公共の福祉と違憲審査基準について2

では、この問題についてどのように考えるべきか。

前にも書きましたが（391）、少なくとも私が（おそらく410氏も）ここで言おうとしているのは「憲法学説が
どのようなことをいっているのか」であって、憲法学説 が妥当かどうかではありません。
だから、「憲法学説はそんなことを言ってない」という 批判に対しては議論の余地があるのですが、「憲法学説
は妥当ではない」という趣旨の批判をされても困るのです。
そして、我々の述べてきたことが憲法学説に合致しているならば、上の問題を肯定するかどうかは憲法学説の当否
の問題であることになります。
だから、418氏と我々との議論は基本的に噛み合っていない のです。

もうひとつ、418氏は我々のように上の�@�Aの問題を否定する
のは「不可能」「矛盾」などと何度も書かれていました。これ
に対し、私は「当否」の問題はともかくなぜこれが「不可能」
なのかと問うていました（400あたり）が、その答えはまだ頂
いておりません。
私自身の論証責任に対する理解が不十分であり、わかりにくい
書き込みをしていたせいで418氏も答えを出しにくかったのだろ
うとは思いますが、ここまで書けば、これが「不可能」ではな
いことを理解して頂けたと思います。
何度もいっていましたが、これは正誤の問題ではないのです。

要するに、418氏がこれを不可能といっていた以外は、我々も
418氏もどちらも「間違い」ではなかったのです。
ただ議論が噛み合っていなかっただけです。

こんな感じの理解で論証責任の「正誤」の話は終わりにしませ
んか？

改行が読みづらく申し訳ありませんでした。基本的に書き込みなれてないので・・・

終わっては困る

422下から5行目の「肯定」は「否定」の間違いでした。すみません。

>422-423
>422の整理については留保を留めさせて頂きますが、
>399のような場合について、裁判所が独自に合憲判断する可能性を
肯定する立場なのはその通りです。

まず、議論が噛み合っているか否かという点についてですが、
私は、「いくら憲法学説でも、そこまでアレなことは言わないでしょう。」
というスタンスですから、
>414氏が「憲法学説は、本当にそういうアレなことを言っているのです。
（しかし、その当否の問題については、私の直接関知するところではないので、
批判されても困ります。）」とおっしゃるのであれば、
「左様ですか」と言うしかありません。


次に、不可能〜という点についてですが、
私が「不可能」と申し上げたのは、論理的に不可能という趣旨です。
つまり、既に述べてきたとおり、
対裁判所拘束効を有する法的な「論証責任」という概念は、
現在の訴訟の基本構造とは相容れないものですから、
両者を両立しうるものとして主張することは、
論理的には不可能であるということです。
「論理的に破綻していても、主張すること自体は不可能ではない。」と
おっしゃるのであれば、やはり「左様ですか」と言うしかありません。

>いくら憲法学説でも、そこまでアレなことは言わないでしょう

なぜそう思われるのでしょうか。誰のどのような記述に基づいてそう
おっしゃられるのでしょうか。

>現在の訴訟の基本構造とは相容れないものですから

これは結論であって理由ではありません。どこがどう相容れないので
しょうか。

私も別に自分の考えに固執しようと思っているわけではありませんが
根拠のない主観的な感想だけ示されると正直困ります。

>428
私の方の考え方については、既にくどいほど申し上げていたつもりだったので、
そういう反応を頂くのは、正直言って意外です。
さすがに、ここまで書いてきたことをもう一度繰り返してというのは勘弁して頂きますが、
舌足らずのところがあれば補足させていただきます。

逆に伺いたいのですが、>414氏は、対裁判所拘束効を有する法的責任としての
論証責任という概念を、現在の憲法訴訟の中でも採り得るというお立場なのでしょうか。

仮にそうだとすると、具体的な審理イメージはどのような感じになるのでしょうか？
私が>421で引用した>419氏と同じイメージということでよろしいのでしょうか。
また、>420（Ａ）（Ｂ）のようなケースでは、裁判所が拘束されることを
認めるのでしょうか、認めないのでしょうか？
その場合、「論証責任」との関係はどう説明されるのでしょうか。
そもそも、「論証責任」とは、どういう規律内容を持ち、どう定義される責任なのでしょうか。

私としては、むしろ、>414氏のお立場の方が、
抽象論の域を出ず、なかなか具体的な内容の全貌が明らかにならない、
という印象を持っているのですが、その点はいかがでしょうか。

すみませんが、質問が多すぎます。

ただ、私が理解している論証責任の中身について、若干説明不足の点があったかもしれません。
この点については捕捉します。
まず、当事者がある程度の説得的論証をし、裁判所が何らかの法的判断をしたとして、その状態
を裁判所の側から見れば、「専権的な法的判断をした」ということになるでしょうし、有利な結
果をえた当事者からすれば、「論証責任を果たした」ということになる。で、この状態だけを見
れば論証責任といっても事実上のものではないか、言葉の問題にすぎないではないか、責任の内
容が不明確ではないかなどといわれます。現に418までで言われていた批判もそういう趣旨だと
思います。ただ、私が理解する論証責任はもう少し広いケースを含んでおり、それが422で書いた
�@�Aの場合です。この部分について、明確な裁判所拘束力が生じることは今まで述べていた以上
には説明のしようがありません。

以上を前提に、「論証責任という概念を、現在の憲法訴訟の中でも採り得るというお立場なので
しょうか」というご質問についてですが、現在の判例は論証責任という概念を全く採り入れてい
ませんので、「現在の憲法訴訟」が現在の判例・実務をさすのであれば、まっ
たく別の立場だということになります。ただ、これを採り入れることは理論的に可能であると思
いますし、現に憲法学説もそう言っています。429氏はそれを不可能であるとおっしゃるのでしょ
うが、おそらくそれは上記の�@�Aを除いた「裁判所の法的判断と当事者の論証プロセスとが交錯
する部分」のみを念頭に置いているからだろうと思います。�@�Aの部分をもう一度考えてみてく
ださい。

それともうひとつ、「いくら憲法学説でも、そこまでアレなことは言わないでしょう 」という
根拠はやはり見当たりませんでした。これは、423で書いたとおり議論の余地のある問題ですの
で、強いてここを問題にしたいのであれば根拠を示してください。

こんな感じでよろしいでしょうか。

>430
えーと……「論証責任を果たしたから勝った、果たさなかったから負けた」
というような関係（対裁判所拘束効）が成立するのは、
>422�@�Aみたいに当事者が論証を行わなかった場合だけということでしょうか？
つまり、それ以外の場合は、事実上のものと変わらないと。
これまでのご主張とは、全く整合しないように思いますが……。

また、>422�Aの場合（>399のような場合と仮定します。）に限っても、
対裁判所拘束効を肯定するのは不合理ではないですか？
対裁判所拘束効を肯定するということは、たとえば、
　（ａ）強姦罪の規定は平等原則違反だという主張
　（ｂ）謝罪広告・ポストノーティス命令等は内心の自由の侵害だという主張
等がされた場合であっても、
相手方である国等は一応の対応はしなければならず、無視すれば、
裁判所は違憲判断に拘束されるということになりそうですが、それが妥当ですか？
逆に、相手方が「そんなことないよー」と一応の挨拶をしておけば、
裁判所は自由に判断できるのでしょうか。

私の主張の根拠は、既に十分に示してあります。
不都合性の指摘を、そうと認識して頂けないのでつらいのですが、
「憲法学説もそう言っています」で思考停止せずに、
もう少し具体的な訴訟・審理に即して考えて頂けたらなと思います。

あの・・・422�@�Aの場合だけだなんてどこに書きましたか？ちゃんと読ん
でください。「あなたが」事実上のものだという部分以外の部分が�@�Aだ
と言っただけです。また、私の今までの主張とどこが整合してないのでしょ
うか。ちゃんと読んでください。

>相手方である国等は一応の対応はしなければならず、無視すれば、 裁判所
は違憲判断に拘束されるということになりそうですが、それが妥当ですか？

これを今の議論の段階で言われると噛み合わなくなることはすでに言いまし
たが、強いて言えば「なぜそれが妥当ではないのでしょうか?」

>私の主張の根拠は、既に十分に示してあります。
私がいう�@�Aの部分の責任を観念するのが「不可能」だという主張はどこに
ありますか？憲法学説がそう言ってないという根拠はどこにありますか?
どこにもないじゃないですか。

もう少しお互いちゃんと読んでから書き込みをしましょう。批判ありき、反論
ありきの書き込みをしないでください

>432
大変失礼いたしました。私の感覚では、
> まず、当事者がある程度の説得的論証をし、裁判所が何らかの法的判断をしたとして、その状態
> を裁判所の側から見れば、「専権的な法的判断をした」ということになるでしょうし、有利な結
> 果をえた当事者からすれば、「論証責任を果たした」ということになる。
という記述からは、まさか、論証責任が、対裁判所拘束効を有する法的責任であるとの
主張とは思わなかったものですから、てっきり、>414氏が、>422�@�Aで述べた部分以外については、
従前のご主張を放棄されたのかと思ってしまいました。
で、「私が」事実上のものだという部分について、「あなたが」法的責任であると主張される
その具体的な内容・根拠をご開陳されるのは、いつ頃になるのでしょうか？

> 強いて言えば「なぜそれが妥当ではないのでしょうか?」

裁判所が専権的判断権を有する法律事項につき、
当事者の訴訟活動に基づいて、裁判所に対する拘束効が認められる事項は、他にどれくらいありますか？
なぜ、法令の憲法適合性については、そのような拘束効が認められるのですか。
憲法学説が言っているからですか？

この点が、最大の感覚の違いかもしれませんね。
私からすると、「それ本気？　頭大丈夫？」というレベルの話なのですが、
「なぜそれが妥当ではないのでしょうか?」とこられるとは参りました。
「汝事実を語れ、我法を語らん」という法諺は、ご存知ですよね？

> どこにもないじゃないですか。

論理的に両立不可能だとは申し上げたのですが、法律事項についても平気で裁判所拘束効を認めちゃう
>414氏にとっては両立不可能とは思えなかったのかもしれませんね。
ここまでアホなことを、仮にも学者が言うはずがないというニュアンスも
伝わらなかったのでしょうか。大変残念です。

> もう少しお互いちゃんと読んでから書き込みをしましょう。
そうですね。次に書き込むときは、そうしたいと思います。

>>433
横レスで恐縮ですが、

＞裁判所が専権的判断権を有する法律事項につき、
当事者の訴訟活動に基づいて、裁判所に対する拘束効が認められる（のはおかしいという主張ですよね）

つまり、これは、あなたが再三再四書いておられる、あなたの立論の核心ですよね。
平たく言い換えれば、「職権探知なのに裁判所が拘束されるのは矛盾だ」ということですよね。

ここで私は、首を傾げてしまうのです。
民訴・人訴でいえば、職権探知の下でも証明責任という観念は存在しますよね。
また、職権探知の下で、当事者が訴訟資料の収集・提出をしてはならない
理由はありませんよね。そうして、当事者が立証を尽くしても、さらに、職権探知
を尽くしても、真偽不明の場合には、証明責任による解決がなされますよね。
言い換えると、裁判所は客観的に定まった証明責任に拘束されて決断するのではないのですか？

あなたの核心部分の「論理」を説明してください。

>433
なぜ根拠も示さず結論だけ示しているあなたがそう感情的になるのか意味不明です。
頭に来てるのは私のほうなんですよ。
私の書き込みもろくに読まず、おそらく憲法の本もろくに読んでいないであろうあな
たと建設的な議論はできないでしょうから、一応これを最後の書き込みとします。
レスを頂いても読みません。

（論証責任を観念することの正誤について）
前にも書きましたが、あなたが責任を観念し得ないというのは裁判所の法的判断と
当事者の論証プロセスとが交錯する場面のみをさしています。憲法学説ではこの部
も含めて論証責任といいますが、あなたのようにこれを裁判所の専権的法的判断と
表現することは十分可能です。この部分は言葉の問題に過ぎないのかもしれない。
ただ、論証責任は私が言う�@�Aの場面を含めているので、この場面については単な
る言葉の問題を超えた裁判所拘束力が生じる。
この�@�Aの論証責任を観念することが「不可能」であるならば、論証責任を考える
ことは憲法学説の「当否」の問題を越えた「正誤」の問題であると考えうることに
なる（論証責任=裁判所拘束力と考えるなら）。しかし、あなたがこれを不可能だと
いう根拠は示されていない。

>で、「私が」事実上のものだという部分について、「あなたが」法的責任であると
主張されるその具体的な内容・根拠をご開陳されるのは、いつ頃になるのでしょう
か？

あなたは、法的責任＝裁判所拘束力＝職権判断の否定と考えておられる様ですが、
前にも書いたとおり、私は402までしか書き込んでおりませんので、法的責任＝裁判
所拘束力という議論はしていません。ただ、あえてあなたの言う裁判所拘束力を言う
とすれば、それは�@�Aの部分だということです。
いずれにせよ、法的責任＝裁判所拘束力という考えしかできないあなたには私がすで
に法的責任の話をしていたことは理解できなかったかもしれませんが・・・

（論証責任の当否について）
論証責任ルールを確立することは対立利益を明確にし、比較考量の過程を客観化する
利点があると石川は言っています。松本・基本権保障の憲法理論は人権の不可侵性・
制約の例外性からこれを基礎づけます。二重の基準論で言う精神的自由についての違
憲性の推定なんかも同じ話だと思うので、プロセス理論や精神的自由の優越性なんか
も根拠になるんでしょうか。いずれにせよ、憲法学説は以上のような理由から違憲性
の推定を基礎付け、妥当であると主張しています。違憲性の主張は一切認めないとい
う主張のほうが明らかに少ないはず。だから、上記の「不可能」うんぬんの主張以外
にその不当性を基礎付ける理由があるなら、あなたのほうがそれを示すべきでしょう。

>私からすると、「それ本気？　頭大丈夫？」というレベルの話なのですが

これも、法的責任＝裁判所拘束力としか考えていないからそうお考えなのでしょうが、
その言葉をそっくりそのままお返しします。

またどうせ的外れな、結論だけの反論をするのでしょうが、いちおう私はこれでこの
スレを去ります。強いて、433氏を擁護するなら、私以外の肯定派の書き込みのせい
なのかもしれませんね。よく読んでいませんが。

>>436
行為規範と評価規範の区別の問題ってことか?

>434
そりゃ、職権探知の対象事項は事実ですからね。証明責任の出番もあるでしょう。
私に説明を求めるより先に、教科書読んだ方が良いと思いますよ。

>435-436
さよなら〜。その憲法学説の知識がどこかで役に立つと良いですね。

>>438
ん？
「論理｣を説明できないんだろ。君は。

>>438
私の書込みから民訴の基礎くらい理解していることは分かると思うでしょうに。
そうやって逃げ回るのですね。

あなたが「立論の核心」としている「職権探知なのに、裁判所が拘束される
のはおかしい」という点についての根本的矛盾を指摘しただけですよ。

これに対して、あなたの返答は「それは事実だから」ときた。

ということは、あなたは
「職権探知なのに、裁判所が拘束されるのはおかしい」という
あなたの立論の根本的基礎を訂正し、「その立論は事実については妥当しない」
ということを認めるわけだ。
言い換えれば、あなたは「事実以外については、職権探知なのに裁判所が拘束されるのは
おかしい」ということを主張することになるね。
じゃあ、ここでいう職権探知って何を対象とする概念なのですか？
「事実以外」のものを対象として職権探知ってどれほどの意味があるの？

そもそもあなたは、浅薄な訴訟法の理解をそのまま憲法訴訟に
スライドさせて、「憲法学者は馬鹿じゃないの。実務を分かっていない」
などと悦に入っていたんじゃないの？
あなたは、思考停止していて、「論理的な」説明を求めても、
感情的な反応しかできないところまで来たようだね。

>>414さんが怒るのも無理はない。
私も、最後にしますね。

>440
>434でいえば、私の主張を「職権探知なのに裁判所が拘束されるのは矛盾だ」と
まとめている部分、
>440でいえば、『「職権探知なのに、裁判所が拘束されるのはおかしい」という
あなたの立論の根本的基礎』という部分が既に誤りなのですが……。

私としては、「法令の憲法適合性」と「事実」とを混同した議論は
していないつもりだったのですが、
その点、「民訴の基礎くらい理解している」>440氏はどう思われますか？

一度リセットして双方自分の主張をまとめてみたら
どうかなぁ。
肯定派も結局、何を法的効果としてするかの点には答えてないように
見える

尻切れトンボなのも悪いので、お開きにする前に
一応、私の方の立場をまとめて書いておきますね。

法令の憲法適合性は、（事実ではなく）法的判断の問題であって、
法的判断をすることは裁判所の職責だから、
裁判所は、法的判断の問題については、たとえ判断に迷っても、
証明責任的な処理に逃げることはできないし、実際にもそのような処理は行われていない。
したがって、合憲性推定・違憲性推定という概念を
証明責任的な拘束力あるものととらえることは、
少なくとも、現在の日本の憲法訴訟とは両立しえない理解である。

逆に、裁判所に対する拘束力を認めないのであれば、
どのような意味で法的責任たりうるのか、
その具体的な効果・規律内容・根拠等を明らかにすることが必要と考えられる。

法令の憲法適合性についての当事者の論証については、
通常の訴訟事件における法令の解釈・適用及びあてはめについての当事者の論証と
同じ性質のもの――つまり、事実上の意味を持つに過ぎないもの――と整理しておくのが、
理論的にも実際的にも穏当かつ妥当と思われる。

拝見させともらいました。ちょっと難しくてついていけませんでしたが…

端的に聞きたいんですが

なぜ二重の基準論は人権の性質に応じて（中心にして）違憲審査基準をたてるのでしょうか…？

わかったようでわかりません…

>>444
まず、なぜ二重の基準論を導入したのかというと、
精神的自由の価値>経済的自由の価値とすることによって、
精神的自由についての違憲審査基準を厳格なものとしたかったから。
でも輸入もとのアメリカは、憲法に社会権が無い。
→二重の基準論からは違憲審査基準を導き出せない
→精神的自由と経済的自由以外については、別途人権の性質に応じて違憲審査基準考えようぜ！となる。　　←芦部全盛期　

ただ、ここまでくると、別に最初から精神的自由と経済的自由の価値序列つける必要なくて、
精神的自由も全部ひっくるめて人権の性質に応じて違憲審査基準立てたほうが素直じゃない？となる。　　←今ここ

アメリカも二重の基準論から基準を導き出してるんじゃないの

>なぜ二重の基準論は人権の性質に応じて（中心にして）違憲審査基準をたてるのでしょうか…？

人権と公益が対立していて、公益実現のために人権制限立法の合憲性を
検討するにあたり、人権を原則として最大限に保障するためには、
例外である公益実現を可及的に、限定的に捉える必要がある。そこで、

１　公益よりも人権を重視するので厳格に審査するようにしたい
２　しかし、そのための一般的な根拠が打ち出せない
３　そこで、まずは、公益の重要性の程度については目をつぶる
４　人権のうち精神的自由は経済的自由よりも重要だというのは容易である
５　以上より二重の基準の理論が出来上がった

となる。３と４に着目してもらいたい。ハッキリ言えば、学説の独りよがり
の理論である。むろん、判例は審査基準を定立する際には、公益の重要性を
考慮している。>>177-179参照。

学説によると、

１　政治的言論の自由だけが二重の基準の理論を根拠とできる。
２　それ以外の人権は、その性質に応じて「重要性→基準の厳格度」がランク付けされされる。

判例は、公益の重要度を加味する。

１　公益よりも人権が重要な場合は、厳格な合理性、修正された明白且つ現在、裁量権逸脱など。
２　それ以外の場合は、人権・公益双方の重要性を指摘した上で、合理的関連性の基準や、比較衡量など。

こんなことはお偉いロー教授に質問すりゃいいのに。
憲法学者なんかヒマなのばかりだろ。

最近は受験生のレベルが下がっているから、理論的なことには弱いんだよ。

そんなもんかねぇ・・・

それほど難しい論理が必要とも思えないけどね。
つか基本中の基本じゃないか？

>>453
合憲性判定基準の論証見てみ。
人権の性質「だけ」から基準を導いているから。
対立利益なんてお構いなし。
新試の憲法に対応できないから。
スタン１００も、１２０選も、えんしゅう本も、塾オリも。

このスレの住人としては、ドイツ連邦裁判所の採用している比例原則はどういう評価なのかな？

>>454
そうなのかなーと思って予備校式の考えでちょっと思考実験してみたけど…

人権って大事だよね！公権力による制限なんて許せないよね！
え、でもその制限によって公益が得られるって？
ﾊﾞｶﾊﾞｶﾏﾝｺ！そうやって人権と公益を比較考量しちゃうと公益が勝ちがちに決まってるでしょ！
だからそういった比較考量ではなく、審査基準についてもっと別な根本原理が必要だよね！
ﾎﾞｸﾁｬﾝの灰色の脳細胞使って色々頑張って考えてみたんだけど、
人権の性質に目を向けて、それがどれだけ大事でどれだけの制限を許されるか考えて、
現実に発生している制限をその観点から審査してみるってのはどうかな！
とすると今回こういう制限、規制はﾎﾞｸﾁｬﾝの考えた許容範囲を超すものだよね！だから違憲だね！　　以上

おお、見事に対立利益(公益)を無視してるｗ

>>456
見事にキリフダ化しているのか？

切札化？

憲法判断は審査基準を定立しないと単なる比較衡量になってしまう。
これでいいのか？

>>454>>456
だけど、それはあなたたちの考えが、対立利益を考慮するという基本スタンスにあるからであって、
そもそも「対立利益の考慮をせずに、人権の性質から違憲審査基準を導出する」
ところに芦部学派の真骨頂があるんだろ？

比較考量は目的・手段審査で濃厚に表現

>>460
いろんなことを斟酌するのが裁判なんだから現実見て物事考えろよ。
こうきたらこう、こういう要素があったらこれ、なんて基準を大事にしたいんだったらアルゴリズムでも作って機械にでも判断させてろよ

という批判も含まれているんじゃないの

あげ

判例は概して比較較量アプローチだろ

そういえる

芦部以下がこぞって提唱する違憲審査基準ってのは、簡単に言っちゃうと
こういうときはこの基準使うのはどうだろうか、と提唱して裁判官の動きを拘束もしくは誘導する意図があるんだが、
現実問題、それに従わなきゃいけない理屈は無いんだよなぁ
なのに学者はどいつもこいつも従わない最高裁を批判する・・・。

最高裁判例は、個別的比較衡量の方法に従っている。
これは比較の基準が不明確だという批判に反論できないのが難点。

表現の自由とか集会結社の自由とかはたしか、類型的比較考量論じゃないだろうか、
と分析していた調査官解説があったな

検察側が主張すべき違憲審査基準って難しくね？

>>469
自分が検察側に立ったならば、全て合理的関連性の基準を定立し適用する
書面を作成するだろ。

原告＝学者側なら、人権の性質から厳格な審査基準を定立して違憲とし、
検察側なら、対立利益（規制目的）の重要性を指摘して緩やかな基準を
定立して合憲とする。

簡単なことだ。ただ、二重の基準の理論の取扱いは難しいだろうな。
原告側は真正面から論証すればいいが、検察側はそれには触れない主張となる。
で、裁判所の立場では、人権の重要性と規制目的の重要性をそれぞれの主張
から抽出して（双方のキーワードを取り出して）適当に基準を定立する。

なお、学者は対立利益の重要性を考慮して審査基準の厳格度を緩める
方法に反対している。あくまで人権の性質だけから審査基準を導く
ことが正しいと考えている。

これに対し、判例は必ずしもそうではない。対立利益の重要性のみならず、
問題となっている状況（例えば、刑事施設内での出来事であることなど）
をも審査基準定立の根拠としている。

>>471
判例を読むと、当時の社会情勢はもちろん、学説にもかなり配慮した苦心の判例とか多いけど、
憲法学者はそんなことお構い無しに批判一辺倒だもんなぁ。
あれどうにかならんかね。
憲法学者(と刑法学者)はどうしてああも現実を見ないで理論を構築するのか理解に苦しむ。