件事実として必要になるのは現在における登記の存在であって
相続時における権利義務の存在が出てこないのに
その義務を承継したと説明できるのかということからです。
>>602
同意。相続登記をしていないのに相続人が妨害しているというのであれば説明が必要だよな
同意。相続登記をしていないのに相続人が妨害しているというのであれば説明が必要だよな
親権者による子の金の消費、といった事実行為について
利益相反になる可能性はありますか？
利益相反になる可能性はありますか？
605 ：氏名黙秘：2009/04/05(日) 12:57:13 ID:1YJg1iDR
>>602
X所有の証明について、便利のためにXの所有権取得の証明でよいとされているので
その日時とA登記の日時を比較すれば明らか。
と、ここまで書いて>>605をよんで気がついた。
妨害排除で登記義務自体の相続という構成はあり得ないことに・・orz
X所有の証明について、便利のためにXの所有権取得の証明でよいとされているので
その日時とA登記の日時を比較すれば明らか。
と、ここまで書いて>>605をよんで気がついた。
妨害排除で登記義務自体の相続という構成はあり得ないことに・・orz
>>606
やっと気づいたか。大人になったな
やっと気づいたか。大人になったな
>>602
即時取得の要件事実として、「前主の無権利」が必要か
は一つの争いで、実務は特に要求してないんだよね。
取引行為時点において、Ｂが権利者であったとしても、Ａの取消権行使により
ＡＢ間の売買契約が遡及的に無効となれば、Ｂは無権利者となる
というのが、取消前の第三者の議論の前提なわけで
「権利者性」がネックになるとは思えない。
むしそ、ネックとなるのは「善意・無過失」の対象が、無権利そのものではなく
無権利となりうる原因行為になると、両者にずれが生じるので
「類推なのか直接なのか」という議論がでてくる。
その点に関しては、どちらの説明でも構わない気がする。
即時取得の要件事実として、「前主の無権利」が必要か
は一つの争いで、実務は特に要求してないんだよね。
取引行為時点において、Ｂが権利者であったとしても、Ａの取消権行使により
ＡＢ間の売買契約が遡及的に無効となれば、Ｂは無権利者となる
というのが、取消前の第三者の議論の前提なわけで
「権利者性」がネックになるとは思えない。
むしそ、ネックとなるのは「善意・無過失」の対象が、無権利そのものではなく
無権利となりうる原因行為になると、両者にずれが生じるので
「類推なのか直接なのか」という議論がでてくる。
その点に関しては、どちらの説明でも構わない気がする。
>>606
それは主張のレベルと立証のレベルを混同してるのではないか
それは主張のレベルと立証のレベルを混同してるのではないか
民法お願いします。
共有者の管理行為（２５２Ⅱ）と
組合の常務以外の行為（６７０）なのですが、
過半数で決するとありますが、特に共有の方で
「少数者とは議論しないで決することができる」→×
となっている肢がどこかにあったのですが（出典不明。ＬＥＣハイレベルだったかも）
これは正しいでしょうか？
共有者の管理行為（２５２Ⅱ）と
組合の常務以外の行為（６７０）なのですが、
過半数で決するとありますが、特に共有の方で
「少数者とは議論しないで決することができる」→×
となっている肢がどこかにあったのですが（出典不明。ＬＥＣハイレベルだったかも）
これは正しいでしょうか？
そもそも民法252条には2項も2号もない訳だが、「Ⅱ」というのは
何を意味してるんだ？
何を意味してるんだ？
>>612
平成21年改正後のことジャマイカ？
平成21年改正後のことジャマイカ？
あぁそうか。
>>608
サンクス。よく分かった。
サンクス。よく分かった。
>>590
そうなんですか？
それは所有権について対抗関係に立つということが前提になってますよね
でも要益地の所有権について承益地所有者はただの無権利者なので「第三者」にはあたらないのではないでしょうか？
私としてはそもそも承益地所有者は地益権を設定した者なので地益権における「第三者」にあたらないから地益権の登記も所有権の登記もいらないという>>576さんの説明のほうがしっくりくるのですが
そうなんですか？
それは所有権について対抗関係に立つということが前提になってますよね
でも要益地の所有権について承益地所有者はただの無権利者なので「第三者」にはあたらないのではないでしょうか？
私としてはそもそも承益地所有者は地益権を設定した者なので地益権における「第三者」にあたらないから地益権の登記も所有権の登記もいらないという>>576さんの説明のほうがしっくりくるのですが
617 ：氏名黙秘：2009/04/05(日) 17:35:03 ID:WxnIvhgs
数年間のブランクの末、ロースクールに入学し、法律の勉強をすることになりました。
そこで気になるのが法律の改正状況なのですが、改正履歴を何かで見られないのでしょうか？
また、内田民法は2004年当時のものと比べるとどのあたりが改正されていますか？（買い換えたほうがよさそうですか？）
そこで気になるのが法律の改正状況なのですが、改正履歴を何かで見られないのでしょうか？
また、内田民法は2004年当時のものと比べるとどのあたりが改正されていますか？（買い換えたほうがよさそうですか？）
>>617
民法結構改正されてるよ。
民法結構改正されてるよ。
AはBの真摯かつ相当な承諾に基づいてBに対して石を投げたが、外れて通りがかりのCに当たった。
この場合、Aの認識は罪にならない行為だからCに対する過失暴行にしかならないということでよい???
この場合、Aの認識は罪にならない行為だからCに対する過失暴行にしかならないということでよい???
Ⅱは打ち間違いです。無視してください
>>622
Bが承諾しているからAには違法性が阻却された事実の認識しかないっしょ
Bが承諾しているからAには違法性が阻却された事実の認識しかないっしょ
>>623
事実の認識があれば十分じゃねえか。
事実の認識があれば十分じゃねえか。
責任故意阻却で
>>619
銃で撃って外れても同じ結論になるとか思うのなら、それで良いんじゃね
銃で撃って外れても同じ結論になるとか思うのなら、それで良いんじゃね
民法で利得の押し付けって問題があるよね。
旧の過去問だと、舗装工事をしたとか配水管を取り替えたとか。
この場合、必ず「附合による償金請求」と「占有者の償還請求」の２つの条文が競合するはずなんだけど、
いろいろ答案例をみても、どっちか一方だったり、両者の関係が不明確だったりです。
（民訴じゃないが、訴訟物や要件事実を考えても明らかなように）両者は全く別物なんだから、
並列的に論述するにしても何か一言ないと同じことを繰り返してるみたいに見えるんだが、
諸兄であればどう書くか、お考えをお聞かせください。
旧の過去問だと、舗装工事をしたとか配水管を取り替えたとか。
この場合、必ず「附合による償金請求」と「占有者の償還請求」の２つの条文が競合するはずなんだけど、
いろいろ答案例をみても、どっちか一方だったり、両者の関係が不明確だったりです。
（民訴じゃないが、訴訟物や要件事実を考えても明らかなように）両者は全く別物なんだから、
並列的に論述するにしても何か一言ないと同じことを繰り返してるみたいに見えるんだが、
諸兄であればどう書くか、お考えをお聞かせください。
>>626
銃で撃って外れた場合には責任故意も認められるんじゃね
銃で撃って外れた場合には責任故意も認められるんじゃね
報道の自由とプライバシー権がぶつかる判例って最高裁判所にありますか？
作家の表現の自由とプライバシー権がぶつかる判例ならありますが、
マスメデイアの表現の自由とプライバシー権がぶつかるものってないような・・・
仮に有るとしたら田中真紀子さんの長女ぐらいでしょうか？
作家の表現の自由とプライバシー権がぶつかる判例ならありますが、
マスメデイアの表現の自由とプライバシー権がぶつかるものってないような・・・
仮に有るとしたら田中真紀子さんの長女ぐらいでしょうか？
>>627
「必ず」競合するわけではない。占有がない場合とかね。
佐久間『民法の基礎２ 物権』181頁あたりが参考になるのではなかろうか。
248条は「実質的」不当利得の一般規定であるから、通常は196条2項を優先適用する。
ただ、権利者が自由に選択して主張することができるとする見解もあり得る。
「必ず」競合するわけではない。占有がない場合とかね。
佐久間『民法の基礎２ 物権』181頁あたりが参考になるのではなかろうか。
248条は「実質的」不当利得の一般規定であるから、通常は196条2項を優先適用する。
ただ、権利者が自由に選択して主張することができるとする見解もあり得る。
利得の押し付けは附合の規定でも196条2項でも可能なのかな？
でも196条2項が附合の規定を排除すると、
原状に回復せよとの請求に対し、抗弁として附合を主張できなくない？
でも196条2項が附合の規定を排除すると、
原状に回復せよとの請求に対し、抗弁として附合を主張できなくない？
>>628
違いを説明できなきゃ意味がないだろう
違いを説明できなきゃ意味がないだろう
まあな
>>616
ども、>>576です
私のレスは、地役権の登記を想定したもので、所有権の登記を想定したものではありません
所有権の登記については、全く想定外でした
不勉強をお詫びします
判例の結論としては、>>590さんのいうように、所有権の登記は必要だが地役権の登記は不要と考えているようです
問題はその理由です
この点、厳格な意味での対抗関係（同一不動産について物的支配を相争う関係にある者）というのは疑問があります
しかし、ただの無権利者にすぎないというのも疑問が残ります
判例の立場を正当化するとすると、対抗要件としての登記ではなく、学者がいうところの権利資格保護要件としての登記と考えるべきではないでしょうか
なお、私は、判例集に直接あたったわけでもありませんし、注釈民法などの詳しい本を調べたわけでもないので、以上の記述は批判的に検討されるようお願いします
ども、>>576です
私のレスは、地役権の登記を想定したもので、所有権の登記を想定したものではありません
所有権の登記については、全く想定外でした
不勉強をお詫びします
判例の結論としては、>>590さんのいうように、所有権の登記は必要だが地役権の登記は不要と考えているようです
問題はその理由です
この点、厳格な意味での対抗関係（同一不動産について物的支配を相争う関係にある者）というのは疑問があります
しかし、ただの無権利者にすぎないというのも疑問が残ります
判例の立場を正当化するとすると、対抗要件としての登記ではなく、学者がいうところの権利資格保護要件としての登記と考えるべきではないでしょうか
なお、私は、判例集に直接あたったわけでもありませんし、注釈民法などの詳しい本を調べたわけでもないので、以上の記述は批判的に検討されるようお願いします
譲渡担保で、設定者が目的物を第三者に譲渡してしまった場合、
譲渡担保権者はどのような措置を取れるのでしょうか。
(所有権的構成をとるとして)
第三者が即時取得していなければ所有権に基づく返還請求を
するとして、即時取得されていなかった場合には、泣き寝入りするしか
ないのでしょうか。
目的物の第三者への譲渡自体は債務不履行になって、解除と
損害賠償請求はできるでしょうけど、肝心の担保については
代わりの担保をよこせと要求するのが関の山ですか？
譲渡担保権者はどのような措置を取れるのでしょうか。
(所有権的構成をとるとして)
第三者が即時取得していなければ所有権に基づく返還請求を
するとして、即時取得されていなかった場合には、泣き寝入りするしか
ないのでしょうか。
目的物の第三者への譲渡自体は債務不履行になって、解除と
損害賠償請求はできるでしょうけど、肝心の担保については
代わりの担保をよこせと要求するのが関の山ですか？
昭和57・6・8
土地の仮装譲受人が土地上に建てた建物を賃借した者は、
土地について法律上の利害関係を有するとはいえないので「第三者」とはいえない。
上の文について、
ふつう利害関係があるなら当事者、利害関係がないなら第三者だと思うんですが、違うんでしょうか？
土地の仮装譲受人が土地上に建てた建物を賃借した者は、
土地について法律上の利害関係を有するとはいえないので「第三者」とはいえない。
上の文について、
ふつう利害関係があるなら当事者、利害関係がないなら第三者だと思うんですが、違うんでしょうか？
>>635
動産譲渡担保で、かつ、集合物ではない、と言う前提で。
１ 第三者が即時取得していなければ所有権に基づく返還請求です。
２ 第三者が即時取得したときは、返還請求はできず、泣き寝入りです。
当然じゃないですか。なんで、第三者の犠牲のもと、譲渡担保権者を保護しなきゃならないんですか？
譲渡担保権者としては、明認方法で対抗すべきです。
動産譲渡担保で、かつ、集合物ではない、と言う前提で。
１ 第三者が即時取得していなければ所有権に基づく返還請求です。
２ 第三者が即時取得したときは、返還請求はできず、泣き寝入りです。
当然じゃないですか。なんで、第三者の犠牲のもと、譲渡担保権者を保護しなきゃならないんですか？
譲渡担保権者としては、明認方法で対抗すべきです。
>>636
所有権が移転してると構成したら、第三取得者に対しては所有権に基づいて
返還請求できると思うのですが、何か疑問なのでしょうか。
>>638
債務者が裏切って明認方法による表示を破棄した場合に簡単に崩されるような
弱い担保権なのか、疑問に感じたので質問させて頂きました。
納得できた気がします。
所有権が移転してると構成したら、第三取得者に対しては所有権に基づいて
返還請求できると思うのですが、何か疑問なのでしょうか。
>>638
債務者が裏切って明認方法による表示を破棄した場合に簡単に崩されるような
弱い担保権なのか、疑問に感じたので質問させて頂きました。
納得できた気がします。
>>640
？？？？
？？？？
「？」だけ並べてるが、マナー悪くね？
>>640
譲渡担保は便利な反面、効力の面では色々と制約があるよ。
もともと動産は、占有を設定者に委ねたまま、価値だけを把握するのに
不適当なのであり、民法も、動産抵当を用意しなかったわけだからね。
だから、集合物譲渡担保を除いては、動産の譲渡担保は滅多に見ないよね
譲渡担保は便利な反面、効力の面では色々と制約があるよ。
もともと動産は、占有を設定者に委ねたまま、価値だけを把握するのに
不適当なのであり、民法も、動産抵当を用意しなかったわけだからね。
だから、集合物譲渡担保を除いては、動産の譲渡担保は滅多に見ないよね
物権的返還請求権については、抵当権に基づく妨害排除請求権としての自己への
引渡と同じような感じで例外的に主張することになるんだろうか。
基本的には譲渡担保権者は担保物を自分に引き渡せとは言えないが、設定者が
裏切って他人に譲渡してしまったような場合は、抵当権のときと同じような状況になるしな。
あるいは、上で言われているように、所有権があるんだからとストレートに自己への
引渡を請求できる？
引渡と同じような感じで例外的に主張することになるんだろうか。
基本的には譲渡担保権者は担保物を自分に引き渡せとは言えないが、設定者が
裏切って他人に譲渡してしまったような場合は、抵当権のときと同じような状況になるしな。
あるいは、上で言われているように、所有権があるんだからとストレートに自己への
引渡を請求できる？
>>646
上の「？？？」な人が、所有権に基づく返還請求にＮＧを出してるっぽいから
考えてみたんだが、やっぱり素直に考えればいいのか。
やっぱり、対外的には担保権者は所有権者なんだから、設定者に対する
関係では債権的に封じられるとしても、第三者に対しては所有権に基づく
返還請求ができて当然だと思うが。
上の「？？？」な人が、所有権に基づく返還請求にＮＧを出してるっぽいから
考えてみたんだが、やっぱり素直に考えればいいのか。
やっぱり、対外的には担保権者は所有権者なんだから、設定者に対する
関係では債権的に封じられるとしても、第三者に対しては所有権に基づく
返還請求ができて当然だと思うが。
誰が誰に何を請求したいの？
あんまりよく知らない人は答えないほうがいいんじゃね？
所有権的構成で設定者に所有権が移ってるのに、担保権者が所有権
に基づく返還請求ってあほだろ
に基づく返還請求ってあほだろ
>>650
釣りはやめて下さい
釣りはやめて下さい
↑？？？？
何気に？つぼったｗ
>>653
おめえがな
おめえがな
煽って遊んでる奴は、このスレでは自粛しようぜ
物権的請求権って、答案では具体的な３類型のいずれかを明記しなくてはいけないですか。
>>657
しなくても減点はされないだろうけど、どれに当てはまるのか曖昧な事例のときは
明記した方が点は高くなりそうだな。
ま、採点基準を知ってる人間以外は答えなんて出せないし、書いた方が無難
としか言いようがない。理解して書いている証拠を簡単に示せるしな。
しなくても減点はされないだろうけど、どれに当てはまるのか曖昧な事例のときは
明記した方が点は高くなりそうだな。
ま、採点基準を知ってる人間以外は答えなんて出せないし、書いた方が無難
としか言いようがない。理解して書いている証拠を簡単に示せるしな。
上で挙げられている「抵当権に基づく妨害排除請求権としての自己への引渡」とかだと
「妨害排除請求」と「返還請求」の区別が付いてるかどうかで配点ありそうだ。
「妨害排除請求」と「返還請求」の区別が付いてるかどうかで配点ありそうだ。
>>657
一応、司法研修所では起案において
三類型のいずれかを明記すべきとされている。
それは、司法研修所ではじめて習うことではなく、当然知ってるという態度。
司法試験を採点している多くの実務家が司法研修所の教官をしている。
一応、司法研修所では起案において
三類型のいずれかを明記すべきとされている。
それは、司法研修所ではじめて習うことではなく、当然知ってるという態度。
司法試験を採点している多くの実務家が司法研修所の教官をしている。
訴訟物の特定とかで書けって教わるんだから答案でも
書くのが基本だろう
書くのが基本だろう
一応、物権的請求権自体が１つの論点で、占有訴権とかとの関係から
3類型が導かれてそれらに当てはまるものを物権でも使えるって話なんだから、
3類型を示すのはある意味根拠条文を示すのと近いもんだと思う。
よほど明確な場合は示さなくても損はしないだろうけど、条文と一緒で基本的には
示すべき。
3類型が導かれてそれらに当てはまるものを物権でも使えるって話なんだから、
3類型を示すのはある意味根拠条文を示すのと近いもんだと思う。
よほど明確な場合は示さなくても損はしないだろうけど、条文と一緒で基本的には
示すべき。
663 ：氏名黙秘：2009/04/06(月) 00:31:15 ID:+JGfLUYs
おすすめのズラはなんですか？ｗオズラベテさんｗ
「妨害排除請求」と「返還請求」の区別って、
具体的にどういったところで問題となりますか？
具体的にどういったところで問題となりますか？
彼は、占有の訴えで198-200条のどれに当てはまるのかを挙げずに論文を書くんだろうか。
株主総会で計算書類が承認されなかったらどうなるんですか？
>>668
どうもならん
どうもならん
じゃあ、単に「物権的請求権により」とかではいけないんだね。
参考になりました。
参考になりました。
「抵当権設定契約は物権契約であるから、抵当権設定契約締結当時の原告所有が要件となる。」
という意味がわかりません。
物権契約なら所有権が必要となるのはなぜですか。
バカな頭でもわかるように噛み砕いて説明してください。
という意味がわかりません。
物権契約なら所有権が必要となるのはなぜですか。
バカな頭でもわかるように噛み砕いて説明してください。
動産の譲渡担保について質問です。
動産の譲渡担保で所有権的構成を貫くと、動産が善意有過失の第三者に売却されたとしても、
即時取得が成立せず、譲渡担保権者が対抗要件として占有改定を備えているため、
第三者は所有権を対抗できないとのことですが（内田Ⅱ５３１ｐ）、
動産は第三者が自主占有しているにもかかわらず、譲渡担保権者は動産の占有を備えているのでしょうか？
動産の譲渡担保で所有権的構成を貫くと、動産が善意有過失の第三者に売却されたとしても、
即時取得が成立せず、譲渡担保権者が対抗要件として占有改定を備えているため、
第三者は所有権を対抗できないとのことですが（内田Ⅱ５３１ｐ）、
動産は第三者が自主占有しているにもかかわらず、譲渡担保権者は動産の占有を備えているのでしょうか？
>>671
他人物売買と比較して考えてみれば、わかるかも
他人物売買と比較して考えてみれば、わかるかも
なるほどね。
わかりやすいな
678 ：氏名黙秘：2009/04/06(月) 14:58:19 ID:SqtV6Jur
割り入ってすいません。
教えて下さい。
試験用六法って旧用と新用と別々ですか？
昔に比べてサイズが大きくなったんでしょうか？
教えて下さい。
試験用六法って旧用と新用と別々ですか？
昔に比べてサイズが大きくなったんでしょうか？
共同訴訟の類型で、主債務者と保証人に対する履行請求が法的見地からみて別々の判断が許されるという理屈が分かりません
判決の矛盾がなぜあっさり許容されるのですか？
判決の矛盾がなぜあっさり許容されるのですか？
行政法で質問です。
行政指導は法的効果がないので処分にはあたらない
↓
行政指導の違法確認
という流れの整合性がわかりません。
行政指導に法的効果がないなら、その違法性を争うのは法律上の争訟にはあたらないのではないでしょうか？
行政指導は法的効果がないので処分にはあたらない
↓
行政指導の違法確認
という流れの整合性がわかりません。
行政指導に法的効果がないなら、その違法性を争うのは法律上の争訟にはあたらないのではないでしょうか？
当事者訴訟でやるってことだよね。
だったら何らかの公法上の法律関係がある場合に限られるはず。
そういうのが全くない行政指導を確認するのは無理じゃないか。
だったら何らかの公法上の法律関係がある場合に限られるはず。
そういうのが全くない行政指導を確認するのは無理じゃないか。
確認が認められるのは、
法的効果はあるけど権力性に欠ける場合かな
法的効果はあるけど権力性に欠ける場合かな
>>681
たとえば、墓地埋葬事件の通達を行政指導に置き換えてみればわかると思う。
たとえば、墓地埋葬事件の通達を行政指導に置き換えてみればわかると思う。
>>682
公法上の法律関係については、他の要件を満たせばいずれにせよ民事訴訟で争うことが可能であり、
かつ、民事訴訟と行政訴訟の区別をする実益が現行法上ほとんどないことから、
学説上はこの要件を無意味であるとするのが一般的です。
公法上の法律関係については、他の要件を満たせばいずれにせよ民事訴訟で争うことが可能であり、
かつ、民事訴訟と行政訴訟の区別をする実益が現行法上ほとんどないことから、
学説上はこの要件を無意味であるとするのが一般的です。
行政法についての質問をお願いします。
無効等確認訴訟と当事者訴訟の選択が問題になる場面でどちらを選ぶかなのですが、
原告の目的だとか権利関係の複雑さを考えて、処分をまるごと対世効付きで無効にしたい
場合には無効等確認訴訟で、当事者間で無効になりさえすれば良い場合は当事者訴訟、
という使い分けをすればいいのでしょうか。
無効等確認訴訟と当事者訴訟の選択が問題になる場面でどちらを選ぶかなのですが、
原告の目的だとか権利関係の複雑さを考えて、処分をまるごと対世効付きで無効にしたい
場合には無効等確認訴訟で、当事者間で無効になりさえすれば良い場合は当事者訴訟、
という使い分けをすればいいのでしょうか。
それでok
だからどっちも起こせるケースもありうる
だからどっちも起こせるケースもありうる
素早いご回答、ありがとうございます。
安心しました。
安心しました。
ローに入れないヴェテの自尊心を保つ最後の砦のスレなのは誰も否定しない。
それでも意義があるから存続してる。何も問題ない。
それでも意義があるから存続してる。何も問題ない。
刑法についての質問です。
山口総論p211にある択一的故意の事例について、
「甲がＡかＢのどちらか一方のみを殺害する故意の下、
パーティの席上でＡ、Ｂに出されるグラスの一方に毒薬を入れたところ、
ＡとＢがそのグラスを分けて飲み、どちらも死亡した」
という場合、具体的法定符合説では殺人既遂罪二罪は成立しないと
解すべきではないか、と書かれているのですが、だとしたらこの事案では
それぞれに何罪が成立すればよいと考えればよいのでしょうか。
山口総論p211にある択一的故意の事例について、
「甲がＡかＢのどちらか一方のみを殺害する故意の下、
パーティの席上でＡ、Ｂに出されるグラスの一方に毒薬を入れたところ、
ＡとＢがそのグラスを分けて飲み、どちらも死亡した」
という場合、具体的法定符合説では殺人既遂罪二罪は成立しないと
解すべきではないか、と書かれているのですが、だとしたらこの事案では
それぞれに何罪が成立すればよいと考えればよいのでしょうか。
A殺人既遂、B（重）過失致死
または、
A（重）過失致死、B殺人既遂
このどちらになるかは基準が設定できない
したがって具体的法定符合説は採用できない
または、
A（重）過失致死、B殺人既遂
このどちらになるかは基準が設定できない
したがって具体的法定符合説は採用できない
>>693
具体的法定符合説ってなに？
知らんがな
めんどくさいから、判例に従って、両方とも殺人既遂でいいんじゃね
つーか、一杯のドリンクをふたりで分けるなんて、きもちわりーな
相当因果関係があるのか、問題となるかもな
具体的法定符合説ってなに？
知らんがな
めんどくさいから、判例に従って、両方とも殺人既遂でいいんじゃね
つーか、一杯のドリンクをふたりで分けるなんて、きもちわりーな
相当因果関係があるのか、問題となるかもな
696 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/04/07(火) 01:12:40 ID:???
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●） ＞どちらか一方のみを殺害する故意
| （_人_）) 絶対に片方しか飲まないような措置でもとらない限り
＼. ｀⌒ノ こんな故意は認定されないだろ常識的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●） ＞どちらか一方のみを殺害する故意
| （_人_）) 絶対に片方しか飲まないような措置でもとらない限り
＼. ｀⌒ノ こんな故意は認定されないだろ常識的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
>>693
殺人既遂・過失致死の観念的競合かな。
故意は1つしかないから、どちらかに殺人既遂が成立。
もう1つは故意がないけど過失があるから、過失致死。
1つの行為で2つの罪を犯したから観念的競合。
どちらにどの罪が成立する、という区別はしない(できない)。
殺人既遂・過失致死の観念的競合かな。
故意は1つしかないから、どちらかに殺人既遂が成立。
もう1つは故意がないけど過失があるから、過失致死。
1つの行為で2つの罪を犯したから観念的競合。
どちらにどの罪が成立する、という区別はしない(できない)。
珍しく、コテがいいこと言った
っと思ったんだけど、正面から彼の質問には答えてないな
まあ、山口的には、①Ａに対する殺人未遂とＢに対する殺人既遂の観念的競合か②Ａに対する殺人既遂とＢに対する殺人未遂の観念的競合かのどちらかだな
①か②かの決定基準はないんじゃないかな
山口スレで聞いてみれば
っと思ったんだけど、正面から彼の質問には答えてないな
まあ、山口的には、①Ａに対する殺人未遂とＢに対する殺人既遂の観念的競合か②Ａに対する殺人既遂とＢに対する殺人未遂の観念的競合かのどちらかだな
①か②かの決定基準はないんじゃないかな
山口スレで聞いてみれば
>>694-698
解答下さりありがとうございます。
常識的に考えて、やはり１つの結論に収束させることは困難ですよね…。
具体的法定符合説の説明自体はなるほどその通りだと思ってたのですが、
どうにもパーティ事例で山口自身が態度を留保してたのが気になりまして。
大人しく抽象的法定符合の数故意で処理することにします。
解答下さりありがとうございます。
常識的に考えて、やはり１つの結論に収束させることは困難ですよね…。
具体的法定符合説の説明自体はなるほどその通りだと思ってたのですが、
どうにもパーティ事例で山口自身が態度を留保してたのが気になりまして。
大人しく抽象的法定符合の数故意で処理することにします。
どなたかお願いします
このスレの最初のほうで弁済の法的性質の議論がされてましたが
弁済には即時取得はありうるのでしょうか？
なんか予備校本には弁済にも即時取得があるように書いてあるんですが
代物弁済は別として単なる弁済が「取引行為」だとは言えないような気がするんですが・・
弁済には即時取得はありうるのでしょうか？
なんか予備校本には弁済にも即時取得があるように書いてあるんですが
代物弁済は別として単なる弁済が「取引行為」だとは言えないような気がするんですが・・
あと民法476条では弁済にも行為能力取り消しがあるような書き方がされてますが
取り消しできるのは「法律行為」だと民法9条に書かれているのに法律行為でない弁済を取り消すことができるのでしょうか？
取り消しできるのは「法律行為」だと民法9条に書かれているのに法律行為でない弁済を取り消すことができるのでしょうか？
703 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/04/07(火) 05:35:28 ID:???
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) なぜ「契約」といわずに「取引行為」というのか考えてみるべきだろ
＼. ｀⌒ノ 民法的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) なぜ「契約」といわずに「取引行為」というのか考えてみるべきだろ
＼. ｀⌒ノ 民法的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
即時取得って取引行為自体の有効を前提にして前者の無権利を治癒する制度じゃないんですか？
弁済を「取引行為」と呼ぶにしても即時取得が弁済自体を有効にするという論理がよくわからないんですが・・
弁済を「取引行為」と呼ぶにしても即時取得が弁済自体を有効にするという論理がよくわからないんですが・・
>>701
俺も、弁済が「取引行為」に含まれるのか多大な疑念を持つが、
手持ちのコンメにも「（判例・通説）」と書いてあるので、これは含まれると解するのが普通なのだろう。
単なる概念の問題なので、「取引行為」に「弁済」も含まれる、と覚えるしかないな。
例えば、事務管理で何か引き渡す債務が発生して、それで他人の物（種類物）を引き渡したときに
「取引行為」によって占有を開始した、といえることになるんだな。
>>702
「法律行為」と書かれている場合に、「準法律行為」も含ましめることができるか、は解釈による。
だいたいは含ましめることが可能。
俺も、弁済が「取引行為」に含まれるのか多大な疑念を持つが、
手持ちのコンメにも「（判例・通説）」と書いてあるので、これは含まれると解するのが普通なのだろう。
単なる概念の問題なので、「取引行為」に「弁済」も含まれる、と覚えるしかないな。
例えば、事務管理で何か引き渡す債務が発生して、それで他人の物（種類物）を引き渡したときに
「取引行為」によって占有を開始した、といえることになるんだな。
>>702
「法律行為」と書かれている場合に、「準法律行為」も含ましめることができるか、は解釈による。
だいたいは含ましめることが可能。
わかりやすいな
>>707
第三者弁済の場合どうするんだよ
第三者弁済の場合どうするんだよ
>>708
売買契約に基づいて引き渡しうけてんだから同じだろ
売買契約に基づいて引き渡しうけてんだから同じだろ
>>709
おまえのレス番の条文だったらどうするんだよ
おまえのレス番の条文だったらどうするんだよ
他人物賃貸借の場合も転貸借と同様に本権者からの明け渡し請求時に履行不能ということは可能でしょうか？
確か判例では違ったと思うんですが・・
確か判例では違ったと思うんですが・・
民法１０４０条の譲受人は、
文言どおり対抗要件不要ということでいいでしょうか？
文言どおり対抗要件不要ということでいいでしょうか？
>>711
なにを言いたいのかいまいちよくわからないから、例でも書いてくれんか？
なにを言いたいのかいまいちよくわからないから、例でも書いてくれんか？
>>714
失礼しました
転貸借契約がされて賃貸借契約が解除された場合、転貸借契約は明け渡し請求の時に履行不能になるというのが判例でしたよね
他人物賃貸借でも同様に本権者から明け渡し請求がされた時点で履行不能だと考えていいのかという質問です
失礼しました
転貸借契約がされて賃貸借契約が解除された場合、転貸借契約は明け渡し請求の時に履行不能になるというのが判例でしたよね
他人物賃貸借でも同様に本権者から明け渡し請求がされた時点で履行不能だと考えていいのかという質問です
>>715
そうなり
そうなり
>>717
逆って、どういう意味なりか？
逆って、どういう意味なりか？
すまん、何が履行不能なのか勘違いしてたわ。
おぬしが正しい。
おぬしが正しい。
>>719
ドンマイなり
ドンマイなり
代物弁済って、相手方の承諾が必要だし、
代物弁済とすることの合意を代物弁済契約というとすれば、
代物弁済契約に基づく即時取得とも説明できそうだが。
契約まではないということであっても、それに準じて考えることが
できて、即時取得が成立するというのは、納得しやすい。
代物弁済とすることの合意を代物弁済契約というとすれば、
代物弁済契約に基づく即時取得とも説明できそうだが。
契約まではないということであっても、それに準じて考えることが
できて、即時取得が成立するというのは、納得しやすい。
大仏べんさいでない弁済は？
受験票いつ届くの？？
724 ：氏名黙秘：2009/04/07(火) 23:29:06 ID:qpTH7rUS
725 ：氏名黙秘：2009/04/07(火) 23:31:38 ID:qpTH7rUS
大仏と弁財天？
刑法の因果関係って行為と具体的な結果との間で考えるんですか？
例えば、行為者が被害者を毒殺しようとしたところ、効果が表れないうちに被害者が第三者に刺殺されたら未遂ですよね？
では、行為者が被害者をビルから突き落として、被害者が落下中に射殺されたらどうですか？
これも未遂なんですかね？
後者は感覚的には既遂でもいいような気がするので聞いてみたんですが…
例えば、行為者が被害者を毒殺しようとしたところ、効果が表れないうちに被害者が第三者に刺殺されたら未遂ですよね？
では、行為者が被害者をビルから突き落として、被害者が落下中に射殺されたらどうですか？
これも未遂なんですかね？
後者は感覚的には既遂でもいいような気がするので聞いてみたんですが…
>>726
ヘタに司法試験板で聞くよりwikiのほうがためになるよ
ヘタに司法試験板で聞くよりwikiのほうがためになるよ
>>726
相当因果関係の判断をするときに具体的な結果との間で考えるというのは放棄されている。
そうでないと、事情が取り除かれた時に常に因果関係なしとなってしまう。
例えば相当因果関係折衷説なら、
被害者が落下中に射殺されるのは一般人に予見不能なので取り除いて考えて、
ビルから突き落としたら死ぬのは相当だから因果関係ありとする。
ビルから突き落としたら銃創で死ぬのは不相当、とは考えない。
相当因果関係の判断をするときに具体的な結果との間で考えるというのは放棄されている。
そうでないと、事情が取り除かれた時に常に因果関係なしとなってしまう。
例えば相当因果関係折衷説なら、
被害者が落下中に射殺されるのは一般人に予見不能なので取り除いて考えて、
ビルから突き落としたら死ぬのは相当だから因果関係ありとする。
ビルから突き落としたら銃創で死ぬのは不相当、とは考えない。
730 ：常識博士 ◆jYWduVufAw ：2009/04/08(水) 00:04:22 ID:???
>>726
実行の着手と既遂の区別が付いてないだけじゃないのか。
実行の着手と既遂の区別が付いてないだけじゃないのか。
条件関係と相当性の判断をごっちゃにしちゃいかんだろ
735 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 00:15:23 ID:HaMQJoc7
民法でわからないとこがあるので教えてください(>_<)
種類物売買で品質の悪い商品を渡されて、それを買主が消費してしまった場合、
売主は一定の品質の商品を再度引き渡すべき義務を負うんでしょうか？
あと買主は、売主に対して損害賠償を請求したり、契約を解除したりはできますか？
種類物売買で品質の悪い商品を渡されて、それを買主が消費してしまった場合、
売主は一定の品質の商品を再度引き渡すべき義務を負うんでしょうか？
あと買主は、売主に対して損害賠償を請求したり、契約を解除したりはできますか？
行為者が被害者をビルから突き落として、被害者が落下中に自殺した場合はもっと面白いぜ。
つーか、既遂と未遂にそんなに感情論でこだわる必要はないと思うけどな。
未遂でだって既遂と同じように重い刑に出来るんだぜ？
納得できない部分は、量刑でちゃんと拾われるから問題ないんだよ。
>>734
おかしくね？
未遂でだって既遂と同じように重い刑に出来るんだぜ？
納得できない部分は、量刑でちゃんと拾われるから問題ないんだよ。
>>734
おかしくね？
ビル→射殺は択一的競合のケースかな？
それなら両方とも既遂にできる
それなら両方とも既遂にできる
>>738
もちろんだ。
もちろんだ。
>>728>>730
私は、以前刑法スレでどこまで「死の結果の抽象化」をするかによって
相当因果関係の有無は異なってくる。試験レベルでは、そのくらいで十分と
いう趣旨で解答したら、集中攻撃を受けました。それも一スレ全部消費するくらいの。
あなた方、その回答でいいんですか？
どうして、ここでは
私は、以前刑法スレでどこまで「死の結果の抽象化」をするかによって
相当因果関係の有無は異なってくる。試験レベルでは、そのくらいで十分と
いう趣旨で解答したら、集中攻撃を受けました。それも一スレ全部消費するくらいの。
あなた方、その回答でいいんですか？
どうして、ここでは
>>728
こいつ酷い馬鹿やな
こいつ酷い馬鹿やな
>>745
試験レベルではこの程度で十分だろ
試験レベルではこの程度で十分だろ
別に728が間違ったことを言ってるわけでもないけどね。
どこまで抽象化するかは相当因果関係説からは直接出てこないから、
およそ「死」という形で抽象化したら矛盾するというわけじゃない。
ただ、それじゃ広すぎるだろという実際的な配慮から、
死の結果の抽象化を同一の死因の範囲に限定したりするだけで。
どこまで抽象化するかは相当因果関係説からは直接出てこないから、
およそ「死」という形で抽象化したら矛盾するというわけじゃない。
ただ、それじゃ広すぎるだろという実際的な配慮から、
死の結果の抽象化を同一の死因の範囲に限定したりするだけで。
因果関係をちゃんと勉強しようぜ。
726のような事例は、そもそも条件関係自体が否定されるパターンだろ。
因果関係の断絶の話がどこで問題になるのか分かってないのか。
728なんてその辺を完璧に飛ばしてるから最悪としか思えないし、違和感を
覚えない連中もどうかと思う。
726のような事例は、そもそも条件関係自体が否定されるパターンだろ。
因果関係の断絶の話がどこで問題になるのか分かってないのか。
728なんてその辺を完璧に飛ばしてるから最悪としか思えないし、違和感を
覚えない連中もどうかと思う。
>>749
ヒント。ビルから落とされなければその狙撃もなく死亡もなかった。
ヒント。ビルから落とされなければその狙撃もなく死亡もなかった。
>>750
そういう発想をしてるから、因果関係を理解してないって言われるんだよ。
そういう発想をしてるから、因果関係を理解してないって言われるんだよ。
「理由はないが、とにかくだめだ」
>>726で条件関係がないというのはこの世に1人だけだと思うけど。
くやしかったら条件関係がないことを論証しろよ
くやしかったら条件関係がないことを論証しろよ
いや、俺も条件関係が切れると思うぜ。
突き落としの場合だと場所的移動があるから錯覚してるだけだろ。
突き落としの場合だと場所的移動があるから錯覚してるだけだろ。
ヒント
①１秒でも死期を早めたら、、、
②死因は、、、
①１秒でも死期を早めたら、、、
②死因は、、、
>>756
自演乙w
自演乙w
オレも条件で切れると思うよ
そもそもビルからおとさなければ狙撃がなかったなんて言えるのか？
そもそもビルからおとさなければ狙撃がなかったなんて言えるのか？
会社法352条の常務に代取の選任は含まれますか
>>758
しつこい自演だな。だから浪人するんだぞ
しつこい自演だな。だから浪人するんだぞ
横レスだけど条件関係がないという理由は??
>>762
ゴルゴ13が被害者を狙っていたとして、突き落とされたから落下中の
被害者を撃ち殺した、突き落とされてなかったとしてもどうせそこにいる
被害者を殺してたという状況で、突き落とした行為との条件関係を
認める意味がないことは、感覚的に分かるでしょ。
それを理屈で言えば、因果関係の断絶になる。
遅効性の毒の事例と構造は変わらない事に気付かないか？
ゴルゴ13が被害者を狙っていたとして、突き落とされたから落下中の
被害者を撃ち殺した、突き落とされてなかったとしてもどうせそこにいる
被害者を殺してたという状況で、突き落とした行為との条件関係を
認める意味がないことは、感覚的に分かるでしょ。
それを理屈で言えば、因果関係の断絶になる。
遅効性の毒の事例と構造は変わらない事に気付かないか？
時刻って関係なくね？
ナイフで刺して病院行って医者の過失で死んだという場面も医者の過失なけりゃまだ生きてんじゃん
その事例と何が違うの？
ナイフで刺して病院行って医者の過失で死んだという場面も医者の過失なけりゃまだ生きてんじゃん
その事例と何が違うの？
>>766
一応きくが、条件関係の断絶がどうして認められるのか分かってない？
一応きくが、条件関係の断絶がどうして認められるのか分かってない？
>>765
それは結局あれなければこれなし、って関係がないってことでしょ？
最初から狙ってたなら突き落としたことと射殺は関係ないってこと
オレもそう思うけどそれと時刻は関係なくね？
それとおそらく最初に言った人は突き落としがなければ射殺がない、って奇天烈な事例を仮定して言ってるから齟齬が生じるんだと思うよ
対してキミは最初からゴルゴが狙っていたという事例を想定して話している
それは結局あれなければこれなし、って関係がないってことでしょ？
最初から狙ってたなら突き落としたことと射殺は関係ないってこと
オレもそう思うけどそれと時刻は関係なくね？
それとおそらく最初に言った人は突き落としがなければ射殺がない、って奇天烈な事例を仮定して言ってるから齟齬が生じるんだと思うよ
対してキミは最初からゴルゴが狙っていたという事例を想定して話している
>>765
よくわかった。条件関係と因果関係の相当性を混同していることが。
よくわかった。条件関係と因果関係の相当性を混同していることが。
>>767
条件関係がないからでしょ
毒飲ませて効く前に殺されたって事例も条件関係がないから切られる
結局条件関係の有無が問題だから時刻は関係ないと思うよ
条件関係さえあれば他者の行為によって死亡時刻がいかに早まろうと条件関係は否定されないわけで
条件関係がないからでしょ
毒飲ませて効く前に殺されたって事例も条件関係がないから切られる
結局条件関係の有無が問題だから時刻は関係ないと思うよ
条件関係さえあれば他者の行為によって死亡時刻がいかに早まろうと条件関係は否定されないわけで
>>770
このスレで自分の間違いを認めずにゴネるのは止めようぜ・・・。
初心者が見てるんだぜ？
お前は自尊心を保つためにゴネてりゃ満足かもしれないけど、
そういう嘘を吹き込まれる側はたまったもんじゃないだろうに。
このスレで自分の間違いを認めずにゴネるのは止めようぜ・・・。
初心者が見てるんだぜ？
お前は自尊心を保つためにゴネてりゃ満足かもしれないけど、
そういう嘘を吹き込まれる側はたまったもんじゃないだろうに。
>>769
もしヒットマンが常に狙ってた事例ならね
それは病院に行こうが行かまいが殺されるから条件関係がないということ
ビルの事例もそう
反面偶然に病院に暴漢が乱入してきた場合とか医者にミスで殺された場合なら条件関係自体はあってあとは相当性になる
病院に行かなければ暴漢が乱入してくる場面にあうこともないという関係があるからね
もしヒットマンが常に狙ってた事例ならね
それは病院に行こうが行かまいが殺されるから条件関係がないということ
ビルの事例もそう
反面偶然に病院に暴漢が乱入してきた場合とか医者にミスで殺された場合なら条件関係自体はあってあとは相当性になる
病院に行かなければ暴漢が乱入してくる場面にあうこともないという関係があるからね
>>765
「どうせそこにいる被害者を殺していただろう」程度では条件関係は切れないけど。
「どうせそこにいる被害者を殺していただろう」程度では条件関係は切れないけど。
>>771
まさか、四行目は大阪南港を持ち出してるんじゃないよな・・・
まさか、四行目は大阪南港を持ち出してるんじゃないよな・・・
とりえあず、ビルの射殺のケースで条件関係がないというのが一人いること
および、一人しかいないことがわかった。
および、一人しかいないことがわかった。
まあ、いいや。
774一人が頑張ってるだけだろうし、素直に聞こうとしないなら相手をしてもしょうがない。
774一人が頑張ってるだけだろうし、素直に聞こうとしないなら相手をしてもしょうがない。
よくわからんが、第三者の故意行為の介入は一般的には相当因果関係の問題として論じられているだろ。
ということは一般的には条件関係が存在することは認められているということだよな。
もちろん条件関係がないという一般的じゃない見解をとる人がいてもいいとは思うけど。
質問スレで一般的でない見解を述べるのはどうかと思う。
ということは一般的には条件関係が存在することは認められているということだよな。
もちろん条件関係がないという一般的じゃない見解をとる人がいてもいいとは思うけど。
質問スレで一般的でない見解を述べるのはどうかと思う。
>>779
だからそれはね、一般敵に論じられているのが第三者の故意行為との条件関係があることが前提となっている事例だからであって
条件関係がないこともありうるのよ
>>778はれっきとした第三者の故意行為の介入だが条件関係があると思うの？
だからそれはね、一般敵に論じられているのが第三者の故意行為との条件関係があることが前提となっている事例だからであって
条件関係がないこともありうるのよ
>>778はれっきとした第三者の故意行為の介入だが条件関係があると思うの？
3時間ぶりに来たら何これ
もうやめろよ
完全にスルーしろ
条件関係は間違いなくあります。
もうやめろよ
完全にスルーしろ
条件関係は間違いなくあります。
以下条件関係の話題はスルーで。
>>778の事例も条件関係を認めた上で相当性を判断すべきというのが常識的じゃね
>>780
参考までにどの先生の見解で勉強してきたか教えて。明日図書館行ってくるわ
参考までにどの先生の見解で勉強してきたか教えて。明日図書館行ってくるわ
>>784
こういうやつは間違いなく予備校
こういうやつは間違いなく予備校
すげー、こんな時間に不自然なレスが短時間に並んでるwww
民訴で、
過失相殺の主張自体には主張責任が不要である、という論点は、
要するに、
過失相殺は権利抗弁か、という論点だと考えていいのでしょうか？
過失相殺の主張自体には主張責任が不要である、という論点は、
要するに、
過失相殺は権利抗弁か、という論点だと考えていいのでしょうか？
仮定的つけくわえが許されないということは実際に結果が自分の行為から発生した場合のことで
他人の行為から実際に結果が発生した場合はその他人の行為が自分の行為があったから生じたものか、そうでないかの判断は条件関係において当然になされるよ
遅効性の薬を飲ませて効く前に死んだ場合を想定すればいい
この場合も他人の殺人が、薬を飲ませた行為とあれなければこれなしの関係に立つかは当然に検討される
自分が薬のまそうが何しようが殺されてたわけで実際にその者によって殺されてるから条件関係はない
ヒットマンの場合も同様
実際にヒットマンから結果が生じている以上、そのヒットマンの行為があれなければこれなしの関係に立つかは条件関係として当然に判断される
つまり自分が殴ろうが蹴ろうが突き落そうが、その行為がなくてもヒットマンが殺した場合であり「かつ」実際にヒットマンが殺している以上
条件関係は当然に否定される
他人の行為から実際に結果が発生した場合はその他人の行為が自分の行為があったから生じたものか、そうでないかの判断は条件関係において当然になされるよ
遅効性の薬を飲ませて効く前に死んだ場合を想定すればいい
この場合も他人の殺人が、薬を飲ませた行為とあれなければこれなしの関係に立つかは当然に検討される
自分が薬のまそうが何しようが殺されてたわけで実際にその者によって殺されてるから条件関係はない
ヒットマンの場合も同様
実際にヒットマンから結果が生じている以上、そのヒットマンの行為があれなければこれなしの関係に立つかは条件関係として当然に判断される
つまり自分が殴ろうが蹴ろうが突き落そうが、その行為がなくてもヒットマンが殺した場合であり「かつ」実際にヒットマンが殺している以上
条件関係は当然に否定される
>>787
条件関係がそもそもない。
条件関係がそもそもない。
>>790
その影響とは行為があったからヒットマンが殺したと言える影響じゃなきゃだめなんですよ
「あれなければこれなし」とはそういうことです
じゃあ殴った直後に射殺された場合はどうですか？
殴ることによって頭を移動させてますよ
薬にしても飲ませることで被害者に生理的変化はもたらしてますよ
これも突き落としと一緒で「影響」じゃないですか？
その影響とは行為があったからヒットマンが殺したと言える影響じゃなきゃだめなんですよ
「あれなければこれなし」とはそういうことです
じゃあ殴った直後に射殺された場合はどうですか？
殴ることによって頭を移動させてますよ
薬にしても飲ませることで被害者に生理的変化はもたらしてますよ
これも突き落としと一緒で「影響」じゃないですか？
で、754の指摘に戻る訳だな
754 氏名黙秘 [sage] Date:2009/04/08(水) 02:24:43 ID:??? Be:
いや、俺も条件関係が切れると思うぜ。
突き落としの場合だと場所的移動があるから錯覚してるだけだろ。
754 氏名黙秘 [sage] Date:2009/04/08(水) 02:24:43 ID:??? Be:
いや、俺も条件関係が切れると思うぜ。
突き落としの場合だと場所的移動があるから錯覚してるだけだろ。
殴って頭が動いた直後に頭に着弾したなら、殴らなければ弾は外れるのだから条件関係がある。
>>793
もちろん条件関係が全部否定されるわけではないですよ
たとえば屋上だと狙撃できない状況で、突き落すことによって狙撃が可能になったなどの条件があればもちろん条件関係はあります
最初から狙ってて偶然落ちてる最中に撃ったという状況では条件関係はありません
もちろん条件関係が全部否定されるわけではないですよ
たとえば屋上だと狙撃できない状況で、突き落すことによって狙撃が可能になったなどの条件があればもちろん条件関係はあります
最初から狙ってて偶然落ちてる最中に撃ったという状況では条件関係はありません
大体クマがそんな簡単に撃たれるかよ
むしろヒットマンがクマなんだろ。
だったらマンじゃねーし。
だったらマンじゃねーし。
>>797は落下中の的を狙撃することがどれだけ難しいか知らないんだろうな
条件関係は絶対にあります。
納得いかないから教授に質問してみれば良いのに。
納得いかないから教授に質問してみれば良いのに。
そもそもゴルゴの狙撃は違法なのだからそれを付け加えて判断するのは法の自殺であって許されないはず
納得いかないなら
>>803
もういいかげんに帰れや
オマエの理論でいくと世界中の全ての現象が条件関係なんだよ
少しでも影響及ぼしてたら条件あるってんなら世界中の事象は全部が全部影響及ぼしあって動いてんだからよ
条件関係はその影響が「あれなければこれなし」って時に初めて認められんだよ
幇助で条件関係がいらないって言われるのはなんでだ？この論点がでてくるのはなんでだ？
結果を容易にした程度じゃ条件関係とは言わないからだろうが！
もういいかげんに帰れや
オマエの理論でいくと世界中の全ての現象が条件関係なんだよ
少しでも影響及ぼしてたら条件あるってんなら世界中の事象は全部が全部影響及ぼしあって動いてんだからよ
条件関係はその影響が「あれなければこれなし」って時に初めて認められんだよ
幇助で条件関係がいらないって言われるのはなんでだ？この論点がでてくるのはなんでだ？
結果を容易にした程度じゃ条件関係とは言わないからだろうが！
>>797
>突き落すことによって狙撃が可能になった
遅効性の毒の事例でいうと、毒のせいでふらふらだから避けられずに
刺し殺された場合だよな。
まあ、射撃の場合はかなり認めづらいだろうけど。
映画のマトリックスでもない限り、そもそも銃弾なんて避けられないからなw
むしろ突き落とされた方が「銃弾には」当たりにくくなるくらいだし。
>突き落すことによって狙撃が可能になった
遅効性の毒の事例でいうと、毒のせいでふらふらだから避けられずに
刺し殺された場合だよな。
まあ、射撃の場合はかなり認めづらいだろうけど。
映画のマトリックスでもない限り、そもそも銃弾なんて避けられないからなw
むしろ突き落とされた方が「銃弾には」当たりにくくなるくらいだし。
こういう事例はどうかな
射殺の代わりに、核爆弾の爆発による殺害
条件関係はないと思うんだけど、異論ある？
射殺の代わりに、核爆弾の爆発による殺害
条件関係はないと思うんだけど、異論ある？
>>806
それでかまわないんだよ。なんのための相当因果関係論だよ
それでかまわないんだよ。なんのための相当因果関係論だよ
>>812
だからほとんど免責されないわけだがw
だからほとんど免責されないわけだがw
>>811
異論ないよ
異論ないよ
謙虚さって大事だよな。
>>811
だから条件関係は事例によってあったりなかったりするんだっての
「あれなければこれなし」、これに当てはめればすぐに分かることだろ
突き落とされなくても射殺された、核爆弾で死んだ
押し出されなければ轢かれなかった
それだけのことじゃねーか
だから条件関係は事例によってあったりなかったりするんだっての
「あれなければこれなし」、これに当てはめればすぐに分かることだろ
突き落とされなくても射殺された、核爆弾で死んだ
押し出されなければ轢かれなかった
それだけのことじゃねーか
逆にいえば突き落されなかったら射殺されないという事情があれば条件関係はある
落下中の狙撃の困難さを考えると通常は考えにくい事情だけど
落下中の狙撃の困難さを考えると通常は考えにくい事情だけど
>>816
押し出されなければ轢かれなかったと思う。
核爆弾は範囲が広いから多少場所が動いてもどうせ被害者は死ぬ。
そして、被害者が突き落とされなかった場合、銃弾は空を切るのだから射殺されただろうとはいえない。
押し出されなければ轢かれなかったと思う。
核爆弾は範囲が広いから多少場所が動いてもどうせ被害者は死ぬ。
そして、被害者が突き落とされなかった場合、銃弾は空を切るのだから射殺されただろうとはいえない。
>>819だから相当因果関係論があるんだけど
>>821
まさか中断やら断絶やらいいだすんじゃないだろうなw
まさか中断やら断絶やらいいだすんじゃないだろうなw
たぶん、条件関係を肯定する人と肯定する人とでは、条件関係の判断基準が異なるな
現実化していない行為者の違法行為を付け加えることを否定するのが、条件関係肯定説で、付け加えることを肯定するのが、条件関係否定説じゃないか
現実化していない行為者の違法行為を付け加えることを否定するのが、条件関係肯定説で、付け加えることを肯定するのが、条件関係否定説じゃないか
少しでも影響があればいいなんて誰も言ってない訳だが。
これが見えない敵と戦うということか・・・
これが見えない敵と戦うということか・・・
>>825
俺のレスの意味がわからないってことは、やはり君は条件関係の理解が不十分だね
俺のレスの意味がわからないってことは、やはり君は条件関係の理解が不十分だね
とりあえず理解できないなら幇助の条件関係の論点をじっくり読んでこい
条件関係と結果への単なる影響が別物だってわかるから
結果に影響与えただけで条件関係あるんならこんな論点は出てこないだろ
条件関係と結果への単なる影響が別物だってわかるから
結果に影響与えただけで条件関係あるんならこんな論点は出てこないだろ
おはようございます．
質問です．
委任契約の報酬額を，委任者が一方的に増額変更することはできますか．
受任者は得をするだけだから許して構わないですか??
質問です．
委任契約の報酬額を，委任者が一方的に増額変更することはできますか．
受任者は得をするだけだから許して構わないですか??
>>828
結果への単なる影響があればいいなんて言ってるのは君だけだよ
結果への単なる影響があればいいなんて言ってるのは君だけだよ
>>826
806 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 04:13:50 ID:???
>>803
もういいかげんに帰れや
オマエの理論でいくと世界中の全ての現象が条件関係なんだよ
少しでも影響及ぼしてたら条件あるってんなら世界中の事象は全部が全部影響及ぼしあって動いてんだからよ
条件関係はその影響が「あれなければこれなし」って時に初めて認められんだよ
幇助で条件関係がいらないって言われるのはなんでだ？この論点がでてくるのはなんでだ？
結果を容易にした程度じゃ条件関係とは言わないからだろうが！
810 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 04:20:10 ID:???
>>806
それでかまわないんだよ。なんのための相当因果関係論だよ
じゃあ↑こいつはただのバカってことでいいかな？
806 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 04:13:50 ID:???
>>803
もういいかげんに帰れや
オマエの理論でいくと世界中の全ての現象が条件関係なんだよ
少しでも影響及ぼしてたら条件あるってんなら世界中の事象は全部が全部影響及ぼしあって動いてんだからよ
条件関係はその影響が「あれなければこれなし」って時に初めて認められんだよ
幇助で条件関係がいらないって言われるのはなんでだ？この論点がでてくるのはなんでだ？
結果を容易にした程度じゃ条件関係とは言わないからだろうが！
810 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 04:20:10 ID:???
>>806
それでかまわないんだよ。なんのための相当因果関係論だよ
じゃあ↑こいつはただのバカってことでいいかな？
俺がまとめてみる。
ビルから突き落とされた被害者が落ちてる途中で射殺された。
突き落とし行為と銃創による死亡との間の条件関係の判断。
突き落としなくても銃創による死亡があったと認められるか。
銃撃犯が別の場所を狙って撃ったという事実を付け加えない限りそうとは認められない。
よって付け加えを認める立場に立たない限りは条件関係は認められない。
ビルから突き落とされた被害者が落ちてる途中で射殺された。
突き落とし行為と銃創による死亡との間の条件関係の判断。
突き落としなくても銃創による死亡があったと認められるか。
銃撃犯が別の場所を狙って撃ったという事実を付け加えない限りそうとは認められない。
よって付け加えを認める立場に立たない限りは条件関係は認められない。
>>824
第三者の故意が介入した時の「あれなければこれなし」の判断において
その第三者が行為者の行為がなくても行動したかどうかの判断を付け加えるのを否定する条件関係の判断基準などない
なぜならそれがまさに「あれなければこれなし」と言えるかどうかの判断だからだ
第三者の故意が介入した時の「あれなければこれなし」の判断において
その第三者が行為者の行為がなくても行動したかどうかの判断を付け加えるのを否定する条件関係の判断基準などない
なぜならそれがまさに「あれなければこれなし」と言えるかどうかの判断だからだ
もう、いい加減にスレ違いだから止めようぜ。
答えは出てるのに、彼一人がゴネてるだけじゃん。
そっから先はもうこのスレの領分じゃない。
続きがやりたければ,刑法スレにでも行ってやれよ。
刑法の勉強法■21
ttp://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1238905093/
答えは出てるのに、彼一人がゴネてるだけじゃん。
そっから先はもうこのスレの領分じゃない。
続きがやりたければ,刑法スレにでも行ってやれよ。
刑法の勉強法■21
ttp://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1238905093/
>>833
何いってるか、わからないけど、町野か山口あたりを読んでみれば
何いってるか、わからないけど、町野か山口あたりを読んでみれば
おいおい町野先生や山口先生に失礼すぎるだろそれはw
じゃあ結論を。
ビルから突き落とされた被害者が落ちてる途中で射殺された。
突き落とし行為と銃創による死亡との間の条件関係の判断。
突き落としなくても銃創による死亡があったと認められるか。
銃撃犯が突き落としがなければ銃撃できない特殊な状況であった場合は条件関係がある。
しかし突き落としは通常狙撃を困難にさせる事情なので、突き落としがなければ狙撃がなかったとは言えず、条件関係はない。
ビルから突き落とされた被害者が落ちてる途中で射殺された。
突き落とし行為と銃創による死亡との間の条件関係の判断。
突き落としなくても銃創による死亡があったと認められるか。
銃撃犯が突き落としがなければ銃撃できない特殊な状況であった場合は条件関係がある。
しかし突き落としは通常狙撃を困難にさせる事情なので、突き落としがなければ狙撃がなかったとは言えず、条件関係はない。
ここから落ちてくる奴だけを撃とうなんて変な狙撃者がいたら条件関係はあるだろうね
付け加えを認めるのであれば行為が介在した事例は全部条件関係で処理できて簡便ではあるな
じゃあ修正。
ビルから突き落とされた被害者が落ちてる途中で射殺された。
突き落とし行為と銃創による死亡との間の条件関係の判断。
突き落としなくても銃創による死亡があったと認められるか。
まず狙撃犯が最初から殺そうと狙っていてちょうど落ちた時に殺した場合。
銃撃犯が屋上が狙える位置にいないなど、突き落としがなければ銃撃できない特殊な状況であった場合は条件関係がある。
しかし突き落としは通常狙撃を困難にさせる事情なので、突き落としがなければ狙撃がなかったとは言えず、条件関係はない。
次に狙撃犯が落ちてくるやつを無差別に殺そうと狙って落ちてきたところを殺した場合。
この場合落ちなければ射殺がなかったと言えるので条件関係はある。
これで大体ＯＫじゃない？
ビルから突き落とされた被害者が落ちてる途中で射殺された。
突き落とし行為と銃創による死亡との間の条件関係の判断。
突き落としなくても銃創による死亡があったと認められるか。
まず狙撃犯が最初から殺そうと狙っていてちょうど落ちた時に殺した場合。
銃撃犯が屋上が狙える位置にいないなど、突き落としがなければ銃撃できない特殊な状況であった場合は条件関係がある。
しかし突き落としは通常狙撃を困難にさせる事情なので、突き落としがなければ狙撃がなかったとは言えず、条件関係はない。
次に狙撃犯が落ちてくるやつを無差別に殺そうと狙って落ちてきたところを殺した場合。
この場合落ちなければ射殺がなかったと言えるので条件関係はある。
これで大体ＯＫじゃない？
>>843
あれなくばこれなし判断が形式的判断だという前提に反しているからせいぜい少数説だろう
あれなくばこれなし判断が形式的判断だという前提に反しているからせいぜい少数説だろう
これ以外に条件関係の判断方法があるのか？
条件関係が、「あれなければ死の結果になんらかの影響があった」、じゃなくて
「あれなければ死の結果がなかった」時に初めて認められるんだってことはさすがにもう合意があるよね？
条件関係が、「あれなければ死の結果になんらかの影響があった」、じゃなくて
「あれなければ死の結果がなかった」時に初めて認められるんだってことはさすがにもう合意があるよね？
狙撃犯や被害者の具体的状況を考慮しないで「あれなければこれなし」を判断できる形式的判断の方法とやらがあったら教えてくれ
「pなければqなし」を満たすと条件関係が肯定される
突き落としなければ銃創による死なしといえるか。
いえない。
ゴルゴが別のスナイブを付け加える必要があるから。
突き落としなければ銃創による死なしといえるか。
いえない。
ゴルゴが別のスナイブを付け加える必要があるから。
もう付加え肯定説でいいじゃないか
>>850
それが付け加えなんだよ
それが付け加えなんだよ
だから付けくわえがどうのこうの言わなくてもそれが通常の条件関係の判断枠組みなんだって
「あれなければこれがなかったか？」ってのは最初から仮定的判断なんだから
「あれなければ」なんてのもそもそも実際には生じてない事実
その仮定的事実から出発して様々な現実にあった事情を付けくわえて、「これなし」と言えるか仮定的に判断するんだって
付けくわえが許されないといわれる場面は、現実に条件関係ある結果が生じた時、仮定的な想定でそれを否定することがダメだって意味
「あれなければこれがなかったか？」ってのは最初から仮定的判断なんだから
「あれなければ」なんてのもそもそも実際には生じてない事実
その仮定的事実から出発して様々な現実にあった事情を付けくわえて、「これなし」と言えるか仮定的に判断するんだって
付けくわえが許されないといわれる場面は、現実に条件関係ある結果が生じた時、仮定的な想定でそれを否定することがダメだって意味
否定側に付け加えてはいけないのと同じ理由で肯定側にも付け加えてはいけない
仮定的な「あれなければこれなし」の判断なくして条件関係の有無の判断は不可能だろ・・
「これなし」の部分をどうやって判断すんだよ・・
「これなし」の部分をどうやって判断すんだよ・・
>>787
全然違う。
権利抗弁は、権利発生の事実の主張のみならず、権利を行使する旨の主張まで必要というもの。
つまり、権利抗弁でないとしても、（権利発生を）基礎づける事実については主張しなければいけない。
主張責任がないというのは、基礎づける事実の主張すら不要で、証拠から認定できればよいというもの。
全然違う。
権利抗弁は、権利発生の事実の主張のみならず、権利を行使する旨の主張まで必要というもの。
つまり、権利抗弁でないとしても、（権利発生を）基礎づける事実については主張しなければいけない。
主張責任がないというのは、基礎づける事実の主張すら不要で、証拠から認定できればよいというもの。
>>854
死刑執行事例で条件関係を否定するのか？
死刑執行事例で条件関係を否定するのか？
現実に生じた事実しか想定に入れてはならないなら「あれなければこれなし」の判断は不可能
結局「これなし」の判断ができないので、現実に行為が結果へと何らかの影響を与えていれば全て条件関係認めるということになる
それはそもそも条件関係とは言えず条件関係不要説だな
結局「これなし」の判断ができないので、現実に行為が結果へと何らかの影響を与えていれば全て条件関係認めるということになる
それはそもそも条件関係とは言えず条件関係不要説だな
おまいらまだやってんのｗ
いい加減スルーしろって。
いい加減スルーしろって。
なんか夜中に不毛な議論やってたんだなww
条件関係の意味なんて基本中の基本にどれだけ議論してんだよw
条件関係の意味なんて基本中の基本にどれだけ議論してんだよw
ROMってる人はわかってるから安心しろ。
1人で騒がせておけば良い。
1人で騒がせておけば良い。
しかしまあ条件関係がそれなりに難しいところだとしてもここまで理解が悪いやつは珍しいぞw
条件関係なんてあれなければこれなしってので判断すればいいだけなのになw
付けくわえ説がどうだとかホントアホな議論してんなー
付けくわえ説がどうだとかホントアホな議論してんなー
いつも思うんだが自分の間違いを認めない初学者ほどやっかいなもんはいないな
スルーすりゃいいのにそれに釣られてムキになるやつもあれだが
スルーすりゃいいのにそれに釣られてムキになるやつもあれだが
>>865
ここ、初学者スレだし、納得させてやりたくなる気持ちも分かるんだよな。
ここ、初学者スレだし、納得させてやりたくなる気持ちも分かるんだよな。
750前後で、因果関係の勉強不足だとか誤解の原因まで指摘されてるのに、
そっから何時間も平行線か
そのエネルギーを、どっかで基本書なり予備校本を読み直す事に使ってれば
とっくに解決してたんじゃなかろうか
そっから何時間も平行線か
そのエネルギーを、どっかで基本書なり予備校本を読み直す事に使ってれば
とっくに解決してたんじゃなかろうか
>>791 >>855
確かに主張責任という言葉の使い方が違っていました。
ご指摘ありがとうございます。
例の論点が、「過失相殺は権利抗弁か」という論点であると言うことについては
当ってますでしょうか？
確かに主張責任という言葉の使い方が違っていました。
ご指摘ありがとうございます。
例の論点が、「過失相殺は権利抗弁か」という論点であると言うことについては
当ってますでしょうか？
>>869
だから、違うって。
「例の論点」って、職権による過失相殺の可否でしょ。
最判昭和43･12･24は、債務者からの主張は不要であるが、立証は必要だとしている。
主張は不要っていうのは、債権者にも過失があるから過失相殺を主張する、という主張ではなくて、
単に過失を基礎づける主張（主要事実）なの。
だから、権利抗弁以前の問題。
だから、違うって。
「例の論点」って、職権による過失相殺の可否でしょ。
最判昭和43･12･24は、債務者からの主張は不要であるが、立証は必要だとしている。
主張は不要っていうのは、債権者にも過失があるから過失相殺を主張する、という主張ではなくて、
単に過失を基礎づける主張（主要事実）なの。
だから、権利抗弁以前の問題。
ちょっと修正しとく。
過失相殺の抗弁は権利抗弁ではないから過失相殺を主張するという主張はいらない、
もっとも、弁論主義の適用はあるから、過失（相殺）を基礎づける事実の主張は必要、
という見解（伊藤眞など）はある。そして、今ではこれが一般的かな。
他方、過失相殺においては過失を基礎づける事実の主張すら不要、という見解もあり、
上記判例はこれではないか、と説く者もいる。
過失相殺においては、一応両方が問題になっている。
過失相殺の抗弁は権利抗弁ではないから過失相殺を主張するという主張はいらない、
もっとも、弁論主義の適用はあるから、過失（相殺）を基礎づける事実の主張は必要、
という見解（伊藤眞など）はある。そして、今ではこれが一般的かな。
他方、過失相殺においては過失を基礎づける事実の主張すら不要、という見解もあり、
上記判例はこれではないか、と説く者もいる。
過失相殺においては、一応両方が問題になっている。
875 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 08:09:59 ID:R/k/AkWi
質問です。
「個人間の契約がどこまで認められるのか」という問題で悩んでいます。
例えばこういうことがあったとします。
１）ＡはＢに対して「私は未来永劫選挙権を行使しません」という誓約書を書かせ署名させた。
２）Ｂはそれを無視して選挙に行った。
３）ＡはＢの行為は契約違反だとして裁判所に訴えた。
問題
Ａの行動（誓約書を書かせＢの選挙権を奪った）は憲法違反にはならないか？
この裁判はどうなるのか？
誰か御教授お願いします。
「個人間の契約がどこまで認められるのか」という問題で悩んでいます。
例えばこういうことがあったとします。
１）ＡはＢに対して「私は未来永劫選挙権を行使しません」という誓約書を書かせ署名させた。
２）Ｂはそれを無視して選挙に行った。
３）ＡはＢの行為は契約違反だとして裁判所に訴えた。
問題
Ａの行動（誓約書を書かせＢの選挙権を奪った）は憲法違反にはならないか？
この裁判はどうなるのか？
誰か御教授お願いします。
>>870
過失相殺が権利抗弁でない理由は？
過失相殺が権利抗弁でない理由は？
あと相殺は権利抗弁でないだろ>>870
879 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 08:27:07 ID:R/k/AkWi
>>878
馬鹿は消えろ
馬鹿は消えろ
>>880
それは相殺が権利抗弁だって主張？
それは相殺が権利抗弁だって主張？
>>879
契約締結は原則私的自治だけど、
公序良俗等の制約は受ける。
公序良俗違反の契約を締結することはできない。
実体法上と訴訟法上の問題もあるけれど、
少なくとも公序良俗に違反する契約に基づく権利の認容を裁判所に求めることはできない。
契約締結は原則私的自治だけど、
公序良俗等の制約は受ける。
公序良俗違反の契約を締結することはできない。
実体法上と訴訟法上の問題もあるけれど、
少なくとも公序良俗に違反する契約に基づく権利の認容を裁判所に求めることはできない。
>>881
それは相殺が権利抗弁じゃないって主張？ｗ
それは相殺が権利抗弁じゃないって主張？ｗ
また荒らしがやってきたか。
>>884
恥をかく前に逃亡しなさい。
恥をかく前に逃亡しなさい。
一般に訴訟上の抗弁としての形成権は、権利抗弁の一類型とされている。
但し、訴訟外における形成権行使の事実を相手方当事者の主張により
判決の基礎とすることは許されており、その意味では事実抗弁ともいえる（百選坂田解説）。
形成権は、「権利行使の意思表示」が実体法上の発生要件事実となっているものに過ぎず、
事実主張のほかに、その事実主張を要件事実として発生する権利についての権利行使の
意思表示までが必要とされているわけではない。つまり、構造的には他の事実抗弁と同じ。
なので、個人的には、事実抗弁として整理する方が判りやすいと思うんだけど、
権利抗弁という語を、「抗弁の基礎となる事実関係の主張だけでなく、権利行使の意思表示をも
必要とする訴訟上の抗弁」というふうに現象面から定義する限り、
訴訟上の抗弁としての形成権を権利抗弁の一種というのは誤りではない。
そこは、学者の定義・趣味の問題でしょ。
>869
>873が正確かな。
現在の一般的な見解に従うと、
①不特定概念の場合は、不特定概念自体ではなく、
それを基礎付ける具体的事実（評価根拠事実・評価障害事実）を主要事実としてとらえる。
したがって、この具体的事実については主張・立証が必要。
②但し、公序良俗・権利濫用・信義則等の「王者的条項」については、公益性等の考慮から、
上記①の具体的事実（評価根拠事実・評価障害事実）についても主張を不要とする。
（証拠上認められさえすれば、裁判所が職権で斟酌できる。）
ここまでは前提。
でもって、過失相殺の場合は、不特定概念の場合の原則（上記①）なのか、王者的条項（上記②）なのか
どっちなのよという話。上記①のほうに分類するのが一般的だと思う。
但し、訴訟外における形成権行使の事実を相手方当事者の主張により
判決の基礎とすることは許されており、その意味では事実抗弁ともいえる（百選坂田解説）。
形成権は、「権利行使の意思表示」が実体法上の発生要件事実となっているものに過ぎず、
事実主張のほかに、その事実主張を要件事実として発生する権利についての権利行使の
意思表示までが必要とされているわけではない。つまり、構造的には他の事実抗弁と同じ。
なので、個人的には、事実抗弁として整理する方が判りやすいと思うんだけど、
権利抗弁という語を、「抗弁の基礎となる事実関係の主張だけでなく、権利行使の意思表示をも
必要とする訴訟上の抗弁」というふうに現象面から定義する限り、
訴訟上の抗弁としての形成権を権利抗弁の一種というのは誤りではない。
そこは、学者の定義・趣味の問題でしょ。
>869
>873が正確かな。
現在の一般的な見解に従うと、
①不特定概念の場合は、不特定概念自体ではなく、
それを基礎付ける具体的事実（評価根拠事実・評価障害事実）を主要事実としてとらえる。
したがって、この具体的事実については主張・立証が必要。
②但し、公序良俗・権利濫用・信義則等の「王者的条項」については、公益性等の考慮から、
上記①の具体的事実（評価根拠事実・評価障害事実）についても主張を不要とする。
（証拠上認められさえすれば、裁判所が職権で斟酌できる。）
ここまでは前提。
でもって、過失相殺の場合は、不特定概念の場合の原則（上記①）なのか、王者的条項（上記②）なのか
どっちなのよという話。上記①のほうに分類するのが一般的だと思う。
>>887
秀逸乙
秀逸乙
>890
そこは坂田先生に言ってちょ
そこは坂田先生に言ってちょ
>887の第一段落は百選から抜き出した二文をくっつけただけなので、不適当なら適宜補ってちょ。
もちろん、オレの抜き出し方が悪かった可能性はあるけど。
>887にも書いたとおり、個人的に、権利抗弁という概念については、
「権利行使の意思表示をも必要とする」という現象面上の共通項から、
異なる幾つかのものを一つにまとめただけの仮象概念に過ぎないと思っているので、
「～は権利抗弁である」という点に拘ることにあまり意味があるとは思わないんだ……。
もちろん、オレの抜き出し方が悪かった可能性はあるけど。
>887にも書いたとおり、個人的に、権利抗弁という概念については、
「権利行使の意思表示をも必要とする」という現象面上の共通項から、
異なる幾つかのものを一つにまとめただけの仮象概念に過ぎないと思っているので、
「～は権利抗弁である」という点に拘ることにあまり意味があるとは思わないんだ……。
難しいところだね。
議論しても意味がないということと答案上書かなくても良いということにも少しズレがあるし。
学説上どう捉えられているかくらいは理解しておいたほうが良いんじゃないかな。
議論しても意味がないということと答案上書かなくても良いということにも少しズレがあるし。
学説上どう捉えられているかくらいは理解しておいたほうが良いんじゃないかな。
訴訟上の相殺が権利抗弁だというソースは？
坂田解説だけ？
坂田解説だけ？
「権利の発生原因事実が弁論に現れていても、訴訟上その権利行使の主張がなされなければ抗弁として斟酌できないもの」
という権利抗弁の定義（総研）に従う限り、相殺は権利抗弁ではなく、
「権利の発生・変更・消滅原因事実が弁論に現出されていれば足りるもの」という事実抗弁になるだろうね。
「相殺の意思表示」は「消滅原因事実」に過ぎず、
「権利行使の主張」ではないし、訴訟上主張しなければならないものでもないからね。
訴訟上の相殺が権利抗弁とするのであれば、
訴訟上の相殺は権利抗弁である、という当然の前提があって、
定義の方を変えないといけないんだろうね。
ただ、権利抗弁と解しなければならない理由は特にないように思う。
「訴訟上の相殺」は、「相殺の意思表示」が訴訟上なされただけの話で、
「訴訟外の相殺」と特に扱いを異にする論拠もないだろうし。
ま、一般的に「訴訟上の相殺」が「権利抗弁」といわれているらしい、
というのは、坂田解説にあるのであれば、そうなのでしょう。
という権利抗弁の定義（総研）に従う限り、相殺は権利抗弁ではなく、
「権利の発生・変更・消滅原因事実が弁論に現出されていれば足りるもの」という事実抗弁になるだろうね。
「相殺の意思表示」は「消滅原因事実」に過ぎず、
「権利行使の主張」ではないし、訴訟上主張しなければならないものでもないからね。
訴訟上の相殺が権利抗弁とするのであれば、
訴訟上の相殺は権利抗弁である、という当然の前提があって、
定義の方を変えないといけないんだろうね。
ただ、権利抗弁と解しなければならない理由は特にないように思う。
「訴訟上の相殺」は、「相殺の意思表示」が訴訟上なされただけの話で、
「訴訟外の相殺」と特に扱いを異にする論拠もないだろうし。
ま、一般的に「訴訟上の相殺」が「権利抗弁」といわれているらしい、
というのは、坂田解説にあるのであれば、そうなのでしょう。
>>896
いやいや、普通に俺の持ってる基本書には載ってないって。
権利抗弁として上がってるのは、同時履行の抗弁と留置権くらい。
あとは、対抗要件の抗弁を権利抗弁とする見解が紹介されてるのは見たことがある。
いやいや、普通に俺の持ってる基本書には載ってないって。
権利抗弁として上がってるのは、同時履行の抗弁と留置権くらい。
あとは、対抗要件の抗弁を権利抗弁とする見解が紹介されてるのは見たことがある。
>>897
すみません。おっしゃっていることがよく分からないのですが、
＞「権利の発生原因事実が弁論に現れていても、訴訟上その権利行使の主張がなされなければ抗弁として斟酌できないもの」
という権利抗弁の定義（総研）に従う限り、相殺は権利抗弁ではなく、
訴訟上の相殺というのは、
訴訟において、相殺の意思表示をしなければ、その効果は発生しないんですよね？
ならば、「その総研の定義」に従うと、おっしゃってることとは逆に、
権利抗弁に当たる、ってことにならないのですか？
すみません。おっしゃっていることがよく分からないのですが、
＞「権利の発生原因事実が弁論に現れていても、訴訟上その権利行使の主張がなされなければ抗弁として斟酌できないもの」
という権利抗弁の定義（総研）に従う限り、相殺は権利抗弁ではなく、
訴訟上の相殺というのは、
訴訟において、相殺の意思表示をしなければ、その効果は発生しないんですよね？
ならば、「その総研の定義」に従うと、おっしゃってることとは逆に、
権利抗弁に当たる、ってことにならないのですか？
坂田先生も、解説という場なので一類型として挙げているだけであって、
それが坂田先生自身の立場と一致するかどうかは知らん。
なお、今、手元に民訴の教科書はないんだけど、
とりあえず、「争点」135頁には訴訟上の形成権行使を権利抗弁とする考え方について、
批判的な立場から紹介されているようではある。
要するに、それがどれくらい一般的かどうかはともかくとして、
訴訟上の形成権行使を権利抗弁の一類型とする説があるのはたしかなんじゃないの。
ただ、そこは結局、定義の問題であって、重要なのはそんなことじゃないというのが
共通理解になりつつあるのかなという気もしないでもない。
それが坂田先生自身の立場と一致するかどうかは知らん。
なお、今、手元に民訴の教科書はないんだけど、
とりあえず、「争点」135頁には訴訟上の形成権行使を権利抗弁とする考え方について、
批判的な立場から紹介されているようではある。
要するに、それがどれくらい一般的かどうかはともかくとして、
訴訟上の形成権行使を権利抗弁の一類型とする説があるのはたしかなんじゃないの。
ただ、そこは結局、定義の問題であって、重要なのはそんなことじゃないというのが
共通理解になりつつあるのかなという気もしないでもない。
何をメルクマールとするかだよ
主張共通の原則の適否をメルクマールとすれば、相殺の抗弁は事実抗弁だよ
相殺の抗弁だけど、訴訟上か訴訟外かで区別理由するって何？
主張共通の原則の適否をメルクマールとすれば、相殺の抗弁は事実抗弁だよ
相殺の抗弁だけど、訴訟上か訴訟外かで区別理由するって何？
>>892
いや。たしかに、坂田は、相殺の抗弁について「事実抗弁」だといっている。
>>895
普通に権利抗弁だとされていると思う。
（ｂ）権利抗弁 相手の権利の行使を妨げあるいは消滅させる権利の発生要件に該当する事実の主張のみならず、その権利の行使ないし利益享受の主張も必要なもの。
例：形成権 取消権、解除権、相殺権、建物買取請求権など
実体法上の抗弁権 催告・検索の抗弁権、同時履行の抗弁権、留置権（最判昭和27.11.27民集6-10-1062［百選*1998a］99事件）
時効 時効完成の事実を主張するのみならず、その援用（時効の利益を受けたい旨を積極的に表明すること）が必要である（民法145条）。これに対して、除斥期間の経過は権利抗弁ではなく、これにより利益を受ける者からの援用は不要である[1]）。
ttp://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/trialFrame1.html#2
>>897
総研の定義によるあてはめ間違ってないか？
>>900
坂田の立場は少数説だろ？
いや。たしかに、坂田は、相殺の抗弁について「事実抗弁」だといっている。
>>895
普通に権利抗弁だとされていると思う。
（ｂ）権利抗弁 相手の権利の行使を妨げあるいは消滅させる権利の発生要件に該当する事実の主張のみならず、その権利の行使ないし利益享受の主張も必要なもの。
例：形成権 取消権、解除権、相殺権、建物買取請求権など
実体法上の抗弁権 催告・検索の抗弁権、同時履行の抗弁権、留置権（最判昭和27.11.27民集6-10-1062［百選*1998a］99事件）
時効 時効完成の事実を主張するのみならず、その援用（時効の利益を受けたい旨を積極的に表明すること）が必要である（民法145条）。これに対して、除斥期間の経過は権利抗弁ではなく、これにより利益を受ける者からの援用は不要である[1]）。
ttp://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/trialFrame1.html#2
>>897
総研の定義によるあてはめ間違ってないか？
>>900
坂田の立場は少数説だろ？
深夜の議論見てきたがちょっとレベル低すぎだろう
付け加え肯定説とか否定説ってなんだよw
条件関係は最初から行為がなかったときの因果経過を様々な事情を付け加えて想定して判断するもんだっての
付け加え否定説ってそりゃ条件関係否定説だよあんたw
付け加え肯定説とか否定説ってなんだよw
条件関係は最初から行為がなかったときの因果経過を様々な事情を付け加えて想定して判断するもんだっての
付け加え否定説ってそりゃ条件関係否定説だよあんたw
>>906
お前、死刑執行事例の議論、知らんのか？
お前、死刑執行事例の議論、知らんのか？
そしてまたレベル低い議論が続くんですね
死刑執行事例は通常の条件関係判断では不当だから特別にはずすわけで通常の条件関係判断では付け加えとやらが当然の前提なわけだが・・
まあこれ以上は自分の頭で考えてくれ
オレは深夜のやつほど頑張って説明してやる気はない
まあこれ以上は自分の頭で考えてくれ
オレは深夜のやつほど頑張って説明してやる気はない
流れが速すぎてついていけねーぞ
ビルから落ちる途中で撃たれた場合に条件関係がないという人は
死刑のボタンを押す直前に別の人が押した場合との整合性はどうするつもりなんだ？
なんでも無罪にすりゃいいってわけじゃないぞ
ビルから落ちる途中で撃たれた場合に条件関係がないという人は
死刑のボタンを押す直前に別の人が押した場合との整合性はどうするつもりなんだ？
なんでも無罪にすりゃいいってわけじゃないぞ
だから死刑執行では通常の条件関係判断では不当だから特別に修正してんだって・・
もういいから基本書読め、書いてあるから
もういいから基本書読め、書いてあるから
特別とかもうこれ以上笑わせないでくれ
ビル事例も特別に修正するべきだな
>>910
なんだ、おまえも初学者か
２丁拳銃をかまえて、右の拳銃で射殺したけど、右で撃たなくても左の拳銃で射殺したであろう場合を考えてみろよ
現実化していないすべての仮定的事情を付け加えることは許されないということだよ
なんだ、おまえも初学者か
２丁拳銃をかまえて、右の拳銃で射殺したけど、右で撃たなくても左の拳銃で射殺したであろう場合を考えてみろよ
現実化していないすべての仮定的事情を付け加えることは許されないということだよ
特別とかが出てくる時点で基準として破綻してるだろ
付け加えとらやらの仮定的判断をしないであれなければこれなしを判断する方法が本気でしりたい
作為犯の議論に不作為犯の議論を持ち出すセンスのなさ
923 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 12:29:06 ID:XieH1uvu
死刑では実際には第三者の行為は存在しないがビルは第三者の事情が実際に介入している
つまり実際に介入してない行為に関しては想定して付け加えは許されないビルは実際に生じている事情だから行為がなかったらその事情があったかという付け加えも許される
これで整合的だね
つまり実際に介入してない行為に関しては想定して付け加えは許されないビルは実際に生じている事情だから行為がなかったらその事情があったかという付け加えも許される
これで整合的だね
刑法スレに助けてくれとの要求があったので来たんだが、
争点を簡潔に教えてくれ
争点を簡潔に教えてくれ
突き落とされなければ被害者はビルの上にいるのだから
ビルの上に向かって撃つという実際に介入していない行為を想定して付け加えないと条件関係が否定されない。
ビルの上に向かって撃つという実際に介入していない行為を想定して付け加えないと条件関係が否定されない。
仮定的消去法の公式で不満なら合法則的条件関係公式を自説にすればいいよ
争点は、>>726の後段のケースで条件関係＜相当因果関係の前提として＞が認められるかです。
一人だけ条件関係がないと主張しる者がいます。
931 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 12:49:03 ID:XieH1uvu
ダメだこりゃw
なんで不作為の因果関係の話が出てきたの？
不作為の因果関係を元に作為の因果関係が論ぜられるようになったとかいう事情があるならまだわかるが
不作為の因果関係を元に作為の因果関係が論ぜられるようになったとかいう事情があるならまだわかるが
>>929
突き落とすと途中で撃たれるというのは合法則的とはとうていいえないだろ
突き落とすと途中で撃たれるというのは合法則的とはとうていいえないだろ
>>935
参加するなら、関連する過去のレスも読むべきじゃまいか？
参加するなら、関連する過去のレスも読むべきじゃまいか？
①条件関係判断にあたっては、現に発生した具体的な結果を対象としなければならない
「射殺され死亡」を「現に発生した具体的な結果」と捉えれば、「あれなければこれなし」とはまだいえない
「落下中に射殺され死亡」を「現に発生した具体的な結果」と捉えれば、「あれなければこれなし」といえる
②条件関係判断にあたっては、他の行為や事実を付け加えて判断してはならない（例外：不作為犯）
「百発百中の射手が被害者を狙っていた」という事情を現実に起こった事情と捉えれば、「あれなければこれなし」とはいえない
「射手が落下中の被害者に発砲し命中させた」というのが現実に起こった事情であり「ビルの上の被害者に発砲し命中させた」というのは仮定的な事情である、と捉えれば、「あれなければこれなし」といえる
「射殺され死亡」を「現に発生した具体的な結果」と捉えれば、「あれなければこれなし」とはまだいえない
「落下中に射殺され死亡」を「現に発生した具体的な結果」と捉えれば、「あれなければこれなし」といえる
②条件関係判断にあたっては、他の行為や事実を付け加えて判断してはならない（例外：不作為犯）
「百発百中の射手が被害者を狙っていた」という事情を現実に起こった事情と捉えれば、「あれなければこれなし」とはいえない
「射手が落下中の被害者に発砲し命中させた」というのが現実に起こった事情であり「ビルの上の被害者に発砲し命中させた」というのは仮定的な事情である、と捉えれば、「あれなければこれなし」といえる
刑法スレに応援要請あっから来てみたけど長くなりそうだから帰るわｗ
940 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 14:47:48 ID:DBXMzPzR
>>722
おーいだれかこいつのめんどうみてやって。こんな変な質問してるよ。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
大仏べんさいでない弁済は？
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
質問するときには正しい漢字で書け。
大仏便済 すっきりした？
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
この質問者には
【代物弁済とは何か？】
と逆に問うてあげればよいでしょう。
みなさん、口述試験のつもりで答えをかいてください。
おーいだれかこいつのめんどうみてやって。こんな変な質問してるよ。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
大仏べんさいでない弁済は？
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
質問するときには正しい漢字で書け。
大仏便済 すっきりした？
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
この質問者には
【代物弁済とは何か？】
と逆に問うてあげればよいでしょう。
みなさん、口述試験のつもりで答えをかいてください。
>>940
問いに問いで返すな
問いに問いで返すな
942 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 16:04:01 ID:uG6qVIEy
>>941
あんた（B君）もわかってないね。
質問者は代物弁済の定義がわかってない。
だからこんな質問をするのだ。
たぶん代物弁済とは
代物で弁済することーーー？
っていうような理解をしてるんとちゃうのん？
そこのところをはっきりさてないと、
次にすすめない。
どう？わかった？ぼけさく君
あんた（B君）もわかってないね。
質問者は代物弁済の定義がわかってない。
だからこんな質問をするのだ。
たぶん代物弁済とは
代物で弁済することーーー？
っていうような理解をしてるんとちゃうのん？
そこのところをはっきりさてないと、
次にすすめない。
どう？わかった？ぼけさく君
943 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 16:05:01 ID:uG6qVIEy
さて→させ
に訂正
に訂正
>>942
どこを縦読み？
どこを縦読み？
945 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 16:08:05 ID:uG6qVIEy
？？？
946 ：氏名黙秘：2009/04/08(水) 17:47:14 ID:zxJST8As
代物弁済の定義
我妻 民法講義 新訂債権総論をみよ
すばらしい。
我妻の定義集をつくったら
自分の勉強になるし、学内で３０００円ぐらいでうれるぞ。
我妻 民法講義 新訂債権総論をみよ
すばらしい。
我妻の定義集をつくったら
自分の勉強になるし、学内で３０００円ぐらいでうれるぞ。
>>942
質問者は代物弁済について質問してないわけだがw
質問者は代物弁済について質問してないわけだがw
要件事実についてですが、
賃貸借契約において、解除して目的物返還請求をするときは、
訴訟物は「賃貸借契約の終了に基づく返還請求権」となるらしいです。
そして、この請求権は賃貸借契約の効果として発生する賃借物返還請求権に基礎を置くものであって、
終了原因自体の効果によって発生するものではないから、終了原因ごとに訴訟物が異なるわけではない、
と説明されます（一元説）。
ここで疑問なのですが、解除して目的物の返還請求をする場合は、
その返還請求権の性質は、契約解除に基づく原状回復請求権であって、
賃貸借契約自体から発生するものではないのではないでしょうか。
特に541条を根拠に解除を主張する場合に、
賃貸借契約の場合だけ賃貸借契約の効果として返還請求権が発生するという理屈は、
おかしいのではないかと思います。
ご説明をお願いします。
賃貸借契約において、解除して目的物返還請求をするときは、
訴訟物は「賃貸借契約の終了に基づく返還請求権」となるらしいです。
そして、この請求権は賃貸借契約の効果として発生する賃借物返還請求権に基礎を置くものであって、
終了原因自体の効果によって発生するものではないから、終了原因ごとに訴訟物が異なるわけではない、
と説明されます（一元説）。
ここで疑問なのですが、解除して目的物の返還請求をする場合は、
その返還請求権の性質は、契約解除に基づく原状回復請求権であって、
賃貸借契約自体から発生するものではないのではないでしょうか。
特に541条を根拠に解除を主張する場合に、
賃貸借契約の場合だけ賃貸借契約の効果として返還請求権が発生するという理屈は、
おかしいのではないかと思います。
ご説明をお願いします。
お前らここからは次スレとか考えながら書き込めよ
>>948
解除によって（賃貸借契約の解除は遡及しないから）契約が終了した
とはいえるでしょう。
だから、「賃貸借契約の終了に基づく返還請求権」が発生することは
問題ないのでは？
それとは別に「契約解除に基づく原状回復請求権」も発生しそうですが
その扱いをどうするかということだと思うんですが。
解除によって（賃貸借契約の解除は遡及しないから）契約が終了した
とはいえるでしょう。
だから、「賃貸借契約の終了に基づく返還請求権」が発生することは
問題ないのでは？
それとは別に「契約解除に基づく原状回復請求権」も発生しそうですが
その扱いをどうするかということだと思うんですが。
>>950
次スレよろ
次スレよろ
>>952
乙
乙
>>955
条文からやり直せ
条文からやり直せ
>>955
おりこうさんね
おりこうさんね
>>955
君は天才だ
君は天才だ
>>955
その発想はなかった
その発想はなかった
>>962
すまん変なこといったかも
すまん変なこといったかも
>>956 何条のことが言いたいの？
>>957, 958 ありがとう。
>>960
賃貸目的物を返す義務は、貸借型契約の本質的要素であるところの「返還合意」から出てくる義務であって、解除の効果として出てくるものじゃないよ。
>>957, 958 ありがとう。
>>960
賃貸目的物を返す義務は、貸借型契約の本質的要素であるところの「返還合意」から出てくる義務であって、解除の効果として出てくるものじゃないよ。
返還義務は本質的要素なのか
それとも５９７条１項の効果なのか
それとも５９７条１項の効果なのか
憲法で質問です。
「簡易裁判所を第一審とする民事事件の上告審を高等裁判所とすることは、憲法に違反しない。」
「判決以外の裁判については、最高裁判所に上訴できないとする旨の法律は憲法に違反する」
上記の記述は２つとも正しいらしいのですが、２つは矛盾するような気がします。
２つ目の記述が正しいのなら、最高裁判所に上告できない１つ目の記述は間違っていると思うんですがなぜ正しいのでしょうか。
「簡易裁判所を第一審とする民事事件の上告審を高等裁判所とすることは、憲法に違反しない。」
「判決以外の裁判については、最高裁判所に上訴できないとする旨の法律は憲法に違反する」
上記の記述は２つとも正しいらしいのですが、２つは矛盾するような気がします。
２つ目の記述が正しいのなら、最高裁判所に上告できない１つ目の記述は間違っていると思うんですがなぜ正しいのでしょうか。
>>967
判決以外のってかいてあるべえな？
判決以外のってかいてあるべえな？
>>971
民事事件で第一審が簡易裁判所で行われた場合、上告審は高等裁判所で行われるが、
憲法違反を理由とする場合には最高裁判所への特別上告が認められるから、憲法８１条及び３２条に反しない
ということでしょうか。
967の２つめの記述は、憲法判断の番人？である最高裁に憲法判断の終局的な判断権が否定されている点で憲法８１条に反するということでしょうか。
民事事件で第一審が簡易裁判所で行われた場合、上告審は高等裁判所で行われるが、
憲法違反を理由とする場合には最高裁判所への特別上告が認められるから、憲法８１条及び３２条に反しない
ということでしょうか。
967の２つめの記述は、憲法判断の番人？である最高裁に憲法判断の終局的な判断権が否定されている点で憲法８１条に反するということでしょうか。
>>964
実体法といわゆる要件事実論との関係を再度意識して勉強されてみてはみてはいかがでしょうか。
たしかに、賃借型理論といわれる実務の考え方を前提とすれば、ご指摘の通り、
返還約束というものが契約の本質的要素であると説明されるわけですが、
だからといってそれを原因として契約当事者である借主の返還製義務が生じると
いう理解はまずしないのではないかと思います。
解除がなされると実体法上どのような効果が発生するのか、皆さんが議論され
ている通りの内容のことがここでは問題になりますし、そのような思考方法のほうが
試験をこれから受ける皆様にとっては有益なのではないでしょうか
実体法といわゆる要件事実論との関係を再度意識して勉強されてみてはみてはいかがでしょうか。
たしかに、賃借型理論といわれる実務の考え方を前提とすれば、ご指摘の通り、
返還約束というものが契約の本質的要素であると説明されるわけですが、
だからといってそれを原因として契約当事者である借主の返還製義務が生じると
いう理解はまずしないのではないかと思います。
解除がなされると実体法上どのような効果が発生するのか、皆さんが議論され
ている通りの内容のことがここでは問題になりますし、そのような思考方法のほうが
試験をこれから受ける皆様にとっては有益なのではないでしょうか
（´-`).｡oO（……）
>973
例えば売買契約では代金支払の合意をしますよね。で、代金支払請求をするときにはその合意に基づいて請求しますよね。
これと、「契約が終了したら返す」という返還合意に基づいて、契約終了後に返還を請求するというのとは同じではないのですか？
> だからといってそれを原因として契約当事者である借主の返還製義務が生じるという理解はまずしない
のは何故なのでしょう？
545条1項本文から導けるような気がするからそれでいいじゃないか、というのは思考停止だと思いますよ。
（これ以上議論しても試験対策として有益ではないという点については、薄々感じていますので、同意しますけれども。）
例えば売買契約では代金支払の合意をしますよね。で、代金支払請求をするときにはその合意に基づいて請求しますよね。
これと、「契約が終了したら返す」という返還合意に基づいて、契約終了後に返還を請求するというのとは同じではないのですか？
> だからといってそれを原因として契約当事者である借主の返還製義務が生じるという理解はまずしない
のは何故なのでしょう？
545条1項本文から導けるような気がするからそれでいいじゃないか、というのは思考停止だと思いますよ。
（これ以上議論しても試験対策として有益ではないという点については、薄々感じていますので、同意しますけれども。）
>>972
それでOK
それでOK
研修所の考え（一元説）に従わなくても大丈夫でしょう
現状回復請求権が訴訟物って考えたからといって、試験で不利になることはないんじゃないかな
現状回復請求権が訴訟物って考えたからといって、試験で不利になることはないんじゃないかな
>>976
ありがとうございました。
ありがとうございました。
979 ：氏名黙秘：2009/04/09(木) 00:43:26 ID:DXfE84yG
行政法の質問です。
平成17年の行政手続法改正により、行政立法を制定するに際し、
パブリック・コメント手続を経ることが求められていますが、
この手続きを欠いて制定された場合、あるいはその手続に瑕疵があった場合、
どのような訴訟手続をとることが考えられますか？
平成17年の行政手続法改正により、行政立法を制定するに際し、
パブリック・コメント手続を経ることが求められていますが、
この手続きを欠いて制定された場合、あるいはその手続に瑕疵があった場合、
どのような訴訟手続をとることが考えられますか？
行手法違反は無効事由という説に立って、
その行政立法に基づく処分の取消し・無効の訴え
その行政立法に基づく義務の存在・不存在確認の訴え
その行政立法に基づく処分の取消し・無効の訴え
その行政立法に基づく義務の存在・不存在確認の訴え
消極的表現の自由を判断するとき、「ただの数値」「一般論」「個人の見解」と
三段階あった場合、どういう風に区分けされるのでしょうか。
ただの数値については、そもそも表現の自由で保護されないということで切り、
「一般論」と「個人の見解」については、保護すべき利益に差があるということで
違憲審査基準に重みの差を付けて対応する感じなのでしょうか。
数値については、例えば税込み価格の表示義務を課した場合、表現の自由
としてはそもそも保護されないという話にいきそうな気がするのですが。
三段階あった場合、どういう風に区分けされるのでしょうか。
ただの数値については、そもそも表現の自由で保護されないということで切り、
「一般論」と「個人の見解」については、保護すべき利益に差があるということで
違憲審査基準に重みの差を付けて対応する感じなのでしょうか。
数値については、例えば税込み価格の表示義務を課した場合、表現の自由
としてはそもそも保護されないという話にいきそうな気がするのですが。
上の方でちょっと載っていたのですが、
訴訟外の相殺を訴訟上主張した場合は、114条2項の既判力は生じないのでしょうか？
訴訟外の相殺を訴訟上主張した場合は、114条2項の既判力は生じないのでしょうか？
生じるだろ
生じないだろ
987 ：氏名黙秘：2009/04/09(木) 14:28:24 ID:DD+WhcOm
>>722
の問いにたいして
>>940
>>942
はかしこい
の答えにたいして
>>941
>>947
はおおばか
>>959
もおかしい
本旨弁済と言う言葉をここでつかうべきでない。
そもそも
代物弁済意外の弁済は？
という問いのたてかた自体が
根本的にまちがってるのだ。
もう一度
代物弁済の定義を我妻講義で確認してから、
でなおしてこい。
の問いにたいして
>>940
>>942
はかしこい
の答えにたいして
>>941
>>947
はおおばか
>>959
もおかしい
本旨弁済と言う言葉をここでつかうべきでない。
そもそも
代物弁済意外の弁済は？
という問いのたてかた自体が
根本的にまちがってるのだ。
もう一度
代物弁済の定義を我妻講義で確認してから、
でなおしてこい。
>>987
自演ばれてるけど
自演ばれてるけど
伊藤塾のガイダンスビデオをみるとどうして短期合格できそうな
気になるのですか？
気になるのですか？
短期合格者が語っているからです。
結局、訴訟外の相殺を訴訟上主張した場合も114条2項の既判力は生じる、ということでいいんですよね？
992 ：氏名黙秘：2009/04/09(木) 17:10:04 ID:KYXNNgx3
993 ：氏名黙秘：2009/04/09(木) 17:14:00 ID:KYXNNgx3
>>987
そのビデオで洗脳されてるから
そういう気になるのです。
塾もバカではないから
短期合格できるきになるようにつくってるからです。
応用心理学の成果を最大限利用してる。
たとえば、、（つづく）
そのビデオで洗脳されてるから
そういう気になるのです。
塾もバカではないから
短期合格できるきになるようにつくってるからです。
応用心理学の成果を最大限利用してる。
たとえば、、（つづく）
994 ：氏名黙秘：2009/04/09(木) 17:20:14 ID:KYXNNgx3
このテキストをよみ
講義をきき
過去問をとき
言われたこと意外に手をださない。
などこれこれをすれば短期合格できるとかいわれると。、
それなら自分にもできるとおもうでしょう。
それにいっしょにビデオみてるひとたちの顔をみると
じぶんよりあたまがわるそうにみえて
こいつらには絶対かてるとおもってしまう。（つづく）
講義をきき
過去問をとき
言われたこと意外に手をださない。
などこれこれをすれば短期合格できるとかいわれると。、
それなら自分にもできるとおもうでしょう。
それにいっしょにビデオみてるひとたちの顔をみると
じぶんよりあたまがわるそうにみえて
こいつらには絶対かてるとおもってしまう。（つづく）
995 ：氏名黙秘：2009/04/09(木) 17:25:07 ID:KYXNNgx3
ビデオは音楽ながれてなかった？
もしながれてたら
気分を高揚させるため。
音楽なしなら
伊藤のおっさんが自身満々のさわやかな笑顔してた？
このひとについていけば
いいかしらとおもう？
すなはち
カリスマなんです。
もしながれてたら
気分を高揚させるため。
音楽なしなら
伊藤のおっさんが自身満々のさわやかな笑顔してた？
このひとについていけば
いいかしらとおもう？
すなはち
カリスマなんです。
996 ：氏名黙秘：2009/04/09(木) 17:30:03 ID:KYXNNgx3
短期合格者がかたってるのをみても
頭のよいあなたは
こんなの例外でほんのひとにぎりだと
おもいながらみてたでしょう。
でも
人間の心理はふしぎなもので
じぶんはそのほんのひとにぎりの
優秀な頭をもってるとかんがえる。
頭のよいあなたは
こんなの例外でほんのひとにぎりだと
おもいながらみてたでしょう。
でも
人間の心理はふしぎなもので
じぶんはそのほんのひとにぎりの
優秀な頭をもってるとかんがえる。
997 ：氏名黙秘：2009/04/09(木) 17:44:49 ID:KYXNNgx3
『記憶力にたよるには諸君は少し年をとりすぎています。』
中山研一先生のお言葉
中山研一先生のお言葉
なんか基礎マスターを繰り返せば受かるって洗脳された。
何故こんなスレになってしまったんだろうか
残念だ
残念だ
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ130
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1239183720/
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1239183720/
1001 ：１００１：
このスレッドは１０００を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
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