初学者の質問に合格者中上級者が答えてくれるよ９５

やはりこの板は必要でしょう。
というわけで皆さんどうぞ。

遅漏乙

>>1　テンプレも忘れずに。

１）本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

前スレ
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ94
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1175969182/


２）上 記 以 外 の質 問 は 、以 下 の ス レ に て お 願 い し ま す。

スレ違い質問は原則スルーされます。

「四人組ってなんですか？」等、基本書にまつわる質問は
新☆基本書スレッド　2007第5刷【通算第84刷】
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1174186927/

「初学者だけどシケタイ読みこなせますか？」等、予備校本にまつわる質問は、
C-BOOKvsコンデバｖsシケタイvs基礎vsLLM No.21
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1171374292/l50

バカ質問その他は、
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart49
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1173961237/

つーか、タッチの差で重複だな。

初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれる95
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1176812469/

ま、どーせすぐ埋まるだろうから、次スレのためにsage進行で残しておけば？

えへへ。２本も立ったの？

>>1
> やはりこの板は必要でしょう。

日本語覚えてから出直せ低学歴

馬鹿は書き込むな！>>6

　　| 　　　　　　　　　　　　　　　　　 /|　バタン
　　|　 /^^^i　　　　　　　　　　　　　/..|
　　|-/`-イ────────ー'　.|
　　￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣

　　 ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　　 |　　　　　　　　　　　　　　　　　　　|
　　 |　　　　　　　　　　　　　　　　　　　|　ガチャ
　　 |======================= /.|.
　　￣￣WWU￣￣￣￣￣￣￣￣￣

　　　　　　　　　　　痛っ

>>8
バカはうぜーんだよ！クソが！

他人物売買において、買主への目的物の所有権移転時期は、
>>9
勉強しようぜ

真の権利者（所有者）が追認した時とされている。
他方、他人物売主が真の権利者（所有者）から目的物の所有権を取得した時
にも買主へ所有権が移転するとされている。
そうすると、同じく他人物売買であっても、所有権移転時期は異なってくる。

だよな！！

中止犯の任意性の判断で一般人なら中止したかどうかで判断する見解について質問があります。
強姦のとき女性が脱糞したので中止したというのは任意性ありになるのでしょうか？

脱糞したらより強姦したくなるのが通常でしょう。
したがって任意性はあります。

成年被後見人も意思能力はあるから任意代理人にはなれる

らしいですけど

事理弁識能力＝意思能力

だと思ってたんですけど違うんですか。
てっきり成年被後見人って意思能力が常に欠けてるのかと。

>>13
細かい違いはあるけど、事理弁識能力と意思能力はほとんど同じ意味。
もっとも意思能力が欠ける常況にあることと、
代理行為ができないことは別の話だけどね。

択一平成5年36問（民法）について質問です。

ＡはＢから建物を買い受けてこれに居住していたが、この建物には構造上の欠陥があり、
これに起因してその一部が倒壊し、通行人Ｃが負傷した。この欠陥は、Ｂから建築工事を
請け負ったＤの手抜きによるものであったが、Ａ・Ｂともにその欠陥の存在につき
善意無過失であった。ＡがＣに損害を賠償した場合、ＡはＢに対して、支払額全部の賠償を
請求することができる…（以下略）。

という肢についてなのですが、この問題につき、複数の予備校が、
　　570条責任を法定責任ととらえる立場でも安全配慮義務違反（辰巳）ないし拡大損害（ＴＡＣ）
　　として415条により損害賠償を認める余地がある。
としています。

しかし、設問のＢは、建物の瑕疵につき善意無過失です。
この場合でも、415条により責任を負う余地があると考えられるのでしょうか？

質問です。

債務不履行の要件たる債務者の責めに帰すべき事由には、債務者の過失が含まれます。
この「過失」は不法行為の要件たる過失と同じ意味なのでしょうか？

不法行為の要件たる過失は、抽象的過失を意味するものと理解しています。
しかし、債務不履行における債務者の過失には、抽象的過失のみならず具体的過失も含まれると思われ、そうすると、両者の意味は異なると考えるのが正しいのでしょうか？

自分は何がわかってないのか、指摘してくれるとうれしいです。
お願いします.

初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれる95
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1176812469/
が、埋まったので、以後本スレが実質96ということで良いっすか?

ってことでageます。

>>16
民法典で「過失」というときは抽象的過失を意味するのが通常

「債務者の過失」だから具体的過失を意味するわけではないよ

>>1
お前スレタイ間違ってるじゃんかよっ！！！

抽象的過失と具体的過失
http://mimpo.jugem.jp/?eid=25

債務者に課されている義務によって使い分けるのでは。

めがっさ困ったことがあるから質問してもいいかなっ？
憲法って全部判例どおりの結論書いとけば大丈夫なのかなっ？

それとも判例批判しないと駄目なのかなっ？

>>21
スレが違う。

遺留分減殺請求権がわかりません！！

「寄与者が遺産分割において寄与分として多額の相続財産を取得したために、
他の相続人の取得額がその遺留分額を下回ることになったとしても、
その分を贈与・遺贈から減殺できない。」
という択一の肢（予備校模試です）がありまして、これが○になっています。

その理由は、「寄与分と遺留分の関係については、寄与分は遺留分減殺請求の
対象とされていない（1031条）から、その限りで寄与分は遺留分に優先する。
したがって、本記述は正しい。双書(9)264頁」ということです。
（若干古い模試なので、双書の頁はズレがあると思います）

まず、肢と理由付けの記述がまったく対応していないような気さえしてます。
そして、その点はおくとしても、寄与者に遺留分減殺請求ができないというのではなく、
遺贈者に遺留分減殺請求ができないという記述が、どうもよくわかりません。

寄与分と関係ない個別的遺留分額があって、寄与分が考慮されたにせよ、
その額を下回る額しか取得できなかったのであれば、遺留分減殺が可能な気がするのですが。。。

>>18>>20
お答えありがとうございます。
債務不履行における債務者の過失は、抽象的過失を意味する場合と具体的過失を意味する場合があり、分けて考えるということでしょうね。
感謝します。

>>前スレの1000さま

質問に答えていただいてたのですね。見落としておりました。

会社法430条ですが、この条文は「連帯債務者とする」となっております。
他に会社法54条、同488条などもこのパターンに属しますが、
実は、会社法には、もう一つパターンがありまして、
「連帯して」と規定しているものもあります。
会社法462条、同531条、同596条、同597条、同652条、同653条、同710条、同846条
などは後者のパターンです。
その両者の違いを分析するのも面白いと思うのですが、
それはこの際別の問題だとして、この「連帯して」という文言は、当然に
免除等で絶対効を有する民法上の連帯債務を指すということになるのでしょうか？

民法719条の「連帯して」を不真正連帯債務を指すと判例で認められており、
その趣旨からして、他の「連帯して」と規定する条文（もちろん会社法も含みます）
や、さらには「連帯債務者とする」と規定している条文も含めて、
不真正連帯債務を指していると解釈する余地というのはないものなのでしょうか？

これらの条文について、
「不真正連帯債務ではなく」連帯債務を定めたものであると明言している、
請求・免除には絶対効が認められる、など明らかに民法上の連帯債務を指している、
というような文献、判例がございましたら、挙げていただけると非常にありがたいです。

>>23
君の質問の意味がわかりません！！
「遺贈者に遺留分減殺請求ができないという記述」って、どこにあるんですか？
この部分の理解がおかしいのでは？

工場長の「従業員に社内規定を遵守させるための取り組みをしていなかった」という行為は、
公害罪法第３条の構成要件該当性を満たすんでしょうか・・・？
もし満たすならば、なぜ満たすと言えるのでしょうか？

ずっと気になっていた質問があります。

　例えば「第２版１刷」とあった場合どう読むのでしょうか？
自分は、だいにはんいっさつとずっと読んでいたんですが
自信がありません

>>28
だいにはんいちずり

公害罪法第３条の構成要件該当性を満たすんでしょうか・・・？

あなたの採りうる手段。
（１）強引に満たすとする。
（２）満たさないとする。
（３）刑法総論の「不真性不作為犯」の箇所を読み、理解し、本問で問題となるのはどこか考え、文章にし、あてはめる。

おすすめは（１）

>>30
「不真性不作為犯」は次回の講義で扱われる予定なので、
それを知らない状態でレポートを書かないといけないようです。。

>>31
ならば、（２）を採用し、「仮に満たすとしたならば」と書き、「両罰規定と責任主義の関係」について厚く書くのがいいのでは？

>>32
「満たさない」が正解なんでしょうか・・・？

>>33
問題にいろいろなことが書かれていることからして、「両罰規定と責任主義の関係」がメインだと思う。
構成要件該当性の話は、次回の講義と関連させることで、生徒に「なるほど」と思わせるために問題に含めたのでは？

>>34
もし工場長の行為が第３条の構成要件該当性を満たさないならば、
以下の問題の答えは「許されない」になってしまいますよね・・・？
以下の問題の答えは「許される」になると、前スレで教えてもらったのですが。。

法人Ｘにおいて、公害罪法４条に関し、従業者のうちの誰かによる業務に関する違法行為が行われた。
法人Ｘの代表取締役Ｙは、適切な社内規定を定めており、無過失であった。
その後の調査の結果、違反行為者を具体的に特定することはできなかったが、
工場長Ｚには、従業員に規定遵守させるための取り組みをしていなかったことにつき過失が認められた。
この場合に当該法人Ｘを処罰することは許されるか。

最後ね。
問題の答えはどちらでもいいと思う。
答えが正しいかどうかではなく、何をどう考えてどう文章にしたかで、評価されると思う。
だから、考えに考えたことがわかる文章で、第３条の構成要件該当性を満たさないという結論をとった方が、満たすという結論をとった人よりもいい評価を得ることも十分ありうる。
自分で考えてそれが伝わるような文章を書けば、それでいいと思う。

>>36
答えよりも自分がどう考え方が大事なんですね。。
答えばかりが気になる私は理系へ進むべきだったかorz

>>29
いちずりでしたか。ありがとうございます

944氏名黙秘sage07/04/29(日) 14:44:43 ID:???刑法の盗品等に関する罪についてお伺いします。
１　窃盗の被害者が、窃盗犯人から盗品を有償で返還してもらう行為は、
盗品有償譲受け罪に該当するのでしょうか？
２　盗品保管罪について、知情後に保管を継続した場合に同罪が成立するかが問題となりますが、
知情後返還した場合、それは通常、盗品運搬罪の客観的構成要件に該当すると思いますが、
盗品運搬罪で問責されない（ですよね？）理論上の理由はどうなるのでしょうか？


前スレ見たけど
判例の見解だと
１は問題なく成立じゃないの？

追求権説からすれば納得いかないだろうけど。

>>10
追認には遡及効がありますよと。

>>27
あんたいつまでマルチしてんのよ。

課題スレへお逝き

>>39
> 前スレ見たけど
> 判例の見解だと
> １は問題なく成立じゃないの？
そりゃーないでしょう。正常な回復の利益帰属主体が自らそれを放棄している
に過ぎないんだから。

不成立でしょ。
判例だって基本的には追求権説だし。

休止と紳士の問題って何が違うのですか？
最近法律勉強し始めたのでよくわかりません。
旧試験と同じような勉強方法でも新試験に対応できるのですか？
それとも若干オモムキがちがう試験になっているのでしょうか？
まだ、過去問も解いていない状況なので、そこらへんよくわかりません。
よろしくおねがいします。

>>43
過去問見ろ
以上

科目数が増えた（選択科目等）
憲民刑に加え、いわゆる下三法と呼ばれる教科も短答試験に出るようになった
旧では足切りの意義しか有していなかった短答試験の点数も、新では最終合格に影響するようになった
公法民事刑事というカテゴライズで実体法と手続法が合わせて問われるようになった

>>44
ｱﾎ

>>45
ありがとうございました。
親切にどうも。

>>26
ありがとうございます。
私の勘違いなんですかね。

＞その分を贈与・遺贈から減殺できない。

と問題文にあったので、これは
「遺贈者に遺留分減殺請求ができない」
ということだと思ったのですが。

とすると、この「贈与・遺贈」というのは何を意味するのでしょうか？

甲は少年Ａ（１３歳）に、「腕時計を盗んでくれば高く買い取ってやる」と言って
宝石店から腕時計を盗んでくるように唆した。これを聞いたＡがその気になり
スイス製の高級腕時計を盗んできたので、甲はその腕時計を１０万円で買い取った。
その後、甲は同居している妹乙に、海外旅行に行くので預かっておいて欲しいと頼み、
乙はこれを預かった。その３日後、近くの宝石店から高級腕時計が盗まれたという
噂を聞き、もしかしたら兄から預かったこの腕時計は盗んできたものかもしれないと
思ったがそのまま保管を続けた。甲及び乙の罪責如何。

この事例で、乙が「甲が盗んできたかもしれない」と思った場合と
「誰が盗んだかは知らないが、盗まれた腕時計だ」と思った場合とで
違いはないよな？

>>41-42
判例は追求権説だけど追求権説を貫徹しているわけじゃないから。
論文なら論証して犯罪不成立にするのもありだけど。

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　　　 ./:::::::::/:::::::::/:::::::::::::::::::::::://:::/　u　　　 ＼j　ヽ::!
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　　　　　　　　 N::::l　r ヽ　　　 ー '　　　　　 l_::ﾘ　ﾄ|::::|
　　　　　　　　　 ﾘ'ゝ,　　 　 '''　　　　　　　'　　　''' ! ソ
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　　　　　　　　 　 　 　 ﾚ ＼ （　　　　　　　　/ ／　>>48　兄ちゃんは盗みなんかしないもん！
　　　　　　 　 　 　 　 _,..--+` `ー_‐―‐―　'
　　　　　 　 　 　 　 /:. ￣￣￣＞.､,￣￣
　　　　 　 　 　 　 /:＿＿__.::／　　:...ー ､
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　　　 　 　 　 {　　　　　　　 :l::　　　 　 　 :〉

>>49
リークエは追求権説から判例を説明していたぞ

>>49
本罪の立法趣旨を、専ら財産犯に対する事後従犯的行為を処罰するところにあ
るとすれば、犯罪成立とすることも出来るだろうけど、そうなると、もはや追
求権侵害の有無と言うことは考慮の外に置くと言うことになる。

これは判例の立場と相容れないと思うけどね。判例の言う「正常な回復」云々
というのも、被害者に新たな犠牲を強いるような行為は、仮に被害者の下に被
害物件が戻ってくるとしても、広い意味では被害者の追求権を侵害するものだ
ということでしょう? 被害者自身には特別な事情がない限り（被害者複数で被
害者の一人が本犯者と結託するような場合がこれにあたるか?）本罪は成立し
ないと思う。

>>52
被害者へ盗品を有償処分あっせんすることと勘違いしてた。
すまん。

>>52
>>49ではありませんが、なるほどと思います。
（１）盗品有償譲受け罪の「有償譲受け」の所で論じるのが妥当でしょうか？実質的違法性を欠くとすべきでしょうか？

（２）また、盗品有償譲受け罪が「有償譲受け」にあたらないため成立しないとするならば、これは不能犯であるとする理解でいいのでしょうか？

抵当権の物上代位と期限の利益について教えてください。

抵当権は、債務を保証するものですから、債務不履行になるまで行使できませんよね？
建物に設定していた場合も、借金を普通に返し続けていれば、執行はされないと思います。
ここで、債務者の責任ではない理由により（債務者の責任なら期限の利益は喪失するはず・・）建物が火災により消失し、
火災保険の保険金を支給されることになった場合、債権者は３０４条に言う差押えを行うことが出来るのでしょうか？

だって、１３７条２項には該当しないでしょうし、返済期限も来ていない・・・。
この場合、債権者は、仮差押えするしかないという結論になるのでしょうか？

>>55
可能。
債務不履行になるまで行使できないのは賃料

つまり、債務者の責任じゃなくても、期限の利益は失われ、債権者は執行できるわけですね？
ありがとうございました。
もしかしたら判例も私が知らないだけで、あるのかもしれませんね。

株式の譲受人が名義書き換えを失念した場合に、
名義上の株主である譲渡人に配当金が支払われた場合は、
譲受人は譲渡人に当該配当金の引渡しを請求できるのでしょうか？

>>58
不当利得を認める最高裁判例が出たはずだが？

　 /〜ヽ
　（｡・-・）
　 ﾟし-Jﾟ 　　
　　　　　

>>58
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=34238&hanreiKbn=01

訴因変更の可否に関して、細かい違いでも変更しなければならないとすると煩瑣に耐えないという説明がありますが、
どういう点が煩瑣なのでしょうか？

>>62
検察官の主張する訴因と裁判所の心証が食い違ったとき、
いちいち検察官に指示して訴因変更手続をとらせなきゃいけなくなる

訴因変更手続といっても、紙一枚提出するだけなのでは？と思ったのですが

>>64
結審して判決を書くときに些細な事実について心証に齟齬が生じたとき
弁論再開して訴因変更手続をとらないといけなくなる

>>39
>>42

アー勘違いしてた。

この場合有償譲受けには該当しないとしても
有償あっせんになりませんか？

そこで弁論再開しなければならないことが煩瑣だと言うことですか？
そもそも、公判中心主義である以上、結審後に心証を形成して齟齬が生じるということ自体まずいと思うし
(それは裁判所側の責任であるかもしれませんが)、
弁論再開するのが筋ではないかと思うのですが、実務はそうではないのでしょうね

>>67
弁論再開しないで判決してしまうと控訴理由になるからね

>>67
うかつに弁論再開すると、判決期日がさらに延びる危険性がある。
身柄拘束中の被告人だと、判決期日が延びることは被告人の不利益となることもある。
被告人の防御に影響がなく、量刑にも影響がない事実がわずかに違っていたからといって、
弁論再開することは被告人の利益にならないだろう。

質問です。
刑法総論の教唆の部分を読んでいると
未遂の教唆のところで唐突に
「アジャン・プロヴォカトゥール」という語句が出てきます。

その後３行にわたり「教唆する刑事巡査という意味で・・・」と
説明が書いてありますが
それって講学上必要な知識なんですか？

未遂の教唆自体は論点だと思いますが
アジャン・・・は何故唐突にでてくるのか？
アジャン・・・をテキストに書く必要があるのか？
と著者に聞きたいのですが
あいにく前田先生とは何の面識もなく伝もありません。

というわけでお願いします。

>>70
どうでもいいだろ。そんなこと。
気にするな。

択一平成5年36問（民法）について質問です。

ＡはＢから建物を買い受けてこれに居住していたが、この建物には構造上の欠陥があり、
これに起因してその一部が倒壊し、通行人Ｃが負傷した。この欠陥は、Ｂから建築工事を
請け負ったＤの手抜きによるものであったが、Ａ・Ｂともにその欠陥の存在につき
善意無過失であった。ＡがＣに損害を賠償した場合、ＡはＢに対して、支払額全部の賠償を
請求することができる…（以下略）。

という肢についてなのですが、この問題につき、複数の予備校が、
　　570条責任を法定責任ととらえる立場でも安全配慮義務違反（辰巳）ないし拡大損害（ＴＡＣ）
　　として415条により損害賠償を認める余地がある。
としています。

しかし、設問のＢは、建物の瑕疵につき善意無過失です。
この場合でも、415条により責任を負う余地があると考えられるのでしょうか？

>>72
つ履行補助者の過失

>>72
特定物売買なので、法定責任説と契約責任説で差が生じる場面ではないように思えるが。

>>72
その肢はア〜オのうちどれです? 俺の手持ちの問題集によると、
> ＡがＣに損害を賠償した場合、ＡはＢに対して、支払額全部の賠償を請求する
> ことができる…（以下略）。
に当たる肢がないみたいなんだけど。

>>75
「請求することができる」
じゃなくて
「請求する契約上の請求権を有する」
でした。

オの肢です。肢別本から転載したので、じゃっかん不正確な表現になってしまいました。

>>73
履行補助者ですか。それは盲点でした。
ＡＢ間を単純な売買契約と考えると、Ｄを履行補助者とみる余地はなさそうですが、
Ｄが建築したものをＢが売っていることを考えると、
履行補助者の過失と構成することもできそうですね。

>>74
契約責任説があまりよくわかってないもので、すみません。
法定責任説のみに絞って考えても、善意無過失のＢが415条で責任を負いうるのか
疑問に思えたわけです。

>>74
いや、瑕疵担保責任について法定責任説採ると、瑕疵分だけ代金減額的処理に
なりそうだが、そうすると当然に「支払額全額」の賠償が認められるわけじゃ
ないんじゃないかという疑問じゃないかな。

で、安全配慮義務やら拡大損害が使えるなら問題はないが、売主が瑕疵につい
て善意・無過失である以上、それも無理なんじゃないかと。

>>76
あー俺の本（法学書院）と違うわ。俺の本では、
「オ AがCに対して損害賠償を支払った場合、AはDに対してCに支払った損害賠
償額の全額について請求権を持っているが、AD間には契約がないので、DはCに
対する不法行為の責任を負うとしても、AはDに対してその損害賠償額の請求を
することは出来ない。」
答えは×。これも微妙に再現不良っぽいんだが。

>>77
いや、この事例で履行補助者は無理なんじゃないかと。それだと、売主は製品
に瑕疵があれば必ず製造者のミスにつき債務不履行責任を負うことになっちゃ
う。

刑法択一の質問です。
被害者の同意で、
見解�T　同意があれば常に傷害罪は成立しない
見解�U　生命にかかわる重大な傷害をのぞいて、同意があれば違法性が阻却される。
見解�V　行為が社会的に相当な場合にのみ、同意があれば違法性が阻却される。

選択肢に
「ａ　刑法204条の解釈として、傷害のうちの一部は同意のみで不可罰とし、
他は通常の傷害罪として扱うのは困難である」
との批判の文章があります。
この批判の文章は、見解�Tから見解�Uおよび見解�Vに対する批判
のように思えるのですが、
解答では、見解�Vの学生から見解�Uの学生に対する批判となっています。

見解�Vも、「一部の場合」だけ傷害罪を成立させる（社会的に相当でない場合に傷害罪を成立させる）
のだから、
この批判は見解�Vにもあてはまるのではないですか？

>>79
「一部」というのは、そういう意味じゃないんじゃないか? SMプレイが昂じて
最終的に生命の危険が生ずるまでエスカレートしたような場合に、傷害のうち
一部だけ取り出して処罰するようなニュアンスじゃないかな。

>>80
そうなんですか。解説には「ここに肢ａが入る」とあるだけで、
理由が書いてありません。
そしてこの肢を確定しないと、答えが出ないようににっています。

論理的には、見解�Vに対しても、この批判はあてはまりますよね？
不思議な感じですが…。

「一部」を「同意のみで」不可罰にすることを批判してるわけでしょ
社会的相当性論は同意のみでは不可罰としない。

a 傷害のうちの一部は【同意のみ】で不可罰とし、

と書いてある。
見解�Vは、まず「行為が社会的に相当な場合のみ」という「絞り」をかけた上で、
「同意があれば、違法性が阻却される」となる。

となると、「同意」の前に「社会的相当性」を判断する以上、【同意のみ】では不可罰にならない。
この批判は見解�Vには当てはまらない。

アッ
そうですね！
やっと分かりました。
ありがとうございます。

会社法ですが、会社法429条は、どういうときに検討したらいいのでしょうか？

昨年の旧司法試験の論文問題では、直接429条は問題にしにくいと思ったのですが、
どうやら429条に触れている答案の方が評価がいいようです。

とりあえず、会社に損害が発生して、株主のとりうる手段、ときたら、
429条を検討すべし、と考えといた方がいいのでしょうか？

第三者に株主を含めるのが判例なんだから当たり前
株価下落を含むかは重判嫁
高裁は否定 709も否定

>>59
>>61
判例まで出していただきありがとうございました。
どうもです。

語句について質問なのですが、芦部憲法（第４版）148項２行目に「濤」という字の
示偏（しめすへん）バージョンの字が出てきたのですが、これはなんと読むのですか？
漢和辞典や広辞苑などを調べたのですがわかりませんでした。
　
たぶん、「祈祷」という字の難しいバージョンで使われてるのだとは思ったのですが
無知な僕にご教授ください。

祷の旧字体で間違い御座いません

先輩刑法について教えてください。
盗品等防止法についてです。
１条２項は「前項各号の場合において」となってますよね。
ところが、前田先生の本では、１条２項は１項３号後段の場合を含まないと
書いてあるのです。どうしてでしょうか。

債権者が準占有者に対して不当利得返還請求をした場合に、
準占有者は、いまだ債権者は債権を失っていない
（∵債務者に過失があるから民法478条の要件を満たさない）
ことを抗弁とすることができるのでしょうか。

常識的に考えたら、準占有者にかかる抗弁を認めるのは妥当でない
と思いますが、不当利得の要件を検討するに、
準占有者に「利得」はあるものの、債権者に「損害」は認められません。
とすると、かかる不当利得返還請求は認められないようにも思えます。

どのように考えるべきなのでしょうか。

停止条件付債権の「債権発生時」というのは、契約成立時ですか？それとも条件成就時なんでしょうか？

成立時

いや、条件成就時だろ

条件成就時は、「効力発生時」
絶対。誓う。

停止条件付債権って、何ですか？

質問です。
論点について対立があるとき、よく予備校本なんかには、まずは自説を固めること
というような記述がありますが、初学者の場合どのような基準で自説を確立していけばよいのでしょうか？
要するに、勉強し始めのころはある対立点についてどういった説を採ろうと思っても判断できないんじゃないでしょうか？

たとえば、刑法に関して行為無価値論と結果無価値論というのがあると思うのですが、
自分の感情的なものを信じて、何か法益を侵害（危殆化）しなければ刑法上は違法じゃないんだと安易に考えて
結果無価値のほうを採用していくというような感じでいいのでしょうか？
もっとも、この２つの説に関しては初学者は行為無価値から入っていくべきだとは思うのですが、
もっと細かい論点について、まずは自説を固めるべきだなどと言われても、どの見解を取っていけばほかの論点との整合性
などを保てるのかは、初学者にとっては難しい判断だと思います。

自説を固めるという作業はいつごろから始めるものなのでしょうか？
またどのようにして(どのような基準で）自説を固めていたほうがよいのでしょうか？
どなたかご教授ください。

>>97
自説＝判例(または通説)にしておくのがいい。
「自説を固める」てのは、
一つの論点につき、複数の学説を暗記しないってくらいの意味でいいと思う。
つまり、学説マニアになる必要はなくて、
とにかく自分が採る説(＝判例または通説)をしっかり暗記するってこと。
時期は最初からでいいんじゃないかな。
学説は、ひとまず一周してから「こんな学説もあるんだなぁ
こういう条文だから解釈が分かれて学説が対立するんだなぁ」
と理解する感じで。

>>95
民法535条の法的性格の議論の中で、原始的不能説vs後発的不能説の争いがあって、
原始的不能説は、基準を「債権発生時」に求めるのに対し、
後発的不能説は、基準を「法律行為成立時（契約成立時）」に求める。

停止条件付債権について、契約成立時＝債権発生時と解すると、
この両者は、結局同じ基準を用いてることになるんだが、
それでいいの？ということになる。

で、いいの？

まじめな答えですね。
>>97ではありませんが、感謝します。

>>98あてです

>>98
97ですが、僕からも感謝します。
どっちかと言うと、いろんな学説を覚えるほうが楽しくて好きなのですが、
あなたの言う通り具直に頑張っていこうと思います。

>>100
なんか照れるなぁｗ

>>102
確かに学説は面白いけど、最初は色んな学説を覚えない方がいいよ。
頭の中で学説がごちゃごちゃになると、論点相互の関係で矛盾することがある。

停止条件付契約じゃね？

質問です

被害者から盗んだ財物の処分を窃盗犯人から依頼された人が
処分したお金を着服したとき

窃盗犯人との関係では、横領罪
被害者との関係では、盗品等罪
を構成すると思うんですが

盗人が財物を盗んでから２年経ってから
その人に処分を依頼した場合には
被害者との関係で盗品等罪を構成しなくなりますか？
（∵民１９３条）

更改契約と代物弁済契約はどこが違うのでしょうか？

支払に代えて手形を授受するのは、更改ではなく代物弁済と解すべきである。
なぜなら、更改は有因契約であり、手形の無因性に反する。

こういうようにいわれていますが、今一度確認させてください。

(1)まず、旧債務（原因債務）が存在しないと新債務（手形債務）が成立しないか？
更改→Ｎｏ．有因だから。
代物弁済→成立するんでしょうか？代物弁済契約も「弁済」である以上、
債務がなければ非債弁済となって民法705条から債務者悪意の場合を除いて、
手形債務は（理論上）成立しないような気がします。

(2)次に、「更改は、それが取り消されると旧債務が復活するという性質を持つが、
無因行為である手形行為では許されず、したがって、更改となることはなく、
代物弁済のみが考えられる。」という見解について。
手形債務が成立しない場合に原因債務が復活することは、手形の無因性に反するんでしょうか？


以上の考えからすると、更改がまずいとしても、じゃあ代物弁済なら大丈夫、
というわけでもないと思うのですが、なぜ更改ではなく、代物弁済と考えられているのでしょうか？

>>105
しなくなります。

>>105
するよ。
即時取得は成立しないから。
193条は即時取得が成立することを前提にしてる規定。

>>108
なぜ、即時取得が成立しないのでしょう？
要件を満たすと思えるが？

知らんがな

>>109
取引行為による取得ではないから

>>111
なるほどね。いろいろわかりました。どうも。

なぜ、取引行為による取得じゃなかったら
即時取得にならないのでしょうか？

>>113
即時取得の制度趣旨にさかのぼって考えてみてみましょう

>>113
即時取得ハ其ノ沿革コソ占有権ノ効果トサルルモ、
現在ニテハ之、取引安全保護ノ為存置セラレタルモノト解スルヲ相当トス。
ナレバ、取引行為ニアラザレバ、適用余地無キコト、
火ヲ見ルヨリ明ラカ也。

>>106
質問が不明確。
支払に代えて手形を授受した場合に、既存の債務が消滅するとする法律構成の争いを聞いているのだと思う。

（１）成立する。
手形行為の無因性から。

（２）「更改は、それが取り消されると旧債務が復活するという性質を持つが、無因行為である手形行為では許されず」の意味がわからない。
文がおかしいと思う。（自分の理解の方がおかしいのかもしれないが）

>>114>>115
ありがとうございます。
民法総則はあまり好きじゃなくて、1年前に一回ざらっと勉強しただけで
そっからまったく手付かずでした。
反省しときます。

答案の書き方について教えてください。
予備校に通えばいいことは百も承知なのですが、社会的身分及び門地によって独学を強いられているのです。
基本的にはいろいろ自分でも参考答案を見ながら勉強しているんですが、
少々分からないところがあります。
たとえば、判例の立場で書くとき、「判例同旨」と記述する場面があると思いますが、
どのようなときに使っていいのか迷うときがあります。
基本的にいつでもよいのでしょうか？
あと、その判例に何らかの名前がついているときは積極的にその名前も一緒に
書き込んでいったほうがいいのでしょうか？

>>116
ありがとうございます。

(1)手形の無因性から、原因債務が不成立のときにでも手形債務は成立するという
結論自体に口を挟むつもりはございません。
問題は、その結論の理由付けとして、更改だから、代物弁済だから、
という理由で果たして通るのか、
更改は有因だから上手く説明できないとして、
じゃあ、代物弁済と解したらその無因性をちゃんと説明できるのでしょうか？
（私は無理だと思います。）

(2)「　　」内の文章は、基本法コンメンタール民法からそのまま抜粋しております。
私も、その内容の意図するところがおかしいと思っております。
無因性について、まったく関係ないことを述べてるんじゃないかと。
こっちは、「　　」内の見解について、その当否を聞きたかっただけですので、
別にすっ飛ばしていただいて結構です。

>>118
「判例同旨」ナル言葉ハ、自説ガ判例ト同趣旨ナルヲ謂フニ過ギヌ。
答案ニテ用フル要無シ。
蓋シ論文試験ニテ問ハルルハ、自己ノ法的思考ニシテ、
判例知識ノ再現ニ在ラザル也。
尚、憲法ニ於テハ、憲法判例ハ議論ノ出発点也。
而シテ、判例引用シ、之ヲ批判スルニ当タリテハ、
事件名ヲ以ツテ、該判例ヲ指示スルハ適切也ト思フ。

>>120
蓋し、読みにくいｗｗ

>>108
処分を依頼してるんだから取引行為あるだろ常識的に考えて。

質問です。
本人と使者の間には、契約がないのが普通なのでしょうか？
自分は準委任の契約があると考えていたのですが？
お願いします。

>>120
ありがとうございました。
120氏が言うように一見読みにくそうに見えますが、以外に普通に読めますね。
やっぱり現代語を話す現代人が書いた漢文調の言葉だからですかね？

ちなみに、前から疑問に思っていたのですが、「蓋し」という言葉は判決文でよく
使われると思いますが実際どのような意味で使われているのでしょうか？
辞書的な意味では「確かに」とか「おそらく」といった意味だとは思いますが、
判決文で使われているときはちょっと違った使われているように思われます。
理由を説明するときによく使われていると思うのですが、正確にはどのような意味合いで使われているのでしょうか？

旧試験の廃止後に始まる予備試験の合格者って、
大体何人くらいを予定しているんですか？

スレが違う

>>123
別に準委任に限らず請負、運送、雇用とかもありうるし、
逆に、友達（黙示の準委任かも？）や家族ということもあるだろうから、
統計的にどっちが多いかはともかく、
契約のある場合・ない場合のいずれも普通とおもいます

>>127
具体的な事情による、ということですよね。
択一の解説でちょっと疑問な部分がありましたので質問しました。
ありがとうございます。

>>124
「蓋シ」トハ、漢語也。
其ノ本来ノ意味ハ、推量、即チ、「我・・・ダラウト思フ」ト謂フ程度ノ意味也。
確信ノ度合高ク、英語ナレバ"poｓsibly"デハナク"probably"ニ当タルベキモノ也。
尤モ、判決文ニ於テハ、「何故ナラ」ノ意ニ用ヒラル。
答案等デモ用ヒル「思フニ」ト同様ノ語法ト思ハル。

憲法裁判所も最高裁の系列下に設置するなら可だそうですが、
上訴されたらやはり最終的には最高裁が抽象的に判断を下すのでしょうか。

>>129
レスｻﾝｸｽです！
その漢文調の文の中に英単語が組み入れられてる違和感に、わろてしまいました。
あなたのそういう人間性けっこう好きです。今日から弟子にしてください。

>>122
ネタ乙

>>129
君、知識があるね　東大生かな

>>129
でもどうやってカキコしてるんだろうね。
漢文で書くのけっこう苦労してそうじゃね？

>>119
非債弁済だからといって，支払いに代えてした手形の振出しを直ちに無効にするものではないと思うよ。
代物弁済契約が錯誤無効になる場合でない限り。

非債弁済というのは，債務がない状態で弁済したということだから，
給付が法律上の原因がないものとして不当利得になるということだよね。
だからといって，直ちに代物弁済契約が無効になるという法律上の根拠はないと思う。

と思ったけど，よく分からないな。
類型別によると，所有権取得原因としての代物弁済の要件事実として，
「代物弁済により消滅する債務の発生原因事実」が挙げられてるし。
当初の債務がなければ代物弁済契約も無効であると考えてるように見える。

そうすると，手形法学者はよく考えずに代物弁済という言葉を使っている可能性もある。

結果的加重犯は、基本犯処罰規定がなければ、処罰し得ないものなのでしょうか？

例えば、傷害罪は暴行罪の結果的加重犯でもあるとされていますが、
仮に暴行罪を処罰する規定がなかったら、傷害の故意がない限り処罰できない、
ということになるのでしょうか？

といいますのは、放火罪における公共の危険認識不要説への批判として、
110条を結果的加重犯の規定と解すると、同罪の基本犯は器物損壊罪となるが、
両罪は罪質が異なり、また、器物損壊罪は放火罪の発生する高度の危険を内包するものでない、
と言われることがありますが、同罪の基本犯は単なる器物損壊罪ではなく、
放火による目的物の焼損ととらえて、政策的にそれを処罰していない
（一部は器物損壊罪として処罰されうるが）だけと解することができれば、
かかる批判は該当しないように思われます。

問題は、このように、基本犯の処罰規定がない結果的加重犯なるものを認めることができるか、
ということですが、この点について、どのように考えられているのでしょうか？

>>137
基本犯のない結果的加重犯はないよ。
「加重」っていうのは，基本犯よりも重い，ってことだから。

>>135,136
ありがとうございます。

手形法学者だけならまだしも、民法のコンメンタールでも同じ議論がされてるんですよねorz

規定の削除も、手形法学者のクレームがあったから、というだけではなさそうですし。

>>137
暴行罪ノ処罰規定無キ場合ハ、傷害ノ故意無クシテ処罰デキヌ。
過失致傷ニ問擬シ得ルノミ。
結果的加重犯処罰ノ所以ハ、基本犯自体ニ処罰スベキ違法性在リテ、
且、其レ自体ニ加重結果迄ヲモ問擬スルニ足リル危険性在ル故也。
即チ、基本犯ヲ犯ス認識在レバ、加重結果ノ危険ヲモ当然認識シ得ベキニテ、
責任主義ニ反セザル所以也。

貴殿、建造物以外等放火ニ付、基本犯ハ政策的ニ処罰サレザル物ノ焼損行為ナリテ、
公共危険生ズレバ、故意無クシテ処罰シ得ルト解スレバ問題無シトスルモ、
其レ、即チ処罰スルニ足ラザル行為ヲ基本犯トスルニ帰スル。
政策的タルトハ謂ヘ、処罰セヌナラ、違法性無キ事、罪刑法定主義ノ帰結也。
違法性無キ行為ノ認識ノミニテ、責任非難基礎付ケルニ足ラズ。
因ツテ、結果的加重犯ノ範疇ニ入ラズ。

>>138>>140
ありがとうございます。

公共の危険発生の認識不要説に立つ場合でも、結果的加重犯という論拠を持ち出すのは、
止めといた方がよさそうですね。
自己物の焼損の場合には、そもそも基本犯が存在しませんし。

>>137
そういう考え方も可能だと思う。
前田の刑法各論では、１１０条が結果的加重犯の形式を採ることも理由に挙げている。
もっとも、「結果的加重犯」と断言しておらず、「結果的加重犯の形式」と書いてあるのが
いやらしいところ。

無理でしょ。どういう政策？と聞かれたら答えられない。

不真正連帯債務と不可分債務って、効果の面では同じですか？

きほｎｒｙ

石に泳ぐ魚のような小説を書いて私人の名誉を毀損しプライバシーを侵害した場合には

�@まず、他人の名誉を毀損したものである(名誉の侵害自体は肯定)。
�Aもっとも、230条の2の要件を満たせば刑法上の名誉毀損罪および民法上の名誉毀損は成立せず
　罪責および損害賠償の責任を負わないものである。
�B230条の2の要件を満たさない場合には罪責および損害賠償の責任を負うとともに、
　石に泳ぐ魚事件で示された要件を満たせば差止めも認められる。

という思考の手順ですか？

石に泳ぐ魚事件の判旨が公共性・公益性・真実性（プライバシーに関わる事件だから)を要求していないことからすれば、
230条の2の要件を満たし罪責および損害賠償の責任を負わない場合であっても差止めが認められ得るのでしょうか？
それとも230条の2の要件を満たすような表現であるということが比較衡量において考慮されて差止めが認められなくなるのでしょうか？

>>146
プライバシーに関わる事実について事実の公共性が認められると思うか？

民法です。

失火責任法は「709条の規定は失火の場合にはこれを適用せず。
但し失火者に重大なる過失ありたるときはこの限りにあらず。」
と規定してます。

失火責任法によって、悪意又は重過失ない者は失火の責任を負わない
事はわかるのですが、これは民法415条の債務不履行責任をも封殺する
のでしょうか？

具体的には、失火責任法で不法行為責任を負わない場合でも、
債務不履行責任が発生する余地はあるのでしょうか？

質問は以上です。宜しくお願いします。

>>148
契約責任については適用されない

即レスありがとうございます。

と、言うことは下記は〇でOKですか？

＞失火責任法で不法行為責任を負わない場合でも、
＞債務不履行責任が発生する余地はある

民訴
権利能力なき社団に当事者能力･当事者適格が認められた後の処理について質問です。

本案の審理にはいったら、原告=社団、実体法上の権利義務主体=総構成だから、
原告である社団には請求権なしってことで請求棄却にならないのでしょうか？

>>150
そのとおり。

憲法です。

形式的平等と絶対的平等の区別がイマイチわかりません。

「人の現実のさまざまな差異を一切捨象して原則的に一律平等に取り扱うこと」
って、絶対的平等じゃないんですか？

>>153
そうですよ

会社法のＣブックで、
「資本金１０００万円とした以上、現金や不動産等なんらかの形で１０００万円以上現実に保有していなければならない」
という説明があるのですが、これは正しい理解でしょうか。
以前、会社の財産は、事業のために使う必要があるのだから、保有されてる必要はないという説明を受けた気がするのですが。

>>151
構成員の総有に属する権利を訴訟物に社団が訴え提起すればおｋ

>>154
そうですよ　というのは、絶対的平等であってるという意味でしょうか？

模試の肢で形式的平等の説明として上記説明がありました。
いや、これは絶対的平等の記述だ！と思ってペケしたんですけど、
解説見ても、どうもあんまり問題なく「正しい」とされてたりして。

実は、あまり絶対的平等と形式的平等って対立する概念ではないんですかね？
形式的平等は、広義では絶対的平等も包含する概念である、みたいな。。。

形式的平等は機会の平等
絶対的平等は>>153

>>157
シケタイレベルの知識です。
絶対的平等と形式的平等は対立しないでしょ。
絶対的平等と対立するのは相対的平等で
形式的平等と対立するのは実質的平等ではないのか・・

>>147
月刊ペン事件などを考えると私人のプライバシーに関わる事実についてもも公共性が認められる場合はあるということではないでしょうか？

「形式的平等とは、人の現実のさまざまな差異を一切捨象して原則的に
一律平等に取り扱うことを意味するのに対し、実質的平等とは、
人の現実の差異に着目してその格差是正を行うことを意味する。」
（辰巳・総択２回目）

>>155もよろしくお願いいたします。

>>160
月刊ペン事件は私人の私生活上の行状であっても公共の利害に関する事実
となり得るといっているのであって、プライバシー侵害の問題としているわけではないよ

>>155
きみの疑問の通りその説明はおかしい。
現実に保有している必要はない。

>>161の記述って一般的なの？
その記述によると絶対的vs相対的の対立が入る余地がないような

>>164
ありがとうございます。

�@利益窃盗が処罰されないのは何でなんですか？
また、�A�U項詐欺と利益窃盗の区別基準として、
処分行為の有無がありましたが、
処分行為って簡単に言うと何ですか？
騙し→騙しに基づく動機→『はい』といって、
財物交付／債務免除するといった理解でいいんでしょうか？
�U項強盗の場合も処分行為が必要か否かの論点がありましたが、
強盗の場合にも処分行為が必要なの？と思います。
強奪するから強盗なんじゃないかと思ってますが…

恐喝と強盗の違いから出てくるのではその論点は。

>>167
利益窃盗は，処罰範囲の限定・明確化が困難だから処罰されないのだと思う。

二項強盗の場合，処分行為は不要とするのが判例・通説。

取消と不当利得に関して質問します。

・不当利得において、善意の受益者は現存利益の限度で返還義務を負う。
・ここでの善意悪意とは「法律上の原因がないこと」についてである。
…知識としてはともかく、現実の適用において理解ができません。
どなたか、大まかでいいのでｱﾄﾞﾊﾞｲｽいただけるとありがたいです。

例えば、詐欺による意思表示を原因として取消をなした場合、
善意悪意のどちらになるのでしょうか？

よろしくお願いします。

>>170
取消しの意思表示の後に受益者が悪意であることは間違いないな。

問題は，利得の時点で悪意かどうかだが，
取消原因があることについて悪意であればいいとして，
利得の時点で悪意とするんじゃないかな。
判例は調べてないから分からんけど。

会社法７８９条１項２号の
「吸収分割後吸収分割株式会社に対して債務の履行を請求することができない吸収分割株式会社の債権者」
とは具体的にはどういう者をいうのでしょうか？お願いします。

マルチ乙

>>171
即ﾚｽ感謝です。

「取消しの意思表示の後に受益者が悪意であることは間違いない」
「利得の時点で〜」

そうだとすれば、未成年者の取消についても「悪意」であるのが一般だろうが
120条但書によって常に現存利益の限度での返還義務を負う、という理解で
ｵｯｹｰですよね？

ありがとうございました。

>>155

その言い回しは不十分だが間違いとも言えない。正確には資本金に対応する「資産」が無ければいけないということ。現金、不動産はその典型だが、例えば現金を貸した場合は債権が対応する資産になる。

もうすこし詳しく！

資産がなきゃいけないってわけでもないけどな。
単に資本金を上回る資産がなきゃ利益配当できないってだけで。

事業が進むと現金はいろんな資産に形を変えていく。
原料、機械、債権などなど。複数の資産で1000万の資産を形成するようになり会社の財政状態が分かりにくい。
そこで資本という概念を用いて資本金額に対応する資産があることを外部から分かるようにした。
資産は実体があるが資本はあくまで機能的な概念。
資産に規制をすると事業が不自由になるので資本の方にいろんな規制を設けて会社の健全性を確保する。
例外的に事業に失敗したりすると資産が1000万以下になることもある。
この場合に資本金額を資産に対応すうよう減らすのが減資。
資本に対応する資産が無いのにあるように見せかける悪い会社もある。
正確に言えば貸借対照表の資本の部に対応する資産が無くちゃいけない。
簿記会計の知識が無いと分かりにくいかも。

純資産を問題としないなら現金とか不動産みたいな資産なんていくらでもできるでしょ。
1000万借金すれば1000万の負債を抱えるかわりに1000万の現金という資産ができるわけだし。
もちろん純資産としては全然増えてもいないが。
だからC-BOOKに>>155が言ったとおりに書いてあるとすればそれは明らかな間違いというか資本金の意味を理解していないんだと思う。

資本金1000万だとしてそれに対応する現金や不動産をもっていないといけない（C-BOOK)とすると
会社できてすぐに10円分電話かけることもできなくなっちゃうじゃんね。

他の人も言っているように資本金は配当可能額を画するための概念であって
会社が資本金相当額を保有してなきゃいけないとかそういうわけではないよ。

うーん、その説明は正確なのか？

資本金１０００万でも、事業で失敗して資産がまったくのゼロやマイナスになっても、
立派に資本金１０００万の会社であることにはかわらないわけだし、１０００万円分の資産の保有が要請されているとはいえんだろ。

問題の箇所はC-BOOKのｐ６０６です。

>>180は>>178と>>179のどっちに対して言ってるの？

>>155
コレが参考になるかな？
http://blog.livedoor.jp/masami_hadama/archives/50616340.html
新会社法の立案担当者(元検事)による解説ブログです。

>>180は>>178

>>183
これいつになったら単行本になるの？

>>183から読み取れるとおり，
資本金に見合った資産が維持されてなければならない，というのは，
資本金より資産が上回っていなければ利益配当しちゃいけないってことね。

まあ従来の基本書もC-bookと同じ説明になってるけどね。C-bookだけが悪いわけじゃない。

従来の基本書もってホントカ？できたら具体的な記述きぼん

俺は基本書で，資本維持の原則が配当可能利益の限界を画するものであるという
正確な説明を読んだことはない。
あとから考えて分かった。

だからわざわざブログ>>183で説明してるんだろうね。
どの基本書にも書いてあることならあえて説明しない。

動産の二重譲渡の事例で、占有改定も二重に行われた場合、
即時取得が成立しない場合、その後はどのように処理されるのでしょうか？

第一譲受人が優先する。

第二譲受人が現実の引渡しを受け即時取得の要件を満たせば、第二譲受人が優先する。

★同志社大学法科大学院の問題点★
http://sky.geocities.jp/di20re07ct/index.htm

>>190
先後関係というのは、根拠はありますか？
なぜ、先後で決めるのでしょうか？ともに対抗できないという考え方は可能なのでしょうか？

178

>>193
第一譲受人が対抗要件を備えた段階で確定的に所有権を取得する。
譲渡人は全くの無権利者となり，第二譲受人は何ら権利を取得しない。
第二の売買は単なる他人物売買。

微小ループを磁束が貫いているモデルで、外部磁場をＨ↑、電流素片をＩｄｓ↑、
ループ中心から素片までのベクトルをｓ↑、素片の受ける力ｄＦ↑とおきます。
このとき、ループの受けるトルクＮ↑に関する式で、（積分は周回積分です）
Ｎ↑＝∫ｓ↑×ｄＦ↑＝μ0Ｉ∫（ｓ↑・Ｈ↑）ｄｓ↑−μ0Ｉ∫（ｓ↑・ｄｓ↑）Ｈ↑
になり、第二項は消えるそうです。なぜなのかがちょっとわかりません。
二つ目に、第一項は
μ0Ｉ∫（ｓ↑・Ｈ↑）ｄｓ↑＝−μ0Ｉ∫（Ｈ↑・ｄｓ↑）ｓ↑と変形して
その後の議論をしているのですが、これはどうして成り立つのでしょうか?
ベクトル解析の公式の範囲での変形ではないですよね?（周回積分の性質でしょうか）
レベルの低い質問かもしれませんがどなたかよろしくお願いします

条文からはそうはよみとれないなぁ

>>197
解釈だよ。条文には直接書いてない。

会社法立法担当官の解説 『「会社法5条の規定により会社が業として行う行為及び業のために行う行為は
商行為とされているため、会社を商人とみなす必要性はない」（相澤哲編著『一問一答新・会社法』
（商事法務、2005年）26頁）』
という説明がありますが、この説では、商人間に適用される商行為法の規定（商法521条など）は、
会社を一方当事者とする取引には適用されないということにならないんでしょうか？

直接法律に関係することではないのですが、
現行法上の投票方式は、自書投票主義がとられていますよね？
なんで「自書」なんでしょうか？

しばしばどちらの候補者を意味するのかが問題となる氏名が記載されていたり、
無効投票として数えられる記載が散見されるなどの問題点が指摘されています。
じゃあ、裁判官の国民審査のように、名前を列挙して、そのうちの一人に○を
すればいいんじゃないか、と思ったりするわけですが、そういう方式ではない
んですよね。なんでなのでしょう？

自書の方が現職に有利だから立法改正がなされない、といった裏事情でも大歓迎ですｗ

>>199
809 ：氏名黙秘 ：2007/05/04(金) 01:55:43 ID:???
>>807
嘘つくな。
商法4条1項と11条1項を良く読め。

810 ：氏名黙秘 ：2007/05/04(金) 02:17:56 ID:???
>>809
むしろ会社法５条→商法４条１項じゃないのか？

811 ：氏名黙秘 ：2007/05/04(金) 02:27:36 ID:???
>>810
理論的にはそのとおりかと思います。
ただあまりおつむのよろしくない（失礼）>>807
さんにはその方がわかりやすいかと。
まあ彼も去年の論文後商法は全くやってないだけなんでしょうけど。

812 ：氏名黙秘 ：2007/05/04(金) 02:32:59 ID:???
>>811
ふむ。ちなみに、
会社法に会社＝商人の規定がないのは、立法担当者のプチミスだと
聞いた。

813 ：氏名黙秘 ：2007/05/04(金) 02:40:14 ID:???
基本書では、条文上明確ではないが会社の商人性が失われたわけではない、ってのが多い。
ただ、一部の学者は会社が必ずしも商人とはいえなくなったと解釈してる。
教官も講義で一応争いがあると説明してた。

>>196
すれ違い

>>201
ありがとです。

>>172
そのまま。
Ａ社がＢ社に事業を分割した場合、分割した事業に関する債務も原則としてＢ社に移転される。
（この点事業譲渡とは異なる）
この場合、Ａ社のその事業に関する債権者はＢ社に履行請求はできるが、Ａ社にはできなくなる。
（事業譲渡の場合は、Ａ社が当然に債務を負い続ける。よって、このような債権者保護手続きがない）
この債権者のこと。Ａの信用に対して貸し出してるのに、勝手にＢに移転されたら困るからかと。

>>178
減資は対応させるためだけにするもんじゃない。
資本に対応する財産がなかろうが純資産割れがきちんと開示されていれば問題ない。
君は資本金の概念がわかってない。
資本金とは、会社財産を確保するための一定の『計算上』の金額。
特に会社法の場合は債権者保護のための規定。
＞資本の方にいろんな規制を設けて会社の健全性を確保する←○
＞貸借対照表の資本の部に対応する資産が無くちゃいけない←×
>>179が正しい。

『民事訴訟第１審手続の解説』を、
読み込んだ方に質問したいのですが、いらっしゃいますか？

>>200
立法裁量でしょう。その上で、名前を書かれてこその議員だという意見が与党に多いというのは聞いたことがある。

初学者ですが、憲法の勉強をしていて疑問に思ったことがあるので質問させてください。
いま、信教の自由の判例を勉強してたら、エホバの証人の信仰者が必須科目を受講しなかった
という関係の判例を見つけたのですが、この、エホバの証人というのは以前輸血拒否事件の所でも見かけました。
たぶん、この二つの事件はまったく別物だとは思うのですが、「エホバの証人」という
宗教めいたものは、同じものなのでしょうか？
そもそもエホバの証人とはいったい何者なのでしょうか？

同じ

>>206
なるほど。

捜査情報を国家が金で買うなど言語道断！と言い切る輩も少なくないから、
世の中には不条理な道理が罷り通っている部分が多いんでしょうね。

それが人権を侵害しない態様であれば、あえてそれにメスを入れる必要もないから、
別に秘密投票の自由を害しないのであれば、わざわざ問題にする必要もないんでしょうが、
記号投票なら自書も可能と考えると、自書できない人の問題も解決するかもしれませんね。

もっとも、マルの大きさとかめんどくさいことになってくるかもしれませんがｗ

>>207
初学者とかいう以前にエホバを知らない・検索しない時点で最低

↑最低ってのはエホバをたたえるつもりじゃなくて非常識ってことね

債権質権は、二重に設定できるのでしょうか？

動産の場合は可能（355条）であり、権利質は動産質の規定についても準用している
（363条）ため、可能とも思えますが、言及している文献が見当たりません。

お願いします。

212です。
失礼すました。

363条は設定の前後で順位を決するのですね。
仮に権利質について二重設定が可能だとしても、おそらく対抗要件の先後で決するはずだから、
363条の準用というのはありえないですね。

ということは、二重設定は無理なのかしら？

>>199
>>201で意味がわかりましたか？
自分には、809、812、813の意味がわかりません。

商人間に適用される商行為法の規定（商法521条など）は 会社を一方当事者とする取引には適用されないということにならないんでしょうか？

ならないと思う。
会社法５条→商法４条１項により、会社も「商人」といえるから。

会社法立法担当官の解説 を自分なりに補足すると「会社法5条の規定により会社が業として行う行為及び業のために行う行為は 商行為とされているため、会社は商人となり、会社を商人と「みなす規定」は必要ない」
という意味では？

なんか当たり前の話のような。

>>212
道垣内担保物権法109頁が債権質権の順位について述べている。

譲渡担保って刑法上は横領が通説なんでしょうか？

>>212
thank.

質問させていただきます。
未成年の法律行為についての保護者の取消権は、消滅時効の期間が経過していなくても成人をもって消滅するんでしょうか？
またそれは成人をもって代理権が消滅するからということでしょうか。。すみませんがどなたか…

消滅しません。そんな規定はない。

私もそう思うんですけど…、成年をもって保護者の代理権は消滅してるんじゃないかとひっかかってまして。。
超初学者ですんで…。成年後に保護者が(本人が未成年時にした)法律行為を取り消したら表見代理ってことにはなりませんかね？
ここらへん根拠条文もなくてどの本にものってなくて…

未成年後見人の代理権と取消権は別のもの。
成年後に保護者が(本人が未成年時にした)法律行為を取り消しても、それは無権代理ではなく、したがって表見代理は問題とならない。

丁寧にありがとうございます。欲を言えば、代理権は消滅しても取消権は残っているという根拠というか理由を教えてほしいんですが…
代理権自体は成年をもって消滅しているんですよね？

取消権は残っているという根拠というか理由を教えてほしいんですが…？

取消権が消滅するという規定がないから

すいません、質問をいいかえます。。
当たり前といえば当たり前なんですが、法定代理権は成人をもって消滅するという根拠は(条文上でも)どこに求めればいいのでしょうか?

そうだな、、、星空にでも求めてみたらどうだろう　気持ちがすっとするよ、、、>>224

本当の初学者っぽいね。頑張れ。
基本から考える癖を付けなさい。
何でそもそも未成年者において代理制度があるかその制度趣旨をきちんと理解すればおのずと答えは見つかる。

>>216
お願いします

ﾆｬﾝ　　　　　ﾊ,_,ﾊ
　　 　 　　,:'´・ω・';
　　　 l＾ヽ'"'"~/＾i'ﾂ'∧＿∧
　　ヽﾞ　　　　　　　 'ﾐ, 　　　）　< モコモコ〜
　　ﾐ　　　´・ω・　 と,　　　ヽ
　　ｯ　　　　　　 _　　 "ミ＿＿>
　(´彡,.　 　　 （,,_,ﾉ　　_ヽ＿）＿）
　　　　 "'"'ﾞ''""''''ﾞ""´

>>224
親権者の法定代理権は、８１８条、８２４条に基づく。
未成年者が成年に達すれば、８１８条の適用を欠く。
そうすると、親権者の法定代理権は認められなくなる。

確かにそこは諸学者ならごちゃごちゃしてしまうとこかもな
ま、根拠条文はない。趣旨からすれば君の言うように当たり前ということだ。
取消権は別個に与えられた権利だから時効かかるまでは普通に使えるさ。
それが嫌なら成年したやつは追認しとけと。
あってるかわからんがそんなとこだ。

あ、そうそう８１８がある。

みなさんありがとうございます。
でも代理権消滅するのに取消権は残るってどう説明していいか初学者には困りますね。。

つまり代理権や同意権はなくなるけど、追認権と取り消し権はあるってことですね。。

新司法試験には口述試験がなくなったのですね。
今日はじめて知りました。

新司法試験は、最高６回受験できるというのは本当ですか？（新司法試験法第４条１項但書参照）

民法の物権法です。

177条の事例で、
Aは自己所有の不動産を

1.Bに売った＋登記した
2.Cのために抵当権を設定した

A→B
↓
C

この場合、Bは抵当権無しの綺麗な不動産を取得できるのでしょうか？

また、

1、Cのために抵当権を設定した＋登記した
２、Bに売った

という場合、
抵当権と所有権は両立するので、
Bは抵当権つきの所有権を取得するのでしょうか？

せめて
何条のどういう要件
くらいまで指摘できんのかね

>>236
他人に所有権移転登記した後にどうやって抵当権設定登記をつけるんだよｗ

　 ∧_∧
　（´･ω･） ＜にゃんでぃ
.c(,_ｕｕﾉ

>>238
登記ってどういう作業かわかってないんで。

下段の事例では？

>>240
前段は、所有権移転後の担保権設定だから無効

後段は、もちろん抵当権付の不動産を取得することになる

そうですか。ありがとうございました>>241

>>227
基本書に書いてないのであくまで俺の理解。

まず、横領罪においては、通説は領得行為説。

んで、
民法上は最近は担保として理解する説が主流だから、そこから考えると、背任が素直。
所有権の移転について重視する古い考えならなら横領もありかと。

譲渡担保のどこが背任・横領なの？質問の意味がまったく分からない。

あ、そういうのはいいから。

胎児障害の成否について、母体の一部たる「人」に侵害行為、
出産後の「人」に傷害結果が存在することより肯定する説があります。
この説は妊婦自身による過失傷害をどう処理するのですか？
公害被害の場合は行為・結果時ともに一応は他人に対する傷害と構成されますが、
妊婦自身による場合では侵害行為時は自己加害で不可罰、
結果時は他人に対する傷害結果となり可罰的になってしまうと思うのですが。

>>245
？
譲渡担保を二重に設定した場合の罪責という質問？

>>246
同感〜
不注意な親は自分の子を傷つけて産んだら処罰されるっつーことか

刑法の３８条３項の「法律」の解釈がさっぱりわかりません。
違法性の意識不要説では「法律」を違法性と解釈して
法律の錯誤は故意を阻却しない旨を明らかにしたもので、
理由は法律の不知は害するという思想に基づくとあります。
なぜ、法律の不知は害するという思想から違法性の意識不要説に
なるのでしょうか？誰か教えてください！

>>248
妥当性はともかくとしてその結論で納得してよいんでしょうか？
246に書きましたように、公害事例と妊婦の不注意事例では
侵害行為時において当該行為が人（他人）に対する行為か否か
という違いがあるので、後者の事例において当然に過失傷害罪を
認める事に違和感を覚えたというのがそもそもの質問の発端です。

>>249
違法性の意識は故意の要件として不要ということと，38条3項の規定をどう整合的に説明するかの問題。

38条3項は違法性の意識がなくても罪を犯す意思がなかったとはしないって置き換えられるでしょってだけ。
法の不知って意味だけじゃ，38条3項の意義が乏しいから，そう解釈する

刑法で質問です。初学者なのですが宜しくお願いします。

Ａを殺そうとしてＢを殺した場合の処理についてなんですが、具体的符合説
と法廷符合説などの対立があります。整理としては、
具体的符合説では行為者が認識した内容と客観的に生じた結果が具体的に一致しなければ「故意」は問えないので
上記の事例ではＡを殺そうとしたことについては殺人未遂を
Ｂを殺したことについては過失致死を問うことになる。
法定的符合説は行為者の認識した内容と客観的に生じた結果にズレが生じた場合に、
そのズレが同一構成要件内にあれば故意を問える(Ａを殺そうとしてＢを殺した場合Ａを殺すもＢを殺すも構成要件自体は同じですよね？)
だから上記の事例ではＢの殺人の既遂を認めて殺人罪と処理する。

これであってるのでしょうか？
詳しい方、宜しくお願いいたします。

オレは納得しないね〜
判例叩いて立法の問題といったほうが罪刑法定主義に沿うと思うけどね。
裁判所の涙ぐましいまでの無理な解釈にあぐらかいてる議員どもをどうにかしてくれって言いたいとこだ

>>252
その事案が方法の錯誤か客体の錯誤なのか認定しないといけない

法定的符合説からは一故意説、数故意説があるので
Ａに対する殺人未遂を成立させるか否か争いがある

>>252
goodjob
ちなみに，客体の錯誤と方法の錯誤は区別しとけよ

>>250
つーか、胎児傷害を処罰するための無理目な苦肉の構成なわけで、そこまで詰
めて考えられている訳じゃないと思う。まーその辺のちぐはぐさは色々批判さ
れているとおりと思うよ。

>>254
なんか、事案も特定できてないですね。
もう一度整理しなおします。

即レスありがとうございます。

>>251
助かりました。ありがとうございました。

>>253
納得できるかではなくその見解をとった場合の帰結が知りたい
という意味での質問でした。

>>256
そうですか。ではあまり深く考え込むのはやめることにします。
一応素直に考えれば、行為時に他人が存在せず過失傷害罪は不成立との結論となり、
この説は意外と結論としての妥当性は図れているのかもと思ったりもしたのですが。

みなさん解答ありがとうございました。

初学者からの質問です。
ケイ素で基本書だけじゃ難しいのでサブが欲しいんですが、予備校本以外で何か良本を知っている方いたら教えてください。
論点把握できたり簡単なケーススタディーとかできたらいいんですけど…

>>260
簡単な基本書としては、アルマがいいかな。手軽でオススメ。
ケーススタディなら、演習刑事訴訟法（有斐閣）だな。
新旧司法試験委員が揃い踏みしてるし、何よりも問題意識が的確。
ただ、旧来の問題意識とは違う角度から考察されている点も多いから、
その辺は注意が必要かも。

抵当権と第三取得者の取得時効・消滅時効をめぐる一連の判例について、
整合性がない、判例の態度が不明確、という指摘がなされていますが、
その辺について、分析してみました。
一応今までの判例（大判昭和13･2･12、大判昭和15･8･12、最判昭和43･12･24、
大判大9･7･16、最判昭和42･7･21）をすべて説明できる分析になっていると思いますが、
最判昭和43･12･24についての調査官による解説とは方向が異なりますし、
特に文献のウラがあるわけではありませんので、方向性が間違ってないかどうか
上級者の方々の意見を聞かせてもらっていいですか？

�@抵当権の登記がなされている不動産を占有した場合、397条の適用はない。
占有者は時効により所有権を取得するが、あくまで抵当権付の所有権を取得するにすぎない。
∵第三者に対抗可能な抵当権付の不動産を占有するというのは、ある意味他主占有に類似する。

�Aただし、時効完成前に抵当権が実行された場合は、時効完成前の第三者の問題となり、
時効完成後に抵当権が実行された場合は、時効完成後の第三者の問題となる。
すなわち、前者の場合は、時効完成により、買受人に対抗できる所有権を取得し、
後者の場合は、取得時効による所有権取得を第三者に対抗できない。

�Bなお、占有開始後に抵当権が設定された場合は、占有開始時に自主占有であった以上、
397条が適用され、時効完成によって抵当権は消滅する。
（ただし、時効完成前に抵当権が実行された場合は、�Aと同じ）

�Cさらに、上記視点とは別に、抵当権自体の消滅時効（20年）も観念しうる（396条）。
→最判平成15･10･31の事案であれば、抵当権設定後20年が経過すれば、
消滅時効を援用することは可能であった。

法務省の見解（択一の肢）とも整合性をとるため、一部補足します。

�@の「第三者」は、抵当権不動産の承継取得者をいうこととします。
つまり、第三取得者の場合は、抵当権が公示されている限り397条の適用はないが、
無権原占有者の場合は、客観的に抵当権を容認して占有しているとはいえないので、
397条により抵当権の消滅を主張できることとなります。

この辺は、時効取得は原始取得か、原始取得なら設定されている抵当権は当然に消滅するのか、
っていう例の争いが絡んでくるところですね。

>>262
�Aノ後段ニハ疑問アリ。
一タビ時効完成スレバ、抵当権ハ是、覆滅セラルハ３９７条ノ示ス所也。
ナレバ、競落人トノ対抗問題ハ、是、生ズル由無シ。
サラバ、�@ハ最判昭和43･12･24ト整合セザルニ帰スル也。

>>264
おっ、反応があった。
読みにくいけどがんばって読んでみようｗ

＞一タビ時効完成スレバ、抵当権ハ是、覆滅セラルハ３９７条ノ示ス所也。
＞ナレバ、競落人トノ対抗問題ハ、是、生ズル由無シ。

たぶん、397条の適用範囲についての理解が違うと思うんだよね。
私は、397条は、
�@時効完成時に抵当権が残存している場合に、
�A抵当権の存在を容認していない第三者との関係で、
適用されると（判例は考えていると）考えている。

最判昭和43･12･24は、�A抵当権の存在を容認している第三者だからそもそも397条は適用されず、
また、�@時効完成時に抵当権はすでに消滅しているから、この意味でも397条は適用されない、
と考えている。

で、あとは、有名な時効完成前・後の第三者に取得時効を対抗するのに登記が必要か、
という論点に行き着くんではなかろうか、と。

＞ナレバ、競落人トノ対抗問題ハ、是、生ズル由無シ。
＞サラバ、�@ハ最判昭和43･12･24ト整合セザルニ帰スル也。

この二つの論理関係は、
（たぶん読みにくいというだけじゃなくて）正直おっしゃりたいことがわかりません。


今からお出かけするので、レス返せませんが、
夜には戻ってくるので、余裕のある方はイチャモンつけといてくださるとありがたいです。

>>260
基本書読んだ後で肢別・択一をやってまた基本書を読む。
これが結構効く。

>>238
単に他人物の処分となるだけだろ。
抵当権の効力発生要件は抵当権設定契約であって、登記は効力発生要件じゃないよ。

>>265
最判昭和43･12･24ノ解釈ヲ誤ツテ居ルト思フ。
該判例ハ３９７条ノ適用ヲ否定シテ居ラヌ。
貴殿「�@時効完成時に抵当権はすでに消滅している」ト云フガ、
３９７条ノ適用無クシテ、何故抵当権消滅スルヤ。
抵当権容認シタル占有ニハ同条ノ適用ヲ制限スベシトノ論は、
有力説ニテ、判例ノ採ル所ニアラザル也。
該判例ハ、「占有の目的物件に対し抵当権が設定されていること、
その設定登記も経由されていることを知り、または、不注意により知らなかつたような場合でも、
ここにいう善意・無過失の占有というを妨げないものと解すべきである。」ト謂フ。
尚、抵当権ノ時効ト従来ノ時効判例法理トノ不整合ニ付テハ、
最判平１５・１０・３１ト従来ノ所謂第四原則トノ間ニテ指摘サルル所也。、

>>262
全然説明できてないと思うんだけど。
それぞれの判例にあてはめて見せてくれる？

　 _, ,_ 　ﾊﾟｺｰﾝ
　(´･ω･`)
　 　⊂彡☆
、　　　>>262

>>262【審議中】

　どうするよ
　　　 ∧,,∧　　∧,,∧ 　結構いいんじゃないか
　∧ (´・ω・) (・ω・｀) ∧∧
(　´・ω)　Ｕ) ( つと ﾉ(ω・｀ ) そうだな
｜　Ｕ (　　´・) (・｀　　)　と ﾉ
　ｕ-ｕ （l 　　 ) (　　　ﾉu-ｕ
　　　　 `ｕ-ｕ'.　`ｕ-u'

>>262
�Cについて
最判平成15･10･31って取得時効のことを言ってるって理解できてる？
元々土地について権利者じゃない者（取得時効を要する者）に消滅時効の援用権があるわけないよね？

>>262
�Aについて
抵当権を時効取得者に対抗できるかという問題になるのであって、
二重譲渡類似の関係ではない（>>236参照）。
買受人と時効取得者の二重譲渡類似の関係になると誤解してるみたいだけど。

>>262
�Bについて、
占有開始前に抵当権が設定された場合も、自主占有だよね？
まさか、抵当権のついた不動産の占有は他主占有だと思ってる？

>>262
�@について
抵当権付の所有権を時効取得するって判例あるの？
聞いたこと無いんだけど。
地役権の判例と勘違いしてない？

　　　　　　　／　　　u　＼ 　　　　　
　　　　 　／　　＼　 　 ／＼　　　　
　　　　／ 　し （＞） 　（＜） ＼　　常識的に考えて「初学者なのによく理解してますね。合格間違いなしです」とコメントされてるはず・・・
　　　　|　∪　 　 （__人__）　 J |　 ＿＿＿＿＿＿＿_
　 　　 ＼　　u　　 ｀⌒´　 　／　| |　　　　　　　　　　|
　　　　ノ　　　　　　　　　　　＼　| |　　　　　　　　　　|　
　 ／´　　　　　　　　　　　　 　　 | |　　　　　　　　　　|
　|　　　　ｌ　　　　　　　　　　　　　| |　　　　　　　　　　|

　　　　　 　　　＿＿＿_
　　　　　　　／　　　u　＼
　　　　 　／　　＼　 　 ─＼　　　　チラッ
　　　　／ 　し （＞） 　（●） ＼
　　　　|　∪　 　 （__人__）　 J |　 ＿＿＿＿＿＿＿_
　 　　 ＼　　u　　 ｀⌒´　 　／　| |　　　　　　　　　　|
　　　　ノ　　　　　　　　　　　＼　| |　　　　　　　　　　|　
　 ／´　　　　　　　　　　　　 　　 | |　　　　　　　　　　|　
　|　　　　ｌ　　　　　　　　　　　　　| |　　　　　　　　　　|

　 　 　　 　 　 ＿＿＿_
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　　　　 　／::::::─三三─＼ 　　　　なにぃ！！ 頭叩かれたりしてる！
　　　　／:::::::: （ ○）三（○）＼　　　しかも思ってたよりもはるかにツッコまれてる！
　　　　|::::::::::::::::::::（__人__）:::: 　|　　＿＿＿＿＿＿＿_
　 　　 ＼:::::::::　 　|r┬-| 　 ,／　.| |　　　　　　　　　　|
　　　　ノ::::::::::::　　`ー'´　　　＼　| |　　　　　　　　　　| 　
　 ／:::::::::::::::::::::　　 　 　 　　 　　 | |　　　　　　　　　　| 　
　|::::::::::::::::: ｌ 　　 　 　 　 　　　　　| |　　　　　　　　　　|

適切に突っ込まれているなw
>>262の考え方を解読できたのが凄い

>>276>>277
こういうことやって、おもしろいか？
中上級者なら、質問に対する答えを書くに留めたらどうか？
いうだけ無駄か？

>>278
どこして>>265のように
名前欄に262って書かないんだい？

>>276>>277は>>272以降の意見が
適切ってだよ答えを書いているんだよ。
>>270>>271は叩かないんだなw

>>279
日本語でおｋ

>>279
どこして>>265のように 名前欄に262って書かないんだい？
262じゃないから。

279、君、いったい何者？
君にふさわしいスレは別にあると思うが？少なくとも、ここは君にふさわしくないと思う。
自分でも、自分が異質だと思わないか？

>>281
なんだ、ただの荒らしか。サヨナラ

「自分が異質」ってなんかカッコイイな。

帰ってきました。いっぱい反応もらえて嬉しいですｗ

>>268
＞該判例ハ３９７条ノ適用ヲ否定シテ居ラヌ。

というか、明示的に397条に触れてさえいませんね。

＞貴殿「�@時効完成時に抵当権はすでに消滅している」ト云フガ、
＞３９７条ノ適用無クシテ、何故抵当権消滅スルヤ。

抵当権がすでに実行されているからです。


とりあえずこんだけで。

>>272
＞元々土地について権利者じゃない者（取得時効を要する者）に消滅時効の援用権があるわけないよね？

単なる不法占拠者なら消滅時効の援用権はないと思いますが、
この事案では、すでに時効によって土地所有権を取得してますので、
抵当権の消滅時効の援用権があるんじゃないかと。

>>273
＞抵当権を時効取得者に対抗できるかという問題になるのであって、
＞二重譲渡類似の関係ではない（>>236参照）。
＞買受人と時効取得者の二重譲渡類似の関係になると誤解してるみたいだけど。

�Aは、買受人が出現した場合の話です。
買受人がまだ出現していない場合（抵当権抹消請求が問題になるような場合）は、
�Aは関知していません。

>>274
＞�Bについて、
＞占有開始前に抵当権が設定された場合も、自主占有だよね？
＞まさか、抵当権のついた不動産の占有は他主占有だと思ってる？

これがミソです。
他主占有ではありませんが、並存しうる権利が付着しているものとして、
他主占有と同様の考慮が働くんじゃないかと。

かなり私見ですｗ
試験で書くのはおそろしいほどで。

おそらくここが一番の突っ込みどころなんじゃないかと思われます。

>>275
＞�@について
＞抵当権付の所有権を時効取得するって判例あるの？
＞聞いたこと無いんだけど。
＞地役権の判例と勘違いしてない？

抵当権付の所有権を時効取得する判例というか、
時効取得を認めながら、抵当権登記の抹消を認めてないものならあります。

最判平成15･10･31もそうですね。
この事案は、所有権の時効取得は否定していないはずです。

>>269
ごめんなさい。紙面と時間の都合であてはめを披露することはできません。
といっても、全部の判例を事案から読み解いたわけではないので、
そんな大したあてはめでもないです。


ちょっと今日する予定のことが増えちゃったので、次は寝る前にまた見に来ます。
ご批判お待ちしておりますｗ

民法193条と200条の使い分けがわかりません。
200が原則で、193が即時取得された場合（例外）という捉え方でいいのでしょうか？
また、前者は１年以内、後者は２年以内と訴え提起期間に差がついている理由は何でしょうか？

１９３条の法的性質って占有権に基づく返還請求権だっけ？所有権に基づく返還請求権だっけ？
それによって２００条との関係が決まってくるけど。

>>291
判例は真の所有者が回復するまでは原所有者帰属ととらえます。

>>292が意味不明になった。
A→B
原所有者Aに留保された所有権に基づいてBに占有を回復させろと請求するわけです。

判例は193条は占有権に基づく返還請求権と捉えてる。
それゆえ、請求権者たる「被害者」には所有権者のみならず、所有権を有しない受寄者や賃借人も含まれる。

だとすれば，１９３条と２００条は無関係だな。

２００条は占有権に基づく返還請求権の規定。

１９３条は，被害者等による所有権に基づく返還請求に対して
占有者が即時取得を抗弁として提出した場合に，
被害者等が，盗難に遭ったこと又は遺失したことを再抗弁として主張できるという規定。

すまん。>>294のとおりなら>>295は間違いだ。

とはいえ，２００条が訴訟物として機能するものであり，
１９３条は再抗弁として機能するものであるということは変わらないな。
そうすると，２００条と１９３条はやはり性質が違う規定だ。

不可分債権について質問です。

不可分債権において、弁済は絶対的効力を有すると習いました。
では、一部弁済も絶対的効力を有するのでしょうか？

関連する問題として、不可分債権において、時効中断事由としての
債務者の「承認」に絶対的効力があるか、という問題がありますが、
これは否定されています。

ですが、仮に、一部弁済について絶対的効力を有するのであれば、
「承認」にも絶対的効力があることになりませんか？

それに、債務者は一人なんだし、別に「承認」に絶対的効力が認められても
全然問題ないと思います。

条文がないのがネックですが、
少なくとも、一部弁済による「承認」については、絶対的効力があると解することは
可能だと思いますが、どのように考えられているのでしょうか？

不可分債権の一部弁済ってどういうこと？
一部弁済できるということは可分ということではないのか？

>>284
該判例ハ、同条適用アリトスルガ一般也。
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=27542&hanreiKbn=01
ニテモ、同条ガ挙示サレタルハ、其趣旨也。
亦、抵当権実行故ニ、消滅シタルト謂フガ、
ナラバ、何故執行ガ拒絶サレタルカ。
実行シタガ故ニ消滅セルニアラズ、
消滅シタガ故ニ実行デキヌ也。

>>288
おいおい、それは再度の所有権の取得時効を否定しただけだろ。
何で抵当権付きの時効取得を認めたことになるんだよ・・・
こんなんで、「判例が全部説明できた」とか言われてもねぇ・・・
┐(´∀｀)┌

>>299
ボケてました。ありがとうございました。

>>297
ああ、民訴わかってないとさっぱり

>>303
訴訟物≒請求権
抗弁≒反論
再抗弁≒再反論

ととりえず置き換えて読んでみればいいよ。

>>290
ところで，なぜ１年と２年の違いがあるかだが，
占有権はもともと事実状態それ自体を保護するものに過ぎない。
これに対して，１９３条は，実体のある真の権利者を保護するものである。
こういう保護の必要性の違いだろう。

立法不作為の国賠の判例を見ていると「立法内容の違憲性とそれが国賠法上違法の評価を受けるかは別の問題」と
していて「立法内容が違憲でも国賠法上違法とはならないこともある」と言っているように読めるのですが
「違憲だけど違法ではない」という状態（？評価？）はありうるのでしょうか？

>>306
立法不作為が国賠法上違憲と評価される場合はどういう場合か
最高裁判例を調べてみてください

>>306
立法内容と立法行為は別問題ということでしょう。

ちなみに、違憲だけど違法ではないということもありうるぞ。

典型的なんが法令違憲の場合。
その法令に従った行為である以上、違法の問題は生じないが、
それが憲法に違反するのであれば、違憲となる。

だが、まあ、あの立法不作為については、そういう問題ではない。

刑訴です。

親告罪なのに告訴なく起訴した場合の処理ですが、
「公訴棄却の判決(338条4号)」でいいのでしょうか?
基本書には「形式裁判により」としか書かれてないので困ってます。

>>307
立法不作為のやつはこないだのを総択の判例集で押さえました。

>>308
らしいですけど・・・

>>309
なるほど。違憲だけど違法ではないのがありうるんですね。

ありがとうございます。

暴力を加えて被害者の犯行を抑圧した段階で事後的奪取意思が生じて財物を取った場合

窃盗罪しか成立しない、つまり強盗罪成立には新たな暴力を要求する説の理由付けとして、
本に「準強姦罪に対応する規定が強盗罪にはない」とあるのですが、
何故これが理由になるのでしょうか？

>>312
もし準強姦のような規定があったら
暴行強迫の有無にかかわらず反抗抑圧状態を利用して財物を奪取することも強盗罪で捕捉するのが立法の意思であると
考えることができるんじゃないか。

強姦の場合、女は濡れるんですか？

>>300
私もその判例が397条を挙げているのが気にはなったのですが、
必ずしも参照条文として挙げたのが判例の言及するところとはいえないんではなかろうか、
と思って、当事者が言ったから書いたんだろうか？とか思ってます。
たぶん違うけどｗ

＞ナラバ、何故執行ガ拒絶サレタルカ。

これが何を意図しておられるかがちょっとわかりづらいのですが、
262の主張は、最判昭和43年12月24日が一番ベースとしていますが、
この判例の事案は、抵当権が実行されて買受人が所有権移転登記を具備した後に、
時効取得者が所有権移転登記手続きを求める本訴を提起した事案です。よね？

ひょっとして、まさかとは思いますが、事案を勘違いされているとかありませんか？
どうも話がすれ違ってる気がしなくもありません。

>>301
確かに。その判例は適切でないです。筆が滑りました。撤回します。
できるだけ調べやすい判例がいいと思ったのですが、大審院判例になりそうです。

大判昭和13･2･12、大判昭和15･8･12ですかね。
これらの事案は、
抵当権設定→不動産譲渡・移転登記具備→時効期間満了→抵当権抹消登記請求
という流れを辿っています。細かい流れはわかりません。

>>270>>271>>276
夕方はとばしたんですが、とてもかわいいですね。
心が和みますｗ

頭を使わずに読むと「そうだったかな？」と思わせる答えがあるのが、怖くもあり、おもしろくもある。

>>314
強姦の方がぬれます。
なぜならあれは防衛反応だから。
勘違い男が「ああ、感じてるな」とか言ってるの聞くとむかつく。

>>218さんの質問について

未成年の法律行為についての保護者の取消権は本人が成人すれば消滅する
との見解を>219さん>221さん>230さんが示していますが
本当でしょうか。

制限行為能力者制度は
財産を管理処分する能力を欠く本人を保護するための制度なのだから
本人に財産を管理処分する能力ありと認められれば（前）保護者に取消・追認する権能を与える必要はないと思いますし、

法20条が法律行為の相手方の催告は
本人が行為能力者になった後は本人に対してのみすると定めているのを考えても
（本人が行為能力者になる前は保護者に対してするのが原則）
本人が行為能力者になった後は（前）保護者に取消・追認する権能がないことを前提にしていると考えられます。

ここのみなさんはどのように考えますか。

>>315
其レ、執行覆滅セラル所以ニアラズ哉。
便宜的ニ移転登記認ムルニ過ギヌ。
是、同条適用ノ帰結也。

他学部だから司法目指してる人周りにいないので、ロー受験の期間とか全然分かりません
来年受けようと思ってるんですが、まずは来年の六月に適正受けてそれ以降にロー別の受験する感じですよね？
あと二年位は司法の勉強してて今択一40点前後ですが、来年早慶中マーチロー狙えますか？

スレがちがう

司法受験生母体の脆弱化の深刻

旧司法試験　志願者数　50166→49991→45885→35782　（年々減少）
DNC適性試験　志願者数　39866→24036→19859→18450　（年々減少）

その結果⇒司法修習生のレベル低下の恐れ

>>321
すいません、ちょっとおっしゃってることがどうもよく。。。

同判決の事案は、

Aが本件土地・建物に抵当権設定
　↓
S27.6.20　AがXに本件土地・建物を贈与
　↓
S30.5.31　抵当権の実行による競落許可決定によりYが本件土地・建物を買受け
　↓
S34.2.9　Yが競落による所有権移転登記具備
　↓
XがS27.6.20から10年間占有を継続したことにより所有権を取得したとして、
所有権移転登記手続きを求める本訴を提起

という流れになっているはずです。
たぶん、抵当権の実行手続は、完全に終了した後の話だと思うのですが、
なぜ執行の拒絶・覆滅の話が出てくるのでしょうか？

日本国憲法に、大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除、及び復権というのが出てきますが、
それぞれどう違うんでしょうか？

効果面は恩赦法を見たら書いてあるんですが、
どういうときに大赦をして、どういうときに特赦をする、とかいうの教えていただけませんか？

大赦：めでたいことあったからオマイラ全員赦してやる
特赦：いいことしたからオマイ赦してやる

法律学小事典くらい買え

理解できない事があったらとりあえず暗記する事
暗記しておけばある瞬間「ああ、そういうことか」と理解できる事が多い。

>>327
ありが�d。

>>328
法律学小辞典をみても、要件は載ってませんでした。
見もしないで書かないでください。
わからないのなら答えなくていいです。

>>329
基本的に暗記はしてるんですけどね。
イメージを持った方が理解した方が覚えやすいかと思いまして。
刑法とかになると、大赦だけに適用される条文とかもありますし。

論文の勉強法について教えてください。
そろそろ、論文対策をしようと思い「論文の森」という本で勉強し始めたのですが
最近、新司法試験の問題を見てみるとなんか趣が違うように感じました。
「論文の森」って、旧司法試験用の対策本なのでしょうか？
新司法試験用には向いていないのでしょうか？

>>331
論文の森は1999年出版以来改訂無し

>>332
え？その言い回しから判断すると、今の受験生ってあんまり論文の森使ってないのですか？
一番使われてるものだと思って買ってみたのですが…

できれば、紳士対策できるような論文問題集教えてくれたらうれしいです。

君はまず情報の仕入先を変えた方がいい

２ちゃんしかないです…

いまいろいろ調べなおしてみてますけど、最悪な本買っちゃってますね。
ここまで批判されてるとは…
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4844911937/tekikantaimiy-22/ref=nosim/

だから、いい事も悪い事もネットの評判を鵜呑みにするなと
あんなもん誰が言ってるのかわからんのだから
顔の見える批評しか信頼の基礎におくな
ローに通ってるんならそこで必要な情報は十分手に入るだろ

出版当時はまあまあの本だったぞ。
今や時代遅れ甚だしい。

>>337
ありがとうございました。
今度こそ定評のありそうな下記の問題集使ってみようと思います。
ちなみに、ロー生ではなくて学部生です。
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4847121953/tekikantaimiy-22/ref=nosim/
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4847121953/tekikantaimiy-22/ref=nosim/

>>325
時効ニハ遡求効在リ（１４４条）。
然ラバ、３９７条ト伴セテ考慮スレバ、抵当権ハ、実行時ニハ是、
存在セザルニ帰スル。
従テ、抵当権ノ実行ハ、覆滅サルル也。
貴殿、単純ナル時効ト登記ノ問題トシテ解釈シテ居ル。
然レドモ、通常ノ譲渡ハ債権行為ニテ、時効ノ遡求効アレドモ、
其ノ効力尚否定サレヌ。対抗問題ト擬制スルモ良シ。
他方、抵当権ノ実行ハ、抵当権ノ存在ガ絶対ノ要件ニテ、
時効ノ遡求効ニテ其ノ基礎ヲ覆レバ、覆滅サレザルヲ得ズ。
之、時効完成ガ、執行ヲ否定スルノ帰結ヲ導ク所以ノ者也。

>>336
論文の森自体は悪くないんだけど、
改訂されてないから古いんだよね。
まあ、そのことを除けば使えない本じゃないよ。

>>340
へ〜、抵当権の実行による買受けと所有権者からの譲渡とを区別するんですか。
そういう見解は初めて聞きました。
結構有力な考えだったりするんですか？

ちなみに、
＞他方、抵当権ノ実行ハ、抵当権ノ存在ガ絶対ノ要件ニテ、
＞時効ノ遡求効ニテ其ノ基礎ヲ覆レバ、覆滅サレザルヲ得ズ。
の考えについては、少なくとも今はもう妥当しないかと。

民執184条：
「担保不動産競売における代金の納付による買受人の不動産の取得は、
担保権の不存在又は消滅により妨げられない。」

仮にこの規定がなくても、時効の遡及効によって今まで有効だった買受けを
否定する解釈は、とり得ないと思います。
理論的にではなく、現実的に。

>>331
新司法を目指すんなら、学者の書いた演習本にしたら？

120選も悪くはないけど、所詮受験生（合格者？）が書いたものを手直ししたに過ぎないから、
ところどころ記述はあやしいぞ。

ロースクール○○とかは難しいにしても、
学部生向けの簡単な演習本が各科目一つ二つはあると思うけど。

答案書くときにどうしても文字数が足りないときの水増しテクってありますか？

>>344
水増しなんてしなくてよろしい
というか文字数が足りないってことは論点落ちがあるってこと

>>345
禿同。

>>344
特に最近の試験傾向として、答案に書ききれないほどの量が完全解答として
要求される傾向にある。
文字数が足りないってことは、明らかに書くべきことが書けてないってことだし、
水増ししても、まっつたく意味ないと思うよ。

学部試験は知らんけど、採点する教授も水増ししてる答案よりは、
少なくても要点を抑えた答案の方がいい評価をくれるんじゃないか？
水増しというなら、内容のある水増しをしなよ。

>>326
これ↓で疑問はほぼ全部解消されるかと。
ttp://www.moj.go.jp/HOGO/hogo01.html#04

>>340みたいな書き方って翻訳ソフトかなにかであるの？

いちいち打ってるとは思えないんだけど

いや、ちょっとできる人にはできると思うけど

>>347
�dクス。見やすくて助かります。

いろいろ調べても手続・効果面での差異しか出てこないので、
どういう要件のときに何を選択するかではなく、
こういう手続でこういう効果を発生させたいときに何を選択するか、
という視点で分類できそうですね。

暇なときにでもそれでグルーピングしてみます。

>>350
恩赦が受けられるかで死刑取下げするか究極的に迷う場合もある

日常生活では関係ないけど

>>320
君の言うとおり、異論は十分あり得る。

ただ、時期が時期なので試験という観点から補足をしておくと、
択一試験との関係では消滅すると考えておけば良い。

今、手元に文献が無いので、根拠となるものを示すことができないんだが
伝統的にはそのように考えられている。

「甲は，衣食住に困り果て，刑務所に入った方がましだと思って，乙宅のベランダに干してあった
乙のワイシャツを持ち去り，その足で近くの警察署に自首した。」

という事案で，「権利者を排除して他人の物を自己の所有物として扱う意思」は問題になりえますか？

>>353
ならない。

　 ∧_∧
　（´･ω･） ＜にゃんでぃ 　理由はないじゃんか！
.c(,_ｕｕﾉ

事実によっては権利者排除意思が問題になりうるとおもうけど。

不法領得の意思の要否として問題と「すべき」ではないか？
あてはめしだいで、不法領得の意思を欠くとすることも可能と思う。

->>357
ありがとうごぜーます。

もう一個事案があって，それは明らか利用処分意思の事案だったので，
こっちの方は権利者排除意思で処理すべきだったんでしょう。
普通は利用処分意思で問題にされる事案であっても，
一応権利者排除意思が問題になりうる事案もあるということですね。

ちなみに，合格者正答率は３６％という問題なので，
おそらく多くの人が事案解析で躓いたんだと思われます。

>>358
どこの問題？

>>353
は典型的な利用処分意思の問題でしょ。
返還意思の意味で排除意思も問題になるかもしれんが

>>360
は？
まさかこの事案で器物損壊だという弁解がででくると思ってるの？

>>361
器物損壊罪が成立するとしても、おかしくないと思うが。

>>362
どこに効用侵害があるんだよ

>>361
具体的な解決として、権利者排除意思は肯定されるが
かつて、返還の意思があるときが問題になったでしょ

>>364
それは権利者排除意思だろ？利用処分意思のことをいってるんだよ

>>365
ん？
隠匿も毀棄にはいる
占有を奪われ利用できない状態は効用侵害になるだろうよ。
程度問題になるが。

>>366
はあ？
それじゃあ窃盗罪なんて成立しないだろｗ

>>361
不法領得の意思無いと何罪が成立するの貴方の見解だと？

>>368
誰が領得意思がないといった？
窃盗罪に決まってるだろ

>>361
あなたに、どのように答えればいいのやら。
甲は、不法領得の意思なく、乙宅において乙のワイシャツを隠した。
甲の罪責は？

>>361は、おそらく毀棄罪との区別から利用処分意思が必要と解する立場を
貫徹してるんじゃないかな。
利用処分意思≒毀棄・隠匿以外の目的と考えてるんでしょ。
とすると、本問では毀棄・隠匿目的ではないから、利用処分意思があると。

確かに利用処分意思の出発点は毀棄・隠匿の場合との区別の必要性からだけど、
じゃあなぜ窃盗罪は毀棄・隠匿罪よりも重く処罰されてるのか、と考えると、
それは窃盗罪の利欲犯的性格に求められ、そうだとすると、
窃盗罪が成立するためには、毀棄・隠匿に限られない利用処分意思というものが
必要となる、と考えるのが最近の傾向じゃないかな。

>>371
>>360が排除意思について述べてるのに
>>361が利用意思について反論するのは
いわばボタンの掛け違いではあるまいか

353の事案において利用処分意思がないのは裁判例なんだがな。
369は単なる不勉強。ロー生だろ。

>>373
年月日と出典をよろしく

学生ＡないしＣは，窃盗罪における不法領得の意思の要否及びその内容に関する
次の�Tから�Vまでのいずれか異なる見解を採り，後記�@及び�Aの事例で窃盗罪の
成否を検討したところ，いずれか一方の事例で，ＡとＢが同じ結論になり，Ｃがそれ
と異なる結論になった。後記ａからｇまでの記述のうち，Ｃが採用する見解に関する
記述として正しいものだけをすべて集めた組合せは，後記１から５までのうちどれか。
【見解】
�T 不法領得の意思として，財物につき自ら所有者として振る舞う意思が必要であり，かつ，それで足りる。
�U 不法領得の意思として，財物の経済的又は本来的用法に従い利用処分する意思が必要
であり，かつ，それで足りる。
�V 不法領得の意思は不要である。
【事例】
�@ 特定の候補者を当選させる目的で，その候補者名を記入して投票箱に混入するために，
選挙管理委員会で保管されていた投票用紙数十枚を持ち去った。
�A 嫌がらせで投棄するために，上司の腕時計を同人の机の上から持ち去った。
【記述】
ａ この見解に対しては，占有移転を伴わない毀棄行為よりも占有移転を伴う毀棄行為が
はるかに法定刑の重い犯罪になる実質的根拠がないとの批判が成り立ち得る。
ｂ この見解は，窃盗罪の保護法益を占有であると考える立場と矛盾しない。
ｃ この見解によれば，不法領得の意思の有無は，可罰性のない行為を窃盗罪から除外
する際の基準となるが，窃盗罪と毀棄・隠匿の罪を区別する際の基準とはならない。
ｄ この見解は，器物損壊罪よりも窃盗罪が重く処罰されるのは窃盗罪の利欲犯的性質に
根拠があるとの説明と矛盾しない。
ｅ この見解に対しては，信書隠匿罪は占有を侵害して隠匿する態様で犯されるのが一般的
なので，同罪の成立する場合がほとんどなくなるとの批判が成り立ち得る。
ｆ この見解を採ると，競売を妨害する目的で，隠匿するために，裁判所から競売記録を持ち
去った場合，�@の事例と異なる結論になる。
ｇ この見解を採ると，�Aの事例で，腕時計を持ち去った後に換金する意思を生じて売却した
場合には，遺失物等横領罪が成立し得る。
１．ａｂｃｄｅ 　２．ａｂｄｅ 　３．ｂｄｆ 　４．ｂｄｆｇ 　５．ｃｄｅｆ

喧嘩しないで
あなたはいったいＡ君なのＢ君なのそれともＣ君なの？

(1)虚偽表示に基づく無効な債権の譲渡→譲受人は94条2項の「第三者」

(2)詐欺により取り消しうる債権の譲渡→譲受人は96条3項の「第三者」

(3)解除しうる債権の譲渡→譲受人は545条1項但書の「第三者」に当たらず。


というのは、丸暗記するしかないんでしょうか？
なんで(1)(2)と(3)で扱いが変わってくるのでしょうか？

覚えるのはできますが、論文で理由を書けといわれると、説得的な論証ができません。

>>376
その質問、おまえ、明らかに、本読んでないだろが！　いいから、基本書読めや！　ふざけるな！

Oops!

詐欺の場合は96条3項の問題だと思ってたら、
同じ予備校が出してるはずの問題で、468条の問題にしてるものがあったよorz

なんてこったい！
どっちでもいいのか？

>>372
ボタンの掛け違えで済ますのも楽なんだけど、
掛け違えをうまく処理するのもかなり有用な能力だと思うよ。
ゼミなんて、質疑応答が空中分解してるのしょっちゅうだし。

ちなみに、
>>360は、典型的な利用処分意思の問題であって、
排除意思はあくまで附随論点に過ぎないとしているのに対し、
>>361は、利用処分意思は問題にならず、
よって、排除意思しか論点はない。
と考えてるんじゃないかな？

と善解してみる。

>>379
そのとおり。

「甲は，衣食住に困り果て，刑務所に入った方がましだと思って，乙宅のベランダに干してあった
乙のワイシャツを持ち去り，その足で近くの警察署に自首した。」

これだけじゃ、利用意思はともかく、排除意思の存否のあてはめはできないよね。
「近くの警察署」にどれだけ意味を持たせるかなんだろうけど。

>>379 君の見解は、>>361君が変な回答をするのを防止できないという点で妥当でないと思うよ。
僕は>>361君がぜんぜん理解してこなかったという人格形成の過程に、責任非難をなしうると思うよ。

>>382
別にあえて責任非難をする必要はないんじゃ．．．

とマジレスしてみる。


>>381
すぐ(かどうかは不明だが)返還されるから終局的に排除する意思はないということじゃね？

六法の堕胎罪の項目を見てみると
堕胎に関する行為は全部ダメって書いてあるように読めるんですが
産婦人科とかでやってるのは何なんですか？

正当業務行為

>>382
君の見解には、賛成できないよ。
責任過失の有無は行為者の注意能力により判断されるのだから、>>361君に責任過失は認められないと思うよ。
そうすると、>>361君に責任非難をなすことは責任主義に反し許されないと思うよ。

そもそも責任過失なんて判例でも認められていないし
妥当じゃないよ。
責任は期待可能性の不存在のみで故意等の主観的要件は構成要件で判断すれば足りるよ。

>>383
うん。そういう意図なんだろうね。
でも、「近くの警察署」が歩いて2時間かかるところだったらどうなんだとか、つい考えちゃう。

>>384
母体保護法参照

第三条 　医師は、次の各号の一に該当する者に対して、本人の同意及び配偶者（届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様な事情にある者を含む。以下同じ。）があるときはその同意を得て、不妊手術を行うことができる。ただし、未成年者については、この限りでない。
一 　妊娠又は分娩が、母体の生命に危険を及ぼすおそれのあるもの
二 　現に数人の子を有し、かつ、分娩ごとに、母体の健康度を著しく低下するおそれのあるもの
２ 　前項各号に掲げる場合には、その配偶者についても同項の規定による不妊手術を行うことができる。
３ 　第一項の同意は、配偶者が知れないとき又はその意思を表示することができないときは本人の同意だけで足りる。

>>352

わかりました。
ありがとうございます。

>>384
母体保護法は刑法の特別法

葉玉１００問に、以下のような記載があります↓。
競業避止義務違反の取締役に対して、株主や監査役が差止請求できる点については会社法に明文がありますが、会社自身が差止請求できるというのは明文がないような気がします。
この点、どうなのでしょうか？　条理によってＯＫとなるのでしょうか？
　
-----抜粋--------------------------------------------
甲は、（株式会社）Ａの取締役として競業避止義務を負っており（３５６条１項１号、３６５条１項）、甲が当該義務に違反する場合には、Ａは、甲に対して、Ａに損害を生ずるおそれがあるか否かにかかわらず、当該義務の履行として競業行為の差止めを求めることができる

皆様ありがとうございます。すごくよく分かりました。

>>392
つ監査役等じゃないの？

質問をよく読め>>394

葉玉先生は、会社は、取締役の負う競業避止義務の履行として、競業行為の差止めを求めることができる 。
と考えているのだと思う。
だから、根拠は、３５６条１項１号、３６５条１項になると思う。

言い方をかえれば、競業避止義務を履行せよ、との請求が、競業行為の差止めという形式であらわれるということでは？

>>395
代表機関の行為がなければできないだろ

>>396
じつは俺もそんなふうに思った。ただ、明文のない差止めってのが、なにかこう気持ちわるいと・・・

バカは答えるな。うぜーだけ。>>397

>>399
馬鹿はおまえだろうが

強姦罪は男の性的自由の侵害ですよね？

バカうぜえ

>>392
せっかく葉玉先生が質問直接答える機会を設けているんだから
ここじゃなくてブログで聞いた方がいいかと



>>399のような馬鹿に荒らされては迷惑だから。


答え聞いたら教えてね

>>342
貴殿、良ク学習シタル。
民事執行法１８４条アル今日ニテハ、３９７条適用セザルノ処理、
是、十分ニ考エラルル所也。
然シ、同条ハ、該判例当時存在セザリシ。
該判例ガ３９７条適用セル事ニ対シ、
内田教授明示的ニ批判ノ論ヲ展開シテ居ル。
横山調査官モ、其ノ前提ニ立ツタ上デ、適用制限スベシト論ジ、
抵当容認セザルノ占有ノ内実トハ何ゾ哉トノ問題提起セルモノト思フ。

>>392
確か１００問のどっかに書いてたけど、
競業避止義務を契約上の委任義務の内容と構成して、
その義務の履行として競業行為の差止めを求められる、と解してたような。
要するに>>396の考えと同じはず。

ちなみに、会社法356条1項1号と365条1項自体は、
競業取引について事前開示、取締役の承認を求める義務を課すだけだから、
その義務の履行として競業行為の差止めを求めることは無理で、
契約上の債務として競業避止義務を負っていると構成しなければならない。


自作ノートにメモってはいるんだけど、出典が「葉玉」としか書いてない。。。
使えねーorz

>>392
出典はブログだったのかな。
一応やり取りを載せとくね。

Q10
「新・会社法100問」の「61.競業避止義務」の解答例一.1.(一)に、
「（会社）Aは、（競業行為をなした取締役）甲に対して、Aに損害が生ずる恐れがあるか否かに関わらず、
当該義務の履行として競業行為の差止を求めることができる」旨の記述があります。
「会社に著しい損害が生ずる恐れがある場合」に§360、§385等による差止請求をなしうることは明らかですが、
かかる恐れがなくとも会社自身が競業行為をなした取締役に差止請求をなしうるというのは、
§356�T�@、§365�Tの当然の帰結ということなのでしょうか。
「当然に会社自身が差止を請求できる」ことと、「著しい損害の恐れがある場合にのみ
監査役等が§385等で差止を請求できる」ことの関係につき頭を整理できず、質問させて頂きました。
投稿 Nobu | 2006/09/16 4:55:09

A10
　監査役による違法行為差し止め請求権は、監査役が、訴訟担当として、
取締役の違法行為の差し止めを求める場合の一般的規定です。
　これに対し、１００問のQ61で照会した考えは、「会社と取締役との間の委任契約の内容として、
競業避止義務が存在するはずである」ということを前提に、
会社が、委任契約に基づき不作為を請求することができるというものです。
　会社が取締役と委任契約を締結する際に、会社法上の競業避止義務の範囲を超えて、
競業避止義務を定める場合もありますよね
（たとえば、取締役を退任した後、5年間は競業をしてはならない等）。
この場合、その取締役が、当該契約に違反して競業をはじめれば、損害賠償のほかに、
契約上の差し止め請求をすることができると思います。
　とすると、会社法上の競業避止義務についても、その範囲内で、委任契約の内容に取り込まれていて、
一般的な規定である監査役による違法行為差止請求をすることができない場合であっても、
会社は、委任契約に基づく差し止め請求をすることができるように思います。
　この場合、会社の訴訟の相手方は取締役なので、監査役が会社を代表します（訴訟担当ではありません）。

>>404
長時間お付き合いいただき、ありがとうございます。

横山調査官は、抵当権の負担を排除できない占有の継続によっては、
抵当権の実行による競落人の地位も否定できないから、
抵当権が実行されないまま10年経過した場合も10年の間に競売があった場合も、
両者とも397条の解釈問題として処理される、ということを前提に、
抵当権を容認しない占有の意義について考察を加えられております。

対し、私は、抵当権が実行された場合と抵当権が残ってる場合は違うだろう、
ということを前提にしているので、そもそも前提が異なるわけです。

もちろん、調査官の言葉の重みに比べると一介の受験生の見解なんて塵に等しいですが、
理論的に、両者を区別して論じることもできないことはないのではないか、
と思います。
それに、昭和43年の判文を素直に読む限りでは、397条の解釈問題という視点は出てきません。
（唯一登場するのは、参照条文として397条が挙げられているだけです。）

それを前提として、>>262の見解にご批判を頂戴できますと、大変ありがたく存じます。

特許法なのですが、生ゴミ処理装置事件の判旨で、

「特許無効の審決を経て本件発明につき改めて特許出願をしたとしても、
本件特許出願につき既に出願公開がされていることを理由に特許出願が拒絶され、
本件発明についてＸが特許権者となることはできない結果になる」

とされていますが、
「既に出願公開がされていることを理由に特許出願が拒絶され」という部分については、
意に反する公知（30条2項）として新規性喪失の例外となるため、
おかしいのではないでしょうか。

>>407
貴殿ノ前提承知ス。
其ノ前提ニ立ツテ考察スルナラ、大方ニ於テ、賛同シ得ベキモノ也。
只、自主占有ト他主占有ノ理解ニ付、既存体系トノ整合性ノ問題アリ。
亦、�@ニ付、一律ニ時効取得者ニ抵当ノ負担ヲ負ハスハ、場合ニヨリテ過酷トナラヌカ。
抵当ノ負担無シトセル事実状態ノ永続ハ、抵当登記ノ一事ニテ覆セシム可キモノカ。
而モ、�Cニテ消滅時効ノ余地ヲ認ムルナラ、取得時効ト消滅時効トノ併存ノ問題生ズ。
即チ、抵当負フ取得時効者ハ、更ニ抵当ノ時効消滅主張スル哉如何。
我、一応原則ハ負担無キ取得トシ、場合ニ依リテ信義則等ヲ拠リ処トシ、
抵当ノ負担無キヲ主張デキヌトスレバ足リルト解スル。
自主占有ノ概念ノ変更要セズ、判例ヲ説明スルニ当タリテモ、柔軟ニテ御シ易キ也。

>>407
補足スルニ、�@ト�Aヲ伴セテ考ヘルト、
登記アル抵当ノ場合ニアリテモ、
時効完成前ニ実行アル場合、
時効取得者ハ完全ナル所有権取得スルト成ルガ、
是、�@ノ論拠ト整合スルカ。起算時ハ他主占有類似ノ状態ニアラズ哉。
此レ、�@ガ抵当登記ニ過大ナル効果ヲ認ムル所以ニテ、
>>409ニテ指摘シタルト同旨也。
登記ノ形式ノミニテ判断セズ、信義則、或ハ「抵当容認セザルノ占有」ノ如キ実質面ニテ、
妥当ナル結論ヲ導クベキニアラズ哉。

>>409>>410
ありがとうございます。

まず、自主占有であること自体は否定しないんです。
ただ、抵当権の負担付の所有権を取得するという意味で、他主占有と同様の考慮が働く
という説明になります。
他主占有の場合は、自己の権利がそもそも完全でない場合ですが、
自己の権利が完全でないという点においては、自主占有だが抵当権付である場合も同じ
ではないか？という問題意識です。
試験で他主占有的と書くのは非常にこわいので、そのときは抵当権設定登記の存在を
理由として、「抵当権を容認した占有」ということを書くと思います。
抵当権設定登記がありつつ抵当権を容認した占有と容認せざる占有を区別するのではなく、
抵当権設定登記があれば、抵当権を容認した占有になるという点で、横山調査官とは相違します。

場合によっては占有者に酷ではないか、というご指摘ですが、
あくまで抵当権付の時効取得となるのは、承継取得の場合に限ります。
占有を承継していない場合には、原始取得になりますので抵当権の負担のない所有権を
時効により取得することになるかと思います。

信義則による処理も可能かとは思いますが、昭和43年判例は少なくとも信義則を
持ち出してきておりませんし、私の一連の説明は昭和43年判例他の説明を主眼としておりますので、
趣旨が異なるのではないかと思われます。

>>410
抵当権が実行された場合に、他主占有的であったはずの占有が当初から自主占有に
なることの整合性ですが、
他主占有的であれ、それは自主占有であることには変わりありません。
抵当権を一種の売買予約権みたいなものととらえれば、
その予約権を行使して売買契約が締結された場合と同様、
競売を経た後には、抵当権が付着していた占有であるという事実を考慮する必要は
ないかと思います。

では、抵当権者に一方的に酷ではないか、ということになりますが、
抵当権者は、そもそも買受人が抵当権者に負けたとしても責任を負いません
（あくまで買受人の自己責任です。買受人は所有権に基づいて排除可能。）

もっとも、売れないと困るので抵当権者の保護についても検討すると、
抵当権者は、土地占有者に対して抵当権の承認を求めることができますし、
また、場合によっては抵当権に基づく妨害排除請求も可能です（近時の判例）。

さらに、通常の第三取得者の場合は、抵当権を実行する場合には
差押えがなされることとの関係上、時効は中断します（民147条2号）。
昭和43年判例のように、第三取得者が登記を備えていないときには困りますが、
この場合は、占有権原を抵当権者に対抗できないのではないでしょうか？

とすると、抵当権者にとって一方的に不利ということもなさそうです。
むしろ抵当権があってそれが登記してあるにもかかわらず、
抵当権の存在を知りながら10年間占有を継続するだけで抵当権の消滅を主張できる
という方が、他方当事者（抵当権者）の利益を害することになるのだと思います。

ちょっと論理の飛躍がありますね。毎度のことですが。

>>412は、
抵当権が残ってる場合は、占有開始から10年が経過しても抵当権の抹消請求はできないが、
抵当権が時効された場合には、占有開始から10年の経過により所有権が時効取得される、
と解すると、
抵当権を実行した場合だけ、抵当権者及び買受人に不利になるのではないか？
それを正当化するだけの根拠があるのか？
という批判に答えるものです。

抵当権を実行した場合には、普通はその時点で時効中断措置がとられるべきであり、
抵当権がそのまま残存する場合に、時効中断措置（承認しか無理）をとらない抵当権者と
同一に解すべきではない、ということが端的な答えになりますね。

2段落めの3行目

「抵当権が時効」→「抵当権が実行」に訂正

>>411
>>410ノ指摘ト重ナルガ、
其ノ占有形態ニ関スル理解ニ依レバ、
占有開始時ニ抵当登記アレバ、「他主占有的」自主占有トナラウ。
サウスルト、時効完成前ニ実行アリタル場合ニテモ、
「他主占有的」自主占有ノ儘デハ時効取得デキヌニ帰スル。
ナレバ、買受人ニ対スル取得時効ヲ認ムルニハ、
占有形態ハ実行ニ因リ、「本来ノ」自主占有ニ変更サレタルト解サザルヲ得ズ。
亦、起算点モ、実行ノ日トスベキモノ也。
而モ、是、占有者ノ預カリ知ラヌ所ニテ占有形態変更スルノ帰結也。
従来ノ占有形態ノ理解ト整合セヌ。
仮ニ「自主占有ハ自主占有ニテ、占有形態変ハツタ訳ニアラズ」ト謂フハ、
是、自主占有ト他主占有ノ区別ノ実質ヲ失ワシメル危険在リ。
此ノ問題ハ、実行ノ有無デ結論ヲ分ケネバ、生ジヌ事、付言ス。

尚、汝信義則ハ判例ノ明示スル所ニアラズト謂フモ、
判例ノ説明ニ当タツテハ、明示セヌ概念ヲ用フルハ常套也。
我、其ノ点ニハ、問題在リトハセズ。

>>412
>>413
我りらうどセズシテ>>415ヲ投稿ス。
然レドモ、論旨変更スルノ要無キト思フ。
自主占有ニ種々ノ制約付スルハ、既存ノ体系ト整合セヌ。
限リナク他主占有ニ近キ自主占有ヲ容易ニ認ムルニ帰スル也。

>>415
痛いところをグサグサっと突いてきますね。

実は、私も当初は、抵当権の実行によって自主占有が開始するのではないか、
と思って昭和43年判例を見たわけですが、同判例はそのような理解をしていません。
贈与の当初から「占有」は開始したとの認識を当然の前提としています。

その説明は、ちょっとしんどいかな、と思います。
しかし、説明できないことはないかな、と。

まず、賃借人の占有は、他主占有です。
これは、たとえ賃借権が実はなかった（賃貸借契約の無効）としても、
他主占有事情であることには変わりありませんから、取得時効は成立しえません。
他方、抵当権がついていようが、受贈者の占有は、自主占有です。
占有の性質が変わるということはありませんので、その点では問題ありません。

もっとも、抵当権の付着した自主占有なわけです。
この占有の法的性質は説明しづらいのですが、他主占有的という比喩は用いても、
やはり自主占有であることは否定できないと思います。
自主占有ということなので、抵当権が付着してようが、所有権を時効により取得します。
なので、仮に所有権承継原因が無効であっても、10年経過により所有権を取得します。

しかし、抵当権を容認した占有なので、抵当権を消滅させることはできません。
が、抵当権が消滅した場合には、もはや抵当権は一切問題ない、という帰結になろうか
と思います。

抵当権の消滅を主張することはできないけど、抵当権が消滅したんなら、
もう抵当権を問題にする必要はないじゃないか！ということですね。
その意味で、他主占有というのとは異なると思います。

>>416
やっぱり一部撤回します。

あんまり占有の性質をいじくるのはよくなさそうですね。
アドバイスありがとうございます。

自主占有そのまんまとしつつ、承継取得である以上、抵当権が付着したままである、
という、なんともはっきりしない穏当なところで落ち着こうかと思います。

抵当権が付着したままの時効取得を認めること自体は道垣内先生とかも認めておられますので、
それほど抵抗なく受け入れられるかと思います。

そうすると、問題は、
抵当権を実行した場合に、その買受人に時効取得を対抗できるか、
ということに収斂されるかと思います。

以降の論理は、上で説明したとおり。
特に矛盾なく説明できるのではないかと思われます。

>>262
我ガ危惧ヲ具体化スルニ付、一点質問ヲシヤウ。
貴殿、抵当登記ノミニテ、占有ガ「他主占有的」トナルトス。
ナラバ、何故他者ノ所有権登記アル不動産ニ取得時効成立シ得ル哉？
他主占有トナルベキニアラズ哉。

>>417
>>418
ヲ受ケテ、質問ヲ修正シヤウ。
何故、抵当権ハ、其ノ儘付着シ、現権利者ノ所有権ハ消滅スル哉？
登記ノ有無ノミニテ、是、説明シ得ル哉。

>>420
まず、自主占有だから所有権の時効取得の反射的効果として原所有権者は所有権喪失します。

抵当権が消滅するかというのは、今回の分析とは直接関係がなく、
登記がある場合に抵当権が付着した所有権を時効取得するという「結論」は、
あまり異論なく受け入れられていると思います。
（原始取得だから抵当権も消滅するはずだ！というのは、一般に受け入れられていないと思います。）

その説明自体は今回のメインテーマではなく、別にどうでもいいと思ってますので、
対象から外してもらっていいでしょうか？
あまり際限なく広がると、収拾がつかなくなりますし、
直接>>262の主張と関係するとも思いませんので。
（�@の理由付けは変わりますが、そこに特に拘りはありません。）

�A〜�Cはそのまま維持可能ですね。

我侭言ってすみませんが、>>420さんのご好意に甘えさせていただきますm(_ _)m

>>418
承継取得タルトスルト、３９７条ハ、例外規定トナル。
ナレバ、其ノ趣旨ト、抵当登記アリタル場合ニ更ナル例外ヲ認ムル所以、
是ヲ、積極的ニ論証スルノ要アルガ、貴殿、其ノ用意アルカ。

>>421
又、りらうど忘レタリ、
�@ノ理由付ニ拘リ無クバ、>>422ハ無用也。
但シ、時効ガ承継取得ナリトスルナラ、�Bハ新タニ論証ノ要アラウ。

>>423
確か前述の道垣内先生の文献によれば、時効は原始取得だが、
かといって、それまでに付着していた権利全てが消滅するわけではない、
という説明だった気がします。

その当否はさておき、397条の適用場面もさておき、
今回の質問の主題は、以下の2点です。
それ以外は、調べれば何とかなりそうですので、
今回の質問範囲から外してもらって大丈夫です。

(1)抵当権の実行の有無によって扱いを変えることが可能か？
　　　横山調査官によると、抵当権の実行の有無は関係ないとするが、
　　抵当権の実行の有無によって変わると考えることができるのではないか。
　　むしろ、それが判例の意図するところではないか。

(2)抵当権設定登記が具備されている不動産を承継取得した場合、
「常に」抵当権付不動産を時効取得する（時効取得者は抵当権登記の抹消を請求不可）のか？
　　　横山調査官は、「抵当権を認容せざる占有」の有無を問題とされるが、
　　抵当権設定登記があれば、常に抵当権を認容しつつ占有していると解して
　　よいのではないか。

以上2点につきましては、まったくウラがなく、確信が持てない状況です。
民法の基本概念に反してるよ！とか、○○条があるからその解釈は無理じゃないか？
とかいうのがありましたら、ご指摘願います。

（２）に付、付言スルニ、�@ノ理由ニ関心無シトスルモ、
何故抵当登記アレバ承継取得シ、登記ナケレバ３９７条適用サルルカ、
即チ、抵当登記ニ依リ直チニ抵当容認セリト断定シ得ル所以ヲ説明スルノ要アリ。
其レ、>>419ノ質問ヲセシ所以也。
横山調査官ガ何故ワザワザ新タナル概念持出シテ実質解釈シテ居ルカ。
ソモソモ、所有権ハ登記ノ有無デハナク「平穏公然」ト謂フ実質解釈ニテ、
其ノ妥当性ヲ確保シテ居ル。
抵当ニ付是ヲ考慮スルハ、非占有担保故ニ難解也。
是コソガ、横山調査官ノ問題トシタ所以ナリテ、抵当登記ノミニテ解決スルハ、
其ノ趣旨ヲ無視スルニ等シキ解釈也ト思フ。

サウシテ、一タビ占有ガ、抵当認容シタルモノトサレレバ、
其レガ実行サレタカラト言ツテ、其ノ性質ハ変ゼザルニ帰スル。
故ニ、抵当ヲ基礎ニ権利取得シタル買受人ノ登場モ、亦容認シタルトスルノガ自然デアツテ、
実行ノ有無ニテ結論ヲ分クルハ、一貫性ヲ欠クト謂ハザルヲ得ズ。

先輩方 すみません教えてください。刑法ですが、甲を恐喝していたらとなりにいた乙が怖がり金を支払うことを申し出た場合方法の錯誤として乙に対して恐喝の実行の着手を認めて良いのでしょうか。

>>425
なるへそ。(1)と(2)がつながり申した。

横山調査官は、
(1)で性質は抵当権実行によって変わらないとするから、
その立場から従前の判例を説明付けようとすると、「抵当権を容認せざる占有」か否か
を問題にせざるを得ないんですね。

他方、私めは、(1)で抵当権実行の有無によって性質が変わる
（抵当権が実行されれば、普通の時効取得と登記の問題になるとする）
と考えるので、抵当権がついている不動産を承継して占有した場合は、
「常に」抵当権付所有権を時効取得すると考えることが可能なんです。たぶん。

登記の有無で抵当権の消滅や否やを分けるのは、
　登記あり→時効取得者の妨害排除請求権に対して占有正権原の抗弁を対抗可
　登記なし→時効取得者の妨害排除請求権に対して占有正権原の抗弁を対抗不可
ということで説明づけられるんじゃないかと思います。

つまり、両者とも抵当権つき所有権を時効取得することには変わりないが、
抵当権者が（登記の）占有権原を主張・対抗するには、その登記が必要ということで。

>>427
対抗問題ト時効ノ効果トヲ混同シテ居ナイカ。
�Bノ場合ニ抵当権消滅スルハ、対抗デキヌ故デハナイデアラウ。
貴殿ノ説、占有開始前ニ抵当存在セシ場合ハ、一切３９７条適用サレザルト謂フニ等シキ。
其レ、余リニ同条ヲ空文化セシムルニ帰シ、妥当ト謂フ事能ハズ。

>>426
抽象的法定符合説貫ケバ、サウナラウ。
而シテ、其レガ無限定過ギルノ危惧ハ、常ニ持ツベシ。
少ナクトモ、甲乙ニ一定ノ関連性在ラバ、認ムルニ妨ゲ無シ。

>>428
確かに私の説では397条は当然のことを定めた注意規定ということになりそうです。
でも、空文化させるから妥当でないとかいいますと、
711条なんて、慰謝料の相続を認めてしまうとほとんど無意味な規定になってしまいますが、
でも、判例はその解釈を取り続けております。
判例は理論＜妥当性ということなので、空文化させるから妥当でないというのは、
少なくとも判例解釈においては妥当しないのではないかと思います。

もっとも、抵当権設定者・債務者との関係で取得時効によって消滅することはない、
ということを定めた規定としての限度では、397条は無意味ではないと思います。

上段の問題はちょっと難しいですが、
占有開始時の態様によって、どのような権利を取得するかを考えると、
�Bの場合は説明がつく（対抗問題ではない）として、
占有開始時にすでに抵当権が設定されている場合には、
対抗関係（に少なくとも準ずるもの）として、177条の問題にしていいんじゃないでしょうか？
判例も、純粋に「物権を相争う関係にある者」に177条の適用範囲を限定してるわけではなく、
判例の177条の射程範囲を考えると、この場合に177条の適用を否定すべき理由は乏しいと思われます。

もちろん、学説上は、スマートでないことに異論があるかと思われますが、
私は基本的に判例の結果を最重視してますので、
以上の考えで、一応妥当な解釈になってるのではないかと考えるのですが。。。
（もちろん、他の判例との齟齬や、明文規定に背馳する解釈が混入してたら、言語道断ですが）

>>405>>406
勉強になりました。ありがとうございます。
また、気に入った問題があれば、答えて下さるとありがたいです。

初学なもので稚拙な質問ですが、お願いします。
借地権者が家を立てている土地を買った場合、借地権の制限をうけている土地を買ったことになると思いますが、その根拠ってどこにあるのですか？

借地借家法。以上。

レスありがとうございます。
借地権を保護するものだと思いますが、なんで民法にはないんですかね？
もし借地借家法がなかったら、物権の絶対性によって賃借人は排除されるものだと考えられていたのですか？

>>432
質問の意味がはっきりしないが。
土地の引渡請求権を取得したという点の根拠は、５５５条。
土地所有権を取得したという点の根拠は、１７６条。
借地権が消滅するという点の根拠は、５２０条本文。
ではないか？

民法の平成１６−２３のウの肢なんですが、できる理由を教えてください。辰巳の解説がよくわからないんで

>>436
肢をのせないと誰も答えてくれない

初学者なもので稚拙な質問ですが、お願いします。

「責任故意」と「故意責任」は、論文回答例の中で
厳密に区別して使っているのでしょうか？

Aは内縁の妻の子Xと海水浴に出かけた。AはXが溺れそうになっていることに気づいたが、
このまま死んでしまえばよいと思い救助せず、Xは溺死してしまった。
周りにいた海水浴客の数人も、Aが助けるだろうと思いXを救助しなかった。
Aは殺人罪の罪責を負うか。

根拠とともに回答をよろしくお願いします。

>>436
先取特権が借家の中に備え付けた動産（じゅう器）に及ぶ。Cの物だけど、即時取得する。

>>440
ありがとうございます。しかし占有改定の即時取得を否定するとなってますよね。とすると即時取得はできないのではないですか？

乙に実行の着手を認めて、その後どうするの？
乙に対する未遂が成立するかどうかが問題なの？

ごめん、>>442は、>>426に対して。

賃借人が他人の物を賃貸人の間接占有する借家に持ち込んだから占有改定ではありません。

>>439
支配性がないから不作為の殺人は成立しない。
それでなんの不都合もないし

>>438
両者は違う概念だよ。
故意責任と対置されるのは過失責任。
故意という要素により基礎づけられた責任。
責任というのは故意だけではなく、様々な要素を含んでいる。

他方、責任故意とは、責任を構成する要素としての故意をいう。

>>445
何罪が成立しますか？

>>447
何も成立しないでしょ。
実行行為性を有する行為があるの？

貴方は学校や塾で、内心だけで人を処罰できると習ったの？

>>444
ありがとうございます。納得できました

>>445
なぜAにはXに対する支配性がないと言えるのでしょうか？
ちなみに447は私ではありません。

支配性ってのは結果発生までのプロセスを一手に握っていることだ
オープンスペースで溺れている奴の運命は親が握っているわけではない。

>>450
まあ、考え方によるが
他の人が助けることが可能なら支配性がないでしょう。
不作為の実行行為性なり作為義務の根拠は比較的厳格に考えられてる。
439程度の事案ではとても認められないよ。

逆に、なんで認められると考えるかを聞きたいくらいだ。

排他的支配が認められる講学典型事例は車に乗せて連れて行って山に放置

親としての責任と支配性は関係がないことはわかりました。
この事例では、どのような場合であれば支配性が認められるのでしょうか？

>>454
Aの他誰もいないとかじゃまいか？

なお、親としての責任というのは変じゃないか？
どうも倫理に基づき処罰すべき思考が見て取れるぞ

Aのほかに誰もいなくて，山中の川のとき。

>>455
刑法には「親」が主体となる犯罪はないのでしょうか？
（親だからこそ主体になり得る犯罪）

支配性＝結果発生までの因果の流れを支配している状態　が認められるのは、
その人しか結果を左右できる人がいない場合のみという事ですか？

>>457
保護責任者遺棄・同致死があるけど。
逆パターンなら尊属殺・傷害が昔あったよ。

>>448
保護責任者遺棄は？

井田だか佐伯だかはその事例で作為義務認めてたぞ
むしろ、親以外は赤の他人なのに
何もしない親犯罪が成立するわけがないって発想が常識外だと思うが

>>458-459
親が主体となる犯罪もあるのですね。

同じ事を聞いてゴメンなさい。
支配性が認められるのは、
一人しか結果を左右できる人がいない場合のみなのでしょうか？

>>460
法律家によって意見が違うんですね。では回答はどちらになるんでしょう。。。

>>460
おぼれている自分の子供を親が助けなければ犯罪が成立するだろうと考えるのが常識なんですか？
倫理観を一方的に押し付けているような気がするんですけど。

保護責任は不作為犯の作為義務よりさらに狭く解するのが普通じゃないの。

>>463
ああ、そう。

>>460
認めていたとしても
殺人罪じゃなかった気がするのですが＞井田せんせー

溺れかけのわが子のところに偶然遭遇した父親に保証人的地位を認めてるな
理由はあまり書いてないが

理論構造P43

>>439
Aは殺人罪の罪責を負うか?

殺人未遂罪が成立すると考える。

不真性不作為犯の実行行為の要件として（１）作為義務（２）作為可能性（３）作為犯との構成要件的同価値性

（１）先行行為より条理に基づき肯
（２）肯
（３）あてはめしだい。自分は肯定

因果関係につき、条件関係は肯定。
折衷的相当因果関係説に立つ。
結論として否定。

東大の山口先生の考え方だとどうなりますか？
山口先生の「結果不発生についての引き受け・依存関係」があれば支配性が認められる、
というのが良く分からないのですが。

>>469
あてはめしだいでは、あるまいか？
赤の他人を助ける奴なんていねえよ、というのであれば、Ａに「結果不発生についての引き受け・依存関係」があるといえよう。
たくさん人がいりゃあ、誰かたすけるだろうよ、というのであれば、Ａに「結果不発生についての引き受け・依存関係」はないといえるのではあるまいか。

どちらも成り立ちうると考える。

>>468
因果関係否定はありえないよ。
相当性はかなり広く認められる。

>>446 ありがとう。かすかに分かった気がします。

責任故意を、構成要件的故意の別名称だと思ってました。
ひとまず構成要件的故意・結果回避義務違反とかを考えないということですね。

＞故意責任と対置されるのは過失責任。
＞故意という要素により基礎づけられた責任。
＞責任というのは故意だけではなく、様々な要素を含んでいる。
犯罪成立要件としての責任レベルの話をしてるのですよね？
殺そうと決意したことに対する【責任非難】ですね？

＞他方、責任故意とは、責任を構成する要素としての故意をいう。
＝責任非難されるべき意思決定
非難されるべ【殺意】ですね
やっぱり責任レベルの話をしてるのですね

故意説は、故意と違法性の意識を、まとめて責任のレベルで検討するのですねあ。

・・・・？？？　よくわからないが、責任レベルが一番大切だということ？？

>>469
Xの年齢とか、AとXとが同居していて実質上の継続的保護関係があったかどう
かとかに左右されるんじゃね?

>>470
結果不発生というのはXが助かるという事でしょうか？
「依存関係」とは何でしょうか？

>>469
山口の保護責任はかなり狭いので多分無理。

横レスだが
>>472
構成要件的故意の位置づけは、構成要件段階で検討する故意責任を問うための
前提条件。犯罪の客観面を認識すれば（構成要件的故意）、悪に赴かないよう
動機付けの機会があるのが通常だろうと。

最終的に故意責任を問えるかどうか責任段階で検討するのが責任故意。犯罪の
客観面を認識していたとしても非難できない場合もあるのではないかと言うこ
とで。

>>469
前段　　そういう意味と思う。
後段　　結果不発生が「行為者の行為」にかかっているという意味と思う。

断言できる答えはないという事でしょうか（汗

27でロー卒業して(司法試験に合格して)
大手渉外で稼ぎまくってヤングリタイアしたいんですが無謀ですか？

万が一落ちたらどうするんだ。２８無職は致命的だぞ。

27歳だと金融系の職歴か学会発表論文とかがある人じゃないと採用されない

>>480
そうなんですよね･･･
最悪だめだったら会計事務所で働くつもりです。
>>481
公認会計士有資格者です(公認会計士浦)。
法律の勉強は学生の時に宅建とったくらいしかしてません。
今２３で実家暮らし、バイト週５してます

ペーパー会計士なんか評価されんよ

公認会計士の試験に受かってて
なんで、実家暮らしで、しかもバイトしてるの

>>483
そうですか･･･

>>484
公認会計士は元々保険のつもりで取ったからです。有効期限は３０までだと思っているので
それまでは大いにやってやろうって感じです。 しかしやはり不安が残ってここで質問させていただきました

>>472はまず教科書読めよｗ

>>485
会計試験では、どんな教科書を使いましたか？

>>485
外資で金儲けしたいなら来年あたり国１も受けてみたら？
国１経由で外資にいくのもありでしょ

>>487
どんなとは？何を書けばいいんでしょうか。
私は大原１､５年コースに通っていたので大原の教材を主に使ってました。補助として他予備校の教材を使ったりもしました。

>>489
よく知らないんだけど、士補って改めて会計士試験受けなあかんじゃないの？
だいぶ免除されるらしいけど。

会計士補は絶対に「公認」会計士補とは
書かないと思うですが...............

まだ「公認」されていないのが「会計士補」ですよ。

もうええわ。よそでやれ。

､>>490
修了確認は２年以上の実務経験がないと受けられないんですよ。それがネックですね。
だから３０で会計実務所に入ったとすると
修了確認するまでは年収３５０〜４００くらいで福利厚生がほとんどない感じだと思います
>>491
すみません少し自分を大きくみせようとした節があります(まだ会計士浦だけど公認会計士様だぞ！という)。

>>492
わかった。ごめんね

新株予約権付社債について
社債券を発行しないことも出来ると神田に書いてありますが、
会社法288条を見る限り発行しないといけないような気がするのですが。

債権者取消権の要件が満たされれば、その後、被保全債権が譲渡されても、その債権譲受人は債権者取消権を行使できます。
これは、債権譲渡が債権の同一性を維持したまま移転させることだけから説明できるのでしょうか？
それとも、債権者取消権の趣旨からの説明もすべきなのでしょうか？

死亡者への誹謗中傷って名誉毀損などで訴えることは出来ますか？
現在ジェットコースター事故被害者への中傷がリアルタイムで行われているのですが

思いつきで質問すんなよ。うぜーんだよ。

>>496
いろいろ説明可能なんじゃないですか?

> これは、債権譲渡が債権の同一性を維持したまま移転させることだけから説明
> できるのでしょうか？
と言うのも理由の一つだろうし、取消権行使可能な被保全債権は流出財産を潜
在的には掴取しているといえるわけで、なのに債権譲渡があるとこれが無に帰
するというのでは債権者に不当な不利益を課すことになるとか（債務者の現在
の資産状態をもって債権が評価されてしまう）、さらには、債権流通を阻害す
る障壁を減らして国民の経済活動を停滞させないという政策的理由も付加でき
るかも知れないし。まー裏は採ってないのであしからず。

>>495
神田先生の該当記述の頁か、その部分の正確な引用がないと、
あなたの適当な言葉だけでは、答えられない。

行為当時の判例（たぶん都教組事件）に従った行為でも、
違法になる場合がある、
と判示した最高裁判例があったと思うのですが、
判決日時がわかりません。

いつだったか教えていただけませんでしょうか？

エホバの証人輸血事件では、医師とその医師の所属する病院を設置管理する国とに、
不法行為責任（709条及び715条）を認めていますが、
国賠請求であれば、不法行為者自身の責任は認められないはずです。

医師は「公務員」ではないから、そもそも国賠請求の余地がないのでしょうか？
それとも、国賠請求のしうる場合であっても、国賠請求をしない場合には、
公務員に対する請求も認められる（「公務員」であることを理由とする免責は認めない）
ということなんでしょうか？

>>495

（新株予約権証券の発行）
第二百八十八条 　株式会社は、証券発行新株予約権を発行した日以後遅滞なく、当該証券発行新株予約権に係る新株予約権証券を発行しなければならない。

２ 　前項の規定にかかわらず、株式会社は、新株予約権者から請求がある時までは、同項の新株予約権証券を発行しないことができる。


……どこをどう読んだら、君のような解釈になるのか？

童貞ってセックスしたことないんでしょ？気が狂わない？

>>504
どう見ても気が狂ってるのはお前さんの方です。本当にありがとうございました。

>>501
最判平8.11.18

YがXに電話でA殺害について具体的な指示を与え正犯意思も認められる場合に
XはAを脅迫した後にAを殺害した場合、Yは脅迫罪の共犯にもなるのでしょうか。

遺産分割後に遺言が出てきたらどうなりますか？

>>442 そうです金を払えば恐喝罪が成立しますか。また借用書を書かせた場合には強要罪が成立しますか。すみません教えてください。

民法252条
共有物の管理は「過半数」で決する
とありますが、50%ちょうどでは足らないという事ですよね？

>>476 ありがとうございました。
>>486　すみません。理科系出身者です。早稲田セイミナーのデバイスを
３回よみました。基本書よむべきですね。

いきなり、【無価値】という直訳の変な言葉がでてきて、
違法性らしいと気づくのに時間がかかりました。

＞構成要件段階で検討する故意責任
形容詞がしっかりついたので、やっとわかりました。ありがとう。

最判平成15年10月31日で、『取得時効の援用により所有権を取得したものは時効完成後抵当権が設定され、さらに時効が完成しても、これを援用できない』ってあって、その理由は、

時効の起算点をズラせないかららしいんですけど、これって自己物の取得時効として援用可能ではないのですか…？

お願いします

結局答えはどうなるのでしょうか・・・？
講師が山口先生の見解を気に入っているようなので、
それに基づいて回答したいのですが。。

>>511
> ＞構成要件段階で検討する故意責任
> 形容詞がしっかりついたので、やっとわかりました。ありがとう。
あわわわ。形容詞のかかる範囲をそこで切られると困るのだが。故意責任を問
うための類型的前提条件を、構成要件的故意として構成要件段階で検討すると
いう意味です。故意責任自体を構成要件段階で検討するわけではないので念の
為。下手な説明でスマン

いま、民素を勉強していたのですが、確認の訴え
は、一部の例外を除いて過去や将来のものについては
することが出来ないとのことでした。
これは何故ですか？
自分が何が分かっていないのかもわかりません。
出直してきます。

不能犯でよくある「砂糖で人を殺せると信じて殺意をもって飲ませた」ら
たまたま被害者が糖尿病とかで死んだ場合はどうなるの？

よくあること

>>502
病院業務は公権力の行使じゃないので民法適用。定石。

賃貸借の目的物たる建物の抵当権が実行された場合、
賃貸借契約はどうなるのですか？
敷金は誰に返還請求するんですか？

一般債権者として配当に参加するんじゃないかい

>>520
元の所有者に請求するってことですね。
ありがとうございます。

>>519
そもそもその賃貸借は抵当権に対抗できるのかい？

>>518
純粋な私経済作用と言えないと思うけど

>>522
できないです

>>523
だから回答じゃなくて定石といっている。
病院は民法・学校は国賠。これは知識として覚えるしかない。

ん？
一般に、新所有者に対して敷金返還請求できるってのが判例・通説
の考えだったんじゃないか
んで、競売の場合、競落人が目的物の所有権を取得するから競落人に対して
請求するんじゃないか？

文献を見ないで書いたが・・・

そもそも競落で契約が存続するのか？
単なる賃貸人の交代なら存続するが

>>524
じゃあ消滅する。
で、終了後に目的物が譲渡されても
敷金は当然には移転しない（百選）

で、債権は明渡時に発生する。
配当要求は債務名義もないので不可。
したがって他の物にかかっていくしかない。

ただし、当該目的物が唯一の財産であったりする場合は、
破産開始を申し立てるとともに、中止命令を得て
執行手続を止めることが出来る。

この場合、敷金返還請求権は条件付権利として、破産法の中で処理。

のような気がする。

みなさん、ありがとうございました。

民法で、「固有財産におけるのと同一の注意」（９１８条１項）と、
　　　　「自己の財産におけるのと同一の注意」（９４０条１項）とは、
どう違うのでしょうか？択一の肢に出てくるとすごく混乱してしまいます。　

でねえから安心しろ

>>514 かさねがさね有難うございまう。大丈夫たぶん分かったと思う。。

＞【故意という要素により基礎づけられた責任（故意責任）】を問うための【類型的】前提条件を、
＞【構成要件的故意】として構成要件段階で検討すると
＞いう意味です。　
↑これは一定の場合に検討するのですね。

だから、
＞【故意という要素により基礎づけられた責任（故意責任）】自体を構成要件段階で検討するわけではない。
となるのですね。

>472は、混乱してみっともないこと書いてます。すみませんでした。
（構成要件的故意・過失）（違法故意・過失）（責任故意・過失）でしたね。
故意は責任を構成し、
責任は故意に基礎付けられるのですね。
・・・・・・・有難うございました。頭にいれて、論文よみなおします。

　

なんで基本書読めばわかる質問が多いんだ？
民法なら内田先生、刑法なら前田先生と総研あたりを比較しながら
読めば誰でも理解できると思うんだが。

調べることに億劫になっている初学者の方は、まず調べる癖をつける
必要があるような気がする。
無駄レスで悪いんだがな。

ほんと無駄レス

なんで基本書読めばわかる質問が多いんだ？
民法なら我妻講義、刑法なら注釈刑法あたりを
読めば誰でも理解できると思うんだが。

>>533
低学歴がうるせーんだよ。
択一ホルダーの俺に指図するな、択一落ちがっと。

キチガイがわいてるな
死ねよ、アホどもはｗ

すいません。刑訴での「確定裁判の拘束力」（田宮）について、
教科書を読んだのですがいまいち理解できません。
教えてください。

　　　　　　　　∧∧　　ミ　＿　ドスッ
　　　　　　　 (　 　,,)┌─┴┴─┐
　　　　　　　/　　　つ.　ネタ禁止│
　　　　　〜′　/´　└─┬┬─┘
　　　　　　∪ ∪　　　 　 ││　_ε３

>>538
甘えすぎ
どう理解できないのかぐらい書け

>>506
ありがとうございまっす

>>512
自己物の時効取得であっても、起算点は原則として占有開始時

物上保証人と単なる保証人
事前求償権の有無の他に、どんな違いが有りますか？

民訴における既判力と同じなのですね。自己解決しました。ありがとう。

>>543
まずお前が読んでる基本書言ってみろ

今日はじめて思ったのですが、刑法論文過去問平成１７−２の問題で、
「B市総務部長として同市の印刷発注の職務に従事している乙」
への贈賄が問題になった事案で、
丙の罪責として、乙の一般的職務権限を論ずる際に、
「県の幹部職員である乙に金を渡せば、〜」という甲の発言から、
私は今の今まで、てっきり乙はB市総務部長 兼 県の幹部職員だと思ってたのですが、
ひょっとして、県の幹部職員というのは、甲のでっち上げなんでしょうか？

>>512
自己物に対する時効取得として援用できると考えることも可能じゃないですかね。
現に原審は，そう考えたようですから。
でも，最高裁ははっきりと理由を示すことを回避して原審の判断を否定してますよね。
「このような場合に」として，本件の事情の下ではと，留保してますから今回は明言を避けたんじゃないでしょうか。

とりあえず，従来の判例理論と今回の事情との違いを押えとくのが大事そうですね。

憲法13条で一般的保障と人格的権利説で結論になにか違いってありますか？
人格的権利説でも憲法上保障はしないが無制約に制限できるわけじゃないって言うなら結局同じかと思ったんですが。

>>548
同じ。答案上は人格的利益説のほうが厳しくなる
（人権ではないが憲法上保護される利益についてどう考えるか
という恐ろしい問題が付きまとう）。

Aは内縁の妻の子Xと海水浴に出かけた。
海水浴場で偶然友人Bと出会ったAが浜辺でBと話し込んでいる間にXは足の届かないところで溺れそうになった。
AはXが溺れそうになっていることに気づいたが、日頃からXを疎ましく思っていたため
このまま死んでしまえばよいと思い救助しなかった。
近くにいた海水浴客の数人はXが溺れそうになっていることに気づいたが、
本当に危険であればAが助けるであろうし、お節介はやめようと考え救助しなかった。
異変に気づいたライフセーバーが駆けつけたときにはXは既に溺死していた。
Aは殺人罪の罪責を負うか。

回答だけでなく根拠も教えていただきたいです。

まず自分で出した結論と根拠を書け
話はそれからだ

そうか。
漏れって、相当バカなのか。。。知らなかった。

任意代理人の責任は選任・監督
法定代理人の責任は全責任

法定代理人の選任・監督以外の責任って具体的にどんな責任があるのでしょう？？

>>550
こないだ同じ質問さんざんしてた人？
しつこいよ

>>546
総務部長兼幹部職員って日本語ないぞ

代表取締役兼重役って言わないだろ

>>553
復代理人選任したときの代理人の責任の話をしてるの？

>>556
はい
言葉足らずですいません

内縁の妻の子供は監護義務ないよね

文書偽造に関する質問です。

“作成者”の意義に関する学説として、事実説だの意思説だの効果説だのが
ありますが、
これらの学説が本当に“作成者”の意義に関する学説なのか
よく分からなくなりました。

つまり、代理名義の冒用事例（Ａ代理人Ｂ）に関して教科書では、
Ｂが作成者であることを前提に、作成名義人が誰であるかを問い、
意思説に従えば作成名義人は本人Ａ、効果説に従っても同様などと
書かれており（西田説などは違うようですが）、
まるで意思説等の学説が、作成名義人の特定に関するもののように
思えてしまい、混乱しています。
（判例も、効果が本人に帰属するから作成名義人は本人といった言い方を
　しています。）

１：現実に文書を作成した者を作成者とした上で作成名義人が誰かを問い、
　それが作成者とズレれば有形偽造という話なのか、
２：それとも、文書に書かれている名前が作成名義人であるとした上で、
　作成者が誰かを問い、それが作成名義人とズレれば有形偽造という話なのか、
いったいどちらなのでしょう。

>>559
1じゃないでしょうか。
偽造とは，無権限者が他人の名義を冒用して文書を作成することです。
すなわち，作成者と名義人の人格の同一性を偽ることと言い換えることができます。

ここに作成者の意義については，
意思説
事実説
規範的意思説（判例はこの説と捉える人もいる）
があり，
代理人は，本人の名義を冒用したのですから，意思説・事実説・規範的意思説のいずれに立っても，作成者は『B』です。

次に，文書の名義人は誰か，それがここの論点。

ここに，名義人とは，文書から理解される意思観念の主体をいう。
では，「A代理人B」との表示は，誰を意思観念の主体とみるべきか，についはまた説があり，

�@当該文書は本人に効果帰属するものである以上，『A』が意思観念の主体とする説
�A代理は，代理人が意思表示をするのだから，代理人の意思が現れており，『B』が意思観念の主体とする説
�B『本人に代理権を与えられた代理人』が意思観念の主体とする説
がある。

ここで人格の同一性が一致するのは，�Aだけで，あとは一致しないから偽造となる。

これでいいんじゃない？

民法に関して質問です。
甲が乙に無断で、乙の土地を乙に成りすまして丙に売り渡した。
という事案の場合、甲丙間は他人物売買なんでしょうか。
それとも無権代理なんでしょうか。

代理権を有する代理人が、本人と名乗って売買した場合は顕名として有効ですし、無権代理の場合も110条類推適用を認める判例(S4412.19)からすると、無権代理と考えるべきかと思うのですが、
択一過去問で、
「甲は、父乙が海外旅行中であるのを奇貨として、乙の所有数する土地を自らが乙であると称して、丙に売却し、所有権移転登記を完了した。
この場合、甲は売買契約の無効を主張して丙の登記の抹消を請求しうる」という肢(S48-14)について
辰巳の解説が「他人物売買も有効であるから、契約の当事者である甲は無効を主張できない」としており、
どっちになるか疑問です。

択一過去問について質問です。

H18　NO30のア

解答ではでは、瑕疵担保責任の際、買主の代金支払い債務と売り主の損害賠償債務は同時履行にたつ
というのが間違いとされています。

しかしH8 NO30のオ

の解答では、571が５３３を準用しているため同時履行にたつとかいてあります。

一体どっちが正しいのでしょうか？
どなたかよろしくおねがいいたします。

>>561
さてこれを答えましょうか。

キヨスクで，私は加藤茶です。といっても，売買契約は，その人との間に成立するのであって，加藤茶が金を払わなければならないわけではないでしょう。

本人を称しても代理行為として有効に本人に効果帰属するのは，�@代理権があって，�A本人に効果帰属させる意思があったから。
そういうのがない単なる成りすましは，自分自身に契約の効果を帰属させる意思で，単に詐称したにすぎないから，現に契約をしたその人との間に成立する。

だから，乙に成りすまして乙の物を無断で売却したのなら，他人物売買になる。

>>560
ありがとうございました。
山口先生は、代理名義冒用事例において作成名義人が本人となる根拠について、
「作成者の意義に関する意思説からは、文書に表示された意思・観念が本人に由来することが根拠となり、効果説からは、文書の効果が本人に帰属することが根拠となる」（山口各論p454）
と説明していますが、この説明はかなりマズイということで良いのでしょうか。

a

>>563
ありがとうございます！
「単に名前を偽った」ということで他人物売買になるのですね。なるほど。

そうすると
1)基本代理権すらない場合⇒単なる他人物売買
2)基本代理権があって、本人と名乗る⇒有効な代理行為
3)基本代理権があり、権限外の行為⇒S44年判例の場面
と整理出来ますね。納得です。

どなたか
>>562

おねがいいたします。

>>564
まずくないでしょう。
その山口先生の記述は，>>560の�@説を採ることの理由を，作成者の意義に関する各説からの説明のしかたを説明してるにすぎないのでは？

>>566
ちょっと違うかな。
誰に効果帰属させる意思があるかがポイントね。
代理意思があれば，1）基本代理権すらない場合も無権代理になりますよ。

単に名前を偽った≒「代理意思はなく，自己に効果帰属させる意思で」
という理解のほうがいいかも。

>>563
�Aしかない場合はどうなるの？

Ｓが更地にＧのために抵当権を設定し、後に同土地上に建物を建築し、建物にもＧのために抵当権を設定。
土地の抵当権が実行された場合、法定地上権の成立が実務では認められる。
この根拠の一つに、土地、建物双方の担保価値を把握している抵当権者の利益を害する事がないとあります。

地上権が成立すると、買受人が土地の利用を制限されるため、競落や落札価格に影響を与え、結果抵当権者を害する事にはならないでしょうか？
双方の担保価値を把握しているから害さないという意味が全然ピンとこないので、
誰かお願いします。

スマソ。間違えた

1）基本代理権すらない場合に，代理意思があって本人を称した場合は，原則として無効。誰にも効果帰属しない気持ち悪い状態ですね。

甲が乙を突き飛ばしたら、
そばにいた丙もはずみで突き飛ばされた。

甲の丙に対する実行行為は認められますか？
認められるとして、どのような論点が必要でしょうか？

>>571
土地の値段は確かに下がるんだけど、その減価分は、
建物についてる法定地上権価格として回収できるから抵当権者に損害はないんだよ。

債権者取消権の要件が満たされれば、その後、被保全債権が譲渡されても、その債権譲受人は債権者取消権を行使できます。
これは、債権譲渡が債権の同一性を維持したまま移転させることだけから説明できるのでしょうか？
それとも、債権者取消権の趣旨からの説明もすべきなのでしょうか？

でじゃぶ？

>>572
それを無権代理＝効果不帰属無効というんじゃないんですか？

>>573
何罪の実行行為について？
あと、周辺事情がもっとわからないとなんともいえない。

>>573
何の実行行為かがわからないと答えようがない

574 建物についてる法定地上権価格として回収できるわけですね。
なるほどです。ありがとうございました！！

>>568

ありがとうございます。
作成名義人は誰かということが問われている場面で、
作成者の意義に関する学説の名前を持ち出すことがどうも釈然としないというか、誤解を招くというか…。
何度もすみません。
面倒であればスルーしてください。

他人物賃貸借の事例で、賃貸不動産の登記が賃貸人名義になっていたため、
賃借人が、賃貸人が真の所有者だと誤信して賃貸借契約を締結した場合、
９４条２項類推を考えるにあたって、「善意」の対象は何になるのですか？
あと、類推の効果はどうなるのでしょうか？
真の所有者との間に賃貸借関係が発生するのでしょうか？
他人物賃貸人との間の賃貸借契約関係はどうなるんでしょうか？

>>577,578

レスありがとうございます。

じゃまだ、どけ！的に乙を突き飛ばしたら、
乙は病人丙と歩いていて、
そばにいた丙も転倒してしまった、
という事案です。
乙は丙の父親で介護してました。

逆だ。
丙は乙の父親です。

>>569,>>572
追加の説明ありがとうございます。
そうすると、「なりすまし」行為がどのような意思で行われるかが問題で、
択一の問題レベルの扱いとしては、基本代理権がある点から代理意思があるものと考え、
基本代理権すらない場合には、自己の為の契約と考える、というところでしょうか。
具体的な問題次第で変わりそうですが、理解が深まりました。多謝です。

>>580
横レス。

作成者と作成名義人の人格が一致するのが正常な状態。で、作成名義人という
のは文書から看取できる見た目の作成者と考えて良いんじゃないでしょうかね。
そうすると、作成者特定の基準と作成名義人を誰と考えるかが繋がるんじゃな
いでしょうか。

宿題スレと間違えましたorz
ごめんなさい。

>>577

代理権なく，代理意思をもって本人と称してした行為は無権代理なんですかね。
無権代理とは，代理権のない者が代理行為をしたものだとされていて，代理行為は，99条1項の要件をみたすもので。
だとすると，無権代理といえるためには，顕名あることが原則なはず。

ここで，本人と称した場合も有効な代理が成立するとした判例は，顕名を必要とする原則を修正したものであるところ，
それがそのまま代理権のない者が本人と称した場合も，代理意思があれば無権代理となるのか疑問です。

たしか近江先生の本を見たときにはっきり書かれてなかったのでよく分からないのですが。
知ってることがあればご教授ください

>>585
ああ、なるほど。ありがとうございます。
代理名義の文書を見た時、作成者として浮かぶのはフツー誰でしょう、ということですね。

憲法で１４条が問題になってる場合、同時他の人権も関係してても
１４条で合憲ならそれ以上にその他の人権についての違憲性は
論じなくていいのでしょうか？

憲法百選５版Ｐ１５左上の調査官の言葉はそういう意味ですか？

>>589
その調査官解説を原文で読んでから出直して来い

三菱樹脂事件の　試用期間終了前の不採用通知　っていうのは
法律行為ではなくて事実行為、という理解は一般的ですか？
でも判例は法律行為にしか使えないはずの間接適用説
（もどき）を使ってますよね。

>>590
貸し出し中です

>>567
おまえは回答してもらうにもかかわらず、
回答してくれる人に問題を調べさせるのか？

>>591
労働法スレで聞いた方がいいよ。

>>549さん、ありがとうございましたm(_ _)m

>>595
人格的利益説の予備校答案が多いと思うが，
一般的自由説のほうが逃げやすいと思うよ。
内野の「公法」（論点講義シリーズ）を読んでみて。

>591

間接適用説は、事実行為にも使えますよ。

私法の一般条項というのは、例えば民法だったら権利濫用や公序良俗もありますが、
不法行為（７０９条）だってそうでしょう。

>591 ほっとする質問だな。簡単おれにも答えられる。
者学者ってこんなもんだよ。

民法について、質問があります。
122条の取り消すことができる行為の追認で、但書きは無意味な規定とされていますが、
無意味ならば、なぜ民法改正時に削除されなかったんですか？

>>599
国会議員がアレだから。

>>599
無益的記載事項と有害的記載事項との違いってやつだな。

削除するにはそれなりの理由が要る。
大幅に改正したときに、無意味な規定だからという理由で削除されるものはあるが、
小幅な改正のときには、単に無意味な規定だからという理由のみで削除するのは、
ちょっと無理。

仮にそれを削除すると、
じゃあなんでこれは削除してないんだ？
同じ無意味な規定ではないのか？
削除の基準はどこにある？
それとも削除しないことに何か意味があるのか？
という問題が生じるおそれがある。

そういうのを全て検討するのは、大幅な改正をするときのみ。会社法とか。
民法は、あと10年もしないうちに大幅な改正がなされるだろうから、
そのときには消えるかもね。

>>601様
目から鱗です。『〜は無用だけどなぜ削除しないのかな？』なんて、憲法の口述で問われ…ないですよね？
>>600さんの『アレ』を『怠慢』と意味解釈しなおしても、
これはこれで回答になりそうｗ

ありがとうございます。

口述の心配するって去年の口述落ちの人？？

>>603
論文合格はまぐれだ、と自分で思っている人。

民法や商法の条文読みで、他の条文の準用があった場合にその都度チェックしていますが、
本当に疲れますし、嫌になってきます。
どうしてこういう立法の仕方をするのでしょうか。

>>605
準用の方が慣れたら楽。
全部規定していたら、実は些細なところが違っていたときと、
まったく同じ規定だったときを、
一々区別しないといけない。

ちなみに、会社法では随分準用は減らされてるはずだぞ。

もともとパンデクテンで無駄を減らすという思想があるからじゃね？

>>605
法制局市ねでおｋ

だから会社法は読みにくい。
昔は新株予約権は新株発行を準用、とかで比較して理解しやすかったのに。

力のなく、やる気もないやつが居座るとこのスレ死ぬな

刑法　平成１３年度　旧司法試験過去問の客観面の認定について質問です。

事案：�@甲はある日酒を飲み始めたところ、3才になるＡが茶碗を割ったことを見咎め、Ａを平手打するなどせっかんを始めた。
　　　�A甲はしばらく酒を飲み名ながら同様のせっかんを続けたところ、Ａが反抗的な態度をとったため、バットでＡの足を殴り重症を負わせた。
　　　�B甲はＡがさらに反抗的な態度をとったため、頭部をバットで殴り志望させた。

この事案の客観面の認定および行為の評価について、ある本では行為を分けてとらえて、�@につき暴行罪、�Aにつき傷害罪、�Bにつき殺人罪の構成要件にあたるとしていました。
他の本では、上記の分け方をする予備校本もあるが、行為をいくつもに分けるのは不自然で、一連の行為はＡに対する攻撃がエスカレートしただけと捉えるのが自然だとして殺人罪のみで評価してました。

どちらの言い分も一理あるとおもうのですが、どちらが適切なんでしょうか？
初歩的ですが、どなたかアドバイスをしていただけると幸いです。
　　

時間的離隔関係で判断するんだが，
「同様のせっかんを続けた」とあるから一体的に把握する方が自然だろうね。

　

土地と建物が同一の所有者にあり、建物だけが売却された場合、
従たる権利として土地の利用権が建物の所有権と一緒に買主に移転しますが、
この利用権の法的根拠と性質はなんですか？

憲法で出てくる制度的保障の意味が、どうにも分かりません。

どうして、こんな概念が出てきたのでしょうか？

利用権なんてもともと設定されてないだろ？
何もいわずそのまますんでるなら黙示の使用貸借じゃないの。

>>615
権利とまではいえないが憲法が守ろうとしている制度の核心を保障するため。
詳しくは石川健治論文

石川健治著
『自由と特権の距離―カール・シュミット「制度体保障」論・再考』
（日本評論社）
を読みましょう

>>614
主物・従物　風神雷神�Uｗｗ

>>611
蛇足だが，その問題，乙に殺意はないので殺人罪の共犯の成否は問題にならない点に注意。
予備校の答案はほとんど間違ってる。

>>619
いやそれ同一の所有者の時ちがわね？

>>621
頑張れ風神雷神�Uｗｗｗ

というのは冗談で、87条２項の類推適用ねｗ

それは地上権付き建物売るときだろ？
もともと利用権設定されてないときにも類推されるっけ？？

うはｗｗｗｗ初学者が食いついてきたｗｗｗｗ

頑張るぞ、風神雷神ｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

詳しく説明しなくてもわかると思ったが、レベル下がったな、ここの中級者もｗ

87条2項の趣旨は従物を主物の処分に従わせることで主物の経済的効用を
助けるのが目的な。で、土地賃借権は主物の効用を助けるものであるから87条2項
の趣旨がちょうど当てはまる。

だから土地賃借権も｢従たる権利」として87条2項を類推適用して
見物所有権の譲渡に従って移転する。

存在しない賃借権がどうやって移転するんだよ・・・

>>625
頭悪すぎてワロタｗｗｗｗ

建物だけ移転しても土地使えないと意味ないだろ？
だから土地賃借権も付いていくという話。

ここまで言わないと理解できないのか？風神雷神�Uも困り者だぜｗ

だからそれは当事者の意思解釈であって87条なんて使えないだろ。

一　土地と建物との所有者が建物を物納した場合には、納税者と国との間に特別の事情が
ない限り、建物敷地の利用関係として賃借権が生ずる。
二　土地建物の所有者が地上建物だけを物納した場合、国と物納者との間において地代の
協定をなすことが必要であり、協定なしに徒過することがないから、国が物納建物の払下を
なすまでの間、相当期間現実に賃料を支払つたことがないとしても、それだけのことで、国に
地代支払義務を負担する意思がなく建物敷地の利用関係は賃貸借ではないとはいえない。

東京高判昭和39年12月10日

ロー生の悪いところは判例検索ツールをいつでも使えるから
自分の頭で考えずにすぐに判例をコピペするところだよなｗ

法改正により窃盗罪に罰金刑が新設されたので、通説的立場からすれば
窃盗の認識で業務上横領罪の犯罪的結果を実現した場合には、
軽い窃盗罪の限度で故意が認められるということですよね？

窃盗の認識で業横ってどんな事例かね？
自分が物を占有してるのに他人が占有してると認識してたってこと？
凄まじい妄想癖だな。

>>631
下位者に独自の占有が認められる限界的事例なら十分あり得ると思うけど？

>>632
単に解釈やあてはめを誤解したなら法律の錯誤でしょう。

>>628
どこにも賃借権「移転」なんて出てない。利用権を設定しないで建物だけ移転
させるはずはないという意思解釈でしょ。

>>633
妄想癖とかわけわかんないこといってるから事例をあげただけで

>>635
バカは答えるな！

>>635
いやだからそれ事実の錯誤の事例になってないから。
軽い窃盗罪の限度で故意・・・という話にはならない。

>>627
頭悪すぎる奴は答えるなよｗｗ

さっきまで粘着してた>>627＝>>634は相当のアホだな。

ここまでアホだと笑える。
内田でも予備校本でも見てこいよｗ

試験前で殺気立ってるな。
やっぱ２ｃｈはこうでなきゃ。

こいつ類推適用するということは当事者の意思解釈
に沿うように解釈するということを理解してないこと無いか？

>>634は初学者？

>>639
横レスだが、
従たる権利を発生させる契約は何？
賃貸借、それとも使用貸借

従物(従たる権利）を主物の運命に従わせるのは
意思解釈だけとは限らんぞ
８７条２項のところを読んでみろ

まあ８７条の問題ではないことは明らかだな。

　すみません。　共犯と身分　が何度本を読んでも理解できません。
　アドバイスください。また分かりやすい参考書などありましたら教えてください。

>>639
ページを指摘してみろ、どあほう

>>645
誰のテキストを使ってるんだい？

>>645
気にするな。短答の問題を解いてるうちに分かる。

>>639
まあ、建物買ったら漏れなく敷地利用権が付いてくるということで、従たる権
利という説明もありかも知れんけど、それにこだわると法定地上権の定めとか
不要にならんかの?

少なくとも、
> だから土地賃借権も付いていくという話。
という言い方は正確じゃないと思う。

権利の発生と移転の違いを区別することから始めないと。

移転といってる変態さんは
自分と自分との契約が成立すると思ってるアホ。

自己契約。オナニーみたいなもんだ。

勝てるかな

余命一年と宣告された男、仕事をやめ 遊びまくるが、１年後に誤診だと判明し人生オワル
http://news23.2ch.net/test/read.cgi/news/1178718790/

>>644
自演するなｗｗ

自己賃借権。自己チン尺権。

すいません、少しＲＯＭってましたが、借地上に
ある建物をＡからＢが譲り受けて、ＢがＣ当該建物を売った場合はＣに
従たる権利として賃借権が伴ってくるということなのでしょうか？

この場合、ＡからＢが建物を取得すると土地利用権もついてくるのとは
法律構成が違うのでしょうか？

土地：Ａ　建物：Ｂ　ＡＢ間に賃貸借契約

この場合でＣがＢから建物を買った場合，賃借権もＣに移る（８７条２項類推）。

614 名前：初学者 投稿日：2007/05/09(水) 21:06:02 ID:g6wsFhEC
土地と建物が同一の所有者にあり、建物だけが売却された場合、
従たる権利として土地の利用権が建物の所有権と一緒に買主に移転しますが、
この利用権の法的根拠と性質はなんですか？

これ内田に載ってるの？
何ページ？

>>657
ではやはり>>614の結論は当事者の意思解釈なのでしょうか？

>>659
>>614の「土地の利用権が建物の所有権と一緒に買主に移転」するというのは間違い。
正確には，土地所有者と建物の譲受人との間に利用権が設定されたものと見るべきである，ということ。

その根拠は，黙示の意思表示の合致，
あるいは合理的意思として売買契約の内容になっている，ということでいいのでは。

87条はおかしいよな。
発狂してたのが一人いたけど。

民法で、第三者の弁済(474)と非債弁済(705)の違いが分かりません。

両方とも、他人の債務であることは知っていて、自己の名で
「他人の債務として弁済」と「自己の債務として弁済」の違いのようですが、
その言葉の意味が分からないのです。

どちらも「あいつの債務だけど、俺が払っておいてやるか」と言って払う感じですよね？
違いが分かりません。

あと、非債弁済は債務者に求償できない、
つまり払った人がマル損で、債務者は得する、という理解でいいんですか？

私が、全然わかってないようでしたら罵倒の上、どうか教えてください。

「判例の趣旨に合致するもの」

と言われた場合、補足意見に書いてある内容は合致、ですか？

憲法の質問ですが、
国務大臣の資格要件として『文民』以外にないとされてますが、
外国籍でも国務大臣になれるってことですか？

>>664
ナメてんのか！　思いつきで質問すんのやめろ。うぜーんだクソが！

荒らすなよ

>>587
>代理権なく，代理意思をもって本人と称してした行為は無権代理なんですかね。
>無権代理とは，代理権のない者が代理行為をしたものだとされていて，代理行為は，99条1項の要件をみたすもので。
>だとすると，無権代理といえるためには，顕名あることが原則なはず。
顕名というのは、本人に効果帰属させる旨伝えること。
したがって、代理人と称そうが本人と偽ろうが、顕名にはなる。
本人のフリして契約したって、本人に効果帰属させる旨の表示ではあるから。
そうすると、代理権なく、顕名して代理的効果意思をもち行為をしてるから、無権代理になると思う。

>>662
最初の理解が違うよ。

非債弁済っていう用語の使い方が論者によって違うから君が混乱するのも無理はないけど、
通常の用語としては、非債弁済っていうのは「存在しない債務の弁済」であって、他人の債務の弁済ではない。
これを（狭義の）非債弁済という。
きみの理解は（広義の）非債弁済ではあるから間違いではないんだけど、一般的な使い方ではない。

474は利害関係人が、必要に迫られて払う場合等のためにある規定。
ex、大家の借金払わないと抵当権使われて会社の事務所があぼーん。

704は474に該当しない場合の第三者の債務の弁済もふくむが、
基本的には、自分のために存在しない債務を払った時の規定。

�@債権者が違う
�A債務者が違う（474はこの一部だね）
�B債務が存在しない
の三種類

本人の名のみを示して代行した時は無権代理だが
本人と称してした行為は無権代理ではないだろ…

>>663
違う。
補足意見は判例ではない。

記憶だからざっと理解したら自分で調べてくれよ。
判例とは、「最狭義では」最高裁判所の判決のうち、以後の事件に対して拘束力を持ちうる部分のこと。
よーするに後々地方裁判所なんかでも使えるありがたい法解釈のコツの部分。

補足意見は個人のおまけみたいなもの。

>>664
憲法上なんら禁止されていない以上、可能と解するのが普通かと。
先例はないがね。

不可能だろ、阿呆。
国務大臣は公務員だぞ。

このスレ、初学者が初学者に答えてるんじゃないのか？

地方公務員の下級管理職にすらなれないというのに、国務大臣にはなれるとか

場違いな質問かも知れませんが、
ローって、欠陥制度だと評価する方もいらっしゃいますよね。
合格率、金銭面、試験内容、ロー卒後、修習所は必要なのかetc…
将来的に廃止もしくは、
予備試験の強化(≒旧試と同じになるなど)
というのは、ありえることなんですか？
ここのスレ、比較的、理性的な方が多いと思いまして、
質問させてもらいました。

>>662
非債弁済は、あくまで「自分に対する債務」として払う。
「あいつの債務だけど、払ってやる」は第三者弁済

そもそも、「俺の債務として払う」（非債弁済）のでは、「あいつの債務」は消滅しません。
すると求償という問題も生じないのです。

「俺の債務として支払うけど、あいつの債務が消滅する」というのは
保証してるなどではなければ、おかしい話ですよね。

>>674
裁判員制度を見ても解るように
欠陥制度だとしても、動き出したら止まりません。
それで国民が迷惑を被り、司法が崩壊してもです。
それが官僚というものです。

正しい、間違ってるなんてことはどうでもいいのです。

官僚は温室育ちの坊ちゃんの集まりだよ。
仲間内で適当に仕事してる。
頭は良いが重要なことが欠如してる方々。

>>672
なんで不可能なの？

>>674
「将来的に」廃止ということだが、
近い将来にはない
遠い将来にはあるかもしれない

戦後６０年経って憲法も改正される可能性がでてきたからな
まあ、君が法曹になる適齢期の間は廃止はないだろう

予備試験の方だが、こちらは全くの手探りだろ
そういう意味では、流動的というか　分からない

新司法の合格者の（様々な意味での）歩留まりを見極めてから
制度の見直し論が現実化してこよう

>>676>>679
ありが�d

>>669
うん？どう違う？
いずれも署名（無権）代理だろ？

既修コースを希望していて
商法を勉強しているんですけど、まったく分からない状態なので
初心者でも分かるような商法のテキストあったりするんでしょうか？

>>682
総則商行為？
基礎コース商法（新星社）とかどうだい。

>>681
いままでの質問者ではありませんが、自分もわからないので質問します。

顕名と代理意思の関係がはっきりしません。

本人の名を称していても代理意思が無い場合は、顕名ではないから、無権代理ではなく他人物売買となる。

本人の名を称しかつ代理意思があって、はじめて顕名といえる。

この点の理解は正しいでしょうか？

お願いします。

>>684
本人に効果帰属させる意思があれば無権代理
無ければ他人物売買（自分で払う気があるということ）

>>685
（１）代理の要件として、顕名、代理行為、代理権が必要。
（２）無権代理とは、代理人として代理行為をした者に代理権が無い場合をいう。
　　　すなわち、代理の要件のうち、代理権を欠く場合である。
（３）顕名は、代理意思の表明である。
（４）本人の名を称した場合に他人物売買となるというのは、本人の名をかたった者に法律行為の効果が帰属するということであり、１００条本文の適用による。


これらの前提のうち、ここがおかしいというのはありますでしょうか？

刑法の結果的加重犯についての質問です。

加重結果に過失は必要か，の論点がありますが，この意味がよくわかりません。
過失は，予見，結果回避義務の注意義務違反だと思うのですが，
そもそも結果的加重犯の基本行為を行う時点で，義務違反は生じていて，
加重結果発生については過失は認められるのではないかと思うのです。
判例は基本行為は加重結果を包含する危険性があることを理由に過失は必要ないと
言っているように読めるんですが。
勘違いしているかもしれませんが，何かすっきりしないというか，論点の実益がよくわかりません。

>>687
ＡがＢを殴ったところ、血友病患者であったＢは鼻血を出し、出血多量で死亡した。
判例は傷害致死罪。
過失を要するとする説は傷害罪。
となるのでは？

結果的加重犯における過失の要否と因果関係における判断基底の問題は
実は裏腹な関係にあります。

相当因果関係における折衷説の言い分を覚えているでしょうか？
あれは、もともとは、結果的加重犯における過失不要説を基本に出てきたものです。

基本行為から生じた結果だとしても、その因果のながれ、もしくは結果を発生させた直接の原因に
異常性が見られる場合、その結果は予見の範囲外といえる場合があるでしょう。
因果関係において条件説ないし客観説を採用する場合、過失を要求する意味はあるのです。

>>686
顕名とは、「本人に効果を帰属させる」ことを中核とします。
それを代理意思といえばそうなのですが。
代理人に代理意思（本人に効果を帰属させる意思）が本当にあったか、関係なく
「本人に効果を帰属させます」との表示があれば、ケンメイです。

ケンメイとはそのような表示が存在した、という事実です。
代理意思は、代理人の代理行為時における内心の状態をいいます。

>>690
お答えありがとうございます。
じっくり考えてみたいと思います。

現に人がいる自動車を焼損した場合は、108条に該当するのでしょうか？

また、現に人がいるトラック（寝泊りできる車）を焼損した場合、
現に人がいるキャンピングカーを焼損した場合は、108条に該当するのでしょうか？

車は土地に定着していないので「建造物」ではない。
殺人と器物損壊にしかならないんじゃないかしら。

憲法96条1項では、
「特別の国民投票」又は「国会の定める選挙の際行われる投票」において、
とあるのですが、
衆議院を通過した「日本国憲法の改正手続に関する法律案」によると、
この「国会の定める選挙の際行われる投票」というのは存在しない、
という理解でいいのでしょうか？

刑法で質問です。

金融の利益が賄賂である場合の借受金は犯罪取得物件に当たるとする判例（最決昭33.2.27）
がありますが、この借受金そのものを没収することはできるのでしょうか？

一応借受金そのものは「犯人以外の者に属しない物」には当たらないとも思えますが、
贈賄者も「犯人」にあたると考えるのであれば、「犯人以外の者に属しない物」に該当することになり、
没収することが可能とも思えます。

前掲昭和33年最決は没収ではなく追徴をしていますが、
これが借受金が手元になかったなどの理由により没収が物理的に不可能なためなのか、
それとも「犯人以外の者に属しない物」に該当しないために追徴ということになったのかがわかりません。

ご回答お待ちしております。

金銭の所有と占有は一致する。

>>683
今ところ、会社法です

>>697
民法終わってる？
まず民法の法人と委任と組合のところら辺は勉強してからがいいよ
それから設立から勉強するんじゃなくて機関から勉強した方がいい

>>688>>689
ありがとうございました。

行為自体が加重結果の現実的危険性を包含しない場合でも，
因果関係の判断基底の事情によって帰責させる場合ということですね。
よくわかりました。

>>696
金銭のような代替物は、押収又は封金等によって特定していない限り、
没収できない場合に当たるから、その価額を追徴すべきということですね。

ありがとうございました。

いや、ちょっと待ってください。

金銭のような場合は追徴でいいのですが、
自由に使っていいといってベンツを借り受けた場合（使用貸借の利益を享受）、
このベンツは没収できるのでしょうか？

>>701
贈与の趣旨ならダメなので、当選期間中という期間制限がある場合でお願いします。

民法716ただしがき、715ただしがき
は空文に近いと本に書いてあるのですが、
旧試験択一の問題解くとただしがきが適用されるケースが多いのです。
実務では空文なんでしょうか？

>>703
７１６条但書はともかく
７１５条のほうは裁判所はめったに免責を認めない

会社法で定款自治の原則って、どこの論点で出てくる？

役会事項を総会の権限にしてよいか

さんくす

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　 　　│　　つ　 ＼ /＿＿_ Ｖ ﾊ_ﾊ　　 キャッチ♪
　　　　　　　　　　　　　　　　　('(ﾟ∀ﾟ∩　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　ヽ　　〈　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ヽヽ_)
　　　　　　　　　　　

異議を留めない承諾
債務の復活の有無が判断できません

指名債権が譲渡され、
債務者が異議を留めない承諾をしたケースは復活する

被担保債権が弁済で消滅した後に、債権が譲渡され、異議を留めない承諾をなしたケースでは債務は復活しない

どういう違いでしょうか？

>>710
後者は間違い
判例があるだろ

聞いてるのは抵当権の復活だろうな。

異議なき承諾と抵当権の復活

それなら、承諾者の抵当権は復活
ただし第三者の抵当権は復活しない

ばーか

>>710
＞指名債権が譲渡され、
＞債務者が異議を留めない承諾をしたケースは復活する

＞被担保債権が弁済で消滅した後に、債権が譲渡され、異議を留めない承諾をなしたケースでは債務は復活しない

コレを対比してるつもりなんだよね？
ということでは前者では弁済などで債務は消滅していないの？
だとするとその承諾の論点は二重譲渡で一方が確定日付ある通知がある場合に他方について異議なき承諾をしたような場合じゃないかな。
これは債権の帰属の問題だから異議なき承諾によりどうこうという問題ではない。
後者は債権譲渡を受けた善意の第三者を保護するために弁済により消滅した債務が異議なき承諾により復活する。

抵当権の復活云々については
�@債務者が抵当権設定者である場合
　（１）弁済で債務が消滅した後に第三取得者が抵当目的物を取得→異議なき承諾　なら抵当権は復活しない
　（２）弁済で債務が消滅した後に特に利害関係人が現れず→異議なき承諾　なら抵当権が復活する
　　　　この後に第三取得者が現れても抵当権付きの抵当目的物を取得する
�A第三者が抵当権設定者である場合
　　　　弁済で債務が消滅した後に異議なき承諾をしても抵当権は復活しない

財産罪の保護法益について、
所持説は、刑法235条の「他人の財物」を｛他人の占有する財物｝と考えるのでしょうか？
それとも、235条の「他人の財物」は｛他人の所有する財物｝と考えた上で、
242条によって、「他人の占有･･･するもの」として「他人の財物とみな」されるのでしょうか？

>>717
本権説と占有説の争いのところを読め。

択一平成１２年
「ＡＢ間の甲動産の売買契約がＢの強迫を理由の取り消される前に、Ｂがその占有する
甲動産をＣに売却して引き渡した場合」　Ｃに即時所得が成立する。

となっているのですが、強迫による取り消しは、善意の第三者にも対抗できるはずなので
この答えに納得できないのですが。

>>719
即時取得と意思表示規定は別の制度だから問題ない。

>>718
読んでわからないから聞いてるんですけど...

>>721
せめて

読んでもわかりませんでした・・（　＞＜）

くらい書けよｗ

>>721
LECの過去問集には
「192するという学説＜もある＞。（通説ではないというニュアンス）
いずれにせよ解答には影響しないので保留ok」とある。

>>723
新試験ではそれを切れないと答えが出なかった。
弁護士（法セミ）の回答では「即時取得は当然成立」

>>622いる？

刑法の原則として、基本書の最初に、罪刑法定主義と責任主義が出てきます。

ところが、原因において自由な行為の論点で、突然、行為と責任の同時存在の原則
という今までに説明のない原則が突然出てきます。

どうして、基本書の最初に出てこないで、この論点の時に刑法全体に関わる原則が
突然出てくるのでしょうか。

>>726
同時存在の原則を認めない立場もあるからね
普遍的な原則ではない

>>727
普遍的な原則ではないのですか・・・
そうだとすると、「原則」ではなくて、「〜と解する」と書いて欲しいですよね・・・

>>728

昔はスタンダードな理解だったんだよ。

最近では責任と行為が繋げるなら時的要素に拘る必要なくね？という学説が有力だけど。

　論点についての質問です。素朴な疑問系だとおもうのですが。
なぜ司法試験では，多数の学説を学ぶのですか？

　いろんな説の理由づけは，他説への批判論駁になっていると聞
いたことがあります。そうなると，最終的な意思決定をする裁判
官の説が絶対的な存在となってしまい，弁護士や検察がどんな主
張しようと，結論があるていど決まってしまう様な気がするので
す。

　裁判官はずっと自説を採用し続けるんでしょうか。それとも，
裁判官の心証に応じた妥当な結論が出るように，適当に学説を使
い分けるんでしょうか。

　また，弁護士や検察も自分の心証に応じた妥当な結論が出るよ
うに，そのときの事案の状況に応じて自説をどんどん変えるので
しょうか。

>>730
揺るがないところもあるし下級審レベルで揉めるところもある。
検察官しか主張しないこともあるし弁護人しか主張しないこともある。
学説はその材料をいろいろ提供しているわけだ。

>>730
表面的には昔の判例と同じでも
学説の問題意識を取り入れたりする。

確認です。

侮辱罪を犯した者を匿っても犯人蔵匿罪は成立しませんよね？

罰金じゃないからね。

民570瑕疵担保責任がピンときません。
結局のところ債務不履行のなかで、隠れた瑕疵という原因つまり
当事者双方に奇蹟事由がない場合の「落としどころ」を定めた
民534あたりの危険負担に似た色彩をもった特則という位置づけでいいのでしょうか。
法定責任説ではまた違う見地の様でもありますが今ひとつよくわかりません。
よろしくお願いします

危険なところだからあんまり嵌まるな。
嵌まりたければ北居先生がその三つの関係についてローマから日本法までの長大な論文かいてるからコピーして嫁

>>734
さんくす

請願権に関する記述として明らかに誤っているものかどうかについての質問です。
肢「近代的議会制度が確立され、個買う民の政治参加の途が開かれた後においても、選挙権が一部の特権階級に
限られていた。そこで、請願権は、民意を為政者に知らせるなどの政治上重要な機能を果たすものとして、
議会制度の確立に伴って権利として認められるに至った。」

この肢は「誤り」となっていて、解説は、「請願権は、歴史的には、専制君主の絶対的支配に対して国民が自己
の権利の確保を求める手段として古くから発達してきた権利である。すなわち、近代的な議会制度が確立して
いないところでは、民氏を君主などの為政者につ会える重要な手段として請願権が利用されたのである。
議会制度の確立に伴って請願権が認められるに至ったわけではない。としています。

そこで、質問ですが、請願権の「由来」が、近代議会制度以前にあるとしても、「権利」としてあった
と考えてよいのでしょうか。請願という事実上の行為が、政治的に重要な意味を持ち、それが近代憲法の
人権規定に定められた、ということではないのでしょうか。

今更ながら疑問が出てきてしまったので留置権に関しての質問です。


留置権を主張してても同時履行の抗弁権がない限りは履行遅滞による損害賠償の責任は負いますよね？

最判昭40.7.15のように債務者が第三者に留置目的物を売却した場合は新所有者が消滅請求権者(298条3項)になる
のはともかくとして、債務者(旧所有者)は消滅請求権者にはなれないですか？

土地を売却して代金未払いの間に買主から履行の請求を受けた場合は
留置権では土地の引渡ししか拒否できないけれども
同時履行の抗弁権で土地の引渡しとともに移転登記も拒否できますよね？

>>735
キーワードは「売買契約」

Aは、Xに対し、殺意をもって、深夜の公園で約３時間にわたり、極めて激しい暴行を繰り返した。
Ｘは隙をみて、そのマンションの居室から靴下履きのまま逃走したが、約10分後、
マンションから約800メートル離れた高速道路に進入し、道路を横断しようとしたところ、
疾走してきた自動車に衝突して死亡した。
Ａに殺人罪（199条）は成立するか。殺人未遂罪（203条）にとどまるか。

お願いします。
私は、たとえXが逃走しなかったとしても死亡していただろうという事で、
殺人罪になると考えたのですが、そんな単純な考え方じゃだめですよね。。

1）留置権も抗弁足りうるよ。履行遅滞にならない。

2）なれるでしょ。債務者だもん。

3）拒否できる。引渡しとは同時履行じゃないが。

>>741
因果関係のものすごく基本的な問題だから基本書読んでおいで。
最近の判例ベースだから新しい奴ね。

建物買取請求権および造作買取請求権を定めた規定は強行規定であるため、
それぞれ特約で排除することは認められない。
マルか罰か

未成年者及び被保佐人は単独で時効中断としての債務の承認をすることができる。
マルか罰か

認知届が認知者の意思によらずになされた場合には、たとえ真実の親子関係があっても無効である。
マルか罰か

売買目的物の引渡債務につき履行遅滞があり、かつ、売買代金債権に受領遅滞がある場合において、
買主が売買代金を供託したときは、売主は以後売買の目的物から生ずる果実を収取することができない。
マルか罰か

お願いします
他スレに上がっていたんですが答えが示されないまま問題が放置されているので
正誤と簡単な理由だけおねがいします

その元の事案は殺人罪肯定だが、
この問題文だけだとどっちとも書けるな

>>741
その事案だと殺人未遂でいいだろうね
判例の事案とは異なる

>>744
建物〜は強行規定だけど、造作〜は特約で排除可能

あとは自分で調べて

>>744
学習上の疑問じゃないでしょそれ。

【質問】課題・試験・質問専用スレ（常時age）
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1169393155/l50

>>742
どもども。
履行遅滞ならないのね。

>>749
ちなみに留置権と同時履行の関係ってのが
民事法IIIで一章分あるからそれを読んでおくといいよ。

>>743
明朝までに結論を出さなければならないのですが、
家のそばに営業中の本屋がありません。。
>>745-746
Xが高速道路に逃走したという行為を、一般人の意識からして突飛なものであるとするならば、
Aの暴行とXの死との因果関係は認められないという事ですよね・・・？
判例と異なるのは、判例は「追跡されていた」から高速道路に逃げた、という所でしょうか？

「Xは逃走しなくても死んでいたはずだ」と推測して殺人罪を肯定するのはおかしいでしょうか？

>>751
判例のケースはたしかベランダから高速道路に逃げざるを得なかった事案でしょ

憲法の事で質問させてください。
名誉毀損とプライバシーの違いを学習してて疑問に思ったんですが、
・名誉毀損VS表現の自由in事前→北方ジャーナル基準
・名誉毀損VS表現の自由in事後→刑法230の2の趣旨を及ぼして調整
・名誉毀損VS表現の自由＠ネット→原則自由。対抗原論で淘汰。
に対して、
・プライバシーVS表現の自由→石に泳ぐ魚基準
は分かるんですが、
事後とかネットとかだとどう処理すればよいんでしょうか。
名誉毀損と違って、プライバシーは一度公開されたらアウト、とか色々考えると、
頭がこんがらがって。。

>>753
あなたの分類自体に相当疑問がある
ネット＝原則自由ってどの判例よ？
それに事前規制についても裁判所による事前規制の基準でしかないわけだし

>>753
参考文献は読んだのか？？
とりあえず憲法百選とメディア百選の判例解説は全部読め。
それから論点探究憲法の鈴木論文。

>>752
判例と上記の事例の違いを調べてみたら、
判例は「マンション居室から靴下履きのまま逃走したが、被告人に対し極度の恐怖感を抱き、
　　　　逃走を開始してから約１０分後、被告人らによる追跡から逃れるため、
　　　　マンションから約８００ｍ離れた高速道路に進入し、事故に遭い死亡した。」となっています。
ベランダから高速道路に逃げざるを得なかったわけではないようです。

>>750
ﾄﾝｸｽ。
しかし残念なことに民事法は�Tと�Uしか持ってない・・・明日買おうかな。

>>741
公園からマンションに瞬間移動したの？

>>745
>>746
どこが異なるの？
殺意があるか無いかだけだと思うけど。。

>>754
ニフティじゃない？

キセル乗車について1項詐欺・2項詐欺ともに認めない見解が有力ですが、
この見解では、偽造定期券を見せて電車に乗った場合でも処罰しないんでしょうか？

1項詐欺（乗車駅基準）説に対する批判や、2項詐欺（下車駅基準）説に対する批判は、
偽造定期券を見せて電車に乗った場合にも、そのまま当てはまると思うのですが。

>>758
やっとマトモな奴が出てきたな。

>>741
仮に○がなくても△があるから、「因果関係がある」ことになる
と考えるのはどうかな？
教室設例では、死刑執行事例とか後続車に引かれる事例とか、「確実に結果発生する事例」
だよな。

そもそも相当因果関係の有無はどういうふうに判断するんだ？
いいかえれば、どういう基準で認めるんだ。そこから出発しろよ。

>>760
もうキセルなんて試験でねぇから考えなくていいよ。

>>760
「定期を偽造した行為」「偽造定期券を行使した行為」は？

>>762
キセルじゃなくて、偽造定期券の話をしております。

キセルの応用ではないのでしょうか？

>>763
そういえば、それらの罪は成立しそうですね。

詐欺罪は成立しないということになるんでしょうか？

>>753
プライバシーと表現の自由の調整は、ノンフィクション「逆転」事件だろ。
最高裁自体がそういう枠組みで判断しとる（長良川参照）。

石に泳ぐ魚は公刊判例集に載ってないくらいだから、あまり重要ではない。


あと、事後とネットを分ける意味がわからん。
事前、事後に加えて、なぜネットという区分が出てくる？

>>760

質問に回答する気のない人間はこのスレに粘着するなＹＯ！

キセル乗車について1項詐欺・2項詐欺ともに認めない見解が有力ですが、 ＜＜そんなに有力じゃないＹＯ！
この見解では、偽造定期券を見せて電車に乗った場合でも処罰しないんでしょうか？ ＜＜159、161、特別法で罰金刑だＹＯ！

1項詐欺（乗車駅基準）説に対する批判や、2項詐欺（下車駅基準）説に対する批判は、
偽造定期券を見せて電車に乗った場合にも、そのまま当てはまると思うのですが。
>>批判を具体的に書かないと回答しづらいけど、
>>当てはまらないと思うＹＯ！詐欺罪と文書偽造は保護法益が異なるＹＯ！

ちなみに否定説によっても詐欺罪も成立するを考えるのが素直だＹＯ！
正当な乗車券ではない以上、乗車する行為自体が不正な利益になるから、要件を満たすＹＯ！

ちなみに否定説によっても詐欺罪が成立すると考えるのが素直だＹＯ！

>>758
原文を読まんから理解できんのだよ

>>767-
760です。ありがとうございます。

＜1項詐欺罪説への批判＞
現実の役務を提供しているのは電車の乗務員であり、被欺罔者は改札係であるが、
改札係を処分行為者とみるのは実態から離れるし、
かといって乗務員を処分行為者と見ると、被欺罔者と処分行為者が一致しない。
JRという企業体が被欺罔者であり処分者と見るのも無理がある。

＜2項詐欺説への批判＞
処分意思が存在しない。


キセル乗車で詐欺罪の成立を否定する説からからは、
偽造の罪が成立するのは別論として、詐欺罪は成立しないということになるのでしょうか？

>>768
「否定説によっても」の「否定説」というのは、キセル乗車で詐欺罪の成立を否定する見解ですよね？
キセル乗車では詐欺罪が成立しないとしながら、偽造定期券では詐欺罪が成立するとするのでしょうか？

>>720
ということは、即時所得はいったん認められるけど、
その後で、強迫による取り消しの効果で、動産は取り返されてしまうのですか？

>>772
横レス。
取消しで遡及的無権利者になった人から即時取得することになる。
内田にはこの結論で書いてあるらしいね。

結局強迫取消しは意味ないってことかよ

キセル乗車では詐欺罪が成立しないとしながら、偽造定期券では詐欺罪が成立するとするのでしょうか？
＞＞僕はそう思うＹＯ！
＞＞一項詐欺説って初めて聞いたＹＯ！乗車時基準説と下車時基準説の誤りじゃないのかＹＯ？

ただ、↓からは否定するのも可能かと思うＹＯ！
＜1項詐欺罪説への批判＞
現実の役務を提供しているのは電車の乗務員であり、被欺罔者は改札係であるが、
改札係を処分行為者とみるのは実態から離れるし、
かといって乗務員を処分行為者と見ると、被欺罔者と処分行為者が一致しない。
JRという企業体が被欺罔者であり処分者と見るのも無理がある。
＜2項詐欺説への批判＞
処分意思が存在しない。

否定説は２種類の根拠があるＹＯ！
�@処分行為の不存在
�A欺く行為の不存在

「欺く行為」は、通常のキセルでは正当な切符だから否定が可能だけど、
このケースは偽造定期である以上、肯定されるのが普通だと思うＹＯ！
偽造定期の人間はそもそも通さないハズだからだＹＯ！
�Aは拠ってたつところをうしなってしまうＹＯ！
君の本は、�@を根拠にしてると思われるＹＯ！その場合、�Aが肯定されても、まだ�@は生きてるＹＯ！
でも、�@も不正な入場券を持った人間を入場させるという「処分行為」がなされていると考えれば、肯定されるＹＯ！
これも通常のキセルと異なって「入場」の時点で不正な利益となるからだＹＯ！

ＹＯ！ＹＯ！言ってるけど、内容自体はまともだＹＯ！

>>774
そう。
即時取得が無敵すぎるから仕方ない。
真偽即と即時取得だけはガチ。

>>773
>>774
>>777
結局、被強迫者は、動産は取り戻せないという結論みたいですね・・・。

ということは「善意の第三者にも対抗できる」というのは、
客体が不動産および動産で即時所得されなかった場合、という結論なのかな。

不動産は善意で買い受けて対抗要件まで備えても、取り消しで覆されるのに。

被強迫者にとって、不動産はとられちゃったらかわいそうだから取り戻せるけど、
動産はあきらめなさい、ってことかな。

なんか即時取得かっけーな

動産は公示に乏しく取引安全の要請が高い＆不動産に比べて安価であることが多く静的安全を害する度合いも比較的小さい。
強迫で取消されるまでは第三者は有効に取得。
取消されたら遡及的に無権利者からの取得になる。
そこで192条類推。
被強迫者の方で取得者の過失を立証して188条の推定を覆せば善意の第三者が相手でも動産を返してもらえるよ。

問題を書き直します。。
「Aは、Xに対し、殺意をもって、マンションの居室で約３時間断続的に暴行を加えた。
　Ｘは隙をみて、そのマンションの居室から靴下履きのまま逃走したが、
　約10分後、マンションから約800メートル離れた高速道路に進入し、
　道路を横断しようとしたところ、疾走してきた自動車に衝突して死亡した。
　Ａに殺人罪は成立するか。」
Aが殺意を持っていたか否かというのは、結論にどのように影響するんでしょうか？

類推じゃないよ。192直接適用で問題ない。
ちなみに不動産では94条2項類推が考えられる。
帰責性が居るが。

>>775>>776

ひとつだけ言っておく。
「処分行為の不存在」は、それ自体が詐欺罪否定の根拠となるわけではない。
「欺く行為(詐欺行為）」があれば、詐欺罪は未遂だからね
処分行為の不存在ということを言うのは
「処分行為を引き出しうるような詐欺行為がない」ってことを言いたいためだ。

十分に理解されてるとは思うが念のため。

取消し前じゃ登記の戻しようもなくね？
どんな奇跡製だろ？

>>784
脅した奴死んだのに長年放っておいたとか

>>785
あーなるほど。
俺ならそっこー知らない人に売り飛ばすけど。

>>782
192条の類推なのは
�@取得の時点では無権利者からではなかったから。
�A善意の対象が「前主の無権利」ではなく「取消しうることについて」だったから。
と聞いたことがある気がする。

まぁ判例は強迫取消しのときに即時取得で保護することを認めてなかったような気もするけど・・・

新司では机の上に筆箱を置いてはいけないのですか？

>>787
前主が無権利であることは即時取得の要件ではない。

>>775
1項詐欺説ではないですね。どっちも2項詐欺です。
おっしゃるとおり、乗車駅基準説と下車駅基準説（ともに2項詐欺）です。
こんなんじゃ択一ヤバいかも。。

で、キセルのときに詐欺を否定する論拠としては、主に３つ。
�@乗車時も下車時も、それ自体としては有効な切符（定期）によるものである。
（仮に、切符を有効ではないとみても、）
�A乗車時には、被欺罔者（改札係）と処分行為者（乗務員）が一致しない。
�B下車時には、債務を免脱する意思（処分意思）に欠ける。
というものだと思います。

�@は、おっしゃるとおり、偽造定期券では詐欺罪肯定説にまわることもできると思います。
しかし、�A�Bの批判をクリアすることができるのでしょうか？
キセル乗車における詐欺罪否定説は、あまりに厳格にとらえるために、
かえって偽造定期券による乗車のような明らかに詐欺罪を成立させるべきものにおいても、
詐欺罪の成立を否定するということになるのではないか？
ということをお聞きしたかったのです。

問題点としては、
・乗車時に2項詐欺罪が成立するとしたら、被欺罔者による処分行為が観念できるのか？
（被欺罔者＝処分行為者でないとダメと解されてるはず）
・下車時に2項詐欺罪が成立（乗車駅が無人駅などの場合）するとしたら、債務免脱の意思はあるのか？
というところでしょうか。

>>787
うちの塾のテキストにも、192条類推って書いてました。

>>791
伊藤塾だろ。誤りです。
定期的に議論されるが伊藤塾のあの表は明らかな誤り。

でも予備校のテキストって学者のコピペなんでしょ。

まさか学者が類推って言葉を使ってないのに、
「ん〜、これは類推でしょう」つって類推にしてないよね！？

童貞って生きてて恥ずかしくないんですか？
周りにカミングアウトしてるんですか？

質問です。

Ｂは、代理意思、代理権がないにもかかわらず、「Ａ代理人Ｂ」と称してＣとの間でＡの物の売買契約を締結した。
この売買は、他人物売買でしょうか、無権代理行為でしょうか？
お願いします。

顕名がある以上無権代理と構成するのが素直でしょう。
意思表示の全体から本人への効果帰属意思がわかればよいのですから（１００但）
Bの行為を全体としてみれば代理行為、ただし権限がないから無権代理、
こういう理屈でよいかと思われますが。

他人物売買ってのは他人のものを自分が履行するつもりで売るんだよ。
原則，後で何らかの手段でぶんどってくるわけ。

>859 ：無責任な名無しさん ：2007/05/11(金) 00:00:58 029fOlK6
>頼まれて新試験の答案採点やってるが、酷いな…
>問題文を丸写しして、そのまま続けて「よって〜である」で結論の
>答案ばっかり。論理が全く介在していない。
>
>この前なんて「合憲性を論ぜよ」という憲法の問題で、
>憲法の条文（何条かは忘れた）の合憲性とやらを論じている答案があったな。
>学部試験でもここまではないんじゃないか？

不動産の二重譲渡についてお聞きしたいのですが

Ａを基点としてＢＣに対する二重売買がなされて，Ｃが登記を具備した場合，
ＢがＣに対して移転登記抹消又は移転登記を求めたときに
Ｃが対抗要件具備による所有権喪失の抗弁を提出したら，Ｂには再抗弁の
手段は何もないのでしょうか？

例えば，ＡＣ間の売買が，Ａの錯誤に基づくもので無効とか，
通謀虚偽で無効とか，公序良俗で無効とか。

判例だと第三者による錯誤無効の主張を例外的に認めているようですので，
この時の要件である�@債権保全の必要性と�AＡの錯誤自認があれば
錯誤無効の主張は認められるような気がします。
ただ，ＢのＡに対する移転登記請求権は，Ｃが登記を具備したときに
損害賠償権に転化すると思うのですが，この損賠債権を保全するために
ＡＣ間の売買を無効にする必要は無いと思うのです。
（登記が戻ってきてもＡは売却代金をＣに返さないといけないから，
Ｂにとっては嬉しくない？）
そうすると，錯誤無効も再抗弁としては言えないのかなと。

どなたかご教授下さい

背信的悪意者の主張の中で出てくるんじゃないの？

登記の存在を認めた上での契約の錯誤主張という構図はありえなくないか？
抗弁ではなく積極否認になるのではないかな。

回答ありがとうございます。
無学で申し訳ないのですが，その背信的悪意者の再抗弁は
対抗要件具備による所有権喪失の抗弁のときにも言えるのでしょうか？

自分の思っているイメージだと
�@原告は，自分の所有権を主張してきた
�A被告は，自分は177条の「第三者」にあたるので登記がない原告は所有者とは
　認めないと反論した（対抗要件の抗弁）
�B原告は，そもそも被告は背信的悪意者で「第三者」に該当としないと再反論した

というのと，

�@原告は，自分の所有権を主張してきた
�A被告は，自分は登記を備えているので「所有者」であり，原告は所有者ではないと
　反論した（対抗要件具備による所有権喪失の抗弁）
�B原告は，そもそも被告は背信的悪意者で「第三者」に該当としないと再反論した

というのは違うような気がするのです。
対抗要件具備による所有権喪失の抗弁では，被告は自分が「第三者」にあたる
と言っているのではなくて，自分は「所有者」にあたると言っているのかなと。

この捉え方は間違いなのでしょうか・・・