初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ118
本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ↓
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ117
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1213538860/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ↓
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ117
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1213538860/
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>>1
乙
乙
前スレより。
993 ：bocchan：2008/06/25(水) 12:40:45 ID:???
>>975
予断排除の原則の「予断」の意味についてどのようにお考えでしょうか。
「予断」というのは「被告人が有罪であるとの心証」を意味します。
全部引用してしまうと「こんな酷い内容の脅迫文を送りつけたんだからこんな
奴有罪に決まっているっ」って言う心証を審理に先立って形成されてしまいます。
要約摘示であれば審理のときにはじめてその詳細な内容が明らかになるわけです。
そういう意味で「予断」は生じません。
たとえば、「被告人はナイフを突きつけて『金ださな命の保証はしませんで！』と言って～」
という記載でも予断排除に反するのかな。
「『我、なめとんのか！』」という発言を記載してもダメだよな。
とすると、あまり犯行状況を克明に記載すること自体がダメなんかな。殺害状況とかも。
まあ、確かに訴因を特定するのに必要な事実ではないかもしれんけど、
克明に記載しすぎるとまずい、という条文はないよな。
（もちろん、証拠調べによって明らかにする予定のない事実を記載するとまずいのだけれど。）
あと、有罪の心証に比して、事実と異なった心証の方が、
明らかに弊害の程度はそれ以上か、少なくとも同等だと思うんだけれど。
有罪の心証が形成されなければ、事実と異なった心証は形成されてもいいって、ちょっとどうなんだろ。
993 ：bocchan：2008/06/25(水) 12:40:45 ID:???
>>975
予断排除の原則の「予断」の意味についてどのようにお考えでしょうか。
「予断」というのは「被告人が有罪であるとの心証」を意味します。
全部引用してしまうと「こんな酷い内容の脅迫文を送りつけたんだからこんな
奴有罪に決まっているっ」って言う心証を審理に先立って形成されてしまいます。
要約摘示であれば審理のときにはじめてその詳細な内容が明らかになるわけです。
そういう意味で「予断」は生じません。
たとえば、「被告人はナイフを突きつけて『金ださな命の保証はしませんで！』と言って～」
という記載でも予断排除に反するのかな。
「『我、なめとんのか！』」という発言を記載してもダメだよな。
とすると、あまり犯行状況を克明に記載すること自体がダメなんかな。殺害状況とかも。
まあ、確かに訴因を特定するのに必要な事実ではないかもしれんけど、
克明に記載しすぎるとまずい、という条文はないよな。
（もちろん、証拠調べによって明らかにする予定のない事実を記載するとまずいのだけれど。）
あと、有罪の心証に比して、事実と異なった心証の方が、
明らかに弊害の程度はそれ以上か、少なくとも同等だと思うんだけれど。
有罪の心証が形成されなければ、事実と異なった心証は形成されてもいいって、ちょっとどうなんだろ。
>>1
乙
乙
刑法の質問なのですが、
公務員が業者から正規に受け取ったものの中に、賄賂が入れられていた場合に、
業者に説明を求めても「気にしないで受け取ってください」といって、
その後たびたび返却を申し入れても頑として受け取ってくれないときには、
返さなかった時点で収賄罪は成立するのでしょうか？
また、この場合、「賄賂」を受け取っているからと懲戒処分を受けた場合、
その懲戒処分は正当なのでしょうか？
公務員が業者から正規に受け取ったものの中に、賄賂が入れられていた場合に、
業者に説明を求めても「気にしないで受け取ってください」といって、
その後たびたび返却を申し入れても頑として受け取ってくれないときには、
返さなかった時点で収賄罪は成立するのでしょうか？
また、この場合、「賄賂」を受け取っているからと懲戒処分を受けた場合、
その懲戒処分は正当なのでしょうか？
予断排除法則っていうのは
すなわち、裁判官が有罪の心証を作成して最初の審理に望むことを避ける法則だが、
検察官の主張では心証を形成しないのが建前にある。
あくまで、裁判官は証拠から事実を認定しなければならない。
だから、予断排除法則ってのは、審理に先立ち、裁判所が証拠に触れることを禁じるという意味を持つ
（だから、第１回公判前の保釈、勾留請求等は、裁判官（受訴裁判所ではない）が行う）。
裁判官は、全く白紙の心証で望まねばならない、というならば
そもそも起訴状が第１回公判前に提出されること禁じるべき、とさえなる。
公判前整理手続きでは、争点整理の段階で、かなり踏み込んだ主張にも触れることになる。
裁判所の建前としては、公判前整理手続は予断排除法則に抵触しないとしている。
ここらへんから、予断排除法則は、証拠に触れるのは、証拠調べに入ってから
という意味になる。
で、全部引用というのは、証拠の添付に他ならず、許されないということなのです。
すなわち、裁判官が有罪の心証を作成して最初の審理に望むことを避ける法則だが、
検察官の主張では心証を形成しないのが建前にある。
あくまで、裁判官は証拠から事実を認定しなければならない。
だから、予断排除法則ってのは、審理に先立ち、裁判所が証拠に触れることを禁じるという意味を持つ
（だから、第１回公判前の保釈、勾留請求等は、裁判官（受訴裁判所ではない）が行う）。
裁判官は、全く白紙の心証で望まねばならない、というならば
そもそも起訴状が第１回公判前に提出されること禁じるべき、とさえなる。
公判前整理手続きでは、争点整理の段階で、かなり踏み込んだ主張にも触れることになる。
裁判所の建前としては、公判前整理手続は予断排除法則に抵触しないとしている。
ここらへんから、予断排除法則は、証拠に触れるのは、証拠調べに入ってから
という意味になる。
で、全部引用というのは、証拠の添付に他ならず、許されないということなのです。
>>7
その学説では、
「火の元にご用心」という電報の全文を引用した場合でも、
でも全文引用として違法になるんだしょうか？
感覚的・感情的には、証拠の添付っていう理由付けもわかるんだけど、
証拠の添付と証拠内容の事実の主張っていうのを混同してるように思えてしまうんですよね。
ちなみに、もし４００字に及ぶ脅迫内容の全文引用が違法という場合、
４００字に及ぶ脅迫発言を一言一句もらすことなく起訴状に記載したときは、
それも違法になるんでしょうか？
それとも、書面内容を記載してるから違法になるんでしょうか？
その学説では、
「火の元にご用心」という電報の全文を引用した場合でも、
でも全文引用として違法になるんだしょうか？
感覚的・感情的には、証拠の添付っていう理由付けもわかるんだけど、
証拠の添付と証拠内容の事実の主張っていうのを混同してるように思えてしまうんですよね。
ちなみに、もし４００字に及ぶ脅迫内容の全文引用が違法という場合、
４００字に及ぶ脅迫発言を一言一句もらすことなく起訴状に記載したときは、
それも違法になるんでしょうか？
それとも、書面内容を記載してるから違法になるんでしょうか？
形式的には別だが実質的に重なる点で趣旨に反するってことだから、
別に両者を混同してるわけじゃないだろう。
別に両者を混同してるわけじゃないだろう。
売買に関する記述で、AがCに所有権移転登記を済ませ,CがAに代金を完済した後,詐欺による有効な取消しがなされたときには,登記の抹消と代金の返還は同時履行の関係になりますか？
自分はなると思うんですが正しいですか？
自分はなると思うんですが正しいですか？
憲法上の権利の制約という場合には、法律上の制約、事実上の制約、直接制約
間接制約、本来的制約、付随的制約とかいろいろ制約のあり方があると思うのですが
その制約のあり方と審査基準論の立て方にどのような関係で影響を及ぼすのかについて
見解をお持ちの方いらっしゃったら教えてください。
間接制約、本来的制約、付随的制約とかいろいろ制約のあり方があると思うのですが
その制約のあり方と審査基準論の立て方にどのような関係で影響を及ぼすのかについて
見解をお持ちの方いらっしゃったら教えてください。
13 ：氏名黙秘：2008/06/26(木) 16:39:18 ID:FhUvgofj
財産罪って何ですか？
ぐぐってもよく分かりませんでした
やふってもよく分かりませんでした
うぃきってもよく分かりませんでした
ぐぐってもよく分かりませんでした
やふってもよく分かりませんでした
うぃきってもよく分かりませんでした
>>9
その学説では、
「火の元にご用心」という電報の全文を引用した場合でも、
でも全文引用として違法になるんだしょうか？
ちなみに、もし４００字に及ぶ脅迫内容の全文引用が違法という場合、
４００字に及ぶ脅迫発言を一言一句もらすことなく起訴状に記載したときは、
それも違法になるんでしょうか？
それとも、書面内容を記載してるから違法になるんでしょうか？
前後についてもお考えを頂戴したく。
その学説では、
「火の元にご用心」という電報の全文を引用した場合でも、
でも全文引用として違法になるんだしょうか？
ちなみに、もし４００字に及ぶ脅迫内容の全文引用が違法という場合、
４００字に及ぶ脅迫発言を一言一句もらすことなく起訴状に記載したときは、
それも違法になるんでしょうか？
それとも、書面内容を記載してるから違法になるんでしょうか？
前後についてもお考えを頂戴したく。
>>14
「火の元ご用心」の場合は引用にはならないでしょう。
もっとも、それだけでは脅迫罪の構成要件には該当しないので
「予断」を生ぜしめる、書類の内容の引用にならないからです。
他方、４００字の前文引用は、２５６条６条に該当するので
書類の内容の引用として、駄目でしょう。
「火の元ご用心」の場合は引用にはならないでしょう。
もっとも、それだけでは脅迫罪の構成要件には該当しないので
「予断」を生ぜしめる、書類の内容の引用にならないからです。
他方、４００字の前文引用は、２５６条６条に該当するので
書類の内容の引用として、駄目でしょう。
17 ：氏名黙秘：2008/06/26(木) 17:42:49 ID:cwrlRKS/
思想良心の自由についてです。
信条説と内心説の説明が難しくてよく分かりません。
信条説は価値判断まではふくまれなくて、内心説は価値判断まで含まれるっていうのはあってると思うんですよ。
けどその価値判断は、それによって起こる行動まで入るのでしょうか？
いくつか、読んでみたんですが、よく分からなくて。
信条説と内心説の説明が難しくてよく分かりません。
信条説は価値判断まではふくまれなくて、内心説は価値判断まで含まれるっていうのはあってると思うんですよ。
けどその価値判断は、それによって起こる行動まで入るのでしょうか？
いくつか、読んでみたんですが、よく分からなくて。
>>16（刑事訴訟法の部分）
２５６条６項を論じる場合には、常に、３こうとの関連を意識して検討する
必要があります。この問題に関して、学説では、３項の要請は、公判審理
の中で達することができるのに対して、６項違反によって生じる弊害は、審
理の過程等により解決することは困難であるとして、６項の規定を優先する
べきと考えているようです。
しかし、判例において、検察官が引用しようとする文章が抽象的歪曲的な文章
であり、一部を抜粋するだけでは、その内容が明らかになるとはいえない場合
、その全文を引用することも許されると判示しています。
そこで、「４００字全文」の引用に際しても、端に、４００字もだとか
全文だからとかいう理由のみによるのではなく、そのような態様による
引用が、訴因の特定のために必要か否かということを、文章の記載のあり方
に照らして判断するということになるかと思います。
２５６条６項を論じる場合には、常に、３こうとの関連を意識して検討する
必要があります。この問題に関して、学説では、３項の要請は、公判審理
の中で達することができるのに対して、６項違反によって生じる弊害は、審
理の過程等により解決することは困難であるとして、６項の規定を優先する
べきと考えているようです。
しかし、判例において、検察官が引用しようとする文章が抽象的歪曲的な文章
であり、一部を抜粋するだけでは、その内容が明らかになるとはいえない場合
、その全文を引用することも許されると判示しています。
そこで、「４００字全文」の引用に際しても、端に、４００字もだとか
全文だからとかいう理由のみによるのではなく、そのような態様による
引用が、訴因の特定のために必要か否かということを、文章の記載のあり方
に照らして判断するということになるかと思います。
わかりました
>>16
ちなみに、もし４００字に及ぶ脅迫内容の全文引用が違法という場合、
４００字に及ぶ脅迫発言を一言一句もらすことなく起訴状に記載したときは、
それも違法になるんでしょうか？
それとも、書面内容を記載してるから違法になるんでしょうか？
書類ではなく、発言の場合です。
（この場合の証拠は証言になります。）
脅迫内容をそっくりそのまま再現している場合でも、
書類→証拠の引用
発言→証拠の引用ではない（証言はどのようになされるか不明）
と考えていいのでしょうか？
ちなみに、もし４００字に及ぶ脅迫内容の全文引用が違法という場合、
４００字に及ぶ脅迫発言を一言一句もらすことなく起訴状に記載したときは、
それも違法になるんでしょうか？
それとも、書面内容を記載してるから違法になるんでしょうか？
書類ではなく、発言の場合です。
（この場合の証拠は証言になります。）
脅迫内容をそっくりそのまま再現している場合でも、
書類→証拠の引用
発言→証拠の引用ではない（証言はどのようになされるか不明）
と考えていいのでしょうか？
>>18
判例はある程度理解しているつもりです。
全文引用を（ある事例の下で）適法としている判例に対して、
全文引用は証拠の引用になるから要約摘示にしないと違法になる、
という学説について、本当にそれが主張として成り立つのか、
ということについてお伺いしているのです。
ときに、訴因の特定に必要でない事情を記載したら違法になるんでしょうか？
それとも、予断を生ぜしめるおそれのある事情を記載したら違法になるんでしょうか？
私は後者かと理解しておりましたが。
（前者なら、全文引用が違法というのも納得。
ただ、訴因の特定に必要最小限の記載しか許されない、というのは窮屈すぎる気がする。）
判例はある程度理解しているつもりです。
全文引用を（ある事例の下で）適法としている判例に対して、
全文引用は証拠の引用になるから要約摘示にしないと違法になる、
という学説について、本当にそれが主張として成り立つのか、
ということについてお伺いしているのです。
ときに、訴因の特定に必要でない事情を記載したら違法になるんでしょうか？
それとも、予断を生ぜしめるおそれのある事情を記載したら違法になるんでしょうか？
私は後者かと理解しておりましたが。
（前者なら、全文引用が違法というのも納得。
ただ、訴因の特定に必要最小限の記載しか許されない、というのは窮屈すぎる気がする。）
余事記載も違法だよ。256条1項違反。
必要最小限の記載じゃ窮屈だっていうけど、
訴因はできる限り具体的に特定しなきゃいけないんだから、
必要最小限といっても結構詳しく書ける。
必要最小限の記載じゃ窮屈だっていうけど、
訴因はできる限り具体的に特定しなきゃいけないんだから、
必要最小限といっても結構詳しく書ける。
>>22
全文引用は証拠の引用になるから要約摘示にしないと違法になる、
という学説について、本当にそれが主張として成り立つのか、
ということについてお伺いしているのです。
⇒その見解を誰が採用しているのかは知りませんが、主張としては成り立つ
と思います（それを判例が採用するかは別として）。
たぶん、その見解は、２５６条２項の「公訴事実」として示す範囲を限定し
被告人の防御の保障、２当事者対立構造の実行を重視する見解なんでしょうね
裁判所による心象形成を公判過程の中に限定使用する見解であるかと思います。
＞＞ときに、訴因の特定に必要でない事情を記載したら違法になるんでしょうか？
それとも、予断を生ぜしめるおそれのある事情を記載したら違法になるんでしょうか？
予断を生ぜしめる記載であれば、６項違反という意味で違法になるかと思います
素因の特定に必要でないとの一事のみで違法になることはないと思います。
全体として抽象的な議論ばかりになっているかと思います。
公訴事実の記載を要求する趣旨、公訴事実は何かを踏まえることも必要ではない
でしょうか。
全文引用は証拠の引用になるから要約摘示にしないと違法になる、
という学説について、本当にそれが主張として成り立つのか、
ということについてお伺いしているのです。
⇒その見解を誰が採用しているのかは知りませんが、主張としては成り立つ
と思います（それを判例が採用するかは別として）。
たぶん、その見解は、２５６条２項の「公訴事実」として示す範囲を限定し
被告人の防御の保障、２当事者対立構造の実行を重視する見解なんでしょうね
裁判所による心象形成を公判過程の中に限定使用する見解であるかと思います。
＞＞ときに、訴因の特定に必要でない事情を記載したら違法になるんでしょうか？
それとも、予断を生ぜしめるおそれのある事情を記載したら違法になるんでしょうか？
予断を生ぜしめる記載であれば、６項違反という意味で違法になるかと思います
素因の特定に必要でないとの一事のみで違法になることはないと思います。
全体として抽象的な議論ばかりになっているかと思います。
公訴事実の記載を要求する趣旨、公訴事実は何かを踏まえることも必要ではない
でしょうか。
25 ：氏名黙秘：2008/06/26(木) 19:09:16 ID:tug3DzhP
刑法で出てくる
詐取と騙取の違いを教えてください
詐取と騙取の違いを教えてください
とにかく全部だとか、要約しているかという形式的なメルクマールではなく
まず、①「公訴事実」の記載が他の事実と識別可能な程度に記載されている（２項３項）
ことが必要。しかし、②その記載が必要性をこえて予断を生じせしめてはならない（６項）
要約されていても、②の観点から６項違反はあるし、全部引用されていても、
①の観点から６項違反とはされない場合がある。
まず、①「公訴事実」の記載が他の事実と識別可能な程度に記載されている（２項３項）
ことが必要。しかし、②その記載が必要性をこえて予断を生じせしめてはならない（６項）
要約されていても、②の観点から６項違反はあるし、全部引用されていても、
①の観点から６項違反とはされない場合がある。
識別説をとったら、
訴因：Yを殺害した。
で必要最小限度？
訴因：Yを殺害した。
で必要最小限度？
>>27
いつどこで、どのような方法で？
これくらいは必要。
もっとも、
「平成○年２月から６月にかけて、単独若しくは氏名不詳の者と共謀のうえ
刺殺、絞殺、撲殺その他の方法で」
なんてのでも、出来るかもしれん。
被害者が既に存在しない（死亡している）場合、被疑者が完全黙秘したら
それに応じた特定になる。
例えば、豊洲の細切れ殺人事件も、結局Aがある程度供述している
（もっとも、虚偽の可能性もあるが）が、黙秘ないし否認を貫いた場合
実際にいつ殺害したのか（不明から逮捕までのどこかだとは思うが、それ以上は難しい）
死因も特定できない。
この場合、訴追できないか、というわけではないでしょう。
いつどこで、どのような方法で？
これくらいは必要。
もっとも、
「平成○年２月から６月にかけて、単独若しくは氏名不詳の者と共謀のうえ
刺殺、絞殺、撲殺その他の方法で」
なんてのでも、出来るかもしれん。
被害者が既に存在しない（死亡している）場合、被疑者が完全黙秘したら
それに応じた特定になる。
例えば、豊洲の細切れ殺人事件も、結局Aがある程度供述している
（もっとも、虚偽の可能性もあるが）が、黙秘ないし否認を貫いた場合
実際にいつ殺害したのか（不明から逮捕までのどこかだとは思うが、それ以上は難しい）
死因も特定できない。
この場合、訴追できないか、というわけではないでしょう。
殺害した事実は歴史上１回しかありえないから、
いつどこでどのような方法で
は必要不可欠な事象とはいえなくね？
もちろん、条文・判例上、「Yを殺害した」という訴因以上の記載が求められていることは明らかなわけだが、
それは「必要最小限度の記載しかしてはいけない」という立場をとってないことの裏返しかと。
いつどこでどのような方法で
は必要不可欠な事象とはいえなくね？
もちろん、条文・判例上、「Yを殺害した」という訴因以上の記載が求められていることは明らかなわけだが、
それは「必要最小限度の記載しかしてはいけない」という立場をとってないことの裏返しかと。
ちょっとテレビ見ていて気になったので質問です。
株主総会絡みで、会社側に委任状をくださいとか、ファンドの提案には反対してください、
といった内容の葉書等を会社のお金を使って送付することについて、法的な問題はないのでしょうか？
株主総会絡みで、会社側に委任状をくださいとか、ファンドの提案には反対してください、
といった内容の葉書等を会社のお金を使って送付することについて、法的な問題はないのでしょうか？
31 ：氏名黙秘：2008/06/27(金) 01:15:40 ID:/CAdsxqk
>>19
そうですよね。
具体的にいえば、おれはある政治的思想を持っている。これだけなら信条説。
そして、その政治的思想に基づいて、今の政策を評価するのは内心説。
そして、それを弾圧しようと反対ﾃﾞﾓを起こしたら、表現の自由が問題になるってことですよね？
そうですよね。
具体的にいえば、おれはある政治的思想を持っている。これだけなら信条説。
そして、その政治的思想に基づいて、今の政策を評価するのは内心説。
そして、それを弾圧しようと反対ﾃﾞﾓを起こしたら、表現の自由が問題になるってことですよね？
それじゃ理由にならないだろ。
双務契約だから同時履行になるのであって（533条）、
物権変動があるから同時履行ってわけじゃないし。
双務契約だから同時履行になるのであって（533条）、
物権変動があるから同時履行ってわけじゃないし。
>>25
同じ意味です。
同じ意味です。
>>32
取消により、巻き戻しとしての清算関係が生じるから
というのが通常の考えではないかな。
取消の対象になる売買契約においては、代金支払と目的物引渡は同時履行関係。
ならば、取消によって生じる「元に戻しましょうよ」という清算関係においても
代金返却と目的物返却は同時履行関係とするのが良い。
厳密には双務契約ではないけど、双務契約から生じるのだから、５３３類推と。
>>34
第三者が詐欺したなら、本人の詐欺じゃないだろう。
取消により、巻き戻しとしての清算関係が生じるから
というのが通常の考えではないかな。
取消の対象になる売買契約においては、代金支払と目的物引渡は同時履行関係。
ならば、取消によって生じる「元に戻しましょうよ」という清算関係においても
代金返却と目的物返却は同時履行関係とするのが良い。
厳密には双務契約ではないけど、双務契約から生じるのだから、５３３類推と。
>>34
第三者が詐欺したなら、本人の詐欺じゃないだろう。
bocchan乙
取消とか解除された場合は
一方だけが既履行だったり
等価的均衡が崩れたりしていることも多いので
単純に双務契約の巻き戻しとしての清算関係だから同時履行だ
というわけにはいかないと思うけどね。
特に危険負担まで類推するのは等価的均衡が崩れている場面では問題がある。
一方だけが既履行だったり
等価的均衡が崩れたりしていることも多いので
単純に双務契約の巻き戻しとしての清算関係だから同時履行だ
というわけにはいかないと思うけどね。
特に危険負担まで類推するのは等価的均衡が崩れている場面では問題がある。
でっ結局>>10は正しいのか誤りなのか？
これって詐欺と言うところから同時履行は誤りじゃねーか？
これって詐欺と言うところから同時履行は誤りじゃねーか？
>>39が正しいんだお
取消の場合には、巻き戻しにも533条を類推適用するんだけど、詐欺取消の場合には
533条類推適用しないんだお
ところで、「物の返還」と「代金返還」を同時履行させるんだお
だけど、質問は「代金返還」と「登記の抹消」だお
そこのところの説明がないお
ﾉ Ｌ＿＿＿_
⌒ ＼ ／ ＼
／ （○） （○）＼
／ （__人__） ＼ そこのところ、なんとか言えお！
| |::::::| |
＼ l;;;;;;l ／l!| !
／ `ｰ' ＼ |i
／ ヽ !l ヽi
（ 丶- 、 しＥ |そ ドンッ！！
`ー､＿ﾉ ∑ l､Ｅ ﾉ <
ﾚY^Ｖ^ヽｌ"
取消の場合には、巻き戻しにも533条を類推適用するんだけど、詐欺取消の場合には
533条類推適用しないんだお
ところで、「物の返還」と「代金返還」を同時履行させるんだお
だけど、質問は「代金返還」と「登記の抹消」だお
そこのところの説明がないお
ﾉ Ｌ＿＿＿_
⌒ ＼ ／ ＼
／ （○） （○）＼
／ （__人__） ＼ そこのところ、なんとか言えお！
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／ `ｰ' ＼ |i
／ ヽ !l ヽi
（ 丶- 、 しＥ |そ ドンッ！！
`ー､＿ﾉ ∑ l､Ｅ ﾉ <
ﾚY^Ｖ^ヽｌ"
刑訴の自由な証明における証明の程度は、検察官が証明責任を負う事実でも証拠の優越の程度でいいんですか？
なんでやるおが
>>41
＞取消の場合には、巻き戻しにも533条を類推適用するんだけど、詐欺取消の場合には
533条類推適用しないんだお
そういう説もある。
だが、そういわない説もある。
どっちも有力。どちらかに収束されるものではない。
＞ところで、「物の返還」と「代金返還」を同時履行させるんだお
だけど、質問は「代金返還」と「登記の抹消」だお
そこのところの説明がないお
「代金」と同時履行の関係に立つのは、通常は「登記」。
それは通常の売買とパラレルに考えていい。
脳みそがたりないのにあんまり難しく考えるな。
＞取消の場合には、巻き戻しにも533条を類推適用するんだけど、詐欺取消の場合には
533条類推適用しないんだお
そういう説もある。
だが、そういわない説もある。
どっちも有力。どちらかに収束されるものではない。
＞ところで、「物の返還」と「代金返還」を同時履行させるんだお
だけど、質問は「代金返還」と「登記の抹消」だお
そこのところの説明がないお
「代金」と同時履行の関係に立つのは、通常は「登記」。
それは通常の売買とパラレルに考えていい。
脳みそがたりないのにあんまり難しく考えるな。
>>44
お前はアホか？
＞「代金」と同時履行の関係に立つのは、通常は「登記」。
それは通常の売買とパラレルに考えていい。
「なぜ、同時履行の関係に立つか」を説明しなくては
回答になっていないだろうが
難しく考えるとかそういう類のものじゃなくて
論理が跳んでいるという指摘だろうが。
お前はアホか？
＞「代金」と同時履行の関係に立つのは、通常は「登記」。
それは通常の売買とパラレルに考えていい。
「なぜ、同時履行の関係に立つか」を説明しなくては
回答になっていないだろうが
難しく考えるとかそういう類のものじゃなくて
論理が跳んでいるという指摘だろうが。
窃盗犯人が取り返しを防ぐために暴行を行なったが、時間的近接性がないため
事後強盗罪が成立しない場合であっても、２３６条２項強盗罪は成立する可能性は
ありますか？
もしあるのなら、事後強盗罪の後、２項強盗罪の検討が必要ということであっていますか？
事後強盗罪が成立しない場合であっても、２３６条２項強盗罪は成立する可能性は
ありますか？
もしあるのなら、事後強盗罪の後、２項強盗罪の検討が必要ということであっていますか？
>>45
悪いこたいわん。同時履行の抗弁権を復習しなおせ。
悪いこたいわん。同時履行の抗弁権を復習しなおせ。
取り戻しを防ぐための暴行が２項強盗罪の実行行為に当たる可能性があるか？ということ？
事後強盗じゃないのになんで２項強盗になり得るんだ？
>>51
お前は質問者の質問を理解していないぞ
事後強盗罪と評価できないほど、時間的場所的接着性がない場合に、
たとえば、１週間後に、取り戻しに来た被害者に暴行を加えたって場合だろ
>>46
う～ん。その場合、物権的返還請求権を問題にするんだよね。
通常、「想定されている」のは、債権的請求権なんだよね。
理論的には、どちらの請求権であっても成立しそうなんだよなあ
不動産侵奪者が暴行で被害者を追い出してしまった場合、２項強盗だもんな。
お前は質問者の質問を理解していないぞ
事後強盗罪と評価できないほど、時間的場所的接着性がない場合に、
たとえば、１週間後に、取り戻しに来た被害者に暴行を加えたって場合だろ
>>46
う～ん。その場合、物権的返還請求権を問題にするんだよね。
通常、「想定されている」のは、債権的請求権なんだよね。
理論的には、どちらの請求権であっても成立しそうなんだよなあ
不動産侵奪者が暴行で被害者を追い出してしまった場合、２項強盗だもんな。
１．代金支払い請求と登記移転の関係について
また、Ｙとしては、Ｘの代金返還請求に対して、５３３条に基づき、
登記の移転あるまでは、支払に応じないと主張することができる。
なぜなら、５３３条は公平の観点より認められたものであるが、
現行法上、登記の移転なくして、当該不動産の所有権の復帰を第三者
に対して対抗することができないことにてらせば（１７７条）、
不動産の引渡のみならず、登記の移転に関しても、同時履行の関係に
立たせることが当事者の公平にかなうと考えられるからである。
また、Ｙとしては、Ｘの代金返還請求に対して、５３３条に基づき、
登記の移転あるまでは、支払に応じないと主張することができる。
なぜなら、５３３条は公平の観点より認められたものであるが、
現行法上、登記の移転なくして、当該不動産の所有権の復帰を第三者
に対して対抗することができないことにてらせば（１７７条）、
不動産の引渡のみならず、登記の移転に関しても、同時履行の関係に
立たせることが当事者の公平にかなうと考えられるからである。
取り返しを防ぐために暴行＞＞
平穏占有説に立つ限り、犯罪とならない。
むしろ、当初の被害者が、態様次第で強盗罪。
平穏占有説に立つ限り、犯罪とならない。
むしろ、当初の被害者が、態様次第で強盗罪。
>>不動産侵奪者が暴行で被害者を追い出してしまった場合、２項強盗だもんな。
判例あるのか？
判例あるのか？
刑訴の自由な証明における証明の程度は、検察官が証明責任を負う事実でも証拠の優越の程度でいいんですか？
よくないです。
なぜでしょう？
自由な証明というのは厳格な証明ではないという意味でしかないのであって、それ自体無内容。
しかし、一般に自由な照明で足りるとされる事項についての照明の
程度は、染井などで足りるのではないですか？
程度は、染井などで足りるのではないですか？
実務じゃあ量刑上の事実なんかは厳格な証明に準拠してるけどね。
そうなんですよね。学説においては、自由な照明で足りるか厳格な照明を
要するかというのが争われていて、それに関する判例もありますが、
実際のところは、すべて厳格な照明により運用されているという理解で
いいのですよね？
あのあたりのいわゆる論証に関して、結論をどうするかをよく悩みます。
実務家の方ですか？それとも、手元に実務に関して詳しい文献をお持ちの方
ですか？もし、後者であれば、その教材の名前をおしえていただけませんか？
要するかというのが争われていて、それに関する判例もありますが、
実際のところは、すべて厳格な照明により運用されているという理解で
いいのですよね？
あのあたりのいわゆる論証に関して、結論をどうするかをよく悩みます。
実務家の方ですか？それとも、手元に実務に関して詳しい文献をお持ちの方
ですか？もし、後者であれば、その教材の名前をおしえていただけませんか？
雇用保険法の求職者給付についての質問です。
受給資格の決定を受けて四週間毎に職安に行って認定を受けますが
最初に資格の決定を受けて四週間後、初回認定日の前に再就職が決まった場合は基本手当ての支給はないんでしょうか？
または、労働契約を結んだ日以前の期間については、再就職していても行けば賃金日額×失業日数の基本手当ては支給されますか？
受給資格の決定を受けて四週間毎に職安に行って認定を受けますが
最初に資格の決定を受けて四週間後、初回認定日の前に再就職が決まった場合は基本手当ての支給はないんでしょうか？
または、労働契約を結んだ日以前の期間については、再就職していても行けば賃金日額×失業日数の基本手当ては支給されますか？
>>64
すべて厳格な証明で運用されているというのもミス・リーディングだな。
基本的に厳格な証明と同様の証拠調べ方法をとるようにしている程度だろうね。
条解刑事訴訟法の３１７条の注釈が比較的詳しいよ。
すべて厳格な証明で運用されているというのもミス・リーディングだな。
基本的に厳格な証明と同様の証拠調べ方法をとるようにしている程度だろうね。
条解刑事訴訟法の３１７条の注釈が比較的詳しいよ。
>>66
ありがとうございます！！
前から買おうか迷っていたのですが、早期に購入したいと思います
（ＶＳ証拠法石井ＶＳ石丸）
勝手な発想ですが、実務家としては、違法な手続きであったという
認定を避けるために、厳格な証明をおこなっていくんじゃないかな
と思っていました。
ありがとうございます！！
前から買おうか迷っていたのですが、早期に購入したいと思います
（ＶＳ証拠法石井ＶＳ石丸）
勝手な発想ですが、実務家としては、違法な手続きであったという
認定を避けるために、厳格な証明をおこなっていくんじゃないかな
と思っていました。
株式会社の代表取締役Yが他の取締役に金銭を貸し付け会社に
多大の損害をもたらし会社の株価を低下させた
このときYは会社に対して無過失責任（428条）負いますか？
取締役と会社（Y）は直積取引しているけど､Yは自己のためにでないので
無過失責任は負わないと考えたのですが
多大の損害をもたらし会社の株価を低下させた
このときYは会社に対して無過失責任（428条）負いますか？
取締役と会社（Y）は直積取引しているけど､Yは自己のためにでないので
無過失責任は負わないと考えたのですが
>>67
あー、ちょっと待った！
条解刑訴法はまだ買わないほうがいい。
公判前整理手続は巻末で制度の概略を解説してるだけだから。
次の版で公判前整理手続＋裁判員制度に対応すると思うから今買うべきじゃない。
あー、ちょっと待った！
条解刑訴法はまだ買わないほうがいい。
公判前整理手続は巻末で制度の概略を解説してるだけだから。
次の版で公判前整理手続＋裁判員制度に対応すると思うから今買うべきじゃない。
刑事訴訟で証拠の優越って言葉使わないよね？
不動産の場合の同時履行関係って、
登記VS金
だよな。
土地の引渡しについては同時履行関係に立たない。
もっとも、建物に関しては、
建物VS金
も同時履行関係に立つ。
登記VS金
だよな。
土地の引渡しについては同時履行関係に立たない。
もっとも、建物に関しては、
建物VS金
も同時履行関係に立つ。
72 ：氏名黙秘：2008/06/27(金) 23:07:35 ID:BcyVdTaC
>>54
おいおい、適当な返答すんなって。
当初の被害者が２項強盗犯になりうるってのは正解だけど。
>>50
結論からいうと２項強盗にはならない。
理由は何ら財産上の利益が移転したとはいえないから。
君は、窃盗で盗んだ物の返還請求権を侵害する行為が財産上の利益の移転じゃないか
と思っているんだろうけど、それは財産上の利益とは評価されないし、
仮にそれを財産上の利益と評価しても、返還請求権を妨害する行為が財産上の利益を
移転する行為にはならない。
おいおい、適当な返答すんなって。
当初の被害者が２項強盗犯になりうるってのは正解だけど。
>>50
結論からいうと２項強盗にはならない。
理由は何ら財産上の利益が移転したとはいえないから。
君は、窃盗で盗んだ物の返還請求権を侵害する行為が財産上の利益の移転じゃないか
と思っているんだろうけど、それは財産上の利益とは評価されないし、
仮にそれを財産上の利益と評価しても、返還請求権を妨害する行為が財産上の利益を
移転する行為にはならない。
何か用ですか？
>>73
bocchan
ここの>>381～418の議論を読んで、考えを聞かせてくれませんか！
俺もその議論に参加しています。
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1204784136/l50
bocchan
ここの>>381～418の議論を読んで、考えを聞かせてくれませんか！
俺もその議論に参加しています。
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1204784136/l50
>>52,>>54,>>72
レスありがとう。
詐欺によって財物を得た場合に、それを取り戻そうとする被害者に対して
暴行を加えた場合には２項強盗罪が成立しえます。
それとパラレルに考えれば、取り戻しを防ぐための暴行が事後強盗罪に当たらない場合であっても
２項強盗罪の実行行為に当たる場合もあるのではないかと思ったわけです。
レスありがとう。
詐欺によって財物を得た場合に、それを取り戻そうとする被害者に対して
暴行を加えた場合には２項強盗罪が成立しえます。
それとパラレルに考えれば、取り戻しを防ぐための暴行が事後強盗罪に当たらない場合であっても
２項強盗罪の実行行為に当たる場合もあるのではないかと思ったわけです。
>> 74
ざっと読んだけど、俺の考え方といってもその石川先生の考え方を読んだことが
ないのでなんともいえないなあ。
俺は合憲性推定とか違憲性推定という概念を使って議論するから、それが意味が
ないとする主張にはしかねるけど・・・
ざっと読んだけど、俺の考え方といってもその石川先生の考え方を読んだことが
ないのでなんともいえないなあ。
俺は合憲性推定とか違憲性推定という概念を使って議論するから、それが意味が
ないとする主張にはしかねるけど・・・
↑ 主張にはしかねるけど × → 主張には賛成しかねる ○
日本国憲法に「物語」はありますか？
>>75
結論からいうと、２項強盗罪になりうる。
S61.11.18は、詐欺又は窃盗による奪取が先行する場合に、
２項強盗罪の成立を認めている。
窃盗が先行して取戻目的の場合は、
どっちも問題にしてもいいと思うけど、
通常時間的・場所的近接性で切ることはあまりないし、
事後強盗を検討させるときは、逮捕免脱目的とかの方が多いから、
両方検討してる答案が少ないんじゃないかな。
>>72は意図がよくわからん。
結論からいうと、２項強盗罪になりうる。
S61.11.18は、詐欺又は窃盗による奪取が先行する場合に、
２項強盗罪の成立を認めている。
窃盗が先行して取戻目的の場合は、
どっちも問題にしてもいいと思うけど、
通常時間的・場所的近接性で切ることはあまりないし、
事後強盗を検討させるときは、逮捕免脱目的とかの方が多いから、
両方検討してる答案が少ないんじゃないかな。
>>72は意図がよくわからん。
>>65教えてください。
81 ：モクモク：2008/06/28(土) 13:53:24 ID:wsxg9UzU
おはつです。こんにちわ
ケイソについて質問なんですが辰巳の肢本をといていて、２１９の問にふと疑問
が生じたのですが、「逮捕の際、犯人に対して警察官による暴行行為があった場合、
公訴提起の手続きは憲法３１条に違反し無効となる」答え ×
わかりにくい質問となるのは申し訳ないのですが、逮捕や勾留の違反は公訴提起にまったく
影響しないということでしょうか？
この問のように明らかに警察官により暴行を受けて被疑者は人権侵害を受けているというのに
結局は起訴されて有罪となってしまうのでしょうか？？
捜査のときの違法というのはそのときに得られた供述や物的証拠の証拠能力が否定されるだけであって、
特に逮捕、勾留などの違法が公判に大きく影響するというわけではないのでしょうか？
逮捕に違法な行為があれば勾留が認められない、という事とつじつまがなんとなくあわない
と、疑問に思って質問させてもらいました。初学者ゆえにちんけな質問かと思いますが、返答
していただけたらうれしいです。。。
ケイソについて質問なんですが辰巳の肢本をといていて、２１９の問にふと疑問
が生じたのですが、「逮捕の際、犯人に対して警察官による暴行行為があった場合、
公訴提起の手続きは憲法３１条に違反し無効となる」答え ×
わかりにくい質問となるのは申し訳ないのですが、逮捕や勾留の違反は公訴提起にまったく
影響しないということでしょうか？
この問のように明らかに警察官により暴行を受けて被疑者は人権侵害を受けているというのに
結局は起訴されて有罪となってしまうのでしょうか？？
捜査のときの違法というのはそのときに得られた供述や物的証拠の証拠能力が否定されるだけであって、
特に逮捕、勾留などの違法が公判に大きく影響するというわけではないのでしょうか？
逮捕に違法な行為があれば勾留が認められない、という事とつじつまがなんとなくあわない
と、疑問に思って質問させてもらいました。初学者ゆえにちんけな質問かと思いますが、返答
していただけたらうれしいです。。。
>>81
基本書の公訴権濫用論の箇所をよく読みましょう。
基本書の公訴権濫用論の箇所をよく読みましょう。
>>78
憲法には、暑苦しいドラマがあります
憲法には、暑苦しいドラマがあります
84 ：氏名黙秘：2008/06/28(土) 14:57:06 ID:wsxg9UzU
82
ありがとございます！よみまする
ありがとございます！よみまする
>>79
今凡例を読んだけれど、この判例は、代金債務を負うからこそ
この結論になると考えるべきではないか。
確かに、この結論自体は、学説上、財産権侵害を二重に評価している
点で不当であるとの指摘がある。しかし、この判例の正当性を前提とする
にしても、２項強盗罪が成立するとは言えないのではないか。
この判例の射程が及ぶというためには、当初の被害者が、代金債権を
有していることを前提とするべきではないか。２項の要件該当性を
認めるためには。
また、物権的請求権という構成もいちおうあり得ないではない。しかし
物権的請求権を財産権とするのは、結局のところ、１項の該当性というこ
とになるんではないか。当初の被害者が取り戻し行為を行い、かつ、その
行為が、窃盗の機会にないと評価される場合、被害物件をカバンとすれば、
そのかばんはだれのものということになんだ？
取り返そうとしたものにも、取り返されたものにも、犯罪が成立するという
のは奇異ではないか。
今凡例を読んだけれど、この判例は、代金債務を負うからこそ
この結論になると考えるべきではないか。
確かに、この結論自体は、学説上、財産権侵害を二重に評価している
点で不当であるとの指摘がある。しかし、この判例の正当性を前提とする
にしても、２項強盗罪が成立するとは言えないのではないか。
この判例の射程が及ぶというためには、当初の被害者が、代金債権を
有していることを前提とするべきではないか。２項の要件該当性を
認めるためには。
また、物権的請求権という構成もいちおうあり得ないではない。しかし
物権的請求権を財産権とするのは、結局のところ、１項の該当性というこ
とになるんではないか。当初の被害者が取り戻し行為を行い、かつ、その
行為が、窃盗の機会にないと評価される場合、被害物件をカバンとすれば、
そのかばんはだれのものということになんだ？
取り返そうとしたものにも、取り返されたものにも、犯罪が成立するという
のは奇異ではないか。
つまり、事後強盗罪が成立するような事例において、上記凡例を前提にしても
代金債権は発生しないのだから、２項強盗が成立することはない。
事例としては、判例のように、１項強盗罪→１項強盗罪とか詐欺くらいだと思う。
ところで、雑に描きすぎて、85の意味、理解不能かもしれない。
代金債権は発生しないのだから、２項強盗が成立することはない。
事例としては、判例のように、１項強盗罪→１項強盗罪とか詐欺くらいだと思う。
ところで、雑に描きすぎて、85の意味、理解不能かもしれない。
殺人罪と傷害致死罪って主観面以外でも差異はあるのでしょうか？
>>87
殺人行為と傷害行為との客観面に差をみつけることは事実上難しいから、
主に、結果的加重犯の基本犯と加重結果との因果関係についての立場によって結論が分かれる。
・致死結果に通常の客観的因果関係があれば過失がなくとも良いという判例の立場だと、差異なし。
・結果的加重犯に過失を必要とする説（多数説）で、
行為無価値論に立つ場合は客観的注意義務違反が必要になる
（はずだが、殆ど実行行為に包摂されてしまって独立して問題にされない）。
・結果的加重犯の場合は因果関係の判断方法が異なるとする説でも客観面に違いがある。
殺人行為と傷害行為との客観面に差をみつけることは事実上難しいから、
主に、結果的加重犯の基本犯と加重結果との因果関係についての立場によって結論が分かれる。
・致死結果に通常の客観的因果関係があれば過失がなくとも良いという判例の立場だと、差異なし。
・結果的加重犯に過失を必要とする説（多数説）で、
行為無価値論に立つ場合は客観的注意義務違反が必要になる
（はずだが、殆ど実行行為に包摂されてしまって独立して問題にされない）。
・結果的加重犯の場合は因果関係の判断方法が異なるとする説でも客観面に違いがある。
>>88
別に読み違えていないつもりだが。
２項強盗罪がせいりつするというためには
被害者に対して損害が生じていることが当然必要だろ。
で、判例の事案は、債権に関する損害のあることをみとめることができる。
しかし、今問題にしている事例、ずいぶんと、抽象的な問題設定ではあるが
被害者が取り戻し行為をおこなったんだろ？それを当初の加害者が
取り戻しを防ぐ行為を行ったんだろ？
このとき、「当初の被害者」にどんな損害がある？
別に読み違えていないつもりだが。
２項強盗罪がせいりつするというためには
被害者に対して損害が生じていることが当然必要だろ。
で、判例の事案は、債権に関する損害のあることをみとめることができる。
しかし、今問題にしている事例、ずいぶんと、抽象的な問題設定ではあるが
被害者が取り戻し行為をおこなったんだろ？それを当初の加害者が
取り戻しを防ぐ行為を行ったんだろ？
このとき、「当初の被害者」にどんな損害がある？
質問>>65お願いします。
合格者でも答えられないほど難しいですか？
合格者でも答えられないほど難しいですか？
>>65
あなたは、法学部の学生で、これはゼミの課題ですか。
難しいと言えば、難しいのですが、難しいの意味として、
これは、いわゆる基本六法についての問題ではありません。
すると、対処ができない問題ということになります。
使う条文が違うんです。
僕は、個人的に社会保障法であるとか、労働法等の領域に関して
趣味の程度に勉強した事はあるのですが、ここのスレでは
実務家の方が参加しているのでなければ、対処できない問題です。
あなたは、法学部の学生で、これはゼミの課題ですか。
難しいと言えば、難しいのですが、難しいの意味として、
これは、いわゆる基本六法についての問題ではありません。
すると、対処ができない問題ということになります。
使う条文が違うんです。
僕は、個人的に社会保障法であるとか、労働法等の領域に関して
趣味の程度に勉強した事はあるのですが、ここのスレでは
実務家の方が参加しているのでなければ、対処できない問題です。
というか、法律に書いてあるかもしれないけれど、もはや法律問題とはちゃうんじゃないか？
どこに電話すればいいかしらないけれど、「それ」関連の行政に対して質問をした
方がいいと思う。
どこに電話すればいいかしらないけれど、「それ」関連の行政に対して質問をした
方がいいと思う。
補強法則についての質問です。
甲と乙の弁論が分離されている状態で、検察側証人として被告人甲の公判で乙が証人として出てきて、乙が甲との共謀の事実について供述した後、甲が反対尋問する前に乙がした場合、
乙の供述を甲の有罪認定の証拠として利用できるかについてはどのように考えるべきでしょうか。
乙が生存していて反対尋問が可能な場合、乙に黙秘権があることから反対尋問ができないのではないかという問題の場合には判例は証拠能力を認めますが、
証人死亡の場合にはもはや甲が反対尋問できないとして単純に証拠能力を否定してよいのでしょうか。
どなたかお願いします。
甲と乙の弁論が分離されている状態で、検察側証人として被告人甲の公判で乙が証人として出てきて、乙が甲との共謀の事実について供述した後、甲が反対尋問する前に乙がした場合、
乙の供述を甲の有罪認定の証拠として利用できるかについてはどのように考えるべきでしょうか。
乙が生存していて反対尋問が可能な場合、乙に黙秘権があることから反対尋問ができないのではないかという問題の場合には判例は証拠能力を認めますが、
証人死亡の場合にはもはや甲が反対尋問できないとして単純に証拠能力を否定してよいのでしょうか。
どなたかお願いします。
>>93>>88
> 取り返そうとしたものにも、取り返されたものにも、犯罪が成立するという
> のは奇異ではないか。
取り返そうとしたもの（「者」だよね？）
にどんな犯罪が成立しうると考えてるの？
取戻し行為に対する２項強盗を認めても、
取り返そうとしたものには犯罪は成立しないよ。
> 取り返そうとしたものにも、取り返されたものにも、犯罪が成立するという
> のは奇異ではないか。
取り返そうとしたもの（「者」だよね？）
にどんな犯罪が成立しうると考えてるの？
取戻し行為に対する２項強盗を認めても、
取り返そうとしたものには犯罪は成立しないよ。
>>93
読み間違いの点はおいといて、
判例の事案で窃盗＋２項強盗の余地を認めるのであれば、
窃盗一般について２項強盗の余地を認める方が「素直」でしょ。
もちろん、損害がない、と考える見解もあるでしょう。
詐欺＋代金債務免脱に関して、詐欺＋暴行とする見解もあるんだし。
でも、詐欺＋代金債務免脱で２項強盗を認めるのであれば、
窃盗＋代金債務免脱で２項強盗を認めることも可能でしょうし、そっちの方が「素直」でしょ。
両者を違える構成（あなた）も可能だと思うけど、
それしか取れないというわけではない。
上記判例との整合性等も含めると、むしろ２項強盗を成立させる方が自然。
構成としては、物権的請求権でいいんじゃない。
＞物権的請求権を財産権とするのは、結局のところ、１項の該当性というこ
＞とになるんではないか。
１項に該当するからといって、物権的請求権が否定されるのではないから、
その物権的請求権を違法に免れたら犯罪を成立させても悪くはないでしょ。
罪数論として処理するのが判例と整合的かと。
＞当初の被害者が取り戻し行為を行い、かつ、その
＞行為が、窃盗の機会にないと評価される場合、被害物件をカバンとすれば、
＞そのかばんはだれのものということになんだ？
当初の被害者。
窃取したら所有権が移転する、なんてことはないだろ。
問題意識が俺にはわからん。
読み間違いの点はおいといて、
判例の事案で窃盗＋２項強盗の余地を認めるのであれば、
窃盗一般について２項強盗の余地を認める方が「素直」でしょ。
もちろん、損害がない、と考える見解もあるでしょう。
詐欺＋代金債務免脱に関して、詐欺＋暴行とする見解もあるんだし。
でも、詐欺＋代金債務免脱で２項強盗を認めるのであれば、
窃盗＋代金債務免脱で２項強盗を認めることも可能でしょうし、そっちの方が「素直」でしょ。
両者を違える構成（あなた）も可能だと思うけど、
それしか取れないというわけではない。
上記判例との整合性等も含めると、むしろ２項強盗を成立させる方が自然。
構成としては、物権的請求権でいいんじゃない。
＞物権的請求権を財産権とするのは、結局のところ、１項の該当性というこ
＞とになるんではないか。
１項に該当するからといって、物権的請求権が否定されるのではないから、
その物権的請求権を違法に免れたら犯罪を成立させても悪くはないでしょ。
罪数論として処理するのが判例と整合的かと。
＞当初の被害者が取り戻し行為を行い、かつ、その
＞行為が、窃盗の機会にないと評価される場合、被害物件をカバンとすれば、
＞そのかばんはだれのものということになんだ？
当初の被害者。
窃取したら所有権が移転する、なんてことはないだろ。
問題意識が俺にはわからん。
>>98
取り返されてから１週間後が前提だよね。
だとすれば、自給行為としての違法性阻却はありえない。
ただ、１つだけ留保すると、自給行為の規範としては凡例の見解を採用、
財産剤の保護法役に関しては、平穏な占有説を採用。
きになるのは、合理的な占有説の存在。あなたはその見解を採用している
のですか？
取り返されてから１週間後が前提だよね。
だとすれば、自給行為としての違法性阻却はありえない。
ただ、１つだけ留保すると、自給行為の規範としては凡例の見解を採用、
財産剤の保護法役に関しては、平穏な占有説を採用。
きになるのは、合理的な占有説の存在。あなたはその見解を採用している
のですか？
ああ、取り戻し行為が窃盗とか詐欺とか犯罪行為を構成する場合を考えてるのか。
なんで平穏な占有説を採用してる人が多いの？
回答としては判例通説前提とすべきだから、
普通は所持説を前提にして答えるもんじゃないの？
所持説がそこまで妙ちくりんという説でもないでしょうし、
予備校（受験生）通説も所持説でしょうに。
回答としては判例通説前提とすべきだから、
普通は所持説を前提にして答えるもんじゃないの？
所持説がそこまで妙ちくりんという説でもないでしょうし、
予備校（受験生）通説も所持説でしょうに。
>>判例の事案で窃盗＋２項強盗の余地を認めるのであれば、
窃盗一般について２項強盗の余地を認める方が「素直」でしょ。
判例は、財産上の損害を認めることがで切る事案ですよね。ですから、
抽象的に、罪名だけをひっぱって論じるのは不適当ではないでしょうか。
判例の射程というのは、事案にこそ目配りするべきであり、判例が
要件該当性を判断しているのを当然の前提とすれば。
>>１項に該当するからといって、物権的請求権が否定されるのではないから、
その物権的請求権を違法に免れたら犯罪を成立させても悪くはないでしょ。
罪数論として処理するのが判例と整合的かと。
発想が逆です。請求権という用語は、ご存知の通り、物権的請求権と債権的
請求権とが民法上ありますが、「請求権」である以上、２項に該当するという
考え事態に疑問を持っています。物権、物の支配を１項で論じるのは当然のこと
ではないでしょうか。
＞＞問題意識が俺にはわからん。
財産罪の保護法益に関していずれの見解をおとりですか。民法とは違い、
警報における保護法役は事実的なものです。同一の財物に関して、保護
法役の主体たることを複数人に認めるのですか。
窃盗一般について２項強盗の余地を認める方が「素直」でしょ。
判例は、財産上の損害を認めることがで切る事案ですよね。ですから、
抽象的に、罪名だけをひっぱって論じるのは不適当ではないでしょうか。
判例の射程というのは、事案にこそ目配りするべきであり、判例が
要件該当性を判断しているのを当然の前提とすれば。
>>１項に該当するからといって、物権的請求権が否定されるのではないから、
その物権的請求権を違法に免れたら犯罪を成立させても悪くはないでしょ。
罪数論として処理するのが判例と整合的かと。
発想が逆です。請求権という用語は、ご存知の通り、物権的請求権と債権的
請求権とが民法上ありますが、「請求権」である以上、２項に該当するという
考え事態に疑問を持っています。物権、物の支配を１項で論じるのは当然のこと
ではないでしょうか。
＞＞問題意識が俺にはわからん。
財産罪の保護法益に関していずれの見解をおとりですか。民法とは違い、
警報における保護法役は事実的なものです。同一の財物に関して、保護
法役の主体たることを複数人に認めるのですか。
当初質問（>>46）
窃盗犯人が取り返しを防ぐために暴行を行なったが、時間的近接性がないため
事後強盗罪が成立しない場合であっても、２３６条２項強盗罪は成立する可能性は
ありますか？
もしあるのなら、事後強盗罪の後、２項強盗罪の検討が必要ということであっていますか？
「取り返しを防ぐために暴行」
というのは、別に取り返すための行為を現に行い、又は行った場合に限定すべき必然性はないと思うんだが。
むしろ、問題としては、
取り返しにきた場合に、暴行をもって追い払ったとか、
取り返しにこられるとまずいので、暴行をもって阻止したとか（昭和６１年最判の事案）、
そっち系の方が多いんじゃないかと思う。
当初被害者が奪取罪着手後に当初加害者が暴行を行って取り返しを防いだ場合は、
難しいけど、
２項強盗は成立させないのも普通にありかな。
直接判例もないし、結論の選択が許される場面だと思う。
窃盗犯人が取り返しを防ぐために暴行を行なったが、時間的近接性がないため
事後強盗罪が成立しない場合であっても、２３６条２項強盗罪は成立する可能性は
ありますか？
もしあるのなら、事後強盗罪の後、２項強盗罪の検討が必要ということであっていますか？
「取り返しを防ぐために暴行」
というのは、別に取り返すための行為を現に行い、又は行った場合に限定すべき必然性はないと思うんだが。
むしろ、問題としては、
取り返しにきた場合に、暴行をもって追い払ったとか、
取り返しにこられるとまずいので、暴行をもって阻止したとか（昭和６１年最判の事案）、
そっち系の方が多いんじゃないかと思う。
当初被害者が奪取罪着手後に当初加害者が暴行を行って取り返しを防いだ場合は、
難しいけど、
２項強盗は成立させないのも普通にありかな。
直接判例もないし、結論の選択が許される場面だと思う。
>>99
＞＞判例の事案で窃盗＋２項強盗の余地を認めるのであれば、
窃盗一般について２項強盗の余地を認める方が「素直」でしょ。
判例の射程を論じるにあたって、抽象的に罪名のみをとらえるのは不当
ではないでしょうか。凡例の事案にこそ目配りを行うべきではないですか。
とすると、損害があることを前提とした判例の射程を、損害が認められない
事案に及ぼすのは不当と考えます。
＞＞もちろん、損害がない、と考える見解もあるでしょう。
反対に損害をどこに認めるのでしょうか。僕の想定している事例において、
２項の要件を満たす契約などはありません。
＞＞物権的請求権について
「請求権」いう枠で考えようとすると、物権的請求権と
債権的請求権とがあり、両者が、ともに２項の問題になると
考えがちなルカと思います。しかし、物権的請求権て何でしょうか。
所有権を例にとれば、「物の支配」ですよね。これを１項の問題のみに
限定することは不当ですか。
＞＞詐欺＋代金債務免脱に関して、詐欺＋暴行とする見解もあるんだし。
でも、詐欺＋代金債務免脱で２項強盗を認めるのであれば、
不勉強にて、自分の想定する事案では、今回の問題との関係性がわかりません。
もし時間をもらえるのであれば、ご指摘おねがいします。
＞＞判例の事案で窃盗＋２項強盗の余地を認めるのであれば、
窃盗一般について２項強盗の余地を認める方が「素直」でしょ。
判例の射程を論じるにあたって、抽象的に罪名のみをとらえるのは不当
ではないでしょうか。凡例の事案にこそ目配りを行うべきではないですか。
とすると、損害があることを前提とした判例の射程を、損害が認められない
事案に及ぼすのは不当と考えます。
＞＞もちろん、損害がない、と考える見解もあるでしょう。
反対に損害をどこに認めるのでしょうか。僕の想定している事例において、
２項の要件を満たす契約などはありません。
＞＞物権的請求権について
「請求権」いう枠で考えようとすると、物権的請求権と
債権的請求権とがあり、両者が、ともに２項の問題になると
考えがちなルカと思います。しかし、物権的請求権て何でしょうか。
所有権を例にとれば、「物の支配」ですよね。これを１項の問題のみに
限定することは不当ですか。
＞＞詐欺＋代金債務免脱に関して、詐欺＋暴行とする見解もあるんだし。
でも、詐欺＋代金債務免脱で２項強盗を認めるのであれば、
不勉強にて、自分の想定する事案では、今回の問題との関係性がわかりません。
もし時間をもらえるのであれば、ご指摘おねがいします。
なんか１人で戦っている気がするが、抽象的な質問から具体化した
事例が違うのだろうか。今いる人らはやさしい感じだが、センスなし
といったところなのか。おれには、要件該当性を単純に検討して
それを認めることができないとだけ言いたい。
事例が違うのだろうか。今いる人らはやさしい感じだが、センスなし
といったところなのか。おれには、要件該当性を単純に検討して
それを認めることができないとだけ言いたい。
平穏な占有説とか、
違法・責任減少説とか、
折衷的な見解は結論ありきだから、
この見解をとったからどの結論に至る、
とかいうのはないよね。
どっちでも転べるようにわざとあいまいにしてるんだから。
横からスマソ。
違法・責任減少説とか、
折衷的な見解は結論ありきだから、
この見解をとったからどの結論に至る、
とかいうのはないよね。
どっちでも転べるようにわざとあいまいにしてるんだから。
横からスマソ。
>>97
それは論点だろ？
だったら肯定も否定もあるだろ。
黙秘権による供述不能で証拠とできるんなら、
死亡の場合はますます証拠とできるってことになるんじゃねーのか。
反対尋問によるテストはねー。
だが、公判廷供述ではあるから、供述態度とかは見れてるわけだな。
そこを考慮して伝聞証拠と見るかどうか。
で、伝聞証拠と考えるならあとは伝聞例外とできる余地があるか。
こんなところじゃねーのか。
条文としては３２１Ⅰ①は職権質問がある場合だから準用否定。
結局３号準用でどうかってところじゃねーのかよ。
低脳め。氏ねよ。
それは論点だろ？
だったら肯定も否定もあるだろ。
黙秘権による供述不能で証拠とできるんなら、
死亡の場合はますます証拠とできるってことになるんじゃねーのか。
反対尋問によるテストはねー。
だが、公判廷供述ではあるから、供述態度とかは見れてるわけだな。
そこを考慮して伝聞証拠と見るかどうか。
で、伝聞証拠と考えるならあとは伝聞例外とできる余地があるか。
こんなところじゃねーのか。
条文としては３２１Ⅰ①は職権質問がある場合だから準用否定。
結局３号準用でどうかってところじゃねーのかよ。
低脳め。氏ねよ。
そもそも、>>109の触れた論点は、取り戻し行為の可罰性を論じるもので、
今回のメインである、２項強盗罪の成否とは関係ないよな。
自分でも文章失敗したことをいっているけど、それは、>>103末尾だよな。
で…おれの見解だが、
全然わかんね～～～～～～～～～～～～～～～～～～
今回のメインである、２項強盗罪の成否とは関係ないよな。
自分でも文章失敗したことをいっているけど、それは、>>103末尾だよな。
で…おれの見解だが、
全然わかんね～～～～～～～～～～～～～～～～～～
まだ２項強盗罪の成否の話続いてたのかｗ
債務を免れることと２項強盗の成否って典型論点だよな。
債務を免れることと２項強盗の成否って典型論点だよな。
結局、
甲は、ある超高級ダイヤモンドをAから窃取したが、
Aが甲の身辺を調査しているという噂を耳にし、
Aからの追及を免れる（＝取り返しを防ぐ）目的でAを殺害した、
という事案では、殺人罪ということでFA？
甲は、ある超高級ダイヤモンドをAから窃取したが、
Aが甲の身辺を調査しているという噂を耳にし、
Aからの追及を免れる（＝取り返しを防ぐ）目的でAを殺害した、
という事案では、殺人罪ということでFA？
氏ねちゃんは議論には割り込んでこない。
しごく賢明だ。
しごく賢明だ。
＞＞不勉強にて、自分の想定する事案では、今回の問題との関係性がわかりません。
もし時間をもらえるのであれば、ご指摘おねがいします。
わかった、俺にもわかった！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！
その事案は、代金支払い師もないのに、飲食し、追いかけてきた店員を
殴った事例だ！！！！！！！！！！！！！
でも、この場合にも、請負契約？売買契約？融合型？
とにかく、契約があるということはできるぞ
だから、１人で戦っている香具師の見解を論破することはできない
おれってすげ～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～
もし時間をもらえるのであれば、ご指摘おねがいします。
わかった、俺にもわかった！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！
その事案は、代金支払い師もないのに、飲食し、追いかけてきた店員を
殴った事例だ！！！！！！！！！！！！！
でも、この場合にも、請負契約？売買契約？融合型？
とにかく、契約があるということはできるぞ
だから、１人で戦っている香具師の見解を論破することはできない
おれってすげ～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～
>>108
> 今いる人らはやさしい感じだが、センスなし
> といったところなのか。
ﾋﾄﾞｽｗｗｗﾜﾛｽｗｗｗ
> おれには、要件該当性を単純に検討して
> それを認めることができないとだけ言いたい。
財産上の利益が移転しているかどうかが問題になってるんだよ。
華麗に論点とか特殊事情とかﾇﾙｰするﾀｲﾌﾟだな。おまいさん。
> 今いる人らはやさしい感じだが、センスなし
> といったところなのか。
ﾋﾄﾞｽｗｗｗﾜﾛｽｗｗｗ
> おれには、要件該当性を単純に検討して
> それを認めることができないとだけ言いたい。
財産上の利益が移転しているかどうかが問題になってるんだよ。
華麗に論点とか特殊事情とかﾇﾙｰするﾀｲﾌﾟだな。おまいさん。
> 今いる人らはやさしい感じだが、センスなし
> といったところなのか。
ﾋﾄﾞｽｗｗｗﾜﾛｽｗｗｗ
きっと、香具師のキャラを考えると、
僕には、という語を抜かしたんだろう。
お、お、おれって
ほんとすげ～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～
> といったところなのか。
ﾋﾄﾞｽｗｗｗﾜﾛｽｗｗｗ
きっと、香具師のキャラを考えると、
僕には、という語を抜かしたんだろう。
お、お、おれって
ほんとすげ～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～
判例百選の解説が不要な科目ってありますか？
>>財産上の利益が移転しているかどうかが問題になってるんだよ。
華麗に論点とか特殊事情とかﾇﾙｰするﾀｲﾌﾟだな。おまいさん。
僕は、その中で、財産上の利益を否定しているのです。
当然、その人が物をもっていることは窃盗罪は成立しているのでしょうから
財産的損害に関しては、そこで評価済みと考えます。
>>111
そのとおりです。すいません。
華麗に論点とか特殊事情とかﾇﾙｰするﾀｲﾌﾟだな。おまいさん。
僕は、その中で、財産上の利益を否定しているのです。
当然、その人が物をもっていることは窃盗罪は成立しているのでしょうから
財産的損害に関しては、そこで評価済みと考えます。
>>111
そのとおりです。すいません。
>>121
その人の進度によります
その人の進度によります
>>121
俺は全然いらねーと思うけどな。
基本書で基本的な考え方を学んで、
判例は全文読んで自分の中で整理する。
それで十分だろ。
百選は判旨も不十分だし、糞解説ついてるし、使えねー教材だよ。
ローならタダで下級審まで判例見れるんだろ？それで十分だ。
ただな、百選に掲載されてるってことは重要だからな。
判例学習の優先順位の参考にすればいいんじゃねーのか。
そういうことだ。氏ねよ。
俺は全然いらねーと思うけどな。
基本書で基本的な考え方を学んで、
判例は全文読んで自分の中で整理する。
それで十分だろ。
百選は判旨も不十分だし、糞解説ついてるし、使えねー教材だよ。
ローならタダで下級審まで判例見れるんだろ？それで十分だ。
ただな、百選に掲載されてるってことは重要だからな。
判例学習の優先順位の参考にすればいいんじゃねーのか。
そういうことだ。氏ねよ。
>>122
「評価済み」っていうのはあんまり判例には出てこないな。
判例は基本的に必罰主義だから、一旦評価したから二度目は評価しない
（TBレベルでその要素を捨象する）という立場はとらないんじゃないかな。
財産上の利益を債権的利益に限ることも結構。理屈も通っているだろう。
でも、債権的利益に限らなければならない、判例は限っていると解すべき根拠はあるのかいな。
債権的利益に限定すべき判例はないけど、
物権的利益も含めていると解することのできる判例はある、
というのなら、別に物権的利益を含めてもいいんじゃないかえ？
もちろん、わしも、判例はなんでもかんでも処罰してるから、
この場合も（重く）処罰してよい、なんて大雑把な議論をするつもりはない。
けど、
暴行・脅迫を用いて物の返還を免れた場合に、
「暴行又は脅迫を用いて」「財産上不法の利益を得」た
と解してはならない理由として、債権的利益・物権的利益を持ち出すのは、
少なくとも判例を理由にはできなくないか？
限定解釈をするには、限定解釈をするだけの理由が要る。
債権的利益・物権的利益を持ち出すのは、その理由として十分だと思う。
けど、限定解釈をしなければならない理由としては、不十分だと思うよ。
もしそう解している判例があるのなら教えていただきたい。
「評価済み」っていうのはあんまり判例には出てこないな。
判例は基本的に必罰主義だから、一旦評価したから二度目は評価しない
（TBレベルでその要素を捨象する）という立場はとらないんじゃないかな。
財産上の利益を債権的利益に限ることも結構。理屈も通っているだろう。
でも、債権的利益に限らなければならない、判例は限っていると解すべき根拠はあるのかいな。
債権的利益に限定すべき判例はないけど、
物権的利益も含めていると解することのできる判例はある、
というのなら、別に物権的利益を含めてもいいんじゃないかえ？
もちろん、わしも、判例はなんでもかんでも処罰してるから、
この場合も（重く）処罰してよい、なんて大雑把な議論をするつもりはない。
けど、
暴行・脅迫を用いて物の返還を免れた場合に、
「暴行又は脅迫を用いて」「財産上不法の利益を得」た
と解してはならない理由として、債権的利益・物権的利益を持ち出すのは、
少なくとも判例を理由にはできなくないか？
限定解釈をするには、限定解釈をするだけの理由が要る。
債権的利益・物権的利益を持ち出すのは、その理由として十分だと思う。
けど、限定解釈をしなければならない理由としては、不十分だと思うよ。
もしそう解している判例があるのなら教えていただきたい。
刑法はムツカシイね
いまの時点で、遺贈と相続させる遺言の登録免許税の税率って一緒？違う？
>>128
同じになって、その後どうなってるかが知りたいんだが・・。
同じになって、その後どうなってるかが知りたいんだが・・。
こないだローで習った時点でも同じだと先生が言ってた。
先生が税の最新情報を知ってるかどうかは不明だが。
先生が税の最新情報を知ってるかどうかは不明だが。
>>129
お前は国税庁のＨＰも見れないのかよ。
じーさん並みのネット技術だな。
目を見開いて見ろ。変わってねーだろが。ボケが。
氏ねよ。
ttp://www.nta.go.jp/taxanswer/inshi/7191.htm
お前は国税庁のＨＰも見れないのかよ。
じーさん並みのネット技術だな。
目を見開いて見ろ。変わってねーだろが。ボケが。
氏ねよ。
ttp://www.nta.go.jp/taxanswer/inshi/7191.htm
>>131
相続人に対する遺贈も含むってことは一緒ってことだな。サンクス。
相続人に対する遺贈も含むってことは一緒ってことだな。サンクス。
強盗の話は終結？
>>114
その事例でＡに相続人がいない場合には財産上の利益の移転の具体性・確実性が
あるといえるので、強盗殺人罪が成立するといえる。
そして、ダイヤモンドの返還債務を免れることが財産上の利益に当たるか否かも
問題となるが、旧試の択一過去問で、絵画の返還を免れるために殺害した事案で
２項強盗殺人罪の成立を認めているので肯定すべきであろう。
その事例でＡに相続人がいない場合には財産上の利益の移転の具体性・確実性が
あるといえるので、強盗殺人罪が成立するといえる。
そして、ダイヤモンドの返還債務を免れることが財産上の利益に当たるか否かも
問題となるが、旧試の択一過去問で、絵画の返還を免れるために殺害した事案で
２項強盗殺人罪の成立を認めているので肯定すべきであろう。
>>134
いつの過去問ですか？
いつの過去問ですか？
>>110
すみませんでした。
すみませんでした。
結局>>114はどっちもありということか。
>>135
平成１０年５２問
平成１０年５２問
139 ：氏名黙秘：2008/06/29(日) 09:36:01 ID:woodG7N/
落ちてた福引券を拾って福引をしたところ、特賞800万円相当のベンツが当たったという場合、
その落とし主（落とした福引券を探していた）が不当利得返還請求をなしうる範囲は、
どこまでなんでしょうか？
ちなみに、ハズレの場合はポケットティッシュ一つもらえます。
①ベンツ（ないしその相当額）
②全体平均の賞金額
③福引をなしうる時点以降の平均の賞金額
④一番出る確率の高いポケットティッシュ相当額
⑤期間満了前であれば、同一の福引券（ただし特賞はもう存在しない）
その落とし主（落とした福引券を探していた）が不当利得返還請求をなしうる範囲は、
どこまでなんでしょうか？
ちなみに、ハズレの場合はポケットティッシュ一つもらえます。
①ベンツ（ないしその相当額）
②全体平均の賞金額
③福引をなしうる時点以降の平均の賞金額
④一番出る確率の高いポケットティッシュ相当額
⑤期間満了前であれば、同一の福引券（ただし特賞はもう存在しない）
ベンツ
③だろうね。
落とし主がいつ福引きを為しえたかは、難しい認定になるけど。
落とし主がいつ福引きを為しえたかは、難しい認定になるけど。
bocchanいないな
損害賠償請求なら控え目な算定として④になるんだろうが、
不当利得の場合はそれは使えなさそうだな。
③が一番穏当なところか。
不当利得の場合はそれは使えなさそうだな。
③が一番穏当なところか。
質問です。
代表権がないにもかかわらず、社長・副社長その他会社の代表権を有すると認めるべき名称を付した取締役の行為ば善意の第３者に対して責任を負わねばならない。
この問題で躓いてます。
表見代取は会社は善意の相手方に対抗出来ないから
○でいいですか？
詳しい方教えて下さい。
代表権がないにもかかわらず、社長・副社長その他会社の代表権を有すると認めるべき名称を付した取締役の行為ば善意の第３者に対して責任を負わねばならない。
この問題で躓いてます。
表見代取は会社は善意の相手方に対抗出来ないから
○でいいですか？
詳しい方教えて下さい。
便乗して質問。
１００万円を銀行からおろしてきてさあ馬券を買おうと思った時に、
財布をどこかに落としてきたことに気づいた。
その１００万円を使って馬券を買って１８倍の配当を受けた者に対する不当利得として、
いくらの返還を請求することができるか。
落とし主が、
(1)拾い主と同一の馬券を購入するつもりであった（それを客観的に証明できた）場合
(2)拾い主よりも高額の配当を受けることができたはずの馬券を購入するつもりであった場合
(3)ハズレ馬券を購入するつもりであった場合
(4)どの馬券を購入するか決めていなかった場合
不当利得って難しいですね。
１００万円を銀行からおろしてきてさあ馬券を買おうと思った時に、
財布をどこかに落としてきたことに気づいた。
その１００万円を使って馬券を買って１８倍の配当を受けた者に対する不当利得として、
いくらの返還を請求することができるか。
落とし主が、
(1)拾い主と同一の馬券を購入するつもりであった（それを客観的に証明できた）場合
(2)拾い主よりも高額の配当を受けることができたはずの馬券を購入するつもりであった場合
(3)ハズレ馬券を購入するつもりであった場合
(4)どの馬券を購入するか決めていなかった場合
不当利得って難しいですね。
>>144
「誰が」責任を負うんだ。バカヤロー
「誰が」責任を負うんだ。バカヤロー
>>139
仮に福引きじゃなくて宝くじみたいなものだったとして、
当せん番号発表前に拾われ、当せん番号発表後に不当利得請求する場合に、
それが引換前ならくじ自体≒ベンツ相当が返還されるべきだし、
引換後も同様にベンツor相当額が返還されるべきだと思う。
それを前提とすれば、福引きの場合もベンツor相当額の返還でいいんでは。
（宝くじとの違いは、拾得者自らがガラガラ回してるとこだけど、
そこに返還範囲を縮減させる何らの法的根拠も見いだせない気がする・・・）
仮に福引きじゃなくて宝くじみたいなものだったとして、
当せん番号発表前に拾われ、当せん番号発表後に不当利得請求する場合に、
それが引換前ならくじ自体≒ベンツ相当が返還されるべきだし、
引換後も同様にベンツor相当額が返還されるべきだと思う。
それを前提とすれば、福引きの場合もベンツor相当額の返還でいいんでは。
（宝くじとの違いは、拾得者自らがガラガラ回してるとこだけど、
そこに返還範囲を縮減させる何らの法的根拠も見いだせない気がする・・・）
１００万円を銀行からおろしてきて 「 さ あ 馬 券 を 買 お う と 思 っ た 時 に 、」
財布をどこかに落としてきたことに気づいた。
「 そ の １ ０ ０ 万 円 を 使 っ て 馬 券 を 買 っ て １ ８ 倍 の 配 当 を 受 け た 者」に対する不当利得として、
いくらの返還を請求することができるか。
この両者に何の関係もないよな
財布をどこかに落としてきたことに気づいた。
「 そ の １ ０ ０ 万 円 を 使 っ て 馬 券 を 買 っ て １ ８ 倍 の 配 当 を 受 け た 者」に対する不当利得として、
いくらの返還を請求することができるか。
この両者に何の関係もないよな
問題
次の中で､抗告訴訟にあたるのはいくつあるか｡
1 地方自治法上の住民訴訟
2 公務員の採用内定通知の取消に対して､その取消を求める訴訟
3 免職処分の無効を前提とする公務員の身分確認訴訟
4 納税者が課税処分の無効確認を求める訴訟
5 建築許可の要件とされる消防長の同意に対して､その取消を求める訴訟
自分は
1 民衆訴訟
2 当事者訴訟
3 当事者訴訟
4 抗告訴訟
5 抗告訴訟
と思うんですが正しいですか？
次の中で､抗告訴訟にあたるのはいくつあるか｡
1 地方自治法上の住民訴訟
2 公務員の採用内定通知の取消に対して､その取消を求める訴訟
3 免職処分の無効を前提とする公務員の身分確認訴訟
4 納税者が課税処分の無効確認を求める訴訟
5 建築許可の要件とされる消防長の同意に対して､その取消を求める訴訟
自分は
1 民衆訴訟
2 当事者訴訟
3 当事者訴訟
4 抗告訴訟
5 抗告訴訟
と思うんですが正しいですか？
>>144教えて下さい。
>>150
名称を付したのは誰か、責任を負うのは誰か書かないと答えられない。
名称を付したのは誰か、責任を負うのは誰か書かないと答えられない。
>>147
つまり、何を購入しようとしていたかにかかわりなく、100万円の限度にとどまるということですね？
つまり、何を購入しようとしていたかにかかわりなく、100万円の限度にとどまるということですね？
>>147
どの場合でも最低100万円、結果的にそれ以上配当があったならそれ全部、でいいと思う。
どの場合でも最低100万円、結果的にそれ以上配当があったならそれ全部、でいいと思う。
>>153
ネタだよな？
ネタだよな？
お金の場合は代替物を用意することが可能だから、
(1)～(4)のどの場合でも100万円しか返してもらえない。
(1)～(4)のどの場合でも100万円しか返してもらえない。
>>161
代替物があるということにどのような意義が？
代替物があるということにどのような意義が？
手形法なのですが、
白地手形を喪失した場合、除権決定を得ても白地の補充ないし手形の再発行請求等はできず、
白地手形を行使する術はない、というのが判例の立場で、これについて批判も多いところですが、
この判例の立場を前提にした場合、
利得償還請求権が発生するには、満期から3年を到来するまで待たなければならないのでしょうか？
権利が消滅したわけではないので、文言上は、権利を行使できなくても即利得償還請求権発生とはいかない
と思うのですが、どうせ行使できないのだから、85条の法意から利得償還請求権の行使を認めてもよい、
という見解もあってしかるべきかと思いましたが、そんな見解はないのでしょうか？
白地手形を喪失した場合、除権決定を得ても白地の補充ないし手形の再発行請求等はできず、
白地手形を行使する術はない、というのが判例の立場で、これについて批判も多いところですが、
この判例の立場を前提にした場合、
利得償還請求権が発生するには、満期から3年を到来するまで待たなければならないのでしょうか？
権利が消滅したわけではないので、文言上は、権利を行使できなくても即利得償還請求権発生とはいかない
と思うのですが、どうせ行使できないのだから、85条の法意から利得償還請求権の行使を認めてもよい、
という見解もあってしかるべきかと思いましたが、そんな見解はないのでしょうか？
窃盗と強盗幇助で併合罪になったときの処断刑の計算方法が分かりません
窃盗で処理されるのでしょうか
窃盗で処理されるのでしょうか
非伝聞も伝聞証拠ではあるんですか？それともそもそも伝聞証拠じゃないんですか？
あと、ついでに刑法の法定刑でよくある「傷害の罪と比較して」ってどういう意味ですか？
あと、ついでに刑法の法定刑でよくある「傷害の罪と比較して」ってどういう意味ですか？
非伝聞って供述証拠ではあるんですか？
供述証拠だったものがそうでなくなったりはしない。
ツンデレみかけんな
非伝聞は非供述証拠ですよ。
感覚的には供述証拠のように思えるので、伝聞証拠か否かも含めて混乱する人がいるんでしょうね。
供述証拠・・・内容に沿う事実の存在を証明するために用いられる供述のこと
なお、人的証拠・物的証拠の区別と必ずしも一致しない。
（以上、法律学小辞典）
つまり、
非伝聞＝非供述証拠＝非伝聞証拠＝伝聞証拠が適用されない
感覚的には供述証拠のように思えるので、伝聞証拠か否かも含めて混乱する人がいるんでしょうね。
供述証拠・・・内容に沿う事実の存在を証明するために用いられる供述のこと
なお、人的証拠・物的証拠の区別と必ずしも一致しない。
（以上、法律学小辞典）
つまり、
非伝聞＝非供述証拠＝非伝聞証拠＝伝聞証拠が適用されない
×伝聞証拠が適用されない
○伝聞法則が適用されない
○伝聞法則が適用されない
伝聞証拠と供述証拠は同じ？
ちがうよ
・・・・
供述証拠は伝聞証拠である場合があるが、
伝聞証拠は必ず供述証拠
伝聞証拠は必ず供述証拠
177 ：名無し：2008/06/29(日) 17:40:31 ID:8uHpHjnN
>>176
伝聞証拠は非供述証拠だろ？
伝聞証拠は非供述証拠だろ？
bocchanまだか
頭の悪い糞どもめ。
供述証拠っつーのは、人の知覚・記憶した内容を供述という手段で表現した証拠のことだ。
非伝聞っつーのは、伝聞法則が適用されそうでされないものだ。
伝聞証拠っつーのは、公判廷供述に代えて書面ないし
公判廷外供述を内容とする供述であって、供述内容の真実性を立証する証拠のことだ。
なら、非伝聞の中には供述証拠でないがゆえに伝聞法則の適用を受けないものと、
供述証拠だけれども、伝聞法則の趣旨からいって伝聞法則の適用を受けないものと
両方ありうるだろが。ボケが。
オメーラみてーな馬鹿共のせいで週末の天気が悪いんだよ。
気分悪いわ。全員連帯して氏んで詫びろ。
供述証拠っつーのは、人の知覚・記憶した内容を供述という手段で表現した証拠のことだ。
非伝聞っつーのは、伝聞法則が適用されそうでされないものだ。
伝聞証拠っつーのは、公判廷供述に代えて書面ないし
公判廷外供述を内容とする供述であって、供述内容の真実性を立証する証拠のことだ。
なら、非伝聞の中には供述証拠でないがゆえに伝聞法則の適用を受けないものと、
供述証拠だけれども、伝聞法則の趣旨からいって伝聞法則の適用を受けないものと
両方ありうるだろが。ボケが。
オメーラみてーな馬鹿共のせいで週末の天気が悪いんだよ。
気分悪いわ。全員連帯して氏んで詫びろ。
公判廷外供述を内容とする供述であって
訂正
公判廷外供述を内容とする供述を証拠とする場合であって
氏ねよ
訂正
公判廷外供述を内容とする供述を証拠とする場合であって
氏ねよ
法律学小辞典のほうが間違ってるということか
\
>>181
辞典の説明は間違っていないけどよ。一般的にはな。
厳密な定義とすると、狭すぎるんじゃないのか。
精神状態の供述とか、供述が要証事実そのものの場合なんかも
広い意味では供述証拠だろ。
大体法律上定義の定まった用語じゃねーんだからよ。
絶対的な定義を求めるのがアホなんだよ。
頭悪いなお前らは、これじゃ天気も悪くなるわ。氏ねよ。
辞典の説明は間違っていないけどよ。一般的にはな。
厳密な定義とすると、狭すぎるんじゃないのか。
精神状態の供述とか、供述が要証事実そのものの場合なんかも
広い意味では供述証拠だろ。
大体法律上定義の定まった用語じゃねーんだからよ。
絶対的な定義を求めるのがアホなんだよ。
頭悪いなお前らは、これじゃ天気も悪くなるわ。氏ねよ。
っていうか、非伝聞って基本的にそもそも「証拠」じゃないよね。
①言葉が要証事実の場合
この文脈では、言葉はあくまで「事実」であって「証拠」ではない。
②言葉が行為の一部の場合
この場合も、言葉が証拠となるわけではなく、そういう言葉が発せられたかどうかを証するものが証拠となる。
③「アンドロメダの帝王だ」
同上
やっかいなのが、④精神状態に関する供述。
これについては、供述証拠だが伝聞証拠といえるかもね。
①～③はそもそも「証拠」じゃないんだから、供述「証拠」でもないと思う。
上にある「両方ありうる」という記述はこのことを言ってるのかな。
一瞬わからなかったわ。
①言葉が要証事実の場合
この文脈では、言葉はあくまで「事実」であって「証拠」ではない。
②言葉が行為の一部の場合
この場合も、言葉が証拠となるわけではなく、そういう言葉が発せられたかどうかを証するものが証拠となる。
③「アンドロメダの帝王だ」
同上
やっかいなのが、④精神状態に関する供述。
これについては、供述証拠だが伝聞証拠といえるかもね。
①～③はそもそも「証拠」じゃないんだから、供述「証拠」でもないと思う。
上にある「両方ありうる」という記述はこのことを言ってるのかな。
一瞬わからなかったわ。
供述証拠・伝聞証拠・伝聞例外・非伝聞
この辺は試験でも容赦なく聞いてきますよ
この辺は試験でも容赦なく聞いてきますよ
>>184
要証事実との関係で厳密に言えば、そうもいえるけどな。
ただ、供述を事実として示す証拠も、ある意味供述証拠だからな。
公判廷で「アンドロメダの帝王だ」といったことから、精神障害を認定する場合があるな。
これは供述を証拠にしてるわけだから供述証拠だと言えなくもない。
たしかに、知覚・記憶を表現してないから違うともいえるわけだが、
その辺はな、厳密に使い分けられてないと思うぞ。俺は。
論文では、自分で定義して、それを基礎に分類していけばいいわけだ。
正解はどれかとかな。無駄なことはやめとけ。
お前らのちっちゃい脳はな、機能が限られてんだよ。
有効に使えよ。
わかったか、氏ねよ。
要証事実との関係で厳密に言えば、そうもいえるけどな。
ただ、供述を事実として示す証拠も、ある意味供述証拠だからな。
公判廷で「アンドロメダの帝王だ」といったことから、精神障害を認定する場合があるな。
これは供述を証拠にしてるわけだから供述証拠だと言えなくもない。
たしかに、知覚・記憶を表現してないから違うともいえるわけだが、
その辺はな、厳密に使い分けられてないと思うぞ。俺は。
論文では、自分で定義して、それを基礎に分類していけばいいわけだ。
正解はどれかとかな。無駄なことはやめとけ。
お前らのちっちゃい脳はな、機能が限られてんだよ。
有効に使えよ。
わかったか、氏ねよ。
じゃあアンドロメダとかムショ帰りとかの例は供述証拠だけど非伝聞ってことでいいの？
そんで、非伝聞は反対尋問を経るから、伝聞証拠だけど伝聞法則が適用されないというわけじゃなくて
そもそも伝聞証拠じゃないってことか？
そんで、非伝聞は反対尋問を経るから、伝聞証拠だけど伝聞法則が適用されないというわけじゃなくて
そもそも伝聞証拠じゃないってことか？
>>186
要証事実：心神喪失・耗弱
↑
間接事実：「アンドロメダの帝王だ」と発言した という＜事実＞
↑
証拠 ：「アンドロメダの帝王だ」と発言しているのを聞いた証人の証言（＜証拠＞）
公判廷で「アンドロメダの帝王だ」と発言した場合も、
それ（発言したこと）はあくまで事実であって証拠ではない。
がんばって証拠と言い張ることもできるかもしれんけど、頑張る必要が俺にはわからん。
伝聞証拠の定義については学者によって使い方が違うとかどーのこーの言ってる予備校講師もいるけど、
「自分で理解できたらいいんですよ。」とかいってどの学者も言ってないようなこと言うのも、
俺はどうかと思う。
定義が違う、とか言われたらおしまいだし。
少なくとも、誰でもいいから（知名度のある）学者の定義には従うべきでしょ。
要証事実：心神喪失・耗弱
↑
間接事実：「アンドロメダの帝王だ」と発言した という＜事実＞
↑
証拠 ：「アンドロメダの帝王だ」と発言しているのを聞いた証人の証言（＜証拠＞）
公判廷で「アンドロメダの帝王だ」と発言した場合も、
それ（発言したこと）はあくまで事実であって証拠ではない。
がんばって証拠と言い張ることもできるかもしれんけど、頑張る必要が俺にはわからん。
伝聞証拠の定義については学者によって使い方が違うとかどーのこーの言ってる予備校講師もいるけど、
「自分で理解できたらいいんですよ。」とかいってどの学者も言ってないようなこと言うのも、
俺はどうかと思う。
定義が違う、とか言われたらおしまいだし。
少なくとも、誰でもいいから（知名度のある）学者の定義には従うべきでしょ。
その人はアンドロメダの帝王じゃなかったの？
>>189
だからオメー俺は「公判廷で」ってわざわざ言っただろ。
その場合は裁判官は、「アンドロメダの帝王だ」という供述それ自体を
証拠として、精神障害を認定するわけだ。
それでな、これをわざわざ供述証拠じゃないですよとか、
供述証拠ですよとか、一々決定する必要はないわけだ。
大事なことは伝聞法則が適用されるかどうかであって、
テメーが「（知名度のある）学者の定義」だと思ってるものがあれば、
それに従えばいいわけだろ。
ただ、その学者の本の中に、定義をあてはめたら供述証拠にならないはずのものを
「供述証拠」と表現してる場合があったりするわけだ。
便宜上そういう表現をするときもあるわな。
そういうときに、発狂しなきゃそれでいいんだよ。
ボケが。
どうでもいいことで悩みすぎなんだよお前らは。氏ねよ。
だからオメー俺は「公判廷で」ってわざわざ言っただろ。
その場合は裁判官は、「アンドロメダの帝王だ」という供述それ自体を
証拠として、精神障害を認定するわけだ。
それでな、これをわざわざ供述証拠じゃないですよとか、
供述証拠ですよとか、一々決定する必要はないわけだ。
大事なことは伝聞法則が適用されるかどうかであって、
テメーが「（知名度のある）学者の定義」だと思ってるものがあれば、
それに従えばいいわけだろ。
ただ、その学者の本の中に、定義をあてはめたら供述証拠にならないはずのものを
「供述証拠」と表現してる場合があったりするわけだ。
便宜上そういう表現をするときもあるわな。
そういうときに、発狂しなきゃそれでいいんだよ。
ボケが。
どうでもいいことで悩みすぎなんだよお前らは。氏ねよ。
公判廷で「アンドロメダの帝王だ」と発言した場合も、
今ふっと思ったんだけどよ、
そもそも非伝聞が供述証拠か非供述証拠か、なんて問題を論ずる場面があるのか？
大抵は、非伝聞が伝聞証拠か否か（伝聞法則が適用されるか否か）、って問題だろ。
供述証拠か非供述証拠か、は、写真とかビデオとか、
供述？っていう場合だ。
非伝聞のように、供述っぽかったら、供述証拠か非供述証拠か、を飛ばして伝聞証拠か否か、にいっていい。
ただ、供述証拠か否か≒伝聞証拠か否か、かもね。
という程度に抑えておけば問題はないだろう。
（供述証拠か否かは、伝聞法則の適否に関して問題になることが多いから。）
そもそも非伝聞が供述証拠か非供述証拠か、なんて問題を論ずる場面があるのか？
大抵は、非伝聞が伝聞証拠か否か（伝聞法則が適用されるか否か）、って問題だろ。
供述証拠か非供述証拠か、は、写真とかビデオとか、
供述？っていう場合だ。
非伝聞のように、供述っぽかったら、供述証拠か非供述証拠か、を飛ばして伝聞証拠か否か、にいっていい。
ただ、供述証拠か否か≒伝聞証拠か否か、かもね。
という程度に抑えておけば問題はないだろう。
（供述証拠か否かは、伝聞法則の適否に関して問題になることが多いから。）
>大抵は、非伝聞が伝聞証拠か否か（伝聞法則が適用されるか否か）、って問題だろ。
(´･ω･`)?
非供述証拠に伝聞法則が適用されるか否か、だな。
(´･ω･`)?
非供述証拠に伝聞法則が適用されるか否か、だな。
おまえら・・・
一度光藤口述読んでから書き込んでくれ・・・
一度光藤口述読んでから書き込んでくれ・・・
>>195
そんな古文書みたいなのを読んでるんですか？
そんな古文書みたいなのを読んでるんですか？
何か？
>>195
ｋｗｓｋ
ｋｗｓｋ
２項強盗の話は>>134で決着？
>>125かな。
殺人罪説の人からすると、あの過去問は契約を観念できるから債権的利益が存在するのであり、
債権的利益が存在し得ない窃盗の場合には射程が及ばない、というのだろう。
ただ、そう考えることもできるけど、
そう考えなければならない必然性はない。
物権的利益を排除している事案が判例・過去問で示されてない以上、
>>134の考え方が普通かな、と思う。
もちろん、殺人罪とする見解も否定しないし、よく考えてるな、とは思う。
殺人罪説の人からすると、あの過去問は契約を観念できるから債権的利益が存在するのであり、
債権的利益が存在し得ない窃盗の場合には射程が及ばない、というのだろう。
ただ、そう考えることもできるけど、
そう考えなければならない必然性はない。
物権的利益を排除している事案が判例・過去問で示されてない以上、
>>134の考え方が普通かな、と思う。
もちろん、殺人罪とする見解も否定しないし、よく考えてるな、とは思う。
201 ：149：2008/06/30(月) 08:43:01 ID:N3+jcqZC
どなたか>>149お願いします。
>>201
2は取消訴訟じゃね？
2は取消訴訟じゃね？
>>197
キター
キター
>>184
>っていうか、非伝聞って基本的にそもそも「証拠」じゃないよね。
ROMだがさすがにこれは酷いｗ
要証事実が何かを確定して伝聞証拠か非伝聞証拠か決めましょうという
ことであって、非伝聞が証拠ですらないということではない。
>>189
そこにいう要証事実ってのは証明が必要な事実だろ。
証拠が必要に決まってるじゃないか。当然、第三者証言も証拠の一つだよ。
あなたの理解では証拠とは直接証拠と考えているようだが、間接証拠も証拠。
直接証拠、間接証拠の定義をもう一回確認されたし。
>っていうか、非伝聞って基本的にそもそも「証拠」じゃないよね。
ROMだがさすがにこれは酷いｗ
要証事実が何かを確定して伝聞証拠か非伝聞証拠か決めましょうという
ことであって、非伝聞が証拠ですらないということではない。
>>189
そこにいう要証事実ってのは証明が必要な事実だろ。
証拠が必要に決まってるじゃないか。当然、第三者証言も証拠の一つだよ。
あなたの理解では証拠とは直接証拠と考えているようだが、間接証拠も証拠。
直接証拠、間接証拠の定義をもう一回確認されたし。
供述証拠は、人の知覚・記憶した内容を供述という手段で表現した証拠。
伝聞証拠は、定義に争いがあるけど、形式説（通説）によれば
公判廷供述に代えて、書面ないし公判廷外供述を内容とする供述
を証拠とする場合であって、供述内容の真実性を立証する証拠。
（実質説は、反対尋問を経ない供述証拠、と定義）
両者は別次元の問題であるが、伝聞証拠は供述証拠になる。
（伝聞性の問題は、供述証拠特有の問題）。
供述証拠のなかには、伝聞証拠と非伝聞証拠があり
その区別は、供述内容の真実性が問題になっているか、に求められる。
なお非供述証拠（物証）には伝聞法則は適用されない（関連性、信用性の問題になる）。
伝聞証拠は、定義に争いがあるけど、形式説（通説）によれば
公判廷供述に代えて、書面ないし公判廷外供述を内容とする供述
を証拠とする場合であって、供述内容の真実性を立証する証拠。
（実質説は、反対尋問を経ない供述証拠、と定義）
両者は別次元の問題であるが、伝聞証拠は供述証拠になる。
（伝聞性の問題は、供述証拠特有の問題）。
供述証拠のなかには、伝聞証拠と非伝聞証拠があり
その区別は、供述内容の真実性が問題になっているか、に求められる。
なお非供述証拠（物証）には伝聞法則は適用されない（関連性、信用性の問題になる）。
あと、「証拠」という言葉が多義的であることは、基本中の基本だと思うのだが。
「証拠方法」というときは、事実認定の素材を良い
「人」か「物」かという区別になる。
>>189の区別はこれに従っているのだろう。
証拠には「証拠資料」というものもあり
これは「証拠方法から得られた内容」を指す。
>>189でいう。
その内容は、どのような性質か、によって、供述証拠と非供述証拠に分かれる。
>>189にいう
『「アンドロメダの帝王だ」と発言した』
というのは、証人という証拠方法を取り調べたことにより得られた内容であり
「証拠資料」であり、供述証拠になる。
「証拠方法」というときは、事実認定の素材を良い
「人」か「物」かという区別になる。
>>189の区別はこれに従っているのだろう。
証拠には「証拠資料」というものもあり
これは「証拠方法から得られた内容」を指す。
>>189でいう。
その内容は、どのような性質か、によって、供述証拠と非供述証拠に分かれる。
>>189にいう
『「アンドロメダの帝王だ」と発言した』
というのは、証人という証拠方法を取り調べたことにより得られた内容であり
「証拠資料」であり、供述証拠になる。
人権の侵害とは、どのような場合をいうのでしょうか？？
たとえば、法的効果として制約がなされるのであれば、人権の侵害ということが
できそうですが、事実上の不利益を与えるような場合、たとえばオウム真理教
解散命令事件・・・法人格を剥奪されるが信者の宗教活動をすることを法的に禁止
するわけではない、でも事実上、宗教活動に不利益が生じるわけですよね。
日曜参観事件についても同じようなことがいえそうです。
たとえば、法的効果として制約がなされるのであれば、人権の侵害ということが
できそうですが、事実上の不利益を与えるような場合、たとえばオウム真理教
解散命令事件・・・法人格を剥奪されるが信者の宗教活動をすることを法的に禁止
するわけではない、でも事実上、宗教活動に不利益が生じるわけですよね。
日曜参観事件についても同じようなことがいえそうです。
頭の悪い人が来た
ツンデレこないね
もう少し
初学者の質問に初学者が答えてるだろ
旧司法試験の刑法、平成８年の問題に関連してなのですが、
監督官庁に勤務する公務員乙は、会社が行っている違法行為の摘発をほのめかされ、
摘発しないことの見返りとして現金１００万円を要求し、
当該会社から１００万円を収受した。
にもかかわらず、乙は会社の違法行為を摘発した。
という場合に、公務員乙に成立する犯罪として、
①恐喝罪
②詐欺罪
③収賄罪・加重収賄罪
の成否を教えてください。
①恐喝成立
②詐欺成立
③相当の行為をしないことを約束していても、結局相当の行為をしているから加重収賄罪は不成立。
単純収賄罪（お願いします、があれば受託収賄罪）成立
でいいですか？
監督官庁に勤務する公務員乙は、会社が行っている違法行為の摘発をほのめかされ、
摘発しないことの見返りとして現金１００万円を要求し、
当該会社から１００万円を収受した。
にもかかわらず、乙は会社の違法行為を摘発した。
という場合に、公務員乙に成立する犯罪として、
①恐喝罪
②詐欺罪
③収賄罪・加重収賄罪
の成否を教えてください。
①恐喝成立
②詐欺成立
③相当の行為をしないことを約束していても、結局相当の行為をしているから加重収賄罪は不成立。
単純収賄罪（お願いします、があれば受託収賄罪）成立
でいいですか？
>>214
詐欺と恐喝両方認めるのか？
詐欺と恐喝両方認めるのか？
>>216
詐欺と恐喝の法益を考えてみればおかしいかおかしくないかわかるだろう。
詐欺と恐喝の法益を考えてみればおかしいかおかしくないかわかるだろう。
じゃあ本問ではどちらが？
民法についてですが、ＡＢＣといて不動産についてＡＢ売買、ＢＣ売買が行われた後にＡがＢの詐欺を理由にＡＢ売買を取消した場合においてＣが９６条３項で保護されるとき所有権はＡからＣに移転したと考えるんですか？それともＢから？
お願いします。
お願いします。
ん？詐欺と恐喝って普通に両罪成立＆観念競になるよ。
法益って何のこと？
法益って何のこと？
>>219
AからCに、直接移転する、というのが裁判例。
AからCに、直接移転する、というのが裁判例。
>>221
そんな裁判例あったっけ？
そんな裁判例あったっけ？
やばいよ～、賄賂贈らないと公表されちゃうよ～、仕方ない・・・・恐喝
贈っても公表するんかい！・・・・詐欺
両立はするわな
贈っても公表するんかい！・・・・詐欺
両立はするわな
どうしてお腹は減るのかな？
質問です。
事例問題で、
問１、Ａのなしうる憲法上の主張を考えよ。
問２、それについてのあなたの見解を論ぜよ
っていう問題があると思うんですが（例えば慶應ローの昨年の入試問題）、
この形式の問題って問１ではどういうことをどこまで書くべきなんですか？
事例問題で、
問１、Ａのなしうる憲法上の主張を考えよ。
問２、それについてのあなたの見解を論ぜよ
っていう問題があると思うんですが（例えば慶應ローの昨年の入試問題）、
この形式の問題って問１ではどういうことをどこまで書くべきなんですか？
>>226
和んだｗ
和んだｗ
>>227
普通の受験生ならば書くところ
まで書くべき。
で、次の質問は
「では、普通の受験生ならば書くところはどうすれば判るのか」
とくるかもしれないが、その見当がつかないならば、まだ問題を解くには早いということだね。
問題を解いてみて、合格者に見てもらって、採点してもらうのが一番いいかな
普通の受験生ならば書くところ
まで書くべき。
で、次の質問は
「では、普通の受験生ならば書くところはどうすれば判るのか」
とくるかもしれないが、その見当がつかないならば、まだ問題を解くには早いということだね。
問題を解いてみて、合格者に見てもらって、採点してもらうのが一番いいかな
窃盗犯人甲が盗品を売却した場合に、盗品等罪が成立するか。
思うに、不可罰的事後行為→盗品等罪不成立。
というパターンの答案を見ることがあるのですが、
「売却」が盗品等罪の構成要件に存在しない以上、
そもそも盗品等罪が成立する余地がないと思うんですが、
それよりも先に不可罰的事後行為か否かの検討をすべきなんでしょうか？
思うに、不可罰的事後行為→盗品等罪不成立。
というパターンの答案を見ることがあるのですが、
「売却」が盗品等罪の構成要件に存在しない以上、
そもそも盗品等罪が成立する余地がないと思うんですが、
それよりも先に不可罰的事後行為か否かの検討をすべきなんでしょうか？
>>234
意味がよく分からないんだけど、その場合の不可罰的事後行為というのは
盗品等罪が窃盗罪に評価しつくされてるから成立を認めないと言う意味です。
答案の流れとしては、窃盗罪成立→売却については不可罰的事後行為なので
不成立ということでいいかと思われます。
意味がよく分からないんだけど、その場合の不可罰的事後行為というのは
盗品等罪が窃盗罪に評価しつくされてるから成立を認めないと言う意味です。
答案の流れとしては、窃盗罪成立→売却については不可罰的事後行為なので
不成立ということでいいかと思われます。
履行不能後に目的物（特定物）の価格がどんどん下落していった場合、
損害賠償額は、いつの時点を基準に算定されるんでしょうか？
価格騰貴の場合は、現実に取得しえた財産的価値を保証すべきとの観点から
事実進口頭弁論終結時とするのが判例・通説かと思いますが、
価格下落の場合については、判例・学説ともあまり言及をみません。
ご存知の方おられましたら教えてください。
損害賠償額は、いつの時点を基準に算定されるんでしょうか？
価格騰貴の場合は、現実に取得しえた財産的価値を保証すべきとの観点から
事実進口頭弁論終結時とするのが判例・通説かと思いますが、
価格下落の場合については、判例・学説ともあまり言及をみません。
ご存知の方おられましたら教えてください。
>>235
構成要件該当性の前に罪数論かくんですか？
構成要件該当性の前に罪数論かくんですか？
>>238
そう
そう
>>237
その原則っていうのは、どこから導いたらいいですか？
その原則っていうのは、どこから導いたらいいですか？
>>242
履行不能により債権が損害賠償請求権に転化するから
履行不能により債権が損害賠償請求権に転化するから
>>243
ありがとうございます。おかげさまでひらめきました。
ありがとうございます。おかげさまでひらめきました。
>>244
でたな。法学のアハ体験。
でたな。法学のアハ体験。
確認ですが、履行期後に価格が下落を続けているという場合でも、
基準時は履行不能時ですよね？
基準時は履行不能時ですよね？
>>246
原告は履行不能時期を損害として主張するわけだよね。
これに対して価格が騰貴しているときは、騰貴後の価格も因果関係の範囲内
と主張するわけだよね。
被告から、価格下落も因果関係の範囲内だと主張するのはなんか変じゃない？
原告は履行不能時期を損害として主張するわけだよね。
これに対して価格が騰貴しているときは、騰貴後の価格も因果関係の範囲内
と主張するわけだよね。
被告から、価格下落も因果関係の範囲内だと主張するのはなんか変じゃない？
強盗殺人罪（２４０条後段）
って、
２４０条後段一罪を成立させる場合に、２４０条後段を殺意もって犯す場合が「強盗殺人罪」なのですか？
それとも、強盗が殺意をもって殺害したら、罪数処理を問わず（強盗＋殺人とかでも）「強盗殺人罪」なのですか？
「よって強盗殺人罪（２４０条後段）が成立する。」
「よって２４０条後段の罪が成立する。」
「よって２４０条後段をもって処断すべきである。」
特に反対説の先生から見て、違和感なく書かれているものはどれなのでしょうか？
って、
２４０条後段一罪を成立させる場合に、２４０条後段を殺意もって犯す場合が「強盗殺人罪」なのですか？
それとも、強盗が殺意をもって殺害したら、罪数処理を問わず（強盗＋殺人とかでも）「強盗殺人罪」なのですか？
「よって強盗殺人罪（２４０条後段）が成立する。」
「よって２４０条後段の罪が成立する。」
「よって２４０条後段をもって処断すべきである。」
特に反対説の先生から見て、違和感なく書かれているものはどれなのでしょうか？
>>248
お前何言ってんの？ｗ
お前何言ってんの？ｗ
>>248
殺意もって犯す場合が「強盗殺人罪」である。
判例通説なので、答案では「よって強盗殺人罪（２４０条後段）が成立する。」
と書いたのでよい。
司法試験では反対説は無視してよい。学部試験なら場合によっては配慮した方がよい。
なお
>強盗が殺意をもって殺害したら、罪数処理を問わず（強盗＋殺人とかでも）「強盗殺人罪」なのですか？
は罪刑法定主義の理解が浅いことを露呈している。
成立する犯罪は法律上規定された犯罪でないといけない。
それがこの論点の出発点であり罪数処理のレベルの問題ではない。
殺意もって犯す場合が「強盗殺人罪」である。
判例通説なので、答案では「よって強盗殺人罪（２４０条後段）が成立する。」
と書いたのでよい。
司法試験では反対説は無視してよい。学部試験なら場合によっては配慮した方がよい。
なお
>強盗が殺意をもって殺害したら、罪数処理を問わず（強盗＋殺人とかでも）「強盗殺人罪」なのですか？
は罪刑法定主義の理解が浅いことを露呈している。
成立する犯罪は法律上規定された犯罪でないといけない。
それがこの論点の出発点であり罪数処理のレベルの問題ではない。
すばらしい
按分はどう計算するんですか？
普通に比率の計算でいいんでしょうか？
普通に比率の計算でいいんでしょうか？
特に調べもせず、比例配分のことだなと思ってました
>>252
意味不明だな
何の按分だよ
「普通に」ってどういうことだよ
「比率の計算」ってどういうことを意味して使用しているんだよ。
法律学では、そういった点に神経を使え
中高生では、「意味が分からない」と返されると
「頭が悪いんじゃないの」と片付けるんだろうけどな。
意味不明だな
何の按分だよ
「普通に」ってどういうことだよ
「比率の計算」ってどういうことを意味して使用しているんだよ。
法律学では、そういった点に神経を使え
中高生では、「意味が分からない」と返されると
「頭が悪いんじゃないの」と片付けるんだろうけどな。
255 ：氏名黙秘：2008/07/01(火) 12:45:02 ID:jBjpzgqa
今年の旧司論文に向け勉強中のものです。
初学者にはあたらないかもしれませんが、質問させてください。
商法過去問H14-2のような、裏書の交付欠缺の事例のについてなのですが
これは裏書の担保的効力について法定責任説を採る限り
手形理論とは関係なく、手形行為独立の原則と善意取得によって処理できると考えて良いのでしょうか？
法定責任説からは裏書の債務負担面は意思表示の効果ではないので、論理的にはそうなるような気がするのですが
手元のWセミナー過去問集の参考答案はこれを手形理論の問題として、交付契約説+権利外観法理で処理しており
ちょっとわからなくなってきてしまいましたorz
これは参考答案が間違っているのでしょうか？
初学者にはあたらないかもしれませんが、質問させてください。
商法過去問H14-2のような、裏書の交付欠缺の事例のについてなのですが
これは裏書の担保的効力について法定責任説を採る限り
手形理論とは関係なく、手形行為独立の原則と善意取得によって処理できると考えて良いのでしょうか？
法定責任説からは裏書の債務負担面は意思表示の効果ではないので、論理的にはそうなるような気がするのですが
手元のWセミナー過去問集の参考答案はこれを手形理論の問題として、交付契約説+権利外観法理で処理しており
ちょっとわからなくなってきてしまいましたorz
これは参考答案が間違っているのでしょうか？
>>254
按分の件なんすけど…
抵当権の順位を第一抵当権の人が放棄した場合に第二の人が第一になって本来第一の人と第三の人らが分けるときに按分って出たんですけど、どう計算するのか教えていただけませんか？
按分の件なんすけど…
抵当権の順位を第一抵当権の人が放棄した場合に第二の人が第一になって本来第一の人と第三の人らが分けるときに按分って出たんですけど、どう計算するのか教えていただけませんか？
ツンデレまち。
256がむちゃくちゃ混乱していることは伝わってきた
>>258
回答おながいしまつ
回答おながいしまつ
>>255
まずは手形理論の問題だよ。
たぶん、法定責任説を誤解してるのではないか？
法定責任説は、「有効な裏書がなされれば」裏書人は担保責任を負うが、この担保責任の根拠はなんだ？
という問いに対する説明のひとつ。
民法の瑕疵担保責任とパラレルに考えると分かりやすいかも。
５７０条の法的性質をどう考えるにせよ、そもそも売買契約が有効であることが前提でしょう。
それと同様、手形の裏書がそもそも有効か否かをまず考える。
交付契約説に立ったらそもそも交付欠缺の場合裏書は無効なわけだから、裏書に付随する法定の効果を論ずるまでもない。
まあ２段階創造説に立つとまた違った説明になってくるけども
まずは手形理論の問題だよ。
たぶん、法定責任説を誤解してるのではないか？
法定責任説は、「有効な裏書がなされれば」裏書人は担保責任を負うが、この担保責任の根拠はなんだ？
という問いに対する説明のひとつ。
民法の瑕疵担保責任とパラレルに考えると分かりやすいかも。
５７０条の法的性質をどう考えるにせよ、そもそも売買契約が有効であることが前提でしょう。
それと同様、手形の裏書がそもそも有効か否かをまず考える。
交付契約説に立ったらそもそも交付欠缺の場合裏書は無効なわけだから、裏書に付随する法定の効果を論ずるまでもない。
まあ２段階創造説に立つとまた違った説明になってくるけども
>>252
「債権額に按分して」というのは、「債権額に比例して」と同じ意味。
抵当権の放棄は、誰に対しての放棄か、をまずきちんと把握してください。
放棄の効力は相対的です。
第一順位の人が第三順位の人に対して抵当権の放棄をしたとしても、第二順位の人に影響を与えません。
「債権額に按分して」というのは、「債権額に比例して」と同じ意味。
抵当権の放棄は、誰に対しての放棄か、をまずきちんと把握してください。
放棄の効力は相対的です。
第一順位の人が第三順位の人に対して抵当権の放棄をしたとしても、第二順位の人に影響を与えません。
詐害行為取消権についてお伺いします。
破産法改正によって否認権がだいぶ整理されたことにより、
特に代物弁済、相当価格での売却について、従前のようなほぼ無条件詐害行為認定説を見直すべきであり、
破産法で原則として否認権の対象とならないとされた以上、それについても考慮すべきではないか、
という主張が潮見先生などからなされています。
この相当価格での売却について、
特に弁済資金調達目的の場合は原則として詐害行為に当たらないことにしよう、
とした場合、
有名な二重譲渡と詐害行為取消のような場面で、
第二譲渡（売却）を取り消すことが難しくなりそう（不当ではあるが資金調達目的あり）なのですが、
弁済資金調達目的の売却の場合は原則として詐害行為に該当しない、としつつ、
二重譲渡の場合は取り消せる、というような（受験生にとって）都合のよい主張を基礎付ける理屈って、
なにかございませんでしょうか？
練りに練った問題であれば、
昨年の旧司法試験のように第二譲渡は贈与にしてくれたりするんですけど、
そこまで達していない場合には、第二譲渡を売買にすることも十分に考えられます。
たぶん結論の妥当性及び通常の売買との均衡からすると
第二譲渡が相当価格でなされた場合には、「詐害行為」として第二譲渡を取り消すことはできない、
とすべき（お金は入ってきてるはずであり、そのお金が他の債権者への弁済に使われたのであれば、
弁済はともかく、売買を取り消せるとするのはおかしい）だと思うのですが、
二重譲渡と詐害行為の論点を丸々なくすのはありえないと思い、
どうしようか悩んでます。
何か考えられる人がおられましたら、是非お聞かせください。
破産法改正によって否認権がだいぶ整理されたことにより、
特に代物弁済、相当価格での売却について、従前のようなほぼ無条件詐害行為認定説を見直すべきであり、
破産法で原則として否認権の対象とならないとされた以上、それについても考慮すべきではないか、
という主張が潮見先生などからなされています。
この相当価格での売却について、
特に弁済資金調達目的の場合は原則として詐害行為に当たらないことにしよう、
とした場合、
有名な二重譲渡と詐害行為取消のような場面で、
第二譲渡（売却）を取り消すことが難しくなりそう（不当ではあるが資金調達目的あり）なのですが、
弁済資金調達目的の売却の場合は原則として詐害行為に該当しない、としつつ、
二重譲渡の場合は取り消せる、というような（受験生にとって）都合のよい主張を基礎付ける理屈って、
なにかございませんでしょうか？
練りに練った問題であれば、
昨年の旧司法試験のように第二譲渡は贈与にしてくれたりするんですけど、
そこまで達していない場合には、第二譲渡を売買にすることも十分に考えられます。
たぶん結論の妥当性及び通常の売買との均衡からすると
第二譲渡が相当価格でなされた場合には、「詐害行為」として第二譲渡を取り消すことはできない、
とすべき（お金は入ってきてるはずであり、そのお金が他の債権者への弁済に使われたのであれば、
弁済はともかく、売買を取り消せるとするのはおかしい）だと思うのですが、
二重譲渡と詐害行為の論点を丸々なくすのはありえないと思い、
どうしようか悩んでます。
何か考えられる人がおられましたら、是非お聞かせください。
>>260
回答ありがとうございます。
お説は、裏書人もあくまで有効な権利移転行為を前提に、担保責任を負うのだという意味ですよね？
そう考えた場合、手形行為独立＋善意取得では処理できなくなる、ということはわかりました。
しかし、やはりそれは振出の場合の交付欠けつの問題とは、全く異なる気がするのです。
即ち振出による債務負担については、明らかに意思表示の効果であるため
それをいかなる性質の意思表示と考えるかにより、交付欠けつの処理が決まってくる、という関係にある。
だからこそ手形理論と交付欠けつの問題は、一大論点となっているわけですよね。
他方、裏書の担保的効力につき法定責任説を採る場合
担保責任を負わせるに必要な裏書の有効要件として、署名で足るか交付を要するか、という問題は
そのような責任を法定した趣旨である手形流通保護と、静的安全保護との衡量により
政策的に決まる問題であって、手形理論から直ちに答えは出ないのではないでしょうか？
どうしてもこのように思えてしまうのですが、考え違いがあればご教示下さい。
回答ありがとうございます。
お説は、裏書人もあくまで有効な権利移転行為を前提に、担保責任を負うのだという意味ですよね？
そう考えた場合、手形行為独立＋善意取得では処理できなくなる、ということはわかりました。
しかし、やはりそれは振出の場合の交付欠けつの問題とは、全く異なる気がするのです。
即ち振出による債務負担については、明らかに意思表示の効果であるため
それをいかなる性質の意思表示と考えるかにより、交付欠けつの処理が決まってくる、という関係にある。
だからこそ手形理論と交付欠けつの問題は、一大論点となっているわけですよね。
他方、裏書の担保的効力につき法定責任説を採る場合
担保責任を負わせるに必要な裏書の有効要件として、署名で足るか交付を要するか、という問題は
そのような責任を法定した趣旨である手形流通保護と、静的安全保護との衡量により
政策的に決まる問題であって、手形理論から直ちに答えは出ないのではないでしょうか？
どうしてもこのように思えてしまうのですが、考え違いがあればご教示下さい。
264 ：氏名黙秘：2008/07/01(火) 16:40:47 ID:zuVYzY4e
「支配人」の意義について、包括的代理権を有する商業使用人、と解する実質説をとった場合、
例えば、手形振出を禁止されていたら、その者は「支配人」ではないということになると思う
のですが、その後で、表見支配人かどうか検討しますよね？
でも、手形振出を禁止されていても、その他の代理権がある程度包括的に認められているのに、
無権代理を前提とする表見支配人の規定を適用するっておかしくないですか？
代理権がある程度授与されているという事実は無視してしまっていいのでしょうか？
その支配人が行った行為すべてについて、表見支配人規定の要件を一々検討しないと効果帰属
の有無が判断できないって、ものすごくありえないと思うんですが、その辺はどう考えられて
いるのでしょうか。
また、ある程度包括的に代理権が授与されてるんだから、会社法１４条等の検討をするかと思
いきや、大抵は表見支配人の検討に移ってます。
これって、受験界だけでなくて、実際に学者とかもそう考えているのでしょうか？
例えば、手形振出を禁止されていたら、その者は「支配人」ではないということになると思う
のですが、その後で、表見支配人かどうか検討しますよね？
でも、手形振出を禁止されていても、その他の代理権がある程度包括的に認められているのに、
無権代理を前提とする表見支配人の規定を適用するっておかしくないですか？
代理権がある程度授与されているという事実は無視してしまっていいのでしょうか？
その支配人が行った行為すべてについて、表見支配人規定の要件を一々検討しないと効果帰属
の有無が判断できないって、ものすごくありえないと思うんですが、その辺はどう考えられて
いるのでしょうか。
また、ある程度包括的に代理権が授与されてるんだから、会社法１４条等の検討をするかと思
いきや、大抵は表見支配人の検討に移ってます。
これって、受験界だけでなくて、実際に学者とかもそう考えているのでしょうか？
>>264につけたしです。
表見支配人でいった場合、「悪意」の内容は、支配人でないことについて、だと思うのですが、
例えば手形振出を禁止されていて「支配人でない」となったときに、手形振出を禁止されている
＝支配人でないことについて悪意になるのですが、その他の代理権がある部分についてはどう
なるのでしょうか？
悪意なので表見支配人規定は適用されませんよね。
また、仮にその他の代理権がある部分については効果帰属するとしても、その代理権が制限され
ている場合（例えば１００万円以上の借財はできない、という制限）、その制限を知らなくても、
「支配人でない」ことについて悪意である以上、効果帰属を主張することはできないのでしょうか？
具体的に考えてしまうと、実質説がよくわからなくなるのですが、受験界で圧倒的通説な実質説では、
その辺りはどのように考えられてるのでしょうか？
表見支配人でいった場合、「悪意」の内容は、支配人でないことについて、だと思うのですが、
例えば手形振出を禁止されていて「支配人でない」となったときに、手形振出を禁止されている
＝支配人でないことについて悪意になるのですが、その他の代理権がある部分についてはどう
なるのでしょうか？
悪意なので表見支配人規定は適用されませんよね。
また、仮にその他の代理権がある部分については効果帰属するとしても、その代理権が制限され
ている場合（例えば１００万円以上の借財はできない、という制限）、その制限を知らなくても、
「支配人でない」ことについて悪意である以上、効果帰属を主張することはできないのでしょうか？
具体的に考えてしまうと、実質説がよくわからなくなるのですが、受験界で圧倒的通説な実質説では、
その辺りはどのように考えられてるのでしょうか？
現代商法界において、ちゃんと考えて実質説を主張する人はいないのでは？
通説として挙げられる人も、一昔前の人ばかりだし。
（近藤『商法総則・商行為法』は、実質説ながら理由がなかった）
通説として挙げられる人も、一昔前の人ばかりだし。
（近藤『商法総則・商行為法』は、実質説ながら理由がなかった）
>>263
法定責任説を採る以上は、あくまで有効な権利移転行為が前提です。
権利移転がないのに、盗まれたり紛失したりしたときのために、形式的な署名だけで法律上当然に債務が発生するなどと考える学説はありません。
創造説でも、抽象化されているとはいえ、あくまで意思表示の効果として債務負担の効果が生じると考えます。
法定責任説を採る以上は、あくまで有効な権利移転行為が前提です。
権利移転がないのに、盗まれたり紛失したりしたときのために、形式的な署名だけで法律上当然に債務が発生するなどと考える学説はありません。
創造説でも、抽象化されているとはいえ、あくまで意思表示の効果として債務負担の効果が生じると考えます。
>>267
なるほど、交付契約説は一致して、担保的効力の発生には、有効な権利移転行為が必要だと考えているのですね。
しかし、だからといって裏書の交付欠けつの事例についても振出の場合と同様に
手形理論により結論が決まってしまう、ということにはならないはずではないか、
だからそこでWセミナー参考答案のように、交付欠けつの論点を展開するのは
結論の妥当性はともかく、論理的にはおかしいのではないか。
上記が私のぶち当たった疑問の要点なのです。
端的に手形理論というのは、手形債務負担行為を契約と考えるか
又は相手方のある、もしくはない単独行為と考えるかの争いですよね。
そうである以上、裏書の担保的効力（＝債務負担面）に関する法定責任説からは
論理必然的に手形理論の射程は、振出に限定されることになるはずなのでは？
その点につき反駁して頂ければ、疑問が氷解するので非常に助かります。
また、著名な学者の基本書、演習書等において、裏書の交付欠けつを
手形理論の問題として処理しているものをご存知でしたら、何卒ご教示下さい。
なるほど、交付契約説は一致して、担保的効力の発生には、有効な権利移転行為が必要だと考えているのですね。
しかし、だからといって裏書の交付欠けつの事例についても振出の場合と同様に
手形理論により結論が決まってしまう、ということにはならないはずではないか、
だからそこでWセミナー参考答案のように、交付欠けつの論点を展開するのは
結論の妥当性はともかく、論理的にはおかしいのではないか。
上記が私のぶち当たった疑問の要点なのです。
端的に手形理論というのは、手形債務負担行為を契約と考えるか
又は相手方のある、もしくはない単独行為と考えるかの争いですよね。
そうである以上、裏書の担保的効力（＝債務負担面）に関する法定責任説からは
論理必然的に手形理論の射程は、振出に限定されることになるはずなのでは？
その点につき反駁して頂ければ、疑問が氷解するので非常に助かります。
また、著名な学者の基本書、演習書等において、裏書の交付欠けつを
手形理論の問題として処理しているものをご存知でしたら、何卒ご教示下さい。
なるほどね
>>261
ありがとうございます。
ありがとうございます。
盗聴したテープを証拠とすることができるか、みたいな問題で、
証拠能力の有無の検討で①自然的関連性②法律的関連性③証拠禁止にあたらないこと
を論じると思います。
そして多くの答案はテープが伝聞証拠にあたるかどうかを②で書いてます。
③は違法収集証拠の話で。
ここで質問なんですが、テープが伝聞証拠にあたるかの話は③の証拠禁止にあたらないこと、で書いてはまずいんですか？
言うなれば320条以降の伝聞法則は、証拠能力の法律的関連性についての条文なんですか？
証拠能力の有無の検討で①自然的関連性②法律的関連性③証拠禁止にあたらないこと
を論じると思います。
そして多くの答案はテープが伝聞証拠にあたるかどうかを②で書いてます。
③は違法収集証拠の話で。
ここで質問なんですが、テープが伝聞証拠にあたるかの話は③の証拠禁止にあたらないこと、で書いてはまずいんですか？
言うなれば320条以降の伝聞法則は、証拠能力の法律的関連性についての条文なんですか？
すいません。自己解決しました。
>>268
「著名な基本書に書いてあるのか」ということですが、
私の所有する弥永は「第２版」で古いのですが、
第５章「手形上の権利の移転と裏書」の中で、
「５－２ 通常の譲渡裏書」の総説において、
「裏書も手形行為であり、法律行為として、手形行為一般の
成立要件・・・を満たす必要がある。さらに、・・・・交付するという方式を
とって行われる」と記されており、
その「注」では、「判例及びすべての学説は、裏書の方式として交付が必要である
とする。二段階創造説をとっても、・・・交付が必要である」と記されています（Ｐ123）。
「著名な基本書に書いてあるのか」ということですが、
私の所有する弥永は「第２版」で古いのですが、
第５章「手形上の権利の移転と裏書」の中で、
「５－２ 通常の譲渡裏書」の総説において、
「裏書も手形行為であり、法律行為として、手形行為一般の
成立要件・・・を満たす必要がある。さらに、・・・・交付するという方式を
とって行われる」と記されており、
その「注」では、「判例及びすべての学説は、裏書の方式として交付が必要である
とする。二段階創造説をとっても、・・・交付が必要である」と記されています（Ｐ123）。
>>268
＞端的に手形理論というのは、手形債務負担行為を契約と考えるか
＞又は相手方のある、もしくはない単独行為と考えるかの争いですよね。
手形理論は「手形行為」の性質をどう考えるかという問題です。
裏書も、もっぱら権利移転を目的とする法律行為であり、手形行為のひとつであると考えるのが通説です。
法定責任説というのは、権利移転の意思さえあれば法律上当然に担保的効力が生じるという考えです。
逆にいえば裏書という法律行為の要素たる内心的効果意思としては権利移転意思だけで必要且つ十分だという考えです。
これは債務負担行為（署名）と権利移転行為（交付）を分けて考え、それぞれにつき効果意思を要するとする二段階創造説とは相容れない発想ですね。
ですから法定責任説を採る以上は、署名だけを取り上げて債務負担の効果が生じると考えるのはおかしいのです。
担保責任は裏書という「法律行為」に付随する法定効果なのです。
＞端的に手形理論というのは、手形債務負担行為を契約と考えるか
＞又は相手方のある、もしくはない単独行為と考えるかの争いですよね。
手形理論は「手形行為」の性質をどう考えるかという問題です。
裏書も、もっぱら権利移転を目的とする法律行為であり、手形行為のひとつであると考えるのが通説です。
法定責任説というのは、権利移転の意思さえあれば法律上当然に担保的効力が生じるという考えです。
逆にいえば裏書という法律行為の要素たる内心的効果意思としては権利移転意思だけで必要且つ十分だという考えです。
これは債務負担行為（署名）と権利移転行為（交付）を分けて考え、それぞれにつき効果意思を要するとする二段階創造説とは相容れない発想ですね。
ですから法定責任説を採る以上は、署名だけを取り上げて債務負担の効果が生じると考えるのはおかしいのです。
担保責任は裏書という「法律行為」に付随する法定効果なのです。
>>255=263＝268
振出の交付欠缺の場合も、裏書の交付欠缺の場合も、同じ原理で説明できますよ。
こういうことです。振出も裏書も手形行為（＝法律行為）です。
どちらの場合も、「手形行為の成立要件として交付まで必要か」という問題であり、
それは言い換えれば、振出という法律行為は成立しているか、裏書という法律行為は成立しているか
という問題なのです。交付欠缺の場合、振出という法律行為が成立していなければ、手形債務は発生
しないということになってきます。これに対して、裏書の場合には、裏書が成立していなければ裏書
としての効果が生じないということになってきます。裏書の担保責任が法定責任だとか意思表示の
効果だとかいうのは、裏書が所定の要件を満たして裏書として成立していることを前提とした場合の
問題だということであり、裏書の担保責任というのは「裏書という手形行為の法律効果」だということ
です。裏書の担保責任が「債務の負担という側面」についての責任だとしても、それは裏書という
法律行為の効果なのですから、裏書が成立していない限り、「裏書の効果としての」裏書の担保責任
というものは発生しません。そして、交付契約説に立つ限り、裏書の要件としては交付も必要なのです
から、交付を欠けば裏書の効果も生じない、つまり裏書人の担保責任も発生しないってことになるわけ
です。
無論、手形行為を契約と解するか単独行為(創造説)と解するかによって、手形行為の要件として
「交付を要するか否か」という点は異なってくるわけですが、いずれにしろ、裏書としての効果を発生
させるためには裏書の要件を充足する必要があるわけです。
ですから、「そもそも交付を欠く場合、裏書として成立しているか」ということから検討するのが正しい
思考順序なのです。
上の「弥永」の「注」では、「判例及びすべての学説は、裏書の方式として交付が必要であるとする。
二段階創造説をとっても、・・・交付が必要である」と記されています（Ｐ123）。
振出の交付欠缺の場合も、裏書の交付欠缺の場合も、同じ原理で説明できますよ。
こういうことです。振出も裏書も手形行為（＝法律行為）です。
どちらの場合も、「手形行為の成立要件として交付まで必要か」という問題であり、
それは言い換えれば、振出という法律行為は成立しているか、裏書という法律行為は成立しているか
という問題なのです。交付欠缺の場合、振出という法律行為が成立していなければ、手形債務は発生
しないということになってきます。これに対して、裏書の場合には、裏書が成立していなければ裏書
としての効果が生じないということになってきます。裏書の担保責任が法定責任だとか意思表示の
効果だとかいうのは、裏書が所定の要件を満たして裏書として成立していることを前提とした場合の
問題だということであり、裏書の担保責任というのは「裏書という手形行為の法律効果」だということ
です。裏書の担保責任が「債務の負担という側面」についての責任だとしても、それは裏書という
法律行為の効果なのですから、裏書が成立していない限り、「裏書の効果としての」裏書の担保責任
というものは発生しません。そして、交付契約説に立つ限り、裏書の要件としては交付も必要なのです
から、交付を欠けば裏書の効果も生じない、つまり裏書人の担保責任も発生しないってことになるわけ
です。
無論、手形行為を契約と解するか単独行為(創造説)と解するかによって、手形行為の要件として
「交付を要するか否か」という点は異なってくるわけですが、いずれにしろ、裏書としての効果を発生
させるためには裏書の要件を充足する必要があるわけです。
ですから、「そもそも交付を欠く場合、裏書として成立しているか」ということから検討するのが正しい
思考順序なのです。
上の「弥永」の「注」では、「判例及びすべての学説は、裏書の方式として交付が必要であるとする。
二段階創造説をとっても、・・・交付が必要である」と記されています（Ｐ123）。
そうだよね。
刑訴の一事不再理効と既判力の関係が良く分かんないのですが
一事不再理効に抵触するけど既判力には抵触しない
あるいはその逆
って場合はあるんですか？
一事不再理効に抵触するけど既判力には抵触しない
あるいはその逆
って場合はあるんですか？
学説による
279 ：氏名黙秘：2008/07/02(水) 00:55:47 ID:7QHbm04S
最近、掲示板への殺人予告の書き込みで、逮捕者が相次いでいますね。
気になるのは、予告された場所の業務に対する業務妨害罪ではなく、
「警察への偽計業務妨害」として逮捕されている者が散見されることです。
従来の判例から言うと、強制力をともなう公務である警察の職務は、業務妨害罪の
「業務」に含まれず、偽計業務妨害罪の問題とはならないと思うのですが…
何か勘違いしているでしょうか？
ソース
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1214923171/
など
気になるのは、予告された場所の業務に対する業務妨害罪ではなく、
「警察への偽計業務妨害」として逮捕されている者が散見されることです。
従来の判例から言うと、強制力をともなう公務である警察の職務は、業務妨害罪の
「業務」に含まれず、偽計業務妨害罪の問題とはならないと思うのですが…
何か勘違いしているでしょうか？
ソース
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1214923171/
など
横浜地判平成14.9.5
虚偽の通報で海上保安庁のパトロールを出動させた事例でも見れ（ケースブック刑法より）
虚偽の通報で海上保安庁のパトロールを出動させた事例でも見れ（ケースブック刑法より）
① 物上保証人の債務の承認が147条3号の「承認」にあたらない理由が良く分かりません。
債務無き責任を負っているからそもそも承認がありえない、と書くのですが書いてて納得いかないです。
② ①に関連しての質問です。147条3号の「承認」は承認をする者が自己の債務を承認する場合と他人の債務を承認する場合がある
という理解で正しいのでしょうか。
初めは「承認」とは自己の債務を承認することである、と考えました。確かにそれだと物上保証人のする承認が「承認」にあたらない理由がすっきり理解できます。
しかし通常保証人が主債務を「承認」するという文章があることから、他人債務の承認も「承認」にあたるはずです。
債務無き責任を負っているからそもそも承認がありえない、と書くのですが書いてて納得いかないです。
② ①に関連しての質問です。147条3号の「承認」は承認をする者が自己の債務を承認する場合と他人の債務を承認する場合がある
という理解で正しいのでしょうか。
初めは「承認」とは自己の債務を承認することである、と考えました。確かにそれだと物上保証人のする承認が「承認」にあたらない理由がすっきり理解できます。
しかし通常保証人が主債務を「承認」するという文章があることから、他人債務の承認も「承認」にあたるはずです。
「従来の判例から言うと」って、別にそんなことないよ。
>>283
ということは、「承認」とは自己の債務を承認すること。これ一本の理解で大丈夫ということですか？
ということは、「承認」とは自己の債務を承認すること。これ一本の理解で大丈夫ということですか？
しばしまて
いつまで待てばいい。
ツンデレ＆bocchan街
何かようですか？？
>>281
①について
物上保証人というのは自分の土地に債権者のために抵当権を設定している人ですよね
しかし債権者が債権を持っている相手は、債務者であって物上保証人ではありません。
物上保証人と債権者の間には、抵当権があるだけで債権が一切ありません。
ということは「物上保証人の債務の承認」の、「債務」がそもそも債権者と物上保証人の間にはないから、
そもそも存在しない債権について承認をするのはありえない、という意味なのではないでしょうか。
なので「主債務」も存在しないはずです
＞通常保証人が主債務を「承認」するという文章がある
これは物上保証人ではなく、通常保証人についてですか？もしそうだとしたら、
また①についてとは別の話ですよね？
別の話であるとして、通常保証人が主債務を承認しても、効力はないような気がしますが、
今ざっと資料を漁ってみましたが該当する記述がありませんでした
②について
私が不勉強なのかもしれないので、他の方のレスを待った方がいいかもしれませんが、他人の債務を承認するということは
ありえないと思います。例えばA債権者、B債務者で、全然関係ない第三者Cが「BはAに対して債務を負担していますよね」と
債務を承認？したとしても、それによってBの債務の時効が中断して、債務を負担するというのは私的自治の原則に反すると思います
①について
物上保証人というのは自分の土地に債権者のために抵当権を設定している人ですよね
しかし債権者が債権を持っている相手は、債務者であって物上保証人ではありません。
物上保証人と債権者の間には、抵当権があるだけで債権が一切ありません。
ということは「物上保証人の債務の承認」の、「債務」がそもそも債権者と物上保証人の間にはないから、
そもそも存在しない債権について承認をするのはありえない、という意味なのではないでしょうか。
なので「主債務」も存在しないはずです
＞通常保証人が主債務を「承認」するという文章がある
これは物上保証人ではなく、通常保証人についてですか？もしそうだとしたら、
また①についてとは別の話ですよね？
別の話であるとして、通常保証人が主債務を承認しても、効力はないような気がしますが、
今ざっと資料を漁ってみましたが該当する記述がありませんでした
②について
私が不勉強なのかもしれないので、他の方のレスを待った方がいいかもしれませんが、他人の債務を承認するということは
ありえないと思います。例えばA債権者、B債務者で、全然関係ない第三者Cが「BはAに対して債務を負担していますよね」と
債務を承認？したとしても、それによってBの債務の時効が中断して、債務を負担するというのは私的自治の原則に反すると思います
悪気はないと思うけど
時効のところで私的自治の原則を持ち出すと
一気にさめてしまう
論文ならマイナスポイント
時効のところで私的自治の原則を持ち出すと
一気にさめてしまう
論文ならマイナスポイント
本人が理解してるつもりでも、
理解してるように伝わらなければ意味がないけどな。
理解してるように伝わらなければ意味がないけどな。
>>291
時効と私的自治の原則がどう関連してるんですか？
時効と私的自治の原則がどう関連してるんですか？
表現の自由についての侵害が問題となったとき
明確性の理論などの文面審査と通常の目的手段審査は常に両方とも検討して答案に表現すべきでしょうか？
明確性の理論などの文面審査と通常の目的手段審査は常に両方とも検討して答案に表現すべきでしょうか？
刑訴で、「証拠とすることができるか。」という問題文の問いかけがあった場合に、
317条の解釈論を展開する必要があるのでしょうか？
伝聞証拠メインの問題でも317条に触れるのがスタンダードだと思うのですが、
320条は「証拠とすることはできない」、321条以下は「証拠とすることができる」
としてるので、いらないような気がするのですが。
317条の解釈論を展開する必要があるのでしょうか？
伝聞証拠メインの問題でも317条に触れるのがスタンダードだと思うのですが、
320条は「証拠とすることはできない」、321条以下は「証拠とすることができる」
としてるので、いらないような気がするのですが。
>>291
私的自治の原則からは、いろいろな中間命題が引き出せるけどその中のひとつに
「利益といえども、本人に押し付けることはできない」というものがある。
だからこそ、時効の効果について確定的効果説ではなくて、本人の援用権を認めている
ということができる。（本人が利益を享受するかどうかを自由な意思で判断）
こういう意味で時効と私的自治の原則というのは結びついているといえるんだよ。
私的自治の原則からは、いろいろな中間命題が引き出せるけどその中のひとつに
「利益といえども、本人に押し付けることはできない」というものがある。
だからこそ、時効の効果について確定的効果説ではなくて、本人の援用権を認めている
ということができる。（本人が利益を享受するかどうかを自由な意思で判断）
こういう意味で時効と私的自治の原則というのは結びついているといえるんだよ。
ふうん。
bocchanなら>>262にも答えられそう？？
>>300
>>262の人の質問は何をいいたいのかわからないなあ。
２６２の考え方からすると「二重譲渡と詐害行為の論点」はでてこないのだから
書く必要まったくないでしょ。答案政策上書くべきかどうか？ということを聴いているのかな？
>>262の人の質問は何をいいたいのかわからないなあ。
２６２の考え方からすると「二重譲渡と詐害行為の論点」はでてこないのだから
書く必要まったくないでしょ。答案政策上書くべきかどうか？ということを聴いているのかな？
私は、書かざるをえないとき（見え見えの論点のとき）にどうやって切り抜けるべきか、
という風にとりましたが。
という風にとりましたが。
>>300
①「相当対価での売買契約が詐害行為に該当するか」ことについてまず検討して、
詐害行為にあたるとしてはじめて、そうすると詐害行為取消をすることができる
ことになってしまうが、②「177条と抵触しないのか」という問題がでてくるわけ
だよね。②の問題は、①の問題が前提としてあるわけだから、①について詐害行為に
該当しないというのであれば、②の問題はでてこない。
①「相当対価での売買契約が詐害行為に該当するか」ことについてまず検討して、
詐害行為にあたるとしてはじめて、そうすると詐害行為取消をすることができる
ことになってしまうが、②「177条と抵触しないのか」という問題がでてくるわけ
だよね。②の問題は、①の問題が前提としてあるわけだから、①について詐害行為に
該当しないというのであれば、②の問題はでてこない。
文言解釈で「○○とは～××である」と特に理由も付さずに書いちゃって良いものでしょうか。
横領罪における「占有」とは～とか、大抵の答案を見ても理由が書いていないし、基本書にも特に書いてないんですが
横領罪における「占有」とは～とか、大抵の答案を見ても理由が書いていないし、基本書にも特に書いてないんですが
>>３０２
判例に従って検討すれば、
①相当対価による不動産の売買契約が詐害行為に該当するのか？？
→ 原則として詐害行為になるが、例外、詐害行為にならない。
→ あてはめ
② ①において詐害行為になると判断される場合に、１７７条との抵触を
どう考えるかについて自分の見解を展開する。
ということになるでしょうね。自分の筋に乗って書けばいいのであって、答案政策を
考えすぎると法的な思考能力を疑われることになってしまうと思うよ。
判例に従って検討すれば、
①相当対価による不動産の売買契約が詐害行為に該当するのか？？
→ 原則として詐害行為になるが、例外、詐害行為にならない。
→ あてはめ
② ①において詐害行為になると判断される場合に、１７７条との抵触を
どう考えるかについて自分の見解を展開する。
ということになるでしょうね。自分の筋に乗って書けばいいのであって、答案政策を
考えすぎると法的な思考能力を疑われることになってしまうと思うよ。
>>３０４
書いていいよ。細かいことにこだわらないほうがいい。
「一般的な定義を書いて、あてはめる」これで十分。理由付けが必要なのは、
問題の解決をするのに必要な解釈論的操作をする場合だけだよ。
書いていいよ。細かいことにこだわらないほうがいい。
「一般的な定義を書いて、あてはめる」これで十分。理由付けが必要なのは、
問題の解決をするのに必要な解釈論的操作をする場合だけだよ。
>>３０５
ちなみに①の論点のところで破産法との整合性、すなわち「原則と例外の逆転現象」
があるということ。この点について問題意識を持っていればいいんだけど、そんなことを
民法の論文で書かせるということはない。書く必要がある場合でも論理的に筋をたどればいいだけ
答案政策なるものに惑わされて筋がブレる答案は、ﾀﾞﾒﾀﾞﾒだからねえ
ちなみに①の論点のところで破産法との整合性、すなわち「原則と例外の逆転現象」
があるということ。この点について問題意識を持っていればいいんだけど、そんなことを
民法の論文で書かせるということはない。書く必要がある場合でも論理的に筋をたどればいいだけ
答案政策なるものに惑わされて筋がブレる答案は、ﾀﾞﾒﾀﾞﾒだからねえ
>>303
小問１ 弁済資金調達のために相当価格で土地を第三者に売却したときにとりうる方法について
小問２ 二重譲渡で負けた場合に負けた者のとりうる方法について
述べよ。
といわれたような場合なんかでは、
小問１では、>>262みたいなことを気分よく書きますよね。
で、原則詐害行為に該当しない、とする。（これ自体は最近の民法学の流れ？）
この場合、小問２（二重譲渡における売買）についても、
第二売買について、通常の場合（小問１）と同じ議論を妥当させるべきなのか？
つまり、小問１を引きずって、原則詐害行為に該当しない、というところから出発するのか？
それとも、二重譲渡の場合は別の価値判断が働くのか？
小問１ 弁済資金調達のために相当価格で土地を第三者に売却したときにとりうる方法について
小問２ 二重譲渡で負けた場合に負けた者のとりうる方法について
述べよ。
といわれたような場合なんかでは、
小問１では、>>262みたいなことを気分よく書きますよね。
で、原則詐害行為に該当しない、とする。（これ自体は最近の民法学の流れ？）
この場合、小問２（二重譲渡における売買）についても、
第二売買について、通常の場合（小問１）と同じ議論を妥当させるべきなのか？
つまり、小問１を引きずって、原則詐害行為に該当しない、というところから出発するのか？
それとも、二重譲渡の場合は別の価値判断が働くのか？
公開会社において特に有利な発行価額で新株を発行する場合の募集事項の決議方法に関する条文は、
どう書いたらいいですか？
199条と201条が入れこになっててどう書くべきか悩ましいんですけど。
どう書いたらいいですか？
199条と201条が入れこになっててどう書くべきか悩ましいんですけど。
>>３０８
原則詐害行為に該当しないという破産法と整合的な立場を採用するのなら、
小問２は愚問だとしかいいようがないよね。だって、そのような問題はでてこない
のだから。ただ、１７７条で規律しておしまいでしょ。
判例の立場を採用するからこそ小問２がでてくるわけでしょ。小問２が設定されている
場合なら判例の立場で書くのがセンスがいいと思うけど。
二重譲渡だからといって①の議論の結論が変わるファクターを見出せないのだけど、論点
を書きたいがために議論を捻じ曲げているという印象しか抱かれないと思うよ。
原則詐害行為に該当しないという破産法と整合的な立場を採用するのなら、
小問２は愚問だとしかいいようがないよね。だって、そのような問題はでてこない
のだから。ただ、１７７条で規律しておしまいでしょ。
判例の立場を採用するからこそ小問２がでてくるわけでしょ。小問２が設定されている
場合なら判例の立場で書くのがセンスがいいと思うけど。
二重譲渡だからといって①の議論の結論が変わるファクターを見出せないのだけど、論点
を書きたいがために議論を捻じ曲げているという印象しか抱かれないと思うよ。
>>３０９
難しく考えすぎ条文の引用の仕方で点数の差をつけることはない。
（会社法１９９条、２０１条）で十分。
難しく考えすぎ条文の引用の仕方で点数の差をつけることはない。
（会社法１９９条、２０１条）で十分。
隠匿・無償の供与等の例外的場合以外にも、
一般的に相当価格の売却が詐害行為になりうるとしてる学者って、
現時点ではいないんじゃないの？
明治期の判例が現時点でも妥当してると解してる人も。
一般的に相当価格の売却が詐害行為になりうるとしてる学者って、
現時点ではいないんじゃないの？
明治期の判例が現時点でも妥当してると解してる人も。
>>312
破産法と整合的に考えない研究者もいるだろ
破産法と整合的に考えない研究者もいるだろ
判例も、明治期の判例が出されるだけだしなあ。
あとは、債権者への売却＋相殺のやつがあるけど、
これは通謀を要件としており、むしろ弁済と考えるべき事案。
試験に出たときに、普通の売却を何の気なしに詐害行為に当たるとしたら、
たぶん評価はよくないでしょうね。
最近は、そういうところに配点が振られてるっぽいし。
あとは、債権者への売却＋相殺のやつがあるけど、
これは通謀を要件としており、むしろ弁済と考えるべき事案。
試験に出たときに、普通の売却を何の気なしに詐害行為に当たるとしたら、
たぶん評価はよくないでしょうね。
最近は、そういうところに配点が振られてるっぽいし。
>>314
評価良くないも何も判例を無視していい点がとれるわけがない。
破産法制定で解釈が変わったという見解をとるにしても、過去の判例
及びそれが妥当でないという理由を述べなければ、何も知らないと誤解されるだけ。
評価良くないも何も判例を無視していい点がとれるわけがない。
破産法制定で解釈が変わったという見解をとるにしても、過去の判例
及びそれが妥当でないという理由を述べなければ、何も知らないと誤解されるだけ。
一昔前は、「有用の資」に当てられる場合は詐害行為にあたらない、とされてたんだけど、
二重譲渡も、「有用の資」に当てられる場合（弁済資金を稼ぐため）なら
取消の対象とならないのかしら？
二重譲渡も、「有用の資」に当てられる場合（弁済資金を稼ぐため）なら
取消の対象とならないのかしら？
>>311
㌧
㌧
解除の効果につき直接効果説、間接効果説、折衷説とありますが、
直接効果説の理由付けは、あまり説得的なものが見当たりません。
どういう理由付けがよいでしょうか？
どの説をとっても、実際の扱いに差異は少ないので、まあ、前提論点なの
かもしれませんが。
直接効果説の理由付けは、あまり説得的なものが見当たりません。
どういう理由付けがよいでしょうか？
どの説をとっても、実際の扱いに差異は少ないので、まあ、前提論点なの
かもしれませんが。
まあどうでもいいんだけど、自分の立場について整合的に議論が展開できれ
ばいいんだよ。俺は、個人的には破産法と整合性を取るべきであるという考え方
なんだけど、判例を無視するというわけにはいかないから、判例を紹介してそのあとで
批判し、自説を述べるということになるだろうね。それができないのなら最初から
判例を展開したほうがいいかな。
ばいいんだよ。俺は、個人的には破産法と整合性を取るべきであるという考え方
なんだけど、判例を無視するというわけにはいかないから、判例を紹介してそのあとで
批判し、自説を述べるということになるだろうね。それができないのなら最初から
判例を展開したほうがいいかな。
>>318
解除の効果論というのは、フィクションの世界の議論であってどうやったら
原状回復義務をうまく導けるのか「上手い説明」を考えるという中ででてきた
もの。最初から契約がなかったもの（遡及効）があるとすれば、現状回復義務
を上手く説明することができるからというのが本当のところ。
そのあとで、いろいろな他の論点が生じてきて、その論点を整合的に説明する
ことができる関節効果説などがでてくるようになった。それだけ。
根拠づけを気にする必要はあまりない。瑕疵担保責任の法的性質論と同じく、
「ニワトリと卵の関係」になるような議論だからね。
解除の効果論というのは、フィクションの世界の議論であってどうやったら
原状回復義務をうまく導けるのか「上手い説明」を考えるという中ででてきた
もの。最初から契約がなかったもの（遡及効）があるとすれば、現状回復義務
を上手く説明することができるからというのが本当のところ。
そのあとで、いろいろな他の論点が生じてきて、その論点を整合的に説明する
ことができる関節効果説などがでてくるようになった。それだけ。
根拠づけを気にする必要はあまりない。瑕疵担保責任の法的性質論と同じく、
「ニワトリと卵の関係」になるような議論だからね。
>>314
そりゃ誰も否定する人はいないでしょ。相当対価の売却行為というのは、理屈上は
プラスマイナスゼロなのだから詐害行為性はないんだから。それなのにどうして詐害行為
性があるというのか？ということを判例の立場から基礎付ける必要はあるでしょうね。
最近も昔も自分の立場をきちんと人にわかるように説明するというのは、採点評価上重要
であることは変わりがない。
そりゃ誰も否定する人はいないでしょ。相当対価の売却行為というのは、理屈上は
プラスマイナスゼロなのだから詐害行為性はないんだから。それなのにどうして詐害行為
性があるというのか？ということを判例の立場から基礎付ける必要はあるでしょうね。
最近も昔も自分の立場をきちんと人にわかるように説明するというのは、採点評価上重要
であることは変わりがない。
boochan大活躍！
>>321
逆？
逆？
誤振込みと詐欺罪に関する平成15年3月12日最高裁判例の事案についてですが、
この事件では、
誤って75万円余り振り込まれて、残高が92万円余りとなったところ、
88万円を引き出しています。
起訴・有罪とされたのは、どの範囲なのでしょうか？
それとも、少なくとも一部について詐欺罪が成立する以上、
いくらについて、というのは特に問題とされていない
（誤って75万円振り込まれて88万円引き出した、という事実を確定しただけ）
のでしょうか？
この事件では、
誤って75万円余り振り込まれて、残高が92万円余りとなったところ、
88万円を引き出しています。
起訴・有罪とされたのは、どの範囲なのでしょうか？
それとも、少なくとも一部について詐欺罪が成立する以上、
いくらについて、というのは特に問題とされていない
（誤って75万円振り込まれて88万円引き出した、という事実を確定しただけ）
のでしょうか？
326
わかりました。すんまそん。
わかりました。すんまそん。
久しぶりにbocchanきたんだな。
ツンデレちゃんは？
>>325
脈絡がない展開だなあ それじゃあって瑕疵担保責任と債務不履行の関係って
瑕疵担保責任を論ずるときのベースとなる議論でしょ。何を聴きたいの？
>>328
相当対価の不動産の売却は、プラスマイナスゼロだから詐害行為性はないはず。
でも、不動産という固定資産を「費消しやすい」金銭に変えてしまう点について詐害性
が認められるじゃないかというのが判例の議論ですよね。基本書を100回読み直しても
そう書いてあると思いますよｗ 1000回読んでみてくださいｗ
脈絡がない展開だなあ それじゃあって瑕疵担保責任と債務不履行の関係って
瑕疵担保責任を論ずるときのベースとなる議論でしょ。何を聴きたいの？
>>328
相当対価の不動産の売却は、プラスマイナスゼロだから詐害行為性はないはず。
でも、不動産という固定資産を「費消しやすい」金銭に変えてしまう点について詐害性
が認められるじゃないかというのが判例の議論ですよね。基本書を100回読み直しても
そう書いてあると思いますよｗ 1000回読んでみてくださいｗ
>>325
簡単に答えておくとすると
典型的な中古車の売買で考えてみるとすると、ブレーキが故障（効きが悪い）している中古車
の売買契約を締結した場合、どのような債務が生じるか。
法定責任説では、「ブレーキが故障して「いる」中古車」を引き渡すという「債務」が生じると考える
のに対して、債務不履行責任説（契約責任説）では、「ブレーキが故障して「いない」中古車」を引き渡す
という「債務」が生じると考える。
債務不履行責任説からすると、ブレーキが故障していない中古車を引き渡さないといけないから、ブレーキが
故障している中古車を引き渡すと、不完全履行（債務不履行）ということになるのに対して、法定責任説からすると
ブレーキが故障している中古車（瑕疵ある目的物）を引き渡す債務しか負っていないのだから、そのまま引き渡せば
本旨弁済であるということになる。だから、不完全履行にはならない。
だから、債務不履行責任説と法定責任説の分かれ目は、「瑕疵のない目的物を引き渡す債務が発生したのか？」すなわち
特定物ドグマを認めるか認めないのかという点にあるということができる。
簡単に答えておくとすると
典型的な中古車の売買で考えてみるとすると、ブレーキが故障（効きが悪い）している中古車
の売買契約を締結した場合、どのような債務が生じるか。
法定責任説では、「ブレーキが故障して「いる」中古車」を引き渡すという「債務」が生じると考える
のに対して、債務不履行責任説（契約責任説）では、「ブレーキが故障して「いない」中古車」を引き渡す
という「債務」が生じると考える。
債務不履行責任説からすると、ブレーキが故障していない中古車を引き渡さないといけないから、ブレーキが
故障している中古車を引き渡すと、不完全履行（債務不履行）ということになるのに対して、法定責任説からすると
ブレーキが故障している中古車（瑕疵ある目的物）を引き渡す債務しか負っていないのだから、そのまま引き渡せば
本旨弁済であるということになる。だから、不完全履行にはならない。
だから、債務不履行責任説と法定責任説の分かれ目は、「瑕疵のない目的物を引き渡す債務が発生したのか？」すなわち
特定物ドグマを認めるか認めないのかという点にあるということができる。
警察官がデスクワークをしている警察署内に爆竹を投げ込んだ場合、
判例の立場でも威力業務妨害罪は成立するんでしょうか？
判例の立場でも威力業務妨害罪は成立するんでしょうか？
この議論は、「ある前提を採用すると、そこから生じる結果が不当であるとき、その前提は誤っている」
あるいは、「ある前提を採用すると、そこから生じる結果が妥当であるとき、その前提は正しい」という帰結
主義的な発想で議論が展開されている。
特定物ドグマを採用するかしないかは、それを採用したら結果がどうなるのか？という点から吟味されるべき
であるということができる。
特定物ドグマを採用する（法定責任説）と、「瑕疵のない目的物を引き渡す債務」はないということになるので
「完全履行請求権」としての瑕疵修修請求権を導くことができない。（不当な結論）
法定責任説の立場も「これは不当な結論である」ということで、信義則で修正をしている。
「結論の妥当性」が「前提の妥当性」を基礎づけているという「ニワトリと卵の関係」が
ここに生じているということができる。
あるいは、「ある前提を採用すると、そこから生じる結果が妥当であるとき、その前提は正しい」という帰結
主義的な発想で議論が展開されている。
特定物ドグマを採用するかしないかは、それを採用したら結果がどうなるのか？という点から吟味されるべき
であるということができる。
特定物ドグマを採用する（法定責任説）と、「瑕疵のない目的物を引き渡す債務」はないということになるので
「完全履行請求権」としての瑕疵修修請求権を導くことができない。（不当な結論）
法定責任説の立場も「これは不当な結論である」ということで、信義則で修正をしている。
「結論の妥当性」が「前提の妥当性」を基礎づけているという「ニワトリと卵の関係」が
ここに生じているということができる。
基本書等には、「適正価格」での不動産の売却とか、
「適正価格」での代物弁済とか、
ものすごく詐害行為について限定された記述がされてることが多いのですが、
「不適正価格」での売却・代物弁済についてはどう考えられているのでしょうか？
実際には、不適正価格だとして争っていく場合が多いと思うのですが、
それについてかかれてないため、どうしたものやらと。
不適正価格の場合は、全部取消しになるのでしょうか？
それとも、一部取消＆価格賠償ですか？
「適正価格」での代物弁済とか、
ものすごく詐害行為について限定された記述がされてることが多いのですが、
「不適正価格」での売却・代物弁済についてはどう考えられているのでしょうか？
実際には、不適正価格だとして争っていく場合が多いと思うのですが、
それについてかかれてないため、どうしたものやらと。
不適正価格の場合は、全部取消しになるのでしょうか？
それとも、一部取消＆価格賠償ですか？
>>335
「不適正価格」での売却、代物弁済については、問題なく詐害行為であるとい
うことができるでしょう。「適正価格」の場合には、たとえば1000万円の土地を
1000万円で売却したのなら、債務者の責任財産については、プラスマイナスゼロ
である。だから、詐害行為性があるのかが問題となるわけです。
でも、1000万円の土地を800万円で売却したり、800万円の債務について代物弁済
した場合には、債務者の責任財産についてマイナス200万円ということになるのですから
詐害性はあるでしょう。
土地を債務者の責任財産の中に取り戻す場合、土地を分割して返せというのはできないので
一体として全部取り消しということになるでしょう。価格賠償として200万円部分のみを取り消す
という手段もとりうるでしょうけど、それは考え方によるのでしょうね。
「全部取消」という手段と「価格賠償」という手段の優先関係については、判例や学説を検討して
自分の説を固めればいいと思います。
「不適正価格」での売却、代物弁済については、問題なく詐害行為であるとい
うことができるでしょう。「適正価格」の場合には、たとえば1000万円の土地を
1000万円で売却したのなら、債務者の責任財産については、プラスマイナスゼロ
である。だから、詐害行為性があるのかが問題となるわけです。
でも、1000万円の土地を800万円で売却したり、800万円の債務について代物弁済
した場合には、債務者の責任財産についてマイナス200万円ということになるのですから
詐害性はあるでしょう。
土地を債務者の責任財産の中に取り戻す場合、土地を分割して返せというのはできないので
一体として全部取り消しということになるでしょう。価格賠償として200万円部分のみを取り消す
という手段もとりうるでしょうけど、それは考え方によるのでしょうね。
「全部取消」という手段と「価格賠償」という手段の優先関係については、判例や学説を検討して
自分の説を固めればいいと思います。
>>326
判例の具体的な事案については、失念しましたが、通常は、損害額をどのように
考えるかについては、「瑕疵ある意思に基づいて処分した額」を基準にします
だから、その事案では、88万円が損害額ということになるでしょう。
判例の具体的な事案については、失念しましたが、通常は、損害額をどのように
考えるかについては、「瑕疵ある意思に基づいて処分した額」を基準にします
だから、その事案では、88万円が損害額ということになるでしょう。
>>336
800万円分→相当価格での売却・代物弁済
200万円分→贈与
と考えるのではなく、一体としてとらえるということですね。
まあ、そういう考え方もあると思うのですが、
基本書とかの裏はありますか？
最近は、相当価格の場合に詐害性を限定していこう、という流れがあるようなので、
全部取消というのには若干躊躇がないわけでもないです。
800万円分→相当価格での売却・代物弁済
200万円分→贈与
と考えるのではなく、一体としてとらえるということですね。
まあ、そういう考え方もあると思うのですが、
基本書とかの裏はありますか？
最近は、相当価格の場合に詐害性を限定していこう、という流れがあるようなので、
全部取消というのには若干躊躇がないわけでもないです。
あの判例では88万円について損害認定しています。
だけど、通常人の感覚からは88万円の損害認定は難しいでしょうね。
銀行が誤振込みの事実をしったとしても、
誤振込み以外の部分の払い戻しを拒絶するとは思えません。
75万円相当の壷を88万円で買い受けた、
という場合と同じではないでしょう。
あの判例では、被告人が損害額を争わなかったからと解するほかないでしょう。
だけど、通常人の感覚からは88万円の損害認定は難しいでしょうね。
銀行が誤振込みの事実をしったとしても、
誤振込み以外の部分の払い戻しを拒絶するとは思えません。
75万円相当の壷を88万円で買い受けた、
という場合と同じではないでしょう。
あの判例では、被告人が損害額を争わなかったからと解するほかないでしょう。
>>339
ちょっと違いますね。あの判例では、被告人が損害を争わなかったからではなくて、
88万円について瑕疵ある処分行為によってなされたものであるから、88万円が損害
なのですよ。
語振込み以外の部分の払い戻しを拒絶するものとは思われない場合であっても、「現に」
88万円の交付が瑕疵ある意思に基づく処分行為によってなされたのであれば、損害額は
88万円になります。
私は、どっちでもいいと思うのですが、というより理論的には、75万円？でしたっけ・・
が損害額というのがしっくりくると思うんですが、実務では88万円とするようです。
ちょっと違いますね。あの判例では、被告人が損害を争わなかったからではなくて、
88万円について瑕疵ある処分行為によってなされたものであるから、88万円が損害
なのですよ。
語振込み以外の部分の払い戻しを拒絶するものとは思われない場合であっても、「現に」
88万円の交付が瑕疵ある意思に基づく処分行為によってなされたのであれば、損害額は
88万円になります。
私は、どっちでもいいと思うのですが、というより理論的には、75万円？でしたっけ・・
が損害額というのがしっくりくると思うんですが、実務では88万円とするようです。
>>338
いや、不動産の売却について一部取消をすることは、価格賠償でもしない限り
できないでしょう。100㎡のうち20㎡の部分を分筆して取り戻すということならできそうですが
「不可分」というのはそういう意味です。
これは基本書で書いていないものはたぶんないので、基本書を読んでみてください。もし
書いていないのであれば、基本書を変えたほうがいいかも・・。予備校本にも載っていること
なので。
いや、不動産の売却について一部取消をすることは、価格賠償でもしない限り
できないでしょう。100㎡のうち20㎡の部分を分筆して取り戻すということならできそうですが
「不可分」というのはそういう意味です。
これは基本書で書いていないものはたぶんないので、基本書を読んでみてください。もし
書いていないのであれば、基本書を変えたほうがいいかも・・。予備校本にも載っていること
なので。
>>341
＞いや、不動産の売却について一部取消をすることは、価格賠償でもしない限り
＞できないでしょう。
いや、一部取消って価格賠償のことなんですけど...
さすがに一部取消を現物分割して返還、なんて考えてませんよｗ
＞いや、不動産の売却について一部取消をすることは、価格賠償でもしない限り
＞できないでしょう。
いや、一部取消って価格賠償のことなんですけど...
さすがに一部取消を現物分割して返還、なんて考えてませんよｗ
>>340
その、実務では88万円、という主張の裏づけはあるの？
誤振込み金額が7万円で88万円を引き出した場合でも、
その論理では88万円が損害ってことになるよね。
さすがに検察官でもそこまではしないと思うんだけど。
1万円とかでも、88万円の損害っていいうのは、かなり抵抗がある。
俺は実務とか知らんけど、
88万円の損害が実務とは思いにくいなあ。
あの判例が例外と思いたい。
その、実務では88万円、という主張の裏づけはあるの？
誤振込み金額が7万円で88万円を引き出した場合でも、
その論理では88万円が損害ってことになるよね。
さすがに検察官でもそこまではしないと思うんだけど。
1万円とかでも、88万円の損害っていいうのは、かなり抵抗がある。
俺は実務とか知らんけど、
88万円の損害が実務とは思いにくいなあ。
あの判例が例外と思いたい。
>>338
相当対価の売却についての詐害性の認定を限定することの意味についてちょっと
誤解があるようです。
無資力状態の債務者の再起可能性を制限するような解釈論をやめようというのが
「詐害性の認定の限定」の議論です（破産法ではこのような考えに基づいて否認権
の規定が改正されている）
つまり、無資力状態にあったとしても債務者としては取引をすることで再起を図りたい
わけです。相当な価格での取引というのは、本来「正当な取引」であるはずで、それが
債権者の詐害行為取消権で取り消されるおそれがあると、取引の相手方は無資力状態にある
ものと取引をすることに躊躇してしまいます。これでは債務者の再起更生を図ることはできませ
ん。
だから、破産法では、否認権（詐害行為取消権とほぼ同じ制度）の規定において相当対価の売却は
否認権の対象にならず「隠匿等の処分」（財産を隠して債権者に弁済しないなど）にあたるようなこと
をするための行為である場合に限定して否認を認めたわけです。
なので、全部取消と一部取消の議論とは関係がありません。
全部取消をしなければならないのは、不動産の不可分一体性という性質によるものであって
詐害性の認定の限定の話とは異なります。
相当対価の売却についての詐害性の認定を限定することの意味についてちょっと
誤解があるようです。
無資力状態の債務者の再起可能性を制限するような解釈論をやめようというのが
「詐害性の認定の限定」の議論です（破産法ではこのような考えに基づいて否認権
の規定が改正されている）
つまり、無資力状態にあったとしても債務者としては取引をすることで再起を図りたい
わけです。相当な価格での取引というのは、本来「正当な取引」であるはずで、それが
債権者の詐害行為取消権で取り消されるおそれがあると、取引の相手方は無資力状態にある
ものと取引をすることに躊躇してしまいます。これでは債務者の再起更生を図ることはできませ
ん。
だから、破産法では、否認権（詐害行為取消権とほぼ同じ制度）の規定において相当対価の売却は
否認権の対象にならず「隠匿等の処分」（財産を隠して債権者に弁済しないなど）にあたるようなこと
をするための行為である場合に限定して否認を認めたわけです。
なので、全部取消と一部取消の議論とは関係がありません。
全部取消をしなければならないのは、不動産の不可分一体性という性質によるものであって
詐害性の認定の限定の話とは異なります。
>>343
そこは、みんな疑問に思うところだと思う。俺もそこのところを知りたくて
検察官の先生のところに聞きにいったから。損害額をきちんと認定しないと
ﾀﾞﾒだと口をすっぱく言われたので誤振込みのケースはどうなるのか？について
聞いたらそのようにいわれた。裏があったらその本について俺も調べてるよ。
どの基本書にも書いていないからみんな疑問に思うわけで・・・
その1万円の極端な事例を考えるとおかしい結論になるよね。だから、75万円と
考えるのが普通なのではないかと思うんだけど、交付した額を基準にするのが実務
だとのこと。
そこは、みんな疑問に思うところだと思う。俺もそこのところを知りたくて
検察官の先生のところに聞きにいったから。損害額をきちんと認定しないと
ﾀﾞﾒだと口をすっぱく言われたので誤振込みのケースはどうなるのか？について
聞いたらそのようにいわれた。裏があったらその本について俺も調べてるよ。
どの基本書にも書いていないからみんな疑問に思うわけで・・・
その1万円の極端な事例を考えるとおかしい結論になるよね。だから、75万円と
考えるのが普通なのではないかと思うんだけど、交付した額を基準にするのが実務
だとのこと。
>>348
不相当価格での売却→詐害行為否認（160）というのはそのとおりですが、その
否認の効果が及ぶ範囲については、詐害行為取消権と同様議論があります。
まあ、平成17年11月8日判決（否認の効果の及ぶ範囲の判例）があるので、目的物
全体に否認の効果が及ぶと解釈するのがオーソドックスなのでしょうけど。
不相当価格での売却→詐害行為否認（160）というのはそのとおりですが、その
否認の効果が及ぶ範囲については、詐害行為取消権と同様議論があります。
まあ、平成17年11月8日判決（否認の効果の及ぶ範囲の判例）があるので、目的物
全体に否認の効果が及ぶと解釈するのがオーソドックスなのでしょうけど。
>>346
横レス。
船山先生という学者の本（ＬＩＶＥ刑法）には、
「5万円の価値がある壷を100万円で買った、こういう場合に詐取された金額はいくらか。
100万円という風に考えているのが、判例なのです。（中略）
そうしますと、この問題について、欺くという行為が行われているとすれば、
この7万円が入っていたとしても、100万円（引出し額全額）については、
刑法上は詐欺罪が成立する、と考えることができると思います。」
とある。
つまり、通常の詐欺（5万円相当のものを5万円を対価として買い受けても詐欺罪成立）と
一緒の場合と考えてる。
俺も最初はそう思ったけど、
今はちょっと違うんじゃないかな、と思ってる。
まあでも検察官の先生がそういうのなら、そう考えてる検察官が多いんでしょうね。
被告人が争った場合（つまり裁判所の判断）
及び、1万円の場合（検察官の起訴裁量の部分）
については、まだ流動的ってとこでしょうね。
88万円引き出しに対して超過部分が1万円という事案で、
その検察官の先生が起訴するかどうか興味はある。
横レス。
船山先生という学者の本（ＬＩＶＥ刑法）には、
「5万円の価値がある壷を100万円で買った、こういう場合に詐取された金額はいくらか。
100万円という風に考えているのが、判例なのです。（中略）
そうしますと、この問題について、欺くという行為が行われているとすれば、
この7万円が入っていたとしても、100万円（引出し額全額）については、
刑法上は詐欺罪が成立する、と考えることができると思います。」
とある。
つまり、通常の詐欺（5万円相当のものを5万円を対価として買い受けても詐欺罪成立）と
一緒の場合と考えてる。
俺も最初はそう思ったけど、
今はちょっと違うんじゃないかな、と思ってる。
まあでも検察官の先生がそういうのなら、そう考えてる検察官が多いんでしょうね。
被告人が争った場合（つまり裁判所の判断）
及び、1万円の場合（検察官の起訴裁量の部分）
については、まだ流動的ってとこでしょうね。
88万円引き出しに対して超過部分が1万円という事案で、
その検察官の先生が起訴するかどうか興味はある。
>>349
いや、今問題になってるのは一部否認（不相当額での代物弁済）でしょう。
あなたは、この場合に全部取消とするのでしょう？
破産法はそうはなってないようですが。
別に無理に破産法に合わせる必要はないと思いますが、
一部否認（取消）という考え方がとれないわけではないのに、
あなたは全部取消で、しかもそれがどの基本書にものってることとおっしゃるのですよね。
いや、今問題になってるのは一部否認（不相当額での代物弁済）でしょう。
あなたは、この場合に全部取消とするのでしょう？
破産法はそうはなってないようですが。
別に無理に破産法に合わせる必要はないと思いますが、
一部否認（取消）という考え方がとれないわけではないのに、
あなたは全部取消で、しかもそれがどの基本書にものってることとおっしゃるのですよね。
>>351
質問しておいて何をムキになっているのかわかりませんが・・・まあ、おっしゃていることは
そうですね。
代物弁済だといろいろ問題がでてくるので（担保権の消滅とか）、不相当価格での売買契約をした
場合に、一部取消（価格賠償）ができる場合には、そちらを選ばなければならないということはなくて
全部取消をして現物を返還してもらうということをできるかということであれば、できますよ。
そのことについて基本書には書いてあります。
質問しておいて何をムキになっているのかわかりませんが・・・まあ、おっしゃていることは
そうですね。
代物弁済だといろいろ問題がでてくるので（担保権の消滅とか）、不相当価格での売買契約をした
場合に、一部取消（価格賠償）ができる場合には、そちらを選ばなければならないということはなくて
全部取消をして現物を返還してもらうということをできるかということであれば、できますよ。
そのことについて基本書には書いてあります。
続き、ちなみに破産法160条2項は、詐害的債務消滅行為についての規定ですよ。
潮見プラクティスには、
不可分物なら全部取消できる、というのは、
被担保債権額を越える額についての取消のところでしか言及してないな。
これ捨てないとダメかな。。。
不可分物なら全部取消できる、というのは、
被担保債権額を越える額についての取消のところでしか言及してないな。
これ捨てないとダメかな。。。
あるよ
>>355
詐害行為取消権において、問題は二つあります。
①:取消債権者の債権額が詐害行為の目的となる財産の価格に満たず、その財産が
可分である場合
→ 判例は、債権額の範囲でのみ取り消すことができるとしている
②：債務者の行為により消極財産（マイナス）が積極財産（プラス）を上回ることになる
場合
→ 行為の目的となる財産が可分であるときは、債務超過額相当部分についてのみ詐害行為
が成立する。
これが学説のオーソドックスな見解です。
詐害行為取消権において、問題は二つあります。
①:取消債権者の債権額が詐害行為の目的となる財産の価格に満たず、その財産が
可分である場合
→ 判例は、債権額の範囲でのみ取り消すことができるとしている
②：債務者の行為により消極財産（マイナス）が積極財産（プラス）を上回ることになる
場合
→ 行為の目的となる財産が可分であるときは、債務超過額相当部分についてのみ詐害行為
が成立する。
これが学説のオーソドックスな見解です。
>>356
じゃあ、詐害的債務消滅行為と詐害行為の区別は、わかりますよね。そうであれば
不相当価格での売買契約のケースと不相当価格での代物弁済のケースは、違うということ
はお分かりになると思います。後者は、条文で規定でされていますが、前者は解釈論です。
前者については、先ほど上げた判例が妥当するということになります。
じゃあ、詐害的債務消滅行為と詐害行為の区別は、わかりますよね。そうであれば
不相当価格での売買契約のケースと不相当価格での代物弁済のケースは、違うということ
はお分かりになると思います。後者は、条文で規定でされていますが、前者は解釈論です。
前者については、先ほど上げた判例が妥当するということになります。
ちなみに民法では、破産法にいう詐害行為も偏頗行為も全部「詐害行為」という概念で
くくってしまうので混乱が生じるのだと思います。
くくってしまうので混乱が生じるのだと思います。
>>357の続き
①も②も可分のケースです。不可分の場合には、①も②も全部取消の対象となります。
判例があったかどうかは、ちょっと調べないとわかりませんが、少なくとも奥田先生の
学説はそのような見解だと思います。
①も②も可分のケースです。不可分の場合には、①も②も全部取消の対象となります。
判例があったかどうかは、ちょっと調べないとわかりませんが、少なくとも奥田先生の
学説はそのような見解だと思います。
>>357
倒産法判例百選参照、だね。
だけど、問題は二つではないよ。
①被保全債権額を越える部分の取消可能性
②無資力を越える部分の取消可能性
③詐害部分を越える部分の取消可能性
今問題になってるのは③だから、
①と②をいかに説明しても説明として不適当。
（百選解説にも、「別問題」って書いてあるでしょ）
ちなみに、財産分与の場合も、
「不相当に過大な部分について」
取り消しの対象となってるね。
これも不可分物の場合はどうなるんだろう、
ってことになる。
bocchanは熱心に答えてくれてるけど、
答えがあさっての方向にいくことが少なくない。
前々からそれは指摘されてると思うけど、
まだ改善されてないみたいだね。
意図してやってるとしたらいいんだけど、
試験でそれが出るとまずいと思うよ。
本人がそれを自覚してなかったらどうしようもないけど。
倒産法判例百選参照、だね。
だけど、問題は二つではないよ。
①被保全債権額を越える部分の取消可能性
②無資力を越える部分の取消可能性
③詐害部分を越える部分の取消可能性
今問題になってるのは③だから、
①と②をいかに説明しても説明として不適当。
（百選解説にも、「別問題」って書いてあるでしょ）
ちなみに、財産分与の場合も、
「不相当に過大な部分について」
取り消しの対象となってるね。
これも不可分物の場合はどうなるんだろう、
ってことになる。
bocchanは熱心に答えてくれてるけど、
答えがあさっての方向にいくことが少なくない。
前々からそれは指摘されてると思うけど、
まだ改善されてないみたいだね。
意図してやってるとしたらいいんだけど、
試験でそれが出るとまずいと思うよ。
本人がそれを自覚してなかったらどうしようもないけど。
bocchan：不相当価格での売却行為→全部取消
もう一人：不相当価格での代物弁済→一部取消
どちらも：
不相当価格での売却行為→全部取消
不相当価格での代物弁済→一部取消
争点がおれには見えてこない。
もう一人：不相当価格での代物弁済→一部取消
どちらも：
不相当価格での売却行為→全部取消
不相当価格での代物弁済→一部取消
争点がおれには見えてこない。
>>３６１
答えがあさってだとは思わないのだけど・・・・まあいいや
百選解説には①と②が別問題として書かれているけど、①と②が別問題である
のはそのとおりだけどそれは、奥田説に対する批判として書かれているだけで
あって中田先生の見解というだけでしょ。
ちなみに②と③が違うというけどどう違うのか具体的な事例を用いて説明してみて
そうすれば②と③の違いを浮き彫りにできると思うから。俺には②と③の違いがわからない。
しかもそのような議論の仕方を百選解説はしていないし・・・
あと、答えがあさってだとまでいうのなら自分が提起した①、②、③の問題についてそれぞれ
どう考えるのか簡単に答えだけでもまとめてからいって欲しいな
答えがあさってだとは思わないのだけど・・・・まあいいや
百選解説には①と②が別問題として書かれているけど、①と②が別問題である
のはそのとおりだけどそれは、奥田説に対する批判として書かれているだけで
あって中田先生の見解というだけでしょ。
ちなみに②と③が違うというけどどう違うのか具体的な事例を用いて説明してみて
そうすれば②と③の違いを浮き彫りにできると思うから。俺には②と③の違いがわからない。
しかもそのような議論の仕方を百選解説はしていないし・・・
あと、答えがあさってだとまでいうのなら自分が提起した①、②、③の問題についてそれぞれ
どう考えるのか簡単に答えだけでもまとめてからいって欲しいな
>>３６２
破産法の議論についていっているだけだよ。争点が見えないのは、争点が
ずれてきているからだよ。当初は、売買と代物弁済を一緒に議論してきたのに
途中から代物弁済プロパーの議論に変わってきてしまったからだよね。
破産法の議論については相違点はないと思うよ。しかも議論しているわけではなく
質問に答えているだけ
破産法の議論についていっているだけだよ。争点が見えないのは、争点が
ずれてきているからだよ。当初は、売買と代物弁済を一緒に議論してきたのに
途中から代物弁済プロパーの議論に変わってきてしまったからだよね。
破産法の議論については相違点はないと思うよ。しかも議論しているわけではなく
質問に答えているだけ
百選解説では、
①と②は「異質な問題ではないか」とはしてるけど、
「別問題」とはしてない。
①②と③を「別問題である」としてるんだよ。
というか、なんで同じものを読んでるはずなのに、
読み方が違うのだろう。
読み方に問題があるのかな。
まあいいや。
一番最後に、
「一部取消し・否認に関する他の諸場合は、別問題である」
と書いてあるよ。
文句つけるくらいならちゃんと読んでからにしてね。
俺は、
①②と③を一緒くたに論じる方がどういう意図をもってるのかわかりかねるから、
なんで別問題かといわれてもうまく説明できない。
逆になんで一緒なのかと問いたい。
①と②は「異質な問題ではないか」とはしてるけど、
「別問題」とはしてない。
①②と③を「別問題である」としてるんだよ。
というか、なんで同じものを読んでるはずなのに、
読み方が違うのだろう。
読み方に問題があるのかな。
まあいいや。
一番最後に、
「一部取消し・否認に関する他の諸場合は、別問題である」
と書いてあるよ。
文句つけるくらいならちゃんと読んでからにしてね。
俺は、
①②と③を一緒くたに論じる方がどういう意図をもってるのかわかりかねるから、
なんで別問題かといわれてもうまく説明できない。
逆になんで一緒なのかと問いたい。
>>３６５
いやいや、ちゃんと読んでいるよ。百選解説については、担保付不動産の処分
や不相当に過大な財産分与等のことを「他の諸場合」といっていて、それは別問題
であるといっているだけでしょ。まあ、いいや読み方の問題になって面倒だから・・。
私は、②と③の問題が同じであると主張しようとしているのではなくて、何が違うのか
わからないから教えてほしいだけで、一緒くたに論じようともしていないし、区別するのが
合理的なら区別したほうがいいと思うよ。
でも、百選解説に③の類型が書いてないでしょ。その類型を上げたのなら説明してよ。
②と③は何が違うのか？
いやいや、ちゃんと読んでいるよ。百選解説については、担保付不動産の処分
や不相当に過大な財産分与等のことを「他の諸場合」といっていて、それは別問題
であるといっているだけでしょ。まあ、いいや読み方の問題になって面倒だから・・。
私は、②と③の問題が同じであると主張しようとしているのではなくて、何が違うのか
わからないから教えてほしいだけで、一緒くたに論じようともしていないし、区別するのが
合理的なら区別したほうがいいと思うよ。
でも、百選解説に③の類型が書いてないでしょ。その類型を上げたのなら説明してよ。
②と③は何が違うのか？
＞bocchanさんへ
ずれてきてないと思うなら重症だと思います。
（別にbocchanさんがどうあろうと私には関係ないわけですが）
>>357-360で何を言わんとしているか説明できますか？
確かに>>357-360のいうことはあってます（たぶん）。
でも、
代物弁済プロパーの問題
に対して答えになってますか？
質問者も何を意図してるかわかりにくいところがあるので、
質問に対する答えとして正鵠を得ていないと批判するつもりはありませんが、
回答から何を質問としてとらえているのかもわかりません。
試験なら、単に知識を羅列しただけであって、
無益的記載事項として判断される可能性は少なくないと思います。
前に、どなたかが
ツンデレはドンピシャ
と答えてましたが、まさにその通りかと。
ずれてきてないと思うなら重症だと思います。
（別にbocchanさんがどうあろうと私には関係ないわけですが）
>>357-360で何を言わんとしているか説明できますか？
確かに>>357-360のいうことはあってます（たぶん）。
でも、
代物弁済プロパーの問題
に対して答えになってますか？
質問者も何を意図してるかわかりにくいところがあるので、
質問に対する答えとして正鵠を得ていないと批判するつもりはありませんが、
回答から何を質問としてとらえているのかもわかりません。
試験なら、単に知識を羅列しただけであって、
無益的記載事項として判断される可能性は少なくないと思います。
前に、どなたかが
ツンデレはドンピシャ
と答えてましたが、まさにその通りかと。
>>367
代物弁済プロパーの問題としては
ドンピシャではないかもしれませんね。ただ、書いてあることから答えはおのずからわかるでしょう。
知識を整理して書いておかないと次から次へと質問が拡散するから書いているだけ
ですよ。
次から次へと質問が展開されるということを経験してないからそういうことを言えるのだと思いますよ。
代物弁済プロパーの問題としては
ドンピシャではないかもしれませんね。ただ、書いてあることから答えはおのずからわかるでしょう。
知識を整理して書いておかないと次から次へと質問が拡散するから書いているだけ
ですよ。
次から次へと質問が展開されるということを経験してないからそういうことを言えるのだと思いますよ。
②資力ラインによる詐害性
と
③行為自体の詐害性
の違いかな。
一部取消を主張する場合に、
②の場合は、いつの時点で無資力を判断するかによって変わってくるから面倒になる可能性があるけど、
③の場合は、行為自体によってどの部分が詐害行為か判別可能だから、
②では全部取消、③では一部取消
という結論も十分にあり得る。
ちなみに、俺は「他の諸場合」（の一部）を③と考えたんだけど、
bocchanはそう読まなかったのか。
まあ、読み方の違いかもな。
と
③行為自体の詐害性
の違いかな。
一部取消を主張する場合に、
②の場合は、いつの時点で無資力を判断するかによって変わってくるから面倒になる可能性があるけど、
③の場合は、行為自体によってどの部分が詐害行為か判別可能だから、
②では全部取消、③では一部取消
という結論も十分にあり得る。
ちなみに、俺は「他の諸場合」（の一部）を③と考えたんだけど、
bocchanはそう読まなかったのか。
まあ、読み方の違いかもな。
じゃあ、お前が答えろよ
アンカーつけてくんない？
そろそろ見にくいんだけど。
そろそろ見にくいんだけど。
>>369
?? 資力ラインによる詐害性と行為自体におる詐害性なんていう区別に仕方聞いたこと
ない・・・・ ちなみにどの先生の考え方なのかな？
なんとなくいわんとしていることはわかるけど・・・・
例えば、積極財産1000万円、消極財産２000万円で差し引きでマイナス１０００万円のもの
（＝無資力）唯一の積極財産である甲土地（1000万円相当）を７００万円で売却した場合、
（私はこの概念を作る意味がわからないが・・）あなたのいう②「資力ラインによる詐害性」
としては、１０００万円のものを７００万円で売却したので、現金７００万円が入ってくる。
そうすると、積極財産７００万円、消極財産2000万円で差し引きマイナス１３００万円。
これを「資力ラインによる詐害性」と呼ぶのかな？
そして、１０００万円のものを７００万円で売却すると言う意味でこのマイナス３００万円
の部分を「行為自体の詐害性」というのかな？・・・・
でも、通常詐害性といったら、「売却によって程度責任財産が減少したのか」で判断するから
３００万円の部分を詐害部分として判断するんじゃないかな。
「資力ラインによる詐害性」なんていうのは、無資力要件の問題であって、詐害行為性の問題では
ないような気がしますが・・・。
?? 資力ラインによる詐害性と行為自体におる詐害性なんていう区別に仕方聞いたこと
ない・・・・ ちなみにどの先生の考え方なのかな？
なんとなくいわんとしていることはわかるけど・・・・
例えば、積極財産1000万円、消極財産２000万円で差し引きでマイナス１０００万円のもの
（＝無資力）唯一の積極財産である甲土地（1000万円相当）を７００万円で売却した場合、
（私はこの概念を作る意味がわからないが・・）あなたのいう②「資力ラインによる詐害性」
としては、１０００万円のものを７００万円で売却したので、現金７００万円が入ってくる。
そうすると、積極財産７００万円、消極財産2000万円で差し引きマイナス１３００万円。
これを「資力ラインによる詐害性」と呼ぶのかな？
そして、１０００万円のものを７００万円で売却すると言う意味でこのマイナス３００万円
の部分を「行為自体の詐害性」というのかな？・・・・
でも、通常詐害性といったら、「売却によって程度責任財産が減少したのか」で判断するから
３００万円の部分を詐害部分として判断するんじゃないかな。
「資力ラインによる詐害性」なんていうのは、無資力要件の問題であって、詐害行為性の問題では
ないような気がしますが・・・。
>>３７２
急いで書いたから、文章がめちゃくちゃだけど・・・
詐害部分というのは、「法律行為によって生じた責任財産の減少部分」を
いうのであって、「積極財産と消極財産を差し引き計算した場合のマイナス部分」を
いうのではないような気がします。
おそらく、前者を「資力ラインによる詐害性」と呼び、後者を「行為自体による詐害性」と
呼ぶのでしょうけど。どうでしょうか？
急いで書いたから、文章がめちゃくちゃだけど・・・
詐害部分というのは、「法律行為によって生じた責任財産の減少部分」を
いうのであって、「積極財産と消極財産を差し引き計算した場合のマイナス部分」を
いうのではないような気がします。
おそらく、前者を「資力ラインによる詐害性」と呼び、後者を「行為自体による詐害性」と
呼ぶのでしょうけど。どうでしょうか？
あっでも・・・ 書きながら思ったんですけど、取消の範囲を画する概念としては
おっしゃるような二つの概念が使えそうなきがしてきました。
前述した①の問題は、「資力ラインによる詐害性の問題」であり、代物弁済の詐害部分
の取消の問題は、「行為自体の詐害性の問題」であると整理できそうです。
おっしゃるような二つの概念が使えそうなきがしてきました。
前述した①の問題は、「資力ラインによる詐害性の問題」であり、代物弁済の詐害部分
の取消の問題は、「行為自体の詐害性の問題」であると整理できそうです。
↑ ①の問題 × → ②の問題 ◎
わからなくなってきた・・・・・ｗｗ
債権者代位権において登記請求権を代位行使するときは債権者は自己名義に直接移転登記できないとあります。
しかし、不動産の明渡請求権を代位行使する場合には債務者が受領しないおそれがあるので不動自体の渡を直接自己にするよう求めることができますか？
しかし、不動産の明渡請求権を代位行使する場合には債務者が受領しないおそれがあるので不動自体の渡を直接自己にするよう求めることができますか？
できるよ
民訴の質問です。
判決の確定時期について法はどう規定しているのですか？
判決の確定時期について法はどう規定しているのですか？
116条
予備校通説（行為無価値）前提でお願いします。
甲は、金品奪取の意図を秘して乙とＡをぼこぼこにする計画を立てた。
その後、甲と乙は上記計画の下、甲は見張り行為、乙はぼこぼこ行為を行った。
甲は、乙やＡが気づかないうちにＡの所持品を奪った。
という場合に、甲に強盗罪は成立しますか？
事後的奪取意思が生じた場合に、
暴行が「手段として」用いられていないからあらたな暴行が必要としますが、
この「手段として」というのは、
財物奪取に向けられた・財物奪取を意図して加えられた暴行である必要がある、
という意味なんでしょうか？
もしそうだとしたら、乙は財物奪取を意図していないので、
本件でも強盗罪ではない、ということになりそうです。
自分は今まで、
財物奪取目的で加えられた暴行と、
それ以外の目的で加えられた暴行とでは、
客観的に同じ暴行にみえても、実は異なる、
と考えていたので、
暴行主体に財物奪取目的がない本件においては、
強盗罪における暴行と評価することは困難で、
窃盗＋傷害ということになりそうなんですが、
それでいいのでしょうか？
甲は、金品奪取の意図を秘して乙とＡをぼこぼこにする計画を立てた。
その後、甲と乙は上記計画の下、甲は見張り行為、乙はぼこぼこ行為を行った。
甲は、乙やＡが気づかないうちにＡの所持品を奪った。
という場合に、甲に強盗罪は成立しますか？
事後的奪取意思が生じた場合に、
暴行が「手段として」用いられていないからあらたな暴行が必要としますが、
この「手段として」というのは、
財物奪取に向けられた・財物奪取を意図して加えられた暴行である必要がある、
という意味なんでしょうか？
もしそうだとしたら、乙は財物奪取を意図していないので、
本件でも強盗罪ではない、ということになりそうです。
自分は今まで、
財物奪取目的で加えられた暴行と、
それ以外の目的で加えられた暴行とでは、
客観的に同じ暴行にみえても、実は異なる、
と考えていたので、
暴行主体に財物奪取目的がない本件においては、
強盗罪における暴行と評価することは困難で、
窃盗＋傷害ということになりそうなんですが、
それでいいのでしょうか？
>>380
ありがとうございます。
ありがとうございます。
なんで同じ問題をやっても、書くべき事項を思いつく人と、
よく描き洩らす人、書き洩らしはするが説明を求めると
理解はできている人がいるのでしょうか？
よく描き洩らす人、書き洩らしはするが説明を求めると
理解はできている人がいるのでしょうか？
>>373
お前うぜーから帰れよ
お前うぜーから帰れよ
>>368
言い訳しかできないみたいですねｗ
言い訳しかできないみたいですねｗ
>>387
そういうこというなら自分で答えてみたらいかがでしょうかね。わからない
のでしょうけどｗ 自分なら的確に答えられるというのならわかるけど、そのような
能力も意欲もないのなら人のことをとやかくいうべきではないでしょう。
そういうこというなら自分で答えてみたらいかがでしょうかね。わからない
のでしょうけどｗ 自分なら的確に答えられるというのならわかるけど、そのような
能力も意欲もないのなら人のことをとやかくいうべきではないでしょう。
H18-1であれば間接正犯しか成立しないと思うけど、
>>381は罪名の異なる（共謀）共同正犯という処理の方が素直かな。
>>381は罪名の異なる（共謀）共同正犯という処理の方が素直かな。
（混合）包括一罪ってどうやって罪数処理されるんでしょうか？
例えば、
１月～１５年懲役のＡ罪と
２年～１０年懲役のＢ罪とが包括一罪となった場合、
どうなるんでしょうか？
科刑上一罪と同じように２年～１５年になるんでしょうか？
例えば、
１月～１５年懲役のＡ罪と
２年～１０年懲役のＢ罪とが包括一罪となった場合、
どうなるんでしょうか？
科刑上一罪と同じように２年～１５年になるんでしょうか？
それって何罪と何罪？
>>388
実際に暴行を加えてる人に財物奪取意図がなくてもいいということですか？
財物奪取意図で加えられる暴行に自然的意味の凶悪性があるのではなく、
財物奪取意図を有しつつ暴行を加えることに規範的意味の凶悪性があるということなんですかね。
>>392
部分的犯罪共同説でも、
傷害罪と強盗（致傷）罪で重なり合いを認めて大丈夫ですよね。（確認です）
実際に暴行を加えてる人に財物奪取意図がなくてもいいということですか？
財物奪取意図で加えられる暴行に自然的意味の凶悪性があるのではなく、
財物奪取意図を有しつつ暴行を加えることに規範的意味の凶悪性があるということなんですかね。
>>392
部分的犯罪共同説でも、
傷害罪と強盗（致傷）罪で重なり合いを認めて大丈夫ですよね。（確認です）
自殺関与罪は６月以上７年以下だから、
１０年以下の懲役とかいう多くの罪と上下が逆転することはありますね。
実際に>>393のようなことも起こる可能性がゼロではないと思います。
（自殺関与と何かを組み合わせるとかいうものではなく）
１０年以下の懲役とかいう多くの罪と上下が逆転することはありますね。
実際に>>393のようなことも起こる可能性がゼロではないと思います。
（自殺関与と何かを組み合わせるとかいうものではなく）
>>400
山口先生は「処断刑は包括評価された軽い罪の法定刑の下限を下回ることができないと解される」
としておられる。
重い罪の刑に従うべきだけど、「解釈」として軽い罪の下限を下回ることはできない、
ってとこだね。
山口先生は「処断刑は包括評価された軽い罪の法定刑の下限を下回ることができないと解される」
としておられる。
重い罪の刑に従うべきだけど、「解釈」として軽い罪の下限を下回ることはできない、
ってとこだね。
>>398
ありがとうございます。ちょっと誤解してたみたいです。
ありがとうございます。ちょっと誤解してたみたいです。
種類債権の特定ってありえますか？
「横領」の意義について、不法領得の意思の発現・実現する一切の行為とされますが、
①不法領得の意思の有無→②その発現・実現行為の有無
という順序で検討するのでしょうか？
通常は、客観→主観というように検討しろといわれるのですが、
横領についてこれを貫くと、
(1)「横領」（不法領得の意思の発現行為）→(2)故意→(3)不法領得の意思
となってしまい、変ですし、
(3)を検討しないにしても、不法領得の意思を確定させずに不法領得の意思の発現行為の有無を検討できるのかは疑問です。
どういう流れで処理るべきなんでしょうか？
①不法領得の意思の有無→②その発現・実現行為の有無
という順序で検討するのでしょうか？
通常は、客観→主観というように検討しろといわれるのですが、
横領についてこれを貫くと、
(1)「横領」（不法領得の意思の発現行為）→(2)故意→(3)不法領得の意思
となってしまい、変ですし、
(3)を検討しないにしても、不法領得の意思を確定させずに不法領得の意思の発現行為の有無を検討できるのかは疑問です。
どういう流れで処理るべきなんでしょうか？
判例上は、横領行為の有無ではなく、
不法領得の意思の有無が問題になっている事案が多いね。
不法領得の意思の有無が問題になっている事案が多いね。
>>404
「横領」行為の客観面は越権行為です。
越権行為をしただけで横領に当たると考える先生もいらっしゃいます。
客観的な越権行為（及びその認識）だけでは足りず、不法行為の意思を要すると考えるのが判例通説のいう領得行為説です。
委託物を毀棄する行為は横領ではないというためです。
不法領得の意思の発現と見られるような行為であれば、必ず越権行為ですから、「越権行為であって不法領得の意思を有するもの」というまどろっこしい手順は踏まないとするのが判例の考えでしょう。
いきなり理由も述べず、「横領」とは領得行為であると論じるから論証が不自然になるのであって、筋を通したいならステップを踏むべきでしょう。
「横領」行為の客観面は越権行為です。
越権行為をしただけで横領に当たると考える先生もいらっしゃいます。
客観的な越権行為（及びその認識）だけでは足りず、不法行為の意思を要すると考えるのが判例通説のいう領得行為説です。
委託物を毀棄する行為は横領ではないというためです。
不法領得の意思の発現と見られるような行為であれば、必ず越権行為ですから、「越権行為であって不法領得の意思を有するもの」というまどろっこしい手順は踏まないとするのが判例の考えでしょう。
いきなり理由も述べず、「横領」とは領得行為であると論じるから論証が不自然になるのであって、筋を通したいならステップを踏むべきでしょう。
>>406
越権行為説では広すぎる→領得行為説をとるべき
というステップを踏んでも、結局は
横領＝領得行為＝不法領得の意思の発現行為
に行き着くのであれば、
「横領」＝「不法領得の意思の発現行為」の有無と「不法領得の意思」の有無
をどういう関係で論じるかという難解な問題は残るのではありませんか？
「横領」＝越権行為
だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
というのであれば、窃盗みたいに素直に論じられるんですけど、
領得行為説はそういう説ではないと思いますので。
越権行為説では広すぎる→領得行為説をとるべき
というステップを踏んでも、結局は
横領＝領得行為＝不法領得の意思の発現行為
に行き着くのであれば、
「横領」＝「不法領得の意思の発現行為」の有無と「不法領得の意思」の有無
をどういう関係で論じるかという難解な問題は残るのではありませんか？
「横領」＝越権行為
だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
というのであれば、窃盗みたいに素直に論じられるんですけど、
領得行為説はそういう説ではないと思いますので。
>>407
はっきり申しまして、学説・学者もそこは混乱してます。
ただ、
越権行為説は、不法領得の意思を不要と考え、
領得行為説は、不法領得の意思を必要と考えている、
ことは確かです。
領得行為説は、
＞「横領」＝越権行為
＞だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
と考えない説ではないのです。こう考える人もいると思います。
他方、越権行為説は、
＞「横領」＝越権行為
＞だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
と考える説ではありません。不法領得の意思を不要と考える説です。
なお、判例では、むしろ
＞「横領」＝越権行為
＞だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
みたいに論じていくものを多くみます。
だから、最高裁では不法領得「の意思」が問題になるものが多いのですね。
他方、学説では、
不法領得の意思がないものは、遡って「横領ではない」とするものが多いです。
両者とも不法領得の意思が必要と解している点で大差はないので、
どちらの流れでもいいと思います。
ちなみに、学説では、
「不法領得の意思がある」「ない」
とした判例を捉えて、
「領得行為に当たる」「あたらない」
と判示した、と評釈するものが多く、両者の違いを意識していないと思われます。
はっきり申しまして、学説・学者もそこは混乱してます。
ただ、
越権行為説は、不法領得の意思を不要と考え、
領得行為説は、不法領得の意思を必要と考えている、
ことは確かです。
領得行為説は、
＞「横領」＝越権行為
＞だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
と考えない説ではないのです。こう考える人もいると思います。
他方、越権行為説は、
＞「横領」＝越権行為
＞だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
と考える説ではありません。不法領得の意思を不要と考える説です。
なお、判例では、むしろ
＞「横領」＝越権行為
＞だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
みたいに論じていくものを多くみます。
だから、最高裁では不法領得「の意思」が問題になるものが多いのですね。
他方、学説では、
不法領得の意思がないものは、遡って「横領ではない」とするものが多いです。
両者とも不法領得の意思が必要と解している点で大差はないので、
どちらの流れでもいいと思います。
ちなみに、学説では、
「不法領得の意思がある」「ない」
とした判例を捉えて、
「領得行為に当たる」「あたらない」
と判示した、と評釈するものが多く、両者の違いを意識していないと思われます。
質問があります。
問題。
Ａ（男）はＢ（女）と結婚してその間にＣの子供がいた。
Ｂには愛人Ｄ（男）がいた。Ｂはある日家を出てＤ宅に同棲を始めた。
ＡはＢの行き先がわからず離婚手続きが出来ないままであった。
ある日Ａが交通事故で亡くなった。Ａが残した財産は１０００万だった。
このときＢとＤが突如現れてＣに財産を分けるように請求したが、
Ｃは頑なに断った。このとき下記は妥当か？
損害賠償請求額は相続額に含まれる
↑
答えは妥当とされてました。
で、気になったのが、損害賠償額が相続に含まれない場合はどんなときなんでしょうか？
詳しい方教えてください。
問題。
Ａ（男）はＢ（女）と結婚してその間にＣの子供がいた。
Ｂには愛人Ｄ（男）がいた。Ｂはある日家を出てＤ宅に同棲を始めた。
ＡはＢの行き先がわからず離婚手続きが出来ないままであった。
ある日Ａが交通事故で亡くなった。Ａが残した財産は１０００万だった。
このときＢとＤが突如現れてＣに財産を分けるように請求したが、
Ｃは頑なに断った。このとき下記は妥当か？
損害賠償請求額は相続額に含まれる
↑
答えは妥当とされてました。
で、気になったのが、損害賠償額が相続に含まれない場合はどんなときなんでしょうか？
詳しい方教えてください。
とある問題集で↓
遺言執行者がいる場合、相続人が相続財産の処分をすることは禁止されているから、相続人がこの禁止に違反して相続財産を処分したときには、その処分行為は絶対的に無効にならない。
と、されていました。
そこで疑問が生じました。
遺言執行者がいる場合でも処分行為が有効なのは、処分で得た利益を差し引くか、他の相続人がいる場合でも
利益を分配したら良いということですかね？
遺言執行者がいる場合、相続人が相続財産の処分をすることは禁止されているから、相続人がこの禁止に違反して相続財産を処分したときには、その処分行為は絶対的に無効にならない。
と、されていました。
そこで疑問が生じました。
遺言執行者がいる場合でも処分行為が有効なのは、処分で得た利益を差し引くか、他の相続人がいる場合でも
利益を分配したら良いということですかね？
>>412
それ間違い。絶対的無効と解されている。
それ間違い。絶対的無効と解されている。
だから無効だと言ってるだろバカ
>>411お願いします。
>>416
含まれないときはどんなときでしょうかつっても、損害賠償債権は相続されるんだから含まれないときはない。
ただたとえばこの事例でAが生命保険をかけていたとき、死亡生命保険金は相続財産とはならないとされて
いるので相続されないことになる。なぜなら生命保険は受取人固有の権利とされているから、受取人に
指定された者固有の権利となる。
こんなもんでいいかい？
含まれないときはどんなときでしょうかつっても、損害賠償債権は相続されるんだから含まれないときはない。
ただたとえばこの事例でAが生命保険をかけていたとき、死亡生命保険金は相続財産とはならないとされて
いるので相続されないことになる。なぜなら生命保険は受取人固有の権利とされているから、受取人に
指定された者固有の権利となる。
こんなもんでいいかい？
>>410
端的に、客観的に不法領得の意思を実現する行為であると認められる場合には、
「横領」という構成要件該当性を肯定して、
現実に、不法領得の意思を持っている場合には、不文の要件として
要求される不法領得の意思を持っていると認定していくのではないのですか？
単純に会社の保管する金銭を持ち出した場合のＸの罪責としては、
（１）横領とは、不法領得の意思を実現する一切の行為をいうものである。
そして、不法領得の意思とは（略）
（２）本件Ｘの行為についてみると、従業員として会社の金銭を持ち出す行為は
明らかに権限を逸脱するものである。そして、所有者でなければできない行為と
いえる。よって、Ｘの行為は、「横領」にあたる。
（３）また、Ｘは、みずからに金銭を持ち出すことの権限のないことを知りながら
自己の生活資金を調達する目的をもって、金銭を持ち出したのであるから、故意
および不法領得の意思のあることを認めることができる。
（４）以上より（略）
ではだめかな？
端的に、客観的に不法領得の意思を実現する行為であると認められる場合には、
「横領」という構成要件該当性を肯定して、
現実に、不法領得の意思を持っている場合には、不文の要件として
要求される不法領得の意思を持っていると認定していくのではないのですか？
単純に会社の保管する金銭を持ち出した場合のＸの罪責としては、
（１）横領とは、不法領得の意思を実現する一切の行為をいうものである。
そして、不法領得の意思とは（略）
（２）本件Ｘの行為についてみると、従業員として会社の金銭を持ち出す行為は
明らかに権限を逸脱するものである。そして、所有者でなければできない行為と
いえる。よって、Ｘの行為は、「横領」にあたる。
（３）また、Ｘは、みずからに金銭を持ち出すことの権限のないことを知りながら
自己の生活資金を調達する目的をもって、金銭を持ち出したのであるから、故意
および不法領得の意思のあることを認めることができる。
（４）以上より（略）
ではだめかな？
>>419
離婚手続をしなかったAが悪い。
離婚手続をしなかったAが悪い。
bocchanまち
肥 後 と い う 男
代理人が権限外の行為を本人のためにするつもりで本人名義でなした場合ってどう処理すべきなんですか？
>>424どう処理すべきだと思うんですか？
憲法の、司法権の意義・範囲・限界という論点について。
答案でも予備校テキストでも、
「司法権とは、具体的な争訟について法を適用し宣言することによってこれを裁定する国家の作用」
といきなり定義を出して、そのまま定義にしたがって事件性の要件等を導き出してますが、
基本書を読むと、反対説もあったり、結構長ったらしい理屈があったりするのですが、
試験対策としては無理に触れなくていいんでしょうか。
答案でも予備校テキストでも、
「司法権とは、具体的な争訟について法を適用し宣言することによってこれを裁定する国家の作用」
といきなり定義を出して、そのまま定義にしたがって事件性の要件等を導き出してますが、
基本書を読むと、反対説もあったり、結構長ったらしい理屈があったりするのですが、
試験対策としては無理に触れなくていいんでしょうか。
うん
>>418
もっぱら本人の利益を図る目的（不法領得の意思がない場合）に
「横領」で切るか、「不法領得の意思」で切るか、
判例と学説でばらつきがある。
>>418ではその処理は結構難しい。
客観的に不法領得の意思を実現する行為なのに、
現実（主観的）に不法領得の意思がない、
というのは歯切れが悪いからね。
まあごまかしながら書くしかないと思うけど。
もっぱら本人の利益を図る目的（不法領得の意思がない場合）に
「横領」で切るか、「不法領得の意思」で切るか、
判例と学説でばらつきがある。
>>418ではその処理は結構難しい。
客観的に不法領得の意思を実現する行為なのに、
現実（主観的）に不法領得の意思がない、
というのは歯切れが悪いからね。
まあごまかしながら書くしかないと思うけど。
警察官がデスクワークをしている警察署内に爆竹を投げ込んだ場合、
判例の立場でも威力業務妨害罪は成立するんでしょうか？
判例の立場でも威力業務妨害罪は成立するんでしょうか？
>>428
判例と学説でばらつきがあるのは、その通りだと思うんだけど、
聞きたいのは、領得行為説を採用した場合の一般的な答案の書き方なんだ。
歯切れ悪いかな？
鉄の棒で頭部を殴ったが、殺意までは認定するにはいたらなかった。
この場合に傷害罪としての処理をすることの歯切れの悪さとは違う？
かえって、不法領得の意思を要求する趣旨にかなうかと思えるんだけど。
違うかな？
判例と学説でばらつきがあるのは、その通りだと思うんだけど、
聞きたいのは、領得行為説を採用した場合の一般的な答案の書き方なんだ。
歯切れ悪いかな？
鉄の棒で頭部を殴ったが、殺意までは認定するにはいたらなかった。
この場合に傷害罪としての処理をすることの歯切れの悪さとは違う？
かえって、不法領得の意思を要求する趣旨にかなうかと思えるんだけど。
違うかな？
>>430
> 鉄の棒で頭部を殴ったが、殺意までは認定するにはいたらなかった。
この場合には、殺人の実行行為を「殺意の発現する一切の行為」とはしないから、
「不法領得の意思の発現する一切の行為」であると堂々と認めながら
「不法領得の意思」が存在しないから横領罪不成立、（主観で切る場合）
という歯切れの悪さはない。
「不法領得の意思」が存在しないから
「不法領得の意思の発現する行為」＝「横領」も存在しない（客観で切る場合＝おそらく学説多数）
というのも、ちょっと違和感。
「不法領得の意思の発現する一切の行為」
を別の定義によって言い換えたのなら、そういう歯切れの悪さはなくなるね。
ただ、横領の意義がわかってないとして減点される可能性はゼロではないから、
本末転倒になるおそれ大。
結局、俺は、違和感を覚えつつ学者を立てて、
不法領得の意思が存在しない→「横領」が存在しない、
と処理するしかないかな、と思ってる。
> 鉄の棒で頭部を殴ったが、殺意までは認定するにはいたらなかった。
この場合には、殺人の実行行為を「殺意の発現する一切の行為」とはしないから、
「不法領得の意思の発現する一切の行為」であると堂々と認めながら
「不法領得の意思」が存在しないから横領罪不成立、（主観で切る場合）
という歯切れの悪さはない。
「不法領得の意思」が存在しないから
「不法領得の意思の発現する行為」＝「横領」も存在しない（客観で切る場合＝おそらく学説多数）
というのも、ちょっと違和感。
「不法領得の意思の発現する一切の行為」
を別の定義によって言い換えたのなら、そういう歯切れの悪さはなくなるね。
ただ、横領の意義がわかってないとして減点される可能性はゼロではないから、
本末転倒になるおそれ大。
結局、俺は、違和感を覚えつつ学者を立てて、
不法領得の意思が存在しない→「横領」が存在しない、
と処理するしかないかな、と思ってる。
何か用ですか？？
>>426
君は、非常に重要な事に気づきましたね。
予備校テキストや答案の欠陥の１つです。
受験生も、深くは理解していないし書けない箇所の一つです。
「金太郎飴論証。しかも表現の仕方によっては間違いになる人もいる」と
言われている箇所のひとつだと思います。
ｂｙ予備校スタッフ
君は、非常に重要な事に気づきましたね。
予備校テキストや答案の欠陥の１つです。
受験生も、深くは理解していないし書けない箇所の一つです。
「金太郎飴論証。しかも表現の仕方によっては間違いになる人もいる」と
言われている箇所のひとつだと思います。
ｂｙ予備校スタッフ
立法不作為と国賠請求なんて、
少なくとも憲法の論文問題としては出ないよ。
だって、最高裁の規範はどうみても行政法（国賠法の解釈）の問題だもん。
昭和後半で出た問題は、
最高裁の規範が出る前に、
しかも、立法不作為と違憲性を論じさせる問題として出題されたもの。
予備校もそのことはわかってるから、
万万万が一出題された時にクレームが来ない程度に論証を作ってる。
そもそもそんな出題ができないものに対して論証を作らざるを得ないんだから、
欠陥が生じるのはやむを得ないところ。
だって行政法の問題なのに憲法の問題を想定して論証を作らないといけないんだから。
少なくとも憲法の論文問題としては出ないよ。
だって、最高裁の規範はどうみても行政法（国賠法の解釈）の問題だもん。
昭和後半で出た問題は、
最高裁の規範が出る前に、
しかも、立法不作為と違憲性を論じさせる問題として出題されたもの。
予備校もそのことはわかってるから、
万万万が一出題された時にクレームが来ない程度に論証を作ってる。
そもそもそんな出題ができないものに対して論証を作らざるを得ないんだから、
欠陥が生じるのはやむを得ないところ。
だって行政法の問題なのに憲法の問題を想定して論証を作らないといけないんだから。
>>426
学者の方も短く説明する時はそういう風に説明していますよ。
紙幅に余裕があればその他の議論を書いてもかまいませんが、
本試験の憲法ではそのような抽象論はあまり聞かれていませんから
ほとんど点数がこないと思っておきましょう。
なお、中途半端に勉強した人や、合格者の出せないローの教官（O宮など）ほど、
予備校は間違いだらけとか言いたがりますが、
彼らの実績を見てその真偽は判断しましょう。
学者の方も短く説明する時はそういう風に説明していますよ。
紙幅に余裕があればその他の議論を書いてもかまいませんが、
本試験の憲法ではそのような抽象論はあまり聞かれていませんから
ほとんど点数がこないと思っておきましょう。
なお、中途半端に勉強した人や、合格者の出せないローの教官（O宮など）ほど、
予備校は間違いだらけとか言いたがりますが、
彼らの実績を見てその真偽は判断しましょう。
438 ：氏名黙秘：2008/07/05(土) 08:28:12 ID:ZEwl0knJ
放送法第３条２項の４つの規制って表現内容規制か表現内容中立規制どっちだと思いますか？
439 ：416：2008/07/05(土) 09:03:02 ID:Y+n8j5uU
>>426
結論としては、答案ではその定義でいい。理由付けも「伝統的に」でよい。
ただし、どうして伝統的にそれなのか、
（法学はローマの時代から確立してるけど、
裁判の体をなしているのは民事だけで、ながらく
刑事とか行政関係は一方的な実力行使に過ぎなかった。
だから伝統的定義は専ら民事事件を念頭において決められてしまった）
どうしてその伝統的定義が批判されているのか、
（刑事はともかく、現代の三権分立とか客観訴訟とかの考え方は
伝統的定義に当てはまりにくいから、新しい定義が求められてきた）
いちおう知っておかないといけない。
その上で、佐藤幸治説をつぎはぎして修正するとか、
高橋やら土井とか宍戸などに改説するかは自由だけど、
やはり伝統説から強弁するのが答案的に有利でしょう。
司法権の新しい定義について（比較的）簡単に纏まっているものとして
宍戸常寿「司法のプラグマティク」法学教室322号
結論としては、答案ではその定義でいい。理由付けも「伝統的に」でよい。
ただし、どうして伝統的にそれなのか、
（法学はローマの時代から確立してるけど、
裁判の体をなしているのは民事だけで、ながらく
刑事とか行政関係は一方的な実力行使に過ぎなかった。
だから伝統的定義は専ら民事事件を念頭において決められてしまった）
どうしてその伝統的定義が批判されているのか、
（刑事はともかく、現代の三権分立とか客観訴訟とかの考え方は
伝統的定義に当てはまりにくいから、新しい定義が求められてきた）
いちおう知っておかないといけない。
その上で、佐藤幸治説をつぎはぎして修正するとか、
高橋やら土井とか宍戸などに改説するかは自由だけど、
やはり伝統説から強弁するのが答案的に有利でしょう。
司法権の新しい定義について（比較的）簡単に纏まっているものとして
宍戸常寿「司法のプラグマティク」法学教室322号
ツンデレこないな
「～を穀す」と犯行予告をした人が逮捕されました
が、業務妨害の実行行為性が無いような気がするんですが…
が、業務妨害の実行行為性が無いような気がするんですが…
>>444
なんで？威力業務妨害に十分当たりうると思いますが
なんで？威力業務妨害に十分当たりうると思いますが
>>444
「穀す」じゃむりかもわからんね
「穀す」じゃむりかもわからんね
>>446
「殺す」という文言を添えて「犯行予告」という「行為」をしてるだろ
「殺す」という文言を添えて「犯行予告」という「行為」をしてるだろ
>>443
難しく考えすぎであると思う。確かに、横領行為の意義については、争いがある
けど、論文に書く場合には、横領行為の意義について当然のように領得行為説を
採用した上で、具体的な事実を分析した上で当てはめで勝負をするべきであると
思います。これは、新司法試験であろうと旧司法試験であろうと同じであると思います。
理論を自分の中で一貫しているかどうかを試す場合には、横領の意義について聞いて
来ることがあると思いますが、そのような示唆がある場合にのみ横領の意義のについての
対立について触れればいいと思います。
難しく考えすぎであると思う。確かに、横領行為の意義については、争いがある
けど、論文に書く場合には、横領行為の意義について当然のように領得行為説を
採用した上で、具体的な事実を分析した上で当てはめで勝負をするべきであると
思います。これは、新司法試験であろうと旧司法試験であろうと同じであると思います。
理論を自分の中で一貫しているかどうかを試す場合には、横領の意義について聞いて
来ることがあると思いますが、そのような示唆がある場合にのみ横領の意義のについての
対立について触れればいいと思います。
bocchan大好き
>>448
一般の民事訴訟において、主要事実の存否につき真偽不明の場合、
裁判所は、証明責任に従って、事実の存否につき「偽」と判断し,
法を適用します。その意味で、裁判所は証明責任に拘束されるといえます。
したがって、証明責任は、裁判所が「法の適用」にあたり「拘束されるべき規範」である
と考えてよいのでしょうか。他スレの議論を見ていて疑問に思いました。
一般の民事訴訟において、主要事実の存否につき真偽不明の場合、
裁判所は、証明責任に従って、事実の存否につき「偽」と判断し,
法を適用します。その意味で、裁判所は証明責任に拘束されるといえます。
したがって、証明責任は、裁判所が「法の適用」にあたり「拘束されるべき規範」である
と考えてよいのでしょうか。他スレの議論を見ていて疑問に思いました。
>>448
具体的に書いてくれないと、
煙に巻いたような答えではわからないよ。。
bocchanなら、
本人（会社）のために仕手集団に金品を渡した、
という事案でどういう順序で検討する？
横領＝不法領得の意思の発現行為 の問題？
不法領得の意思 の問題？
具体的に書いてくれないと、
煙に巻いたような答えではわからないよ。。
bocchanなら、
本人（会社）のために仕手集団に金品を渡した、
という事案でどういう順序で検討する？
横領＝不法領得の意思の発現行為 の問題？
不法領得の意思 の問題？
１０年ほど前に民訴の大改正があって、
そのときに規則落ちした条文が結構あると聞きました。
でも、規則って法律と所管が異なりますよね。
法律から落とすのはいいけど、規則を作る人が異なるのであれば、
整合的な立法とか難しくないですか？
実際にどういうふうに立法が行われたのでしょうか？
(1)法務省付役人が法律案と一緒に規則案も作って裁判所に送付（こういう規則つくってね、というやつ）
(2)法務省付役人が法律案と一緒に規則案も作ったが、その過程で最高裁判所から出向
(3)法務省付役人が法律案を作成、その後最高裁判所で法律から除かれたもの（やさしい法務省さんがリストアップ済み）
を規則に盛り込んで規則制定
私の貧困な頭で思いつくのはこんなもんなのですが、
実際のところはどうなのでしょうか？
そのときに規則落ちした条文が結構あると聞きました。
でも、規則って法律と所管が異なりますよね。
法律から落とすのはいいけど、規則を作る人が異なるのであれば、
整合的な立法とか難しくないですか？
実際にどういうふうに立法が行われたのでしょうか？
(1)法務省付役人が法律案と一緒に規則案も作って裁判所に送付（こういう規則つくってね、というやつ）
(2)法務省付役人が法律案と一緒に規則案も作ったが、その過程で最高裁判所から出向
(3)法務省付役人が法律案を作成、その後最高裁判所で法律から除かれたもの（やさしい法務省さんがリストアップ済み）
を規則に盛り込んで規則制定
私の貧困な頭で思いつくのはこんなもんなのですが、
実際のところはどうなのでしょうか？
>>451
あんたにゃ、モラルというものがないんか？
ぼっちゃんかて、別にやらなきゃいけないわけではなく、
親切心的なもので応答してくれているんだから、
もう少しくらいは、遠慮的なものを見せたらどうだ？
あんたにゃ、モラルというものがないんか？
ぼっちゃんかて、別にやらなきゃいけないわけではなく、
親切心的なもので応答してくれているんだから、
もう少しくらいは、遠慮的なものを見せたらどうだ？
民事訴訟法について質問があります。
民事訴訟法の教科書を読んでいると、「裁判所としては○○とするべき」
などの記述が散見されるかと思います。
たとえば、伊藤眞Ｐ２５２ 注１００）において、
「一方の請求が他方の請求の先決関係にあるとき、弁論を分離するべきではない」
などの指摘があります。しかし、わからないのは、これは、単に立法論にすぎないのか
現行法の解釈として導かれるものであり、たとえば、上訴理由にあたるのかという
ことです。特にこのことは、答案上、「べき」で終わらせるか、
「べきであり、これに違反した場合には、上訴理由となりうる」まで指摘するべきか
という事柄になるかと思いますので気になります。
民事訴訟法の教科書を読んでいると、「裁判所としては○○とするべき」
などの記述が散見されるかと思います。
たとえば、伊藤眞Ｐ２５２ 注１００）において、
「一方の請求が他方の請求の先決関係にあるとき、弁論を分離するべきではない」
などの指摘があります。しかし、わからないのは、これは、単に立法論にすぎないのか
現行法の解釈として導かれるものであり、たとえば、上訴理由にあたるのかという
ことです。特にこのことは、答案上、「べき」で終わらせるか、
「べきであり、これに違反した場合には、上訴理由となりうる」まで指摘するべきか
という事柄になるかと思いますので気になります。
＞４５１
刑法得意ではないので間違いがあるかもしれませんが、もし俺が書くとしたら
領得行為説を規範として挙げた上で（理由づけをしない・・・するとコンパクトに
書けない）、「不法領得の意思の発現」の認定のところで、「自己または被害者以外の
第三者の利益のためになされたものであること」を示しますかね
（刑事判決起案の手引きｐ１２８）
会社のために仕手集団に金をわたしたというケースでは、「会社のため」なのか「経営者のため」
なのかが争われるのだから、領得行為説ｖｓ越権行為説という規範レベルでのあらそいをするのでは
なく、あてはめレベルでの認定の争いになるであろうから、ここを厚く書くかな。
刑法得意ではないので間違いがあるかもしれませんが、もし俺が書くとしたら
領得行為説を規範として挙げた上で（理由づけをしない・・・するとコンパクトに
書けない）、「不法領得の意思の発現」の認定のところで、「自己または被害者以外の
第三者の利益のためになされたものであること」を示しますかね
（刑事判決起案の手引きｐ１２８）
会社のために仕手集団に金をわたしたというケースでは、「会社のため」なのか「経営者のため」
なのかが争われるのだから、領得行為説ｖｓ越権行為説という規範レベルでのあらそいをするのでは
なく、あてはめレベルでの認定の争いになるであろうから、ここを厚く書くかな。
>>455
つーことは、
（１）構成要件該当性
「横領」とは、（略）
金銭を許可なくして渡したことは、「横領」にあたる
（２）主観面の検討
故意のほかに不法領得の意思が必要である。
しかし、Ｘは、会社のためにする目的を有している。
よって、Ｘは、不法領得の意思をかき、横領罪は成立しない
学説の対立やら、理由づけをすっとばしたとき、
こういう構成にならないということ？
つーことは、
（１）構成要件該当性
「横領」とは、（略）
金銭を許可なくして渡したことは、「横領」にあたる
（２）主観面の検討
故意のほかに不法領得の意思が必要である。
しかし、Ｘは、会社のためにする目的を有している。
よって、Ｘは、不法領得の意思をかき、横領罪は成立しない
学説の対立やら、理由づけをすっとばしたとき、
こういう構成にならないということ？
もちろん、
所有権者でなければ」との関係で
違法な行為が本人のためになりうるかとかいう論点はないものとした場合で。
所有権者でなければ」との関係で
違法な行為が本人のためになりうるかとかいう論点はないものとした場合で。
＞456
わからないので、眉つばで聞いてもらいたいんだけど、自分の理解では、
横領について、不法領得の意思の発現行為を実行行為とする場合に、故意と
別個に不法領得の意思を認定する必要があるのだろうか。
窃盗罪においては主観的超過要素としての不法領得の意思が、横領罪においては
故意の内容になってしまうんじゃないかな。
（１）の中で「会社のため／自分のため」の議論をすることになるのだと思う。（２）
で別に不法領得の意思を検討しないですねえ。
わからないので、眉つばで聞いてもらいたいんだけど、自分の理解では、
横領について、不法領得の意思の発現行為を実行行為とする場合に、故意と
別個に不法領得の意思を認定する必要があるのだろうか。
窃盗罪においては主観的超過要素としての不法領得の意思が、横領罪においては
故意の内容になってしまうんじゃないかな。
（１）の中で「会社のため／自分のため」の議論をすることになるのだと思う。（２）
で別に不法領得の意思を検討しないですねえ。
＞454
あなたの言葉でいうと、立法論ではなくて解釈論になりますよ。立法論であると
してしまうと、裁判所を規律する裁判規範足りえなくなってしまいますし。
あなたの言葉でいうと、立法論ではなくて解釈論になりますよ。立法論であると
してしまうと、裁判所を規律する裁判規範足りえなくなってしまいますし。
＞＞窃盗罪においては主観的超過要素としての不法領得の意思が、横領罪においては
故意の内容になってしまうんじゃないかな。
そうなんだよね。実行行為の概念に、不法領得の意思を～をいれると、
故意に包摂されるようにも思えるんだよね。
ま、ただ、それに関しては、今度は故意論として、領得意思を認定するべきで
はないかという問題提起に代わるだけなんだが・・
とりあえず、おれは、「主観・客観に分ける」説だけど、いまいちど
調べてみる。
故意の内容になってしまうんじゃないかな。
そうなんだよね。実行行為の概念に、不法領得の意思を～をいれると、
故意に包摂されるようにも思えるんだよね。
ま、ただ、それに関しては、今度は故意論として、領得意思を認定するべきで
はないかという問題提起に代わるだけなんだが・・
とりあえず、おれは、「主観・客観に分ける」説だけど、いまいちど
調べてみる。
bocchanて、今ロー生だっけ？何年生なん？
＞460
故意の認定の仕方について、判決起案の手引きの記述では、横領罪の記述ではない
ですが、（背任罪の記述の中で）、「任務違背の事実及び損害発生の事実の摘示によって
、任務違背の認識または損害発生の認識の存在することが推認されるときには、特にこれら
を判示しなくてもよい」という記述がある。
これを抽象化して考えると「客観面からして主観面の存在が推認される場合には、主観面の検討
についてしなくてよい」（答案上はあっさりでよい）ということがいえるのでは
ないでしょうか。
客観面で「不法領得の意思の発現」の認定をしておきながら、さらに主観面で不法領得の意思（故意論に
乗せるにしても）同じことを検討するのは、コンパクトな答案という答案政策上好ましくない気がするのですが
いかがでしょうか。「客観面と主観面の検討の重複」という問題は、他の犯罪類型でも答案作成上悩ましい問題ですが・・
故意の認定の仕方について、判決起案の手引きの記述では、横領罪の記述ではない
ですが、（背任罪の記述の中で）、「任務違背の事実及び損害発生の事実の摘示によって
、任務違背の認識または損害発生の認識の存在することが推認されるときには、特にこれら
を判示しなくてもよい」という記述がある。
これを抽象化して考えると「客観面からして主観面の存在が推認される場合には、主観面の検討
についてしなくてよい」（答案上はあっさりでよい）ということがいえるのでは
ないでしょうか。
客観面で「不法領得の意思の発現」の認定をしておきながら、さらに主観面で不法領得の意思（故意論に
乗せるにしても）同じことを検討するのは、コンパクトな答案という答案政策上好ましくない気がするのですが
いかがでしょうか。「客観面と主観面の検討の重複」という問題は、他の犯罪類型でも答案作成上悩ましい問題ですが・・
＞461
今年卒業しましたよｗ
今年卒業しましたよｗ
判例は
「不法領得の意思」＝主観の問題
として検討するんだよねえ．．．
「横領」＝不法領得の意思の発現行為
の有無ではなく．．．
「不法領得の意思」＝主観の問題
として検討するんだよねえ．．．
「横領」＝不法領得の意思の発現行為
の有無ではなく．．．
訴訟上の相殺の抗弁じゃなくて、訴外で相殺により消滅したという抗弁に既判力は生じますか？
いいえ
＞464
そうなんですか。おれもここらへんわかっていないのですが、判例が不法領得の意思を主観の問題
として扱っているのなら、横領の意義をどう解しているのですか？？
そうなんですか。おれもここらへんわかっていないのですが、判例が不法領得の意思を主観の問題
として扱っているのなら、横領の意義をどう解しているのですか？？
それがわからないから問題になってるのでは？
抗弁後行型の事案で相殺の抗弁を不適法として排斥すべきという見解は、
訴外で相殺をしてそれを訴訟上の抗弁として提出すること自体は認めるということでいいのでしょうか？
百選解説では、
抗弁後行型は、請求異議の訴えによって相殺を主張することになるが、
別訴を提起しなければならないのはめんどくさい、みたいな批判があったのですが、
訴外で相殺をしてそれを訴訟上の抗弁として提出することを認めたら、
別訴を提起する必要もないし、ほぼ別訴における抗弁提出と同じような効果を期待できる
（ただし、意思表示の到達が必要）と思うんですが、
それについて触れてないということは、ひょっとしてダメなんでしょうか？
訴外で相殺をしてそれを訴訟上の抗弁として提出すること自体は認めるということでいいのでしょうか？
百選解説では、
抗弁後行型は、請求異議の訴えによって相殺を主張することになるが、
別訴を提起しなければならないのはめんどくさい、みたいな批判があったのですが、
訴外で相殺をしてそれを訴訟上の抗弁として提出することを認めたら、
別訴を提起する必要もないし、ほぼ別訴における抗弁提出と同じような効果を期待できる
（ただし、意思表示の到達が必要）と思うんですが、
それについて触れてないということは、ひょっとしてダメなんでしょうか？
執行命令と委任命令の関係について教えてください。
憲法７３条６号本文は、法律の規定を実施するための執行命令としての政令の制定を認めたものとされています。
他方、同但書は、委任命令としての政令の存在を間接的に示唆するものとされています。
でも、７３条６号を素直に読む限り、
執行命令（本文の政令）に罰則を設けるには法律の委任が必要、という形のように思えるのですが、
そう解するとあくまで但書の規定は執行命令についての規定になると思うのですが、
そうは考えられていないのでしょうか？
憲法７３条６号本文は、法律の規定を実施するための執行命令としての政令の制定を認めたものとされています。
他方、同但書は、委任命令としての政令の存在を間接的に示唆するものとされています。
でも、７３条６号を素直に読む限り、
執行命令（本文の政令）に罰則を設けるには法律の委任が必要、という形のように思えるのですが、
そう解するとあくまで但書の規定は執行命令についての規定になると思うのですが、
そうは考えられていないのでしょうか？
>>467
わかってないなら答えるなよ
わかってないなら答えるなよ
>>474
勘違いしないで欲しいんだけどさ。
俺らはお前がとりあえず質問に答えて便利だから使ってるだけで
別にそれ以外の意見とかどうでもいいんだよね。キモいし。
お前は質問にだけ答えればそれでいいから。無駄なレスはしないでくれ。
勘違いしないで欲しいんだけどさ。
俺らはお前がとりあえず質問に答えて便利だから使ってるだけで
別にそれ以外の意見とかどうでもいいんだよね。キモいし。
お前は質問にだけ答えればそれでいいから。無駄なレスはしないでくれ。
477 ：旧試ベテ ◆RVd0uTRbqA ：2008/07/06(日) 09:30:38 ID:???
>>471>>475>>476
横レスだけど、
お前ら（なのか同一人物なのか）、それはないんじゃないか！！
最近では、bocchanは他人を罵倒するような言葉は
意識的に回避して正当に議論しているし、「言葉も選んでいる」。
見ていて、不快にならないぞ。
>>471に対する>>472は「正当な反論」だろ？
このスレの中心バッターbocchanに対する「礼」を失するぞ。
お前ら、言葉を選べよ。
横レスだけど、
お前ら（なのか同一人物なのか）、それはないんじゃないか！！
最近では、bocchanは他人を罵倒するような言葉は
意識的に回避して正当に議論しているし、「言葉も選んでいる」。
見ていて、不快にならないぞ。
>>471に対する>>472は「正当な反論」だろ？
このスレの中心バッターbocchanに対する「礼」を失するぞ。
お前ら、言葉を選べよ。
国政調査権の限界の論点で、
検察事務は「準司法的作用」だから云々とされますが、
この「準司法的作用」ってどういうことですか？
弁護士の事務、警察の事務も「準司法的作用」になるんでしょうか？
検察事務は「準司法的作用」だから云々とされますが、
この「準司法的作用」ってどういうことですか？
弁護士の事務、警察の事務も「準司法的作用」になるんでしょうか？
【トリップ必須】同人ノベルゲーム感想スレ
http://yomi.bbspink.com/test/read.cgi/erodoujin/1200204774/
78 名前： ◆RVd0uTRbqA [sage] 投稿日：2008/02/15(金) 16:44:10 ID:DfVsQ85I
体験版ばかりを漁っているので、ちゃんとしたレビューになってないかも。
気に障ったらスマン
タイトル：終末症候群 TerminalSyndrome 体験版
おねだん：フリー
頒布時期：一年くらい前？
ジャンル：異能サスペンス・ノベルゲーム
アヴァターの人がＨＰでシナリオを大絶賛していたので、興味を惹かれてプレイ。
画面の半分くらいにテキストを表示して、立ち絵を見やすくさせているノベルゲー。
日本で起こる事件で、警察が介入できないような異様な事件を担当する、
異能捜査官・相模レンとその補佐官である雛代シズクを中心としたお話。
第一印象は、絵がひどい。
これに尽きる。
あと実際にゲームを起動してみるとＳＥが全然無く、
文章が懸命に伝えている迫力や緊迫感が全く感じられない。
音楽もフリー素材でなんとなく場に合っているかな、という程度。
しかしそれを補うほどに、他のゲームに比べてシナリオが群を抜いて素晴らしい。
各キャラの魅力を存分に引き出していて、どんどん先を読ませる面白さがある。
絵のせいで埋もれさせるには惜しい逸材。
ただ、戦闘シーンの描写や、ゲーム内の用語を使った説明文などが激しく分かり辛く、
スムーズに読み進められないのが惜しい。
ちなみにやっている内に絵に慣れてきたので、本編出ても最後までやれると思うｗ
去年の冬コミで前編が出たらしいので、今年辺り完成しそうなのでは、と期待。
出たら絶対に買う。
http://yomi.bbspink.com/test/read.cgi/erodoujin/1200204774/
78 名前： ◆RVd0uTRbqA [sage] 投稿日：2008/02/15(金) 16:44:10 ID:DfVsQ85I
体験版ばかりを漁っているので、ちゃんとしたレビューになってないかも。
気に障ったらスマン
タイトル：終末症候群 TerminalSyndrome 体験版
おねだん：フリー
頒布時期：一年くらい前？
ジャンル：異能サスペンス・ノベルゲーム
アヴァターの人がＨＰでシナリオを大絶賛していたので、興味を惹かれてプレイ。
画面の半分くらいにテキストを表示して、立ち絵を見やすくさせているノベルゲー。
日本で起こる事件で、警察が介入できないような異様な事件を担当する、
異能捜査官・相模レンとその補佐官である雛代シズクを中心としたお話。
第一印象は、絵がひどい。
これに尽きる。
あと実際にゲームを起動してみるとＳＥが全然無く、
文章が懸命に伝えている迫力や緊迫感が全く感じられない。
音楽もフリー素材でなんとなく場に合っているかな、という程度。
しかしそれを補うほどに、他のゲームに比べてシナリオが群を抜いて素晴らしい。
各キャラの魅力を存分に引き出していて、どんどん先を読ませる面白さがある。
絵のせいで埋もれさせるには惜しい逸材。
ただ、戦闘シーンの描写や、ゲーム内の用語を使った説明文などが激しく分かり辛く、
スムーズに読み進められないのが惜しい。
ちなみにやっている内に絵に慣れてきたので、本編出ても最後までやれると思うｗ
去年の冬コミで前編が出たらしいので、今年辺り完成しそうなのでは、と期待。
出たら絶対に買う。
出たら絶対に買う。
79 名前： ◆RVd0uTRbqA [sage] 投稿日：2008/02/15(金) 16:44:56 ID:DfVsQ85I
タイトル：ココロノネ 体験版
おねだん：フリー
頒布時期：１年半くらい前？
ジャンル：恋愛アドベンチャー
去年の夏コミで製品版が出たらしい。
値段はナゼかＨＰで発見できず。どうなってるんだこのサークル…
カメラを題材にした内容。
空気も感じられる写真を撮りたい、と言う彼女持ちの主人公と
空の写真を撮りたい、と言う彼女と、その他5人のヒロインの間で巻き起こるよくある恋愛ＡＤＶ。
ＨＰのトップページの絵に惹かれてダウンロードしてみたが、絵が全く違う。
おかしいなと思ってＨＰ内を良く見たら、絵描きが２人。グラフィッカーを入れると３人。
キャラデをやっている人がゲーム内の絵を描いているのだろうか…。激しくヘタクソ。
製作スタッフがムチャクチャ多くて、よくぞこんな人数をまとめあげて完成させた、と思うが、
内容がヒドくて１０分でギブアップ。
シナリオと絵が果てしなくヘタクソで、立ち絵が物凄い小さくて、音楽も作っている人がバラバラなのでまとまりが無い。
同人ノベルゲーとしては、下の上レベルと言った所だろうか。
PrayToSnowを想起したｗ
中々の地雷ゲー。
ＤＬしてしまったのが悔しい。
製品版は、ネタで買うなら最適だと思う。
79 名前： ◆RVd0uTRbqA [sage] 投稿日：2008/02/15(金) 16:44:56 ID:DfVsQ85I
タイトル：ココロノネ 体験版
おねだん：フリー
頒布時期：１年半くらい前？
ジャンル：恋愛アドベンチャー
去年の夏コミで製品版が出たらしい。
値段はナゼかＨＰで発見できず。どうなってるんだこのサークル…
カメラを題材にした内容。
空気も感じられる写真を撮りたい、と言う彼女持ちの主人公と
空の写真を撮りたい、と言う彼女と、その他5人のヒロインの間で巻き起こるよくある恋愛ＡＤＶ。
ＨＰのトップページの絵に惹かれてダウンロードしてみたが、絵が全く違う。
おかしいなと思ってＨＰ内を良く見たら、絵描きが２人。グラフィッカーを入れると３人。
キャラデをやっている人がゲーム内の絵を描いているのだろうか…。激しくヘタクソ。
製作スタッフがムチャクチャ多くて、よくぞこんな人数をまとめあげて完成させた、と思うが、
内容がヒドくて１０分でギブアップ。
シナリオと絵が果てしなくヘタクソで、立ち絵が物凄い小さくて、音楽も作っている人がバラバラなのでまとまりが無い。
同人ノベルゲーとしては、下の上レベルと言った所だろうか。
PrayToSnowを想起したｗ
中々の地雷ゲー。
ＤＬしてしまったのが悔しい。
製品版は、ネタで買うなら最適だと思う。
80 名前： ◆RVd0uTRbqA [sage] 投稿日：2008/02/15(金) 16:45:36 ID:DfVsQ85I
タイトル：DeeponE 体験版
おねだん：フリー
頒布時期：2/10
ジャンル：新本格現代ファンタジーノベル
たまたまＨＰを見たらWeb体験版を公開していて、尚且つ伝奇ゲーだったので興味を惹かれてプレイ。
異常に文明が発達している、という設定の一昔前の日本を舞台にした伝奇ノベル。
ほぼ全画面にメッセージが出る、Fateタイプのノベルゲー。
魔導書という物が出てくるので、魔法バトルなんかが中心になりそうな感じ。
題材が似ているせいか、内容でもFateを想起させる。
タイトル画面に行くまでのプロローグ部分で、ツンデレヒロインが主人公の話が続く、というのもFateを連想させるｗ
全体的にレベルが高く色々凝っており、絵も↑二つに比べたらプレイしていて気にならないレベル。
その中でも、シナリオのレベルが終末症候群同様、群を抜いて上手い。
戦闘描写や内容説明などが上手い分、終末症候群の人よりも一歩上かも。
ＳＥも豊富に入っており、演出にとても説得力を感じた。
個人的にはアヴァタールに次いで完成が楽しみな同人ゲー。
ただ、体験版なのに長すぎる。
クリアまでに６～７時間はかかったんじゃないだろうか…。
これで失速して、ゲームが未完成のままにならないことを祈る。
今年中に完成と謳っているので、出たら絶対買う。
タイトル：DeeponE 体験版
おねだん：フリー
頒布時期：2/10
ジャンル：新本格現代ファンタジーノベル
たまたまＨＰを見たらWeb体験版を公開していて、尚且つ伝奇ゲーだったので興味を惹かれてプレイ。
異常に文明が発達している、という設定の一昔前の日本を舞台にした伝奇ノベル。
ほぼ全画面にメッセージが出る、Fateタイプのノベルゲー。
魔導書という物が出てくるので、魔法バトルなんかが中心になりそうな感じ。
題材が似ているせいか、内容でもFateを想起させる。
タイトル画面に行くまでのプロローグ部分で、ツンデレヒロインが主人公の話が続く、というのもFateを連想させるｗ
全体的にレベルが高く色々凝っており、絵も↑二つに比べたらプレイしていて気にならないレベル。
その中でも、シナリオのレベルが終末症候群同様、群を抜いて上手い。
戦闘描写や内容説明などが上手い分、終末症候群の人よりも一歩上かも。
ＳＥも豊富に入っており、演出にとても説得力を感じた。
個人的にはアヴァタールに次いで完成が楽しみな同人ゲー。
ただ、体験版なのに長すぎる。
クリアまでに６～７時間はかかったんじゃないだろうか…。
これで失速して、ゲームが未完成のままにならないことを祈る。
今年中に完成と謳っているので、出たら絶対買う。
URLが変わってる？
エラーが出て書き込みできないよ
エラーが出て書き込みできないよ
school→changi
無権代理行為って相手方に対する詐欺になるんですか？
ならない
＞４７６
勘違いしているのはどっちでしょうかｗ 毎回同じ人が批判の
書き込みをしているようだね。きもいっていう死語を使ってるからすぐわかるｗ
勘違いしているのはどっちでしょうかｗ 毎回同じ人が批判の
書き込みをしているようだね。きもいっていう死語を使ってるからすぐわかるｗ
条約について、
国会が不承認の決議をした場合と、
裁判所が違憲の判決を下した場合と、
一部全部の違いはあるにせよ、
対外的には有効、
国内法的効力は否定、
という結論は同じですか？
国会が不承認の決議をした場合と、
裁判所が違憲の判決を下した場合と、
一部全部の違いはあるにせよ、
対外的には有効、
国内法的効力は否定、
という結論は同じですか？
bocchanさんって上位ロー？
国会の事後の承認を欠く条約の国際法的効力について、
条件付無効説によっても、
条約成立過程において、制限に「違反」しているわけではないので、
条約が無効になることはないのでしょうか？
それとも、事後的に国会の承認が得られなかったら、
それは（憲法等の）制限に「違反」していることになるのでしょうか？
条件付無効説によっても、
条約成立過程において、制限に「違反」しているわけではないので、
条約が無効になることはないのでしょうか？
それとも、事後的に国会の承認が得られなかったら、
それは（憲法等の）制限に「違反」していることになるのでしょうか？
東大ローらしい。
慶応ローでしょ
そうなんだ。
部分社会の法理における「一般市民法秩序と直接関連する事項」ってどういう意味ですか？
地方議会が所属議員の非行に対して3ヶ月15パーセントの減給処分を課した場合、
それは給与の減額という通常の法律関係に関することなので、
「一般市民法秩序と直接関連する事項」に該当するのでしょうか？
それとも、地方議会から放り出す場合、すなわち除名の場合のみを指すのでしょうか？
地方議会が所属議員の非行に対して3ヶ月15パーセントの減給処分を課した場合、
それは給与の減額という通常の法律関係に関することなので、
「一般市民法秩序と直接関連する事項」に該当するのでしょうか？
それとも、地方議会から放り出す場合、すなわち除名の場合のみを指すのでしょうか？
刑法総論、原自行為について教えてください。
西原説は最終的意思決定時に責任能力があればよいと考えますが、
その「最終的意思決定時」は何を基準に判断されるのでしょうか？
例えば、酒を飲みながら、冗談で「あいつをぶっとばしてやるぜ」と言って飲酒酩酊状態に陥り、
実際に行為に及んだ場合、どうなるのでしょうか？
何をもって「最終的意思決定」をみなされるのかがわからないです。
よろしくお願いします。
西原説は最終的意思決定時に責任能力があればよいと考えますが、
その「最終的意思決定時」は何を基準に判断されるのでしょうか？
例えば、酒を飲みながら、冗談で「あいつをぶっとばしてやるぜ」と言って飲酒酩酊状態に陥り、
実際に行為に及んだ場合、どうなるのでしょうか？
何をもって「最終的意思決定」をみなされるのかがわからないです。
よろしくお願いします。
その事例には故意がない。
>>495
一般的に「故意犯」として認められるための故意＝最終的意思決定 なのでしょうか？
西原説によるならば、その基準が原自法理の適用の有無に影響を与えますよね？
つまり、どこからが西原説における「行為」に当たるのか。
その基準がわからなくて。。。
一般的に「故意犯」として認められるための故意＝最終的意思決定 なのでしょうか？
西原説によるならば、その基準が原自法理の適用の有無に影響を与えますよね？
つまり、どこからが西原説における「行為」に当たるのか。
その基準がわからなくて。。。
毒樹の果実の排除法則について、
利益考量により犯罪の重大性、証拠の重要性等を加味して排除すべきか否か検討する説っていうのは、
犯罪が重大だったら、多少無理して自白を得て、そっから証拠を取りにいってもいいよ、
ということなんでしょうか？
結局そういうことを言ってるように見えてなりません。
利益考量により犯罪の重大性、証拠の重要性等を加味して排除すべきか否か検討する説っていうのは、
犯罪が重大だったら、多少無理して自白を得て、そっから証拠を取りにいってもいいよ、
ということなんでしょうか？
結局そういうことを言ってるように見えてなりません。
>>486
あれ？悔しかったのｗｗｗ
あれ？悔しかったのｗｗｗ
501 ：氏名黙秘：2008/07/07(月) 01:36:26 ID:XnpciNgl
法廷での真実は何ですか？
>>501
愛です
愛です
さすがに旧司前ということで
回答は少ないな
俺もそろそろ断つか・・・
回答は少ないな
俺もそろそろ断つか・・・
bocchanの出番
そだね
>>478
まず準司法的作用とは、具体的には検察官の起訴便宜主義あたりのことを
指すとイメージすればよい。行政官でありながら、その事件について国家権力
として一定の処理権限があるという場面だ。司法の定義も参照してくれ。
弁護士活動、これは事件について処理権限はなく、弁護人として関わるのに
すぎない。また弁護士活動はそもそも国家権力の発動ではない。
警察活動、これはそのうち司法警察活動と呼ばれる分野はあるが、事件処理について
の権限はない。単に証拠方法として警察官等が証人尋問されるという程度の関わり。
結論として、「準司法作用」と呼ばれるようなものは弁護士活動にも警察活動にも
存在しないと考えてよい。
なお、警察に対して個別事件についての国政調査がなされたとしても、
捜査資料一切は警察が収集した後に検察に送られることとなっているから、
警察の回答としては建前上「資料がなくわからない」ということになるのではないか。
>>487
裁判所の違憲判決の効力をどう考えるかも影響する。
通説的見解でいる限り、裁判所の違憲判決が確定しても当該事件以外の
国内法的効力すら否定されないんでは。
だから結論は同じにはならないだろう。
まず準司法的作用とは、具体的には検察官の起訴便宜主義あたりのことを
指すとイメージすればよい。行政官でありながら、その事件について国家権力
として一定の処理権限があるという場面だ。司法の定義も参照してくれ。
弁護士活動、これは事件について処理権限はなく、弁護人として関わるのに
すぎない。また弁護士活動はそもそも国家権力の発動ではない。
警察活動、これはそのうち司法警察活動と呼ばれる分野はあるが、事件処理について
の権限はない。単に証拠方法として警察官等が証人尋問されるという程度の関わり。
結論として、「準司法作用」と呼ばれるようなものは弁護士活動にも警察活動にも
存在しないと考えてよい。
なお、警察に対して個別事件についての国政調査がなされたとしても、
捜査資料一切は警察が収集した後に検察に送られることとなっているから、
警察の回答としては建前上「資料がなくわからない」ということになるのではないか。
>>487
裁判所の違憲判決の効力をどう考えるかも影響する。
通説的見解でいる限り、裁判所の違憲判決が確定しても当該事件以外の
国内法的効力すら否定されないんでは。
だから結論は同じにはならないだろう。
m9(`･ω･´)ｼｬｷｰﾝ
ありがとうございます
>>501お願いします。
ネタじゃなかったの？
>>512
ありがとうm(__)m
ありがとうm(__)m
なぜ仲裁には既判力が認められるのでしょうか？
>>516
調停は、当事者双方が調停案に同意を与えるもの。
仲裁は、仲裁手続による法的解決手段をとることについて当事者が同意する（これが仲裁合意）。
第三者である仲裁人が仲裁判断をして、当事者はその内容に拘束されるというもの。
調停は、当事者双方が調停案に同意を与えるもの。
仲裁は、仲裁手続による法的解決手段をとることについて当事者が同意する（これが仲裁合意）。
第三者である仲裁人が仲裁判断をして、当事者はその内容に拘束されるというもの。
就活スレより
33 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:04:09 ID:???
未収で私立上位とか言ってるのは早漏だろ
勘違いも甚だしい
中央以下のくせして
43 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:13:39 ID:???
和田は確実に上位ローじゃないよ。
明治ローや法政ローからもバカにされてるくらいだから
73 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:30:35 ID:???
オレ今25だけど、同年代で早稲田を上位と思ってるヤツはいないよ。漏洩があってもまだ慶應の方を上位に位置付けるやつしかいない。早稲田を上位と思っている人は早稲田出身か30オーバーのどちらか
74 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:31:07 ID:???
これから和田はどんどん下がる一方だからね
83 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:36:14 ID:???
早稲田は上位だから気にするな！
84 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:37:03 ID:???
こりゃ早漏が嫌われるのもわかるわｗ
33 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:04:09 ID:???
未収で私立上位とか言ってるのは早漏だろ
勘違いも甚だしい
中央以下のくせして
43 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:13:39 ID:???
和田は確実に上位ローじゃないよ。
明治ローや法政ローからもバカにされてるくらいだから
73 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:30:35 ID:???
オレ今25だけど、同年代で早稲田を上位と思ってるヤツはいないよ。漏洩があってもまだ慶應の方を上位に位置付けるやつしかいない。早稲田を上位と思っている人は早稲田出身か30オーバーのどちらか
74 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:31:07 ID:???
これから和田はどんどん下がる一方だからね
83 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:36:14 ID:???
早稲田は上位だから気にするな！
84 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/06/27(金) 04:37:03 ID:???
こりゃ早漏が嫌われるのもわかるわｗ
>>517
だとすれば調停案に既判力を認める内容が含まれていれば調停にも既判力が与えられることになりますよね？
僕は既判力は法の要件事実について当事者が争ったという法的事実を根拠に認められるものだと思っていたので少し疑問なんです。
まだ既判力しっかり読んでないのであれですが・・・
民事訴訟限定のスレってないですよね・・・
だとすれば調停案に既判力を認める内容が含まれていれば調停にも既判力が与えられることになりますよね？
僕は既判力は法の要件事実について当事者が争ったという法的事実を根拠に認められるものだと思っていたので少し疑問なんです。
まだ既判力しっかり読んでないのであれですが・・・
民事訴訟限定のスレってないですよね・・・
>>519
既判力の（正当化）根拠について学説は何といっているか基本書で見てごらん。
民事訴訟法の勉強法12
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1210873776/
既判力の（正当化）根拠について学説は何といっているか基本書で見てごらん。
民事訴訟法の勉強法12
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1210873776/
>>523
了解っす。
了解っす。
伊藤眞スレ作ったのですが既に過疎ってます。
だれか頭のいいかたきてください。
だれか頭のいいかたきてください。
自己中スレ立てる馬鹿って何なんだろうなｗ
上級審の判断が下級審を拘束するのって司法権の独立に反しないんですか？
早漏工作員の工作活動（自演）
慶応スレに慶応生になりすまして就活状況を書込む。
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1212963275/563
↓
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1212963275/567
そしてこの２つのレスをコピペ
しかし実態は…
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1212963275/577
577 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/07/07(月) 22:20:16 ID:???
>>563 >>567
自演丸出しだなｗ
578 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/07/07(月) 22:28:11 ID:???
>>577
早漏が叩かれて悔しいから自演なんでしょｗ
慶応スレに慶応生になりすまして就活状況を書込む。
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1212963275/563
↓
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1212963275/567
そしてこの２つのレスをコピペ
しかし実態は…
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1212963275/577
577 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/07/07(月) 22:20:16 ID:???
>>563 >>567
自演丸出しだなｗ
578 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/07/07(月) 22:28:11 ID:???
>>577
早漏が叩かれて悔しいから自演なんでしょｗ
生存権の法的性格について、抽象的権利ということが言われますが、
抽象的権利ということは、
具体的な立法を国家に対して要求する権利
＝具体的な立法を国家が行う義務
というのは存在している（＝立法不作為はかかる義務違反）と考えていいのでしょうか？
抽象的権利ということは、
具体的な立法を国家に対して要求する権利
＝具体的な立法を国家が行う義務
というのは存在している（＝立法不作為はかかる義務違反）と考えていいのでしょうか？
bocchanいいじゃん
>>530
「抽象的権利」ニ謂フ処ノ「抽象」トハ、
裁判ヲ行フニ付テ、参照スベキ基準無キヲ意味ス。
即チ是、勝レテ裁判規範性ニ付テノ用語也。
名宛人裁判所ナレバ、立法府ハ我関セズトスベシ。
従ヒテ、具体的ナ立法ヲ国ニ命ズルガ如キ意ハ全然無キモノ也。
立法不作為ノ如キハ、判例上立法スベキ内容明白ナルニ限リ論ズベキモノニシテ、
抽象的権利タルヤ其ノ限リニ在ラザルハ火ヲ観ルヨリ明ラカ也。
「抽象的権利」ニ謂フ処ノ「抽象」トハ、
裁判ヲ行フニ付テ、参照スベキ基準無キヲ意味ス。
即チ是、勝レテ裁判規範性ニ付テノ用語也。
名宛人裁判所ナレバ、立法府ハ我関セズトスベシ。
従ヒテ、具体的ナ立法ヲ国ニ命ズルガ如キ意ハ全然無キモノ也。
立法不作為ノ如キハ、判例上立法スベキ内容明白ナルニ限リ論ズベキモノニシテ、
抽象的権利タルヤ其ノ限リニ在ラザルハ火ヲ観ルヨリ明ラカ也。
我、不覚ニテ最後ノ二行誤レリ。
無視シテ候。
無視シテ候。
test
法的権利なんだから、
ものによっては、その権利を確保すべき立法措置を講ずる義務があることも否定はできない。
例えば、生存権なんか。
現在に至るまで生活保護法が立法されていなければ、
その立法不作為は違憲違法となりうる。
「国民に憲法上保障されている権利」
と解する余地は十分にあると思う。
国家に対する権利であって、
裁判所に対して主張できるという意味のみでの権利ではない。
ものによっては、その権利を確保すべき立法措置を講ずる義務があることも否定はできない。
例えば、生存権なんか。
現在に至るまで生活保護法が立法されていなければ、
その立法不作為は違憲違法となりうる。
「国民に憲法上保障されている権利」
と解する余地は十分にあると思う。
国家に対する権利であって、
裁判所に対して主張できるという意味のみでの権利ではない。
536 ：氏名黙秘：2008/07/08(火) 11:43:59 ID:D+R/9Tq9
殺人目的で毒物を郵送した場合は、相手が受領した時点で履行ってことになるんですか？
普通に考えると発送した時点のような気がするんですが・・。
普通に考えると発送した時点のような気がするんですが・・。
ツンデレまち
>>535
我、誤レリトスルハ、正ニ其ノ点也。
立法府ガ合理的期間ヲ超ヘテ立法セザルハ是、
即チ立法セザルノ立法意思ノ顕レニ外ナラヌ。
其ノ立法判断ハ、立法作為ト同ジク違憲審査ノ対象タリ得ベキ筋合也。
我ガ云ハントスルハ、抽象的権利ナリヤ具体的権利ナリヤノ如キハ、
立法府ノ立法義務トハ全然関係無キ事也トスルニ在リ。
>>536
我ガ国ノ郵送配達員ハ勤勉ニシテ、貴殿ノ如キ思考モ妥当ト謂フベキ也。
尤モ、判例ハ毒物ノ食用シ得ベキ状態ヲ以テ具体的危険在リト為ス。
詳細知リタクバ、「離隔犯」ニテぐぐレ。
我、誤レリトスルハ、正ニ其ノ点也。
立法府ガ合理的期間ヲ超ヘテ立法セザルハ是、
即チ立法セザルノ立法意思ノ顕レニ外ナラヌ。
其ノ立法判断ハ、立法作為ト同ジク違憲審査ノ対象タリ得ベキ筋合也。
我ガ云ハントスルハ、抽象的権利ナリヤ具体的権利ナリヤノ如キハ、
立法府ノ立法義務トハ全然関係無キ事也トスルニ在リ。
>>536
我ガ国ノ郵送配達員ハ勤勉ニシテ、貴殿ノ如キ思考モ妥当ト謂フベキ也。
尤モ、判例ハ毒物ノ食用シ得ベキ状態ヲ以テ具体的危険在リト為ス。
詳細知リタクバ、「離隔犯」ニテぐぐレ。
地方自治って命令委任ですか？自由委任ですか？
>>539
「権利」だから、抽象的権利といえども立法義務を肯定できる場合があるということだよね？
「権利」だから、抽象的権利といえども立法義務を肯定できる場合があるということだよね？
>>540
わかりやすい条例で説明する。
地方自治体には条例制定権がないとすれば委任だろう。
条例制定権があるとすればそもそも委任という国からの授権によるものではなかろう。
憲法にはどう書いてあってどう解釈されているか後は自分で調べてくれ。
わかりやすい条例で説明する。
地方自治体には条例制定権がないとすれば委任だろう。
条例制定権があるとすればそもそも委任という国からの授権によるものではなかろう。
憲法にはどう書いてあってどう解釈されているか後は自分で調べてくれ。
>>541
大要左様也。
尤モ、一般ニ於テハ、抽象的権利ハ直接裁判規範タリ得ヌヲ以テ、
立法不作為ノ違憲判断ノ余地無キトナラム。
然レドモ、一定ノ立法措置在リテ、裁判規範タリ得ルニ至レバ、
其レヲ基礎トシテ足ラザル立法ノ不作為ノ違憲ヲ問フハ是在リト解スルヲ相当トス。
大要左様也。
尤モ、一般ニ於テハ、抽象的権利ハ直接裁判規範タリ得ヌヲ以テ、
立法不作為ノ違憲判断ノ余地無キトナラム。
然レドモ、一定ノ立法措置在リテ、裁判規範タリ得ルニ至レバ、
其レヲ基礎トシテ足ラザル立法ノ不作為ノ違憲ヲ問フハ是在リト解スルヲ相当トス。
>>542
議員の法的地位のことですが・・・？
議員の法的地位のことですが・・・？
>>540
貴殿ノ疑問ノ趣旨不明瞭ニシテ、要ヲ得ザリシモ、
地方議会議員ノ代表制ハ如何ナル性質ナルカヲ問フモノト解ス。
思フニ、地方議会ニ於テハ住民ニ特定議員ノりこーるノ権在リ。
是即チ、命令委任ノ所以也ト謂フベキ也。
貴殿ノ疑問ノ趣旨不明瞭ニシテ、要ヲ得ザリシモ、
地方議会議員ノ代表制ハ如何ナル性質ナルカヲ問フモノト解ス。
思フニ、地方議会ニ於テハ住民ニ特定議員ノりこーるノ権在リ。
是即チ、命令委任ノ所以也ト謂フベキ也。
うざい。
>>547
命令委任乃至自由委任ノ如キ用語ハ抽象的ニシテ、
其ノ内実ハ雲ノ如ク不透明也。
従ヒテ、断定ハ避ケヨ。
国政ト比較スルニ、命令委任ノ色彩強キハ確ナレド、
自由委任ノ要素全然無シト謂フ能ハズ。
解職請求ハ命令委任ノ要素ヲ示セドモ、一要素ニ過ギヌ。
命令委任乃至自由委任ノ如キ用語ハ抽象的ニシテ、
其ノ内実ハ雲ノ如ク不透明也。
従ヒテ、断定ハ避ケヨ。
国政ト比較スルニ、命令委任ノ色彩強キハ確ナレド、
自由委任ノ要素全然無シト謂フ能ハズ。
解職請求ハ命令委任ノ要素ヲ示セドモ、一要素ニ過ギヌ。
>>538-539
サンクスであります。判例では受領時なんですね・・。
サンクスであります。判例では受領時なんですね・・。
>>548
もういいよ。
もういいよ。
昭和57年の旧司第１問なんですが、
この問題って、判例の定義でも検閲該当性を認めざるを得ないんでしょうか？
予備校答案二つみたんですが、両方とも、絶対禁止としつつ違憲としてました。
＜条例の内容＞
・不動産に関する広告をなすに当たって事前に市長に対して届け出る義務を課し、
明らかに虚偽であると認められる場合にはその広告を禁止し又は是正を求めることができる。
・届出義務に対する違反者には罰則を科す。
この問題って、判例の定義でも検閲該当性を認めざるを得ないんでしょうか？
予備校答案二つみたんですが、両方とも、絶対禁止としつつ違憲としてました。
＜条例の内容＞
・不動産に関する広告をなすに当たって事前に市長に対して届け出る義務を課し、
明らかに虚偽であると認められる場合にはその広告を禁止し又は是正を求めることができる。
・届出義務に対する違反者には罰則を科す。
>>551
目的要件で切れるのでは。
質問なんですが、任意的当事者変更の議論で通説は法律構成を旧訴の取下げと新訴の提起
としたうえで、弁論の併合を義務付けたり、手数料を流用したりしますよね。
その理由としては要するに「不都合」だからなんでしょうが、不都合だったら手続き変更していいですか？
初学者なんでお手柔らかにお願いします。
目的要件で切れるのでは。
質問なんですが、任意的当事者変更の議論で通説は法律構成を旧訴の取下げと新訴の提起
としたうえで、弁論の併合を義務付けたり、手数料を流用したりしますよね。
その理由としては要するに「不都合」だからなんでしょうが、不都合だったら手続き変更していいですか？
初学者なんでお手柔らかにお願いします。
>>551
不動産ニ関スル広告ハ、「表現物」ニ該タラヌ。
検閲也トスルハ、筋違ト謂フベキ也。
寧ロ、鍼灸師、按摩師ノ広告ニ付テノ判例ヲ参照スベキモノ也。
>>552
訴訟経済ノ故也。
即チ、限ラレシ司法ノ資源ヲ有効ニ分配スル所以ニテ、
単ニ「不都合」ナリトスルニ在ラズ。
不動産ニ関スル広告ハ、「表現物」ニ該タラヌ。
検閲也トスルハ、筋違ト謂フベキ也。
寧ロ、鍼灸師、按摩師ノ広告ニ付テノ判例ヲ参照スベキモノ也。
>>552
訴訟経済ノ故也。
即チ、限ラレシ司法ノ資源ヲ有効ニ分配スル所以ニテ、
単ニ「不都合」ナリトスルニ在ラズ。
>>553
針灸師のやつは、広告を禁止（事後的に刑罰賦課）しただけであって、
広告内容を事前にチェックするものではなかったと記憶してますが。
広告が「表現物」に該当しないということは、
広告の自由は表現の自由として保証されないということでしょうか？
私は、一応、営利的表現の自由も表現の自由として保障されるという見解に立ちたいのですが。
>>552
虚偽広告の発表禁止を目的とするわけですよね。
目的で切れるとは？
針灸師のやつは、広告を禁止（事後的に刑罰賦課）しただけであって、
広告内容を事前にチェックするものではなかったと記憶してますが。
広告が「表現物」に該当しないということは、
広告の自由は表現の自由として保証されないということでしょうか？
私は、一応、営利的表現の自由も表現の自由として保障されるという見解に立ちたいのですが。
>>552
虚偽広告の発表禁止を目的とするわけですよね。
目的で切れるとは？
>>555
無論、事前規制ニ在ラザルモ、利用者保護ヲ主眼トシテ
同ジク営利行為ヲ規制スルモノトシテ参照ニ値スルモノト解スル。
亦、判例ノ基準ニ依ルナラバ、「表現物」トハ、思想内容ニ準ズルモノニシテ、
営利広告ノ如キハ是ヲ含マザルモノト謂フベキ也。
営利的表現ノ自由ノ保障トハ、直チニ矛盾抵触セザルト解スルモ、
一貫ヲ志向スルナラバ、判例ノ基準ト異ナル見解ヲ採用スベキ也。
無論、事前規制ニ在ラザルモ、利用者保護ヲ主眼トシテ
同ジク営利行為ヲ規制スルモノトシテ参照ニ値スルモノト解スル。
亦、判例ノ基準ニ依ルナラバ、「表現物」トハ、思想内容ニ準ズルモノニシテ、
営利広告ノ如キハ是ヲ含マザルモノト謂フベキ也。
営利的表現ノ自由ノ保障トハ、直チニ矛盾抵触セザルト解スルモ、
一貫ヲ志向スルナラバ、判例ノ基準ト異ナル見解ヲ採用スベキ也。
手数料の流用が訴訟経済って一体？？
どう考えても原告の便宜＝お金がもったいないからでしょうが。
裁判所はあらたに審査をするんだし、
旧訴取下げ＋新訴提起なら、新訴提起に際して手数料をあらたに納付させるのがあくまで原則。
例外的に流用可能とする理由が、訴訟経済？
バカも休み休みにしてくれ。
まあ、明治時代はどうだったか知らんが。
どう考えても原告の便宜＝お金がもったいないからでしょうが。
裁判所はあらたに審査をするんだし、
旧訴取下げ＋新訴提起なら、新訴提起に際して手数料をあらたに納付させるのがあくまで原則。
例外的に流用可能とする理由が、訴訟経済？
バカも休み休みにしてくれ。
まあ、明治時代はどうだったか知らんが。
>>558
納得しました。なんかこの昔のカナ文字、逆に印象に残っていいですねｗ
あと、検閲の質問された方、すみません間違えました。
判例が学説と違って目的要件を課していたことばかり頭にあり、またその判断基準も主観的なものだとかってに思ってました。
目的要件は余裕で満たしますね。
納得しました。なんかこの昔のカナ文字、逆に印象に残っていいですねｗ
あと、検閲の質問された方、すみません間違えました。
判例が学説と違って目的要件を課していたことばかり頭にあり、またその判断基準も主観的なものだとかってに思ってました。
目的要件は余裕で満たしますね。
初学者は無理すんな
ありがとうございます
まあ手数料をもう一回納めないとすると、
お金の都合をつけるのに時間がかかる可能性はある。
お金の都合をつけるのに時間がかかる可能性はある。
いや、手数料を訴訟上の要請とするのは難しいでしょう。
裁判所も、弁論は併合してくれるかもしれないけど（ただし義務とは思ってない）、
手数料を流用させてください、といっても絶対許してくれない。
流用した方が迅速です、とかいっても、笑われるだけ。
一緒くたに論じるのはまずい。
裁判所も、弁論は併合してくれるかもしれないけど（ただし義務とは思ってない）、
手数料を流用させてください、といっても絶対許してくれない。
流用した方が迅速です、とかいっても、笑われるだけ。
一緒くたに論じるのはまずい。
訴訟の代理人って原則包括委任じゃないですか？
これの理由って手続の公益性って書いてあるんですが、普通に考えると迅速性だと思うんですが？
だっていちいち代理人の権限を確かめていたら大変だし、他の訴訟にかける時間にも影響が出るから。
手続の公益性って初心者にはいまいちわかりにくい言葉で・・・
これの理由って手続の公益性って書いてあるんですが、普通に考えると迅速性だと思うんですが？
だっていちいち代理人の権限を確かめていたら大変だし、他の訴訟にかける時間にも影響が出るから。
手続の公益性って初心者にはいまいちわかりにくい言葉で・・・
すいません、訳分かんなくなっちゃいました。
民法の「抵当権者」って抵当権設定者ではなく抵当権により優先的に弁済を受ける事ができるものでよろしいのでしょうか？
民法の「抵当権者」って抵当権設定者ではなく抵当権により優先的に弁済を受ける事ができるものでよろしいのでしょうか？
債権者と一緒だよ。
債権者って債権を有する者でしょ。
抵当権者は、抵当権を有する者。
債権者って債権を有する者でしょ。
抵当権者は、抵当権を有する者。
なるほどねぇ。
プライバシーって精神的自由なんですか？
憲法で質問です。
地方レベルにおいては直接民主制的な仕組みを採用している、
とよく書いてある答案を見るのですが、
憲法レベルの直接民主制的な仕組みって、
長の直接選挙のみですか？
それのみから、
国家レベルにおける代表民主制の欠陥を補完するために
民意の反映を重視して直接民主制的な制度を設けたのである。
と仰々しいことを述べるのは少し抵抗があるのですが。
地方レベルにおいては直接民主制的な仕組みを採用している、
とよく書いてある答案を見るのですが、
憲法レベルの直接民主制的な仕組みって、
長の直接選挙のみですか？
それのみから、
国家レベルにおける代表民主制の欠陥を補完するために
民意の反映を重視して直接民主制的な制度を設けたのである。
と仰々しいことを述べるのは少し抵抗があるのですが。
>>572
つ住民投票
つ住民投票
いいです。
ありがとうございました。
どういたしまして。
受験生レベルならそれでいいけど、
「住民による首長の直接公選制を定める93条が住民に対する
行政の直接責任性を示すところに自治体の『行政直接民主主義』
の存在を見て、自治体においては間接民主制と直接民主制は
並立的基本原理の関係にあると考える立場」が多数説とされている。
（重判平成12年度版25頁）
この中に95条は出てきてない。
「住民による首長の直接公選制を定める93条が住民に対する
行政の直接責任性を示すところに自治体の『行政直接民主主義』
の存在を見て、自治体においては間接民主制と直接民主制は
並立的基本原理の関係にあると考える立場」が多数説とされている。
（重判平成12年度版25頁）
この中に95条は出てきてない。
うぜえ
日本国憲法が総理大臣を地方の長と異なり直接選挙にしなかった理由を端的に述べよ、
といわれたら、なんと答えたらいいですか？
といわれたら、なんと答えたらいいですか？
宿題は自分でやれ
真正身分犯のときでも、
1項は真正身分犯の成立と科刑について、
2項は不真正身分犯のそれについて、
って書かないとダメですか？
1項は真正身分犯の成立と科刑について、
2項は不真正身分犯のそれについて、
って書かないとダメですか？
>>580
それは、実は、結構、難しい。
直接民主制的制度の問題点としては、
統一的国家意思形成とか判断能力とかプレビシットとか言われるけど、
トップの選任にそれは直接は関係ない。
じゃあなぜ直接選挙ではないか、これは歴史的沿革によるところが大きい。
詳言しようと思ったが、全然書けないことに気づいたので、やめとく。
まあ歴史的沿革なので、試験には出ないから、別に詰めなくていいよ。
それは、実は、結構、難しい。
直接民主制的制度の問題点としては、
統一的国家意思形成とか判断能力とかプレビシットとか言われるけど、
トップの選任にそれは直接は関係ない。
じゃあなぜ直接選挙ではないか、これは歴史的沿革によるところが大きい。
詳言しようと思ったが、全然書けないことに気づいたので、やめとく。
まあ歴史的沿革なので、試験には出ないから、別に詰めなくていいよ。
解釈論として答えが出るような話じゃないでしょ
首相公選制との絡みで口述で聞かれるかも知れないが
首相公選制との絡みで口述で聞かれるかも知れないが
何か質問ありますかね
>>569ありがとう
刑事とお巡りさんってどこが違うんですか？
お巡りさんって刑事じゃないんですか？
お巡りさんって刑事じゃないんですか？
同じだよ。
約束自白によって作成した被告人の供述調書の証拠能力について、
虚偽排除説にたって、自白の証拠能力を排除するのはわかるのですが、
供述調書の証拠能力は、
１ 伝聞の任意性できるのか、
２ 伝聞の信用性できるのか、
３ 違法収集証拠排除法則の毒樹の果実論を用いるのか、
どうするのでしょう？
個人的には、約束自白でも一応任意性はあるし、信用性が認められるだろうとも思えるので、
毒樹の果実の話をすればよいのかなぁ、と思っています。
でも、そうすると、自白について違法収集証拠排除説にたつと楽になるのでしょうか。
虚偽排除説にたって、自白の証拠能力を排除するのはわかるのですが、
供述調書の証拠能力は、
１ 伝聞の任意性できるのか、
２ 伝聞の信用性できるのか、
３ 違法収集証拠排除法則の毒樹の果実論を用いるのか、
どうするのでしょう？
個人的には、約束自白でも一応任意性はあるし、信用性が認められるだろうとも思えるので、
毒樹の果実の話をすればよいのかなぁ、と思っています。
でも、そうすると、自白について違法収集証拠排除説にたつと楽になるのでしょうか。
>>590
自白の証拠能力と自白を内容とする供述調書の証拠能力を別々に考えるのですか？
319条・322条のいずれで処理するにしても、自白に証拠能力がないとした以上、
それを記した調書について別途考える必要はないと思いますよ。
（質問の趣旨からずれていたら無視してください。）
自白の証拠能力と自白を内容とする供述調書の証拠能力を別々に考えるのですか？
319条・322条のいずれで処理するにしても、自白に証拠能力がないとした以上、
それを記した調書について別途考える必要はないと思いますよ。
（質問の趣旨からずれていたら無視してください。）
何が毒樹で何が果実だと思ってるのか
まさか「約束を受けて自白したこと」が毒樹で、それを記載した供述調書が果実って考えてるとか？ｗ
まさか「約束を受けて自白したこと」が毒樹で、それを記載した供述調書が果実って考えてるとか？ｗ
>>593一緒に考えてました。混乱していたようです。ありがとうございます！
595 ：氏名黙秘：2008/07/09(水) 01:45:46 ID:q/rz/wXJ
質問です。
不法行為に於て，
損害概念は差額説が通説とされていると思います。
また，因果関係では相当因果関係ではなく，事実的因果関係，保護範囲，金銭的評価
との3分法が多数説とあります。
差額説では3分法は採り得ない。
また，通説と多数説は同時存在し得ないと思いますが，
どう理解すべきなのでしょうか。前提の理解が間違っているのでしょうか。
よろしくお願いします。
不法行為に於て，
損害概念は差額説が通説とされていると思います。
また，因果関係では相当因果関係ではなく，事実的因果関係，保護範囲，金銭的評価
との3分法が多数説とあります。
差額説では3分法は採り得ない。
また，通説と多数説は同時存在し得ないと思いますが，
どう理解すべきなのでしょうか。前提の理解が間違っているのでしょうか。
よろしくお願いします。
596 ：氏名黙秘：2008/07/09(水) 02:20:27 ID:q/rz/wXJ
先程の質問者ですが，
相当因果関係という枠ひとくくりではなく，
事実的因果関係と賠償範囲の問題は区別すべきというのが多数説
という理解に至りました。
間違っていたらご指摘ください。
相当因果関係という枠ひとくくりではなく，
事実的因果関係と賠償範囲の問題は区別すべきというのが多数説
という理解に至りました。
間違っていたらご指摘ください。
597 ：氏名黙秘：2008/07/09(水) 06:16:27 ID:PLY/49jx
英語なしで受けれるロースクールありますか？
>>589
交番勤務から少年係への異動で「刑事昇進」って言われてたんですが。
交番勤務から少年係への異動で「刑事昇進」って言われてたんですが。
>>595
何が通説で何が多数説かなんてな。論者によって違ったりすんだよ。
大体な。数を数えてんのかよ。あ？ちげーだろ。
そんなもん気にすんな。自分が理解した説で一貫させりゃいいだろが。
ただ、内田の本だけ読んでるとそこは混乱するからな、
とりあえず判例で単純に理解しとけ。そして氏ね。
何が通説で何が多数説かなんてな。論者によって違ったりすんだよ。
大体な。数を数えてんのかよ。あ？ちげーだろ。
そんなもん気にすんな。自分が理解した説で一貫させりゃいいだろが。
ただ、内田の本だけ読んでるとそこは混乱するからな、
とりあえず判例で単純に理解しとけ。そして氏ね。
>>595-596
たしかに保護範囲説の立場からすると、損害項目積立て説と結びつきそうだよね。
ただし、保護範囲説が従来の相当因果関係説は３つの問題を扱ってきたというときの
「金銭的評価」というのは、いわゆる中間最高価格の賠償を認めた場面なんだよね。
損害については、法曹会の例題解説交通損害賠償法が詳しいので読んでみて。
たしかに保護範囲説の立場からすると、損害項目積立て説と結びつきそうだよね。
ただし、保護範囲説が従来の相当因果関係説は３つの問題を扱ってきたというときの
「金銭的評価」というのは、いわゆる中間最高価格の賠償を認めた場面なんだよね。
損害については、法曹会の例題解説交通損害賠償法が詳しいので読んでみて。
>>600
全く説明になってないね
知ったかは、害悪だ
きちんと説明するなら、した方がいい
なぜ、「保護範囲説の立場からすると、損害項目積立て説と結びつきそう」だといえるのか
「保護範囲説が従来の相当因果関係説は３つの問題を扱ってきたというときの
「金銭的評価」というのは、いわゆる中間最高価格の賠償を認めた場面」というのは、誰の指摘なのか
共通の理解なのか、そのソースは？
全く説明になってないね
知ったかは、害悪だ
きちんと説明するなら、した方がいい
なぜ、「保護範囲説の立場からすると、損害項目積立て説と結びつきそう」だといえるのか
「保護範囲説が従来の相当因果関係説は３つの問題を扱ってきたというときの
「金銭的評価」というのは、いわゆる中間最高価格の賠償を認めた場面」というのは、誰の指摘なのか
共通の理解なのか、そのソースは？
ロースクールって
もう夏休みなの？
どうなの？
もう夏休みなの？
どうなの？
民訴で、信義則により後訴が封じられる場合って訴えは却下なんですか？
それとも請求棄却？
それとも請求棄却？
>>604
訴え却下
訴え却下
信義則とのバランスからすると請求棄却では？
信義則じゃない。「既判力」とのバランス
ありがとうございます。
却下が正しい。
争点効とちがって、信義則違反の判断は個々の「訴訟行為」についてなされる。
訴えの提起も訴訟行為のひとつだから、それ自体が信義則に反し違法故却下という筋。
もちろん、訴え自体は許されるが、個々の主張立証が信義則違反として許されない場合もある。
しかしそれが直ちに請求棄却に繋がるわけでもない（事実上はそうなる場合が多いであろうが）
争点効とちがって、信義則違反の判断は個々の「訴訟行為」についてなされる。
訴えの提起も訴訟行為のひとつだから、それ自体が信義則に反し違法故却下という筋。
もちろん、訴え自体は許されるが、個々の主張立証が信義則違反として許されない場合もある。
しかしそれが直ちに請求棄却に繋がるわけでもない（事実上はそうなる場合が多いであろうが）
「なお、既判力は、前訴判決の後訴裁判所の判断に対する拘束力として作用するから、
その作用が認められるときでも、訴訟判決ではなく、後訴裁判所の判断を内容とする
本案判決がなされる。信義則の場合にも、その対象が個別的な法律効果の前提となる
事実主張であるときには、本案判決がなされるが、訴権の行使そのものが信義則により
制限されるときには、訴え却下の判決がなされることがある。」伊藤民訴法より。
その作用が認められるときでも、訴訟判決ではなく、後訴裁判所の判断を内容とする
本案判決がなされる。信義則の場合にも、その対象が個別的な法律効果の前提となる
事実主張であるときには、本案判決がなされるが、訴権の行使そのものが信義則により
制限されるときには、訴え却下の判決がなされることがある。」伊藤民訴法より。
611 ：595・596：2008/07/09(水) 13:38:43 ID:UrGWZscV
>>599
有り難うございます。
通説・多数説は気にしないようにします。
>>600 >>602
有り難うございます。
法曹会の『例題解説交通損害賠償法』も読んでみます。
＞因果関係が「認定されて初めて」損害が現れる。ここはいいよね。
＞すると、保護範囲説の立場からは損害積み上げ方式のほうが親和的であるとは思わない？
保護範囲説からは，損害の算定は評価の問題に過ぎないので，
金銭額自体を立証責任は負わないため，
損害項目積立て説には結びつかないと思いますが？？
>>611
＞通説と多数説が同時存在し得ないと思いますが
通説は「極端にいえば」１人説でも通説と言われる（民法における我妻説など）
多数説は、文字通り多数の学者の支持を受ける説
だから、同時存在しうる
＞通説と多数説が同時存在し得ないと思いますが
通説は「極端にいえば」１人説でも通説と言われる（民法における我妻説など）
多数説は、文字通り多数の学者の支持を受ける説
だから、同時存在しうる
bocchanこないかな。
614 ：595・596：2008/07/09(水) 14:22:48 ID:UrGWZscV
bocchanは慶応ロー
マジかよ。
なんですか？
日常家事代理と110条類推の論点で、
110条を類推して保護される場合が想像できません。
判例上も、保護を否定する方向で適用されていました。
具体的にどういう場合に保護されるのでしょうか？
110条を類推して保護される場合が想像できません。
判例上も、保護を否定する方向で適用されていました。
具体的にどういう場合に保護されるのでしょうか？
ありえそうな事例は１１０条が類推されるまでもなく日常家事債務としてギリギリ認められそうだよね。
他人の所有物を勝手に第三者に売却したところ、
後にその真の所有者が当該売却行為を追認した、という場合、
所有権は直接真の所有者から第三者に移転するのでしょうか？
それとも、売主を経由するのでしょうか？
後にその真の所有者が当該売却行為を追認した、という場合、
所有権は直接真の所有者から第三者に移転するのでしょうか？
それとも、売主を経由するのでしょうか？
所有権者から直接第三者に移転する。
売主の債務の内容からして売主を経由させる必要がない
売主の債務の内容からして売主を経由させる必要がない
ありがとうございます。
議論のあるところじゃないの？
５６０条の文言も「その権利を取得して買主に移転する義務」となってるし。
判例あったっけ
５６０条の文言も「その権利を取得して買主に移転する義務」となってるし。
判例あったっけ
山敬は直接移転と書いてる。
レストランでカレーを食べてたら、ルーの上にハエが止まった。
新しいカレーを要求できるか？
新しいカレーを要求できるか？
席の利用も含めた飲食物提供契約だから、レストランの義務はカレーの製作提供に尽きるものではなく、衛生的な環境で客に食事をさせる信義則上の義務がある。
あるいはそれが当然に契約内容となっている。
不完全履行に基づく追完請求として、新しいカレーの作成提供を請求出来るものと解すべき
あるいはそれが当然に契約内容となっている。
不完全履行に基づく追完請求として、新しいカレーの作成提供を請求出来るものと解すべき
やっぱりそうだよなあ。
喰ったけど。
喰ったけど。
瑕疵の存在を認識した上でこれを履行として認容した場合には担保責任追及の余地が
履行後に瑕疵が発生してるんだけど。
法条競合関係として公訴事実の単一性が認められる場合には、
常に、狭義の同一性の判断における択一関係も認められる
と考えていいのでしょうか？
常に、狭義の同一性の判断における択一関係も認められる
と考えていいのでしょうか？
だめですよ
ＡがＢとＣに自己所有建物を二重譲渡した場合に、
Ｄがその建物に放火をして滅失させたとき、
不完全物権変動説を前提とすると、
ＡもＤに対して所有権侵害を理由として損害賠償請求ができますか？
Ｄがその建物に放火をして滅失させたとき、
不完全物権変動説を前提とすると、
ＡもＤに対して所有権侵害を理由として損害賠償請求ができますか？
登記があるならできると考えるべきでしょうね
登記はＡにあります。
>>632
できないと思う。
まず、復帰的物権変動論というのは第一譲受人に譲渡した所有権をなぜ第二
譲受人が登記を具備した場合に該所有権を確定的に取得することができるか
という説明のための理論であって、所有権は譲受人に移転しているという点は
問題にならないこと、また、実質的にも譲渡人Aから不法行為者Dに対する
所有権侵害に基づく損害賠償請求を認める場面というのは、ほぼ想定できない
ということ。その場合は、確定的に所有権を取得したBないしCが賠償請求権
を行使すれば足りるから。
できないと思う。
まず、復帰的物権変動論というのは第一譲受人に譲渡した所有権をなぜ第二
譲受人が登記を具備した場合に該所有権を確定的に取得することができるか
という説明のための理論であって、所有権は譲受人に移転しているという点は
問題にならないこと、また、実質的にも譲渡人Aから不法行為者Dに対する
所有権侵害に基づく損害賠償請求を認める場面というのは、ほぼ想定できない
ということ。その場合は、確定的に所有権を取得したBないしCが賠償請求権
を行使すれば足りるから。
Aが原告になって、被告から所有権喪失の抗弁が出ることになるのか？
答練の問題で、使用借人死亡後の時効取得について論じさせるものがあったのですが、
この問題でも、相続が新権限となるには、客観的に所有の意思を持った占有と認められる事情が
外部的に明らかになっている必要があるのでしょうか？
使用貸借の場合は、そもそも使用借権が一身専属的なものであり、
相続人の占有は、いかなる意味でも他主占有権原を承継したものではないような気がしますし、
所有者としても、相続人の占有が使用貸借に基づくものと考えるということはないと思われます。
この場合は、相続と新権原についての論点はそのまま妥当しないような気がするのですが、どうなのでしょう？
この問題でも、相続が新権限となるには、客観的に所有の意思を持った占有と認められる事情が
外部的に明らかになっている必要があるのでしょうか？
使用貸借の場合は、そもそも使用借権が一身専属的なものであり、
相続人の占有は、いかなる意味でも他主占有権原を承継したものではないような気がしますし、
所有者としても、相続人の占有が使用貸借に基づくものと考えるということはないと思われます。
この場合は、相続と新権原についての論点はそのまま妥当しないような気がするのですが、どうなのでしょう？
権限濫用・民法93条但類推の場合って、
効果が帰属しないんでしょうか？
それとも、無効の法律行為が効果帰属するんでしょうか？
それと、無効の法律行為が効果帰属するとした場合に、
本人が相手方に対して渡した物の返還請求をした場合に、
相手方が無権代理人に対価として渡した物を本人に返還請求することができるのでしょうか？
この場合は給付利得になるんですか？
ちょっと難しいと思いますが、わかる方お願いします。
効果が帰属しないんでしょうか？
それとも、無効の法律行為が効果帰属するんでしょうか？
それと、無効の法律行為が効果帰属するとした場合に、
本人が相手方に対して渡した物の返還請求をした場合に、
相手方が無権代理人に対価として渡した物を本人に返還請求することができるのでしょうか？
この場合は給付利得になるんですか？
ちょっと難しいと思いますが、わかる方お願いします。
643 ：氏名黙秘：2008/07/10(木) 08:35:31 ID:ftdjjGR9
他主占有者の相続人が所有の意思をもって占有を始めたときに、
「新たな権限」（185条）による自主占有となるのか、って問題提起されることが多いと思うのですが、
端的に187条によって「自己の占有のみを主張」することはできないのでしょうか？
「新たな権限」（185条）による自主占有となるのか、って問題提起されることが多いと思うのですが、
端的に187条によって「自己の占有のみを主張」することはできないのでしょうか？
それだけじゃ何とも答えようがない
645 ：氏名黙秘：2008/07/10(木) 09:06:02 ID:ftdjjGR9
と申されますと？
連帯債務に関する質問です。
連帯債務者の１人に対してした債務の一部免除や、連帯債務の相続によって、
連帯債務者間で債務額が異なってくることがあります。
そのような場合に、ある債務者が一部弁済した場合、他の債務者の債務額はどう変化するのでしょうか？
例えば、連帯債務者Ａ、Ｂ（負担部分平等）が債権者に4000万円の連帯債務を負担しているとき、
Ａが死亡して、Ｘ、Ｙ（相続分平等）がＡを相続したとします。
このとき、判例の立場では、Ｘ、Ｙは債権者に対して2000万円の債務を、
Ｂは債権者に対して4000万円の債務をそれぞれ負担します。
この場合において、
（１）Ｂが債権者に1000万円弁済した場合、
（２）Ｂが債権者に3000万円弁済した場合、
（３）Ｙが債権者に1000万円弁済した場合、
Ｘの債務額はそれぞれいくらになるのでしょうか？
連帯債務者の１人に対してした債務の一部免除や、連帯債務の相続によって、
連帯債務者間で債務額が異なってくることがあります。
そのような場合に、ある債務者が一部弁済した場合、他の債務者の債務額はどう変化するのでしょうか？
例えば、連帯債務者Ａ、Ｂ（負担部分平等）が債権者に4000万円の連帯債務を負担しているとき、
Ａが死亡して、Ｘ、Ｙ（相続分平等）がＡを相続したとします。
このとき、判例の立場では、Ｘ、Ｙは債権者に対して2000万円の債務を、
Ｂは債権者に対して4000万円の債務をそれぞれ負担します。
この場合において、
（１）Ｂが債権者に1000万円弁済した場合、
（２）Ｂが債権者に3000万円弁済した場合、
（３）Ｙが債権者に1000万円弁済した場合、
Ｘの債務額はそれぞれいくらになるのでしょうか？
bocchanまて
>>647
抽象的に考えるのではなく、具体的に頭を動かしたらわかるかと思います。
設例の場合、Ｘ、Ｙは、それぞれ2,000万円についてＢと連帯して債務を負担します。
Ｂの弁済した分は、Ｘ、Ｙそれぞれについて弁済の効力を生じます。
よって、
(1)500万円ずつ弁済の効力が及ぶ→Ｘ（及びＹ）の残債務額は1,500万円
(2)1,500万円ずつ～→Ｘ（及びＹ）の残債務額は500万円
(3)ＹとＸの債務は全く重なってない→Ｘの残債務額は2,000万円のまま
となります。
ちなみに、負担部分はまた違いますよ。
わかってると思いますが。
抽象的に考えるのではなく、具体的に頭を動かしたらわかるかと思います。
設例の場合、Ｘ、Ｙは、それぞれ2,000万円についてＢと連帯して債務を負担します。
Ｂの弁済した分は、Ｘ、Ｙそれぞれについて弁済の効力を生じます。
よって、
(1)500万円ずつ弁済の効力が及ぶ→Ｘ（及びＹ）の残債務額は1,500万円
(2)1,500万円ずつ～→Ｘ（及びＹ）の残債務額は500万円
(3)ＹとＸの債務は全く重なってない→Ｘの残債務額は2,000万円のまま
となります。
ちなみに、負担部分はまた違いますよ。
わかってると思いますが。
>>650
答えていただいてありがとうございます。
なるほど、相続の場合は、相続人全員分の債務額を合計すると、他の債権者の債務額に一致しますので、
その考え方でうまく説明できそうです。
では、債務の一部免除の場合はどうなるのでしょうか？
この場合、免除された債務者の残債務と、免除されていない債務者の債務との対応関係がよくわからないので、
どう処理していいのか、よくわかりません。
設例を変更して、連帯債務者Ａ、Ｂ（負担部分平等）が債権者に4000万円の連帯債務を負担しているとき、
債権者がＡに対して、2000万円の債務を免除したとします。
このとき、判例の立場では、Ａは債権者に対して2000万円の債務を、
Ｂは債権者に対して3000万円の債務をそれぞれ負担します。
この場合において、
（１）Ｂが債権者に1000万円弁済した場合、
（２）Ｂが債権者に2500万円弁済した場合、
Ａの債務額はそれぞれいくらになるのでしょうか？
答えていただいてありがとうございます。
なるほど、相続の場合は、相続人全員分の債務額を合計すると、他の債権者の債務額に一致しますので、
その考え方でうまく説明できそうです。
では、債務の一部免除の場合はどうなるのでしょうか？
この場合、免除された債務者の残債務と、免除されていない債務者の債務との対応関係がよくわからないので、
どう処理していいのか、よくわかりません。
設例を変更して、連帯債務者Ａ、Ｂ（負担部分平等）が債権者に4000万円の連帯債務を負担しているとき、
債権者がＡに対して、2000万円の債務を免除したとします。
このとき、判例の立場では、Ａは債権者に対して2000万円の債務を、
Ｂは債権者に対して3000万円の債務をそれぞれ負担します。
この場合において、
（１）Ｂが債権者に1000万円弁済した場合、
（２）Ｂが債権者に2500万円弁済した場合、
Ａの債務額はそれぞれいくらになるのでしょうか？
>>649>>646
ヴォケ！
四宮・総則（４版）ｐ１６２に
「代理人の虚偽表示は本人に無効行為として帰属するのを原則とするけれども
、例外として、代理人が・・・相手方は、信義則上、・・無効を本人に対抗しえない」
とある。
「無効行為として帰属する」っていうのは学者間でも認知された
定型的な表現だろうが！！
そういう典型論点は、これまで何度も講師や合格者や受験生のフィルター
を通してきているから、「大抵は」間違っていない。自分の頭を疑え。
ヴォケ！
四宮・総則（４版）ｐ１６２に
「代理人の虚偽表示は本人に無効行為として帰属するのを原則とするけれども
、例外として、代理人が・・・相手方は、信義則上、・・無効を本人に対抗しえない」
とある。
「無効行為として帰属する」っていうのは学者間でも認知された
定型的な表現だろうが！！
そういう典型論点は、これまで何度も講師や合格者や受験生のフィルター
を通してきているから、「大抵は」間違っていない。自分の頭を疑え。
それって塾の直前答練の手形でしょ
俺もおかしいと思ったよ
でも参考答案として載せる以上なんかソースがあんのかなーとも思ったけど
俺もおかしいと思ったよ
でも参考答案として載せる以上なんかソースがあんのかなーとも思ったけど
>>653-655
権限濫用の場合、同じく四宮総則ｐ２４１だが、
「理論構成としては、代理人の権限濫用は・・・・代理行為は一応本人に効果帰属し、
ただ、相手方の主観的態様如何によっては、相手方は本人への効果帰属を主張しえない、
とすればよい」とある
その答案が「劣化したもの」でなければ
権限濫用＋相手方悪意の場合（ということなのだから）、上記を参考にすれば
「代理行為の効果は本人に帰属するが、相手方が悪意なので信義則上効果帰属を主張しえない」
という表現になるだろう。
権限濫用の場合、同じく四宮総則ｐ２４１だが、
「理論構成としては、代理人の権限濫用は・・・・代理行為は一応本人に効果帰属し、
ただ、相手方の主観的態様如何によっては、相手方は本人への効果帰属を主張しえない、
とすればよい」とある
その答案が「劣化したもの」でなければ
権限濫用＋相手方悪意の場合（ということなのだから）、上記を参考にすれば
「代理行為の効果は本人に帰属するが、相手方が悪意なので信義則上効果帰属を主張しえない」
という表現になるだろう。
当初の負担部分に比例した絶対効が生じるんじゃないのかね
９３条但書類推適用という判例の法律構成によった場合はあくまで無効じゃん。
四宮サンって信義則説（代理行為自体は有効）だよね
663 ：氏名黙秘：2008/07/10(木) 13:28:43 ID:Ts8iCjMW
初学者なので基本的な質問ですが教えてください。
憲法で保証される報道の自由では、なぜテレビ局などはビデオテープの提出を拒むのでしょうか？
報道済みならなんの問題もないと思うのですが…。
また強制的な提出要請はなぜ報道の自由が侵害されることとなるのでしょうか？
どなたか教えてください。
憲法で保証される報道の自由では、なぜテレビ局などはビデオテープの提出を拒むのでしょうか？
報道済みならなんの問題もないと思うのですが…。
また強制的な提出要請はなぜ報道の自由が侵害されることとなるのでしょうか？
どなたか教えてください。
>>663
刑事訴訟で証拠になることがわかったら、取材協力してくれなくなる可能性があるでしょ？
とくに未放送の取材フィルムの場合はそのおそれが大。
判例も放送済みのテープについてはそのおそれが小さいと認定していたはず。
刑事訴訟で証拠になることがわかったら、取材協力してくれなくなる可能性があるでしょ？
とくに未放送の取材フィルムの場合はそのおそれが大。
判例も放送済みのテープについてはそのおそれが小さいと認定していたはず。
>>660
どっちの立場に立とうが効果帰属要件に欠けるところはないってことでしょ。
そんなのは分かった上で、答案の「効果帰属しない」という表現はおかしいんじゃないのという話をしてる。
効果帰属要件は満たしていても、意思表示が無効であれば結局有効な法律効果は帰属しない以上、「効果は帰属しない」という表現はアリなのか。
効果帰属要件と意思表示の有効要件の区別が付いてないと誤解されないか。
それとも何か別の理論構成が背景にあるのか、というのが知りたいんじゃん
これは信義則説では出てこない疑問でしょ。
意思表示は有効なんだから。
どっちの立場に立とうが効果帰属要件に欠けるところはないってことでしょ。
そんなのは分かった上で、答案の「効果帰属しない」という表現はおかしいんじゃないのという話をしてる。
効果帰属要件は満たしていても、意思表示が無効であれば結局有効な法律効果は帰属しない以上、「効果は帰属しない」という表現はアリなのか。
効果帰属要件と意思表示の有効要件の区別が付いてないと誤解されないか。
それとも何か別の理論構成が背景にあるのか、というのが知りたいんじゃん
これは信義則説では出てこない疑問でしょ。
意思表示は有効なんだから。
>>641もお願いします。
１ 言っていることが不明瞭なので今ひとつ良く分からんが
＞どちらの立場に立とうが「効果帰属要件に欠けるところはない」
というのは「代理権が存在している」ということでれば、そうだよね。
２
＞答案の「効果帰属しない」という表現はおかしいんじゃないの
＞効果帰属要件は満たしていても、意思表示が無効であれば結局有効な
法律効果は帰属しない以上、「効果は帰属しない」という表現はアリなのか。
＞効果帰属要件と意思表示の有効要件の区別が付いてないと誤解されないか。
＞これは信義則説では出てこない疑問でしょ。意思表示は有効なんだから。
① 四宮だと「意思表示は有効」ということが理解できているのならば
どうして判例の立場（９３条但書類推）を分析できない？
② 判例によると、心裡留保に見立てて９３条但書を類推するのだから
「意思表示が無効」となるんだろ。
③ 答案を読んでないので分からんが、四宮説で書いてあるのであれば
「効果帰属を主張しえない」っていう表現ならば四宮の表現そのもの
だから問題はないだろ。
判例の立場でずっと書いていて、結論のところだけ「効果は帰属しない」
と書いてあるのなら、君の言うとおり、効果帰属要件と意思表示の有効要件
の区別が付いてないと誤解されるおそれはあると思う。
君のレスからは、判例で書いてきて結論だけ「甲かは帰属しない」って書いてあるんだろうね。
＞どちらの立場に立とうが「効果帰属要件に欠けるところはない」
というのは「代理権が存在している」ということでれば、そうだよね。
２
＞答案の「効果帰属しない」という表現はおかしいんじゃないの
＞効果帰属要件は満たしていても、意思表示が無効であれば結局有効な
法律効果は帰属しない以上、「効果は帰属しない」という表現はアリなのか。
＞効果帰属要件と意思表示の有効要件の区別が付いてないと誤解されないか。
＞これは信義則説では出てこない疑問でしょ。意思表示は有効なんだから。
① 四宮だと「意思表示は有効」ということが理解できているのならば
どうして判例の立場（９３条但書類推）を分析できない？
② 判例によると、心裡留保に見立てて９３条但書を類推するのだから
「意思表示が無効」となるんだろ。
③ 答案を読んでないので分からんが、四宮説で書いてあるのであれば
「効果帰属を主張しえない」っていう表現ならば四宮の表現そのもの
だから問題はないだろ。
判例の立場でずっと書いていて、結論のところだけ「効果は帰属しない」
と書いてあるのなら、君の言うとおり、効果帰属要件と意思表示の有効要件
の区別が付いてないと誤解されるおそれはあると思う。
君のレスからは、判例で書いてきて結論だけ「甲かは帰属しない」って書いてあるんだろうね。
668 ：氏名黙秘：2008/07/10(木) 14:32:10 ID:Ts8iCjMW
>>664
有難うございました。取材される側が証拠になるのは嫌だと取材させてくれなくなるということですね。
有難うございました。取材される側が証拠になるのは嫌だと取材させてくれなくなるということですね。
＞賃貸借だって期間満了により終了したら即自主占有に転換するわけじゃないでしょう。
ないんですか？？
ないんですか？？
bocchanは優秀
ツンデレと同一人物でしょ？
盗品等の売買を斡旋した者がその売却代金を着服した場合に横領罪が成立するか、
という昭和36年10月10日の判例の事案をめぐって、
昭和45年10月21日の民事判決によって不法原因給付の場合は所有権が反射的に移転する
と解されるようになったから、判例の立場は現在未定である、とかいわれることがありますが、
窃盗犯人が盗品を誰かに給付したら、民事上、相手方は反射的に所有権を取得するんでしょうか？
盗品の所有者は窃盗犯人ではなく被害者に残存するのではないでしょうか？
だとすると、昭和36年判決の事案では、今なお横領罪が成立する、とするのが判例の立場だと思うのですが、
なぜ上述のように考える人がいるのでしょうか？
という昭和36年10月10日の判例の事案をめぐって、
昭和45年10月21日の民事判決によって不法原因給付の場合は所有権が反射的に移転する
と解されるようになったから、判例の立場は現在未定である、とかいわれることがありますが、
窃盗犯人が盗品を誰かに給付したら、民事上、相手方は反射的に所有権を取得するんでしょうか？
盗品の所有者は窃盗犯人ではなく被害者に残存するのではないでしょうか？
だとすると、昭和36年判決の事案では、今なお横領罪が成立する、とするのが判例の立場だと思うのですが、
なぜ上述のように考える人がいるのでしょうか？
売却代金を問題にしてるの？
盗品物？
盗品物？
代金ぽい
代金だとすると
昭和４５年判例の何を問題にしているのか
昭和４５年判例の何を問題にしているのか
刑法です。
共同正犯と共謀共同正犯の違いがよくわかりません。
共同正犯の一形態として共謀共同正犯があるんですよね？
それとも、共同正犯という部分は名称として同じでも別物ですか？
共謀共同正犯を認める時には、
共同正犯の要件を満たすことが前提で、共謀共同正犯の問題にうつるの
ではないのですか？
共同正犯と共謀共同正犯の違いがよくわかりません。
共同正犯の一形態として共謀共同正犯があるんですよね？
それとも、共同正犯という部分は名称として同じでも別物ですか？
共謀共同正犯を認める時には、
共同正犯の要件を満たすことが前提で、共謀共同正犯の問題にうつるの
ではないのですか？
横領罪における委託信任関係は所有者と占有者との間に必要らしいのですが、
所有者ではなく賃借人と委託信任関係を有するに過ぎない転借人が転借物を領得した場合も横領罪は成立しますよね？
ひょっとして成立しないんですか？
所有者ではなく賃借人と委託信任関係を有するに過ぎない転借人が転借物を領得した場合も横領罪は成立しますよね？
ひょっとして成立しないんですか？
>>680
横レスだが、その使用法だと
「甲と乙がＡを殺害することを相談し、乙がＡを殺害した。」
この場合を指して共謀共同正犯というんだろ。
だけど、曽根先生の使い方を読むと
この場合の甲を共謀共同正犯、乙を実行共同正犯と言っている
みたいなんだが・・・・・？
記憶に混濁がなければ。
横レスだが、その使用法だと
「甲と乙がＡを殺害することを相談し、乙がＡを殺害した。」
この場合を指して共謀共同正犯というんだろ。
だけど、曽根先生の使い方を読むと
この場合の甲を共謀共同正犯、乙を実行共同正犯と言っている
みたいなんだが・・・・・？
記憶に混濁がなければ。
>>682
だから実行者は実行共同正犯。背後者は共謀共同正犯なわけだが？
だから実行者は実行共同正犯。背後者は共謀共同正犯なわけだが？
>>683
「その使用法」だと
共同正犯には
①実行共同正犯（甲）＋実行共同正犯（乙）
②実行共同正犯（甲）＋共謀共同正犯（乙）
があり②の「場合」を指すと読めるけど。
①の場合、乙だけを指して実行共同正犯といわないだろ。
「その使用法」だと
共同正犯には
①実行共同正犯（甲）＋実行共同正犯（乙）
②実行共同正犯（甲）＋共謀共同正犯（乙）
があり②の「場合」を指すと読めるけど。
①の場合、乙だけを指して実行共同正犯といわないだろ。
>>684
は？意味がわからん。
は？意味がわからん。
>>684
他に何て言うの？
他に何て言うの？
誰か何か質問ありますか？
横領罪で質問です。
金銭の一時流用について、流用時に填補する資力と意思があれば横領罪は成立しない、
という見解があります。
この見解は、流用時に填補する意思を有していたけど、
後で銀行からお金を卸して填補する段になってやっぱりやめとこう、となった場合は、
何罪が成立するのでしょうか？
金銭の一時流用について、流用時に填補する資力と意思があれば横領罪は成立しない、
という見解があります。
この見解は、流用時に填補する意思を有していたけど、
後で銀行からお金を卸して填補する段になってやっぱりやめとこう、となった場合は、
何罪が成立するのでしょうか？
>>690
その時点で領得意思の発現があるのでは？
その時点で領得意思の発現があるのでは？
>>691
お金を費消した後で、填補する気がなくなっている場合です。
お金は費消してしまっているので、そのお金に対する領得行為はもはや観念できないと思います。
填補されるべき金銭が、実質的に「他人の物」と構成するのでしょうか？
お金を費消した後で、填補する気がなくなっている場合です。
お金は費消してしまっているので、そのお金に対する領得行為はもはや観念できないと思います。
填補されるべき金銭が、実質的に「他人の物」と構成するのでしょうか？
一つの説明としては、金銭に関しては（不特定物たる）金額所有権についての占有者であると考えて、
補填の意思と資力があれば（実質的どころか）形式的にも占有を継続できているが、
費消して補填の意思を失った場合は他人のための占有の継続がなくなったのだ、といえる。
補填の意思と資力があれば（実質的どころか）形式的にも占有を継続できているが、
費消して補填の意思を失った場合は他人のための占有の継続がなくなったのだ、といえる。
>>696
ありがとうございます。
ありがとうございます。
>>692
共同正犯は講学上、実行共同正犯と共謀共同正犯に分けられます。
共謀共同正犯を認める見解からは結局のところ
共謀共同正犯の要件＝共同正犯の要件といえるので
＞共同正犯の要件を満たすことが前提で、共謀共同正犯の問題にうつる
というのは間違いです。
共同正犯は講学上、実行共同正犯と共謀共同正犯に分けられます。
共謀共同正犯を認める見解からは結局のところ
共謀共同正犯の要件＝共同正犯の要件といえるので
＞共同正犯の要件を満たすことが前提で、共謀共同正犯の問題にうつる
というのは間違いです。
最判昭和28.12.25
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=31594&hanreiKbn=01
をもって、補充性の要件を欠く場合にも過剰避難の成立の余地を認めた判例と評するもの（条解など）があるのですが、
この判決を見る限り、過剰避難の語は一言も出てきてません。
少なくとも、最高裁が補充性の要件を欠く場合にも過剰非難の成立の余地を認めている
とは言えないような気がするのですが、本当のところはどうなのでしょうか？
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=31594&hanreiKbn=01
をもって、補充性の要件を欠く場合にも過剰避難の成立の余地を認めた判例と評するもの（条解など）があるのですが、
この判決を見る限り、過剰避難の語は一言も出てきてません。
少なくとも、最高裁が補充性の要件を欠く場合にも過剰非難の成立の余地を認めている
とは言えないような気がするのですが、本当のところはどうなのでしょうか？
答案で「○○事件判決同旨」というのはよく見るのですが、
「○○事件判決参照」というのは見ません。
やっぱり「参照」だとどう参照するかわからかないから止めといた方がいいのでせうか？
「○○事件判決参照」というのは見ません。
やっぱり「参照」だとどう参照するかわからかないから止めといた方がいいのでせうか？
質問よろしくお願いします。
会社法についてです。
株主の権利として、会社法105条2項では、「剰余金の配当を受ける権利」の全部を与えない
旨の定款の定めは効力を有しないとありますが、
会社法108条1項1号の種類株式として、１の種類の株式の種類株主について
剰余金の配当を受ける権利を
与えない旨の定款の定めを設けることはできますか？
会社法についてです。
株主の権利として、会社法105条2項では、「剰余金の配当を受ける権利」の全部を与えない
旨の定款の定めは効力を有しないとありますが、
会社法108条1項1号の種類株式として、１の種類の株式の種類株主について
剰余金の配当を受ける権利を
与えない旨の定款の定めを設けることはできますか？
民訴54条1項ただし書の場合(簡易裁判所で許可を得た場合)において、
未成年者は訴訟代理人になることができますか？
民訴31条との関係はどうなんでしょうか？
教えてください。
未成年者は訴訟代理人になることができますか？
民訴31条との関係はどうなんでしょうか？
教えてください。
>>700
１ まず、未だに「○○事件判決同旨」と書く答案があることに驚きました。
というのは、「判決同旨」と書いた場合、「本当にそうなのか（理由まで含めて・射程範囲も）」
という点が検証され減点となる場合もあるので、最近の予備校では「○○事件判決も、類似の事案において、
どうような結論を示している」と書くべし、と指導されています（「結論」という表現に注意してください。
判決理由は私の意見とは違いますよという含意です）。
２ 次に、「○○事件参照」というのは、こういうことです。今では、こういうことを言うと
失笑する人がいるのかもしれませんが・・・
試験委員に「参照せよ」というのは「失礼」だろ。「生意気な奴だ」と思われるし、「参照しなければならない
ような書き方をするな。手を煩わせおって」ということらしいです。
これは、先輩から聞いたことなので、伝統的に伝わってきました。
なお、１は「何だ。予備校の指導か」と思われるかもしれませんが
元試験委員（旧司法試験ですが）から直接聞いたお話です。
１ まず、未だに「○○事件判決同旨」と書く答案があることに驚きました。
というのは、「判決同旨」と書いた場合、「本当にそうなのか（理由まで含めて・射程範囲も）」
という点が検証され減点となる場合もあるので、最近の予備校では「○○事件判決も、類似の事案において、
どうような結論を示している」と書くべし、と指導されています（「結論」という表現に注意してください。
判決理由は私の意見とは違いますよという含意です）。
２ 次に、「○○事件参照」というのは、こういうことです。今では、こういうことを言うと
失笑する人がいるのかもしれませんが・・・
試験委員に「参照せよ」というのは「失礼」だろ。「生意気な奴だ」と思われるし、「参照しなければならない
ような書き方をするな。手を煩わせおって」ということらしいです。
これは、先輩から聞いたことなので、伝統的に伝わってきました。
なお、１は「何だ。予備校の指導か」と思われるかもしれませんが
元試験委員（旧司法試験ですが）から直接聞いたお話です。
俺は「判例同旨」ではなく
「判例に結論同旨」と書け、と言われました。
「結論同旨」と「類似の事案において同様の結論を示している」が
同様の評価を受けるのならば、前者で済ませたいところです。
なにしろ、後者だと５秒は余計にかかりますし、
また肉体的負担もその分増えますので。
「判例に結論同旨」と書け、と言われました。
「結論同旨」と「類似の事案において同様の結論を示している」が
同様の評価を受けるのならば、前者で済ませたいところです。
なにしろ、後者だと５秒は余計にかかりますし、
また肉体的負担もその分増えますので。
住居侵入罪の成否につき住居権説に立ち、
管理権者の意思に反する立ち入りをもって「侵入」と解するのが判例の主流だと思うのですが、
「カードの暗証番号を盗撮する目的」とか、内心を重視して
管理権者の意思に反するものかどうかを判断しているように思われます。
この立場を貫徹すると、万引き目的でのコンビニ等への立入りも
管理権者の意思に反する立ち入りとして住居侵入罪が成立しそうなものですが、
多くの学説は、この場合に住居侵入罪の成立を肯定するのは妥当でないとします。
では、判例の立場を前提としつつ、万引き目的での立ち入りに住居侵入罪を成立させない法的構成があるのでしょうか？
それとも、判例の立場では万引き目的での立ち入りにも住居侵入罪は成立するが、
可罰的違法性ないし起訴裁量で処理されることになるのでしょうか？
管理権者の意思に反する立ち入りをもって「侵入」と解するのが判例の主流だと思うのですが、
「カードの暗証番号を盗撮する目的」とか、内心を重視して
管理権者の意思に反するものかどうかを判断しているように思われます。
この立場を貫徹すると、万引き目的でのコンビニ等への立入りも
管理権者の意思に反する立ち入りとして住居侵入罪が成立しそうなものですが、
多くの学説は、この場合に住居侵入罪の成立を肯定するのは妥当でないとします。
では、判例の立場を前提としつつ、万引き目的での立ち入りに住居侵入罪を成立させない法的構成があるのでしょうか？
それとも、判例の立場では万引き目的での立ち入りにも住居侵入罪は成立するが、
可罰的違法性ないし起訴裁量で処理されることになるのでしょうか？
bocchanまて
「『本構成要件で保護すべき』管理権者の意思」という実質的判断があるんでしょ。
コンビニなどの企業であれば、万引きのリスクも計算の上、それに対する対処も費用対効果を考えて包括的承諾を与えてると言いうるし、監視等による自衛もなされているから、万引き目的であっても立ち入り行為のみを罰する要請は低い。
強盗目的となると話は別。
コンビニなどの企業であれば、万引きのリスクも計算の上、それに対する対処も費用対効果を考えて包括的承諾を与えてると言いうるし、監視等による自衛もなされているから、万引き目的であっても立ち入り行為のみを罰する要請は低い。
強盗目的となると話は別。
>>707
それを場当たり的処理という。
それを場当たり的処理という。
構成要件に該当するが可罰的違法性を欠く、と処理するよりも合理的だとおもうけどね。
可罰的違法性の段階で結局同じ価値判断をするのであれば。
わざわざ犯罪が成立するとしておいて、こっちは罰するこっちは罰しないというのを、「侵入」という文言とは無関係に「可罰的違法性」というマジックワードで決するよりは、「侵入」に該当するかという文言の枠の中でやるべき。
可罰的違法性の段階で結局同じ価値判断をするのであれば。
わざわざ犯罪が成立するとしておいて、こっちは罰するこっちは罰しないというのを、「侵入」という文言とは無関係に「可罰的違法性」というマジックワードで決するよりは、「侵入」に該当するかという文言の枠の中でやるべき。
>>707
ツ○ヤ（万引き防止ガード完備）でも、万引き目的で住居侵入罪は成立するのでしょうか？
＞コンビニなどの企業であれば、万引きのリスクも計算の上、それに対する対処も費用対効果を考えて包括的承諾を与えてると言いうるし
といわれて、一瞬、なるほどなあ、と思ったのですが、
費用対効果の話がここで妥当するのかと言われると、・・・な気がします。
通常費用対効果の話が出てくるのは、費用対効果で判断したリスクを判断者に負わせる場合（判断者の過失の有無）ですよね？
通常使われる場面と逆（判断者の責任を追及するのではなく、判断者を保護する局面で使う）なので、ちょっと違和感を感じます。
誰かおっしゃっているのでしょうか？
ツ○ヤ（万引き防止ガード完備）でも、万引き目的で住居侵入罪は成立するのでしょうか？
＞コンビニなどの企業であれば、万引きのリスクも計算の上、それに対する対処も費用対効果を考えて包括的承諾を与えてると言いうるし
といわれて、一瞬、なるほどなあ、と思ったのですが、
費用対効果の話がここで妥当するのかと言われると、・・・な気がします。
通常費用対効果の話が出てくるのは、費用対効果で判断したリスクを判断者に負わせる場合（判断者の過失の有無）ですよね？
通常使われる場面と逆（判断者の責任を追及するのではなく、判断者を保護する局面で使う）なので、ちょっと違和感を感じます。
誰かおっしゃっているのでしょうか？
>>710
リスクを負ったんだから法益侵害を甘受しろという私法的な価値判断ではなく、
コンビニ等が万引き目的の立ち入りを断る自由は、社会通念上、刑法が介入してまで保護すべき法益ではないという刑法の謙抑性からの視点です。
万引き犯は窃盗罪で禁圧すればいい。
窃盗の着手に至らなくても、不審な客が居たら、退去を求め、それでも居座る段階になってはじめて不退去罪で処罰すればよろしい。
リスクを負ったんだから法益侵害を甘受しろという私法的な価値判断ではなく、
コンビニ等が万引き目的の立ち入りを断る自由は、社会通念上、刑法が介入してまで保護すべき法益ではないという刑法の謙抑性からの視点です。
万引き犯は窃盗罪で禁圧すればいい。
窃盗の着手に至らなくても、不審な客が居たら、退去を求め、それでも居座る段階になってはじめて不退去罪で処罰すればよろしい。
>>701どなた様かお願いします。
>>711
つまりか罰敵意法制で処理すると言うことですか？
つまりか罰敵意法制で処理すると言うことですか？
714 ：氏名黙秘：2008/07/11(金) 15:48:46 ID:FnEQiFcf
平成7年9月19日の不当利得に関する最高裁判決は
ブルドーザー事件についての判例変更をしたのでしょうか？
一応判文上は明示の判例変更という形をとってないようなのですが
ブルドーザー事件についての判例変更をしたのでしょうか？
一応判文上は明示の判例変更という形をとってないようなのですが
>>714
ありがとうございます。
ありがとうございます。
誰かお詳しい方>>702お願いします。
いやです。
>>715
調査官解説より
「すなわち、ブルドーザー事件判決は、Yに法律上の原因のない利得が現存することを前提として、
XがYに対し、Aの無資力のゆえにAから満足を受け得なかった修理代金債権の範囲で請求する
ことができるとの趣旨を判示したものと理解するのが相当であろう。」
「以上のように、ブルドーザー事件判決を理解すると、本判決は、「損失と利得の間の因果関係」に
ついてはブルドーザー事件判決の判断を前提とした上で、民法７０３条の「法律上の原因なくして」
の要件の意義について判断したものと位置付けることができる。」
調査官解説より
「すなわち、ブルドーザー事件判決は、Yに法律上の原因のない利得が現存することを前提として、
XがYに対し、Aの無資力のゆえにAから満足を受け得なかった修理代金債権の範囲で請求する
ことができるとの趣旨を判示したものと理解するのが相当であろう。」
「以上のように、ブルドーザー事件判決を理解すると、本判決は、「損失と利得の間の因果関係」に
ついてはブルドーザー事件判決の判断を前提とした上で、民法７０３条の「法律上の原因なくして」
の要件の意義について判断したものと位置付けることができる。」
>>719
ありがとうございます。
調査官解説嫁とか言われたらどうしようか、とびくびくしておりました！
というか、平成7年の判決は小法廷判決なので、
よく考えたら判例変更ではないですね。
でも詳しく教えてもらえて勉強になりました。
ありがとうございました。
ありがとうございます。
調査官解説嫁とか言われたらどうしようか、とびくびくしておりました！
というか、平成7年の判決は小法廷判決なので、
よく考えたら判例変更ではないですね。
でも詳しく教えてもらえて勉強になりました。
ありがとうございました。
>>720
まあいいってことよ。次はちゃんと調査官解説読めよ。
まあいいってことよ。次はちゃんと調査官解説読めよ。
>>721
答えたのおれなんだけど・・ｗ
答えたのおれなんだけど・・ｗ
わかりました。m(__)m
転用物訴権で思うんですけど、
例えば、Ｙ→Ｍ賃貸、Ｍ→Ｘ修理請負、という事案で、
ＹＭ間で修理費用をＭが負担する代わりに賃料は相場の7割、という特約があった場合（ブルドーザー）、
ＸからＹに対して不当利得請求を認めるのは不当だ！という見解が多いように思うのですが、
これってそんなに不当なんでしょうか？
確かに、Ｘは本来Ｙの無資力に関しては自分で負担すべきです。
けど、「不当」な点はそれに限られるのではないかと思わずにはいられません。
中には、Ｙは賃料を低額に抑えられてることをもってＹの利得は法律上の原因がある、
というものがあります。
しかし、仮に賃貸借が滞りなくいったらいいのですが、
途中で解除とかされて（ブルドーザー）Ｍが「元」を取れなくて、逆にＹが「ラッキー」を得たとき（ブルドーザー）
その「ラッキー」分をＸに返還してあげる権利を認めてあげても、そこまで目くじらを立てて反対するようなことではないような気がします。
もちろん、どこまでが「対価関係」を肯定できるか、など、難しい考量が必要になると思います。
しかし、転用物訴権を全面否定するまでのことはないように思えてしかたありません。
もちろん、ＭがＹに対して請求権を有しているときに別途Ｘからの請求権を認めてよいかは問題ですが、
そもそもブルドーザーでも平成7年の事案でも、ＭがＹに対して請求権を有している事案ではありませんし、
一般に転用物訴権として提示されている事例（ＹＭ間賃貸借）では、608条による請求権は現実にＭがＸに弁済しなければ発生しませんから、
両債権の並存関係自体がそもそも生じません。
事務管理による代弁済請求権が存在するとしても、二重払いの心配はそもそもありません。
こうみると、転用物訴権否定論の納得いく理由としては、
「契約相手方の無資力の危険は自分で負担すべき」ということにつきますが、
その無資力のあてにすべき「物」が第三者の手元にある場合に転用物訴権を認めるということも、ありうる選択肢だと思われます。
どっかおかしいところありますか？
例えば、Ｙ→Ｍ賃貸、Ｍ→Ｘ修理請負、という事案で、
ＹＭ間で修理費用をＭが負担する代わりに賃料は相場の7割、という特約があった場合（ブルドーザー）、
ＸからＹに対して不当利得請求を認めるのは不当だ！という見解が多いように思うのですが、
これってそんなに不当なんでしょうか？
確かに、Ｘは本来Ｙの無資力に関しては自分で負担すべきです。
けど、「不当」な点はそれに限られるのではないかと思わずにはいられません。
中には、Ｙは賃料を低額に抑えられてることをもってＹの利得は法律上の原因がある、
というものがあります。
しかし、仮に賃貸借が滞りなくいったらいいのですが、
途中で解除とかされて（ブルドーザー）Ｍが「元」を取れなくて、逆にＹが「ラッキー」を得たとき（ブルドーザー）
その「ラッキー」分をＸに返還してあげる権利を認めてあげても、そこまで目くじらを立てて反対するようなことではないような気がします。
もちろん、どこまでが「対価関係」を肯定できるか、など、難しい考量が必要になると思います。
しかし、転用物訴権を全面否定するまでのことはないように思えてしかたありません。
もちろん、ＭがＹに対して請求権を有しているときに別途Ｘからの請求権を認めてよいかは問題ですが、
そもそもブルドーザーでも平成7年の事案でも、ＭがＹに対して請求権を有している事案ではありませんし、
一般に転用物訴権として提示されている事例（ＹＭ間賃貸借）では、608条による請求権は現実にＭがＸに弁済しなければ発生しませんから、
両債権の並存関係自体がそもそも生じません。
事務管理による代弁済請求権が存在するとしても、二重払いの心配はそもそもありません。
こうみると、転用物訴権否定論の納得いく理由としては、
「契約相手方の無資力の危険は自分で負担すべき」ということにつきますが、
その無資力のあてにすべき「物」が第三者の手元にある場合に転用物訴権を認めるということも、ありうる選択肢だと思われます。
どっかおかしいところありますか？
ありません。
ちなみに平成7年の事案では、権利金の額が修理額よりも著しく低額であるにもかかわらず「対価関係」を認めています。
だから、ＸＭ間の契約のリスクはＸが原則として負担すべき、という原則は、転用物訴権肯定説に立ったとしても守ることは可能だと思います。
この判例の考え方からいったら、仮に修理費用全部Ｍ持ちという特約があった場合でも、
修理費用全部Ｍ持ちという条件でのみＭが賃借することができたのですから、対価関係を肯定する余地はあると思います。
そうだとすると、ＸがＹに請求できるのは、予定した対価関係以上の利益をＹが得た場合に限られると思います。
そうすると、ますます転用物訴権を否定する根拠って何？と思えてしまいます。
学術論文とかは全然読んでないので、本当に素人考え丸出しだと思いますが、
おかしいところを指摘していただけるとありがたいです。
だから、ＸＭ間の契約のリスクはＸが原則として負担すべき、という原則は、転用物訴権肯定説に立ったとしても守ることは可能だと思います。
この判例の考え方からいったら、仮に修理費用全部Ｍ持ちという特約があった場合でも、
修理費用全部Ｍ持ちという条件でのみＭが賃借することができたのですから、対価関係を肯定する余地はあると思います。
そうだとすると、ＸがＹに請求できるのは、予定した対価関係以上の利益をＹが得た場合に限られると思います。
そうすると、ますます転用物訴権を否定する根拠って何？と思えてしまいます。
学術論文とかは全然読んでないので、本当に素人考え丸出しだと思いますが、
おかしいところを指摘していただけるとありがたいです。
ちなみに、
＞修理費用全部Ｍ持ちという条件でのみＭが賃借することができたのですから、対価関係を肯定する余地はあると思います。
というのが、上述調査官解説のように、ブルドーザーの場合に全面的に不当利得返還請求権が認められる、というものではない、
という理解を前提にしています。
特約があっても、「それだけでは」不当利得返還請求を妨げる理由にはならない、と理解します。
＞修理費用全部Ｍ持ちという条件でのみＭが賃借することができたのですから、対価関係を肯定する余地はあると思います。
というのが、上述調査官解説のように、ブルドーザーの場合に全面的に不当利得返還請求権が認められる、というものではない、
という理解を前提にしています。
特約があっても、「それだけでは」不当利得返還請求を妨げる理由にはならない、と理解します。
ものすごーくしょうもない質問かもしれませんが、
「転用物訴権」って、「物」の所有者に対する請求権の話ですよね？
旧司の平成17年のような場合は、転用物訴権の話ではないですよね？
「転用物訴権」って、「物」の所有者に対する請求権の話ですよね？
旧司の平成17年のような場合は、転用物訴権の話ではないですよね？
陽根 ってなんですか？
なんだ唐突にｗ
チンコのことでしょ
㌧
債権者代位と詐害行為取消で解決できるから、曖昧な要件の不当利得法理で解決する問題ではないというのが転用物訴権否定説じゃん。
誰かが得をして誰かが損をすれば、そこに因果関係があるかぎり７０３条を根拠に裁判でその利得の吐き出しを認めうるとなれば、なんのための契約制度かという話。
誰かが得をして誰かが損をすれば、そこに因果関係があるかぎり７０３条を根拠に裁判でその利得の吐き出しを認めうるとなれば、なんのための契約制度かという話。
>>734
おそらく否定説はそう考えているのでしょうね。
ちなみに、ブルドーザーの場合は債権者代位と詐害行為取り消しは無理でした。
まあ、あの事案ではそもそも不当利得請求を認めるべきではないという立場が多いので、それでいいのだと思いますが。
＞誰かが得をして誰かが損をすれば、そこに因果関係があるかぎり７０３条を根拠に裁判でその利得の吐き出しを認めうるとなれば、なんのための契約制度かという話。
つまり、契約相手方の無資力の危険は自分で負え、ということですね。
私は、転用物訴権は、あくまで「物」を媒介にしてるので、そこまで拡大することにはならないと思いますが。
株を売って、買って、株価が上昇したから、売った人から買った人に請求できる、なんて、
どれだけ不当利得を拡張しても無理でしょう。
転用物訴権を認めたからといって、無制限に拡張しうることにはならないと思います。
そもそも、契約制度って、不当利得関係を制限するためのものなんでしょうか？
契約関係がない場合に費用利得として不当利得返還請求が可能な場合に、契約関係がある場合はそれを否定すべきものなんでしょうか？
その辺りの価値判断が異なるのかもしれません。
判例は、両方要件を満たすのなら両方いいじゃないか、っていう傾向がありますが、
学説は、両方あったらその関係を論じたがりますからね。（そして、多くはどっちかに統合すべきとします。）
債権者代位権の転用もできるだけ制限すべき、といわれますが、なんで要件満たしてるのに制限されないといけないのか、と思ってます。
おそらく否定説はそう考えているのでしょうね。
ちなみに、ブルドーザーの場合は債権者代位と詐害行為取り消しは無理でした。
まあ、あの事案ではそもそも不当利得請求を認めるべきではないという立場が多いので、それでいいのだと思いますが。
＞誰かが得をして誰かが損をすれば、そこに因果関係があるかぎり７０３条を根拠に裁判でその利得の吐き出しを認めうるとなれば、なんのための契約制度かという話。
つまり、契約相手方の無資力の危険は自分で負え、ということですね。
私は、転用物訴権は、あくまで「物」を媒介にしてるので、そこまで拡大することにはならないと思いますが。
株を売って、買って、株価が上昇したから、売った人から買った人に請求できる、なんて、
どれだけ不当利得を拡張しても無理でしょう。
転用物訴権を認めたからといって、無制限に拡張しうることにはならないと思います。
そもそも、契約制度って、不当利得関係を制限するためのものなんでしょうか？
契約関係がない場合に費用利得として不当利得返還請求が可能な場合に、契約関係がある場合はそれを否定すべきものなんでしょうか？
その辺りの価値判断が異なるのかもしれません。
判例は、両方要件を満たすのなら両方いいじゃないか、っていう傾向がありますが、
学説は、両方あったらその関係を論じたがりますからね。（そして、多くはどっちかに統合すべきとします。）
債権者代位権の転用もできるだけ制限すべき、といわれますが、なんで要件満たしてるのに制限されないといけないのか、と思ってます。
いえーい。
第三者異議の訴えに関して、法人格否認の法理を適用していい理由とは
何なのでしょうか。ご存じのとおり、法人格否認の法理は、訴訟手続き
執行手続きにおいては適用を否定するべきと解されています。
判決文の僕の読み方としては、どうにも、従前の最高裁判例と矛盾していない
ことを論証しているばかりで、積極的に肯定するべき理由を指示していない
気がします。教えてください。
何なのでしょうか。ご存じのとおり、法人格否認の法理は、訴訟手続き
執行手続きにおいては適用を否定するべきと解されています。
判決文の僕の読み方としては、どうにも、従前の最高裁判例と矛盾していない
ことを論証しているばかりで、積極的に肯定するべき理由を指示していない
気がします。教えてください。
>>737
せめてどの判例について聞きたいのか、判決年月日と掲載判例集くらい書いてくれ。
せめてどの判例について聞きたいのか、判決年月日と掲載判例集くらい書いてくれ。
739 ：。。。 陽 根 。。。：2008/07/11(金) 20:05:36 ID:???
>>738
疑問は、Ｈ１７．７．１５判決を読んで思ったものです。なにせ、執行法に
詳しくないもので、執行手続きとは違うということを理由とされても、
反対にどう、実体法レベルと近似性があるのかわかりません。
執行法レベルにおいて、法人格否認の法理の適用が否定される理由となった
手続きの安定性・明確性が、第三者異議の訴えで要求されないわけでもないだろうし
（程度の差こそあれ）、必要性・許容性などを指摘していただけると幸いです。
疑問は、Ｈ１７．７．１５判決を読んで思ったものです。なにせ、執行法に
詳しくないもので、執行手続きとは違うということを理由とされても、
反対にどう、実体法レベルと近似性があるのかわかりません。
執行法レベルにおいて、法人格否認の法理の適用が否定される理由となった
手続きの安定性・明確性が、第三者異議の訴えで要求されないわけでもないだろうし
（程度の差こそあれ）、必要性・許容性などを指摘していただけると幸いです。
>>740
（ ＾ω＾）いやだお。
（ ＾ω＾）いやだお。
民法709条にいう「故意」というのは、損害の発生を未必的に認容している場合も含む
刑法にいう「故意」と同じ概念と考えてもいいのでしょうか？
債権侵害のときに、加害者に故意が必要といわれるのですが、
単なる認識・認容で足りるのか、
もしくは加害の意図まで必要なのか、
はたまた・・・なのか、わかりません。
刑法にいう「故意」と同じ概念と考えてもいいのでしょうか？
債権侵害のときに、加害者に故意が必要といわれるのですが、
単なる認識・認容で足りるのか、
もしくは加害の意図まで必要なのか、
はたまた・・・なのか、わかりません。
>>735
＞株を売って、買って、株価が上昇したから、売った人から買った人に請求できる、なんて、
＞どれだけ不当利得を拡張しても無理でしょう。
なんで無理なの？
転用物訴権を認めうるなら、因果関係があって、利得の移転が正義公平の観念に反する場合に当たりうるだろ。
株の値段が上がるなんて買った人の努力や労力とはあんまり関係ないじゃん。「先見の明」なんていっても運みたいなもんでしょ。
頑張って汗水垂らして働かないと稼げないお金が、相場の変動という自然現象のようなもので株式の所有者に転がり込むなんて、正義公平の観念に照らして認められない、という論法だって成り立ちうるじゃん
＞株を売って、買って、株価が上昇したから、売った人から買った人に請求できる、なんて、
＞どれだけ不当利得を拡張しても無理でしょう。
なんで無理なの？
転用物訴権を認めうるなら、因果関係があって、利得の移転が正義公平の観念に反する場合に当たりうるだろ。
株の値段が上がるなんて買った人の努力や労力とはあんまり関係ないじゃん。「先見の明」なんていっても運みたいなもんでしょ。
頑張って汗水垂らして働かないと稼げないお金が、相場の変動という自然現象のようなもので株式の所有者に転がり込むなんて、正義公平の観念に照らして認められない、という論法だって成り立ちうるじゃん
>>741
なんだと、この陽根おばけが！！
なんだと、この陽根おばけが！！
>>740
（ ＾ω＾）わからなくていいお。
（ ＾ω＾）わからなくていいお。
>>743
本気でいってるのであれば、株も、不当利得法理も何も理解してないこととなる。
本気でいってるのであれば、株も、不当利得法理も何も理解してないこととなる。
（ ＾ω＾）おっおっおっおっおっおっおっおっおっ♪
>>743
それは転用物訴権に対する偏見です。もう一度「転用物訴権」の概念から見直してみてください。
それは転用物訴権に対する偏見です。もう一度「転用物訴権」の概念から見直してみてください。
偏見ｗ
>>740
執行法に詳しくないのなら、感覚で答えるよ。
判決をもらったら、そのまま執行をかけて満足を得る。
そこまで一気に突っ走りたい。これが「迅速確実な実現をはかるための手続の明確、安定」。
Ａ社に対する勝訴判決を得て、Ｂ社に対して執行できるとなったら、
Ａ社とＢ社の同一性を判断しなきゃいけなくなるでしょ。
それは執行手続ですることじゃない。やるならＢ社に対する判決をもう一度得なさい。と。
他方、第三者意義の訴えというのは、
Ａ社に対する判決でＡ社に対して執行していったときに、
Ｂ社が「いやそれは俺のもの」と言って執行をやめさせるもの。いわば、執行手続を阻止するもの。
迅速確実な実現を図る執行手続を阻止するのなら、阻止するだけの資格を要求してもいいでしょ。
だから法人格が否認されるものは第三者異議の原告適格を有しない。
両者は、執行をする場合なのか、執行を止める場合なのか、そこが決定的に異なる。
細かいこといったらもっと突っ込まないといけないと思うけど、だいたいはこんなとこ。
執行法に詳しくないのなら、感覚で答えるよ。
判決をもらったら、そのまま執行をかけて満足を得る。
そこまで一気に突っ走りたい。これが「迅速確実な実現をはかるための手続の明確、安定」。
Ａ社に対する勝訴判決を得て、Ｂ社に対して執行できるとなったら、
Ａ社とＢ社の同一性を判断しなきゃいけなくなるでしょ。
それは執行手続ですることじゃない。やるならＢ社に対する判決をもう一度得なさい。と。
他方、第三者意義の訴えというのは、
Ａ社に対する判決でＡ社に対して執行していったときに、
Ｂ社が「いやそれは俺のもの」と言って執行をやめさせるもの。いわば、執行手続を阻止するもの。
迅速確実な実現を図る執行手続を阻止するのなら、阻止するだけの資格を要求してもいいでしょ。
だから法人格が否認されるものは第三者異議の原告適格を有しない。
両者は、執行をする場合なのか、執行を止める場合なのか、そこが決定的に異なる。
細かいこといったらもっと突っ込まないといけないと思うけど、だいたいはこんなとこ。
「物」に限定するから範囲は無限定とならないというけれど、有体物に限れば認められるという合理的な根拠もよく考えればおかしい。
権利義務の主体が自然人から法人に拡張されたように、むしろ所有権の客体となるモノが「物」である、というのが今日的な物概念のとらえ方じゃないの？
権利義務の主体が自然人から法人に拡張されたように、むしろ所有権の客体となるモノが「物」である、というのが今日的な物概念のとらえ方じゃないの？
転用物訴権を認めるのなら、競馬でも負けた奴は勝った奴に不当利得返還請求できるのか？
ここまでくるとちゃんちゃらおかしい。失笑
ここまでくるとちゃんちゃらおかしい。失笑
転用物訴権とは、
契約上の給付が「転用」された「物」に対して「訴」求する「権」利です。
その性質は費用利得です。
費用を支出した者は、その物の所有者に対して不当利得返還請求をなしうる。
株式の場合にこれが妥当しますか？
契約上の給付が「転用」された「物」に対して「訴」求する「権」利です。
その性質は費用利得です。
費用を支出した者は、その物の所有者に対して不当利得返還請求をなしうる。
株式の場合にこれが妥当しますか？
>>750
第三者異議の訴えと執行文付与の訴えの違いというよりは、
法人格否認の法理を第三者異議の訴えについて適用できる積極的な
理由づけをいただけませんか。
今抱いている感想的な疑問は、従前Ａに対してＸ法理は適用が否定されていた。
今回のＢは確かに、Ａと似ている側面もあるが、やはり、Ａとは別物。
とすれば、ＢについてＸ法理は適用されるべきという論調にしか見えないのです。
裁判所は当事者の主張に応答するもの構造をもっていることからすれば、
このような判決文になることも理解できるのですが、
積極的に、第三者異議の訴えについて、法人格否認の法理が適用されるべき
論拠がほしいです。
第三者異議の訴えと執行文付与の訴えの違いというよりは、
法人格否認の法理を第三者異議の訴えについて適用できる積極的な
理由づけをいただけませんか。
今抱いている感想的な疑問は、従前Ａに対してＸ法理は適用が否定されていた。
今回のＢは確かに、Ａと似ている側面もあるが、やはり、Ａとは別物。
とすれば、ＢについてＸ法理は適用されるべきという論調にしか見えないのです。
裁判所は当事者の主張に応答するもの構造をもっていることからすれば、
このような判決文になることも理解できるのですが、
積極的に、第三者異議の訴えについて、法人格否認の法理が適用されるべき
論拠がほしいです。
なるほど
>>754
法人格否認の法理の適用を否定する理由がないんだから、
法人格否認の法理の適用を肯定できるだろ。
法人格は否認されるんだぞ。
実質的に同一人格なんだぞ。
適用を否定する理由がなければ適用するのが当たり前。
そこになぜ積極的な理由が必要なのか。
法人格否認の法理の適用を否定する理由がないんだから、
法人格否認の法理の適用を肯定できるだろ。
法人格は否認されるんだぞ。
実質的に同一人格なんだぞ。
適用を否定する理由がなければ適用するのが当たり前。
そこになぜ積極的な理由が必要なのか。
>>753
１．なぜ「物」に限定されるのか？ 株式も財産権だし、担保に供することも出来れば転売も可能。株券が発行されていれば有価証券として有体性も持ちうる。
２．「費用」とはいったいなんだろう？ 経済的出捐一般のこと？費用と費用でないものを区別するメルクマールは？
１．なぜ「物」に限定されるのか？ 株式も財産権だし、担保に供することも出来れば転売も可能。株券が発行されていれば有価証券として有体性も持ちうる。
２．「費用」とはいったいなんだろう？ 経済的出捐一般のこと？費用と費用でないものを区別するメルクマールは？
転用物訴権って、どうせドイツからの輸入概念なんじゃないの？
行為反価値みたいな
行為反価値みたいな
actio de in rem verso 家長又は主人の利益に転用せられた物に関する訴訟
訴権っていうくらいだから、実体法と手続法が分化してなかった頃からの概念
＞制限能力者（＝家子や使用人）が第三者との取引から得た利益を主人のために使ったときには、第三者は、転用物訴権によって主人を訴えることができた
http://www.matsuoka.law.kyoto-u.ac.jp/Lecture2000/Restitution/UnjustEnrichment.htm
訴権っていうくらいだから、実体法と手続法が分化してなかった頃からの概念
＞制限能力者（＝家子や使用人）が第三者との取引から得た利益を主人のために使ったときには、第三者は、転用物訴権によって主人を訴えることができた
http://www.matsuoka.law.kyoto-u.ac.jp/Lecture2000/Restitution/UnjustEnrichment.htm
不動産の価格が
①履行期：８０００万円
↓
②履行不能時：７０００万円
↓
③事実審口頭弁論終結時：６０００万円
となっているとき、損害賠償を請求しうるのはいくらですか？
①履行期：８０００万円
↓
②履行不能時：７０００万円
↓
③事実審口頭弁論終結時：６０００万円
となっているとき、損害賠償を請求しうるのはいくらですか？
>>762
法令用語の常識を読め。
法令用語の常識を読め。
>>763
（ ＾ω＾）うざいお
（ ＾ω＾）うざいお
敷金返還請求権って、明渡時に「発生」するんでしょうか？
それとも、明渡時に「履行期が到来」するんでしょうか？
それとも、明渡時に「履行期が到来」するんでしょうか？
bocchanまだか。
>>765
発生。
発生。
差押とか、破産法上の相殺とかで差が出る。
破産法上は停止条件付破産債権とされてる。
そうだった。うろ覚えｽﾏｿ
ありがとうございました。
>>772
ま、いいってことよ。これからはちゃんと自分で調べてから質問しろよ。
ま、いいってことよ。これからはちゃんと自分で調べてから質問しろよ。
停止条件付ってことは、発生してるんだよな？
同時履行とかの話をするときに発生してるというか期限が到来してないというのか、
結論としては一緒でも使う言葉が違ってくる。
同時履行とかの話をするときに発生してるというか期限が到来してないというのか、
結論としては一緒でも使う言葉が違ってくる。
わかったかオラ。
776 ：氏名黙秘：2008/07/12(土) 11:10:32 ID:zrrS0+L7
>>774
停止条件の勉強をしてから答えたら？
>>761
判例によれば
原則として賠償額は口頭弁論終結時の額
ただし、履行期や債務不能時に転売等により
高騰していた価格を取得する可能性が高いことは
特別事情となり、予見可能であれば、その額でも請求できる。
停止条件の勉強をしてから答えたら？
>>761
判例によれば
原則として賠償額は口頭弁論終結時の額
ただし、履行期や債務不能時に転売等により
高騰していた価格を取得する可能性が高いことは
特別事情となり、予見可能であれば、その額でも請求できる。
>>756
第三者意義の訴えであることは、実体法の話ではなく、
訴訟手続・執行手続きの話ではあるので、
第三者意義の訴えの場合には、他と区別して、
法人格避妊の法理が適用される論拠を１つかませる必要があると思います。
第三者意義の訴えであることは、実体法の話ではなく、
訴訟手続・執行手続きの話ではあるので、
第三者意義の訴えの場合には、他と区別して、
法人格避妊の法理が適用される論拠を１つかませる必要があると思います。
778 ：氏名黙秘：2008/07/12(土) 11:21:53 ID:zrrS0+L7
>>737
というか、第三者意義の訴えという類型そのものは
訴訟手続、執行法の分野だけど
その訴訟での争点は実体法上の問題でしょ。
そこでは実体法上の権利関係が問題になるのだから。
執行法上の問題とは、例えば執行文付与に関する物だし
訴訟上の問題とは当事者適格の問題など。
というか、第三者意義の訴えという類型そのものは
訴訟手続、執行法の分野だけど
その訴訟での争点は実体法上の問題でしょ。
そこでは実体法上の権利関係が問題になるのだから。
執行法上の問題とは、例えば執行文付与に関する物だし
訴訟上の問題とは当事者適格の問題など。
>>776
上から目線乙
上から目線乙
っていうか、バカは答えるな
全然説明になってない
全然説明になってない
国民主権と民主主義の違いについて教えてください。
>>782
本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
停止条件つき権利って
通説は契約時に権利が発生してると考えるが
判例はどうも条件成就時に権利が発生してると考えてるっぽい
んですよね？
通説は契約時に権利が発生してると考えるが
判例はどうも条件成就時に権利が発生してると考えてるっぽい
んですよね？
>>784
敷金の場合、明け渡さないと権利（金額）が確定しないからね。
敷金の場合、明け渡さないと権利（金額）が確定しないからね。
金額が確定しないというのと、
権利が発生しないというのは、別の問題では？
権利が発生しないというのは、別の問題では？
敷金がらみで質問させてください。
他人物賃貸が所有者からの明渡請求によって履行不能になった場合、
敷金は、履行不能から明渡までの賃料相当損害金まで担保するのでしょうか？
旧試験の平成１８年の過去問を見てて思ったのですが、
他人物賃貸の履行不能の場合は、所有者からの明渡請求以後の賃料相当損害金は、
賃貸人ではなく所有者に払うべきものだから、
敷金で担保されないとして、敷金返還請求権は履行不能時に発生する、
と考えることは許されますか？
他人物賃貸が所有者からの明渡請求によって履行不能になった場合、
敷金は、履行不能から明渡までの賃料相当損害金まで担保するのでしょうか？
旧試験の平成１８年の過去問を見てて思ったのですが、
他人物賃貸の履行不能の場合は、所有者からの明渡請求以後の賃料相当損害金は、
賃貸人ではなく所有者に払うべきものだから、
敷金で担保されないとして、敷金返還請求権は履行不能時に発生する、
と考えることは許されますか？
初心者ではないけど・・・
民法が苦手、民法を得意科目にしたいと思ってる人におすすめの基本書は何でしょうか？
民法が苦手、民法を得意科目にしたいと思ってる人におすすめの基本書は何でしょうか？
>>788
誤爆失礼
誤爆失礼
初学者には潮見がいいです。
平野基礎かな。
>>790
＞他人物賃貸の履行不能の場合は、所有者からの明渡請求以後の賃料相当損害金は、
＞賃貸人ではなく所有者に払うべきものだから、
＞敷金で担保されないとして、
これで法律構成として十分かと思いますが。
＞他人物賃貸の履行不能の場合は、所有者からの明渡請求以後の賃料相当損害金は、
＞賃貸人ではなく所有者に払うべきものだから、
＞敷金で担保されないとして、
これで法律構成として十分かと思いますが。
>>778
ですよね。そのような回答がほしかったです。
①法人格否認の法理は、取引法関係において形成されたものであること
②訴訟手続きの安定性・迅速性を害する法理の適用は認められるべきではないこと
そのあたりが、第三者異議の訴えにおいて、法人格否認の法理を肯定する
場合に触れなくてはならなく、かつ、それが、従前の判例との整合性を問う場合の
実質的な視点となるものかと思います。
第三者異議の訴えがいかなるものかいまいちイメージというものがわかなかった
ために、上記①②に対して回答できないでいました。
①に関しては、第三者～は、権利関係を確定する通常の民事訴訟手続きと同様に
権利関係を確定するものであり、②については、迅速性の要請等について
否定されないとしても、その要請は、執行手続きと同程度まで要求される
ものではなく、通常の訴訟手続きと同程度でよいということですよね？
ですよね。そのような回答がほしかったです。
①法人格否認の法理は、取引法関係において形成されたものであること
②訴訟手続きの安定性・迅速性を害する法理の適用は認められるべきではないこと
そのあたりが、第三者異議の訴えにおいて、法人格否認の法理を肯定する
場合に触れなくてはならなく、かつ、それが、従前の判例との整合性を問う場合の
実質的な視点となるものかと思います。
第三者異議の訴えがいかなるものかいまいちイメージというものがわかなかった
ために、上記①②に対して回答できないでいました。
①に関しては、第三者～は、権利関係を確定する通常の民事訴訟手続きと同様に
権利関係を確定するものであり、②については、迅速性の要請等について
否定されないとしても、その要請は、執行手続きと同程度まで要求される
ものではなく、通常の訴訟手続きと同程度でよいということですよね？
受領遅滞の場合に
①増加費用の制限ができる
②善管注意義務が軽減される
というのは、もう争う余地のないほど明らかな前提なんでしょうか？
無償受寄者は善管注意義務を負いませんが費用請求ができません。
有償受寄者は善管注意義務を負いますが費用請求ができます。
費用請求ができるにもかかわらず善管注意義務を負わないというのは、明らかにバランスを失しませんか？
しかも、受領遅滞に帰責性を要しないとする法定責任説からすると、
無過失での受領遅滞でも、債権者はかかる不利益を甘受しないといけないわけですよね？
なんか利益衡量的に考えると不当な気がしてしまうのですが・・・
①増加費用の制限ができる
②善管注意義務が軽減される
というのは、もう争う余地のないほど明らかな前提なんでしょうか？
無償受寄者は善管注意義務を負いませんが費用請求ができません。
有償受寄者は善管注意義務を負いますが費用請求ができます。
費用請求ができるにもかかわらず善管注意義務を負わないというのは、明らかにバランスを失しませんか？
しかも、受領遅滞に帰責性を要しないとする法定責任説からすると、
無過失での受領遅滞でも、債権者はかかる不利益を甘受しないといけないわけですよね？
なんか利益衡量的に考えると不当な気がしてしまうのですが・・・
>>793
それは敷金で充当されない場合でしょ？
それは敷金で充当されない場合でしょ？
>>697
敷金は、賃貸借の終了後家屋明渡義務の履行までに生ずる賃料相当額の損害金債権その他賃貸借契約により賃貸人が賃借人に対して取得する一切の債権を担保するものである。
↓
他人物賃貸借の場合、賃貸借の（履行不能による）終了後家屋明渡義務の履行までに生ずる賃料相当額の損害金債権は、賃貸人ではなく所有者に帰属する。
＝敷金では担保されない。
↓
他人物賃貸借の場合、敷金は被担保債権（履行不能による賃貸借終了後の賃料相当損害金を除く）額は賃貸借終了時に確定するから、敷金返還請求権は賃貸借終了時に発生する。
敷金は、賃貸借の終了後家屋明渡義務の履行までに生ずる賃料相当額の損害金債権その他賃貸借契約により賃貸人が賃借人に対して取得する一切の債権を担保するものである。
↓
他人物賃貸借の場合、賃貸借の（履行不能による）終了後家屋明渡義務の履行までに生ずる賃料相当額の損害金債権は、賃貸人ではなく所有者に帰属する。
＝敷金では担保されない。
↓
他人物賃貸借の場合、敷金は被担保債権（履行不能による賃貸借終了後の賃料相当損害金を除く）額は賃貸借終了時に確定するから、敷金返還請求権は賃貸借終了時に発生する。
798 ：氏名黙秘：2008/07/12(土) 16:53:12 ID:zr1kALE0
>>795
増加費用とは，弁済に必要なためにかかる費用。
提供しているのだから一度は支払っている。
つまり二度目の弁済提供にかかる費用は，債務者にとっては余分にかかった費用
受寄者の費用は保管に必要な費用。
自分の物と同じに管理していればいいのだから債務者にとっては余分といえん。
と思うが，間違っているだろうか？
増加費用とは，弁済に必要なためにかかる費用。
提供しているのだから一度は支払っている。
つまり二度目の弁済提供にかかる費用は，債務者にとっては余分にかかった費用
受寄者の費用は保管に必要な費用。
自分の物と同じに管理していればいいのだから債務者にとっては余分といえん。
と思うが，間違っているだろうか？
>>795
無償受寄者が費用償還請求できないだと？
根拠条文示してみろボケが。
大体な、帰責性のない債権者が受領遅滞による不利益を甘受すべきじゃないとかな。
アホだろ。じゃああれか、帰責性のない債務者が不利益を負うのはいいのかよ。
頭使え低脳め。氏ねよ。
無償受寄者が費用償還請求できないだと？
根拠条文示してみろボケが。
大体な、帰責性のない債権者が受領遅滞による不利益を甘受すべきじゃないとかな。
アホだろ。じゃああれか、帰責性のない債務者が不利益を負うのはいいのかよ。
頭使え低脳め。氏ねよ。
刑法の質問です。
他人が自動販売機に硬貨を投入した瞬間
脇からボタンを押し、出てきた商品を奪った場合、
窃盗罪は成立するでしょうか？
自販機に投入した硬貨については、間接的ながら
占有が残っており、ボタンを押す一瞬だけでは
あるが占有を奪ったと言えるのではないかと
考えたのですが。
他人が自動販売機に硬貨を投入した瞬間
脇からボタンを押し、出てきた商品を奪った場合、
窃盗罪は成立するでしょうか？
自販機に投入した硬貨については、間接的ながら
占有が残っており、ボタンを押す一瞬だけでは
あるが占有を奪ったと言えるのではないかと
考えたのですが。
迷惑罪に該当する
>>800
結論的には窃盗罪が成立するということでいいだろうな。
法律構成はどうでもいいんじゃねーの。
オメーがいうみたいに投入硬貨の占有を奪ったといってもいいし、
出てきたジュースは金をいれた奴がすぐとるはずなんだから、
金を入れたやつの占有が及んでいて、そのジュースをとる行為が窃盗とかな。
まー前者が妥当だろ。ボタン押すまでは釣銭のつまみを引いて取消しできるしな。
後者の場合は、金入れたやつはコーラ飲みたかったのに、ウーロン茶出されたらどうかって
話はあるしな。
まーしかしな。どうでもいいんだよそんなもん。
ってかな、前にも同じ設例出した奴がいたような気がするな。
はやってるのか？この糞みたいな設例は。氏ねよ。
結論的には窃盗罪が成立するということでいいだろうな。
法律構成はどうでもいいんじゃねーの。
オメーがいうみたいに投入硬貨の占有を奪ったといってもいいし、
出てきたジュースは金をいれた奴がすぐとるはずなんだから、
金を入れたやつの占有が及んでいて、そのジュースをとる行為が窃盗とかな。
まー前者が妥当だろ。ボタン押すまでは釣銭のつまみを引いて取消しできるしな。
後者の場合は、金入れたやつはコーラ飲みたかったのに、ウーロン茶出されたらどうかって
話はあるしな。
まーしかしな。どうでもいいんだよそんなもん。
ってかな、前にも同じ設例出した奴がいたような気がするな。
はやってるのか？この糞みたいな設例は。氏ねよ。
>>803
>>787 敷金で担保されないとして、敷金返還請求権は履行不能時に発生する、
>>と考えることは許されますか？
無理だろ。
明渡前には実際に明渡す時期、その際の目的物の損傷の程度がわからんから、
明渡時まで敷金の内容が確定しない。
これが、明渡時説の論理なわけだ。
賃料相当額の損害云々は筋違いだろ。馬鹿じゃねーの。
「所有者からの明渡請求以後の賃料相当損害金は、賃貸人ではなく所有者に払う」っつーのは、
所有者との間の不当利得の話だ。
賃貸借契約＆敷金契約の内容には全然関係ないわな。
氏んで一から出直してこい。
>>787 敷金で担保されないとして、敷金返還請求権は履行不能時に発生する、
>>と考えることは許されますか？
無理だろ。
明渡前には実際に明渡す時期、その際の目的物の損傷の程度がわからんから、
明渡時まで敷金の内容が確定しない。
これが、明渡時説の論理なわけだ。
賃料相当額の損害云々は筋違いだろ。馬鹿じゃねーの。
「所有者からの明渡請求以後の賃料相当損害金は、賃貸人ではなく所有者に払う」っつーのは、
所有者との間の不当利得の話だ。
賃貸借契約＆敷金契約の内容には全然関係ないわな。
氏んで一から出直してこい。
弁論期日終了後に和解期日が開いてから判決がされることがしばしばありますが、
この場合、「口頭弁論の終結の日」は、弁論期日か和解期日かどっちになるのでしょうか？
この場合、「口頭弁論の終結の日」は、弁論期日か和解期日かどっちになるのでしょうか？
そりゃ弁論期日だ。
>>804
さすがツンデレさん。
わが意を汲んでくれてます。
道垣内先生は、『新しい担保・執行制度』において、抵当権における明渡猶予制度について、
判例法理を前提としても敷金契約の発生時を賃貸目的物の所有権が買受人に移転した時点としています。
その理由として、
「その時点で、敷金の被担保債権は確定するからである。」とされていまして、
ほぼ上に挙げたのと同じ理由を述べておられます。
私は、これは他人物賃貸でも同じように考えられると思ったのですが、
これは、明渡猶予制度のみに妥当する理屈なのでしょうか？
それとも、他人物賃貸にも妥当しうる理屈なのでしょうか？
学説は敷金返還請求権が同時履行に立たないことに批判的な見解が多数ですので、
できるだけ判例法理の妥当領域を狭めようということからこのような説が唱えられると思うのですが、
上でおっしゃっているように、痛み具合とかは最終的に明渡さないと確定できないように思います。
だから、やはり明け渡しをしないと敷金返還を請求できないような気はするのですが、
道垣内先生のように考えてそれを他人物賃貸にも妥当させるのはありかな、と思いました。
いかがでしょうか？
さすがツンデレさん。
わが意を汲んでくれてます。
道垣内先生は、『新しい担保・執行制度』において、抵当権における明渡猶予制度について、
判例法理を前提としても敷金契約の発生時を賃貸目的物の所有権が買受人に移転した時点としています。
その理由として、
「その時点で、敷金の被担保債権は確定するからである。」とされていまして、
ほぼ上に挙げたのと同じ理由を述べておられます。
私は、これは他人物賃貸でも同じように考えられると思ったのですが、
これは、明渡猶予制度のみに妥当する理屈なのでしょうか？
それとも、他人物賃貸にも妥当しうる理屈なのでしょうか？
学説は敷金返還請求権が同時履行に立たないことに批判的な見解が多数ですので、
できるだけ判例法理の妥当領域を狭めようということからこのような説が唱えられると思うのですが、
上でおっしゃっているように、痛み具合とかは最終的に明渡さないと確定できないように思います。
だから、やはり明け渡しをしないと敷金返還を請求できないような気はするのですが、
道垣内先生のように考えてそれを他人物賃貸にも妥当させるのはありかな、と思いました。
いかがでしょうか？
>>807補足。
なお、道垣内先生のように考えると、
賃貸借契約終了後の賃貸目的物の毀損・滅失については、
賃貸人ではなく所有者が損害を求めうる性質のもので、
敷金で担保しうるのはむしろ賃料であるから、
賃料ないしそれ相当の損害金が帰属するのが所有者であって賃貸人ではないのであれば、
敷金の発生時を、以後の賃料が発生しなくなる契約終了時と解しても不都合はない、
と解することになるかと思います。
というか、今思いました。
なお、道垣内先生のように考えると、
賃貸借契約終了後の賃貸目的物の毀損・滅失については、
賃貸人ではなく所有者が損害を求めうる性質のもので、
敷金で担保しうるのはむしろ賃料であるから、
賃料ないしそれ相当の損害金が帰属するのが所有者であって賃貸人ではないのであれば、
敷金の発生時を、以後の賃料が発生しなくなる契約終了時と解しても不都合はない、
と解することになるかと思います。
というか、今思いました。
というか、目的物の損傷は、賃貸人に対して賠償するのでしょうか？
目的物についての費用償還は、賃貸人に対してではなく、
197条で所有者に対してなしうる、といわれてたような気がします。
そうすると、目的物の損傷も、賃貸人ではなく所有者が賠償請求なしうるような気がするのですが、
いかがなものでしょうか？
目的物についての費用償還は、賃貸人に対してではなく、
197条で所有者に対してなしうる、といわれてたような気がします。
そうすると、目的物の損傷も、賃貸人ではなく所有者が賠償請求なしうるような気がするのですが、
いかがなものでしょうか？
>>809
> それに実務では証拠調べ後、まず和解期日を開いて、和解がまとまらなければ
> 口頭弁論期日を設定して、最終準備書面を出して結審するのが通常の流れ。
それだったら文句なく最後に開かれた口頭弁論期日が「口頭弁論の終結の日」だろうな。
全然「それに」になってない。
> それに実務では証拠調べ後、まず和解期日を開いて、和解がまとまらなければ
> 口頭弁論期日を設定して、最終準備書面を出して結審するのが通常の流れ。
それだったら文句なく最後に開かれた口頭弁論期日が「口頭弁論の終結の日」だろうな。
全然「それに」になってない。
>>805も書いてるように、実務でしばしばやってることだよ。
>>813-814
こりゃ失礼。
こりゃ失礼。
民訴で訴えの変更が認められない不都合ってなんですか？
別訴提起に手間と費用がかかるということですか？
別訴提起に手間と費用がかかるということですか？
お詫びに梅本民訴法の記述を引用する。
「口頭弁論終結後の和解期日の指定 控訴審では、事実審としての最後の審判であることを考慮し、口頭弁論
を終結するとともに、その後の和解期日を指定することが少なくない。弁論終結後の和解期日では、和解の成立
する確立が比較的高いという見方もある。また、判決起案に着手した後に、弁論を再開するほどではないが、当
事者から聴取する必要性を生じ、あらためて和解期日を指定する場合もあるようである。いずれも違法ではない
が、和解期日で新たな攻撃防御方法を提出しても、すでに弁論を終結しているので、訴訟手続上は参考記録と
して取り扱われる。」（１０５２頁）
「口頭弁論終結後の和解期日の指定 控訴審では、事実審としての最後の審判であることを考慮し、口頭弁論
を終結するとともに、その後の和解期日を指定することが少なくない。弁論終結後の和解期日では、和解の成立
する確立が比較的高いという見方もある。また、判決起案に着手した後に、弁論を再開するほどではないが、当
事者から聴取する必要性を生じ、あらためて和解期日を指定する場合もあるようである。いずれも違法ではない
が、和解期日で新たな攻撃防御方法を提出しても、すでに弁論を終結しているので、訴訟手続上は参考記録と
して取り扱われる。」（１０５２頁）
ってこたあ>>806は正しかったんだな
陽根。
>>807
明渡猶予の場合は競売価格に損傷が織り込まれるとか、
その辺との関係はあるだろうが、まあ同じだと考える余地はあるかもな。
けどな。１８年の問題だと所有者と賃貸人の地位が同一人の場合だろ。
そう考えるべき実益はあまりないと思うけどな。
>>808
>>賃貸借契約終了後の賃貸目的物の毀損・滅失については、
>>賃貸人ではなく所有者が損害を求めうる性質のもので、
>>敷金で担保しうるのはむしろ賃料であるから、
まーこの辺はな。微妙だよな。
賃貸借契約終了前の損傷も明け渡して初めてわかるわけだからな。
その点を敷金の相殺を認めた上で別途賃貸人・所有者間で利益調整をすべきなのか、
その辺は賃貸人所有者間の具体的な法律関係にもよるだろ。
逆に、終了前の損傷であっても、賃貸人が所有者でない以上、
賃貸人に差し入れた敷金で決済するのはおかしいともいえるだろうしな。
で、>>810ということになるわけだ。
明渡猶予の場合は競売価格に損傷が織り込まれるとか、
その辺との関係はあるだろうが、まあ同じだと考える余地はあるかもな。
けどな。１８年の問題だと所有者と賃貸人の地位が同一人の場合だろ。
そう考えるべき実益はあまりないと思うけどな。
>>808
>>賃貸借契約終了後の賃貸目的物の毀損・滅失については、
>>賃貸人ではなく所有者が損害を求めうる性質のもので、
>>敷金で担保しうるのはむしろ賃料であるから、
まーこの辺はな。微妙だよな。
賃貸借契約終了前の損傷も明け渡して初めてわかるわけだからな。
その点を敷金の相殺を認めた上で別途賃貸人・所有者間で利益調整をすべきなのか、
その辺は賃貸人所有者間の具体的な法律関係にもよるだろ。
逆に、終了前の損傷であっても、賃貸人が所有者でない以上、
賃貸人に差し入れた敷金で決済するのはおかしいともいえるだろうしな。
で、>>810ということになるわけだ。
ってこたあ>>806は間違いだったんだな
>>810
で、この点だが、相対的に処理するってことになるんじゃねーの。
つまり、賃貸人・賃借人間では、いちおう賃貸契約は有効なわけだから、
賃貸借契約に沿って解決をする。
そして、賃貸人・所有者間及び、賃借人所有者間については、
不法行為・不当利得法理で処理する。
で、結局賃貸人賃借人間で支払がなされれば、利得の移動が生じるわけで、
それによって、所有者の請求する相手が変わってくると、そんな感じだろ。
まー共同不法行為で連帯になる余地もあるとは思うけどな。
全然ちゃんと調べてないが、思いつく感じだと、こんなもんだな。
ただな、平成１８年はそんなん書かなくても明渡時説→否定で受かってるよ。
お前は考えすぎだろ。氏ねよ。
で、この点だが、相対的に処理するってことになるんじゃねーの。
つまり、賃貸人・賃借人間では、いちおう賃貸契約は有効なわけだから、
賃貸借契約に沿って解決をする。
そして、賃貸人・所有者間及び、賃借人所有者間については、
不法行為・不当利得法理で処理する。
で、結局賃貸人賃借人間で支払がなされれば、利得の移動が生じるわけで、
それによって、所有者の請求する相手が変わってくると、そんな感じだろ。
まー共同不法行為で連帯になる余地もあるとは思うけどな。
全然ちゃんと調べてないが、思いつく感じだと、こんなもんだな。
ただな、平成１８年はそんなん書かなくても明渡時説→否定で受かってるよ。
お前は考えすぎだろ。氏ねよ。
>>822
陽根。
陽根。
>>820
明渡請求は所有者としての地位に基づいて認められます。
で、18年の問題だと、さらに、敷金返還請求（対賃貸人）を被担保債権として、
留置権（対所有者）を主張することが可能とする余地があると思います。
まあ、余地があるとするだけで、実際に考えたら、
「その物に関し」という要件に該当するかどうかは甚だ怪しいと思います。
明渡請求権者と被担保債権の債務者が同一人という要件は満たすので、
間接的に支払を強制するという関係は認められると思うんですが・・・。
がんばったら、「その物の引渡債務と同一の事実関係から債権が生じたとき」
と解することになるのでしょうが。
同時履行関係は難しいでしょう。
単に先履行という関係から否定されてたわけではないですし。
同時履行の抗弁権を否定しつつ留置権を認めてよいのか、という点は難しいと思います。
なお、
＞賃貸借契約終了前の損傷も明け渡して初めてわかるわけだからな。
については、明渡前に調査することも普通に可能だと思いますが？
明渡請求は所有者としての地位に基づいて認められます。
で、18年の問題だと、さらに、敷金返還請求（対賃貸人）を被担保債権として、
留置権（対所有者）を主張することが可能とする余地があると思います。
まあ、余地があるとするだけで、実際に考えたら、
「その物に関し」という要件に該当するかどうかは甚だ怪しいと思います。
明渡請求権者と被担保債権の債務者が同一人という要件は満たすので、
間接的に支払を強制するという関係は認められると思うんですが・・・。
がんばったら、「その物の引渡債務と同一の事実関係から債権が生じたとき」
と解することになるのでしょうが。
同時履行関係は難しいでしょう。
単に先履行という関係から否定されてたわけではないですし。
同時履行の抗弁権を否定しつつ留置権を認めてよいのか、という点は難しいと思います。
なお、
＞賃貸借契約終了前の損傷も明け渡して初めてわかるわけだからな。
については、明渡前に調査することも普通に可能だと思いますが？
塾の参考答案（呉ちゃん監修）では、
上のような理屈で、
敷金返還請求権がすでに発生している。したがって、同時履行の抗弁が主張できる。
としてるね。
これはこれでどうなんだろう。
牽連性とかまったく無視してるな。
上のような理屈で、
敷金返還請求権がすでに発生している。したがって、同時履行の抗弁が主張できる。
としてるね。
これはこれでどうなんだろう。
牽連性とかまったく無視してるな。
確かに。
たとえ留置権の余地があるとしても牽連性でダメそう。
ましてや同時履行の抗弁って成立する余地あるの？
たとえ留置権の余地があるとしても牽連性でダメそう。
ましてや同時履行の抗弁って成立する余地あるの？
>>825
オメーはな。マジで考えすぎなんだよ。
もっと素直に基本だけ書くことを考えろ。
あの紙面でな、書けることなんてほとんどねーんだよ。
一ページ２３行くらいだろ？
このスレの１レスあたりの限界改行数が３２だ。
そうすっと、大体旧試験で３レスくらいで解答終了だ。
いいか。無理だろ。全部説明すんのは。
端折って書いて論理矛盾取られて落ちる奴は大体そういう余計なことを
考えて落ちてんだよ。
基本論点きっちり書いて、同時履行も留置権も簡単に否定。これでいいんだよ。
ボケが。氏ねよ。
オメーはな。マジで考えすぎなんだよ。
もっと素直に基本だけ書くことを考えろ。
あの紙面でな、書けることなんてほとんどねーんだよ。
一ページ２３行くらいだろ？
このスレの１レスあたりの限界改行数が３２だ。
そうすっと、大体旧試験で３レスくらいで解答終了だ。
いいか。無理だろ。全部説明すんのは。
端折って書いて論理矛盾取られて落ちる奴は大体そういう余計なことを
考えて落ちてんだよ。
基本論点きっちり書いて、同時履行も留置権も簡単に否定。これでいいんだよ。
ボケが。氏ねよ。
新司だともっと書く余裕はあります。
結局、
①原則明渡時に敷金返還請求権が発生。
②敷金返還請求権の発生時期は、例外的に賃貸借契約終了時と解する余地がある。
③ただし、留置権および同時履行の抗弁権は権練成がないから無理。
といったところか。
①ができれば合格ライン。 ←現場ではこの辺が限度か
②ができれば嬉しい。 ←塾
だけど③までちゃんと考えてね。 ←塾涙目ｗｗｗ
って感じか。
①原則明渡時に敷金返還請求権が発生。
②敷金返還請求権の発生時期は、例外的に賃貸借契約終了時と解する余地がある。
③ただし、留置権および同時履行の抗弁権は権練成がないから無理。
といったところか。
①ができれば合格ライン。 ←現場ではこの辺が限度か
②ができれば嬉しい。 ←塾
だけど③までちゃんと考えてね。 ←塾涙目ｗｗｗ
って感じか。
一応、通常の賃貸借関係でも同時履行の抗弁とか認める見解が多数だったような気がするんだけど、
牽連性とかどうやって処理してるんだろう・・・？
牽連性とかどうやって処理してるんだろう・・・？
>>832
テメーのいう学説っつーのは、
通常の賃貸終了場面の話だろ？
だったら、敷金の発生時期さえクリアさせれば牽連性ありありだろーがボケが。
平成１８年度の場合は、あくまで賃貸契約の効果帰属を否定する所有者の地位に
基づく明渡請求との関係だ。
氏ねよ。
テメーのいう学説っつーのは、
通常の賃貸終了場面の話だろ？
だったら、敷金の発生時期さえクリアさせれば牽連性ありありだろーがボケが。
平成１８年度の場合は、あくまで賃貸契約の効果帰属を否定する所有者の地位に
基づく明渡請求との関係だ。
氏ねよ。
>>834
＞敷金の発生時期さえクリアさせれば牽連性ありありだろーがボケが。
少なくとも同時履行の抗弁に関しては、
判例を見る限り、発生時期以外の理由から同時履行を否定しているように思えますが。
ありありとはいかがなものかと。
＞敷金の発生時期さえクリアさせれば牽連性ありありだろーがボケが。
少なくとも同時履行の抗弁に関しては、
判例を見る限り、発生時期以外の理由から同時履行を否定しているように思えますが。
ありありとはいかがなものかと。
判例は年月日も挙げてくれ
>>835
まーそこは言葉のアヤってやつだ。
大目に見てやれや。
っつーか、判例は利益衡量的なこともいってるが、
やっぱし、敷金の発生時期が一番重要な論拠だと思うけどな。
まー判例がどう考えてるかなんぞわかんないけどな。氏ねよ。
まーそこは言葉のアヤってやつだ。
大目に見てやれや。
っつーか、判例は利益衡量的なこともいってるが、
やっぱし、敷金の発生時期が一番重要な論拠だと思うけどな。
まー判例がどう考えてるかなんぞわかんないけどな。氏ねよ。
知りたいのはH18のほうじゃね？JK
平成18年ってのは判例じゃなく旧試の年度だ
>>839
それは試験問題だボケが。
あと、>>837を若干補足すると、同時履行を考える場合は敷金との対価的均衡が
重要になるから判例は利益衡量を言ってるわけだが、留置権の場合それは関係ないから、
牽連性ありありといえるっつーことだな。価値の不均衡は代担保で消滅請求すればいいわけだからな。
それは試験問題だボケが。
あと、>>837を若干補足すると、同時履行を考える場合は敷金との対価的均衡が
重要になるから判例は利益衡量を言ってるわけだが、留置権の場合それは関係ないから、
牽連性ありありといえるっつーことだな。価値の不均衡は代担保で消滅請求すればいいわけだからな。
なるほど。
どうりで重判見ても載ってないわけだｗ
>>837
＞っつーか、判例は利益衡量的なこともいってるが、
＞やっぱし、敷金の発生時期が一番重要な論拠だと思うけどな。
あの判例は、同時履行の抗弁権において、敷金の発生時期については一言も触れてません。
一番重要も何も、触れてないのですから、発生時期から演繹的に結論を導くのは難しいと思いますよ。
他方、留置権は発生時期について「しか」触れてないので、
発生時期さえなんとかすれば認められるのかもしれません。
とすると、同時履行の場合も、契約の別個性というのよりも、
むしろ利益衡量的な価値判断の方が優先されてるのかもしれませんね。
もちろん、先履行である以上、認める余地がない、と一蹴した＝他の論点については検討せず
と解する余地もありますが。
＞っつーか、判例は利益衡量的なこともいってるが、
＞やっぱし、敷金の発生時期が一番重要な論拠だと思うけどな。
あの判例は、同時履行の抗弁権において、敷金の発生時期については一言も触れてません。
一番重要も何も、触れてないのですから、発生時期から演繹的に結論を導くのは難しいと思いますよ。
他方、留置権は発生時期について「しか」触れてないので、
発生時期さえなんとかすれば認められるのかもしれません。
とすると、同時履行の場合も、契約の別個性というのよりも、
むしろ利益衡量的な価値判断の方が優先されてるのかもしれませんね。
もちろん、先履行である以上、認める余地がない、と一蹴した＝他の論点については検討せず
と解する余地もありますが。
>>844
オメーその判例が引用してるやつが発生時期について言ってるだろが。
「明け渡しがされた時に」って書いてあるだろ。嫁、アホが。
で、留置権は発生時期にしか触れてないだと？氏ねよ。
先履行だからとしか書いてねーんだよ。「このように」の意味わかってるかテメー。
氏ねよ。
オメーその判例が引用してるやつが発生時期について言ってるだろが。
「明け渡しがされた時に」って書いてあるだろ。嫁、アホが。
で、留置権は発生時期にしか触れてないだと？氏ねよ。
先履行だからとしか書いてねーんだよ。「このように」の意味わかってるかテメー。
氏ねよ。
何か？？
>>834
触れてなかったというのは言葉のアヤですね。
大目に見てやってください。
でも、明渡時に発生するとは言ってますが、
それを理由にしてないのは確かだと思いますよ。
留置権も同じです。
発生時期しか理由にしていないということです。
定義→「このように」先履行だから～
触れてなかったというのは言葉のアヤですね。
大目に見てやってください。
でも、明渡時に発生するとは言ってますが、
それを理由にしてないのは確かだと思いますよ。
留置権も同じです。
発生時期しか理由にしていないということです。
定義→「このように」先履行だから～
>>848
子供だなぁ君はｗ
子供だなぁ君はｗ
もちつけ。
さすがに試験前だときついか。
質問です。41条の「立法」の意味についてですが何故形式的意味に解するといかなる立法も許されてしまうのでしょうか？形式的意味の立法の概念がうまく理解できません
何を読んで分からなかったの？
説明の際の引用がかぶると困るので、
「この本のこの記述が分からない」みたいに
具体的に聞いてくれ。
説明の際の引用がかぶると困るので、
「この本のこの記述が分からない」みたいに
具体的に聞いてくれ。
辰巳のえんしゅう本154ページ
芦部の280ページの記述です。
特に芦部さんの本の形式的意味の立法（規範の中身が何であるかを問わず法律という形式だけを問題にする概念）、の意味が理解できません。
言葉足らずでごめんなさい
芦部の280ページの記述です。
特に芦部さんの本の形式的意味の立法（規範の中身が何であるかを問わず法律という形式だけを問題にする概念）、の意味が理解できません。
言葉足らずでごめんなさい
>>854
まず、「法律」とはそもそも国会が制定する法規範（芦部P279）であって、
どんな内容であれとにかく国会が作れば法律ってことになる。
それが、
> 規範の中身が何であるかを問わず法律という形式だけを問題にする
ということの意味。
そんで、上記意味の「法律」を作ることが「立法」（41条）だとすると、
41条は、国会は国会が制定する法規範（＝法律）を作る唯一の機関である、となる。
これはまさに同語反復であり、41条が無内容になる。
なので形式的意味の立法と解する見解は採りえないということになる。
えんしゅう本は持ってないので軽々にコメントできないが、
基本的には41条の解釈から「いかなる立法も許される」という結論は出てこないはず。
まず、「法律」とはそもそも国会が制定する法規範（芦部P279）であって、
どんな内容であれとにかく国会が作れば法律ってことになる。
それが、
> 規範の中身が何であるかを問わず法律という形式だけを問題にする
ということの意味。
そんで、上記意味の「法律」を作ることが「立法」（41条）だとすると、
41条は、国会は国会が制定する法規範（＝法律）を作る唯一の機関である、となる。
これはまさに同語反復であり、41条が無内容になる。
なので形式的意味の立法と解する見解は採りえないということになる。
えんしゅう本は持ってないので軽々にコメントできないが、
基本的には41条の解釈から「いかなる立法も許される」という結論は出てこないはず。
具体的に説明してくれてありがとうございました。
同語反復がいまいち理解ができません。どこらへんが同語反復になってるか…
こんな質問ばかりして本当にごめんなさい
なるほど！ピキーンと響きました！
なるほど！ありがとうございました！
なるほど！ありがとうございました！
↑はあ？クソヴェテ乙ｗｗｗｗｗ
憲法の私人間効力について質問です
労働組合が政治献金を組合員から徴収する事例については＜私人間効力＞の問題
を論じなくてよいのですか？
テキストや問題集では私人間効力について触れてないのですが
この場合は端的に徴収や処分が端的に組合の統制権（２８条）の範囲内か否か論
じればいいのでしょうか
よろしくおねがいします
労働組合が政治献金を組合員から徴収する事例については＜私人間効力＞の問題
を論じなくてよいのですか？
テキストや問題集では私人間効力について触れてないのですが
この場合は端的に徴収や処分が端的に組合の統制権（２８条）の範囲内か否か論
じればいいのでしょうか
よろしくおねがいします
>>860
論じなくていい。憲法もう一回勉強しなおせ
論じなくていい。憲法もう一回勉強しなおせ
刑法の因果関係のところで
客観的帰属論をとりたいと思うのですが、
うまく論証ができません・・・
どういう風に論証すればいいんでしょうか？？
客観的帰属論をとりたいと思うのですが、
うまく論証ができません・・・
どういう風に論証すればいいんでしょうか？？
865 ：氏名黙秘：2008/07/13(日) 19:00:22 ID:mjsCN1MX
形式的立法の意味だが
ポイントは「法律は、憲法の次に効力を有する法規範である」
ことを意識しているかどうか、で理解度がわかるよ。
法律は、それに反する規則、省令、契約の効力を否定することが出来る。
質問：国会は何を作るんですか？
回答：国会が作るのは「法律」です。もっとも、法律だけではありません（予算もそう）
国会が作った、法律と名のくるものが法律になります。
質問：法律ってなんですか？
解答：国会が作ったやつです。私人が勝手に法律と名付けても
総理大臣が勝手に法律と名付けても、法律じゃありません。
国会だけがそれを作れるのです。
質問：法律ってそれだけですか？
解答：法律は、憲法の次に効力があります。
イギリスみたいに、そもそも憲法が無い国では、もっとも形式的効力がある法規となります。
質問；すると、４１条の立法を「形式的意味にとらえる」とどうなるんですか。
解答：形式的効力の点で上位にある法律を作る権能が、国会に独占されていることを意味します。
法律と名付ければ、何でも出来てしまう可能性がある。
例えば、永田町の土地をAさんに贈与する契約を、法律の名のもとに出来てしまうのです。
（特定の法律関係、特定の事件、特定の当事者に限った法律）。
実は、立法の意義を「形式・実質」に分ける思考は、ドイツで発祥し、
その狙いは、立法の意義を「法規」に限定することで
国会の権能を限定する意味を持っている。
詳しくは、基本法コンメンタール憲法を読んで
ポイントは「法律は、憲法の次に効力を有する法規範である」
ことを意識しているかどうか、で理解度がわかるよ。
法律は、それに反する規則、省令、契約の効力を否定することが出来る。
質問：国会は何を作るんですか？
回答：国会が作るのは「法律」です。もっとも、法律だけではありません（予算もそう）
国会が作った、法律と名のくるものが法律になります。
質問：法律ってなんですか？
解答：国会が作ったやつです。私人が勝手に法律と名付けても
総理大臣が勝手に法律と名付けても、法律じゃありません。
国会だけがそれを作れるのです。
質問：法律ってそれだけですか？
解答：法律は、憲法の次に効力があります。
イギリスみたいに、そもそも憲法が無い国では、もっとも形式的効力がある法規となります。
質問；すると、４１条の立法を「形式的意味にとらえる」とどうなるんですか。
解答：形式的効力の点で上位にある法律を作る権能が、国会に独占されていることを意味します。
法律と名付ければ、何でも出来てしまう可能性がある。
例えば、永田町の土地をAさんに贈与する契約を、法律の名のもとに出来てしまうのです。
（特定の法律関係、特定の事件、特定の当事者に限った法律）。
実は、立法の意義を「形式・実質」に分ける思考は、ドイツで発祥し、
その狙いは、立法の意義を「法規」に限定することで
国会の権能を限定する意味を持っている。
詳しくは、基本法コンメンタール憲法を読んで
>>863
その説を採らなければいいだけ。
何で、論証もできないのに、少数説を採用するの？
そうゆう人から落ちていくのに、、、
まずは、相当因果関係説の論証を完全にしてから
客観的帰属説を真に理解すればいい（それをしてから論証を考えるべき）。
客観的帰属論というのは、行為が生じさせた危険が、結果として実現した場合
その行為に結果を帰属できるという考え方。
それを文章にすればいいでしょう。
ソンなことをするくらいなら、相当因果説で書きます。僕なら。
その説を採らなければいいだけ。
何で、論証もできないのに、少数説を採用するの？
そうゆう人から落ちていくのに、、、
まずは、相当因果関係説の論証を完全にしてから
客観的帰属説を真に理解すればいい（それをしてから論証を考えるべき）。
客観的帰属論というのは、行為が生じさせた危険が、結果として実現した場合
その行為に結果を帰属できるという考え方。
それを文章にすればいいでしょう。
ソンなことをするくらいなら、相当因果説で書きます。僕なら。
>>863
まずは事実的因果関係があるか否かを検討する。
んで次に法的因果関係が認められるか否か。
犯人の行為の危険性が結果へと現実化した場合に法的因果関係が認められると考える。
①犯人の行為によって結果をもたらす決定的な原因が作られた場合
②犯人の行為によって結果をもたらす決定的な原因が作られたのではなく、その後に介入した
他人の行為によってそれが作られた場合
この場合には犯人の行為がもとでそのような結果の直接的原因となる行為が行われるという
可能性・蓋然性が必要となり、そのときはじめて犯人の行為の危険性が結果に現実化したといえる。
（山口刑法入門より）
まずは事実的因果関係があるか否かを検討する。
んで次に法的因果関係が認められるか否か。
犯人の行為の危険性が結果へと現実化した場合に法的因果関係が認められると考える。
①犯人の行為によって結果をもたらす決定的な原因が作られた場合
②犯人の行為によって結果をもたらす決定的な原因が作られたのではなく、その後に介入した
他人の行為によってそれが作られた場合
この場合には犯人の行為がもとでそのような結果の直接的原因となる行為が行われるという
可能性・蓋然性が必要となり、そのときはじめて犯人の行為の危険性が結果に現実化したといえる。
（山口刑法入門より）
質問です！ 他人物売買の売主は、177条の第三者ですか！？
↑ 間違えました！ 買主です！！
ちょっとややこしいのですが・・・
債権の二重譲渡で、劣後債権に対して保証人が間違って弁済したけど、
弁済の前に主債務者に事前の通知を行い、主債務者が弁済してＯＫとサインを出した、
という場合に、
保証人からの求償権を認めるべきかと思うのですが、
どのように法律構成したらいいのでしょうか？
妥当な結論としては、
保証人から主債務者への求償を認め、主債務者から劣後債権者への不当利得返還請求を認める。
他方で、保証人の「弁済」によっても債務は消滅してないから、優先債権者は主債務者に債権を行使しうる。
というものだと思います。
保証人は主債務者に確認したうえで支払ってるのだから無過失だ、というのは、
ちょっととりにくいかな、と思いました。
債権の二重譲渡で、劣後債権に対して保証人が間違って弁済したけど、
弁済の前に主債務者に事前の通知を行い、主債務者が弁済してＯＫとサインを出した、
という場合に、
保証人からの求償権を認めるべきかと思うのですが、
どのように法律構成したらいいのでしょうか？
妥当な結論としては、
保証人から主債務者への求償を認め、主債務者から劣後債権者への不当利得返還請求を認める。
他方で、保証人の「弁済」によっても債務は消滅してないから、優先債権者は主債務者に債権を行使しうる。
というものだと思います。
保証人は主債務者に確認したうえで支払ってるのだから無過失だ、というのは、
ちょっととりにくいかな、と思いました。
賃貸人たる地位の移転について賃借人の承諾を要するか、
という論点は、
賃借権が対抗力を有していて、所有権の移転と同時に当然に賃貸人たる地位が法定承継される場合
についても論じるべきなのでしょうか？
百選解説では、賃借権に対抗要件がない場合に括られており、
山敬でも、法定承継の場合にはその論点に触れてません。
が、予備校の答案では、これでもか、というくらいに触れてます。
やっぱり触れておくべきなのでしょうか？
という論点は、
賃借権が対抗力を有していて、所有権の移転と同時に当然に賃貸人たる地位が法定承継される場合
についても論じるべきなのでしょうか？
百選解説では、賃借権に対抗要件がない場合に括られており、
山敬でも、法定承継の場合にはその論点に触れてません。
が、予備校の答案では、これでもか、というくらいに触れてます。
やっぱり触れておくべきなのでしょうか？
あげ
>>866-867
すいません
私の言葉が悪かったです
867さんの書いてくれた規範部分は何とか書くことはできます
なぜそのような考え方（客観的帰属論）をとるのか？
っていう部分のうまい説明が書けなくて困ってます
相当因果関係説を批判した後のワンクッションが
うまく出てこないんです
すいません
私の言葉が悪かったです
867さんの書いてくれた規範部分は何とか書くことはできます
なぜそのような考え方（客観的帰属論）をとるのか？
っていう部分のうまい説明が書けなくて困ってます
相当因果関係説を批判した後のワンクッションが
うまく出てこないんです
↑×５
助かりました！ ありがとう☆
助かりました！ ありがとう☆
>>871
求償権の法的性質は不当利得。
主債務者に利得はないから求償は無理じゃん
せいぜい不法行為。
>>872
法定承継されるかどうかというのは一つの論点じゃないの？
不動産所有権に伴って法定承継されるという論証の中で結局同じ判断をすることになりそう。
求償権の法的性質は不当利得。
主債務者に利得はないから求償は無理じゃん
せいぜい不法行為。
>>872
法定承継されるかどうかというのは一つの論点じゃないの？
不動産所有権に伴って法定承継されるという論証の中で結局同じ判断をすることになりそう。
要するに、事実的因果関係だけでは足りず法的因果関係を要求するという
点で相当因果関係説と客観的帰属論は通ずるものがあるわけで
だから相当因果関係説に言及して批判するのは意味ないかなと。
条件説批判をして自説を展開すれば、判例の立場なわけだし（山口らの分析
によると）、理由付けはさして必要ないのでは？
点で相当因果関係説と客観的帰属論は通ずるものがあるわけで
だから相当因果関係説に言及して批判するのは意味ないかなと。
条件説批判をして自説を展開すれば、判例の立場なわけだし（山口らの分析
によると）、理由付けはさして必要ないのでは？
>>877後段について
論点ですが、その論証の中身は合意承継の場合とは異なります。
法定承継の場合は、状態債務論から没個性債務ゆえ所有権とともに移転する、
とするのが一般かと思いますが、
そこに「賃借人に有利」というフレーズは出てきません。
賃借権をそもそも対抗できる以上、
承継させた方が「賃借人に有利」とかいうことがないからだと思います。
（「没個性債務」というのは両者共通だと思います）
論点ですが、その論証の中身は合意承継の場合とは異なります。
法定承継の場合は、状態債務論から没個性債務ゆえ所有権とともに移転する、
とするのが一般かと思いますが、
そこに「賃借人に有利」というフレーズは出てきません。
賃借権をそもそも対抗できる以上、
承継させた方が「賃借人に有利」とかいうことがないからだと思います。
（「没個性債務」というのは両者共通だと思います）
今ちょっと見てみたけど？、ウッチーって賃貸人たる地位の移転について書いてなくない？
つまり何？ (￣^￣)ｙ-~~
だれあんた
884 ：氏名黙秘：2008/07/14(月) 09:52:45 ID:E1Lz6smB
暴行を被疑事実としてＡ方の捜索差押許可状を得、Ａ立ち会いの上捜索を実施中、
２回寝室で覚せい剤を発見した（そのときＡは１階にいた）。
発見した捜査官は上席に報告し、報告を受けた上席は覚せい剤をＡに見せた上で、
Ａがそれは自分のものだと供述したため、Ａを覚せい剤所持の現行犯で逮捕し、
当該覚せい剤を差押えた。
上記捜査機関の行為の適法性を論ぜよ。
という問題（宿題ではありません！）において、
緊急所分説からも、証拠破壊の緊急性が認められるから差押えは覚せい剤の許されるんでしょうか？
捜査機関がわざわざ証拠を（被逮捕者の目の前にちらつかせたりして）破壊の危険性のある状況に置いて、
証拠破壊の緊急性があるから差押え可能、っていうのは、矛盾挙動のような気がするんですが。
２回寝室で覚せい剤を発見した（そのときＡは１階にいた）。
発見した捜査官は上席に報告し、報告を受けた上席は覚せい剤をＡに見せた上で、
Ａがそれは自分のものだと供述したため、Ａを覚せい剤所持の現行犯で逮捕し、
当該覚せい剤を差押えた。
上記捜査機関の行為の適法性を論ぜよ。
という問題（宿題ではありません！）において、
緊急所分説からも、証拠破壊の緊急性が認められるから差押えは覚せい剤の許されるんでしょうか？
捜査機関がわざわざ証拠を（被逮捕者の目の前にちらつかせたりして）破壊の危険性のある状況に置いて、
証拠破壊の緊急性があるから差押え可能、っていうのは、矛盾挙動のような気がするんですが。
>>884
論点主義にとらわれているよ。
正直にいうと、「その行為は適法で当たり前」なので
問題の意図がわからないが（なぜ適法かを書いて欲しいのだろうか）
覚せい剤所持の現行犯で逮捕したのち、その、現行犯逮捕に伴う差押えとして行っている。
覚せい剤が見つかったからといって、その覚せい剤が本人の所有にかかるのか
本人の意思により所持するに至ったのかをきちんと確認する必要がある。
だから、発見したら、「これ、君の？」って聞くのは当然。
聞かない方が大問題でしょ。
あと、覚せい剤所持で逮捕したとして、もし覚せい剤の差押えができないというならば
本人が任意に提出しない限り、わざわざ裁判所に令状請求して、取ってこないと駄目となるけど
それは馬鹿馬鹿しいほど無駄な事だと思うよ。
論点主義にとらわれているよ。
正直にいうと、「その行為は適法で当たり前」なので
問題の意図がわからないが（なぜ適法かを書いて欲しいのだろうか）
覚せい剤所持の現行犯で逮捕したのち、その、現行犯逮捕に伴う差押えとして行っている。
覚せい剤が見つかったからといって、その覚せい剤が本人の所有にかかるのか
本人の意思により所持するに至ったのかをきちんと確認する必要がある。
だから、発見したら、「これ、君の？」って聞くのは当然。
聞かない方が大問題でしょ。
あと、覚せい剤所持で逮捕したとして、もし覚せい剤の差押えができないというならば
本人が任意に提出しない限り、わざわざ裁判所に令状請求して、取ってこないと駄目となるけど
それは馬鹿馬鹿しいほど無駄な事だと思うよ。
886 ：氏名黙秘：2008/07/14(月) 10:31:11 ID:E1Lz6smB
>>885
それはプレイン・ビューの理論を認めるということですか？
『捜査法演習』では、「事前の私法審査が実質的に不要・無意味な場合」
にまで令状を要求する意味はない、としてプレイン・ビューの理論を紹介した上で、
強制処分法定主義の点から問題がある、としています。
それはプレイン・ビューの理論を認めるということですか？
『捜査法演習』では、「事前の私法審査が実質的に不要・無意味な場合」
にまで令状を要求する意味はない、としてプレイン・ビューの理論を紹介した上で、
強制処分法定主義の点から問題がある、としています。
>>886
プレイン・ビューの理論とは
捜査官が適法にその場所に入り、その視野に入った物が
捜査官において押収対象物だと認識できたら、直ちに押収できる
というものでしょ。
>>884の事案は、全然違う。
仮に、すぐに押収しているならば、問題になるけど
本人に確認させ（この段階では押収していない）、所持物と確認したので
逮捕のうえ、その逮捕に伴う差押えをしている。
だから、どのように逆立ちをしても、プレイン・ビューの理論にならない。
プレイン・ビューの理論とは
捜査官が適法にその場所に入り、その視野に入った物が
捜査官において押収対象物だと認識できたら、直ちに押収できる
というものでしょ。
>>884の事案は、全然違う。
仮に、すぐに押収しているならば、問題になるけど
本人に確認させ（この段階では押収していない）、所持物と確認したので
逮捕のうえ、その逮捕に伴う差押えをしている。
だから、どのように逆立ちをしても、プレイン・ビューの理論にならない。
888 ：氏名黙秘：2008/07/14(月) 10:54:20 ID:E1Lz6smB
>>887
> 本人が任意に提出しない限り、わざわざ裁判所に令状請求して、取ってこないと駄目となるけど
> それは馬鹿馬鹿しいほど無駄な事だと思うよ。
これがまさしくプレイン・ビューの理論の根底にある考え方だと思ったのですが。
もっとも、プレイン・ビューは、本人の確認を不可欠とするものではないので、
プレイン・ビューは認めないけど、本問はＯＫというのも可能かとは思いますが。
本題に戻りますが、
> 覚せい剤が見つかったからといって、その覚せい剤が本人の所有にかかるのか
> 本人の意思により所持するに至ったのかをきちんと確認する必要がある。
としても、その確認は証拠破壊を予め予防しつつ行うことは可能なわけですよね。
それを、あえて証拠破壊の危険にさらしつつ、「証拠破壊の危険があるから緊急に差し押さえる」
という主張が果たして許されるものなのかな、と思ったのです。
それに、逮捕して連行したら証拠破壊の危険はなくなりますし、
証拠破壊の危険がなくなる前に差押えをすればＯＫというのも、なんか本末転倒な気がしまして。
ちなみに、わざわざ裁判所に令状請求するのはばかばかしい、
というのは、合理説の根拠ですね。
限定説からこれをいうのはまずくないんですか？
（限定説からこれをいうのであれば、前述のプレイン・ビューを組み合わせないと無理だと思います。）
> 本人が任意に提出しない限り、わざわざ裁判所に令状請求して、取ってこないと駄目となるけど
> それは馬鹿馬鹿しいほど無駄な事だと思うよ。
これがまさしくプレイン・ビューの理論の根底にある考え方だと思ったのですが。
もっとも、プレイン・ビューは、本人の確認を不可欠とするものではないので、
プレイン・ビューは認めないけど、本問はＯＫというのも可能かとは思いますが。
本題に戻りますが、
> 覚せい剤が見つかったからといって、その覚せい剤が本人の所有にかかるのか
> 本人の意思により所持するに至ったのかをきちんと確認する必要がある。
としても、その確認は証拠破壊を予め予防しつつ行うことは可能なわけですよね。
それを、あえて証拠破壊の危険にさらしつつ、「証拠破壊の危険があるから緊急に差し押さえる」
という主張が果たして許されるものなのかな、と思ったのです。
それに、逮捕して連行したら証拠破壊の危険はなくなりますし、
証拠破壊の危険がなくなる前に差押えをすればＯＫというのも、なんか本末転倒な気がしまして。
ちなみに、わざわざ裁判所に令状請求するのはばかばかしい、
というのは、合理説の根拠ですね。
限定説からこれをいうのはまずくないんですか？
（限定説からこれをいうのであれば、前述のプレイン・ビューを組み合わせないと無理だと思います。）
プレインビューの原則は、捜査官の判断により差押えを認める立場で
本問のように、あくまで刑事訴訟法の規定に基づいているのとは違うと思う。
ところで、この場合、逮捕に伴う差押えを認めないならば
令状を請求するわけだけど、そのためには、どんなに早くても半日かかる。
これは、午前の早い時間に暴行容疑での捜索が為された場合
夕方に覚せい剤の差押えが可能になる、ということ。
その間、捜査員を割いて現場を保全することは不可欠になる。
これが、暴行の捜索が正午とかならば、覚せい剤の差押えは早くて次の日の朝になるし
夕方ならば、差押えは次の日の正午くらいなる。それまで捜査員を割くのか、って話もある。
令状主義の貫徹のため、その程度のことはしろ、って学者は言うだろうけどね。
実務の場合、殆どは任意提出させて、領置するから>>884の事例は生じないと思うけどさ。
限定説ってのは、学者の頭では成立するけど、現実には無理がある
（もっとも、限定説の考え方で、実務（合理説）の行き過ぎを抑制する
というのは十分合理的でもあるし、現実に効果を上げている。）。
なお、限定説に立っても、令状請求して差押えをするまでの間に
他の者による証拠破壊の危険がある、として差押えを認めるのが普通でしょう。
あと、被疑者の目の前に晒したから、証拠破壊の危険がある、というのもおかしい。
逮捕して連行しても、他の者が証拠破壊する可能性はある。覚せい剤の所在を知るのは被疑者だけじゃないでしょ。
彼女や友人が知っている可能性がある。
本問のように、あくまで刑事訴訟法の規定に基づいているのとは違うと思う。
ところで、この場合、逮捕に伴う差押えを認めないならば
令状を請求するわけだけど、そのためには、どんなに早くても半日かかる。
これは、午前の早い時間に暴行容疑での捜索が為された場合
夕方に覚せい剤の差押えが可能になる、ということ。
その間、捜査員を割いて現場を保全することは不可欠になる。
これが、暴行の捜索が正午とかならば、覚せい剤の差押えは早くて次の日の朝になるし
夕方ならば、差押えは次の日の正午くらいなる。それまで捜査員を割くのか、って話もある。
令状主義の貫徹のため、その程度のことはしろ、って学者は言うだろうけどね。
実務の場合、殆どは任意提出させて、領置するから>>884の事例は生じないと思うけどさ。
限定説ってのは、学者の頭では成立するけど、現実には無理がある
（もっとも、限定説の考え方で、実務（合理説）の行き過ぎを抑制する
というのは十分合理的でもあるし、現実に効果を上げている。）。
なお、限定説に立っても、令状請求して差押えをするまでの間に
他の者による証拠破壊の危険がある、として差押えを認めるのが普通でしょう。
あと、被疑者の目の前に晒したから、証拠破壊の危険がある、というのもおかしい。
逮捕して連行しても、他の者が証拠破壊する可能性はある。覚せい剤の所在を知るのは被疑者だけじゃないでしょ。
彼女や友人が知っている可能性がある。
>>888
結局、本人に見せたから証拠破壊の危険がある
という考えか間違ってる。限定説だってそんなことを考えない。
合理説と限定説の中間的な考え方もあり、最近有力だが
その立場では、>>884のような事例について、明確に
「第三者による証拠破壊の危険から、差押えをみとめる」という。
さらに、>>884の事案に無いけど
「捜査員が、覚せい剤所持の容疑で、被疑者の部屋を捜索することはできるのか」
という問題はどう考える？
覚せい剤を持っているなら、それを使っている可能性はある（使用器具がどこかに隠してある）。
他に覚せい剤を隠し持っている可能性もある（薬が見つけただけという保障はない）。
場合によっては営利目的所持かもしれない（初犯でも一発実刑かもしれない）。
この場合の証拠破壊の可能性はどう考えますか？
結局、本人に見せたから証拠破壊の危険がある
という考えか間違ってる。限定説だってそんなことを考えない。
合理説と限定説の中間的な考え方もあり、最近有力だが
その立場では、>>884のような事例について、明確に
「第三者による証拠破壊の危険から、差押えをみとめる」という。
さらに、>>884の事案に無いけど
「捜査員が、覚せい剤所持の容疑で、被疑者の部屋を捜索することはできるのか」
という問題はどう考える？
覚せい剤を持っているなら、それを使っている可能性はある（使用器具がどこかに隠してある）。
他に覚せい剤を隠し持っている可能性もある（薬が見つけただけという保障はない）。
場合によっては営利目的所持かもしれない（初犯でも一発実刑かもしれない）。
この場合の証拠破壊の可能性はどう考えますか？
891 ：氏名黙秘：2008/07/14(月) 11:26:59 ID:E1Lz6smB
見せたっていうのは、本人の直接支配下に持っていった、という文脈で使ってます。
１階に本人がいるのに２階で発見した覚せい剤を破壊することはできませんから。
１階に本人がいるのに２階で発見した覚せい剤を破壊することはできませんから。
892 ：氏名黙秘：2008/07/14(月) 11:28:22 ID:E1Lz6smB
> あくまで刑事訴訟法の規定に基づいているのとは違うと思う。
緊急所分説からは、刑事訴訟法の規定に基づいて行うことはできないはずなので、
プレイン・ビューによらざるを得ないと思ったのです。
緊急所分説からは、刑事訴訟法の規定に基づいて行うことはできないはずなので、
プレイン・ビューによらざるを得ないと思ったのです。
>>891
だから、証拠破壊は被疑者本人だけが可能
と言う訳じゃないでしょ。
「なんか、山下がパクられたみたいだよ。」
ということを聞いた友人、彼女が
「山下、ベッドの所に覚せい剤隠してたよな。見つかったらやばいね。」
って持って行ってしまう可能性は？
さっき言ったように、逮捕後、令状請求をして、令状もらえるまで
早くて半日がかかる。書類作るには現地ではできない
（書類は署にあるし、上司の決裁も必要）。
結局、一回署に戻る必要がある。
そのために、わざわざ捜査員を置かなきゃならないのかなあ。
まあ、ある程度常識から考えて、答えを出して欲しいかな。
だから、証拠破壊は被疑者本人だけが可能
と言う訳じゃないでしょ。
「なんか、山下がパクられたみたいだよ。」
ということを聞いた友人、彼女が
「山下、ベッドの所に覚せい剤隠してたよな。見つかったらやばいね。」
って持って行ってしまう可能性は？
さっき言ったように、逮捕後、令状請求をして、令状もらえるまで
早くて半日がかかる。書類作るには現地ではできない
（書類は署にあるし、上司の決裁も必要）。
結局、一回署に戻る必要がある。
そのために、わざわざ捜査員を置かなきゃならないのかなあ。
まあ、ある程度常識から考えて、答えを出して欲しいかな。
この人は文言にこだわったドグマティックな議論をしたがってるんだから「常識で」とかいっちゃったらますますムキになるよｗ
ドグラマグラティックな議論がしたいんだよ
896 ：氏名黙秘：2008/07/14(月) 12:16:54 ID:E1Lz6smB
>>893
その理屈では、道端で職務質問して所持品検査をしたところ覚せい剤が出てきた、
という場合には、逮捕してから差押え、というのはできないことになりますか。
ここが緊急処分説をとりつつ常識を考慮して妥当な範囲に収める限界になるんでしょうか。
あと、被逮捕者の証拠破壊に限定しないのであれば、
「逮捕する場合」に限定する必要はないですよね？
緊急処分説→逮捕の着手後から完了までの間
という論理は使えないんでしょうか？
その理屈では、道端で職務質問して所持品検査をしたところ覚せい剤が出てきた、
という場合には、逮捕してから差押え、というのはできないことになりますか。
ここが緊急処分説をとりつつ常識を考慮して妥当な範囲に収める限界になるんでしょうか。
あと、被逮捕者の証拠破壊に限定しないのであれば、
「逮捕する場合」に限定する必要はないですよね？
緊急処分説→逮捕の着手後から完了までの間
という論理は使えないんでしょうか？
>>896
その場合、逮捕してから差押えが出来る、に決まってるでしょう。
どの緊急説の学者が、差押えができない、と主張しているの？
道ばたで職務質問をし、適法に所持品検査をしたら覚せい剤が出てきた。
差押えができない場合、覚せい剤を被疑者に返すことになる。
被疑者が、返された覚せい剤を捨てる可能性は高いでしょ。
なお、「逮捕する場合」とは、逮捕に伴う無令状捜索が許される時的限界であり
「どの時間的範囲で証拠破壊がされるを考慮する」という要素ではないはず。
第三者による証拠破壊が考えられる場合であっても、逮捕が完了した後には、無令状捜索はできない
と言う意味。
捜索・差押えの範囲を限定するということは、捜査機関に対して、物的証拠を収集する手段を限定することになる。
あまりに限定すると、捜査機関は、結局自白に頼った捜査しかできなくなり、自白強制の危険が生じる。
だから、最近の学者は、捜査機関による捜索・差押えについては、ある程度寛容になっている。
それを置いても、>>884の事案で、無令状差押えができない、という思考が理解できない。
その場合、捜査機関はどのように対処するのかな？
その事案でわざわざ差押えをするというのは
被疑者が、任意提出には応じない（覚せい剤を差し出すことをあくまで拒否する）場合だよね。
その場合、捜査機関は、覚せい剤を部屋において、とりあえず警察署に行くということかな。
それとも、税金の無駄遣いだけど、捜査員を保全のために、「とりあえず見張っていろ」ということ？
仮に、見つけたのが覚せい剤ではなく
けん銃５０丁、実弾２００発で、逮捕者が暴力団員だったらどうするのかな。
それでも差押えは認めないのかな？
その場合、逮捕してから差押えが出来る、に決まってるでしょう。
どの緊急説の学者が、差押えができない、と主張しているの？
道ばたで職務質問をし、適法に所持品検査をしたら覚せい剤が出てきた。
差押えができない場合、覚せい剤を被疑者に返すことになる。
被疑者が、返された覚せい剤を捨てる可能性は高いでしょ。
なお、「逮捕する場合」とは、逮捕に伴う無令状捜索が許される時的限界であり
「どの時間的範囲で証拠破壊がされるを考慮する」という要素ではないはず。
第三者による証拠破壊が考えられる場合であっても、逮捕が完了した後には、無令状捜索はできない
と言う意味。
捜索・差押えの範囲を限定するということは、捜査機関に対して、物的証拠を収集する手段を限定することになる。
あまりに限定すると、捜査機関は、結局自白に頼った捜査しかできなくなり、自白強制の危険が生じる。
だから、最近の学者は、捜査機関による捜索・差押えについては、ある程度寛容になっている。
それを置いても、>>884の事案で、無令状差押えができない、という思考が理解できない。
その場合、捜査機関はどのように対処するのかな？
その事案でわざわざ差押えをするというのは
被疑者が、任意提出には応じない（覚せい剤を差し出すことをあくまで拒否する）場合だよね。
その場合、捜査機関は、覚せい剤を部屋において、とりあえず警察署に行くということかな。
それとも、税金の無駄遣いだけど、捜査員を保全のために、「とりあえず見張っていろ」ということ？
仮に、見つけたのが覚せい剤ではなく
けん銃５０丁、実弾２００発で、逮捕者が暴力団員だったらどうするのかな。
それでも差押えは認めないのかな？
逮捕完了後の「捜索」は制限されるけど、
「差押え」は制限されない、って考えたらダメなんかな？
今不都合なのは、見え見えなのにわざわざ令状をとりにいくのがめんどくさい、
という事例なんでしょ。
この場合に認めるとしても、それを新たに発見する行為まで認めるかと言われると、
たぶん緊急処分説は認めないと思う。
逮捕が完了した後に、奥さんが証拠破壊をする可能性があるとしても、
もう捜索は認めないみたいだし。
じゃあ、捜索と差押えで別の考慮が働いてるんじゃない？
まあ分けるとしたら、そこにはプレイン（無駄）という
緊急処分説からは直接導かれない考慮が入ってくるんだけどね。
「差押え」は制限されない、って考えたらダメなんかな？
今不都合なのは、見え見えなのにわざわざ令状をとりにいくのがめんどくさい、
という事例なんでしょ。
この場合に認めるとしても、それを新たに発見する行為まで認めるかと言われると、
たぶん緊急処分説は認めないと思う。
逮捕が完了した後に、奥さんが証拠破壊をする可能性があるとしても、
もう捜索は認めないみたいだし。
じゃあ、捜索と差押えで別の考慮が働いてるんじゃない？
まあ分けるとしたら、そこにはプレイン（無駄）という
緊急処分説からは直接導かれない考慮が入ってくるんだけどね。
899 ：氏名黙秘：2008/07/14(月) 13:35:15 ID:E1Lz6smB
上で述べていることは、
緊急処分説からの主張（捜索・差押えを認めるべきではない！）というのではなく、
緊急処分説への批判（捜索・差押えを認められないのでは？）に対して、
どう答えたらいいのか、という質問でした。
常識的に考えて上の事例で差押えを認められない、というのはおかしいと思います。
だからこそ、この批判に対して答えないといけないわけですが、
理屈では答えにくいような印象を受けました。
合理説でも緊急処分説でも認めるべき、という結論に異論はない以上、
あまり問題にされることはないのかもしれません。
（学説と違って、実務は理屈をそこまで求めませんから、実務から批判される、
ということはあまり考えられない。）
お付き合いいただきありがとうございました。
緊急処分説からの主張（捜索・差押えを認めるべきではない！）というのではなく、
緊急処分説への批判（捜索・差押えを認められないのでは？）に対して、
どう答えたらいいのか、という質問でした。
常識的に考えて上の事例で差押えを認められない、というのはおかしいと思います。
だからこそ、この批判に対して答えないといけないわけですが、
理屈では答えにくいような印象を受けました。
合理説でも緊急処分説でも認めるべき、という結論に異論はない以上、
あまり問題にされることはないのかもしれません。
（学説と違って、実務は理屈をそこまで求めませんから、実務から批判される、
ということはあまり考えられない。）
お付き合いいただきありがとうございました。
いえいえ
どういたまして
緊急処分説を厳格に貫くなら、被疑者が領置に応じなければ、手間はかかろうとも、改めて令状をとるべしという帰結になるんじゃないのー？
だから、緊急処分ではないが、令状主義の趣旨に反しないため、例外的に許される、という論法になると思う。
令状取る事実上の手間を理由に令状主義を忽せにするのは本末転倒の議論でしょう。
取り調べの可視化じゃないけど、捜査状況をデジカムで撮影するってのはどうなのかね
それ自体にプライバシーの問題が生じるから無理か
だから、緊急処分ではないが、令状主義の趣旨に反しないため、例外的に許される、という論法になると思う。
令状取る事実上の手間を理由に令状主義を忽せにするのは本末転倒の議論でしょう。
取り調べの可視化じゃないけど、捜査状況をデジカムで撮影するってのはどうなのかね
それ自体にプライバシーの問題が生じるから無理か
>>902
まあ、令状主義を貫徹させるため、さまざまな不都合は捜査側で対処すべき
と言う場合、現場の負担は増えるし、それはそのまま税金に跳ね返る。
令状裁判官の仕事も増えて、逆に令状審査がおろそかになるかも知れない。
（令状ってのは、裁判官にとって、一番神経を使う。つい最近、ハンコの押し忘れ
ってだけで新聞沙汰になったし。）。
現場の、現実の問題を無視して「理想はこうなんだから、現場がなんとかしろ」
って主張は、おそらく、無責任な人々だから出来るのだと思う。
あと、捜査状況は昔からデジカメで撮影してるよ。
呆れるくらい細かく撮影している。
あと、取調の可視化もどうなんだろうね。
記録のための機材整備には莫大な金がかかるし
記録するのも大変だし、保管するのも大変。
その維持費は億では効かないでしょ。
そうやって保管されたうちから選択するのも大変だし
なにより、見るのが大変。
（時間にして相当な取調を見るってだけでげんなりするでしょう。）
だから、現在は、一部の事件について、検事調べだけを録画の対象にしているのだけどね。
まあ、令状主義を貫徹させるため、さまざまな不都合は捜査側で対処すべき
と言う場合、現場の負担は増えるし、それはそのまま税金に跳ね返る。
令状裁判官の仕事も増えて、逆に令状審査がおろそかになるかも知れない。
（令状ってのは、裁判官にとって、一番神経を使う。つい最近、ハンコの押し忘れ
ってだけで新聞沙汰になったし。）。
現場の、現実の問題を無視して「理想はこうなんだから、現場がなんとかしろ」
って主張は、おそらく、無責任な人々だから出来るのだと思う。
あと、捜査状況は昔からデジカメで撮影してるよ。
呆れるくらい細かく撮影している。
あと、取調の可視化もどうなんだろうね。
記録のための機材整備には莫大な金がかかるし
記録するのも大変だし、保管するのも大変。
その維持費は億では効かないでしょ。
そうやって保管されたうちから選択するのも大変だし
なにより、見るのが大変。
（時間にして相当な取調を見るってだけでげんなりするでしょう。）
だから、現在は、一部の事件について、検事調べだけを録画の対象にしているのだけどね。
ふーん
つまるところ緊急処分説は無責任な人々だから出来る主張ってことか
論文試験で途中答案になった場合、「以上」って書くんでしょうか？
途中答案で「以上」なんて書いたらその時点でしゅーりょーだな。
なんのための「以上」かわかってない。
なんのための「以上」かわかってない。
異常
間違えて「以下」って書いたら０点になるんでしょうか？
つまらん。
刑法についての質問です。
たとえば窓ガラスを割って無断で他人の家に侵入した場合、130条の住居侵入と261条の器物損壊の２つの罪に
当てはまると思うのですが、その場合刑罰はどのように科されるのですか？
たとえば窓ガラスを割って無断で他人の家に侵入した場合、130条の住居侵入と261条の器物損壊の２つの罪に
当てはまると思うのですが、その場合刑罰はどのように科されるのですか？
とりあえず総論の本最後まで読め
読んでも書いてねえよ
それにジェイウォークとトラブリューは一発屋だと思うんだよ
民法の最判平15.7.11について質問です。
といっても、論点ではなく、事例そのものについて質問です。
A及びBが甲土地を共有していて、そのうちAが第三者Cと通謀して、
代物弁済を仮装して、Aの持分をCに移転する登記を行った、というケースです。
しかし、共有というのはもともと各持分を自由に譲渡できるものであって、
AがわざわざCと通謀してまで代物弁済を仮装したその理由が分かりません。
どういった根拠でAは普通にCに持分を移転できなかったんでしょうか。
なお、旧試の短答式平成17年第29問に同じ事例が問題として出ています。
すみませんがよろしくお願いします。
といっても、論点ではなく、事例そのものについて質問です。
A及びBが甲土地を共有していて、そのうちAが第三者Cと通謀して、
代物弁済を仮装して、Aの持分をCに移転する登記を行った、というケースです。
しかし、共有というのはもともと各持分を自由に譲渡できるものであって、
AがわざわざCと通謀してまで代物弁済を仮装したその理由が分かりません。
どういった根拠でAは普通にCに持分を移転できなかったんでしょうか。
なお、旧試の短答式平成17年第29問に同じ事例が問題として出ています。
すみませんがよろしくお願いします。
いやです。>>915
法律要件分類説って、みんな定義が微妙にというか結構異なるような気がするのですが、
その核心的な要素はどこにあるのでしょうか？
その核心的な要素はどこにあるのでしょうか？
どこにもありません。>>917
想像でよければ答えられなくもないが>>915
>>919
バカは答えないでください。
バカは答えないでください。
>>915
事例については、判定タイムス1133号116頁にある。
甲が死亡し、甲の子４名（Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｘ）が相続し、その旨の登記がされた。
ＡがＹに、借金返済のために代物弁済をしたという事案。
もっとも、君が問題としている裁判例の控訴審口頭弁論終結時はこの状況だったが
その後、Ａは甲に対する殺人罪で無期懲役になり、その刑が確定した。
そこで、Ａは欠格者になった。（もっとも、上告審ではこの事実は考慮できない）。
事例については、判定タイムス1133号116頁にある。
甲が死亡し、甲の子４名（Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｘ）が相続し、その旨の登記がされた。
ＡがＹに、借金返済のために代物弁済をしたという事案。
もっとも、君が問題としている裁判例の控訴審口頭弁論終結時はこの状況だったが
その後、Ａは甲に対する殺人罪で無期懲役になり、その刑が確定した。
そこで、Ａは欠格者になった。（もっとも、上告審ではこの事実は考慮できない）。
>>915は、
あと、持分の時価は９億円、ＡのＹに対する債務は３５００万円だった。
法律的には、Ａは相続人であり、その持分は自由に移転できるというのだから
他の相続人としては、債務額と時価の格差をとらえて、虚偽表示ないし公序良俗違反を主張した。
そんな事案っす。
あと、持分の時価は９億円、ＡのＹに対する債務は３５００万円だった。
法律的には、Ａは相続人であり、その持分は自由に移転できるというのだから
他の相続人としては、債務額と時価の格差をとらえて、虚偽表示ないし公序良俗違反を主張した。
そんな事案っす。
>>917
法律要件分類説が、定義が微妙に異なるということですが、定義が異なるように
見えても言わんとしていることは同じであるはずです。違うのであれば違う定義を
示していただけるとわかりやすいのですが・・・私が見た中で言葉上の違いがあった
としても、内容的には同じことを言っているように思います。
権利障害事実と権利消滅事実については区別が微妙であるということはありますが・・・
「核心的要素」というのは、主張・立証責任にあります。
法律要件分類説が、定義が微妙に異なるということですが、定義が異なるように
見えても言わんとしていることは同じであるはずです。違うのであれば違う定義を
示していただけるとわかりやすいのですが・・・私が見た中で言葉上の違いがあった
としても、内容的には同じことを言っているように思います。
権利障害事実と権利消滅事実については区別が微妙であるということはありますが・・・
「核心的要素」というのは、主張・立証責任にあります。
>>917
法律要件分類説は、法規が規定する法律効果を有利に援用しようとする側が
その当該規定が定める要件に該当する事実について、証明責任を負う
ということ（藤田５８頁）。
その核心は、個別具体的な事案における立証の難易、証拠の所在等にとらわれず
（医者ならカルテがある、だとか、国なら立証が簡単にできるではなく）
法律の解釈により、証明責任が決まるのだ、ということです。
法律要件分類説は、法規が規定する法律効果を有利に援用しようとする側が
その当該規定が定める要件に該当する事実について、証明責任を負う
ということ（藤田５８頁）。
その核心は、個別具体的な事案における立証の難易、証拠の所在等にとらわれず
（医者ならカルテがある、だとか、国なら立証が簡単にできるではなく）
法律の解釈により、証明責任が決まるのだ、ということです。
>>922
判例に直接あたったわけではないので、間違っているかもしれませんが、与えていただいた情報から
推測するに、A・Bが土地を共有していた。そのAの持ち分が9億円であった。Yは、Aに対して3500万円
の債権を有していたというわけですよね。
Aとしては、自己の持ち分に強制執行をされるのを免れるために、Cに登記を移転して仮装譲渡したという
ことなのではないでしょうか。よくある虚偽表示の事案だと思われますよ
まあ、「法律的には、Ａは相続人であり、その持分は自由に移転できるというのだから
他の相続人としては、債務額と時価の格差をとらえて、虚偽表示ないし公序良俗
違反の主張をした」の意味がわかりませんが・・・・・
判例に直接あたったわけではないので、間違っているかもしれませんが、与えていただいた情報から
推測するに、A・Bが土地を共有していた。そのAの持ち分が9億円であった。Yは、Aに対して3500万円
の債権を有していたというわけですよね。
Aとしては、自己の持ち分に強制執行をされるのを免れるために、Cに登記を移転して仮装譲渡したという
ことなのではないでしょうか。よくある虚偽表示の事案だと思われますよ
まあ、「法律的には、Ａは相続人であり、その持分は自由に移転できるというのだから
他の相続人としては、債務額と時価の格差をとらえて、虚偽表示ないし公序良俗
違反の主張をした」の意味がわかりませんが・・・・・
>>924
その定義は藤田オリジナルの定義じゃないんだから藤田を引用するのはおかしいだろ
その定義は藤田オリジナルの定義じゃないんだから藤田を引用するのはおかしいだろ
＞＞９２４
そんな感じですよねえ
そんな感じですよねえ
>>925
違う。
Ｙからの借金返済に苦しんでいたＡは、父親を殺害して、その遺産を手に入れ
それで借金を支払おうと計画し、それを実行して、遺産を手に入れて、それで借金を返済した。
その後、Ａは殺人罪で逮捕され、起訴され、有罪判決も下されたが
有罪判決は確定していないのだから、Ａは相変わらず相続人であった。
この場合、Ｘの、Ｙに対する登記抹消請求は、どうやっておこなう？
違う。
Ｙからの借金返済に苦しんでいたＡは、父親を殺害して、その遺産を手に入れ
それで借金を支払おうと計画し、それを実行して、遺産を手に入れて、それで借金を返済した。
その後、Ａは殺人罪で逮捕され、起訴され、有罪判決も下されたが
有罪判決は確定していないのだから、Ａは相変わらず相続人であった。
この場合、Ｘの、Ｙに対する登記抹消請求は、どうやっておこなう？
事例Ⅰ
甲が死亡直後の乙を殺害しようという意思で、乙をナイフで切り刻んだ。
①未遂犯と不能犯の区別の具体的危険説により殺人未遂罪。
②主観は殺人罪、客観は死体損壊罪で法定符合説により無罪。
事例Ⅱ
甲が乙を殺害しようとして失敗したが、乙は内心では殺されることを望んでいた。
①未遂犯と不能犯の区別の具体的危険説により殺人未遂罪。
②主観は殺人罪、客観は同意殺人罪で法定的符合説により同意殺人罪が成立。
事例Ⅰでは多くの人が①、事例Ⅱでは多くの人が②を採用すると思うのですが
そのような違いはどうして生じるのでしょうか？
甲が死亡直後の乙を殺害しようという意思で、乙をナイフで切り刻んだ。
①未遂犯と不能犯の区別の具体的危険説により殺人未遂罪。
②主観は殺人罪、客観は死体損壊罪で法定符合説により無罪。
事例Ⅱ
甲が乙を殺害しようとして失敗したが、乙は内心では殺されることを望んでいた。
①未遂犯と不能犯の区別の具体的危険説により殺人未遂罪。
②主観は殺人罪、客観は同意殺人罪で法定的符合説により同意殺人罪が成立。
事例Ⅰでは多くの人が①、事例Ⅱでは多くの人が②を採用すると思うのですが
そのような違いはどうして生じるのでしょうか？
法定的符合説をとってるから
all or nothing と all or something の違いかな。
構成的身分と加減的身分と同じだと思う。
なんでか、っていう理由がつくものではない。
構成的身分と加減的身分と同じだと思う。
なんでか、っていう理由がつくものではない。
上の方で不等額連帯の場合の弁済の内入れについて質問がされていましたが、
私も疑問に思いましたので質問させてください。
基本法コンメンタール債権総論の111頁に、次のような設例があります。
「Ａ・Ｂ・Ｃ・Ｅが各自平等の負担部分でもってＤに対して100万円の連帯債務を負担しており、
そのうちＡが60万円の免除を受けて40万円を弁済した場合」に、判例の立場によると、
「Ａは弁済額40万円中、自己の負担額10万円を越える30万円につき、Ｂ・Ｃ・Ｅに対し、
10万円ずつ求償できる。」とあります。
なお、60万円の免除により、Ａの負担部分は10万円、債務額は40万円となり、
Ｂ・Ｃ・Ｅについては、負担部分は25万円のまま、債務額は85万円となります。
ここで、Ａが60万円の免除を受けた段階（40万円の弁済をする前の段階）で、
Ｂが一部弁済をした場合、Ｂは負担割合に応じてＡ・Ｃ・Ｅにそれぞれ求償できる、
という結論で全く問題ないと思います。（その点で、上の方とは疑問点が異なります。）
しかし、Ａが40万円の弁済をした場合、
連帯債務においては、負担割合に応じて求償できますから、「負担額10万円を越える30万円につき」
求償できる、というのはおかしいのではないかと思います。
40万円弁済したら、負担割合（10:25:25:25）に応じて等分され、
自己の負担部分（4.7万円）を越える部分（11.76万円）について求償できるはずです。
でも、そうすると、Ａの負担部分は5.3万円残るにもかかわらず負担する債務は0円となってしまい、
明らかにおかしくなってしまいます。
この場合は負担割合に応じて求償できる、という原則は当然に修正されることになるのでしょうか？
私も疑問に思いましたので質問させてください。
基本法コンメンタール債権総論の111頁に、次のような設例があります。
「Ａ・Ｂ・Ｃ・Ｅが各自平等の負担部分でもってＤに対して100万円の連帯債務を負担しており、
そのうちＡが60万円の免除を受けて40万円を弁済した場合」に、判例の立場によると、
「Ａは弁済額40万円中、自己の負担額10万円を越える30万円につき、Ｂ・Ｃ・Ｅに対し、
10万円ずつ求償できる。」とあります。
なお、60万円の免除により、Ａの負担部分は10万円、債務額は40万円となり、
Ｂ・Ｃ・Ｅについては、負担部分は25万円のまま、債務額は85万円となります。
ここで、Ａが60万円の免除を受けた段階（40万円の弁済をする前の段階）で、
Ｂが一部弁済をした場合、Ｂは負担割合に応じてＡ・Ｃ・Ｅにそれぞれ求償できる、
という結論で全く問題ないと思います。（その点で、上の方とは疑問点が異なります。）
しかし、Ａが40万円の弁済をした場合、
連帯債務においては、負担割合に応じて求償できますから、「負担額10万円を越える30万円につき」
求償できる、というのはおかしいのではないかと思います。
40万円弁済したら、負担割合（10:25:25:25）に応じて等分され、
自己の負担部分（4.7万円）を越える部分（11.76万円）について求償できるはずです。
でも、そうすると、Ａの負担部分は5.3万円残るにもかかわらず負担する債務は0円となってしまい、
明らかにおかしくなってしまいます。
この場合は負担割合に応じて求償できる、という原則は当然に修正されることになるのでしょうか？
主観が客観よりも軽い場合、
通常は抽象的事実の錯誤として、重なり合いの限度で故意を認める、
という処理をとり、判例もそうしていると思うのですが、
前田先生は、軽い主観に対応する客観的構成要件該当性があるかどうか、
という問題にされています。
この考えは、行為無価値からもとることができるのでしょうか？
通常は抽象的事実の錯誤として、重なり合いの限度で故意を認める、
という処理をとり、判例もそうしていると思うのですが、
前田先生は、軽い主観に対応する客観的構成要件該当性があるかどうか、
という問題にされています。
この考えは、行為無価値からもとることができるのでしょうか？
bocchanまち
ツンデレまだか
＞＞９３５
突然ですがもう引退します。もうイヤになりました
突然ですがもう引退します。もうイヤになりました
ボコハンて
>>933
免除によっては求償権は生じないのに、その分を一部弁済の求償権に織り込んでるからそういうおかしな結論になるのだとおもいまっす
求償権の法的性質は不当利得であって、免除による１５万円の絶対効（BCD各人の利得）に対応するAの損失はありません。
Aの「負担額」は減りますが、「負担割合」は減りません。
そもそも「負担割合」というのは求償関係を公平ならしめるための道具概念だからです。
>>934
行為無価値結果無価値の対立に関わりない論点です。
「故意とは構成要件事実の認識である」とする通説からは、特に意識されない部分なのですが、実質的故意論を採る前田説からは、
まず客観の枠をかっちりはめておかないと処罰範囲が不当に拡大しかねないので、特に言及されてるのでしょう。
免除によっては求償権は生じないのに、その分を一部弁済の求償権に織り込んでるからそういうおかしな結論になるのだとおもいまっす
求償権の法的性質は不当利得であって、免除による１５万円の絶対効（BCD各人の利得）に対応するAの損失はありません。
Aの「負担額」は減りますが、「負担割合」は減りません。
そもそも「負担割合」というのは求償関係を公平ならしめるための道具概念だからです。
>>934
行為無価値結果無価値の対立に関わりない論点です。
「故意とは構成要件事実の認識である」とする通説からは、特に意識されない部分なのですが、実質的故意論を採る前田説からは、
まず客観の枠をかっちりはめておかないと処罰範囲が不当に拡大しかねないので、特に言及されてるのでしょう。
不能犯と未遂犯の区別につき具体的危険説をとる人は、
たまたまトイレに行くために空になっていたベッドに向かって銃を撃った場合でも、
殺人未遂罪を成立させるべき、と考えるのでしょうか？
たまたまトイレに行くために空になっていたベッドに向かって銃を撃った場合でも、
殺人未遂罪を成立させるべき、と考えるのでしょうか？
>>940
客観的危険説の論者でもその事案について殺人未遂とすべきという論者はいると思うよ。
客観的危険説の論者でもその事案について殺人未遂とすべきという論者はいると思うよ。
bocchanは論破されて大恥かいたからもう来ないよ。
>>941
実務でも殺人未遂の方向なのですか？
実務でも殺人未遂の方向なのですか？
見せ手形として振出日欄満期日欄を埋めずに手形に記名捺印をした場合、
白地手形かどうかと、見せ手形として虚偽表示無効ではないかというのは別々に検討すべきなんでしょうか？
白地手形かどうかと、見せ手形として虚偽表示無効ではないかというのは別々に検討すべきなんでしょうか？
>>939ありがとうございます。
前田先生しかこういう論証を見ないので、前田オリジナルかと思ってました。
でも、実質的故意設ということは、普通の立場からは、
あまりこういう考え方をしない方がいいのでしょうか？
「客観的構成要件に該当するなんて当たり前じゃないか、むしろ故意犯が成立するかどうかが問題だろ。」
と思われているのでしょうか？
某塾が強力にプッシュしてるので、試験委員には浸透してると思うのですが。。。
前田先生しかこういう論証を見ないので、前田オリジナルかと思ってました。
でも、実質的故意設ということは、普通の立場からは、
あまりこういう考え方をしない方がいいのでしょうか？
「客観的構成要件に該当するなんて当たり前じゃないか、むしろ故意犯が成立するかどうかが問題だろ。」
と思われているのでしょうか？
某塾が強力にプッシュしてるので、試験委員には浸透してると思うのですが。。。
946 ：氏名黙秘：2008/07/15(火) 15:48:45 ID:kESsH+me
民法４３条の目的の範囲内の論点など削除された条文はやっておいたほうがいいのでしょうか？伊藤真の試験対策講座には載っているのですが…。
ローには「かわいい子」などほとんどいない。
所詮、いまひとつ垢抜けしない、根性のひん曲がった司法試験のガリ勉女ばかり。
男性に対する競争心メラメラでホルモンの分泌が悪いため年中肌はガサガサで、眼光も鋭く、
常に不気味な輝きを放っている。
学部のお肌ピチピチのキンキラ輝いた子達とは明らかに違う。
ただ、ローにもごくまれに美人はいる。
しかしそうした美人でさえ、在学中の勉強、勉強、で見る見る老けていき卒業するころには目じりジワとゴリラ
じわが目立つようになっており、入学時の美形は見る影もなくなっている。
彼女たちは常に自分よりもランクの高い男性を探しているので、かえってなかなか結婚できず、30代、40代に
なっても結婚相手が見つからずとうとう在学中には見向きもしなかった3流大卒の、どこからともなく現れた風
来坊にマンコガバガバにされた挙句ポイ捨てにされ、唯一の家族であるペットに看取られながらマンションで一
人さびしく人生を終える運命。
所詮、いまひとつ垢抜けしない、根性のひん曲がった司法試験のガリ勉女ばかり。
男性に対する競争心メラメラでホルモンの分泌が悪いため年中肌はガサガサで、眼光も鋭く、
常に不気味な輝きを放っている。
学部のお肌ピチピチのキンキラ輝いた子達とは明らかに違う。
ただ、ローにもごくまれに美人はいる。
しかしそうした美人でさえ、在学中の勉強、勉強、で見る見る老けていき卒業するころには目じりジワとゴリラ
じわが目立つようになっており、入学時の美形は見る影もなくなっている。
彼女たちは常に自分よりもランクの高い男性を探しているので、かえってなかなか結婚できず、30代、40代に
なっても結婚相手が見つからずとうとう在学中には見向きもしなかった3流大卒の、どこからともなく現れた風
来坊にマンコガバガバにされた挙句ポイ捨てにされ、唯一の家族であるペットに看取られながらマンションで一
人さびしく人生を終える運命。
948 ：氏名黙秘：2008/07/15(火) 16:12:35 ID:7KZLerzZ
契約上問題がないとしても
企業側の方針によって、一方的に消費者側が不利になる場合
企業側に責任を問いただせるという法律があったと思います。
その法律は、何法(の第何条)の何という名目で定められているものですか？
些細な情報でも構いませんので教えてください。
企業側の方針によって、一方的に消費者側が不利になる場合
企業側に責任を問いただせるという法律があったと思います。
その法律は、何法(の第何条)の何という名目で定められているものですか？
些細な情報でも構いませんので教えてください。
「善意重過失」っていう表現は正しいのでしょうか？
判例には出てこないしすごく気持ち悪いんですけど・・・。
判例には出てこないしすごく気持ち悪いんですけど・・・。
俺もたまに見るな
善意重過失
そもそも、butってのは省略できん
善意重過失なら、善意かつ重過失になってしまう
それでいいと思ってる奴らが使うんだろうな
善意重過失
そもそも、butってのは省略できん
善意重過失なら、善意かつ重過失になってしまう
それでいいと思ってる奴らが使うんだろうな
要件論として善意重過失と書くのは、立証責任を意識してない点で問題あるけど、要件に該当する具体的事実として、善意ではあるが重過失があるの意で使う分には間違ってるとまではいえないだろ。
馬鹿というヤツが馬鹿なんだ
これ常識
これ常識
>>955
じゃあお前が馬鹿だな
じゃあお前が馬鹿だな
刑法の事例問題です（否宿題）。
＜事案＞
Ｘ暴力団の若頭である甲は、下っ端の乙に対して、
対立するＹ暴力団の幹部ＡとＢを殺害してくるように指示し、拳銃を渡した。
乙は指示通りにＹ暴力団に殴りこみに行く途中に警察官Ｃから職務質問を受け、
そのまま警察署に連れて行かれそうになったので面倒に思い射殺した。
そして、そのままＹ暴力団に殴りこみをかけ、Ａ及びＢを射殺した
つもりだったが、乙がＡと思い込んで射殺したのは実はＥであり、
Ｂに向けて発射した弾丸は、ＢではなくＤに当たってＤが死亡した。
さらに、Ｅを殺害する過程で、Ｆが邪魔をしてきたため、Ｆも射殺した。
乙にはＣ、Ｆ、Ｅ、Ｄに対する殺人罪が成立し、併合罪となる。
この場合に甲の罪責を論じなさい。
というものですが、甲にも殺人罪の共謀共同正犯が成立するとして、
①共謀の射程は、上述のＣ、Ｆ、Ｅ、Ｄのどこにまで及ぶのか？
法定的符合説の考え方からすると、Ｅ、Ｄに対して共謀が及ぶのは争いなし。
Ｅに対する殺害の過程にあるＦに対する殺害に対しても共謀の射程が及ぶ？
（共謀は、あくまでＡとＢの殺害であり、Ｙ暴力団事務所への乗り込みまでは含まない）
殺害の共謀をして殺害の結果をもたらした以上、Ｃに対してまで及ぶ？
②共謀共同正犯が複数成立するとした場合に、罪数は併合罪か観念競か？
教唆犯の場合は、教唆行為が１つである以上、犯意の現れは１つであり、観念競。
共謀共同正犯の場合も、犯意の表れは１つとも思えるが？
について、よろしくお願いします。
＜事案＞
Ｘ暴力団の若頭である甲は、下っ端の乙に対して、
対立するＹ暴力団の幹部ＡとＢを殺害してくるように指示し、拳銃を渡した。
乙は指示通りにＹ暴力団に殴りこみに行く途中に警察官Ｃから職務質問を受け、
そのまま警察署に連れて行かれそうになったので面倒に思い射殺した。
そして、そのままＹ暴力団に殴りこみをかけ、Ａ及びＢを射殺した
つもりだったが、乙がＡと思い込んで射殺したのは実はＥであり、
Ｂに向けて発射した弾丸は、ＢではなくＤに当たってＤが死亡した。
さらに、Ｅを殺害する過程で、Ｆが邪魔をしてきたため、Ｆも射殺した。
乙にはＣ、Ｆ、Ｅ、Ｄに対する殺人罪が成立し、併合罪となる。
この場合に甲の罪責を論じなさい。
というものですが、甲にも殺人罪の共謀共同正犯が成立するとして、
①共謀の射程は、上述のＣ、Ｆ、Ｅ、Ｄのどこにまで及ぶのか？
法定的符合説の考え方からすると、Ｅ、Ｄに対して共謀が及ぶのは争いなし。
Ｅに対する殺害の過程にあるＦに対する殺害に対しても共謀の射程が及ぶ？
（共謀は、あくまでＡとＢの殺害であり、Ｙ暴力団事務所への乗り込みまでは含まない）
殺害の共謀をして殺害の結果をもたらした以上、Ｃに対してまで及ぶ？
②共謀共同正犯が複数成立するとした場合に、罪数は併合罪か観念競か？
教唆犯の場合は、教唆行為が１つである以上、犯意の現れは１つであり、観念競。
共謀共同正犯の場合も、犯意の表れは１つとも思えるが？
について、よろしくお願いします。
何かようですか？？
誰か詳しい方>>948お願いします。
>>957
共謀内容の範囲内か否かを法定的符合説で決めるというのは誰の見解？
共謀内容の範囲内か否かを法定的符合説で決めるというのは誰の見解？
うーん、より正確にいうと
まず、共謀の範囲内の犯罪行為なのか否かというのがまずあって、
それが認められたもののうち、法定的符合説が適用されるというのが
正しいのかな？
まず、共謀の範囲内の犯罪行為なのか否かというのがまずあって、
それが認められたもののうち、法定的符合説が適用されるというのが
正しいのかな？
賃貸借の解除に遡及効はないけど、契約が詐欺取り消しされたらどうなるんですか？
やっぱり解釈上遡及効はなし？
やっぱり解釈上遡及効はなし？
法定的符合説はあくまで故意の問題。
共謀を認定するには正犯性が必要だろ
共謀を認定するには正犯性が必要だろ
>>964
遡及効あり。
なぜならば詐欺取消は契約を当初から無効とするものだから。
解除は契約が有効であったことを前提とするからその点で違う。
遡及効があることにより賃料相当額返還義務が生じる。
賃借物の使用収益返還はできず履行不能だが、賃貸人が詐欺したときは
賃料相当額返還義務のみが残る（５３６条２項、危険負担債権者主義）。
賃借人が詐欺したときは損害賠償に転化するが賃料相当額返還義務と対当額にて
相殺することにより結局賃料相当額返還義務は消滅。
なお他人物賃貸借も契約としては有効なので、賃貸借の詐欺というからには
自己所有物ではなかったではダメ。まぁ例えば暴力団員が暴力団事務所に使う
ことを秘して入居してきたような事例か。その事例では刑事上も暴力団員は詐欺罪。
遡及効あり。
なぜならば詐欺取消は契約を当初から無効とするものだから。
解除は契約が有効であったことを前提とするからその点で違う。
遡及効があることにより賃料相当額返還義務が生じる。
賃借物の使用収益返還はできず履行不能だが、賃貸人が詐欺したときは
賃料相当額返還義務のみが残る（５３６条２項、危険負担債権者主義）。
賃借人が詐欺したときは損害賠償に転化するが賃料相当額返還義務と対当額にて
相殺することにより結局賃料相当額返還義務は消滅。
なお他人物賃貸借も契約としては有効なので、賃貸借の詐欺というからには
自己所有物ではなかったではダメ。まぁ例えば暴力団員が暴力団事務所に使う
ことを秘して入居してきたような事例か。その事例では刑事上も暴力団員は詐欺罪。
＞賃借物の使用収益返還はできず履行不能
なんで？
なんで？
現物返還が出来ない場合は、利得返還請求じゃないのか？
970 ：氏名黙秘：2008/07/16(水) 12:27:26 ID:PsfSp4L6
内田基本書にのっていないので誰か教えてください・・。
胎児の権利能力の例外規定である721条等について
具体的には、停止条件説では解釈論としてはどのようなことになるでしょうか？
うまれたものとみなされるの意味を、出生が停止条件だよ。と解釈すればいいのでしょうか？
胎児の権利能力の例外規定である721条等について
具体的には、停止条件説では解釈論としてはどのようなことになるでしょうか？
うまれたものとみなされるの意味を、出生が停止条件だよ。と解釈すればいいのでしょうか？
>>969
それはどういう根拠で？
現物返還不可なら履行不能、あとは損害賠償請求権に転化するのか
それとも危険負担の問題なのかの検討。
その辺の理解は民法の基本中の基本だが、自分で勉強してくれ。
それと使用収益返還と物の返還が違うということをもう一度注意して考えてくれ。
>>970
出生を停止条件として損害賠償請求権を胎児は取得する。
と書いてもイメージが湧かないだろうからもう少し説明すると、
停止条件というからには出生するまで効力は生じない。
そうすると出生前に胎児として（法定代理人が）請求することはできない。
これに対し解除条件説だと、胎児のままでも効力が発生するから
損害賠償請求権を取得してるんだと言って法定代理人が請求することができる。
ただし胎児の法定代理について民法に規定はない。
判例通説は難点のない停止条件説に立つ。
それはどういう根拠で？
現物返還不可なら履行不能、あとは損害賠償請求権に転化するのか
それとも危険負担の問題なのかの検討。
その辺の理解は民法の基本中の基本だが、自分で勉強してくれ。
それと使用収益返還と物の返還が違うということをもう一度注意して考えてくれ。
>>970
出生を停止条件として損害賠償請求権を胎児は取得する。
と書いてもイメージが湧かないだろうからもう少し説明すると、
停止条件というからには出生するまで効力は生じない。
そうすると出生前に胎児として（法定代理人が）請求することはできない。
これに対し解除条件説だと、胎児のままでも効力が発生するから
損害賠償請求権を取得してるんだと言って法定代理人が請求することができる。
ただし胎児の法定代理について民法に規定はない。
判例通説は難点のない停止条件説に立つ。
972 ：970：2008/07/16(水) 13:58:38 ID:PsfSp4L6
>>971
たいへんごもっともなんですが、それは条文からどのように
導けますかね？判例はそうなんですが、文理解釈では導けない
ですよね、停止条件説。解除条件説のほうが条文に素直な解釈って気がするのですが
たいへんごもっともなんですが、それは条文からどのように
導けますかね？判例はそうなんですが、文理解釈では導けない
ですよね、停止条件説。解除条件説のほうが条文に素直な解釈って気がするのですが
「胎児の法定代理について民法に規定はない」というのが文理上の根拠でしょ
なるほど
975 ：970：2008/07/16(水) 14:14:41 ID:PsfSp4L6
例えば、「不動産に関して１９２条のような規定がないこと」を、
不動産取引の静的安全を重視して敢えて立法者が置かなかったのだ、
と解釈し、しかるに登記に公信力は認められないとするのは、
立派な解釈論だと思うけどねえ。
私の「解釈論」の解釈が間違ってますかね
不動産取引の静的安全を重視して敢えて立法者が置かなかったのだ、
と解釈し、しかるに登記に公信力は認められないとするのは、
立派な解釈論だと思うけどねえ。
私の「解釈論」の解釈が間違ってますかね
別にお前オリジナルの解釈じゃないだろｗ
解釈論か否か、がメタ的に論点になってるんであって、一般に解釈論として挙げられているものを例示したまでで、
これを自分オリジナルの解釈だ、という主張と読みとるのは、頭がどうかしてる。
これを自分オリジナルの解釈だ、という主張と読みとるのは、頭がどうかしてる。
>私の「解釈論」の解釈が間違ってますかね
何様なんだよ
何様なんだよ
>978 名前：氏名黙秘 本日のレス 投稿日：2008/07/16(水) 14:36:21 ???
>解釈論か否か、がメタ的に論点になってるんであって、一般に解釈論として挙げられているものを例示したまでで、
>これを自分オリジナルの解釈だ、という主張と読みとるのは、頭がどうかしてる。
悪しき隣人。
>解釈論か否か、がメタ的に論点になってるんであって、一般に解釈論として挙げられているものを例示したまでで、
>これを自分オリジナルの解釈だ、という主張と読みとるのは、頭がどうかしてる。
悪しき隣人。
ふーん
1000
胎児がいる場合の、出産までの権利関係ってどうなるんだ？
遺産は他の相続人の共有？
胎児の分の遺産を処分した場合は無権利者の法理は適用される？
遺産は他の相続人の共有？
胎児の分の遺産を処分した場合は無権利者の法理は適用される？
>>970
文理解釈だったらむしろ解除条件説でも甘くて、権利能力認めるって解釈じゃないかな。
でも、まず胎児に権利能力を認めてしまうと、死産の場合は胎児の相続という事態
が発生する。しかし、法がそこまで考えているとは思いにくい。
また解除条件説だと誰が法定代理人なのかという問題が生じるが、そこも法は全く手当てしていない。
人ではないから親権者ではなく、親権の規定を類推解釈するしかないだろう。
その場合死産の場合には支払を受けているとこれを返還しないといけないという面倒な巻き戻し
が必要となってしまう。
この巻き戻しが面倒だというのが停止条件説の発想にまずあって、かつ出産まで待つといっても
１０か月くらいだから許容してよという価値判断から、停止条件説が判例通説になっていると思われる。
>>985
まず前提として８８６条１項により胎児は相続については生まれたものとみなされ、
また７２１条により胎児固有の損害賠償請求権も発生する。
そして８８６条１項についても停止条件説と解除条件説の争いがあるようだ。
判例は８８６条１項でも停止条件説。
そうすると、出産までの間は相続人としての効力が発生していないので、
胎児を含まない相続人間での準共有状態となり、さらに不法行為の損害賠償
の場合は可分債権だから当然に胎児を含まない相続人に分割されてしまう。
出産前に加害者から支払を受けてしまった時は、胎児が無事生まれた後に、
法定代理人を通じて相続回復請求権を行使するということになる。
出産前に胎児でない相続人が請求すること自体は道義的にはどうかと思うが
法的には別に問題はない。
まぁでも別に俺自身は停止条件説が絶対正しいとは思わないよ。
死産が少なくなった現在、有力説である解除条件説に魅力は感じる。
文理解釈だったらむしろ解除条件説でも甘くて、権利能力認めるって解釈じゃないかな。
でも、まず胎児に権利能力を認めてしまうと、死産の場合は胎児の相続という事態
が発生する。しかし、法がそこまで考えているとは思いにくい。
また解除条件説だと誰が法定代理人なのかという問題が生じるが、そこも法は全く手当てしていない。
人ではないから親権者ではなく、親権の規定を類推解釈するしかないだろう。
その場合死産の場合には支払を受けているとこれを返還しないといけないという面倒な巻き戻し
が必要となってしまう。
この巻き戻しが面倒だというのが停止条件説の発想にまずあって、かつ出産まで待つといっても
１０か月くらいだから許容してよという価値判断から、停止条件説が判例通説になっていると思われる。
>>985
まず前提として８８６条１項により胎児は相続については生まれたものとみなされ、
また７２１条により胎児固有の損害賠償請求権も発生する。
そして８８６条１項についても停止条件説と解除条件説の争いがあるようだ。
判例は８８６条１項でも停止条件説。
そうすると、出産までの間は相続人としての効力が発生していないので、
胎児を含まない相続人間での準共有状態となり、さらに不法行為の損害賠償
の場合は可分債権だから当然に胎児を含まない相続人に分割されてしまう。
出産前に加害者から支払を受けてしまった時は、胎児が無事生まれた後に、
法定代理人を通じて相続回復請求権を行使するということになる。
出産前に胎児でない相続人が請求すること自体は道義的にはどうかと思うが
法的には別に問題はない。
まぁでも別に俺自身は停止条件説が絶対正しいとは思わないよ。
死産が少なくなった現在、有力説である解除条件説に魅力は感じる。
民訴では解除条件説が多数説
物上保証人に対する抵当権実行も、
その通知が債務者に送達されたときは民法155条によって時効中断効が生じると思うのですが、
この通知がなされる根拠条文がわかりません。
民執45条2項・46条1項でいいのでしょうか？
同条項は、「債務者」ってなってますが、これは抵当権設定者ではなく、被担保債権の債務者を指すんでしょうか？
どっちも指すんでしょうか？
それとも、債務者への送達は、明文規定なくサービスとして行われてるのでしょうか？
その通知が債務者に送達されたときは民法155条によって時効中断効が生じると思うのですが、
この通知がなされる根拠条文がわかりません。
民執45条2項・46条1項でいいのでしょうか？
同条項は、「債務者」ってなってますが、これは抵当権設定者ではなく、被担保債権の債務者を指すんでしょうか？
どっちも指すんでしょうか？
それとも、債務者への送達は、明文規定なくサービスとして行われてるのでしょうか？
１８８条の準用する４５条２項が根拠だそうです
>>989
ということは、「債務者」は少なくとも被担保債権の債務者を含むということですね？
ということは、「債務者」は少なくとも被担保債権の債務者を含むということですね？
ちなみにソースはございますか？
＞執行開始決定は、手続上の当事者である不動産所有者に送達されるとともに、被担保債権の債務者がこれと異なればこの者にも送達される（188条・45条2項・93条3項。ただし、債務者への送達は必要的ではなく、告知で足りるとする見解も有力である）。
http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/minjiSikkou/lecture/mortgageExecution1.html#2
http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/minjiSikkou/lecture/mortgageExecution1.html#2
動産執行の特徴についてですが、
①申立て、②換価、③配当に分けて、
それぞれ不動産執行と債権執行と違う部分を述べればいいでしょうか？
８００字くらいで纏めたいのですが。
①申立て、②換価、③配当に分けて、
それぞれ不動産執行と債権執行と違う部分を述べればいいでしょうか？
８００字くらいで纏めたいのですが。
警察も暇人だな。こんな小魚捕まえる暇あったらもっとマシな仕事しろよなホント。
小学校の特定もされていないのに誰の業務を妨害したっていうんだよ。
「小女子焼き殺す」ネットに殺害予告 ２３歳無職男を逮捕
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20080716-00000936-san-soci
インターネットの掲示板に「小学校で小女子を焼き殺す」などと書き込んだとして、
埼玉県警吉川署は１６日、威力業務妨害の疑いで、千葉県船橋市丸山、無職、
杉田敦史容疑者（２３）を逮捕した。
調べでは、杉田容疑者は６月２９日午後６時４０分ごろ、インターネットの掲示板
「２ちゃんねる」に、「明日午前１１時に丹後小学校で小女子を焼き殺す」「おいしく
いただいちゃいます」と書き込み、同県三郷市の同校の業務を妨害した疑い。
杉田容疑者は「小女子は『コウナゴ』と読み小魚の意味で、殺害予告には当たら
ない」と否認している。
小学校の特定もされていないのに誰の業務を妨害したっていうんだよ。
「小女子焼き殺す」ネットに殺害予告 ２３歳無職男を逮捕
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20080716-00000936-san-soci
インターネットの掲示板に「小学校で小女子を焼き殺す」などと書き込んだとして、
埼玉県警吉川署は１６日、威力業務妨害の疑いで、千葉県船橋市丸山、無職、
杉田敦史容疑者（２３）を逮捕した。
調べでは、杉田容疑者は６月２９日午後６時４０分ごろ、インターネットの掲示板
「２ちゃんねる」に、「明日午前１１時に丹後小学校で小女子を焼き殺す」「おいしく
いただいちゃいます」と書き込み、同県三郷市の同校の業務を妨害した疑い。
杉田容疑者は「小女子は『コウナゴ』と読み小魚の意味で、殺害予告には当たら
ない」と否認している。
労働法で質問なんですが、
それまで無かった出向規定を整備することは問題ないのでしょうか？
それまで無かった出向規定を整備することは問題ないのでしょうか？
997 ：971：2008/07/16(水) 21:15:29 ID:HN3xPFxP
次スレは？
内田Ⅳ411頁では、
「被相続人Ａの住宅にＢが住むかＣが住むかを決めるのは」
「常識的には管理行為だろう。」
「最高裁は、一応管理行為であるとの原則をとりつつも」
「（最判昭和41年5月19日）」
と書いてます。
けど、この判決を見ても、「一応管理行為であるとの原則」を見出せません。
というか、共有者の使用権能を制限するのは管理行為ではないと思います（基本法コンメ参照）。
多数決で、せっかく共同購入したパソコンを一切使えないとなったら、
それは明らかに不当じゃないですか。
内田先生の理解はおかしくないですか？
「被相続人Ａの住宅にＢが住むかＣが住むかを決めるのは」
「常識的には管理行為だろう。」
「最高裁は、一応管理行為であるとの原則をとりつつも」
「（最判昭和41年5月19日）」
と書いてます。
けど、この判決を見ても、「一応管理行為であるとの原則」を見出せません。
というか、共有者の使用権能を制限するのは管理行為ではないと思います（基本法コンメ参照）。
多数決で、せっかく共同購入したパソコンを一切使えないとなったら、
それは明らかに不当じゃないですか。
内田先生の理解はおかしくないですか？
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1001 ：１００１：
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もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
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