憲法の勉強法　その１４

過去スレ
01■http://ebi.2ch.net/shihou/kako/972/972089207.html
02■http://ebi.2ch.net/shihou/kako/974/974621149.html
03■http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1040716713/
04■http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1073480489/
05■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102853699/
06■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1121955884/
07■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1141038439/
08■http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1145875599/
09■http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1162833445/
10■http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1175949553/
11■http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1193327593/
12■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1205851475/
13■http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1220076036/

佐藤幸治がミドル級世界王座に挑戦へ
ttp://www.yomiuri.co.jp/sports/news/20090316-OYT1T00820.htm

憲法上の権利の作法のReviewまだー？

>>3
いろんなところで訊いてるけれど、そういうお前は読んだのかい？
クレクレ君はいただけないよ。自分で読んだほうが早い。
俺も読んでないのだが。

>>3
すげーいいよ。最高にいい。保存用とあわせて2冊買うべき

何で作法信者がこんなにいるんだよ。関西弁のやつとか。
マンセーのやつばっかりで不気味。
ネガティブキャンペーンとしか思えない。

作法を読めば人権の答案が得意になる気がする

三段階審査制って必要かな？
知ってたほうがときやすいって塾の奴がいうてた

三段階審査制で答案を書くのがこれからのスタンダードになる。
だから読んでおいた方がいいよぉ〜

早く３冊買って、
１冊は本棚へ飾る、
１冊は使用する、
１冊は湿気と温度に注意して保存
するのがよい。

作法全部読んだ。
そこまで言い訳でもない。
ドイツの議論をかなりそのまま言っているから
これをその通りに書いたら採点者に変に思われるよ。

>>10
確かにドイツべったりだよね。
でも、ドイツだからという理由で否定する理由が解らん。論証作法というより、どう考えるのが論理的かというのは、一定程度普遍性はあると思うんだけども。
そういった意味では違憲審査基準と三段階審査は同じくらいに論理的だと思う。

でも、人権の前提が違ったらこの話も意味ないんだよね、きっと。

平等原則違反での違憲審査基準とそれ以外での審査基準とで　
同じ基準使ったらまずい？

>>10ドイツで審査規準論が流行らない理由も考えてみろ。
「〜・コート」なんていう、色物勝負のアメリカとはわけが違うんだよ。

そもそも三段階審査制にしろ二段階審査制にしろ違憲審査基準の一つなんだけど
ただ日本の違憲審査基準がアメリカ様の物真似なだけで

>>10
芦部系違憲審査基準どっぷりで作法読むと混乱する？

うるせー

　〃〃　ｶﾞｯ
　　　 ＿__〃　 ∧＿∧
　　 　|　　|　　（＾∀＾ ,,）
　　 .=|　　|==○○=　 ヽ
　　从|＿_|∩　ヽ　　､(⌒)っ
　 （　｀Д´）/　　 ヽ＿）
　　　　　　/ ←>>13

「ドイツではこうである」というが、ここは日本だ
と言ってドイツの三段階審査基準論を遠まわしに批判する人いるけど、
アメリカの審査基準論輸入には何も口出ししないのかなそういう人って

>>17
いやさ、憲法がアメリカ様によるアメリカ様風の憲法じゃん
ドイツの基本法の条文や思想や解釈とは馴染まないと思うよ

>>18
まるで日本の最高裁がアメリカ憲法の条文や思想や解釈から審査基準論を導いているみたいな口ぶりだな

19

そうだよ

>>19
いやそうだろ
伊藤正巳とか英米法の学者だし

>>19
条文はともかく思想や解釈そして判例理論はもろにアメリカの影響の下にあるだろう

さっさと憲法改正すべきだよね

>>19
誘導尋問です

大石の統治、かなり頁数ふえてるがどうかわったん？

授業用資料を追加するらしい。

>>26
本文は？
なんか読者の要望などを聞き再構成したみたいなことAmazonの説明に書いてあるけど

「…この一両年で三段階審査論がだんだん有名になってきたわけですが，そうなると，
これをどのように受容するのかを，そろそろ真剣に考えるべきではないか，という
ことを指摘いたしました。ドイツで流行っているから真似してみよう，というのでは
なくて，刑事裁判官や民事裁判官の頭の働かせ方からすれば，自然に三段階になる
のだということ。それを取っ掛かりにして，より良い憲法判例を作っていくことが
できるかどうか，という解釈戦略の問題として受け止めるべきだということを，
特に強調したわけです。そうでないと，ドイツ流もなんだか面白そうだから，自分
でも踊ってみたいということで踊ってみて，それでおしまいということになり
かねません。芦部先生の違憲審査基準論というのは，出てきた当初は斬新で，たしかに
真似をして踊ってみたくなる，魅力のある枠組みだったことは間違いないわけですが，
今度はドイツ流でも踊ってみたいというだけならば，これはあまり意味がないだろう。
そこで，三段階審査を導入することの功罪も考えてみた上で，やはり三段階審査を
考えてみるのが，解釈ストラテジーとしては，より望ましいのではないかということを
述べたわけです。
　こうした議論を行う場合，私の脳裏につねに響いていたのは，芦部先生が事実上の
遺言として残された，1996年の日本公法学会での記念講演です。その中で先生は，
比例原則もいいが，それで「勝てる裁判になるのか」という，そういう言い方をなさった
のです。勝てる裁判にするためには，こうやって多段階化した違憲審査基準を用意する
しかないというのが，芦部先生のほとんど最後のメッセージの１つだったということを，
今も私は重く受け止めています。しかし，現状を率直にいえば，違憲審査基準論を採った
からといって勝てる裁判にはなっていない。私としては，解釈方法論として充分に
違憲審査基準論を評価した上で，解釈戦略としては，あえてここでは判例内在的な
意味での三段階審査論を，そして，それに基づく教育を真剣に考えることで，現状を
打開する方途を訴えたわけです。」

石川健治=駒村圭吾=亘理格「憲法の解釈　Mission:Alternative――連載2年を振り返って」
法教342号41頁[石川発言]

>>28
何度読んでも、「健ちゃん実はこんなこと考えてたのね・・・」と思わざるを得ない

>>27
本文も、わかりにくいと思われるところは補充したらしい
というか「ここも補充した方がいいのかな？」と意見を求められた

作法って何？

公法系実務の基礎のこと？

「俺が試験に落ちたのは芦部説に欠陥があるから」
って考えている奴が増えているのか？

>>30
ほう。
だいぶ頁数増えてるが資料追加と文章補充だけであんなふえるもんなわけ？
あらたに論点追加したとかしてないの？

>>33
論点はわからん
例年、授業用資料が多い(内閣法制局長官の答弁例など、レジュメ除いても50枚以上はある)から、補充と資料だけであれぐらい行く可能性はある

>>34
誰よ？＿

>>34
司法試験にほぼ関係ないじゃんｗ

だなｗ

>>32
発見の文脈と正当化の文脈って知らないの？

>>38
なにそれ

>>31
憲法上の権利の作法。

三段階審査論は、
�@被制約法益が、憲法の保障する基本権によって保護された領域に入るか（保護領域）
�A国家行為が基本権制約を構成しているか（介入ー基本権制限）
�Bその権利侵害を正当化できるか（正当化）

�@�Aを発見の文脈、�Bを正当化の文脈という。

我国の、違憲審査基準論の俗流化による貧困化の原因の一端は
正当化の文脈での論証を急ぐあまり、審査基準の選択にばかり
目を奪われて
発見の文脈を阻害してしまった点にある。

すげー当たり前のことじゃね？

いままでの答案

○○権が制約されている（１と２）
↓
合憲性判定（３）

>>43
その「○○権が制約されている」の論証が薄かったってことだろ。

いままでの論証

国がたばこの箱に警告文を入れろと言った
↓
消極的表現の自由が制約されている（１と２）
営業の自由が制約されている（１と２）
財産権が制約されている（１と２）
↓
一番重い表現の自由について違憲審査（３）

これじゃだめなん？

国(保健所)が外食業者に中身を表示し添加物がある場合は
その毒性を明記しろと言った

→表現の自由の侵害か

なるほど

>>44
それだけの違いなのか？

>>36
内閣法制局は政府の憲法解釈を統一するんだから、政府見解を知る上では重要だろ
まあ他の授業用資料は確かに役に立たなそうだが

内閣法制局に就職するには、どうしたらいいの？

>>42
違憲審査基準の選択と発見との間に大きな違いはない。
受験生は結論の先取りとならぬように注意されたし。

>>41
民法の損害賠償の有力説を思い出した

>>51
意味まったく分かってないよ。
審査基準の選択は、「正当化」の文脈のレベルでの話。
それに対して、「発見の文脈」の話は別次元。

>>50
まず
服を脱ぎます

>>53
いや、そういうことを問題にしているのではなく、結局のところ、
審査基準の選択にせよ、審査基準の発見（の文脈）にせよ、
結論の先取りのおそれが強いために、【三段論法】の形式を
無視する論述になりがちだということが言いたい。

だって結論の先取りだもん

憲法判断の枠組みとしては、
アメリカ流の合憲性判定基準論でも、ドイツ流の三段階審査論でも、
どちらでもいいと思う。

なぜ受験生の審査基準の使い方がおかしいものだと批判されるのか
を十分に自覚しておくことのほうが重要だと思うよ。俺なりに
まとめると、

１　被制約利益の憲法上の位置づけと重要度の検討が不十分
２　特に、対立利益ないし立法理由、規制目的の憲法上の評価が不十分
３　規制の態様や程度に関する検討が不十分
４　審査基準の定立と事案の特色ないし文脈の分析との関連性の検討が不十分

といったところかな。これだけできていれば、アメリカ流でもかまわん。

「憲法上の権利」の作法を読んだが、この本の出色は、三段階審査論にはない
と思うね。むしろ、防御権とそれ以外の権利との判断枠組みの相違を摘出した
ところにあると思う。この点が極めて有益だろう。

三段階審査論に判例が親和的だと説明しても、大して意味はないように思う。
判例の比較考量の方法について検討するほうがいいのではないだろうか。
その点については、小山の本に不満が残るね。

>>45
人権制約の根拠としては、一般論としての公共の福祉を取り上げるのは
かまわないが、人権制約の正当化事由を、具体的に、検討しているとは
いえないでしょ。その答案だとさ。だから、

１　人権を制約する事由を特定すること
２　その憲法上の位置づけを明らかにすること
３　かかる事由をもって人権制約を正当化するものといえるかを検討すること

が、その構成には欠けているわけだ。だから公法系は得点が他の科目に比べ
伸びないのではないだろうかね。

>>59
それは審査基準を立てるときにやる

>>58
おたくさん、学者じゃあるまいか？

>>57
特に1と2は条文基本書概説書を読むことが大事だと思います。
芦部先生の岩波だけじゃなくて憲法学かこうじ先生とかいさお先生とかも
読まないとものにしにくいと気がしますよ。最近は予備校本でしょうけど。

法務博士の俺にききたいことある？

>>63
博士、今後どうなさるおつもりですか？

>>55
というと？
三段階審査論では、結論先取りになりがちというのは
どういう意味ですか。
たしかに、
三段階審査論は審査基準のカテゴリカルな検討を批判してはいるが
これまでの審査基準の検討順序というか、検討要素の比重を変えただけの
ようにも思える。
それなのに、どうして結論先取りになりがちなのか。
具体的に説明してください。

66

作法まじいいな

作法はめっさ力がつく
今まで三段階審査制度の違憲審査基準を纏めた本あらへんかったけどこれからは作法やな
三段階審査制度を知らへんと、解きづらい問題が増えてるって聞いたがこれからは問題あらへんな

生協は売り切れだった…。

芦部本捨ててきたｗ

>>70
ばかぁだな。
作法は芦部通説と相互作用を起こすように作られてるのに

しゅゆこと。

>>67
慶應義塾大学大学院法学研究科博士課程単位取得退学

単位取得退学って何？
博士じゃないの？

退学したのに単位取得とか言い訳するなよな

博士論文を書けなかったんだろ

>>73
ねえ
馬鹿なの？
法学は単位取得退学が普通なの
いろんな人の経歴をみてみな、但し海外で博士号をとったやつは除く

そして後に経験を積み年を重ねて論文書いて博士号をもらうんだよ。
そういう人達を論文博士というの

単位を取ったのに卒業できないって恥じゃね

>>78
大阪大学の松本和彦教授が「基本権保障の憲法理論」において、ドイツの
三段階審査論を展開している。この本の終りの部分で三段階審査論を基礎
とする憲法判断の方法を詳述しているのだ。

ところが、その松本教授が別冊法学セミナーにおいて、第１回と第２回の
新司法試験の憲法の自作の答案を提示しているが、試験委員の青柳幸一
筑波大学教授の評価は手厳しいものがあったように記憶している。

>>78じゃなくて>>68でしたな。

>>62
人権の保護範囲はそれほど難しい理論が要求されるわけではない。しかしだ、
たとえば、喫煙の自由は憲法上の権利ではないという立場を採った場合には、
違憲の問題は生じない、という理解は誤りに近いということが理解できるかな？
>>57の２の論点は、この問題の所在が分かってないと、芦部信喜教授や佐藤
幸治教授の基本書を読んでも、意味が分からないのではないかと思う。

利益考量論でいいじゃん

>>78
去年のはひどすぎだろ

たとえば、喫煙の自由は憲法上の権利ではないという立場を採った場合には、
違憲の問題は生じない、という理解は誤りに近い

全くわかりません。人権の問題ではないが統治の問題と言うこと？

喫煙の自由が憲法上の権利じゃなくても、
>>82の喫煙だけを国家が禁止したら
14条の問題になるんじゃね

人格権の問題かな

>>22
香城判事とか最高裁の調査官にはドイツの影響が強いのでは？

>>77
法学博士号はあくまでも勲章。
もらえるかどうかは実力のみならず、学内の政治もあるから簡単には取れない。
もちろんあった方が良いが、別に無くても大学の講師になれる。

誰でもなれる三振法務博士とは意味が違います。

青柳を支持するのって…

>>86
教授職志望の場合、ロースクール卒業および新司法試験合格後博士課程入学した奴と、
いやでも比べられると思うんだが、
よくよく考えると、これってロー以前の司法試験合格後博士課程入学のやつとくらべられるということと一緒だな

>>79
佐藤幸の本には、各基本権条項で保障されない自由の制限であっても、
違憲の問題が生じる場合があるって記述があったような気がする。

>>89のソースは佐藤幸447-448頁あたりかな。

�d

砂川事件の疑問。
「一見極めて明白に違憲無効と認められない限り司法権の範囲外」

というけど、司法審査の対象にならないと違憲無効か解らないじゃないですか。
要件効果が逆で、正しくは
「安保条約は司法審査の対象となるが、高度の政治性ゆえに、一見極めて明白に違憲無効と言える場合を除いては合憲」

と表現すべきなのでは。
択一で迷うし、論文でも後者だと×になるのでしょうか。

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）
　　|　 （_人_）)　裁判所が合憲だと宣言するのと司法審査せず却下で門前払いするのでは
　 　＼. ｀⌒ノ 　　裁判所の政治に対する関わり方に格段の差があるだろ
ﾊﾞﾝ／　Y　＼　　　常識的に考えて・・・
☆　イ . |　　 |

法セミの宍戸の連載も三段階審査だよなー。
法学教室の憲法のリレー連載も三段階審査。

んだんだ

>>93

司法審査の対象か否かという判断をするには一見極めて明白に違憲無効かを判断しないといけない。
↓
実体審査するほかない
↓
裁判所は必ず実体を審査してる
↓
これは司法審査である。
↓
司法審査を経たのに司法審査の対象外と結論付けるのは論理的におかしい

(´・ω・｀)こう思うんです

却下なんだからさ

ばか？

>>92
いわゆる一つの「大人の事情」ってやつですよ。

>>96
　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）　いいたいことはよく分かる。
　　|　 （_人_）) しかし一見極めて明白に違憲無効か否かの審査は
　 　＼. ｀⌒ノ 　「一見」つまり「一目見る」程度しか審査してないといえるだろ
ﾊﾞﾝ／　Y　＼　　建前的に考えて・・・
☆　イ . |　　 |

>>97

訴訟要件の審査として一見極めて明白な違憲性の有無を判断することも司法審査と呼ぶのでは？

>>99

うっすらと納得しますた(´・ω・｀)ありがとう

　　　　_ξ
　　 ／ノ　＼
　　|　(●)(●）付け加えると
　　|　 （_人_）)司法権の範囲内かの審査を司法審査だといったら
　 　＼. ｀⌒ノ 　司法権の範囲外だという理由の却下がありえなくなるだろ
ﾊﾞﾝ／　Y　＼　　自己矛盾的に考えて・・・
☆　イ . |　　 |

>>96が的外れみたいな感じだが
普通にありうる批判だよ。教授も批判として挙げてた

>>96
それはですね、今回だけは司法審査の対象にしてやったが、今後は同じような訴訟を提起しても
門前払いにするぞというメッセージを込められているので、そこだけを見ると矛盾してそうな
言い回しになったのです。刑法でいうところの一般予防みたいなもんです。

AIGのボーナス受給者への90％課税って個人の狙い撃ちじゃん。
憲法問題に発展したりして。

「作法」って、学術書？試験対策書？
どういったことが書いてあんの？

三段階が話題だが実は権利保護のうちそとが中身

>>104
つまり、いわゆる法の下の平等とか裁判を受ける権利とか
一般人が憲法の条文を読むと予想される内容と全く違ったことを
やっているからですね。つまり、矛盾していることをやった。
大岡裁きをばかにできないということですね。

つまりつまり

???

>>105
反対した共和党議員は憲法上の問題があるって言ってるらしいので、裁判になれば違憲判決が出るかもね。

作法のスレが立ってるｗ
http://anchorage.2ch.net/test/read.cgi/mnewsplus/1237602593/

水を差すようで申し訳ないが、憲法上の権利の作法を読んで、
違憲審査基準論から三段階審査論へ議論の枠組みをシフトする
ことがいいことなのだと単純に考えるべきではない。

例えば、実質的関連性の当てはめのできない人が、どうして
狭義の比例原則の当てはめができるのだろうか？規制態様の
分析のできない人が、どうして三段階審査論を使いこなせる
のだろうか？

ね、そういうこと。

俺未だに学説の実質的審査基準の整理ができないんだが。
てか、本によって書いてあること違いすぎるだろ。

とくに�@LRAと厳格な合理性の基準の違い�ALRAは厳格な審査基準なのか中間なのか
�B�@と関連して、「他に選びうるより制限的でない手段がないこと」と実質的関連性があることとの違い
�C必要最小限の基準とLRAの違い

実質的審査基準？

なにそれ？

>>114
違憲審査基準論で迷いが生じる人は多いよね。そんな人には俺は芦部の憲法判例を読むを奨めてるよ。
違憲審査基準がまとめられてて本当にわかりやすい

>>115
ヒント：形式的審査

なぜ、目的が正当で、目的と手段の間に実質的関連性があれば、合憲だ
というのがイケナイのか？

なぜ、積極目的規制の場合に、厳格な合理性の基準を適用してはイケナイのか？

猿払事件最高裁判決における、
合理的かつ必要やむをえない規制をうけるが、それは、目的の正当性、目的と
手段の関連性、利益の均衡の３点について検討する（端折っている）
というフレーズに関して、
なぜ、合理的かつ必要やむをえない基準を違憲審査基準とし、目的、関連性、
利益の均衡をその判断要素だ（つまり審査基準ではない）としてはイケナイのか？

まったくわかりませんね。

「作法」を読めば、芦部的通説の観点からの違憲審査基準も答案で書けるようになる？

>>118
芦部の憲法判例を読む
を読むか、嫌なら諦めろ

>>120
それはもう読んだ。読んだうえでの疑問だ。
>>118の疑問に対しては、芦部の本で解決できないのだよ。

>>118
学説フィルターを通して憲法判例を読んだとき、数個の判例を統合的に説明するのははなはだ困難に陥ることがしばしばあるよ。
判例から内在的に、判例の採用しているなにがしかの基準を読もうとするなら、学説を一旦忘れたほうがいいんじゃない

そういう話ではなくて、単に「芦部の解釈、議論のこういう点がよくわからん」という意味なら、死んであの世で芦部に聞いて来いとしか。
おそらくあの世では憲法学�W以降が続刊してるだろうし。

他の選びうるより制限的でない手段と実質的関連性があることは同義ですか？
人によって使い分けてる人とそうでない人がいてよくわかりません？

>>123
同義ではない。

>>123
おれも思った。
厳格な合理性の基準で前者を使う人と後者を使う人、もしくは後者を前者で言い換えてる人がいるよな。
>>124
どうちがうのですか？

実質的関連性のある手段には、最も制限的でない手段だけが含まれるわけではない

>>125
LRAは中間審査基準のなかでも基本的に表現内容中立規制で使うべき基準だろ

明白性の理論と合理性の基準はどちらを使っても問題ない場合が多いけど、LRAと厳格な合理性の基準は全く適用するところが違うよ

初学者多いな…
安心したｗ

>>127
この通りだな
ＬＲＡと厳格な合理性の基準は適用場所が全く違う
混ぜると減点されんぞ

>>127
その理由が知りたいんだが。
あと両基準の違いから適用場面が違う理由を教えてくれ。

>>130
そんなの芦部憲法読むなりそれを詳しくしたシケタイ見るなりしろよｗ

わかんないって素直に言えよ

>>130
違う事件で出た判例だから

LRAってのは芦部がアメリカの判例から輸入した理論だから、それを判例に当て嵌めてるだけで、日本の裁判所がLRAを明確に適用した事例はないよ

>>119
ならない。

>>122
判例を整合的に説明する審査基準論が存在しないことは俺も知っている。
香城敏磨の論文集まで目を通して、なおかつ疑問に思うことなんだよ。

芦部の憲法判例を読むは単なる概説であって、現代人権論などで補ったが、
>>134にもあるように、アメリカの判例がこう言ってる、というのが、
究極的な根拠のように思える。というか、芦部の論文の脚注を見ると、
そうとしか思えん。

で、論理的には、>>118のような論法もありではないかと推測したのだ。

ところが、青柳教授が、審査基準を正確に使えとのたまうのだから、
困ったものだ。

ＬＲＡの基準は、精神的自由の時・場所・方法に対する規制の
合憲性判定基準だというのが、芦部の説明なのだが、浦部は、
精神的自由のみならず経済的自由であっても、規制手段一般の
合憲性判定基準として適用できるという立場だね。この点は、
芦部も「憲法訴訟の現代的展開」の中で、そういう使われ方
がアメリカの判例でも見られると、フットノートに書いていた
と記憶する。

＞LRAと厳格な合理性の基準は全く適用するところが違うよ

こうはっきりと「断定」するならば、それはデマに近いですな。
適用範囲を区別する学説もあれば、区別しない学説もある。
もともと中間審査基準が結論が見えてしまう硬直した従来の基準論
を修正する過程で提唱されたものだから、その適用範囲は、本家の
アメリカでも、多様な見解がある。

むしろ、ＬＲＡの使い勝手の悪さだけが、最近クローズアップ
されているのではないかな。

ちなみに、芦部の厳格な合理性の基準が、それが取り上げられる
箇所によって、その内容が微妙に違っている。岩波の本で確認
してみたらいい。

>>114
まずは、それらの「定義」を明らかにすることが大事。なお、必要最小限
の基準は、狭義では、もっとも厳格な基準という意味だが、いろんな基準
を包摂する一般的な基準という意味もある。後者は、芦部の本で紹介してる
宮沢の一元的内在制約説の内容だね。

その上で、各基準の適用範囲は、学者の数ほど存在すると考えていいと思う。
よって、自身の信奉する学説に従って、整理すればいいのではないかな。
めんどくさいのなら、アルマの末尾の整理表を使えばいいと思う。

質問です。
生存権のところの具体的権利説は、生存権が保障されていない場合に
違憲確認判決を求めることができるという説とのことですが、
そんな確認判決をもらっても原告には役に立たないのではないですか？
また、原告の役に立たないので訴えの利益が認められず却下されてしまうのではないですか？
よろしくおねがいします

ケースメソッド公法にLRAは厳格な審査基準って書かれてた気がするなあ。
市川正人執筆部分ね。

憲法が権利として、かかる確認判決を求めることを認めているという前提に立つ以上、
民事訴訟法で禁止されるということはないでしょう。

薬事法はLRAっぽい基準ですね。

>>136
判例の違憲審査基準がアドホック的になってるのは否めないし。また通説的違憲審査基準論もかなりアドホックである。
そもそも違憲審査基準論なんてものは何種類かある基準の恣意的な当て嵌めでしかないからアドホック的になるのはむしろ当然の帰結であると言える。
であるなら統一的に判定を下せる二段階違憲審査制度や三段階違憲審査制度のが客観的であり合理的である思う。

>>105
ねらい打ちだけでなく、遡及し過ぎの課税立法。

>>140
その通り

憲法って受験という観点からは深入りすればするほど合格が遠のいていく気がする
淡泊に理解しとくべき科目だわ

そうでもない。旧司でもそうだったけど、
特に新司はかなり深入りしないと全く点がつかない

全部必要かつ合理的な措置で良いじゃん

>>149
若干デフォルメが入っているが、単純に判例を整理すると、

大分県屋外広告物条例事件判決では、
ビラ貼りの自由は、美観風致の利益ため必要かつ合理的な規制に服する、
とした。

よど号事件判決では、
在監者の閲読の自由は、矯正目的や監獄内の秩序維持の目的のため
必要かつ合理的な規制に服するが、本件の規制が必要かつ合理的と言えるかは、
�@規制の目的、�A制約される人権の性質、�B制限の程度を比較考量して決める。
そして、�Aにつき閲読の自由の重要性から相当の蓋然性の基準を、�Bにつき
必要かつ合理的な範囲の基準を適用すべきだ、
とした。

猿払事件判決では、
公務員の政治活動の自由は、公務の中立性を維持するために必要かつ合理的な
規制に服するが、本件の規制が必要かつ合理的と言えるかは、�@目的の正当性、
�A目的と手段の（合理的）関連性、�B利益の均衡、の３点から決すべきだ、
とした。

>>148
深入りは確かに必要だと思うね。

ただそれは理論的な深みに入る前に、事案分析の深みに入るべきだと思う。
具体的にどうやって事案分析を行うのかは、それを行っている憲法判例の
評釈を読んで、その技を体得するのが近道かと。

特に試験委員の評釈がいいのではないかな。青柳幸一教授の判例評釈など。
自分がやっているように、受験生もやってくれないかな、という「思い」
が採点雑感やらヒアリングににじみ出ている、と言ったら言い過ぎかな。

>>144
そうとも言えなくはないが、それは、結論の硬直化を招くだけでなく、
従来の受験生の違憲審査基準の使い方がきわめて表面的であったことに
対する石川、小山、亘理らの批判のみならず、青柳による批判にも
耐えられなくなるようなことがあってはなるまい。

なるほど。
参考になりました。

>>140
その根底には、違憲判決を出せば立法府が憲法に適合するよう法律を是正するという立法府に対する信頼があります。
また違憲判決が出たにもかかわらず立法府がなんら策を講じなければ、
国家賠償を請求することが可能になります。

ためになるなあ

横槍だが、補充すると
国賠訴訟の際に、違憲確認判決の既判力が役に立つよ。

いずれにしても、違憲確認によって紛争解決の実効性がないとはいえないから、
確認の利益はあると思うよ。

国賠法上の違憲と違憲確認訴訟上の違憲は異なるといいそうだけど

19年憲法のオウムを素材とした問題について。
辰巳の上位答案集では、目的の重要性ないし正当性と手段の合理性で処理する答案がほとんどです。
しかし、重要性の認定で、住環境は重要だ、とあっさり認めてるのが不思議です。
信教の自由という最重要な権利を制約するには、同様に憲法上の重要な権利が対置される必要があると思います。
ところが、住環境の維持なんてせいぜい13条から抽象的に導くしかない権利です。
信教の自由に優先しうるほど重要な権利だとするのはおかしくないでしょうか。

>>158
同意。

憲法30条は、納税の義務を負うのは国民であると定めています。
すると、外国人、たとえば在日韓国人の方に納税の義務を負わせることは
憲法に基づかないで財産を奪う点で違憲になりそうですけど
なんで違憲にならないのですか？

>>159
あなたが、訟務検事になれば、その近隣住民の生活環境の確保という利益が
いかに重要な人権であり、憲法上の人権価値の序列において高い地位にある
かということを、裁判所にアピールすべく論証していくことになるでしょう。

その際には、信教の自由の特定の側面のみが制約されているにすぎないのに
対して、住民の生活環境の多方面にわたる悪影響、害悪の発生の危険性を
分析していくことになるはずです。どの文脈であれば、信教の自由よりも
生活環境権のほうが優越的な人権価値として位置づけられるのかについて
具体的に再考してみてはいかがだろうか。

なお、近隣住民の生活環境権は、１３条前段の個人の尊厳、同条後段の
幸福追求権、２５条の生存権、９２条の地方自治の本旨（地域環境の特性
に応じた地方行政の必要性）などに根拠づけられるのではないだろうか。

>>160
憲法３０条は、国民の納税義務を定めているが、これは、
日本国籍を有する日本国民のみが、納税義務を負担する、
という限定を施したものではなく、日本国籍を有しない
一定の外国人に対して納税義務を課すことを禁ずる趣旨
ではないと解されよう。

その根拠は、租税の社会的機能から導かれると思うが。

>>162
随分前からご活躍ですね
完成された文体での自問自答
相手にされない落伍者の悲哀が漂っています

>>160
馬鹿なの？
サービスを受けているのに税金を負担しないなんて認めたら、それこそ租税原則に反して違憲だよ

内閣総理大臣は、少なくとも、内閣の明示の意思に反しない限り、
行政各部に対し、随時、その所掌事務について一定の方向で処理するよう
指導、助言等の指示を与える権限を有する

とあるますが、この「その所掌事務」というのは、内閣総理大臣の所掌事務ですか？
それとも行政各部の所掌事務ですか？
よろしくおねがいします

>>165
それをどちらかに決めることで
何か違いが生じますか？

>>165
行政各部。
内閣総理大臣が自らの所掌事務について指導・助言等をできるのは当然でしょう。

>>158
目的の重要性は普通中間審査基準で用いるから、
一応憲法上の権利と解されている住環境の利益を重要な利益とするのはおかしくないと思う。

>>166
質問に質問で返すな

>>158
住環境といっても色々あるから、生命・身体の安全か、
単なる地域エゴかは分ける必要があるよね。
生命・身体と考えれば目的での釣合いは取れると思われる。

あの問題は、処分では「国民の生命・身体」対「信教の自由」
条例自体は「地域エゴ(住民自治)」対「財産権」
となっているのがポイントだと思う。だから一応釣合いがとれている。

上では「あいまいだが致命的な危険性」対「間接的だが致命的な信教の自由制約」

福田博『世襲政治家がなぜ生まれるのか−元最高裁判事は考える』はオススメ。
元最高裁判事（外交官出身）による少数意見集＆講演録。
投票価値の平等にこだわった異色の行政官出身判事。
その論旨は非常に説得的。

侍ＪＡＰＡＮ

>>171＝どうみても出版社社員の書き込み。

>>161,168,170

納得しました。
同意の内実が、単なる美観や印象なら信教の自由と対置しえず当然違憲となるも、
生命身体への危険を理由にしているなら対置可能であり、
次に手段の関連性が問題になる、と書くことにします。

考えてみれば、目的の重要性を否定して違憲とした判例は無いですよね。
どの判例も目的・手段基準を用いる場合には
衝突する権利がいずれも憲法上のものであることが前提になってるんだな、と思いました。

んんむ。わかっているかもしれないけれど
もう少し言葉を足しておくね。

>同意の内実が、単なる美観や印象なら信教の自由と対置しえず当然違憲となるも、
こうはいえないんだ。「同意」はあくまで住民自治に過ぎないから。
ただし、「同意」は財産権を制約するものでしかなくて、
直接に「信教の自由」を制約するものではないことがポイント。それゆえ対置可能。

条例・処分は直接的には財産権を制約するものに過ぎない。
そして、他の権利を制約することにより
信教の自由等に間接的・付随的な制約が生じることはいつでもありうる。
例えば、出店規制がされたことにより広告をすることが出来なくなったり。
この場合、通常の制約の場合のような審査をすることは出来ず、
学説ではLRA、判例はオウム解散事件についてのような基準を使う。

条例はまず民主主義的要素から制約の可能性を出して
(ここで住民の同意が取れればいかに危険なものでも許されることに注意。
原発でも産廃処理施設でも暴力団事務所でも許される)
住民から拒絶された場合に、周辺住民の安全を理由に
財産権(土地)の行使に完全な制約をかけるという構造になっている。
そして、財産権が29条2項で制約を強く受けることからすれば
少なくとも試験委員的にはこの条例は財産権侵害にならないと考えている。
財産権に関しては周辺住民との調和も「重要」といえるから。
行使に対して完全な規制をかけるのは手段として過剰と考える余地もあるが。

もっとも、条例は事実上禁忌施設に対する拒絶として働き、
実際に本件でも条例に従った処分の効果として
教団の信教の自由は致命的な制約を受けることになっている。
ここでこの問題を憲法上どう捉えるか考える必要がある。

原告
条例は法律の範囲外
条例は財産権規制→森林法→手段が合理性を欠くことが明らか
処分は宗教の内容に着目した規制・致命的な制約→厳格な基準
→目的×→処分は違憲

市長
条例は法律の範囲内
財産権の社会的制約→大規模施設に限り、二段階の措置をとる以上合理的
信教の自由はあくまで間接的・付随的な制約である→中間審査

私
法律の範囲内
財産権→少なくとも明白に不合理とはいえない
対立利益が安全という甲乙つけがたい利益である→泉佐野基準が考えられる
→宗教施設は集会と違い継続的なもの。警察の警備には限界がある
→比較衡量をベースに緩和された基準→教団の対応etc
→現状では相当な程度の危険性がある→合憲

といった論旨が考えられる、と思う。

あと、目的審査の重要性については
宍戸先生の法学セミナーの連載を見るといいよ

【高裁長官】
3月25日、福岡高裁長官に安倍氏、札幌高裁長官に田中氏が就任。

◆高等裁判所長官（2009年3月25日〜）

東京高裁長官　 白木　 勇　 東京大法卒
大阪高裁長官　 大谷剛彦　 東京大法卒
名古屋高裁長官　細川 清　 東京大法卒
広島高裁長官　 相良朋紀　 東京大法卒
福岡高裁長官　 安倍嘉人　 東京大法卒
仙台高裁長官　 千葉勝美　 東京大法卒
札幌高裁長官　 田中康郎　 中央大法卒
高松高裁長官　 林　　　醇　 京都大法卒

法学教室二年分の連載は憲法と行政法を同時に学べていいな。石川先生執筆部分はとりわけ感動するわ。権利侵害の後に保護領域を論じる方法は独特だけど。

>>179
何が起こったか(国家による権利侵害があったか)→それはどんな権利か(その権利は保護領域の範囲内か)
というのは判決で当たり前の流れだから、そういう意味ではこの順序での思考はかなり正統性を有するだろ。
三段階審査基準を輸入して裁判所の思考と合致させるように加工すると、１と２(３が正当化)が逆になって仕方ないと思うよ。

猿払事件等での禁止により失われる（憲法上の）利益と禁止により得られる利益の比較部分を違憲審査基準にもっていこうとすると、
前者は違憲審査基準を選択する段階で、後者は目的審査の段階で検討するということでよろしいんでしょうか。

＞大阪高裁長官　 大谷剛彦　 東京大法卒

兄（昭宏）　早大政経、読売新聞、ジャーナリスト
弟（剛彦）　東大法、裁判官

>>181
もう少し質問の趣旨を明確にしてくれ。意味がよくわからん。

>>183
猿払事件では>>150に書いてあるように�@目的の正当性�A目的と手段の（合理的）関連性�B利益の均衡
の三つの要素で判断していると思うのですが、これを違憲審査基準に直して検討するとなると�Bの部分は一体
どこで検討してるのかよくわからなくなりまして。


�Bは「禁止により失われる（憲法上の）利益と禁止により得られる利益の比較」ということなんですが、
例えば猿払事件での前者は政治活動の自由だとしたら、
政治活動の自由みたいな精神的自由が制約（失われる）場合には厳格な審査基準を用いる的な感じで
前者は違憲審査基準を選択する上での考慮要素に。
後者は違憲審査基準の目的審査のやむにやまれぬ目的か重要か正当かを判断する際の考慮要素に。

とかいう感じで考えといていいのかなと。

>>184
芦部説をはじめとする多数説は、猿払基準における「利益の均衡」という
比較考量は、単なる判例のポーズにすぎず、本音のところでは比較考量
の名に値することなど全くやってないに等しいじゃないか！ということ
でしょう。芦部も当該比較考量を指して、たしか「名目的」な比較考量だ
と言っていたと記憶しています。ですから、�Bにおいて判例は、実質的に
検討などしていないということになります。

高橋和之教授は、そうした名目的な比較考量こそが、国側を勝たせるため
に最も重要なことであり、猿払基準の目的の正当性や目的と手段の関連性
こそがポーズと言ってもいいのではないか。つまり、個別的比較考量に
対する批判をオブラートに包むために、猿払基準では目的や手段を持ち
だしたにすぎず、実質的には猿払基準＝個別的比較考量だ、と喝破しました。

いずれにせよ、「判例の」比較考量の考慮要素を、「学説の」合憲性判定基準
の俎上に乗せることなど、土台無理な話です。なお、�Bにおける対立利益
は、すでに判例のはじめの箇所で登場していますよ。

学者の言うこともなるほどとは思う。
しかし、判例タイムズと調査官解説を中心に勉強しているオイラからみると、
まったく議論が噛み合っていない。
学者の言っていることよりも、上告理由、反対意見、補足意見、および地裁判決を検討する方が余程役立つ。
学者は統治機構の維持に責任を負わない一私人に過ぎない。
そんなのをまに受けてどうするよ。

>>170
つい先日平成19年の公法を解き、解説を読んで釈然としなかった部分が
すっきりしました。
ありがとうございます。

>>180
だよな。不法行為的発想はわかりやすいから石川説の方がなじみやすいよな。
三段階審査については宍戸先生の連載三回目から五回目も、それぞれの段階の考えるポイントが詳しく書いてあって参考になるわ。石川説にも言及した上で、保護範囲、権利侵害、正当化を順に解説しているし。

>>186
調査官は真に受けて仕事しているからな

190

最近は調査官が個人色を出し始めてるから読んでてなんか面白い。
Ｈ１７．１．１６の最高裁の解説が出たときは笑った。図付きとは。

>>130
今更だけど、合憲性判定基準と審査基準ってきちんと分けて考えてる？

論文の問題集、おすすめを教えてください。

スタンダード

石川流の三段階審査のフレームは、すでによど号事件判決を
理解するうえで、役に立つかも。

人権パターンの流れではないからね、あれは。

>>192
その区別は、江橋崇教授が言い始めたものではないだろうか。
ただ、その区別の実益はないだろうといわれていたが、
国籍法違憲判決において、最高裁が、合理的関連性の基準を
立法事実を検討する形で適用して違憲としたため、
さらにクローズアップされるだろう。

ただ、答案において、人権条項の解釈として合憲性判定基準を
定立したうえで、さらに審査基準について論じるのは手間暇
かけたわりに得られるものが、それほど多くないということに
なるような気がする。

>>196
松井が争点で書いてたけど、そんな意味だったっけ？

違憲審査基準定立に際して規制態様を考慮するというのは、
本来の審査基準の考え方からすれば相容れない気がするんだけど、
どう思います？

そんなことはない。
違憲審査基準定立に際して規制態様を考慮するというのは
芦部憲法にすら書いてあるでしょ。内容中立規制だったらLRAとか、
経済的自由に対する積極規制でも許可制は厳格にとか。

むしろ俺は、反対利益が重要だから基準を緩和ってのが良くわからん。

>>199
規制態様ってまさに手段では？
規制態様が厳しいから審査基準が厳しくなるのではなく、
手段が厳しいから必要かつ相当な限度を超えて違憲になる。
規制態様を先取りして違憲審査基準厳しくして、
しかも手段が厳しいから違憲って。。

反対利益が重要だから違憲審査基準緩やか等に至っては本当理解不能だね。
違憲審査基準ってそういうもんではないだろうと。

＞反対利益が重要だから基準を緩和

精神的自由に対する規制立法の審査基準として合理性の基準を
定立する場合、どのような論証をするのだろうか？

>>201
いや定立しないから。

>>202
逃げをうってはいかんよ

厳格な基準を定立するのは、精神的自由が重要だからであって、
二重の基準はその１つの理論的根拠だと思う。

とすると、緩やかな基準を定立するならば、それは規制目的が
重要だからということが根拠になるのではないか？

三段階審査における狭義の比例原則などについて、
わざわざ違憲審査基準を持ってきて当てはめる
ということをするのだろうか？

規制態様の分析の重要性を説く宍戸が、それを基準論
に反映させる議論をしているのだろうか？

反対利益が重要だから、審査基準緩和する場合って典型例はなに？

>>204
おそらく君は発想において間違いがあるよ。
緩やかにすること自体否定する学者が多い。

エロなどの低価値の表現の自由に対して子どもの保護のため基準を緩める。
伊藤違憲

>>206
例えば、裁判官の政治活動の自由に対する規制では、司法権の独立が
対立利益になるが、この場合に判例と同様に合理的関連性の基準を
定立する場合など。

特に、郵便局員の政治活動の自由に対する規制に厳格な合理性の基準
やＬＲＡの基準を定立したとして、これとの対比が問われたケースで
裁判官の政治活動の自由に対する規制の審査基準を緩和する場合。

>>207
もしかしたら君の言うとおり間違っている考え方かもれん。だから、
ここが間違いだと指摘してほしい。

だが、芦部を読むと、審査基準としての比較考量の基準を説明した
箇所を見てほしいのだが、あそこでは、同じ程度に重要な人権の調整
が問題となる場合に比較考量の基準を適用するべきだ、とある。

そしてここからの推論だが、まず、一元的内在制約説だと人権と人権
の調整原理が公共の福祉の意味だとあるから、人権の制限の問題を
一般化すると、
まず、制約される人権と制約利益である人権の対立があって、
次に、これらを調整するために審査基準を定立する。

で、人権対立の箇所で重要度を図っていること、同程度なら
比較考量の基準で行くなら、一方の人権のほうが重要である
ならば、厳格な基準あるいは緩やかな基準のどちらかを定立
することになるのではないか、と考えた。

制約される表現の自由のほうが重要なら二重の基準の理論に
より厳格な基準を、制約利益のほうが重要なら緩やかな基準
を定立するのではないかと。

間違いがあったら指摘してほしい。

審査基準の最近の深雪は訳若芽
葦辺三部作回してそれで逝くわ

>>210
まず、比較考量は報道フィルム提出命令くらい
法令違憲においては2つの人権が直に相対立することはほとんど有り得ない
一方は現実的な侵害であるが、もう一方は侵害の危険に過ぎない。

差止めもだね、まあ処分違憲の話は結局比較考量になるんだよね。
他方で法令違憲は現在する対立利益は存在しない。

>>200
多少違憲審査基準論に誤解があるみたい。

手段審査は、目的に対する手段の有効性・適切性を見るもの。
芦部のは厳しい手段をとるときは特に厳しい審査をして
緩い手段をとるときはそこまで細かく見ないという価値判断。

無論全部厳しく見るって方法もありうるし、官僚は細かくやるけれど、
非民主的な機関である司法が余りやると立法府に睨まれるからね。

美観風致の維持と生命身体の危険の回避を目的として表現の自由
を規制する屋外広告物法の合憲性を比較考量でやっても問題ない。
伊藤正巳判事が補足意見でこれをやって合憲だとしている。

>>212
一元的内在制約説の意味を誤解してますよ。

>>215
きちんと理解できてる人少ないんだよなあ。
本当に両者の人権が相対立しているなら比較考量に決まってるんだよ。
現にそういう場合は比較考量しているから。

目的は原則として憲法上の人権でなければならない

現実に憲法上の人権が侵害されるため保護するために別の人権を制約しなければならない

これ実は全然違う話なんだよ

>>216
放送法４条の合憲性が問題となった旧司法試験平成７年第１問は、
国民の知る権利を実現するために、放送事業者の放送の自由を規制
することの合憲性を問うている。

これを比較考量でやっても問題はない。

>>216
博多駅事件決定で、最高裁は確かに比較考量をやっている。
だが、これをＬＲＡでやっても問題はない。

立法の合憲性を判断するのが、審査基準だという理解が
一般だともいえるが、処分の合憲性を比較考量以外の
方法で行うことで何か不都合があるだろうか？

ないんだよな。これがさ。

>>216
ところで、あなた自身の一元的内在制約説の理解は大丈夫ですかね。
芦部の本を読んだ？

w

戸松秀典の憲法訴訟なんだけど、読んだ方が良い？

比較考量だと、違憲審査基準の意味がなくね？？
戸松先生のやつは、辞書的に使うのがよいと個人的には思う

新司のH２０過去問解いてたんだけど、
目的ってネット有害情報からの子供の保護なのか
単に子供の保護なのかがわかりません。どっちでしょうか。
それによって関連性について検討する場所がかわると思うんですけど・・・

その話は渋谷にのっているらしいね。
目的達成のために中間目的をたてて、
中間目的達成のために手段を立てている時の話

そうなんだ。

>>224
Ｈ２０(水)がどうしたって？
と一瞬意味がわからなくなった

>>223
最高裁が比較考量してるのは間違いない。しかしこれでは場当たり的で裁判官の恣意で判断がわかれうる。
これはよろしくないだろう、ということで裁判官の思考を拘束しようという意図の下で学者が考案したのが違憲審査基準論。
ただ、違憲審査基準論に依らなければ場当たり的〜な方法は回避できないのかというと、別にそういうわけでもない。
現に判例の推移を見て取ればわかるように、おそらく最高裁はいわゆる類型的比較考量論を採用しているのではないか、と。
要は、裁判官の思考を学者サイドからコントロールしたい→違憲審査基準論と親和性あり
裁判官の思考を判例から内在的に理解(ひいてはそれを利用してコントロールしたい)→類型的比較考量論に親和的
となる。
一言で比較考量といっても、個別的比較考量、類型的比較考量、定義づけ比較考量等々、種類はさまざまでそれぞれ長短あるのだが、
学者は主に個別的比較考量論をことさらにとりあげて、ほらこんな場当たり的で流動的な方法は基準としては使えないでしょうダメでしょう！だから審査基準論を使うべきだ！
とかなんとかいいがちなので、そこんところは注意したほうがいい。

要するに、学者は使えない、と。

現状じゃいかんということは最高裁としてもわかっているが、いかんせんどうしていいかわからない
学説の発展によってこそ解決の糸口が見つかるってもんだ

最高裁としては、自己の権力の最大化の観点から、裸の利益衡量論を採るのが合理的なのでは。

学者の主張する厳格な基準なんて採用しようものなら、
当該基準が適用される法令は全て違憲。

しかも厳格な基準って対立利益にほとんど配慮していないからね。
そんな基準よりは比較考量のほうが余程良い。

判例の規範で使いにくいのは目的効果基準
あてはめわかんねーし。

目的効果基準のあてはめがわからない？
各要件の意味がわかってないだけじゃないの？

目的効果基準も結局どんな結論にもできるしな

意味わかってないわな。最高裁でも、あてはめわれること多いしね。

というか、裁判官って
なってしまえば、あの程度の文章でエラいって言われるんだな
ほとんどの判決文は旧試験の論文で同じように書くとＦだろうがな
まあ、文章以前に苦労が多いことは察するが・・・

「作法」最強や！慶應最強や！

高橋説だと、人権の重要性と規制の態様で審査基準を通常よりゆるくもきびしくもしましょう、
積極目的の中の弱者救済目的であれば通常よりもゆるくしてもいいよ
というんだから、立法目的から基準をゆるくするのもアリなのでは。

>>233
考慮はしているんじゃないの？
高橋先生だと、震災基準定立の際に比較衡量するといってるし。
というか、比較考量の結果厳格な審査になりました、って話しだし。

あと、宍戸先生は、目的審査で当該人権を制約するに足る質をそなえた
政府利益なのかを審査するのであって、ここで利益衡量するといっている。

結局、違憲審査基準って
結論をまず考えてその結論に妥当性をあたえるための基準をあてはめる逆流思考

全くもって客観的に法的問題を審査するツールにはならん

目的みて審査基準を緩くできるとすると、逆じゃね。
審査基準決めてから、目的をどれくらい厳格にみるとか緩くみるとか決めるわけだから

>高橋先生だと、震災基準定立の際に比較衡量するといってるし

へー、そうですかね。
普通、比較考量は具体的事実を検討して対立利益のどちらが優先される
のかを判断するものだから、その上で審査基準を定立するのかね？

目的審査で、一種の類型的な利益考量を行うってことは分かるような
気がする。ただし、目的の正当性、重要性といった目的審査基準を
あてはめる形でそれが行われるものと、高橋教授の説明で理解した。

目的審査って、どういうことですか？
意味は一致してるんですかね。

よく答案で見かける目的が重要だ、なんていうのが審査なんですか。
審査になってるんですかね。
よくわかりません。
御親切でえらい人、教えてくらはい

手段の相当性判断の中で利益考量するんじゃねーの？

（　＾ω＾）憲法なんて所詮は政策法だお
（　＾ω＾）違憲審査基準ほど馬鹿らしい法律論もないお
（　＾ω＾）ほぼ無意味だお

>>245
目的審査とは、規制目的が正当だ、重要だ、必要不可欠だと
ほとんど結論だけを示すことです。

これが審査と言えるかどうかですが、本音を言えば審査に
なっていません。その理由は、どのように審査すればいい
のかについて共通理解ができていないからです。

浦部法穂教授だけは別です。従来の議論を転換して、
目的審査→目的と手段の関連性の審査
手段審査→手段の必要最小限性の審査
というような審査をやっていますから、まあ明確です。

＞よく答案で見かける目的が重要だ、なんていうのが審査なんですか。

規制立法について「目的の正当性」って要求されるよね？
規制目的に正当性が認められなければ違憲となる。
これも審査じゃないか？

目的に正当性がない、なんてアホな法律はそうそうないだろうけど

法令違憲では、審査基準つかえるとして、適用違憲の場合どうなの？？

いわゆる審査基準そのものは使えないが
似たようなものを適当にでっち上げて書く＞適用違憲・処分違憲

>>248
ちがう。むしろ結論しか学生が書いてない、ダメだ、と言われてる。

判例は当該人権を制約するに足る利益かどうかを示してる。
たとえば選挙権なら選挙の公正じゃないとダメみたいに。

目的審査については宍戸の法セミの連載にあるからみてみるといい。

>>244
去年の10月くらいのジュリストの高橋先生の審査基準論の理論的基礎って論文読むといい。

なんか変だなあ
法令違憲と書適用違憲というのは、審査した結果の判決方法(形態）だろ？
法令を、審査基準によって審査した、
その結果が　法令が違憲・適用する限りにおいて違憲

う〜ん？

>>242
違憲審査基準をそう考えてたのは遥か昔のことです。今は違う。

>>254
法令の違憲審査基準と処分の違憲審査基準は別物だぞ

>>255
芦部は？

まあた最先端に走って理解不能な答案書く馬鹿が

問題です。

次の法律案の合憲性について論ぜよ。
「内閣は、国会が可決し送付してきた法律の内容に異議があるときは、
10日以内に理由を示して再議に付することができる。」

（参照）地方自治法176条１項
「普通地方公共団体の議会における条例の制定・・・に関する議決に
異議があるときは、当該普通地方公共団体の長は、・・送付を受けた日
から１０日以内に理由を示してこれを再議に付することができる」

>>259
統治行為論により司法審査不能
以上

>>258
最先端でもなんでもない。
違憲審査基準、二重の基準の使い方がそもそもわかってないよって言われてんだよ。
新司法試験のヒアリングとかから公法系の試験委員が悲観的になってるのわかるだろう？

>>261
では本来の使い方というものを言ってごらん。

>>248
>手段審査→手段の必要最小限性の審査
道理で違憲の結論が導かれやすいわけだよ

LRAだの必要最小限だの言ったらほぼ違憲間違い無し
対立利益の重要性もクソもない

最初からさ、
手段は必要かつ相当な範囲でのみ合憲で良いんだよ。

H20短答11問
27条1項に法的意味があるか無いかなんて学説別れてるじゃないの。
こんなん正しいか間違ってるか選ばすってなんなの。

>>266
正気か？

手段審査に関して、他に代替しうる手段がないかと
必要最小限度かはやること一緒ですよね。

>>259です。

回答がないようなので撤回しますね（>>260はちょっとふざけ過ぎ）。

なんか偉そうな奴がいるな

誰か教えて下さい　目的審査についての疑問点
１　形式的に複数の利益が掲げられている場合
より具体的な利益を対象とするのは当然として、
目的をどこまで実質的に判断してよいのか？
２　証明責任の所在
立法事実ゆえ職権調査可能という議論が当然に妥当するのか？

目的審査と手段審査が同質的だとは思えないんですよね
目的について踏み込んで行くと、司法権の領域を超えるような気が・・・

>>282
長谷部の切り札としての人権では、真の立法目的炙り出して目的違憲にする。

アメリカでも手段が目的にたいして過大包摂か過小包摂だとそれをやる。

日本じゃあまりやらないけど。

>>262
とりあえず、目的審査は重要だ正当だといって終わり
これはダメ。上にも出ているように、制約しうるにたる「質」
の利益なのかを言わないと利益衡量したことにならない。
ビラ配り規制の美観維持が表現の自由を制約するに
たる質を備えているのかを論じないと目的審査は本来
通過できない。

あとは、厳格審査なら違憲だというのも、昔のアメリカではそうだった。
けど、今は違う。阪口先生の学生向けの審査基準の論文が
去年の10月あたりの法律時報に載ってるからみてみるといいよ。
今はといっても芦部先生が生きてた頃からそう。

やっほー
　　.　　　 ∩∩
.　　　　　 | ／⌒ヽ　　 　　　.｡oO　目的が重要だと言い放っても、それは意味ないと思ってたお
　 　_　 　 |（｡＾ω＾）　_　　　　
　　| |──Ｕ~Ｕ──| |　
　　| |. 　 　 　　　　　| |　
　　| |. 　 　 　　　　　| |　

>>269
これはあなたのオリジナル問題？

国会単独立法にひっかかりそうな感じですが。
再議させるだけで法律の効力が失われるわけじゃないから
それでもいいんだとかになるのか。
地方の長は直接選挙で選ばれてて民主的正当性がつよいけど
内閣はちょっと弱いからそんな人たちが可決した法律にけちつけるのは
どうか、みたいな問題もありそう。

目的審査について、高橋108p

「目的審査では人権規制の目的が規制される人権の重大さに見合っているか、
つまり、釣り合うだけの公益保護目的となっているのかが、人権の性質に
応じて設定された基準に従って審査され」

とありますな。

>>277
美観風致だとどんな感じでいえばクリアできるの？

>>277
それっていわゆる三段階審査？

目的審査について、アルマ２　164p（渋谷）

「もっとも、以上のような立法目的は、何らの根拠のないものはほとんどありえないから、
結局、目的審査には、争われている法令等によって制限される権利の位置づけによって、
それぞれの、いわば出番が決められるという消極的機能のほかに、
立法目的達成手段に関して、どのような基準を当てはめて審査を行うかを選別する
という消極的機能があると考えられる。」

>>273
レスどうも
「真の立法目的炙り出して目的違憲にする」というところが
よくわかりません
果たして、司法府がそこまで踏み込んだ認定ができるのか
否定しがたい公益も同時に含まれていた場合どうするのか
法令違憲とするより、適用段階での排除（適用違憲、裁量逸脱）が妥当ではないか
というのが私の疑問です

>>279
高橋先生は審査基準論。
三段階審査じゃない。

高橋が目的加味して違憲審査基準定立するとか言ってたやつ出てこいよ

>>281
真の立法目的が隠れているというのは
立法者がその目的では違憲になるのを予測して
別の合憲的立法目的を表向きに立てているケース。
この場合、当然その法律の新の目的に沿った執行がされる。
となると、表向きの目的が公益に役立つものであっても、
表向きの目的が確保されるような運用はされない。
だから法令違憲にする。

付随的規制についてたまたま表現がひっかかったから
法令全部違憲にしてしまう、というのはちょっと…
だから適用違憲にしよう、という場面とは異なる。

そして、普通に考えれば、手段は目的を達成することができるもので
しかもそれ以上（過大包摂）でもそれ以下でもない（過小包摂）ものを作るはず。
なのに、規制が過大だったり過小だったりすると、
つまり、目的と手段にズレがあると、
本当の目的は立法府が掲げているのと違うんじゃないの？
この手段の現実的な効果こそが目的だったんじゃないの？
って疑いが出てくる。

たとえば、酒税法の判例で、園部裁判官補足意見が
もし業界保護になってたらダメだよっていってるのがこの発想に近い。

>>284
合格者の方ですか？

>>283
高橋は立憲主義からして政府利益の観点から基準ゆるくするなんて
論外だといってるよな。
もしかしたら
立憲主義と日本国憲法の217頁の
「弱者保護のために強者を規制する場合には緩やかな審査でよいという考えは
より説得力をもちえよう」
のことを言っているのかもしれない。

択一憲法が点れない。
オープンでも13点くらい。

>>261

毎年ヒアリングは辛口なんだけど
具体的にどんな書き方がおかしいかわからないので困る。
詳しい人は例を挙げてくれ

本音＝マンナンライフをつぶして浪速製菓を儲けさせよう（積極目的）
建前＝消費者の安全（消極目的）

消極目的が建前の場合、審査基準が厳格になり違憲となる
本音を全面に出した場合、法案が議会で通らなくなる
これにより、ふざけた法律は葬られることになる

>>289
上位合格者の方が言うには、
司法試験においてそのような検討は有害だという話だったのですが。
ちなみにあなたも合格者の方なんでしょうか？

>>267

精神的道徳的指示にとどまり
法的意義はない

という見解は四人組にもコンメにも載ってる。
有力説では無いが、間違ってるわけじゃなかろう。

>>290
合格り方はひとつではないということだよ

>>291
レスするのは問題見てからにしたほうが良いよ。

>>284
レスどうも

おっしゃるように、隠された真の目的が存在し、真の目的に沿った執行「だけ」
なされるという状況が、現実に想定できるかというと、あまりないような気がします
加えて、271で述べた、立証の困難性もあります
また、執行状況から真の立法目的を認定するという手法に採った場合
例えば、目くらましの意味で真の立法目的に沿った執行が一定割合でなされていた
場合、真の立法目的を否定できないことになり、目的審査で切ることはできなくな
りますが、このように、執行状況いかんで法令違憲になったりならなかったりする
のが、果たして正しいのかどうか疑問です

執行状況によっては、合憲性を維持できる限り、適用段階だけを排除して、法令は
とりあえず活かすというのが、三権分立の思想に親和的ではないでしょうか

そう考えると、目的審査の重要性を強調するのを放棄して（どう考えても目的がお
かしいという場合に限り目的で切る）せいぜい手段審査の足がかり（前提）とする
くらいの、捉え方が（280が挙げてくれた渋谷先生の考え方に近いのかな）いいの
ではないのかと

そういう意味で、私は、目的を実質的に解釈することに懐疑的なんです

司法試験において「隠れた目的」発見して書いて合格した人おるの？

合格者答案を読む限り、
目的は一応そのまま認定して、
別の目的で運用する場合には運用違憲ないし適用違憲となる
と書いてる人が圧倒的多数というか全員だけど。
目的審査で独断で無理する必要あるのかねえ
目的が併存ならまだしも、真の目的だなんてさ。

>>294
訂正
例えば、目くらましの意味で「真の」立法目的に沿った執行が一定割合でなされていた
場合、「真の」立法目的を否定できないことになり、
　　　　　　　　　↓
例えば、目くらましの意味で「表向きの合憲的」立法目的に沿った執行が一定割合でなされていた
場合、「表向きの合憲的」立法目的を否定できないことになり

>>294
表向き立法目的の運用があれば法令違憲にできないということにはならない。
本当の目的はこれで、これは目的審査を通過しない、とするだけ。
表向き立法目的達成手段としては過大or過小包摂のときに、
立法目的が立法者の言っているのと違うのではないか?
という疑念がでて、司法権がそれを判断し、本当の立法目的〜だ、という風に認定する。
この認定は別に三権分立には反しないと思うけど。
法解釈は司法権の職責権限だし、憲法は違憲立法審査権を裁判所に付与しているし、
そして、それは憲法制定当時の国民の意思なわけだし。
でも、あなたのような反論ももちろんありうるんじゃないかな。
そこまでくわしくこの議論知ってるわけじゃないから、
これ以上はなんともいえない。


あと、違憲な真の立法目的なんてのはめったにないだろうね。
試験にも今まで出てないんじゃない？
でも、そういう考え方があるということ。
学生向けでは、最近の法学セミナーの宍戸先生の連載の問題とかで
真の立法目的あぶり出しの使い方が示されている。

で、目的審査はなにもこの真の立法目的の話だけじゃない。
制約するに足りる質なのかという判断はする。佐藤先生の本にも書いてある。
受験生はみんなここができてないとこのこと。みんなできてないからできてなくても合格する。
だから合格者もできてない。ぎゃくに言えれば、出来れば高評価になる。
平成18年度みたいに、立法目的は正当なのはみとめますよ
みたいなことが問題文に書いてない限り、きっちり論じる必要がある。
ということらしい。

わろたｗ

慶應最強や！

ヒアリングを全て間に受けんでも。
あの人達は時間による制約なんて何も考えてないからね。
ヒアリング通りのことを時間内に書けるなら皆書いてるし、
時間内に書けないから書かないだけ。
上位合格者の取捨選択のセンスを見習ったほうが良いよ。

今月の受験新報で公法系2位の人がヒアリング等を良く嫁
って書いてた。

>>298
薬事法判決では法律の目的の一部(積極目的)を消極目的の手段、
とか認定していたから本当はそう考えるのが正しいかもね。

http://www.cc.matsuyama-u.ac.jp/~tamura/yakujihouikennhannketu.htm
右の改正法律案の提案者は、その提案の理由として、
一部地域における薬局等の乱設による過当競争のために一部業者に
経営の不安定を生じ、その結果として施設の欠陥等による
不良医薬品の供給の危険が生じるのを防止すること、
及び薬局等の一部地域への偏在の阻止によって無薬局地域又は
過少薬局地域への薬局の開設等を間接的に促進することの２点を挙げ、
これらを通じて医薬品の供給（調剤を含む。以下同じ。）
の適正をはかることがその趣旨であると説明しており、
薬事法の性格及びその規定全体との関係からみても、
この２点が右の適正配置規制の目的であるとともに、
その中でも前者がその主たる目的をなし、後者は副次的、
補充的目的であるにとどまると考えられる。

これによると、右の適正配置規制は、
主として国民の生命及び健康に対する危険の防止という消極的、
警察的目的のための規制措置であり、そこで考えられている薬局等の
過当競争及びその経営の不安定化の防止も、それ自体が目的ではなく、
あくまでも不良医薬品の供給の防止のための手段であるにすぎないものと認められる。

＞司法試験において「隠れた目的」発見して書いて合格した人おるの？

いるわけないじゃん
出題者がそんな問題出すわけがないし
そもそも「隠れた目的を発見」てｗｗ

思うに本法の真の目的は土建屋救済である
とか？

資料の目的条項無視するのはきがひけるな

宍戸の連載、コピーした

まだ、完結してなかったんだな

今の3倍のスピードで執筆して、早く完結してほしい

>>307
ここで勧めてる人がいて気になっていたのですが何号から

>>308
2008年の4月号、640号からだよ

宍戸、小山、石川先生あたりのドイツ系がいいね。

>>309
ありがとうございます

>>311
どういたしまして

有斐閣の「憲法学の現代的論点」所収の宍戸論文もあるよ
難しいけど・・・

有斐閣新書の憲法判例集を買ったんだが、コンパクトに重要判例がまとまっていていいですね。
必要十分という感じで基本書と合わせて使うにはもってこいだと思いました。

誰か教えて下さい
「制約するに足りる質なのかどうか」という審査は、

上記の高橋先生の記述からすると
制約される利益を無視して客観的に判断するのでなく、制約される利
益との関係において相対的に判断するという理解でいいのかな

勉強不足でこういうアプローチの存在自体あまり知らなかったんです
が、有名なの？

>>314
そうです。
有名と言うか、そもそもそういう審査なんだってことだそうです。
佐藤先生の教科書にもおなじことが。

>>315
そうやって相対的な関係を問題にするなら、結局、制約される利益が憲
法上保障される利益かどうか検討した後に、審査基準を掲げて、過度の
制約になってないか判断するという従来のアプローチを反対からやって
いるだけで（しかも憲法上保障されるかという入り口部分に相当すると
ころだけ）、何も新しいことはしてないように思えるのですが、何かそ
れ以上の意義でもあるんでしょうか？

従来のアプローチでは、「制約するに足りる質なのかどうか」という問
題は、審査基準定立ないし、当てはめ部分で考慮要素として現れるので
（審査基準はないかな、公益が漠然としているから厳しい基準でいくと
いう議論はあまりしないですもんね）それでも問題ないと思ってるんで
すが・・・

>>246 さんも同意見だと思われます

>>316
ひとつ具体例をあげてやってみてくれませんか。
抽象論で言っていてもよくわかりませんよ。

何がどうなのかを。

>>317
適当に考えた例
景観を保持するために立て看板規制する立法の合憲性

従来のアプローチ
立て看板設置の利益が憲法上保障されるか
という問題から出発し、制約の許容範囲かどうか見極める

反対側のアプローチ
景観を保持するという公益が人権制約の根拠たりえるか
という問題から出発し、どのレベルの人権まで制約して
いいのか見極める

従来のアプローチにおいても、景観を保持するという公益
がそれほど重要な利益ではないという問題意識は、当ては
め段階で現れる。

三段階とヒアリングを含めた検討

看板を設置することができなくなっている。
これは、憲法上の権利を侵害するのか。看板を設置する権利は表現の自由として認められる。ただし、無制限に認められず公共の福祉に反しないという制約がある。
そこで、その制約が正当で合理的かいなかにおいて、どのような審査基準をとるべきか。
看板設置規制は、看板で表現される内容ではなく、看板という表現方法に着目したものである。
したがって
略

目的は景観保持であり立法事実からして重要
規制手段は、目的達成のために、○○から相当なものといえる。しかし、いきなり罰則をかすのは過度に過ぎる。
したがって、罰則をかすまえに勧告するなど、、

>看板設置規制は、看板で表現される内容ではなく、看板という表現方法に着目したものである。
>したがって

これ全く説明になってない。
学者が散々指摘する安易な審査基準の緩和ってまさにこれじゃん。

だな、あんまりパターン過ぎて評価されないな
看板の規制の法の仕組みを具体的に検討した上で、表現方法の規制としないといけない

原告なら法の仕組みを検討して表現内容の規制と主張する。その検討が説得的か

看板に政治的メッセージがあった場合
エロの自由を主張したビラで看板でない場合
一定時間区切って真摯な政治的メッセージの看板を掲示して自主的に撤去した場合

適用違憲みたいでも、抽象的審査に加味して具体的検討は許されるらしいが、ヒアリングはさ

>>318 の従来のアプローチと反対側のアプローチというのは、裏表の
関係にある同質的なもので、どっちのアプローチをとるかで結論が変わ
るようなものではないと思うんですね

そうすると両者のアプローチを併存させることはもちろん、一方に他方
の一部を組み込ませるという手法も、実益に乏しい（重複した思考をす
るだけで、思考経済に反すると）と思うんです

目的審査において「質」を問題にするのは、従来のアプローチの過程に
反対側のアプローチの一部を組み込ませるもので、やはり、意味がない
ように思うんです

これが仮に、全く「別の」視点から制約の根拠となり得るかどうかを審
査するならば意味はあると思うんです。例えば、制約される利益を無視
して、およそ一般的に人権制約の根拠となり得るかという審査をするな
ら、それは「別の」視点からの審査と言えると思います（もっともここ
ではじかれる場合はほとんどないでしょうが）

結局のところ、目的審査で「質」を検討すると行っても、これまで当て
はめ段階で検討していたことを、目的審査で先行的に検討するだけに過
ぎないと思うんです

多くの受験生は、私も含めて、うすうすそういうことを感じていて、目
的審査は適当に流して手段審査に勝負をかけるという選択をしているの
ではないでしょうか

そこで、目的審査の段階の関心事は、目的をどのように認定するのかと
いうことになりまして、再び >>271 の疑問に戻るわけなんですよ

>>271
１の質問は、その意味がよくわからない

２の質問

証明責任が問題となるのは、主要事実だけなんじゃないの？
立法事実に証明責任なんて、観念できないんじゃないの？

>>326
１の質問で念頭においていたのは次のような事例です
水質汚濁防止条例　１条（目的）
「本件条例は、地下水脈の水質を維持し、ひいては地域住民の健康の維
持を目的とし〜（略）」
実際は産廃処理場の建設防阻止のために条例が作られた

２の質問は言葉の使い方がまずかったかも
要するに立法目的の究明において原告側代理人がどれくらい立証を尽く
す義務があるのか、裁判所はどれくらい立法目的の究明に尽力しなけれ
ばならないのかということがちょっと気になっただけです

>>327
立法目的と立法の動機は異なるのでは？

政党の態様について制限する法律についての合憲性を論じるときに、
（旧市ｈ１５．２：政党交付金受給の条件を政党にかす法律の合憲性）
問題提起・結論が「21条に反し、違憲である、、、、、」とありますが、
これは、（人権の問題として論じるならともかく、統治の問題として論じるので
あれば）おかしくないですか?

正しくは、「憲法に直接の規定はないが、当然に予定されている政党の概念に
反し、違憲である」となると思います。

なぜなら、統治の問題として論じる限り、２１条「結社」に政党が含まれることは、
政党が憲法の保障を受けていることの理由に過ぎないからです。

329

それ間違っているよ

一般的自由説の場合は、景観も憲法上保護されるの？

は？

>>331
規制の対象となる被制約利益である場合は、１３条や２５条を
根拠とすることになります。環境権の一内容だからです。

これに対して、景観を維持することを立法理由とする規制の
場合も、これらの条項の背景にある理念（渋谷教授の表現）
を実現しようとするものであることから、やはり憲法上の
利益といえるでしょう。

政党は憲法上の保障はないよん
結社として容認だから、
とりいぺるの敵視無視の次の段階だね
政党助成法からすると容認と憲法上編入の中間だが、明文化されてない

>>334
結社の自由と政党との関係は？
政党が「結社として容認」とは、どういう意味？
トリーペルの、その分類は憲法が政党に対して採っている態度だとすると
結社として容認って、何？

目的審査において、�@タテマエとしての規制目的と、�Aその背後に
隠れた真の（政治的な）規制目的をあぶりだすことは重要ですが、
それを答案上検討することは、まったく不要であります。

タテマエとしての規制目的が正当（重要）かどうか、という要件
に当てはまるかどうかを類型的に利益考量するだけです。

タテマエとしての規制目的がニセモノの目的であれば、その目的
と規制手段の間に関連性がないことが明らかとなりますので、
真の（政治的な）規制目的は、手段審査において、いわば裏から
活用すべき事柄です。（裏からというのは背任罪の図利加害目的
の意義で登場する言いまわしを援用してます）

高橋和之は、審査基準の定立は、規制される人権の性質から行うべきだ
と主張しております。そして、判例は、規制目的ないし立法理由の性質
を考慮して、（あまり明示的ではないが）対立する利益を比較しつつ
審査基準の定立を行っていると指摘しています。

上記のジュリストの高橋論文上下の注の部分でハッキリと書いています。

>>336
レスありがとうございます

全てのケースにおいて
「タテマエとしての規制目的がニセモノの目的であれば、その目的
と規制手段の間に関連性がないことが明らかとな」るといえるかどうか
が少し気になりました

ただ、違法目的の認定なんて過激ですから、実際はそう考えていても
おっしゃるような処理をするんでしょうね

紳士的というか、大人の対応という気がします

たてまえもくそもあるか
法廷にそんな議論はない

>>335
外国人の地方参政権は憲法上の要請ではないが許容されている。
政党は結社の自由のひとつの形態として許容されている。しかし、憲法上において要請されるものではない

>>329
憲法上容認されているにすぎないものを
統治機構の仕組みに反する違憲なんて、無理すじだよ

>>340
おお、偶然だ。
だから、結社の自由の一つとして許容ってどういうこと？
結社の自由は「公共の福祉に反しない限り」保障されるんじゃないの？
そのことと、政党の憲法への編入の視点とは、議論の視点というか平面が
ことなるんじゃないのってこと。

違和感がある。
�@結社の自由が保障される以上、政党も結社であるから、
人が政党を結成し、加入し、脱退する自由は保障されている
�A政党は、憲法は許容している

�@と�Aを直結させることに違和感がある。

政党が国政に関与することが、結社の自由を保障していることに照らして、許容されている。
しかし、当然に予定されているとしても憲法上の組織として要請されたものではない。
したがって、政党に対して、助成金をその結成の条件とするなど国家が干渉することは、統治機構ではなく、人権に関する干渉として結社の自由に反する違憲

>>343
そんなことはわかっている。表現の内在的矛盾を指摘したのに。
ま、いいや。

とりあえず、>>334の言い方が誤解を生じさせている感じはするな
政党が「憲法編入」の状態になく「承認・合法化」の状態にあるということは、
政党が憲法上保障されていないということを意味するわけではない
政党が憲法上「結社の自由」の一貫として承認され、保障されていることを意味する
ただ憲法編入されていないので基本的に（一般原則ともいうべき）結社の自由の枠組みに従うことになる
だから、たとえば、ドイツみたいに民主制を侵害するような政党を認めない、とすることはできない

政党に国家が干渉することは結社の自由にかかわる人権問題ということに異論はないはず。
なぜ、統治の問題にすんの？バカなの？表現の内在矛盾て、なんなの？お花畑みたい

＞なぜ、統治の問題にすんの？

ドイツ憲法的な発想を日本国憲法にも持ち込もうとするからじゃない？
政党は結社の自由で認められるところの結社ではなく
それは政権を獲得し統治機構に関わりを持とうとする団体である
その特殊性ゆえにその他の結社と異なる扱いを受ける
こんな感じ

>>346

＞結社の自由の１つとして、容認されている
この表現に内在的矛盾を読み取れない鈍感な奴は論文弱そうだなｗ

�@外国人の地方参政権を「容認」している。
　→　これは、地方参政権を与えてもいいし与えなくてもいいってことで、結論としては「保障していない」んだよな！
�A
（�@）政党（の結成等）は結社の自由の１つとして保障されている。
（�A）政党につき憲法はその存在を予定している。
（�B）これは、トリーペルの分類によれば、容認の段階であるといえる。

�@を�A（�@）に持ち込む奴はアホ
「保障されている」ものとして「（保障していないことを本質とする概念である）容認」なんて
語感の鈍感さに呆れるわｗ
頭が雑すぎて、話をするのも面倒くさい。

しかも
＞統治の問題にするなんて
な〜んて言ってる。それは別の話で、ここでは、そんなこと取り上げていない。
>>343の結論に異論をはさんではいない。

もう馬鹿すぎて、馬鹿すぎて。疲れる。

政党の存在が保障されていて、
政党の機能が許容（国政への関与）されている。
両者は矛盾しないよ。
はぼう法が、ぎりぎり一応合憲なのは、
結社の自由そのものではなく
反社会的活動という機能や活動を問題にしてるから。

バカにつけるくすりは本当に面倒くさい

>>349
論点がずれてるよ。
そんなことは一言も言ってない。

その上の３行は肯定している。
君は議論を混同している。

＞結社の自由の一つとして、容認されている。
この表現に何も感じないのだったら、それはそれで君の勝手だけど

俺なら

政党は結社の自由の１つとして保障されている。
そして、憲法は政党につき直接の明文を持っていないが
トリーペルの分類によれば容認の段階にあるものと考える。

と書くな（ちょっと端折ったけど）。

これが最後な。添削の仕事があるんだよ。

け、たかがアルバイトのくせに

おれは、現役たぞよ
なんかいろんな奴が紛れているようだが、アルバイトくん以外へ

結社の自由が保障する対象は、結社自体であって、結社した団体活動の一律無制限な活動を保障しない
例えば、破暴法や暴対法など。
しかし、政党という結社は、その結成が人権として保障され、民主制において当然予定されている存在として、政党が政治活動として国政に関与することが許容されている。

破壊活動防止法

民主政

「許容」って言葉を使うから話がおかしくなってるんじゃね
判例は使ってたっけ？

使ってない

許容云々って、例えば、
この点について、憲法典は白紙であり〜、と並んで学者御用達の表現だよな

YES

判例だって外国人参政権では使ってる

添削があるて

ただの貧乏じゃん

君たちはみんなロー生なのか？

統治はほとんどやってないから、でたらやばす

判例の少数意見って鋭い内容が多いね。多数意見はやっぱり大人の事情だなという感じだけど。

ドイツ流の三段階審査では、法律の留保と比例原則がキーポイントみたいなんだけど、根拠条文は何かな？
法律の留保は、41条、73条6号で、比例原則は、13条後段でよいかな？

法律の留保なら30条（租税法定）31条（罪刑法定）をまず。

>>364
ありがと
っつーことは、29条2項もだね

平等なら１４

>>351
何が現役だよ。
どこの下位ローの教員？　それとも、耄碌した弁護士？

＞結社の自由が保障する対象は、結社自体であって

２１条は「個人」による団体の創設・維持・加入・脱退の自由を
保障しているんだよ！
つまり、結社自体ではなくて、結社を作ったりする個人の自由をな。
ああ、間違ってもらっちゃ困るが
そのことと、団体にも人権が保障されるという前提に立ったうえで、
団体それ自体の結社の自由（団体同士が結合したりするｅｔｃ）が保障されている、
ということとは話が別だぜ。

＞民主制において当然予定されている存在

正確には「議会制民主主義」だ。ただの民主制じゃ意味がない。
八幡製鉄事件でも、「憲法は政党について規定するところがなく、
これに特別の地位を与えてはいないのであるが、憲法の定める
議会制民主主義は政党を無視しては到底その円滑な運用を期待
することはできないのであるから、憲法は、政党の存在を当然
に予定しているものというべきであり、政党は議会制民主主義を
支える不可欠の要素なのである」と判示してるのは、常識だぜ。

日本国では、医学・医療の進展に伴い、高齢化が進んでいる。
しかし、その高齢者は若者と完全に同じというわけではなく
その生命を維持するのに多額の費用が掛かる。
(つまり、医療が進展したといっても、染色体のテロメアの修復は行うような医療ではなく、細胞は、標準最高値である50回以上、分裂しているような状態である。)

そのため政府は、若い労働者に多額の税金を、企業に多額の法人税を科し、高齢者を長生きさせている。

この点について、憲法上の問題点を指摘せよ。

おまえら大変だな。
紳士に受かってしまえば憲法なんて関係ないからな。
よくまぁこんなつまらん勉強していたものだよｗ

>>368
＞そのため政府は、若い労働者に多額の税金を、企業に多額の法人税を科し、高齢者を長生きさせている。

我が国の金融資産を一番多く保持している世代は高齢者である。
その結果、企業は高齢者を顧客のターゲットにしている。
マスコミは企業から多額のCM料をもらい若者を叩き、高齢者をおだてて
高齢者の購買意欲を煽る。こうして企業は、高齢者から多額の収益を
あげている。

以上のような状況はマスコミは伝えない。これを踏まえて
>>368の恣意性を論ぜよ。

>>369
憲法を無視して上告をどうすんだ？

高裁でまけるのは無能だからじゃね

憲法改正じゃないよ憲法無効だからな

護憲論者＝奴隷史観
改正論者＝自虐史観
無効論者＝皇国史観


↑これが正しいんだからな。

当該事案に即した理解

未だに>>318をうまく処理できず煩悶している。

景観利益は表現の自由に比して重要でないとの前提に立つ場合
Ａ　表現の自由と比較考量し、表現の自由優越
Ｂ　表現の自由に劣る景観権利のためといえども、時、場所が限定された規制なら制限しうる→程度の実体審査
　　Ｂ１　制限の程度が表現の自由の重要性に照らし必要最小限か判断
　　Ｂ２　制限の程度が合理的な範囲内か判断

景観利益は表現の自由と同じぐらい重要だとの前提
Ｃ　表現の自由と同価値ゆえ比較不可能
Ｄ　表現の自由と同価値だけど壊れやすさに着目し前者優先→手段審査
　　Ｄ１　必要最小限かで判断
　　Ｄ２　合理的か否かで判断


どれが一番まっとうなアプローチなんでしょう・・・

ところで事例研究憲法ってよいの？
なんかざっと見、へんてこな問題と
へんてこな解説だった。

編者自信がまとまりないとかさ

選りによってこのタイミングで「平和主義」を勉強してる・・・
はっきりいって、苦痛です・・・

>>378
逆に考えるんだ。
北朝鮮の憲法を作る人になったつもりで勉強すればいいと。

>>379
なるほど！

しかし普段平和主義を唱えてる野党が北朝鮮擁護するのが理解不能。
怒りすら感じる。イデオロギー＞越えられない壁＞＞平和　なのか！？
朝日を購読してる自分ですらこう思うのだから・・・

平和主義なんて、択一に少し出る程度だろ
　 ,､_,､
　(´ﾟ∀ﾟ)　　そんなの、拘わりをもたずに、ちゃっちゃと押えとけばいいんだよ。　　
　(< 　)v- 　 他に重要な個所がイパイあるだろ。
　　| >

こんなのやってるから、勉強の合間に、息抜きでいかが？
憲法の平和主義思想とかも出てきて、面白いと思うよ。

NHKスペシャル　シリーズ「JAPANデビュー」　第1回「アジアの“一等国”」（再放送）
総合テレビ　4月8日（水）午前0時45分〜1時58分　(7日深夜)


第2回「天皇と憲法」　総合テレビ　5月3日（日）午後9時〜10時13分


公式サイト
http://www.nhk.or.jp/japan/

試験委員のコメントで、下記のようなコメントが法務省HPで公開されており、
ご存じの方も多いと思うのですが、中間審査基準を取るような裁判例なんてありますか？

「審査基準の内容を正確に理解することが，必要不可欠である。中間審査基準におけ
る目的審査で「正当な目的」とするのは誤りである」
　ソース→http://www.moj.go.jp/SHINGI/SHIHOU/081208-4.pdf

やっぱり最高裁も、そういう三段階の基準を明示的に採用しているっていうのが、
皆さんの判例理解なんですか？個人的には、判例理解として、やや強引だし、
学説だとすれば、学説の内容なんて人によって違うでしょうといいたい。

どう思います？

薬事法は中間審査に分類できる。

判例は３段階じゃない。

＞レスサンクス
薬事法判決は、確かにそうなんだが、
そもそも、三分類の理解が必要だといい、
それをあてはめろ的なコメントは、傲慢な感じがする。

>>384
>学説だとすれば、学説の内容なんて人によって違うでしょうといいたい。
それはそうだが、少なくとも答案として表現する以上は、そういう学説が存在しないことには誤りってことになると思う。
俺の知る限り、中間審査基準として「正当な目的」を挙げるものはない。
俺の知る範囲では、芦部、佐藤幸、高橋、渋谷、松井、戸松は中間審査基準として「重要」という言葉を用いている。
高橋は「重要性・実質性」、松井は「重要な政府利益」といったり、多少表現のニュアンスはあるけど、「正当」というものはない。

ヒアリングは
中間審査というなら正当な目的とするなと言ってるだけであって
判例がどうのとか一言も言ってないが

たしかにそうだ。
いや、薬事って許可制というかなり縛りのきつそうなものなので、
今回で、目的が重要でないといけないっていうのは、正直、
どうもぴんとこない。薬事判決を引用し、それはゆるくていいだろうけど、
合理的な関連性ではゆるいとかいって、
目的正当、実質的関連性　くらいでいいと思ってる。

表現の自由よりは、知る権利の方が制約されていいような気もするし。
まぁ、目的重要、実質的関連性でも、悪くはないけれど、
何というか、学者の考えることには、違和感を感じる。
芦部が一番、しっくりくるけれど。

>>384
この批判は受験新報の答案を批判してるんじゃないの？ｗ

ほんと憲法学者っておめでたいな。
「正当」と「重要」で具体的にどういう違いが出てくるのかをきちんと説明してみろってえの。

>>391
すげー上から目線

普通に考えりゃ、正当な目的じゃ緩すぎると思うもんじゃねーの？
正当な目的って、ザル審査だぜ

いや、マジで「正当」、「重要」なんて相対的概念なわけで何と比べてなのか説明してもらわないと実用に耐えないだろ。
憲法学者は言語哲学者でもなんでもないけどな。

>>393
勉強が足りてないだけじゃないのか。
そういう文句を言ってるの、お前だけじゃん。

だけじゃないよ

>>394
正当と重要の違いを教えてくれ！

正当より重要のほうが審査基準として厳しい。
具体的な当てはめ方は学者によって異なるので、手持ちの基本書で確認すべし。

>>392>>394
これは、あるローの教員の書いたものだが、「正当」と書いてるよ。
そこそこ有名な教授。名誉のために晒さないけど。

「より制限的でない他の選びうる手段」は表現行為の規制の必要性（＝規制目的の正当性）を
認めた上で、しかし、害悪を除去・防止するには、表現の自由に打撃的な痛手を与えない別の手段
が考えられるのに、それをとらないのは立法者が憲法を尊重していないことの表れだとして、
違憲という判断を導く方法である。

>>398
その言葉に出てくる「規制目的の正当性」が「正当な利益」の「正当」と
イコールになるって主張？

>>398
そこでの「正当性」は基準としての「正当」とは異なるんじゃないの？
目的の正当性（ないし合理的か）の判断基準として、「正当」、「重要」、「必要不可欠」（ないし「やむにやまれぬ」）があるというのが俺の理解なんだが。
てか、ソースを示してくれないと、それが本当に中間審査基準としての「正当な目的」を表現しているのか検証できない。

判例が最初なのか芦部先生とかが最初なのかは知らないが、「正当な利益」っていうのは
通常の日本語の意味を離れた法律概念だと思う位の方が良い。
善意・悪意とかだって、通常の用法と意味が違うっしょ。それと同じでさ。

で、398のに出てくる「正当」は通常の日本語としての意味しか持ってないと思う。

芦部語なのか、アメリカの判例を単純に抜粋しただけで言葉足らずになってるのか、
いずれにせよ意味不明

四人組�U２９７頁

これに対して、消極目的の規制の場合には、｢厳格な合理性の基準」によるべきである。
すなわち立法目的の正当性の審査のほか，立法目的と手段の間に単なる合理的関連性に
とどまらない事実上の実質的関連性があるかどうか審査されるべきで…


アルマ２　１６３頁

｢合理性の審査｣は｢正当な利益（legitimete interest）」をそれそれ促進するかどうかが審査される。

>>403
アルマってどう
感想よろ

>>403
アルマのほうは持ってないから確認できないけど、一般的な用語法に従えば、
「合理性の審査」って中間審査基準よりも緩やかな基準でしょ？

四人組の記述については、前後の文脈から考えて立法目的の審査もしますよという意味しかもっていない
（>>401でいう通常の日本語としての意味しかもっていない）と思うけど。

>>405の補足
四人組のほうは人権編のほうも確認してみたけど、
中間審査基準の中身について詳しく書かれているところが見つからなかったので、
執筆者の野中がどういう考え方なのかは正直よくわからない。

民法学者が法学徒に向けて書く場合、善意悪意の意味は明確。

>>405
そう、アルマは�@厳格な審査、�A厳格な合理性の審査、�B合理性の審査に三分類してて
合理性の基準は緩やかな基準、厳格な合理性は中間審査基準に位置づけているようだ。

>>403の四人組の記述は誤解を生みやすい記述があるって例を挙げただけね。
俺は>>398とは別人だけど。

正当と重要の違いは、相対的でよくわかんねーな。
うちのローでは習わなかった

それただお前のローで習わなかっただけでは？

むしろ、ちゃんと教わったのに覚えてないだけでは
こんなの、基本書なり判例を読んでりゃいくらでも出てくる

正当と重要との違いについては、芦部以外の基本書では見たことない。

たぶん。学部のときも、習わなかった。学部のときは、９条をかなりあつかってたわwww

終わってるねその学部

384だが、みんなサンクス。
３分類を押し付けるみたいな書き方しているのは、きっと
学者の試験委員だと思うが、実務家の試験なんだから、
もうちょっと権利の性質、権利の制限の態様、
規制目的、規制態様などを総合して、違憲審査基準が決められるべきだと
思っていて、３つに割り切れるなんて思ってない。
あしべ的な考え方だけど。学者もわかってるだろうのに、
人を誤解させるようなことばかり書いて最悪だな。

「正当」だと、目的自体が憲法に真正面から違反するような場合以外、
全部オッケーってことになってしまうんじゃないかね。

だから、もうちょっと重くして、「重要」。

正当とか重要とかという単語にそういうニュアンスはないから、
善意悪意と同様、特別な意味が込められたタームだということを
キッチリ教えるべきなんだな。

>>415
そういう、責任転嫁はかっこ悪いだけだぞ
痛々しいからやめとめ

エッセンシャル
いんぽーたんと
ネセサリーだっけ？
誤訳じゃね

>>417
あなた、ずっとそれを言ってるけど。
では、その特別な意味の中身は何ですか。
たとえば、民法で「善意」と言えば「知らないこと」というように、
簡単に説明してくださいませんか。
「正当」と「重要」の違いを。

>>420
>>397

重要だが正当ではないこともある
正当だが重要ではないこともある

芦部だが信喜ではないこともある
信喜だが芦部ではないこともある

自由は民主を裏切らない
民主は自由を裏切ってはならない

>>421
具体的なあてはめ方が違うって？
あてはめは、そんなに変わるもんじゃないでしょ。

逆に、「重要」の方が「正当」よりも厳しいという点では一致があるが
重要や正当の基準の中身が学者によって違うのだとしたら
それは何？　そんなの有用性があるのってなりませんか？

同意。感覚に過ぎない気がする。

「やむにやまれぬ利益」ってのも意味不明だよなぁ

目的審査がザルになるのも無理ないな

目的が不当って例えばどんな場合？

>>425
>あてはめは、そんなに変わるもんじゃないでしょ。
これを本気でいっているとしたら、勉強不足以外の何物でもない。

後段については、言いたい事がよくわからない。
無用だから、重要・正当なんてどっちでもいいということ？
別の審査基準を使うなら別にどうでもいいと思うけど、この基準を使う以上は区別しなければいけないとしかいいようがない。

あと、>>420について一言言っておくと、「善意」＝「知らないこと」ではないぞ。

>>429
佐藤幸479頁は、尊属殺重罰規定について目的自体について合憲性に疑問があるとする。

>>430
本気で言ってますよ。
確かに、あてはめをいかようにもすることはできますよね？
だけど、あてはめで正反対の結論になるというのは、
どういう事情に着目するか、重要視するかといった
あてはめの考慮要素によってでしょ。

ここで問題にしているのは、規範としての差異がどこにあるか
ってことであり、上のような意味でのあてはめ（それもとくに民事系に適合的な
あてはめの仕方そのもの）に比重を置いても、規範としての差異は明確にはならない
と思うんですよ。

後段については、こういうこと。
重要＞正当　　ということだけが明らかで、ではその中身は学者による、
というのでは、何も語っていないに等しい。
重要の方が政党よりも厳しい審査基準ですよ。しかし、重要の中身をどうするか
正当の中身をどうするかは、学者によってマチマチだ。
それじゃ基準としての有用性はないような気がしますってことです。
基準は、とにかく重要の方が政党よりも厳しい・中身はフレキシブル
と言っているに等しいんじゃないですかと。


「善意」は、知らないことではないのですか（信じるってことも入るってことかな？）
象徴的な例として言おうとしたんですけど。不適切でしたかね。

憲法の演習書でいいのある？事例研究が気になってるんだけど

>>430
言ってること理解できないが尊属殺について一言
尊属殺規定の目的自体が違憲という主張は多いが、
あれは必要不可欠ではないとか重要ではないとか言ってるわけではない。
正当か否かにより判断したとしても正当ではないと言ってるの。

正当・重要は論者のフィーリングによるマジックワードってことか

>>418
その試験を受けて落ちたとかではないぞ。
試験委員も、このhpを見てるみたいだから、抗議の意思表示。
痛々しいのは、のりかと陣内。

>>433
これ以上恥をかきたくなかったら>>430を10回読み返せ

>>436
これ以上恥をかきたくなかったら>>433を10回読み返せ

おい糞ども

論理で反論し、説得しろよ

ウンコ臭くてかなわん

パターナリスティクな制約も目的で問題になるし、景観の保護も目的で問題になるんじゃないかな。あと性道徳の維持とか。

>>430って、批判するだけで、積極的には何も言ってないよな。
頭悪いくせに、態度だけがでかい。
分からないなら、偉そうに言うなよ。

>>439
あれもそうだろ？
実子と養子で相続分に差をつける民法規定の合憲性の問題。
人によっては、目的違憲と言わなかったか？

エホバの証人の剣道不受講訴訟のような問題が出た場合に、人権パターンで
書きづらいのですがどのように論述すればいいのでしょうか。

剣道のふ受講の自由が信教の自由として保障されるかと言う検討をするのは
何か変な気がして・・・・・・

審査基準を立てるべきか、それとも裁量の逸脱濫用の問題としてしまうべきか。

目的審査というのは、結局のところ何を審査すればいいのですか。

「重要」とか「正当」とかという言葉にあてはめるだけだと審査したこと
にならないような気がするのですが・・・

危険性の程度を目的審査に位置づけるのか、手段審査に位置づける立場があると思いますが、
具体的にどのように審査することになるのですか？　

合理的関連性と実質的関連性は、何が違うのでしょうか。

関連性の審査というのは、手段が目的実現のために役に立っているのか、
手段の有効性について検討するということでよろしいのでしょうか。

よく憲法の論文では人権の価値を記述することが大事であるといわれますが、
人権の価値を記述するとは具体的にどういう意味でしょうか。
教えていただけると幸いです。人権の価値論について皆さんはどのようにまとめ
ましたか。

憲法は、当てはめが勝負であるといわれていますが、あてはめが特になるように
なるためにはどうしたらよいでしょうか。

あと、新試験の問題で原告・被告・自分の見解の立場が求められていますが、違憲審査
基準は、全部のパートで上げなければならないのでしょうか。、それとも、自分の見解
のところだけ挙げればいいのでしょうか。

新試験においては、人権の侵害性の認定を丁寧にしろって言われているけど
結局、人権の侵害性の認定ってどうやってやればいいのかねえ　わかる人
いたら教えてちょ。　

あと、直接的規制と間接的・付随的規制ってみなさんどうやって区別している？
わかりやすく説明できる人がいたらよろしく。どうしても感覚的にやっちゃうんだよねえ

あと、憲法13条から新しい人権を導出するときに「人格的自律に不可欠な」というキーワードを
使うけど、人格的自立の意味がよくわからん。自分が自分の人生の生き方を自分で決めるという
意味でいいのかね。どういう意味でその人権が不可欠かを検討するときに何を気をつけたらいいのかな

事実上の自由や権利をまず設定して、それが憲法上の人権として保障されている
かを検討するときに、保障範囲であるかどうかをどう判断すればいいのですか？
人権の趣旨（価値）を担っているから含まれるとするのか、人権の定義にあてはめる
のか・・・・どうやって判断すればいいのか混乱してきた・・

学校と学生の関係について

包括的権能として校則を作って、その校則に基づいて学生を規律することができる
というのが、判例ですよね。

この場合に、校則に「以下の各号に該当するときは、学校長の判断により退学とすること
ができる」と書いてあった場合、学校長に裁量を与えた点について検討する必要がありますか。

あと、処分違憲を検討する場合に裁量の逸脱濫用の問題になってしまうと思いますが、憲法の答案
で裁量権の逸脱濫用の問題がでてくるのはおかしいでしょうか。

まず私立か公立かはっきりしてくれ

>>450　すみません。私立高校であると想定してください。　

なんだよ。日頃から溜めていた質問集か。
お前、レスしても、納得しないでうるさそうだなあ。
たとえば、>>442なんかだと、「自分の形と違う」とか言いそうだなあ。

>>452　(笑)　まあ、そういわずご協力お願いしますよ。困った時はお互い様じゃないすか　

ああ言えば上祐、ってフレーズがあったな

>>４５４　結局わからないのであれば結構です

目的が正当ってのは憲法に禁止されてないってだけの
超ゆるゆる審査だよ。

うるせー
　〃〃　ｶﾞｯ
　　　 ＿__〃　 ∧＿∧
　　 　|　　|　　（＾∀＾ ,,）
　　 .=|　　|==○○=　 ヽ
　　从|＿_|∩　ヽ　　､(⌒)っ
　 （　｀Д´）/　　 ヽ＿）
　　　　　　/ ←>>455

阪本かアルマ1読め

ｽﾏｿ
447の後段に対してでした。

ｄｆ

>>442
エホバは、人権パターンに乗せなくていいわけ

子供が多くて助かる
最高裁といえ統治機構の一部
一定の枠の中でしか動けない
戸別訪問とか真面目に議論してはならないことをわかっていない奴が多い
あれは、治安立法だから仕方がない
司法試験は、現体制をの枠内で解決出来うる範囲でしか出題されないことになっている
いちいち真面目に議論する奴がいて笑える
論ずるべき枠が全くわかっていない

>>461
じゃ、どういう筋になる？

作法だけど、3分の1くらい読んだ

2,300円の価値はあるな

慶應の先生はすごいな。わかりやすいし。
紳士一年目の出題のタバコの問題は、表現の自由の侵害にならないのはドイツだけ？
日本でもああいう考えあるの？

ドイツは環境意識が強くて煙草に対する風当たりが強い。
日本は喫煙者天国。
これが実質的な結論を左右している。

マジっすかww
知らんかった。

>>465
安念潤司が書いた法学教室2005年5月号(296号)の演習を読んでみれば？

>>468
安念の演習ってオヌヌメ？

>>469
さあ・・・
2005年5月号は新司と同じテーマだから読んでみればってだけ。

>>470
ショボーンｗｗｗ

>>469
法セミでジョージがすすめてたよ

>>449
勉学を促がす規則以外は、無効なんじゃないの?

w

>>472
サンキュー

>>464
2300円の価値はあるって，
（１）2300円という値段は安いから適正価格って意味？
それとも，
（２）2300円という価格は高いけどそれ相応の価値があるってこと？

2300円は司法試験本じゃ安い方だと思うよ。
俺も読んでみたいんだが，どこの本屋も置いてないしネットの本屋は時間かかるみたいだし。
嗚呼，地底ローの侘しさよ。

>>476

法律書って、一般的に高いでしょ
しかも、高いくせに内容がいまいちな場合も多い
その点、作法は比較的リーズナブルのみならず、俺にとって得るところがたくさんあった

2,300円の価値はあるっていったのは、不適当だったかもしれないな

少なくても、俺にとって7,000円の価値（バイト１回分の価値）はあるな

>>477
それはいい出会いだったな。
レビュー類見てもなかなか好評みたいだし尚更読んでみたくなったよ。
届くまではジョージ読んで我慢するわ。

立ち読みしてきたが、
司法試験向きではないな。
あれを活かす場は果たしてあるのか。

>>479
司法試験向きかどうかというより、単なる予備校へのアンチテーゼだろう。
事案と正対せずに何とかの権利なら何とかの基準もってこいみたいなのを、痛快にブッた斬っているものだと思う。
学者や判例の思考が「作法」みたいなものだとしたら、マコツから抜け出せないような奴は、きっとあの本読んでも解らないし受かんない。
むしろ予備校が作法に乗っかるべき。

「論証パターン」という「作法」を「心得る」ことが「合格」への「唯一」の「途」なわけだが

>>481
釣り？詳しく書いてみろ。

>>479
明らかに司法試験向きだろ。
新試の問題・ヒアリング等をきちんと検討してみ。
サンプル、プレ、１回目、２回目は、真正面から１段階・２段階を聞いてるでしょ。

三段階審査と従来の違憲審査基準の枠組みをチャンポンにしても問題ないかな？

安念の演習はgeorgeが薦めてたけど
事例研究憲法と比べてどっちがいいかなー。

ところでなんでジョージは論文で自分の名前に
georgeってふるんだろうね。

安念先生は独特の語り口だな

安念の演習から抜粋

･･･・といってこれまた定石のない世界ですので
「消費者保護のため必要性・合理性が認められる場合には、言論の強制も許される」
くらいの基準を立ててお茶を濁しておくしかないでしょう。

多い日も安念

>>487
そうやってお茶を濁してよいかどうかの判断は
学生にはできないよ…。

というかさ、学生の憲法の答案のどこがよくないと判定されているのか
を考えたほうがいいと思うよ。たとえば、芦部が答案を書いたとしたら
それは学生の憲法の答案とは異なるだろう。では、どこが異なるのか？

これを考えない限り、三段階審査だろうが、合憲性判定基準だろうが、
どっちにしても駄目だよ。

>>490
学者が答案書くなら違憲審査基準は定立しない。
規制が不合理であることをひたすら述べる。

うん。でも、大体は分かってるだろ？
何がいけないのか、どういう答案がいいのか。
このイメージを持てない人はいるのかな？
新の人なら、ローで聞いているだろうし、
旧の人なら、ヒアリングを読んで把握しているはず。

>>492
思いっきり分かりやすいヒアリング出たから安心しろ

>>493
あ、そうｗ

審査基準は立てなかったらまずくね

>>491
そうした論法もよく見かけるが、ほとんど比較考量をやっているだけだよ。
そこには、比較のための基準を定立する努力を放棄するかのような姿勢が
見て取れるよね。

様々な角度から比較考量することが、違憲審査の基準を抽象的に定立して
単純に当てはめるよりかは、ましなのかもしれない。

>>492
少なくとも、受験予備校で教えられる内容とは異なる点があるだろう。
公法系の得点は、民事系や刑事系に比べると、高得点が取れない。

これはなぜだろうかね。

それは予備校の基準がズレてるからに決まってるじゃん。
憲法のヒアリング読むと、メチャクチャだからな。

ヒアリングに書いてあることがすべてただしいとは限らないからな。上位答案は、審査基準うすいなとのイメージをもってる。

ヒアリングて何ですか？

昔の答案の書き方（いわゆる予備校答案・芦部ベース）
ttp://www2.diary.ne.jp/logdisp.cgi?user=114444&log=200803

>>501
> 昔の答案の書き方（いわゆる予備校答案・芦部ベース）
> ttp://www2.diary.ne.jp/logdisp.cgi?user=114444&log=200803
ここにでてくる「例のアレ」って何なんだろう。

>>497
自分の成績の話？
公法系良くて民事刑事悪い人も沢山いるが。

ヒアリングは新司法試験委員へのヒアリング。
法務省のホームページに載ってる。

>>503
いや、全体の成績分布のことだよ。公法系で180点なんて取れないだろ。
仮に取るとしたら、どんな答案なんだろうね。

>>502
前川拓朗氏か渡邉仁氏の方法論のことだろうね。

>>499
確かに審査基準は薄いが、原告被告の主張の段階で審査基準を論じない
のが本来の姿なのではないだろうか？審査基準の選択と設定は裁判所
の職責なんだし。

あと、やはり抽象的な予備校的論証をもとに審査基準を定立することは
求められていないのではないか。事案を分析したうえで、ヒアリング
でも言っているが、文脈を踏まえて審査基準を定立すると。

この文脈ってなんだろうね？

去年の公法系１位が180点台でしょ。

>>505
文脈の意味って、個別的にしか語れないだろ？
ヒアリングからいえることは、
裁判所が憲法レベルで抽象的な利益の衝突、せめぎ合いの
決着をつけるに迫られた場面において論ずべきだっていう意味だろ。

たんに、原告は厳しい基準で違憲無効だ、被告は緩やかな基準で合憲だ
などと、お馬鹿なことを書くな、と。
原告は厳しい基準で文句を言うに決まってる。

人権パターンは人権パターンで使いこなせるなら有用だけど
人権の問題が全部人権パターンで解けるわけじゃないと
ジョージが辰巳でいっていますた。

>>508
文脈を考慮するとなると、結論の先取りという論述になってしまう
おそれが多分にあるのではないのか？個別的に考えるのであれば。

昨年の公法系２番の答案を見たが、確かに、出題の趣旨に忠実とは
思えんよなあ…

公法2番の人が受験新報に自分の答案の解説を書いてたね。

>>511
あの記事は、結局のところ、おれたちの知りたいことには、全く触れずに終わったね。

岩波新書　憲法読本上　の刑事手続きの部分　佐伯千ひろ執筆　１９６５年初版
はあまりの名文にこしぬかすぞ。
この本は我妻　清宮　宮澤　末川　田端などが専門分野を分担執筆してる。
いまでもつかえる憲法書のかくれた名著

>>512
どの辺に触れて欲しかったんだ？

公法系２位の人ならブログやってるから直接聞きに行けば？
前スレ辺りにアドレスが貼られていたと思う

>>515
もう司法試験に対する回答はしてない。
迷惑だからやめとけ。

ん？総合２位の人と勘違いしてない？

勘違いしてた。

>>515
前スレ過去ログに入っていて、見ることができません。
もう一度、アドレスを貼ってもらえないだろうか。

>>490
芦部えんしゅう本
１　この点人権制約
　　↓しかし
２　アメリカでは
　　↓そこで
３　違憲無効

工藤えんしゅう本
１　この点人権制約
　　↓しかし
２　ドイツでは
　　↓したがって
３　憲法の勉強は続く

小山えんしゅう本
１　この点人権制約
　　↓しかし
２　作法がなってない
　　↓そこで
３　三段階審査

>>519
ごめん。履歴に見つからなかった。俺も過去ログは見れない

佐藤工事先生のいるローに進学を考えてるんだけど・・

どう思う？

５１３
田端は田畑のあやまりでした。

>>520から業界人くせぇにおいがプンプンするぜ！

憲法のLIVE本って使えますか？
先輩からもらいました。

再現答案を見ていても、憲法って論証吐き出しの答案が多いが、
本当にあれでいいのかね。

事実を全然拾わずに抽象論にすぐに持ち込んで、違憲審査基準で
ようやく一部の事実を拾うって感じだけど。

>>526
制約されている利益を人権条項に位置づける際に事実を拾っている。
問題は、審査基準を導く際に、具体的な事実を拾う必要があるのか
どうかだ。

抽象的な論証から審査基準を導く旧試的方法は、審査基準の定立に
具体的事実は不要だ、なぜなら当てはめや結論の先取りとなるから、
三段論法の形式を維持できないからだ、というもの。

ところが、
>再現答案を見ていても、憲法って論証吐き出しの答案が多いが、
>本当にあれでいいのかね。
>事実を全然拾わずに抽象論にすぐに持ち込んで、違憲審査基準で
>ようやく一部の事実を拾うって感じだけど。
という見方は、上記の旧試的方法は、よろしくないというのだろう。

新試再現を見ても、旧試的方法から脱却して、具体的事実を拾って
審査基準を定立している答案は、実はないのではないのか？
少なくとも、市販の再現集には存在しない。異論はあるまい。

>>527
　　　　 v
　　　, '´￣ ｀ヽ
　　 （＿(~￣ヽ）
　　　ﾞ(6 ﾟ ヮﾟﾉ"　　　 ＜ワケワカメ
　　　　〈)あi〉

予備校が自分で出してる再現集で
自分に不利なことをやるかっつー話

このスレ全部見たわけじゃないけど、なんかみんな誤解してるっぽいな。

三段階審査と芦部先生の審査基準論はリンクしてるよ。少なくとも石川先生はそう書いてる。

審査基準論を平面化したのが三段階審査だと。

>>530
ほう、では石川の記事の出典を書いてくれ。

石川理論でも、芦部理論でも、芦部→石川理論でも何でもいいんだよ。
判例に外部から接近しようと、内部から接近しようと、どっちでもいい。

受験生にとってはね。

むしろ、事実と基準導出の関係だよ。問題は。

>再現答案を見ていても、憲法って論証吐き出しの答案が多いが、
>本当にあれでいいのかね。
>事実を全然拾わずに抽象論にすぐに持ち込んで、違憲審査基準で
>ようやく一部の事実を拾うって感じだけど。

審査基準論って「どの程度裁判所が踏み込むか」って問題だからな。
審査基準を立てる時点で事実を拾うのは昔から不可欠だよ。

表現内容規制だったら明白かつ現在の危険
表現内容中立規制だったらLRA、
ってのは明らかに事実を拾っているだろ？

問題はどの程度審査基準論で事実を拾うかだけど
芦部憲法では権利の性質と、規制の目的、態様をあげている。
そこでこの三要素に着目することは当然必要。

ただ、新司法試験では審査基準が明らかな問題は出さない。
例えば18年だったら営利的表現、複合目的、一定の内容を義務付ける規制、
これらの事実から審査基準を導き出す必要がある。
その際には教科書的な議論が本件でも妥当するか、
妥当しないとすればどう考えるのかを検討する必要がある。

事案によって変わるものを「基準」とは呼べないわけだが

>>531
「憲法解釈学における論議の蓄積志向」みたいな論文だったと思う。
雑誌はどの雑誌だっかた忘れた。

>>533
その発想がまさしくヒアリングで指摘されていた「誤解」

二重の基準も要するに精神的自由では厳しく、
経済的自由では緩くやろうっていうものに過ぎないから。

>>535
というか、違憲審査基準を理解してない人、本当に多いよな
よく読むと、ヒアリングで指摘されているようなことは芦部先生の二重の基準のところの
説明とかにもちゃんと書いてあるんだけど

まあ、旧司法試験だとその辺は意識せずに論証暗記で乗り切れたから、その悪影響が
まだ残ってるんだろうけど

>>534
ttp://www.nippyo.co.jp/magazine/4199.html
これかな

>>535
ヒアリングって何？

>>538
>>504 ちゃんとスレ読め

エロ沼刑事ヒアリングと民事大問でないままか？

性欲のかまたり和田で、
ごめんね
ごめんね
ごめんね
ごめんね


上智院長クビ
二度と学会にも現れまい
破廉恥野郎

俺も、憲法の答案で事実を拾わない奴がああも多いのは不思議だと思う。

それで憲法は当たり外れが大きいから怖いとか言ってたりするんだが、
そんなの事案分析をしないで行き当たりばったりで書いてるからだろって思う。

依頼者の要望とか問題文に書いてあっても平気で無視ししたりするのはありえねえ。
ひどいのになると、具体的事案を無視してるせいで主張自体が不十分になって、
主張したことが全部通っても依頼者は何の救済にもならないってオチになってたりする。

あるいは、違憲の疑いがある処分が複数ある問題で、依頼人は全部違憲にしてくれ
って言ってるところ、全部の処分をまとめて1つの処分だと理由も付けずに決めつけて、
一括で違憲審査基準を立てて当てはめて違憲だって答案を書いてたりな。
あと、一番違憲になりそうな処分だけを捕まえて、その処分だけを違憲だと論じて
答案が終わってたりもしたな。他の処分はスルーかよってツッコミたかった。

ヒアリングかなり参考になるような気がするんだけど
どういう風に勉強しろとか最低このあたりは書けとかいってくれているし

んで、もう１つ気になるのは、憲法で無茶苦茶な答案を書く奴は何故か
プライドが高いこと。

間違えるのは仕方ないし直せばいいんだが、間違いを指摘されても
自分は間違ってないって言い張るんだよな。

ああいうのは憲法は事実無視でOKって予備校とかで指導されたんだろうか。

俺もロー入学前に憲法の入門講座を受けたけど、そんなことは指導
されなかったんだが。

>>543
でも、無視する奴は、本当にヒアリングを平気で無視するんだよな。

というか、タチが悪いのになると、論証暗記してるだけでひどい答案を書いてるくせに、
自分はヒアリングに従って書いてるんだとか言い張ったりする。
頭の中じゃ凄く理路整然と憲法を論じてるつもりなんだろうか。

あのときばかりは試験委員は報われないなぁと同情した。

>>542
いかなる人権が侵害されているのかという場面と、
審査基準の適用段階、つまり、目的審査と手段審査の当てはめの場面では、
ちゃんと事実を拾って、評価して、当てはめて、結論を出す。

これは理屈として分かっているし、実践しないのはしない奴が悪い。

で、あなたも触れていないが、問題は、審査基準を導く段階で、
特に「あなたの見解」の箇所だが、どの審査基準を導くべきかを
具体的な事実を拾うのかってことだよ。

>>546
拾うに決まってると思うけど？
拾わなかったらどうなるのかとか、そもそもの基本を考えれば
当然じゃないのか

おまえら、御託をならべてないで、自分の答案を晒してみろよ
査定してやるから

>>547
上のほうにある>>532の
＞表現内容規制だったら明白かつ現在の危険
＞表現内容中立規制だったらLRA、
＞ってのは明らかに事実を拾っているだろ？
のところなんだが、これは原告≒学者の立場だよな。

俺が言いたいのは、被告＝訟務検事の立場だと、
内容中立規制について合理的関連性の基準を適用するし、
判例もそうなっている。

そうすると、基準選択を論じるには、原告と被告のどちらの
利益が優先するのかというような議論になると思うが、その
場面では事実を拾うのかってことだよ。

事実を拾えば、結論・当てはめの先取りとなるか、事実に
基づく比較考量となるから、審査基準の出番はなくなる。

事実を拾わなかったら、抽象的な二重の基準だとかを論じる
だけだし、被告の立場でどうして合理的関連性の基準を
選ぶのか、その根拠を論じられないだろ。

>>549
携帯だから詳しくはいえんが、基本が間違ってないか？
そういう葛藤は本来出てこないと思うが

いくらどういう答案がいいかわかってても、本番では実践できない。相当の練習が必要。
野球でもどうやったらヒット打てるかはわかるけど、それを実践するのができないんだよ。
ちなみに、今年の２位の人なんかは事実薄かったと思った。

>>549
色々勘違いしているみたい。

まず判例は内容中立規制という区分を使っていない。
直接的制約か間接的付随的制約(香城調査官)かという区分。
しかもそれは公務員とか選挙とかの特殊な場面。
「訟務検事の立場だと、 内容中立規制について合理的関連性の基準を適用」
というのはない。

>そうすると、基準選択を論じるには、原告と被告のどちらの
>利益が優先するのかというような議論になると思うが、その
>場面では事実を拾うのかってことだよ。
>
>事実を拾えば、結論・当てはめの先取りとなるか、事実に
>基づく比較考量となるから、審査基準の出番はなくなる。

意味がわからない。泉佐野では比較衡量をもちいつつ、
明白かつ現在の危険に近い審査基準を利用している。
そこでは周辺住民の安全と集会の自由は比較衡量だが、
集会の自由は重要なので明白かつ現在の危険と合憲限定解釈、という判断方式をとっている。
判例集と芦部をもう一度読み直すといいよ。

今年のヒアリングでも指摘されていることだが、

　　今年の出題でいえば，「残虐性」という要素がある点で普通の言論とは
　　異なるのではないかとか，子供などをどう守るかなどという要素を盛り
　　込んで，表現の自由を制約する場合の原則的な規範について，修正が
　　きくかというのを問うている

ここなどをみると、
言論の内容に着目して、審査基準を緩和すること
あるいは、
子供の保護という対立利益の重要性に着目して、審査基準を緩和すること
が求められているように感じる。

ということは、こうした思考を少し一般化すると、
制約される人権の重要度と、制約する公益の重要度との相関関係で
審査基準の厳格度を設定・修正することが必要なのだろう。

>>552
いまどき香城理論っすかｗｗｗ

>>542
概ね賛成だけど、

＞あと、一番違憲になりそうな処分だけを捕まえて、その処分だけを違憲だと論じて
答案が終わってたりもしたな。他の処分はスルーかよってツッコミたかった。

ここは、最も違憲となる処分を攻撃することでいいんじゃね？
なぜ、その処分を攻撃するかの根拠づけは必要だけど。
内も、すべての処分を取り上げて、全部について挨拶する必要はないと思うけど。
現実的な訴訟を考えると、そのようになりそうだと思うけど。
あと、時間とスペースを考えれば、そうせざるを得ないだろうし、
重要ポイントを見極めているということで、好印象だとも思うけど。

残虐性についてはそうだろうけど
子供の保護については、その読み方は違うでしょ。

「子供などをどう守るかなどという要素」は
子供の保護が対立利益だからじゃなくて
子供に対する表現は制約されても仕方ない、という話。
伊藤補足意見や今年の２番答案がその書き方。
だからこそ、あの規制は大人に向けられたものではなくて
大人のは「負担」に過ぎないというのが出題趣旨に書かれている。

>>552
内容中立規制≒間接的付随的規制だと理解している。これで間違いはなかろう。
おれも香城解説は読んでいる。まあ、この点はいい。

で、広島暴走族規制条例事件では、検察側は内容中立規制であって、合理的
関連性の基準を適用すると主張していた。去年最高裁判決が出たよね。

>>557
へえ。検察がそう主張しているとは知らなかった。
判決文ではとりあげられてないということは主張が失当だったということだろうけど。
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20071031140332.pdf

あと、内容中立規制と間接的付随的制約は別物。
だからこそ芦部先生たちが否定しようとしていた。
当時のジュリストの記事で香城先生と対談しているよ。

>>556
もう少し分かりやすく書いてくれ。
言ってる事の意味が理解できない。

＞子供に対する表現は制約されても仕方がない、という話
子供の保護という観点があるからだろ

あと、出題趣旨に、そんなこと書かれてないんだが。

>>556
岐阜県青少年事件の伊藤意見では、こうなっている。

青少年の知る自由を制限する規制がかりに成人の知る自由を制約する
ことがあつても、青少年の保護の目的からみて必要とされる規制に
伴つて当然に附随的に生ずる効果であつて、成人にはこの規制を受ける
図書等を入手する方法が認められている場合には、その限度での成人の
知る自由の制約もやむをえないものと考えられる。

ということは、子供の保護は規制目的＝対立利益だろ。

ヒアリングってネットで読める？
読めるならアドレス教えて

問題は、厳格な合理性の基準を原告が主張するのに対して、
合理的関連性の基準を被告が主張する場合において、
裁判所が合理的関連性の基準を選択するとき、
どのような根拠に基づいているのかだが、これはハッキリしない。

答案では根拠を書くべきだと思うが、どうすればいいか。
被告の立場を論じるときも、同じ疑問がある。

オウムの破壊活動防止法を適用した事例で最高裁が「信教の自由に及ぼす影響は
間接的で事実上のものにすぎない。」といってますが、これって手段審査のところの話
なのかそれともこのことから違憲審査基準を緩和しても良いものかどうか宜しかったら
どなたか教えていただけないでしょうか。

http://www.moj.go.jp/SHINGI/SHIHOU/081208-2.pdf

>>558
合理的関連性の基準の採用の理由は？

>>560
　このようにして、ある表現が受け手として青少年にむけられる場合には、成人に対する表現の規制の場合
のように、その制約の憲法適合性について厳格な基準が適用されないものと解するのが相当である。そうで
あるとすれば、一般に優越する地位をもつ表現の自由を制約する法令について違憲かどうかを判断する基
準とされる、その表現につき明白かつ現在の危険が存在しない限り制約を許されないとか、より制限的でな
い他の選びうる手段の存在するときは制約は違憲となるなどの原則はそのまま適用されないし、表現に対す
る事前の規制は原則として許されないとか、規制を受ける表現の範囲が明確でなければならないという違憲
判断の基準についても成人の場合とは異なり、多少とも緩和した形で適用されると考えられる。
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/D5A6DE9D0EEE418749256A850030A993.pdf

>>553の「子供の保護という対立利益の重要性に着目して、
審査基準を緩和すること 」ではないでしょ。
あなたの引用している部分は付随的な負担が許されるという部分。

>>559
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h20kekka01-8.pdf
１８歳未満の者を保護するための規制によって
１８歳以上の者の「知る自由」が制約される可能性
１８歳以上の者が見ることができるようにするためには
一定の手続が求められていることが，
「不当な負担」といえるか否か，等が問題となる。


ここで大人に対しては「不当な負担」の問題であって、
制約は「可能性」の問題に過ぎないことが示されている。

あと、立法目的が「子供の保護」にあることと
それが原因で制約されることについては俺も同感。
しかし、審査基準が緩和されるのは「対立利益が重要だから」ではなくて
「青少年は、一般的にみて、精神的に未熟であつて、右の選別能力を十全には有しておらず、
その受ける知識や情報の影響をうけることが大きいとみられるから、
成人と同等の知る自由を保障される前提を欠くもので」あるから。

>>565
ある表現が受け手として青少年にむけられる場合には、
成人に対する表現の規制の場合のように、
その制約の憲法適合性について厳格な基準が適用されない
ものと解するのが相当である。


ここをみると、青少年の保護が目的のように思えるけどなあ。

だから、青少年保護が目的であることには間違いない。
しかし、青少年保護という目的が重要だから
審査基準が緩和される(>>553)というのは間違いという話。

>>567
それって、青少年の保護の重要度が高いってことでしょ。
つまり規制目的の重要性が高いってこと。

だとしたら、目的の重要性が高ければ高いほど、基準は緩和されると。

>>570
違う。伊藤意見を良く読んで。

　青少年の享有する知る自由を考える場合に、一方では、青少年はその人格の形成期であるだけに偏りの
ない知識や情報に広く接することによつて精神的成長をとげることができるところから、その知る自由の保障
の必要性は高いのであり、そのために青少年を保護する親権者その他の者の配慮のみでなく、青少年向け
の図書利用施設の整備などのような政策的考慮が望まれるのであるが、他方において、その自由の憲法的
保障という角度からみるときには、その保障の程度が成人の場合に比較して低いといわざるをえないのであ
る。すなわち、知る自由の保障は、提供される知識や情報を自ら選別してそのうちから自らの人格形成に資
するものを取得していく能力が前提とされている。青少年は、一般的にみて、精神的に未熟であつて、右の
選別能力を十全には有しておらず、その受ける知識や情報の影響をうけることが大きいとみられるから、成
人と同等の知る自由を保障される前提を欠くものであり、したがつて青少年のもつ知る自由は一定の制約を
うけ、その制約を通じて青少年の精神的未熟さに由来する害悪から保護される必要があるといわねばならな
い。もとよりこの保護を行うのは、第一次的には親権者その他青少年の保護に当たる者の任務であるが、そ
れが十分に機能しない場合も少なくないから、公的な立場からその保護のために関与が行われることも認め
ねばならないと思われる。本件条例もその一つの方法と考えられる。
↓
>>566

あと、２番答案が秀逸なところはこの伊藤意見の枠組みを理解して、
子供保護の目的のために子供の知る自由を制約するのは可だが
大人同士では知る自由を制約する根拠がないと喝破しているところ、と思う。

>>569
それじゃ、猿払事件で合理性の基準が採用されたのは、どうして？
行政の中立性維持のほうが公務員の政治的表現の自由よりも
保護の重要度が高いからでしょ。判決文見てみなよ。

違うって。判決文と調査官解説を見て見れば、
公務員という特殊なカテゴリの人権問題であって
しかも間接的付随的制約だからということ。

対立利益が重要だから審査基準を緩和、なんて馬鹿な発想は判例もしていない。
あくまでそれぞれの人権の性質や規制目的・態様に照らして、
個別具体的な理由で審査基準を緩和している。

個別具体的に緩和されるようなものを基準とは呼べないと思うんだけど。
基準を緩和する基準はどこにあるの？
結局裸の利益衡量じゃん

>>574
対立利益が重要だから
というのと、
規制目的・態様に照らして
というのは、どう違うの？

>>575
そのとおり。


事実を拾えば、結論・当てはめの先取りとなるか、事実に
基づく比較考量となるから、審査基準の出番はなくなる。

事実を拾わなかったら、抽象的な二重の基準だとかを論じる
だけだし、被告の立場でどうして合理的関連性の基準を
選ぶのか、その根拠を論じられないだろ。

�@　憲法２１条の保障する表現の自由は、民主主義国家の政治的基盤をなし、国民の基本的人権の
うちでもとりわけ重要なものであり、法律によつてもみだりに制限することができないものである。
　　　　↓そして、
�A　およそ政治的行為は、行動としての面をもつほかに、政治的意見の表明としての面をも有する
ものであるから、その限りにおいて、憲法二一条による保障を受けるものであることも、明らかである。
　　　　↓
�B　国公法１０２条１項及び規則によって公務員に禁止されている政治的行為も多かれ少なかれ
政治的意見の表明を内包する行為であるから、もしそのような行為が国民一般に対して禁止される
のであれば、憲法違反の問題が生ずることはいうまでもない。
　　　　↓しかしながら、
�C　国公法１０２条１項及び規則による政治的行為の禁止は、もとより国民一般に対して向けられて
いるものではなく、公務員のみに対して向けられているものである。

>>575
一行目は>>535-536
基準を緩和する基準は判例を見るしかない。
裸の利益衡量だと思うならそう思えばいい。感想は自由。
答案に書いたときに評価されるかは知らないけれど。

>>576
目的・態様に照らしてというのは判例がやっているから。
対立利益については判例がやっていないから。基本的にはそれだけの違い。
ただ、目的態様については緩和したり厳格にする理由を判例が挙げている。
政策判断が出来ないからとか、厳しい規制だからとか。

一方、芦部でも表現の自由とプライバシーは比較衡量と書いてあるように
対立利益が重要だから緩和してはならないという理論的に明確な理由は(多分)ない。
直感的には公益で私益を押しつぶす危険性があるからと考えるが。
ただし、その理由で基準を緩和するという発想は現在の判例にはない、という話。

>>577
二重の基準は事実を細かく拾って基準を設定するものだろ。
芦部101頁とか読もうぜ。

事実を拾わなかったら二重の基準、なんてありえねえ。

572
それはまさに抽象論じゃね。事案と関係ないっしょ

>>581
うん。そこは抽象論。
判例との事案の差を良く捉えているなあと感心しただけ。

憲法って、実際問題、事案分析力で答案の印象が全然変わるよな。

　　　　↓ところで、
�D　国民の信託による国政が国民全体への奉仕を旨として行われなければならないことは当然の理
であるが、「すべて公務員は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない。」とする憲法１５条
２項の規定からもまた、公務が国民の一部に対する奉仕としてではなく、その全体に対する奉仕
として運営されるべきものであることを理解することができる。
　　　　↓
�E　公務のうちでも行政の分野におけるそれは、憲法の定める統治組織の構造に照らし、議会制
民主主義に基づく政治過程を経て決定された政策の忠実な遂行を期し、もつぱら国民全体に対する
奉仕を旨とし、政治的偏向を排して運営されなければならないものと解されるのである。
　　　　↓そのためには、
�F　個々の公務員が、政治的に、一党一派に偏することなく、厳に中立の立場を堅持して、その職務の
遂行にあたることが必要となるのである。
　　　　↓すなわち、
�G　行政の中立的運営が確保され、これに対する国民の信頼が維持されることは、憲法の要請にかなう
ものであり、公務員の政治的中立性が維持されることは、国民全体の重要な利益にほかならないという
べきである。
　　　　↓したがつて、
�H　公務員の政治的中立性を損うおそれのある公務員の政治的行為を禁止することは、それが合理的で
必要やむをえない限度にとどまるものである限り、憲法の許容するところであるといわなければならない。
　　　　↓
�I　国公法１０２条１項及び規則による公務員に対する政治的行為の禁止が右の合理的で必要やむを
えない限度にとどまるものか否かを判断するにあたっては、禁止の目的、この目的と禁止される政治的
行為との関連性、政治的行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益
との均衡の三点から検討することが必要である。

>>580
その事実の評価に争いがあれば、審査基準の選択にも対立が生じるよな。

子供の保護のために基準を緩和するという伊藤補足意見の発想は
制約される側の事情に、対立利益の重要性を還元しているだけだよ。

>>585
事実の評価というと、裁判官の行う事実認定で争うってことか？

>>574

>>578と>>584が猿払事件上告審判決だよ。この流れをみると、

公務員という特殊なカテゴリの人権問題であって
しかも間接的付随的制約だから

というようには読めないが。俺の目が悪いのかな？

�Dから�Gの部分は、まさに対立利益を考慮して、�H、�Iで、
合理的関連性の基準を導いているといえるのではないかな？

>>585
事実の評価の具体例を示してくれないか？
「評価」って言葉は多義的だし、誤解するとまずいから。

つーか、言われて芦部を読み直してみたが、かなり深いことを言ってるんだな
伊藤塾の呉クラスで読んだとき、上っ面しか読んでなかった自分が恥ずかしい

>>588
流石にいらいらしてきた。

まず、公務員については、自分で３、４で
公務員に向けられたものだから憲法違反でないとしているでしょ。
間接的付随的の議論は調査官解説を読んで。

それでも、どーしても納得できないのなら、
自分の大学の先生に確認してみるといい。

審査基準を立てる前に具体的な事実を考慮しているから結論先取りになっている。

勉強が進んだ人がアシベを読みなおしてみると、再発見をするって言ってたな。
逆に言うと、アシベじゃ足りねー足りねー言ってるうちは、まだまだだな。
オレのことだが

芦部憲法は芦部憲法学のダイジェスト
憲法学や論文集を読んでから読むと再発見できる

>>593
そうだよなあ。

　　／　　　　＼
　 /　　　　　　丶
　ｉﾍヽ＝ノﾉﾆ　　|
　｜へゞヽへ 　 ⌒)
　｜>-) ｿ"ー≪ 　ﾍi
　(` (＿_)`ー′ _ノ
　丿／_ノへ-))　|丶　　　＜　　大巧は拙のごとし
　( イ￣￣ ＿＿ノ |
`/￣`ーーイ/⌒丶＠丶
/ ＠　∨/ (へ＼＼　|


見て美しい書はまだ本物ではなかろう。
古拙、一見下手なようにみえて、古雅の味わいがあるようなところに極美があろう。
人間もまたおなじではないか。

誰？

>>592
間接的付随的という部分は、判例では当てはめのところで登場し、
審査基準を立てるところでは出てこない。よって、合理性の基準
を立てる根拠ではないことになる。

>>593
同意。

>>592
確かに、公務員というカテゴリーが憲法上の価値であることを根拠に
公務員の人権を制約できるとしてだ、問題は、なぜ、このことから、
合理的関連性の基準を導けるのかってことだよ。

学説ではＬＲＡだの厳格な合理性の基準だの言っているが、学説に
しても、公務員関係の存在と自律性ということを根拠にしている
のだから、判例と大して違いはない。

その違いは、学説は二重の基準が出発点にあるから、厳格な基準を
緩和するのかどうか、という発想になるが、判例を見ると、合理性
の基準を導く理由は、行政の中立性の確保と公務員の政治的中立性
の維持ということしかない。にもかかわらず、合理性の基準にまで
基準を緩和するなら、この規制目的が人権よりも重要だということ
を読み取るしかないのではないのか？ということだよ。

今日はずっと同じ奴が上げてるな。
下げてくれよ。

>>592
高橋和之論文からの抜粋だが、

香城敏磨が展開した猿払基準の正当化論は、（中略）国家利益が重要なもの
である場合には、立法府の裁量にゆだねるべきであり、緩やかな基準でよい
という考え方に立っており、人権の重要度に従ってではなく、国家利益の
重要度に従って審査の厳格度を割り当てるという考え方になっている。
（ジュリスト１３６３、６９ページ）

高橋によると、対立利益の重要度によって基準が緩和されることがある
ことになるよね。

>>601
いっとくけど最高裁はそこまで考えて基準を立ててないよ。

>>603はメガトン級のインパクトがあるな　　みんなだまってしまう

>>603

対立利益を比較、でなく、
対立利益によって基準が変わる

という理屈は、結論先取に近くて嫌。

>>603
ちなみに高橋自身は反対してるよ

>>607
そんなの、当たり前じゃん。学者なんだから。

対立利益の重要性を基準の選択に反映させるとなると、これは姿を変えた
外在的制約の復活になるおそれが非常に大きいので、学者は反対だろう。

ということは、判例の底流にずーーーーっとあったのが、外在制約なんだよ。
高橋は正当にもそこをえぐりだそうとしている。

学者は、一元的内在制約によって、制約利益を人権に還元できるものだけに
限定しようとしたり（それは無理筋なんだが）、今日議論のあった子供、青少年
の保護を人権の主体の問題に置き換えようとしている。つまり、規制されて
もやむをえない理屈を構築しようとしているわけだ。必要性、許容性という
枠組みなら、規制の必要性の議論を規制の許容性の議論にスライドさせると。

芦部は、比較考量という審査基準を同じ程度に重要な人権の調整の場面に
限定しようとしている。

だが、ここで疑問なのだが、同じ程度に重要であるといえるかどうかを、
芦部は一体どうやって判断するのか？芦部は結論だけしか示していない。

仮に、芦部のように限定しないとなると、人権相互の調整の場面を超え、
人権と公共の利益の調整の場面でも、比較考量の基準を適用することに
なるだろう。

学説は、人権の重要度が低い場合には緩やかな基準を適用するという。
どうして、制約利益である公益の重要度を考慮してはいけないのか？

現に判例がそういう視点を捨て切ってはいないのにもかかわらず。

がしかし、最近（言うほど最近でもないが)は一元的内在制約説を批判し、
新内在・外在二元的制約説とでも言うべきものもしっかり登場していたりする。
人権を制約できるのは人権だけ！ってのは人権の制約の根拠を正当化するのには有効ではあるが、
徹底するのは無理なのは学者も気づいているだろう。

民法で、即時取得の規定がある。いくつかの論点があるが、いずれにせよ、
本来の権利者の静的安全の利益と、取得者の動的安全の利益の、どちらが
より保護に値するのか、という観点を常に忘れてはいない。

それが、憲法の話になると、なぜか、対立利益を考慮することを、忌避
しようとしている。

>>611
対立利益を規範の前と後どちらで検討するかの話だろ
お前天然か？

>>578と>>584をもう一度よく見てもらいたい。

対立利益を考慮して基準を立てていると読むのが普通ではないのか？
たとえ、公務員関係に特化されているとしてもだ。

>>612
いま問題となっているのは、規範の前で検討することの是非だろうが。
スレの流れからしてそうだろ。

>>612
適性試験からやりなおせ

>>613
対立利益というよりは、侵害客体の特殊性を考慮したと見るべきでは？
同じことかもしれんが・・・

対立利益や人権制約の手段・程度を基準定立前で論じると，
その後の目的・手段で論じることの先取りになってしまうんだよなー。
まさに高橋が指摘してたところだけど。

かといって，純粋に人権の重要性だけを理由にして，
意見審査基準を導くのもどうかと思う。
判例やそれがベースの理論を丸ごと無視するのは怖い。

そもそも対立利益を論じるかどうかといった定性的な話ではなく，
どのくらい（抽象化して，あるいは具体的に）に論じるかという
定量的な問題な気がするな。
一般的にはバランスやセンスの問題としてしか語ることがなくなってしまいそうだが。

本件具体的事情のもとでは、厳格な合理性の基準を用いるべきである
本件具体的事情をあてはめてみると、違憲である。

これおかしくね？二重評価になっちゃう

最高裁に限った話ではないが、一般に裁判所における判決(決定)は、
�@当該事案では一体何が起こったのか、そしてどういう結果が生じたのか、当裁判所が把握した内容を示す
　→争いの無い事実、争いの有る事実などと書いている部分
�Aその中で、法的に問題となるのはどういった箇所であり、その点についての当裁判所の裁定基準・方法はいかなるものか
　→ここで判例の引用、基準の引用、あるいは分水嶺となる基準の創出などがなされる
�Bその基準なり解決方法の糸口なりを当該事案に即して考えてみると、当該事案における適正妥当な結論はいかなるものになるか
　→ときにはおよそ誰もが納得しうるほどの抽象度の高い理由でしか結論を出さないが、最終的には判決主文へ　

以上より、�@で事案を検討(紹介というのが正しいか？)しはじめていることから、�Aを考える際、対抗利益はいつ考慮に入れ始めたのか？それは規範定立の前後か？
などと問題を設定したとしても、裁判所が作る判決文の流れを追う限り、「それは�Aの前後ですよ」としか答えられまい。
それよりも、�Aを考える際、裁判所は一体どんな対抗利益(価値でもいいけど)を考慮したのか？そしてそれはどの程度考慮したのか？
ということを注意深く読み取るのが最重要課題だと思う。

たいていの学説はそういうのをガン無視して、権利の性質がこうであり規制の手段態様がこうであるからうんぬん・・・
と言う感じで話をすすめるから、学説ベースで議論を進める人と、判例(裁判所の思考順序)ベースで議論を進める人がかみ合わないのは、いってみれば当然だよなぁ。

つまり間接的付随的規制の場合に審査基準を緩和するってのもおｋなんだよね？

アメリカはそれ

>>613>>616
規範定立時には，抽象的な利益の対立（表現の自由と抽象的な公務員の政治的中立性確保の必要性）→判旨一（一）
あてはめでは，具体的な利益を考慮（公務員の政治活動とこれが公務員の政治的中立性に与える具体的影響）→判旨一（二）

そういえば、今日伊藤補足意見について議論があったが、伊藤判事って学者だったんだよなぁ。

>>623
憲法学者ではない
英米法学者である
これ豆知識な

「裁判官と学者の間」は読むべき

>>619
>�Aを考える際、裁判所は一体どんな対抗利益(価値でもいいけど)
>を考慮したのか？そしてそれはどの程度考慮したのか？
>ということを注意深く読み取るのが最重要課題だと思う。

司法試験の答案にどのように対抗利益を反映させるか、特に違憲審査基準の
定立においては、非常に悩ましい。対抗利益を考慮するならば、例えば、

選挙運動の自由は憲法上保障されるが、しかしながら、公正な選挙の実現は
これよりも優越する公共の利益といえるから、選挙運動の自由が一定の規制
を受けるのはやむをえないところ、その規制につき、積極目的であり、間接的
付随的規制であることから、合理的関連性の基準の適用により、合憲性を
決すべきといえる…

とすると、積極目的であること、間接的付随的規制であることを示す段階で
事実の指摘（ここで場合により評価を加える）があるから、当てはめでは
もはや残りかすのような事実しかない。ということは、もはや、あてはめに
ならんのではないか？

>>626
そう。
同じこと書くことになる。
許可制だから厳格な基準で判断すべきである。
↓
手段検討
許可制という厳格な手段ではなく届出制によっても目的達成が可能である。

許可制だから厳格な審査にしたのにさらに手段審査で許可制持ち出すって、
二重の基準ｗ

似たような判例の審査基準をもってきて使えば、試験的にはOKじゃないか。
選挙の自由の場合は、典型的な表現の自由とちがうと書いて判例の基準もってくればよくね

>>622
その抽象的な利益と具体的な利益とは、同じ事実関係についての
ものなのでしょうか？

そうだとすると、同じ事実関係について、具体的な利益を抽象化
して抽象的な利益の形に設定して、そうした抽象的な利益の対立
構造を提示して違憲審査基準を定立したとしても、その段階で
結論が見えてることになりませんかね？だって元は同じ利益なの
ですから。特に旧司法試験のような短い問題文であり、さほど
具体的な事実がない場合は、抽象的な利益と具体的な利益の間
の距離が近いために、一層、結論の先取りのような答案になって
しまうのではないかと危惧いたします。

>>626
選挙運動の自由は憲法上重要な権利だから厳格審査基準。
本件規制の目的は公正な選挙の実現だから必要不可欠。
規制の手段は間接的・付随的にとどまり最小限度。
と書いたほうがシンプルで，しかも事案の中で必要な要素の考慮は一応できる。

学説は人権から出発してて，判例は法律（が追求する国家利益）を視点にして
議論を出発させているようにに思える。

>当てはめではもはや残りかすのような事実しかない。
まさにこれ（目的・手段審査の空洞化）が上に出てた高橋論文でもいわれてた気がする。

>>625
ああ、あの言い訳本ね。学者の時と裁判官の時で二枚舌であったことの

>>627
横レスです
その場合、手段審査のとこで主に検討するのは「届出制によって規制目的達成が可能か否か」という点ではないのでしょうか
この検討に際して評価すべき事実は、審査基準立てるときに考慮した事実の残りかすとはいえないと思います

>>632
賢い、天才。

>>629
公務員だから職務の中立性という抽象的利益がある
では，公務員の政治活動は具体的に職務の中立性を害するのか
判例は一律禁止も合憲とするが，時間や場所，管理職か否か，このような事情を勘案して，違憲とすることもできるし，
やはりどのような立場の公務員であっても，いかなる時間においても，政治活動をすることが職務の中立性に対する国民の信頼を損なうおそれがあるので，合憲ともできる
急死の場合は，問題文が短いから，自分で具体的場面を勝手に設定して書く（上記はその際たるもの）

上の方で内容中立がほぼイコール間接付随とか書いてあったけど間違い。
直接的規制のカテゴリと付随的規制のカテゴリがある。

あと、規制の態様で基準動かすのは
例えば内容規制という規制態様は政府の恣意の危険があったり
思想の自由市場へのチャンネルが封鎖されることが表現への強烈な制約になる
といったことを考えてこのような規制の仕方をするなら
それ相応の理由がなきゃダメだよねってことで基準が強くなるという発想。
対立利益を考慮はしてないな。
そして、別に結論先取りじゃない。
具体的な事案を見た結果、合憲になることも当然ありうる。
最近阪口先生が審査基準についての論稿で
ロー生は厳格審査基準取ったらかならず違憲だと思ってるけど
やめてくれ、という趣旨の論文書いている。

は？

　　　　新司法試験 合格者数　（平成20年度、|＝2名）
　　　　http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h20kekka01-6.pdf
東京 ２００名 |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| 東京
中央 １９６名 |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| 中央
慶應 １６５名 |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| 慶應
早稲 １３０名 ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| 早稲
京都 １００名 |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| 京都
明治 　８４名 |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| 明治
一橋 　７８名 ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| 一橋
神戸 　７０名 ||||||||||||||||||||||||||||||||||| 神戸
東北 　５９名 ||||||||||||||||||||||||||||| 東北
立命 　５９名 ||||||||||||||||||||||||||||| 立命
同志 　５９名 ||||||||||||||||||||||||||||| 同志
関学 　５１名 ||||||||||||||||||||||||| 関学
上智 　５０名 ||||||||||||||||||||||||| 上智
大阪 　４９名 |||||||||||||||||||||||| 大阪
首都 　３９名 ||||||||||||||||||| 首都
九州 　３８名 ||||||||||||||||||| 九州
関西 　３８名 ||||||||||||||||||| 関西
千葉 　３４名 ||||||||||||||||| 千葉
阪市 　３３名 |||||||||||||||| 阪市
北大 　３３名 |||||||||||||||| 北大
名大 　３２名 ||||||||||||||| 名大
法政 　３２名 ||||||||||||||| 法政
日本 　２６名 ||||||||||||| 日本
横国 　２４名 |||||||||||| 横国
立教 　２１名 |||||||||| 立教
学習 　２０名 |||||||||| 学習
専修 　２０名 |||||||||| 専修
成蹊　 １７名 |||||||| 成蹊
明学　 １６名 |||||||| 明学
青学　 １５名 ||||||| 青学

憲法はやっぱり
ルソーの『社会契約論』やね。
これでたいていの論文問題はとける。

樋口先生の国法学おもろいな。試験的には、あれやけど。。

休息中。

>>635
内容規制と内容中立規制を直接規制と間接的付随的規制と言い換えても
何ら問題はない。問題があるなら具体的に挙げてもらいたい。

対立利益を考慮しているかどうかについて選挙運動の自由の規制を例にとると、
まず、選挙運動の自由と公正な選挙の実現が対立していることが確認されるべきである。

そして、公正な選挙を実現するために、選挙運動の内容を規制する場合、例えば、
特定の主義に関する公約をしてはならない、という規制の場合、公正な選挙の実現が
公約設定の自由よりも高い憲法価値を有することを論証しなければならないが、
その論証が成功していると評価されるためには、厳格な審査基準をクリアする必要がある。
政治言論の市場への参入を阻止するのだから、政府の恣意的な規制であることが十分に予想される。
とすれば、政府利益の実現に軍配を上げるには、高いハードルを設定するべきであろう。
ここでは、ズバリ、選挙運動の（内容）の自由と公正な選挙の自由が対立している。

つぎに、公正な選挙を実現するために、選挙運動の方法を規制する場合、例えば、
電柱に届出のないビラを貼ってはならない、という規制の場合、公正な選挙の実現が
ビラ貼りの自由よりも高い憲法価値を有することを論証しなければならないが、
その論証が成功していると評価されるためには、緩やかな審査基準をクリアすれば足りる。
ここでは、公正な選挙の自由は、ビラ貼りという方法選択の自由と対立している。
つまり、選挙運動の自由そのものと対立しているわけではない。
通常、後者の価値よりも前者の価値のほうが高いと評価されるので、緩やかな審査でよいわけだ。

対立利益を根底では考慮してるでしょ。

あと、結論の先取りというのは、当てはめで考慮すべき事実関係を、審査基準の定立に際して
考慮することを言っているんだよ。

>>640
君が挙げた事例だと、
わざわざ対立利益考慮しなくても全く同じ審査基準になるよ。
そういうことじゃないでしょ。
むしろビラ配りの自由であっても選挙活動の自由や表現の自由に関わるから、
審査基準を厳しくしなければならない場合もある。
君は、表現の自由は重要だから厳格審査
ビラ配りの自由はそこまで重要でないから緩やかな審査
と言ってるのと全く同じ。

>>640

和之先生の188、191ページの図みてみなよ。
内容中立規制に直接規制（時・所・方法の規制）と付随的規制（象徴的言論など）があるからさ。
ここ誤解がおおいってうちの憲法の教授もいってた。
法セミの3月号の宍戸宣誓の連載がちょうど内容中立規制の話。みてみるといい。

「方法の自由」という設定の仕方をすればそうなるかも。
しかし、方法の自由という設定の仕方はしてない。
「方法」というのはあくまで規制態様の評価の問題としてとらえるから。
メモの自由とかだと別だけどさ。

要するに、重要な人権に重大な制約がかかってたら厳密に審査します。
それだけの話。
あなたのいう「結論先取り」ってのは通常の意味での結論先取りではないですね。
あと、違憲審査基準定率の際に考慮するのは一般的抽象的な規制の性質であって
当該事件における具体的な性質をみるわけではない。

>>642
横レスすまんが
それはその通りなんだけど判例はそう考えてない
しかも検察官の反論を書かなければならないのでどうしてもそこは判例的反論で書くことになる

みんな憲法の問題演習は何でやってる？
事例研究はよくないって聞いた

安念

>>641判例は対立利益考慮なんじゃね？↓


603 ：氏名黙秘：2009/04/12(日) 14:45:50 ID:???
>>592
高橋和之論文からの抜粋だが、

香城敏磨が展開した猿払基準の正当化論は、（中略）国家利益が重要なもの
である場合には、立法府の裁量にゆだねるべきであり、緩やかな基準でよい
という考え方に立っており、人権の重要度に従ってではなく、国家利益の
重要度に従って審査の厳格度を割り当てるという考え方になっている。
（ジュリスト１３６３、６９ページ）

高橋によると、対立利益の重要度によって基準が緩和されることがある
ことになるよね。

やはり憲法上の権利の作法持ってないと駄目か
俺もがんばって手に入れようと思ってるがなかなか大変だぜ
上級者の証っていうだけの事はあるよな
持ってる人憧れちゃうなー

判例なんかを読んでると、最初の方で「必要かつ合理的」とか「比較考量」とか言いながら
後の方でまた審査基準をあげてたりしますが、これらはどういった関係にあるのでしょうか。

>>647
尼で注文したら
レヴューもあるよ

>>648
審査基準を導くための基準→審査基準

>>650
たぶんそこが自分の分かってないところだと思います。
どうぞｋｗｓｋ教示ください。

審査基準定立基準
審査基準
あてはめ
けつろん

>>651
ごめん、俺も人に教えるほど理解しているわけもないんだわ

審査基準定立基準って初耳だよ。

「必要最小限」と「必要かつ合理的」はやっぱり違うよね？

成田新法の論理がいまいち分からない。

集会の自由も公共の福祉による必要かつ合理的な制限が可能
→制限が必要とされる程度・制限される自由の内容・性質、具体的制限の態様、程度を比較すべき
→当てはめると、必要かつ合理的な制限といえる
→集会の自由でOK
→ついでに、集会の自由を制限した結果、居住も制限されるが、「必要かつ合理的な制限」である以上、
　他の人権の制約でもOK

みたいに、「必要かつ合理的な制限」で色んな人権をまとめて判断できるって形式なんだろうか。

>>656
それ適用違憲の話では？

>>655
同じだろ、アホ

>>658
マジで詳しく説明して。

>>655
同じですね

>>656
成田空港建設区域内の建設反対派農民の所有地内で空港建設を阻止するために小屋を建てて住み込みで空港建設の反対運動をしている者に対してなされたものだからでは。
一定の政治的言論を展開するためにわざわざそこに住み込んでいる以上、そのような態様での政治的言論の展開が許されないという限りでは、居住の自由については、21条の判断に従属することになるのでは。
政治的言論を通いで行うかあるいは住み込みで行うかにかかわらず、いずれも許されないのであれば、そもそも居住の自由に対する侵害を独自に論ずる必要性に乏しい。
上告理由はフルラインナップだが、何が本質な主張で何が仮託的な主張かというのは、原文を見れば明白。

>>655
同じなんじゃねえの

ちば県知事の公職選挙法違反の件ってどうなの？
「完全無所属」とかってやつ。
アウト？セーフ？

■今回問題になっている、森田知事が選挙中に配ったビラ
無所属と違って、「完全」無所属だから、政党にリードされず候補者力だけが頼りとアピール
http://kengi-blog.cocolog-nifty.com/photos/uncategorized/2009/04/08/img089.jpg
http://kengi-blog.cocolog-nifty.com/photos/uncategorized/2009/04/08/img090.jpg

↓　しかし実際は・・・

■自民党支部への献金を自分の資金管理団体に寄付、さらにドンキホーテからは違法献金
>森田氏は先の知事選で「政党とは一切関係ない」などと強調しながら、
>自民党東京都衆議院選挙区第２支部の支部長を務め、
>同支部への献金約１億５０００万円を自身の資金管理団体に寄付していた。

>また、同支部では２００５年と０６年、外国人や外国法人の持ち株比率が５０％を超える
>大手ディスカウント店「ドン・キホーテ」から献金を受けていたが、これが当時の政治資金規正法に違反するという。

http://www.zakzak.co.jp/top/200904/t2009041541_all.html

ドンキの件は微妙に持ち株比率が越えてたと言う点は宥恕の余地があるが、
自民党支部長の件はアウト。

>>665
「完全無所属」ってアナウンスが公職選挙法違反なら、現職首長の半分は引っ張られる
世間知らずが大騒ぎしてるだけだな

ちなみに、俺個人は非自民系で森田なんか阿呆だと思ってるけど、この告発は無茶

>>658>>660>>662
ホント？

例えば、「必要最小限度」と「必要な限度」は違うとされてるよね？

どうもピンとこないなあ。

>>666
そうか？
「無所属」というのと、「完全無所属」というのと同じか？
しかも、政党に所属していることが不利に作用するであろう選挙において
わざわざ「完全」無所属とポスターに印刷してたんだろ。
献金を（迂回とはいえ）支部長として受け取っていた。

この支部長と完全無所属の候補者とは、
実質的に矛盾する。
有権者を欺くものだという人がいても
おかしくないと思うぞ。

>>668
そもそも公選法何条違反に問われてるの？
過去の判例は？

>>669
●公職選挙法235条違反：自民党東京都衆議院選挙区第2支部の代表を務めながら、「完全無所属」をうたって当選

公職選挙法（虚偽事項の公表罪）
第235条　当選を得又は得させる目的をもつて公職の候補者若しくは公職の候補者となろうとする者の身分、職業若しくは経歴、
その者の政党その他の団体への所属、その者に係る候補者届出政党の候補者の届出、その者に係る参議院名簿届出政党等の届出
又はその者に対する人若しくは政党その他の団体の推薦若しくは支持に関し虚偽の事項を公にした者は、２年以下の禁錮又は30
万円以下の罰金に処する。

判例は知らん。知らんが構成要件に該当するだろう。

>>669
http://www.j-cast.com/tv/2009/04/17039632.html

>>666
その論理だと西松事件も一緒だよな

>>672
あれも結局秘書が虚偽記載で立件されただけで終わりそうやん。

砂川事件(仮名)が最高裁大法廷に回付されたね！

さすがおおやさんは言うことが違うでえ

d

学説は制約される人権の特質から、いわば一元的に、審査基準を定立する
のに対して、判例は対立する制約利益を考慮して、いわば二元的に、審査
基準を定立する、と言われる。

ところで、長谷部泰男教授は、憲法（第四版）103ページにおいて、

複数の原理が衝突するときは、それらを衡量し、その上で、法的問題に
対する答を求める具体的な基準、つまり、いかなる条件の下である原理が
他の原理に優位するかを定める準則を定立する必要が生ずる。憲法上の
権利に関わる問題では、この具体的な準則は、審査基準といわれる。憲法上
の権利に関わる議論の多くは、判例や学説の提示する審査基準が、対立
する諸原理の適切な衡量にもとづくものといえるか否かをめぐって争われる。

と書いてある。よく読むと、

対立する諸原理の確定→その優劣の決定→審査基準の選択・定立→当てはめ・結論

という順序で人権問題を処理すべきだと書いてあるようだが。どうかな？

>>677
長谷部は「憲法上の権利」に独特の意味を付与しているんだけど、
それはガン無視ですかそうですか

やっと、宍戸の連載読み終えた
半分ぐらいしかよくわからなかった
おまえら天才だな

取っ付き易いんだけど、出口がなかなかみえない感じ

>>679
宍戸がいわゆる予備校答案に対して指をさして笑ってるような論調が楽しいよなあれ

>>679
法学教室？

>>680
学生が陥りやすい間違い指摘してくれる点はいいな

でも、もう少しパターナリズムの見地から、親切な叙述をお願いしたいな
参考文献読んで考えなさい、みたいなのは、ある意味立派だし評価できるんだけど、読者のニーズとは異なるんじゃないかな

まあ、俺のレベルが低すぎるんだろうけど・・・

>>681
法セミだよ

パターナリズムの用法間違ってね？ｗ

>>683
うわ、ボケたorz

ありがと。受験が終わったら読んでみる。

>>678
独特の意味を付与していようがいまいが、関係ない。
その独特の意味が付与された憲法上の権利の制約に関することだからな。
>>677自体が長谷部の抜粋なんだよ。

宍戸は、ずるいと思うよ。アメリカ流の違憲審査基準論が
よろしくないから、ドイツ流の三段階審査論がいいのだ、
と誘導しているのだが、そのために、わざわざ学生の
審査基準の定立・当てはめがよくないのは、予備校のせいだ、
だから、このように改善すべきだ、といいつつ、三段階
審査論を、そーっとしのばせている。別に三段階審査論でも
宍戸の批判は起こるよ。あたりまえだけど。

>>684
まあ、かたいこと言うなよ
感想文なんだから


　

>>687
そーっと三段階審査をしのばせてたのはわかるｗｗｗ
でも、宍戸は三段階審査と日本の憲法学説の調整をしてるだろ。

高橋はアメリカ流
宍戸は高橋の弟子
宍戸もアメリカ流に配慮

>複数の原理が衝突するときは、それらを衡量し、その上で、法的問題に
>対する答を求める具体的な基準、つまり、いかなる条件の下である原理が
>他の原理に優位するかを定める準則を定立する必要が生ずる。

ははぁ、わかった。上の文章を「衡量し、その上で・・・準則を定立する必要が生ずる」
って読んで、それだから、
>その優劣の決定→審査基準の選択・定立
長谷部ってこういってんじゃね？と勘違いしたんだな？
よく読めよとしか言いようが無いが、
「それらを衡量し、その上で、法的問題に対する答を求める具体的な基準」
これでひとつだな。だから何も難しい事を言ってない、ただ単に上の文は、
「衝突した原理を衡量（優劣を決する）するための基準をたてましょうね」
としか言ってない

>>691
そうだね。
俺もそうとしか読めない。

>>691-692
そうするとね、

憲法上の権利に関わる議論の多くは、判例や学説の提示する
「審査基準が、対立する諸原理の適切な衡量にもとづくものといえるか否か」
をめぐって争われる。

という「　　」の部分は、どう理解するわけ？

・Ａという原理とＢという原理が対立する！→優劣を決められる審査基準たてようぜ！
　→>>693の指摘に詰まる

なのでこう考えよう
・Ａという原理とＢという原理が対立する！→衡量してみる→・・・Ａが勝つんじゃね？
　→じゃあどうしてＡが勝つと言えるのか、その審査基準決めようぜ（見つけようぜ）！
　→学者「おいおいちょっと待てよ、そもそもまじでＡ勝つの？審査基準云々以前の、
　　「Ａが勝つんじゃね？」というＡとＢのバランスのとり方教えろよ」

こうじゃね？
>対立する諸原理の確定→その優劣の決定→審査基準の選択・定立→当てはめ・結論
これの「優劣の決定」ってところをあまり強調しなければいい線いってんじゃねぇの
（優劣の決定、なんていったらここで一から十まで説明されてるような誤解を受ける）

衡量し、としか言ってないからせいぜい「優劣の推定」くらいか？

ええっとね
>>667の記載は別に何ら新しいことを言ってるわけではない
天秤使うんですけど予め天秤のどっち側にどれだけ重り置いときます？って話。
両者の利益を衡量する際に、
どっちにも重り乗っけないなら生の利益衡量
どっちかに重り乗っけるなら色んな審査基準の話

>>667じゃなくて>>687だった

じゃなくて>>677だった
荒らしではありませんすみません

公的言論＞名誉
と推定した上で（しかもなぜ公的言論の方が名誉より「類型的に」優先
されなければならないかの理由も提示した上で）、具体的審査基準を
立ててるだろ。例の判例。∴>>677の読み方で良いんじゃないの？
>>696も同じこと言ってるんだろ？

同じこと言ってます。
ただ実際のところ、
憲法上の人権をそんな簡単に比較できるかは非常に疑問
少なくとも学生がそんなのできるわけないだろというか

宍戸先生の連載読んだけど、頭混乱したわwww
あのレベルは、上位合格レベルという認識でOK？！

>>701
あんなの知らなくても上位合格できるよ

>>694のような考えであってるの？

>>700
学生だから思い悩むことなく簡単にそういう操作ができるんだよ。
ただのﾚﾄﾘｯｸだから。
公的言論と名誉はどっちが重要かなんて本当は個人の価値観により
答えは区々。ただ憲法の世界では憲法上の「原理」と直結する権利
の方が重要というのが暗黙の了解事項だ。民主主義はいかに大事か、
公的言論はいかに民主主義に役立つか、ってことを書けば、公的言論
はたちまち「類型的に」名誉より重要な法益になってしまう訳。
あとは公的言論に対する事前抑制は原則駄目という方向の具体的基準を
言い放つ。判例はそうなっている。

どうやら、
原理・価値の類型的優劣→審査基準の定立→当てはめ・結論
という論の流れが妥当だ、というところに落ち着きそうだが、
問題は、
原理・価値の類型的優劣の判定（決定はよろしくないとの指摘のため修正）
をすることは、審査基準を定立する際の論証で、
対立する諸原理（＝価値）の衡量（←長谷部の表現）
というのは、対立する公共の福祉の内容の価値を取り上げて、これと
憲法上の権利の価値との衡量を示す必要がある、ということなのでしょうか？

仮にそうだとすると、二重の基準の論証にあるような正常な民主制の過程の
維持からの説明と、価値の衡量とはいかなる関係にあるのでしょうか？

また、内容規制・内容中立規制と価値の衡量とはいかなる関係にあるのでしょうか？

もう憲法いみふ
なんなの一体
つうか審査基準ってなんなんだよ

そもそも、人権は基本的には不可侵。
だけど、公共の福祉という調整原理によって、内在的な制約を受ける。

じゃあ、公共の福祉によってどれくらい人権が後退するのか。
それを決めるのが、憲法上の権利の価値の比較考量。

大きく後退するなら、それはすなわち違憲審査基準が緩くなるということ。

＞というのは、対立する公共の福祉の内容の価値を取り上げて、これと
＞憲法上の権利の価値との衡量を示す必要がある、ということなのでしょうか？

博多駅事件の判例はそうしてるな。取材の自由vs公正な刑事裁判の実現
という価値の比較をするにあたり、まず最初にしたﾚﾄﾘｯｸ操作は取材に自由は
人権そのものじゃなく「尊重に値する」権利に過ぎないとしたこと。
価値の比較をする前に予め権利のﾚﾍﾞﾙを１ランク落としてるんだな。
そうした下準備をした後、やおら比較の作業に入る。
すなわち練習でﾗｲﾄｳｨﾝｸﾞに狙って打つぜ！と予告して右翼にﾎｰﾑﾗﾝを打つイチロー
みたいなもんだ。ﾊﾞｯﾃｨﾝｸﾞﾋﾟｯﾁｬｰが投げる打ちごろな球を、最初から右狙い
で打つんだから右に飛んでいくのは当たり前。
「比較する前に」既に取材の自由なんて、そんなもん人権じゃねー、公正な裁判
の実現という憲法上の「原理」とくらべたら屁みたいなもんだ、右に打つぞ
と宣言してるんだから現に比較の作業に入れば右側に飛んでいくのは理の当然。

＞正常な民主制の過程の
＞維持からの説明と、価値の衡量とはいかなる関係にあるのでしょうか？

そもそも民主性の過程というのが憲法上の「原理」なんだ。そして「原理」
と直結する人権は（憲法のﾊﾞｰﾁｬﾙの世界では）類型的に、そうではない利益と
比べて重要と評価される。
このような単純なﾚﾄﾘｯｸによる価値判断こそが、「価値の衡量」の実態。
かなり馬鹿馬鹿しい。ただのﾚﾄﾘｯｸなんだから。
価値の衡量による方向付けが確定した後、具体的な基準を立てる。今度は
左側に飛んでいくのはわかりきってる。そういう下準備をしてから比較し、
基準を立て、当てはめてるんだから。

博多駅事件は決定でしたｗ

>>708
＞また、内容規制・内容中立規制と価値の衡量とはいかなる関係にあるのでしょうか？

という点についても、ご教示ください。

危機に曝された人権ほど、類型的に重要なものに転化する・・・
つーことはないだろ。
内容規制・内容中立規制と価値の衡量とは特に関係はないｗ
規制態様がえげつないものならば、それだけ権力濫用をﾁｬｯｸする必要
も大きくなる、∴厳格な基準が妥当！ということでは？

基本書見ても、内容規制は内容中立規制と比べ萎縮的効果が大きい、
思想の自由市場への途を塞ぐ、等々の憲法的価値に対するﾀﾞﾒｰｼﾞを
根拠に厳格な基準を導いているだろ？
ということは単純にそういう場面では、権力が濫用されている可能性
があるから、非民主的機関たる裁判所の出番だぜ！ってこと。
価値の衡量の問題ではない（オレ通説）。

>>712
安易な
法的安定性やら予見可能性やらを重視しすぎて、
具体的事案の適切妥当な解決というのを軽視してはいないかね
「まずはこういう枠があります。この枠に今回の事案の『憲法に関係するところ』だけ当てはめてみると・・・
この規制は違憲となります！！」
いやちょっと待てよといいたくなる

なるほど、分ったよ。

＞原理・価値の類型的優劣→審査基準の定立→当てはめ・結論
という論述をベーシックに据えるならば、

まず、対立する原理・価値を確定することになるが、
この場合に、制約される利益について、
取材の自由ならワンランク重要度が下がり、
内容中立規制もワンランク重要度が下がる。
価値の方向性を打ち出すわけだ。

そのうえで、もう明らかとも言えなくもないが、
価値の衡量をして基準の定立へ進むと。
人権＞公益なら、厳格な基準を適用し、
人権＜公益なら、緩やかな基準を適用する、
というわけだな。

>>713
お前の理屈によれば裸の利益衡量論が最も優れていることになるが。

>>715
あるいはそうかもしれん
ただ、違憲審査基準論なるものを持ち出して結論誘導的に事案を見ていくやり方はどうもきな臭い
そういう意味では、フレキシブルに対応できる比較考量は優れているね
一般に違憲審査基準論で裁判官の思考をコントロールしようとする意図は、
実際の裁判で比較考量ばかりやられたんじゃいわゆる「勝てる裁判」というものが見込めない
そこで、裁判官の頭の働きをある程度コントロールしようというところにある
が、別にそれは「違憲審査基準論」に依らなくてもできるし、事実最高裁はそうしている。
それは何かというと、具体的事案の検討に当たって、そこから何が問題なのか、しっかり把握して
判例との整合性をふまえつつ、適正妥当な解決を図ろうとするところにある。
換言すれば、ともすれば次にどんな判決を下すかわかりかねる裁判官の思考統制に当たって、
現実の裁判所が行っているような比較考量スタートでいくか、
それとも学者の提言する意見審査基準論スタートでいくか、その違いでしかない。
比較考量論スタートでも、過去の判例を丁寧に分析し、何と何が問題になっており、
それらをそれぞれどの程度考慮したのかを注意深く読み取り、それを次第に類型化準則化していけば、
結論として、判例ベースの裁判所をある程度統制できることになる。
多分大方の学者先生はこういう立論を嫌うだろうけど。

７１４の続き

公務員の政治的中立性の維持という目的のために、
公務員の政治的表現の自由の行使を禁止する場合、
表現の自由の優越的地位＋内容規制だから、
公務員の政治的表現の自由＞公務員の政治的中立性の維持
となり、厳格な基準を適用する。

公務員の政治的中立性の維持という目的のために、
公務員の選挙ポスター掲示行為を禁止する場合、
表現の自由の行使方法の数あるうちの１つに過ぎず＋内容中立規制だから、
公務員のポスター掲示の自由＜公務員の政治的中立性の維持
となり、緩やかな基準を適用する。

内容規制と内容中立規制とでは、価値利益の対立状況、どの価値利益と
どの価値利益が対立しているのかが異なるというわけだな。だから、
優劣が異なり、基準も異なる、という考え方が可能ということか。
原理・価値の類型的優劣→審査基準の定立
という思考経路を辿れるわけだ。

>>717
少なくとも芦部説や高橋説によれば，
「人権の性質」に応じた基準の修正が許されるだけだから
「規制目的」や「対立利益」による基準の修正は好ましくないことになる。　
これに対して，判例や判例を説明した香城裁判官のいわゆる香城理論に
立てば「規制目的」による基準の修正もありうる。

ttp://d.hatena.ne.jp/tower-of-babel/20090219/1235036988

★俺は何言ってるか分からない。
　「合憲性判断基準」と「審査基準」の差ですが，普通の受験生は知らないと思います。・・・
　「合憲性判断基準」とは，ある法律が憲法に反しているかどうかを判定する基準であり，
実体的基準とも合憲性判定基準とも呼ばれています。
　一方で，「審査基準」とは，法律が合憲性判断基準を満たしているかどうかを判断する際に，
どの程度厳格な審査を行うのか，審査の方法ないし程度に関する基準です。

ttp://d.hatena.ne.jp/tower-of-babel/20080824/1219594446

ブログを引用するなよ。
それともそこの人？

審査基準と合憲性判定基準の差は
宍戸の連載の第６回に書いてあるよ。

芦部先生の教科書を読んでいたら、それじゃ統治が足りないと言われました。どうしたらいいですか。

野中他で補充すればいいじゃん。
オレは完択で補充したけどｗ

四人組は情報量はあるけど、なかなか理解はしづらいような気が。
あれ読んでも旧司の統治の論文とけね。

お前は何読んでも解けないよ。

今から「憲法上の権利」の作法を読む俺に何か言いたいことある？

>>725
お前、いい加減働いたらどうだ

急にくだらん話になってるな

>>725
すげー良書だから最後まで読み通せ

結局財産権の論証作法がよくわからん

いかなる財産権の問題か
制約されているか
正当化できているか

>>729
バカにはわかるまい

>>717は、これであっているのか？

>公務員の政治的表現の自由＞公務員の政治的中立性の維持
>となり、厳格な基準を適用する。
>公務員のポスター掲示の自由＜公務員の政治的中立性の維持
>となり、緩やかな基準を適用する。

なんだこりゃ？？？？

作法に強制加入団体は結社の自由の問題じゃないって書いてあるけどそうなの？
ずっと消極的結社の自由の問題として答案書いてたよ

>>733
というか、お前は強制加入団体が何だと思ってるんだ？
具体例を考えてみ。

>>733
樋口陽一とかがそういう説だった気がする

>>733
ドイツのコピペだから気にしなくてOK。
我が国では消極的結社の自由の侵害として扱うのが定説

>>733
宍戸の連載6回がその話。
そこで平成17年の農協の共済組合の強制介入の判例
が引用されてるが、それ重版で評釈してるのが小山。
その評釈でドイツ全開。
小山先生はなんなの？
ドイツすぎるだろ…。

ドイツでは……が根拠になるのなら、
スウェーデンでは……アルゼンチンでは……
韓国では……ジンバブエでは……
というのも根拠にしないとおかしいよな。
なんでドイツだけが憲法上優越的地位を有しているの？

>>738
ドイツやフランスが他の法律のもとだから解釈が素直にできる、
加えて、アメリカも日本の憲法のもとだから二重の基準とか輸入。

>>739
その理屈はわかるが、だがそれは日本の現状をおいてけぼりという致命的な欠陥が
もしそれを回避したいなら、○○という事案におけるとうな問題点についてはどこそこで全く同じか類似の問題点について、
傾聴に値するものがあるので紹介します、という流れじゃないとダメだな。
ただ、それでもあくまで自説の援用レベルにとどまる。
外国ではこうだから、というのは、とてもじゃないが決定打にするのは無理がある。

憲法の私人間効力のところを論証形式で覚えたいんだけど、力不足でうまくつなぎ合わせることができない。
そこでお力添えのほうどうかヨロシクお願いします。

憲法の人権規程は国家権力との関係で、国民の権利・自由を保護するためのものであるから、私人間の紛争
を解決するためには適用されない。
　
しかし、資本主義の発展に伴い、社会の中に巨大な力をもった国家類似の私的団体の登場
☆
何らかの形で適用すべき・・・理由１：このような社会権力による人権侵害からも国民の自由・権利を保護する必要である
　　　　　　　　　　　　　　理由２：戦後の憲法が保障する人権は、公法・私法を包括した全法秩序の基本原則であって、すべての法領域に妥当するべものである

では、どのように適用すべきか
→この点、ある種の人権規程が私人間にも直接適用されると説く見解（直説適用説）がある。
しかし、＜直接適用の批判＞
☆
間接適用説へ

☆マークのところをどうつなげばいいかわかりません

>>741
そんな論証ありえん

憲法は、一部の条項を除き、国対私人を規定したもの
事実上圧倒的な力関係を有する私企業であっても国と同視することはできない
したがって私人間に憲法を直接適用することはできない
私人間の関係は専ら私法の適用による
ただし私法の解釈適用において、公法私法を貫く一般法原理として存在する憲法の趣旨を充填することは許される。

>>738
ドイツではというのは
指摘されてる教授に限っていえばドイツ憲法しかしらないから。
それだけのはなし。
日本はドイツの法律を参考にして、、、、、、
といいわけするなよ。
フランス語よめないんだろう。
ロシア語はもちろん、ハングルも。

>>741
私法も憲法の下にあるから憲法適合解釈をすべきとか、
国家に保護義務があるとか、
書いとけばいいんじゃね？

>>744
保護義務はまずいだろ

思うに無適用説はまずい
他方直接適用説もまずい
ところでドイツでは保護義務論
よって間接適用
これじゃだめ？

無適用説はまずいとかいらんって。
原告が直接適用求めて、
それは無理です。
ただし間接適用します。
それで終わり。

>>742
それって、誰の学説？　間接適用説じゃないよね。
高橋教授の説は読んだことがあるけど
今手元に本はない（コピーで読んだ）。

>>746
保護義務論と第三者効の関係は、そんなものなのか？　

あと、私人間「適用」はアメリカ係流の表現。
ドイツだと私人間「効力」となる。
だから、答案に保護義務論というタームを書く時は
「無効力説」「直接効力説」と書かないと心証が悪いと思う。
そのことそれ自体で減点されるかどうかは分からないけど、
少なくとも気持ちが悪い。

>>744>>746
司法試験でドイツの学説とかいきなり書いても許されるもの？
保護義務論なんてはじめて聞いたよ

>>743
えっと・・・・色々指摘することがあります。
以下では、�@あなたの要望にそって回答します。
�Aその後、コメントしたいと思います。


・１番目の☆
これらの団体によって人権が侵害される事態が激増するようになった
このような事態を放置しておくのでは人権保障は画餅に帰する


・２番目の☆
人権規定を直接に私人間に適用するとすれば、
憲法規定から予測の難しい義務が導きだされ、
かえって自由な社会の基盤を掘り崩すこととなる恐れがある。

＊かえって自由な社会の基盤を掘り崩すこととなる恐れがある。
　このあたりは、私的自治の原則が破壊される、とかいうこともあります。
　憲法の規定に拘束されて、私人が自由な活動を阻害される、ということでもいいです。
　他にも、根拠づけはあるのでしょうが、私は、この根拠づけが染み込んでいます。

＞しかし、資本主義の発展に伴い、社会の中に巨大な力をもった国家類似の私的団体の登場

　ここでは、２つ指摘することがあります。

＞�@社会の中に巨大な力をもった国家類似の私的団体の登場

「国家類似の私的団体」というと「国家類似説」を想起させたりします。
つまり、「その私人は」国家のような形態・構造をもった私人なのか？ということです。
通常は、「国家にも匹敵するような巨大な社会的権力を有する私人」とか
表現して、そのあたりの誤解をうまないようにします。

＞�A社会の中に巨大な力をもった国家類似の私的団体の登場
この理由づけは、私人間適用の必要性を述べる沿革を語るものですが、
具体的に出題された問題において、その私人が巨大な権力でなかった場合には、
それこそ「吐き出し」と受け取られかねません。

たとえば、「私人たる個人と私人たる個人が問題となる場合」や
「私人たる個人と巨大でない団体とが問題となる場合」です。
　
ですので、
「資本主義の高度化により、私人による人権侵害が頻発する状況になってきた。」程度で
もよいでしょう。


以上、縷々述べましたが、
上記は、あくまで、少し丁寧に書く場合の話です。
実際に、私人間適用について、こんなに丁寧に書く時間もないだろうし、
そもそも私人間適用をこんなに展開するような問題は出題されない
と思います。

言いたかったことは、本試験をよく研究して、実際に出題されると
した場合にどの程度書くのか、ということを考えて論証を作られた
方がいいということです。

お節介であれば、申し訳ないです。

>>750-752
俺に言われても・・・・・・Orz=3

>>738
憲法「学」に蓄積があるから。
憲法学を独自に発展させてきて、なおかつ、一定程度の蓄積があるのって、英米独仏（順不同）くらいじゃないか？
スウェーデンでは……アルゼンチンでは……韓国では……ジンバブエでは……とならないのは、それらの国もまた、
日本同様に輸入法学やってるから参考にならないし、薄っぺらいというのが理由だと思う
（それらの国の憲法学説が実際に参照されてないかどうかは別として）。

>>741　にたいする回答ありがとうございました。参考にします。

英仏米独の順で呼ぶべきだと思う

リーディングス現代の憲法って本の中に、安念潤司の財産権についての論文があるんだけど、有名な論文らしいので読んでみた
いいわ、これ　
騙されたと思って読んでみんしゃい

安念(笑)

今年は統治が出るの？

ヴェテ有利にだけはしてほしくない。

質問です。たとえば、新司法試験のタバコの警告の問題は、
表現の自由・営業の自由・財産権・・など複数の権利の侵害を問題にしうると思います。
このように、複数の権利で問題にしうる場合、どれの制約の問題とすればよいのでしょうか。
全部検討するべきなのか、一番重大なものなのか、何か基準があれば教えてください
よろしくおねがいします

憲法について考えて

タウンミーティング開催

憲法改正手続きを定めた国民投票法の2010年5月施行を控え、憲法への理解を深める機会を設けようと、
日本青年会議所近畿地区兵庫ブロック協議会は憲法記念日の五月三日、神戸市内で
「憲法タウンミーティング」を開く。
同会議所は同日、全国47都道府県で同様のイベントを一斉に実施する。
二部制で、第一部はコラムニスト勝谷誠彦さんの基調講演。
第二部は勝谷さんがコーディネーター役を務め、鴻池祥肇参議院議員（自民党）
西村真吾衆議院議員（改革クラブ）吉井英勝衆議院議員（共産党）原和美元神戸市議（新社会党）などの
4人がパネリスト討議を展開する。
神戸市垂水区日向1の垂水勤労市民センターレバンホールで、午後2時〜4時半。無料。
参加申し込みは、名前と住所、電話番号、同行者の名前を記し、24日までに
ファックス（078-360-0822）かメール（[email protected]）で。
定員（約570人）になり次第、締め切る。
同協議会事務局078-360-0821

オマイらみたいに、色んな基本書を読み回してるから、ロクに試験も受かんねーんだよ。

>>763
俺はあまり読んでないけど？
お前は合格してるのか？

>>761
作法の209番以下を読め。

>>763
読み回してない俺も受かってないから
お前の見解が誤りであることは確定的に明らか

>>765
読みましたが理由が書いてありません

大石の統治、改訂版どんなかんじ？

>>767
嘘吐け、読んでないだろお前。

>>769
理由になってなくね？

作法は、薄いから理由もコンパクトなんじゃね
俺は、最後の図書館のところの議論が難しかった

制度の説明のところも、面白かったが難しかった。答案でどう書けばよいかわからなかった

212に
基本権の競合が残る場合には、問題となる事案に対して、より強い関連性を持つ基本権が基準となる。

と書いてあるが、理由が全くない。

基本権が競合する場合

作法の記述も参考になる

が、現場では、試験委員が書いて欲しい基本権は何かを想像するしかないんじゃないかな
複数あれば、優先順位をつけて、あとは時間とスペースの兼ね合いだな

結局、試験当日までに、できるだけ多くの判例（アメリカやドイツの判例も含む）にふれて、感覚を磨くしかないな

適用されるべき基本権は、一般的・抽象的に特定されるのではなく、事案に即して特定される（作法３３頁）

>>773
原告側は当然に「当該規制は関係ある基本権への侵害＝正当化が必要ある基本権の侵害につき審査をしろ。正当化できないよな？」主張する。
被告側は規制を合憲としたいんだから、「原告の主張する基本権は制限していない（関係ない）から基本権問題ではない＝正当化を必要としない」または「基本権問題だけど（あるいは「仮にそうだとしてだとしても」）正当化される」と主張するわけだ。
度合いとしては原告側は被告に比して関係の強い基本権を主張する、ってことだろ。保護領域の消極的機能の話し。
裁判所はそこの衡量をするんだろうから。

そこまで簡単に説明しなきゃならんことなのか？

>>775
裁判所が原被告の主張する両方の権利の制限の問題となると考えた場合に
どうして重大な方ではなくより強い関連性を持つ方が基準になるのか教えてくれ

関係の有／無で保護領域該当性を決めるのであれば関係の有る方（強）⇔無い方（弱）で決めるのは自然じゃないのか？
あと、「重大」なのは制限の重大性か？基本権の重要性か？

財産権に深く関わるがと思想良心の自由にも関わる規制の場合、財産権の制約として検討するのか？

俺なら両方論証する

観念的競合でいいよ

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＞財産権に深く関わるがと思想良心の自由にも関わる規制の場合
具体的には？

>>783
エロゲ没収条例。

>>784
だからもっと具体的にどんな条文かとかを示してくれないと、具体的な事案とは言えないでしょう…。

タバコの箱にタバコ会社の名義でタバコ会社の費用で「タバコを吸うと死ぬ」と書くことを義務づける法律だったら？
21条と22条と29条が問題になりうると思うけど、どの条文の問題にすればいいの？

>>786
新司法試験そのもんだな。
そこがそもそもの争点なんだぜ、それ。

>>787
あの問題を思い出して書いた。
タバコ会社の名義で、というのを入れたのは、そうでないと21条が出てこない可能性があったから。
過去問で見て何条の問題にするか悩んだんだけど、結局どうすれば（特にあなたの意見のところで）いいの？

素朴にその人の立場にたって、なんで困ってるのかを考えて書くしかなくね。
正直俺もよくわかんね。

>>788
会社は表現の自由だといい、国は営業の自由だといい、裁判所はどちらかをとるけど
中間審査に持っていくって筋書きが期待されてるんじゃないの？

>>788
別にどれを選んでもいいんじゃないの？どの条文と関連あるってのをちゃんと説得的に書けさえすれば。

どれを選べばいいというか、費用の負担とパッケージの話は別に論じるべきでしょ？

むしろ、タバコ会社がその表現を入れたことで売れなくなるってのと、会社としての見解が消極的表現の自由に反するってとこで迷うべき。
営利的表現の自由ってルートでもいいし、職業遂行の自由ってルートでもいいし、あとは好みじゃないか？

>>790
どちらかに割り切れないわけじゃん
それなのに裁判所がどっちかに決めて良いのか、両方なのか、どっちかに決めるとしたらどっちなのか
という疑問があるわけよ。中間的な審査になるだろうというのは同意なんだけどさ

原告→厳格
反論→緩やか
私見→中間
てのは、パターン化してる気がするのだが。大丈夫なの？

>>792
論証吐き出し型の勉強に毒されてないか。
そういうところを、おまえ自身の憲法の理解で、一生懸命に論じろって問題なんじゃね。
割り切れないからって投げ出してどうすんだよ。食いつくしかないんだろ。

食い付いてるからこのスレッドで議論してるんじゃん。
そうじゃなかったら適当に中間的に書いてお茶を濁すよ

>>795
だったら、「割り切れない」なんて言い方しないだろ。
割り切る考え方もあるし、割り切らない考え方もある。あとは選択の問題だ。

割り切る考え方を選ぶなら790のような書き方になるし、俺の考える憲法論は
そんなもんじゃないといって割り切らない考え方を選ぶなら、複数の人権が同時に
出てくる場合の特殊性を頑張って論じることになる。

結局、筋道が通ってればOKな世界なんだしな。

>>794
その指摘で良くわかった。どの基準を選ぶかってのが先行するもんだから、どれか特定の自由を選ばなきゃいけないってのにこだわっちゃうんだな。
>>795はちゃんと事案の細かいところをよく読んで、どの自由の話かってところから話を展開していくって思考を身につけたほうがいいよ。

営業の自由と表現の自由の両方で保護されるとするなら、それはそれでアリ。

ただし、その場合は、営業・表現の両方で保護される場合の違憲審査をどうするかって
理屈を当然書かないといけないんじゃないかと、何となく思った。

答案とか見ると、違憲審査基準が厳しい表現の自由だけを判断すれば、緩やかな
審査の営業の自由は論じなくていいんだとか当然のように書いてたりするけど、そこは
論理の飛躍があるように感じる。

２つの人権で同時に保護される場合は、バラで１つ１つ検討しさえすれば十分だって前提を
持ち出しているけど、本来はそうして良い理由をちゃんと説明しないといけないんじゃないか。
複数の人権を同時に制約するときには相乗効果でより厳しい基準を立てるべきだとか
いう主張だって成り立つ気がするし。

特定の権利を選択すべきことは「作法」にも書いてあるけど

>>799
特定の「正解の」権利があると思ってるってこったろ。

>>800
そこがそもそも解釈で分かれるところなんだよな。

特定の権利を指摘しなくていいと主張する人はその根拠を書けよ。
論証云々とかレッテル貼りして逃げるのはイクナイ

>>802
何だ、お前厨房か・・・。
レッテル貼りして逃げてるもなにも、790以降、ずっと書き続けている訳だが。

んで、特定の権利を指摘しなくていい、なんて誰も言ってないだろうに。

>>803
お前には言ってない訳だが。

誰も権利を特定しなくていいとは言って無いでしょう？
どれか「正解の権利」を選ぶ必要は無くて、その後の論証をどうするかってことを話してる。

論証吐き出しかどうかはともかく、ちゃんと自分で一生懸命に考えているようには見えないな
つか、憲法でそういう態度で勉強するとﾏｼﾞで爆死するよな
試験委員のコメントとか見てみりゃいいのに

＞その後の論証をどうするかってことを話してる
あんまり話してなかったｗｗｗｗｗ自レスすまん。

そもそも昨日から食いついてる奴は、「どの権利かということ」と「審査基準」との関係が必然的になってると思ってるかもしれない。
けれども、そうじゃなくて、事案そのものがもっている事情が、（作法でいうところの）審査密度を決めて、「審査基準」を定立するということを理解していないんじゃないかな？
もうちょっと作法を読み進めてみた方がいい。

けっきょくどうすればいいの

>>806
そういうレッテル貼りイクナイ
自らを省みることを勧める

>>809
あらゆる評価をレッテル貼りで、本当の自分は違うんだとか思ってそうだな
いい加減、痛々しいから止めとけ

>>774＝>>806？の言うとおりだと思う。
どういう事案において、どの権利の問題になるかって、本当に自分で考えなきゃいけないことだと思う。

日本の判例そのままの話ってのは司法試験では既に前提知識であり、論文問題としては問う意味はない。
外国の例を参考にしているような問題ってのは、出題者としてはまだ日本の判例では論じられていないと思って出題する。

それに対し我々は、（外国のも含めて）どの判例の事案に類似で、問題中のどういう要素から、論証において考慮すべきかってのを自分なりに提示していく。
そのセンスの良さが問われているのが論証だと思う。

>>812
残念ながら食いつきちゃんはセンスが悪いということだな。

>>813
そういうレッテル貼りイクナイ

>>774にも違和感があるな。
試験委員が書いて欲しい人権を想像するのももちろん大事。
というか、そういう風に事実が挙げられているわけだから、事実をちゃんと検討すれば
試験委員の思惑通りになるだろう。

でも、あくまでどの人権になるのかは、受験生本人の憲法観の問題なんだと思う。
憲法はこういうもので、従ってこういう事例ではこの人権で保護するものなんだ、ってことを
自分なりにちゃんと説明できることが大事なんだと思う。

そういうのを突き詰め始めてから、芦部先生の本が面白くなってきた気がする。

>>812
抽象的で全く参考にならないな。答案も抽象論に終始しているんだろう。

>>786の問題は難しいな

憲法上の権利の作法のReviewまだー？

>>786が難しいのは具体的な事情が問題文から判らないのと、出題者がどういった論証の方法があるかを明確に想定していないから。
とっかかりが無さ過ぎて抽象論を展開せざるをえない。害がある旨の文言や具体的な表示方法とかも盛り込むべき。

＞食いつき
そもそもの間違いは、二重の基準の盲目的信奉。
権利が審査基準を決めるんじゃなくて、個別の事情により、精神的自由でも極めて緩やかに審査されることがあるということを理解しろ。

> 権利が審査基準を決めるんじゃなくて

ヾ(゜Д゜ )ォィォィ

>>815と>>774は相反しない見解だと思うぞ。
試験においては、>>774のような技術が必要だが、
受験の合格ためには、裁判官の思考も読み取れる（つまり、弁護士・検察なら必要な材料を裁判官に与えることができる＝欲しい判決を得る）能力が必要。
両者って同じような能力だと思うけど。

確かにいつも悩む所ではあるんだよな
俺は重要だと思う方の権利の問題として論じ始めて他の権利は審査の中で参酌するようにしてきたけど
これでいいのかどうかはいつも不安
先生にはとくに文句は言われなかったが褒められもしなかった

>>820
権利が審査基準を決めるんじゃなくて→権利「だけ」が審査基準を決めるんじゃなくて

個別の事情＝権利の重要性のみではなく介入の重大性とかもってことだ。

なんで権利だけじゃだめなんだよ
高橋は権利だけって明記してたぞ

>>824
君は、高橋を読んだことがないね

>>819は一般的自由論者でかつ14条以下は例示列挙だという説なのだろう。

>>824
「権利」の定義がずれてるんだろ。
俺らは本件でまさに問題となる具体的な権利を想定していて、あっちは
「表現の自由」だとか抽象的な権利を想定している。

>>824
そんなレベルの話をしているのなら、お前はやっぱり作法を読んでないということはおろか、付随的規制とかの基本的な話も判ってないということになる。
ホントに出直して来い。

で、何条になるんだい？

>>826
正解ｗ俺はいつもそう考えてるｗ

>>819
お前はお前で正しいと思うけど、そこで意見が分かれてしまうと色々と困るなw

>>786の場合だとどういう論証になるんだ？審査の手前までだれか構成やってみてくれ。

>>832
まず自分でやれよ。
あるいは、第1回の合格者答案でも明朝に買ってくりゃいいじゃん。

もちろんそうするつもりだがまずは偉そうに書き込んでるお前らの構成を見てみたい

>>834
お前の態度も十分偉そうだが・・・

そうじゃなきゃ、まず自分の構成を晒して意見を貰おうとするだろうに
自分さえ良ければいいって発想があるから、先に他人にやらせようとするんだろ

>>831
確かにそこで分かれるのはしょうがないとしても、786なら個別の自由でいけるから問題なしってことにしとこうぜｗｗ

タバコ会社の名義だというとこ時点で表現の自由を論じる。
ざっくり言えば、これが「法律で義務付けられた表示」って文言があれば合憲にするとこだが消極的表現の自由から違憲。

22条は合憲。説明略。

費用についてはデカデカとしたポップアップみたいなのをつけろってわけじゃないんなら、別に特別の負担を強いてるわけでもないし通常のパッケージ印刷するのと変わらないだろっていって侵害にならない、よって合憲。

ってなざっくり言えば（←クレクレ君にあんまり読ませたくないんで）こんな答案にするぞ。

クレクレ君対策で削りまくったら全然説明になってないｗｗｗｗｗもういい寝るｗｗｗｗｗｗ

>>836
「作法」に反してないか？最も関連性の強い権利が基準になるんだろ

結局実益のあるレスぜろｗ
なんだこのスレｗ

くれくれ君がレベル低すぎて周りが振り回された結果ということかと。

俺なら、タバコは有害物質であるからその販売業も要保護性が低いと書いて（低価値活動）
したがって販売業者に対する権利利益の制約は緩やかに認められるべきだと書いて
合理性の基準か明白性の基準で全部いっぺんに合憲にする。

>>841
それ営業の自由じゃん
消極的表現の自由にはその理屈はそのままは当てはまらないよ

消極的表現の自由の規制の目的が「タバコの害悪の周知徹底による健康の保持」なんだから表現の自由ってのは当然に一番関係あるだろう。
他のを書いたのはカモフラージュか、釣りか。

原告たるタバコ会社の主張は、
自分ではさほど害があるとは考えてないのに、
害があるとの表現を強制されることの違憲性だよ

>>842
業者の営業面における表現は結局は営業の自由の内容に帰するから営業の自由として処理していいの。
私人の自己実現自己統治の表現じゃないから。