初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ77
１）本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
２）上記以外の質問は、以下のスレにてお願いします。
スレ違い質問は原則スルーされます。
「四人組ってなんですか？」等、基本書にまつわる質問は、
新☆基本書スレッド 2006第13刷【通算第70刷】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1150356564/
「初学者だけどシケタイ読みこなせますか？」等、予備校本にまつわる質問は、
C-BOOKvs(ｺﾝﾊﾟｸﾄ)DEVICEvsｼｹﾀｲ(vsLLM) No.15
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1147998155/
「ホリエモンは死刑ですかね？」等、バカ質問その他は、
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart37
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1147797064/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
２）上記以外の質問は、以下のスレにてお願いします。
スレ違い質問は原則スルーされます。
「四人組ってなんですか？」等、基本書にまつわる質問は、
新☆基本書スレッド 2006第13刷【通算第70刷】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1150356564/
「初学者だけどシケタイ読みこなせますか？」等、予備校本にまつわる質問は、
C-BOOKvs(ｺﾝﾊﾟｸﾄ)DEVICEvsｼｹﾀｲ(vsLLM) No.15
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1147998155/
「ホリエモンは死刑ですかね？」等、バカ質問その他は、
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart37
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1147797064/
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本当に新司に合格したいなら今年未収に入学しないで予備校の基礎講座を
とって一年間死ぬ気で法律の勉強をすることをお勧めする。
来年度の上位ローの既習に合格できるか、又は旧試験の択一で最低40点以上とれれば
新司法にも合格できる可能性は高いと思われ。
あと何年あるから何とかなるだろうって考えは危険。
とって一年間死ぬ気で法律の勉強をすることをお勧めする。
来年度の上位ローの既習に合格できるか、又は旧試験の択一で最低40点以上とれれば
新司法にも合格できる可能性は高いと思われ。
あと何年あるから何とかなるだろうって考えは危険。
その他、初学者の人のpureな視点に触れてみたいベテランの方々は、
合格者や中上級者の質問に初学者が答えてくれるよ2
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1148304832/
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart38
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1150903484/
前スレッド
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ76
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1150566727/
合格者や中上級者の質問に初学者が答えてくれるよ2
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1148304832/
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart38
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1150903484/
前スレッド
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ76
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1150566727/
【速報】2007年度合格者適性平均得点ランキング表 （暫定版）
９１: 東大・京大
８７: 一橋 早大 慶應 阪大
８３：神戸 名大 東北 九大 北大 首都 筑波 上智 千葉
８０: 横国 阪市 中央 明治 立教 法政 同志社
７７: 関西 関学 立命館 学習院
７４: 岡山 広島 金沢 南山 成蹊 明学 青学
７１: 熊本 島根 西南学院 信州 静岡 香川 琉球 新潟 鹿児島
６９: 甲南 獨協 神奈川 國學院 駒澤 創価 東洋 駿河台 大宮 龍谷 京産 福岡 愛知
６７: 専修 東海 東北学院 中京 名城 大東文化 関東学院 日大 神戸学院 桐蔭横浜
６５: 広島修道 白鴎 山梨学院 久留米 愛知学院 北海学園 近畿 大阪学院 姫路獨協
極めて難しいですが、
上記得点の－２０までは合格可能性があります。
各々、頑張りましょう。
９１: 東大・京大
８７: 一橋 早大 慶應 阪大
８３：神戸 名大 東北 九大 北大 首都 筑波 上智 千葉
８０: 横国 阪市 中央 明治 立教 法政 同志社
７７: 関西 関学 立命館 学習院
７４: 岡山 広島 金沢 南山 成蹊 明学 青学
７１: 熊本 島根 西南学院 信州 静岡 香川 琉球 新潟 鹿児島
６９: 甲南 獨協 神奈川 國學院 駒澤 創価 東洋 駿河台 大宮 龍谷 京産 福岡 愛知
６７: 専修 東海 東北学院 中京 名城 大東文化 関東学院 日大 神戸学院 桐蔭横浜
６５: 広島修道 白鴎 山梨学院 久留米 愛知学院 北海学園 近畿 大阪学院 姫路獨協
極めて難しいですが、
上記得点の－２０までは合格可能性があります。
各々、頑張りましょう。
前スレの方、ありがとうございました。
>>987
そうですね。ただ、未遂犯の可能性もあると思うのですが。また何か変なこと言ってるのかな自分は。
>>991
なるほど、なんとなく分かりました。
>>992
処罰に値する行為であるというなら結果と因果関係が認められなくても処罰されなければおかしいのでは
結果説のように未遂犯の成立と実行行為とを切り離すと処罰に値する行為があるにも関わらず処罰されないことになりませんか。
なんとなく分かってきたのですが納得できない自分が居る・・
>>987
そうですね。ただ、未遂犯の可能性もあると思うのですが。また何か変なこと言ってるのかな自分は。
>>991
なるほど、なんとなく分かりました。
>>992
処罰に値する行為であるというなら結果と因果関係が認められなくても処罰されなければおかしいのでは
結果説のように未遂犯の成立と実行行為とを切り離すと処罰に値する行為があるにも関わらず処罰されないことになりませんか。
なんとなく分かってきたのですが納得できない自分が居る・・
>>5
実行行為の概念は登場する場面ごとに微妙な変化をするみたいよ。。。ｂｙ前田
実行行為の概念は登場する場面ごとに微妙な変化をするみたいよ。。。ｂｙ前田
8 ：氏名黙秘：2006/06/28(水) 05:39:52 ID:XMKo08bb
59期が集団罷免された件
926 ：氏名黙秘 ：2006/06/27(火) 21:15:19 ID:???
名簿見てるとごっそり欠番になってるクラスとかあるな。
なにがあったんだろう。
927 ：氏名黙秘 ：2006/06/27(火) 21:20:48 ID:???
集団罷免
926 ：氏名黙秘 ：2006/06/27(火) 21:15:19 ID:???
名簿見てるとごっそり欠番になってるクラスとかあるな。
なにがあったんだろう。
927 ：氏名黙秘 ：2006/06/27(火) 21:20:48 ID:???
集団罷免
>>14
本当？
関西の某左翼ローでは公式にはつくられなかったし、誰かが夏休みの連絡用に便利だからと言うので
有志の名簿をつくろうと提案したら社民党員がプライバシーが問題になるからと反対してつくれなかったんだが。
その党員、福島瑞穂や辻元清美とも知り合いで、辻元陣営の選挙カーから手を振っていたという人で他にもいろいろと自己主張が強い人だったので
不満がある人も誰も反論できず、その後いろいろと不便が生じたし、クラスメート同士で悪用するのではと疑いあって権利を主張しあうのって
嫌な時代になったと思っていましたが、普通の場所ではそうではないんですね！？
では研修所では休みのときとか放課後でもクラスメートと連絡取れるんですね？
それはグッドニュースです。
ちなみに有志の名簿でもプライバシーの問題になるとか妙なことを言った社民党員は択一足きりにあったので
和光ではもうあの人に悩まされる心配はないし。ありがとうございます。
ほっとしました。
本当？
関西の某左翼ローでは公式にはつくられなかったし、誰かが夏休みの連絡用に便利だからと言うので
有志の名簿をつくろうと提案したら社民党員がプライバシーが問題になるからと反対してつくれなかったんだが。
その党員、福島瑞穂や辻元清美とも知り合いで、辻元陣営の選挙カーから手を振っていたという人で他にもいろいろと自己主張が強い人だったので
不満がある人も誰も反論できず、その後いろいろと不便が生じたし、クラスメート同士で悪用するのではと疑いあって権利を主張しあうのって
嫌な時代になったと思っていましたが、普通の場所ではそうではないんですね！？
では研修所では休みのときとか放課後でもクラスメートと連絡取れるんですね？
それはグッドニュースです。
ちなみに有志の名簿でもプライバシーの問題になるとか妙なことを言った社民党員は択一足きりにあったので
和光ではもうあの人に悩まされる心配はないし。ありがとうございます。
ほっとしました。
まったく、プライバシーは個人的法益だから有志だけでつくるのにプライバシーの問題になるわけはないんですが、
そういうことを理解せずにとにかく権利だ人権だと憲法を曲解していると新司法の択一さえ通らないことがよくわかりました。
以前に某予備校の講座で講師がジンケン屋は受からないとおっしゃったのを聞きましたが、理由がわかった気がします。
ちなみにその社民党員、修習費用を貸与制にするのは法の下の平等に反するとか妙なことも言ってました。
金がないと法曹になりにくくなるからと言うのですが、それはたとえ事実だとしても事実上の不利益に過ぎないから
１４条を持ち出すのは無理があるでしょう（実際のところ法曹になってから返すかどうかの話だからそれほど問題だとは思いませんが）。
仮に問題だとしても基本的に政治上の問題であるし、敢えて憲法上の主張をするなら２５条の問題とすべきで、事実上の不利益に１４条を持ち出すのは無理があると思います。
憲法を自分の主張に都合よく曲解･利用するような人は司法試験に受からないようですね。
そういうことを理解せずにとにかく権利だ人権だと憲法を曲解していると新司法の択一さえ通らないことがよくわかりました。
以前に某予備校の講座で講師がジンケン屋は受からないとおっしゃったのを聞きましたが、理由がわかった気がします。
ちなみにその社民党員、修習費用を貸与制にするのは法の下の平等に反するとか妙なことも言ってました。
金がないと法曹になりにくくなるからと言うのですが、それはたとえ事実だとしても事実上の不利益に過ぎないから
１４条を持ち出すのは無理があるでしょう（実際のところ法曹になってから返すかどうかの話だからそれほど問題だとは思いませんが）。
仮に問題だとしても基本的に政治上の問題であるし、敢えて憲法上の主張をするなら２５条の問題とすべきで、事実上の不利益に１４条を持ち出すのは無理があると思います。
憲法を自分の主張に都合よく曲解･利用するような人は司法試験に受からないようですね。
>>13
まわりに修習生っていないの。
名簿ってたって、各クラスごとに出席番号順に名前と実務修習地が並んでるだけ。
クラスと出席番号は修習中変わらないから、辞めたやつの出席番号は欠番になる。
だから、ごそっといなくなってれば、ごそっと辞めたってことなの。
まわりに修習生っていないの。
名簿ってたって、各クラスごとに出席番号順に名前と実務修習地が並んでるだけ。
クラスと出席番号は修習中変わらないから、辞めたやつの出席番号は欠番になる。
だから、ごそっといなくなってれば、ごそっと辞めたってことなの。
18 ：氏名黙秘：2006/06/28(水) 15:18:09 ID:XMKo08bb
>>10
ありがとう！わかりやすかったです
ありがとう！わかりやすかったです
承継執行文とはなにか？
質問です。
自己堕胎罪についてですが、
ときたま、１８歳くらいの女性が「おろす」行為を病院ですると思うのですが、
あれはなぜ自己堕胎罪にならないのでしょうか？
自己堕胎罪についてですが、
ときたま、１８歳くらいの女性が「おろす」行為を病院ですると思うのですが、
あれはなぜ自己堕胎罪にならないのでしょうか？
>>5
実行行為は、結果から遡って判断していくにせよ
それとは別に、「結果発生の具体的危険のある行為」だよ。
ここには、結果との因果関係は、通説によれば、入ってこない。
結果発生の危険性は、結果がなければ判断できないものではない。
そして、因果性は考慮要素になるにせよ、それ以外の要素だって入ってくる。
>>16
頭悪いな。お前も。
事実上の不利益だから14条の問題にはならないと、お前はローで習うのか？
中道の俺から見ると、ずいぶん憲法を曲解しているような。
>>19
民事執行法の本を買ってきて、後ろの索引を参照しろ。
実行行為は、結果から遡って判断していくにせよ
それとは別に、「結果発生の具体的危険のある行為」だよ。
ここには、結果との因果関係は、通説によれば、入ってこない。
結果発生の危険性は、結果がなければ判断できないものではない。
そして、因果性は考慮要素になるにせよ、それ以外の要素だって入ってくる。
>>16
頭悪いな。お前も。
事実上の不利益だから14条の問題にはならないと、お前はローで習うのか？
中道の俺から見ると、ずいぶん憲法を曲解しているような。
>>19
民事執行法の本を買ってきて、後ろの索引を参照しろ。
>>20
母体保護法を参照に
母体保護法を参照に
ロー生は岡口裁判官に完全にバカにされてる件w
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1151314425/
岡口裁判官はロー生に完全にバカにされている件w
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1151487600/
★★★岡口裁判官発言集★★★
http://okaguchi.at.infoseek.co.jp/top.htmの「ボツネタ」より引用
＞ロースクールのみなさん，もっと基礎を勉強しましょう(^_^)。ファイト！
＞英語の契約書なんて今から書けなくても全然いいですから，
＞そんなことより基本科目（特に民刑）の基礎知識をしっかり固めてください。
＞■[司法] ＬＳ未修者向けには双方向的授業を ｂｙ米倉明教授＠戸籍時報５９４号６６頁
＞
＞ここでいう双方向的授業とは，いわゆるケースメソッド方式であり，
＞予習として判決の全文を読み込んだ上で，授業に望むというもののようです。
＞
＞学生の負担は，通常の授業の１０倍に達するそうです。
＞また，体系的知識については，授業以外で，学生が自分で立派な体系書を読破すればいいとされています。
＞
＞愛知学院大学のロースクールのみなさん，がんばってください。
＞■[司法] 新司法試験のプレテストの結果＠法律時報７８巻２号３７頁
＞
＞同書によると，昨年８月に行われたプレテストの結果は，次のようなものだったようです。
＞
＞短答式 「実に８割の受験生が不合格」
＞論文式 結果がよくないため，評価基準を下げたが，それでも，優秀答案は０％，良好答案も５～８％台
＞なお，問題の難易度は概ね適切であった（同書１１頁）。
＞■[独り言] ロースクール生の中には窃盗をしても平気な人がいるんですか？
＞http://sawatorial.net/article/16470352.html
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1151314425/
岡口裁判官はロー生に完全にバカにされている件w
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1151487600/
★★★岡口裁判官発言集★★★
http://okaguchi.at.infoseek.co.jp/top.htmの「ボツネタ」より引用
＞ロースクールのみなさん，もっと基礎を勉強しましょう(^_^)。ファイト！
＞英語の契約書なんて今から書けなくても全然いいですから，
＞そんなことより基本科目（特に民刑）の基礎知識をしっかり固めてください。
＞■[司法] ＬＳ未修者向けには双方向的授業を ｂｙ米倉明教授＠戸籍時報５９４号６６頁
＞
＞ここでいう双方向的授業とは，いわゆるケースメソッド方式であり，
＞予習として判決の全文を読み込んだ上で，授業に望むというもののようです。
＞
＞学生の負担は，通常の授業の１０倍に達するそうです。
＞また，体系的知識については，授業以外で，学生が自分で立派な体系書を読破すればいいとされています。
＞
＞愛知学院大学のロースクールのみなさん，がんばってください。
＞■[司法] 新司法試験のプレテストの結果＠法律時報７８巻２号３７頁
＞
＞同書によると，昨年８月に行われたプレテストの結果は，次のようなものだったようです。
＞
＞短答式 「実に８割の受験生が不合格」
＞論文式 結果がよくないため，評価基準を下げたが，それでも，優秀答案は０％，良好答案も５～８％台
＞なお，問題の難易度は概ね適切であった（同書１１頁）。
＞■[独り言] ロースクール生の中には窃盗をしても平気な人がいるんですか？
＞http://sawatorial.net/article/16470352.html
業務上堕胎の教唆にならないのかという論点がローラーで出てたな。
本試験で出るかよって感じ。
本試験で出るかよって感じ。
25 ：氏名黙秘：2006/06/29(木) 07:36:02 ID:wULkdWum
手形法の質問です。
明白な誤記に六条の適用があるかという論点があると思いますが、
肯定説を取る場合、錯誤無効の主張は問題にならないのでしょうか？
表示の錯誤になると思うのですが。
宜しくお願いします。
明白な誤記に六条の適用があるかという論点があると思いますが、
肯定説を取る場合、錯誤無効の主張は問題にならないのでしょうか？
表示の錯誤になると思うのですが。
宜しくお願いします。
手形行為に錯誤が適用されるかは問題にしうるかもね
肯定しても重過失だとは思いますが
肯定しても重過失だとは思いますが
もしも因果関係について錯誤あるとして故意が無いとされた場合、
因果関係が否定されて未遂になるということですか？
因果関係が否定されて未遂になるということですか？
>>27
因果関係の錯誤は、因果関係関係がある場合に論じます。
因果関係の錯誤が故意を阻却するにしても故意を阻却しないにしても、因果関係は認められます。
未遂にはなりません。
過失の未遂は不可罰という話と混同してはいけません。
因果関係の錯誤は、因果関係関係がある場合に論じます。
因果関係の錯誤が故意を阻却するにしても故意を阻却しないにしても、因果関係は認められます。
未遂にはなりません。
過失の未遂は不可罰という話と混同してはいけません。
補足すると、未遂も犯罪として処罰される以上、違法性と責任が必要です。
>>21
馬鹿発見。
14条の問題は法の下の平等だから、法的な地位や権利についてしか問題になりません。
経済的に苦しいから大学に入りにくいとかその程度では問題になることはありませんね。
中道の俺から見ると左翼の君は気持ち悪いよ。
馬鹿発見。
14条の問題は法の下の平等だから、法的な地位や権利についてしか問題になりません。
経済的に苦しいから大学に入りにくいとかその程度では問題になることはありませんね。
中道の俺から見ると左翼の君は気持ち悪いよ。
32 ：氏名黙秘：2006/06/29(木) 17:40:07 ID:HFyV3I3J
どうもありがとうございます。
人の生命を断絶させたけど、
殺人の故意が無い場合に
殺人未遂にはならないっていうのと
同様に考えれば良いと言うことですね。
人の生命を断絶させたけど、
殺人の故意が無い場合に
殺人未遂にはならないっていうのと
同様に考えれば良いと言うことですね。
35 ：氏名黙秘：2006/06/29(木) 18:01:23 ID:HFyV3I3J
>>33
ということは、
「因果関係の錯誤」であっても、
故意を阻却する場合もあれば、しない場合もあり、
構成要件該当生としての因果関係が認められれば、
「阻却する場合」というのは通常は考えられない、
と理解しておけばいいでしょうか？
ということは、
「因果関係の錯誤」であっても、
故意を阻却する場合もあれば、しない場合もあり、
構成要件該当生としての因果関係が認められれば、
「阻却する場合」というのは通常は考えられない、
と理解しておけばいいでしょうか？
>>35
然り。
結局のところ、錯誤によって故意が阻却されるのは
行為者が認識（予定）した因果経過が相当因果関係の範囲外のときに限られる。
では、この場合に限ってなぜ故意を阻却する必要があるのかという問題もあるわけだが、
試験でそんな場合が出されるとは思えないのでとりあえず気にしなくていい。
然り。
結局のところ、錯誤によって故意が阻却されるのは
行為者が認識（予定）した因果経過が相当因果関係の範囲外のときに限られる。
では、この場合に限ってなぜ故意を阻却する必要があるのかという問題もあるわけだが、
試験でそんな場合が出されるとは思えないのでとりあえず気にしなくていい。
会社法について質問です。
発起人とは「会社の設立の企画者として定款に署名または記名押印した者」と定義されています。
すなわち、定款に署名or記名押印した者でない者は発起人ではないと。
他方で26条1項には
｢株式会社を設立するには、発起人が定款を作成し、その全員がこれに署名し、又は記名押印しなければならない。｣
とあります。
定款に署名or記名押印した者が発起人であるはずなのに、これでは意味が分からないのですが。。
発起人とは「会社の設立の企画者として定款に署名または記名押印した者」と定義されています。
すなわち、定款に署名or記名押印した者でない者は発起人ではないと。
他方で26条1項には
｢株式会社を設立するには、発起人が定款を作成し、その全員がこれに署名し、又は記名押印しなければならない。｣
とあります。
定款に署名or記名押印した者が発起人であるはずなのに、これでは意味が分からないのですが。。
>>38
循環してるってこと？
循環してるってこと？
>>39
そういうことです
そういうことです
刑法の質問です。
刑法の択一問題を解いていて疑問に思いました。
実行行為の終了の判断基準について客観説を採った場合なんですが、
「この見解によると、1発目弾丸が命中した場合には中止犯の可能性が
認められるのに対し、命中しなかった場合は、2発目の発射が可能であり
それを行為者が認識していた場合でも中止犯成立の余地はないことになり
均衡を失する」
という批判があるのですが、この記述前段は実行未遂があるということですよね？
また記述後段はこの場合でも実行未遂となってしまい均衡を失するってことで
あって、中止犯成立の余地(実行未遂になる)はあると思うので
この記述後段は少しおかしいと思うのですがどうでしょうか？
よろしくお願いします。
刑法の択一問題を解いていて疑問に思いました。
実行行為の終了の判断基準について客観説を採った場合なんですが、
「この見解によると、1発目弾丸が命中した場合には中止犯の可能性が
認められるのに対し、命中しなかった場合は、2発目の発射が可能であり
それを行為者が認識していた場合でも中止犯成立の余地はないことになり
均衡を失する」
という批判があるのですが、この記述前段は実行未遂があるということですよね？
また記述後段はこの場合でも実行未遂となってしまい均衡を失するってことで
あって、中止犯成立の余地(実行未遂になる)はあると思うので
この記述後段は少しおかしいと思うのですがどうでしょうか？
よろしくお願いします。
刑訴の証拠能力について、３１７条で①自然的関連性あり②法律的関連性あり
③証拠禁止にあたらないって３要件をたてると思いますが、
②について、
「伝聞証拠であるが同意があるため法律的関連性はある。」
って表現として正しいですか？
法律的関連性の要件はみたす、とかぼかしたほうがよくないですか？
③証拠禁止にあたらないって３要件をたてると思いますが、
②について、
「伝聞証拠であるが同意があるため法律的関連性はある。」
って表現として正しいですか？
法律的関連性の要件はみたす、とかぼかしたほうがよくないですか？
>>41
後段の場合にどういう中止行為が考えられる?
実行行為開始後、終了前の段階にあっては、その後の実行を放棄すれば中止し
たといえる。これに対して、実行行為が終了してしまった場合には、実行行為
を途中でやめると言うことはもはや考えられないから、後は結果発生防止に出
ないと「中止した」とは認められない。
後段の場合には、客観説により実行行為が終了したと扱われる以上、もはや実
行行為を途中でやめることも出来ず、また結果防止に出る必要もないわけだか
ら、結局中止のしようがないわけだ。
後段の場合にどういう中止行為が考えられる?
実行行為開始後、終了前の段階にあっては、その後の実行を放棄すれば中止し
たといえる。これに対して、実行行為が終了してしまった場合には、実行行為
を途中でやめると言うことはもはや考えられないから、後は結果発生防止に出
ないと「中止した」とは認められない。
後段の場合には、客観説により実行行為が終了したと扱われる以上、もはや実
行行為を途中でやめることも出来ず、また結果防止に出る必要もないわけだか
ら、結局中止のしようがないわけだ。
旧試の方の論文です。わかる方教えてください
３２６の同意の性質から考えろ
>>47
㌧
㌧
民訴の質問です。
ＸがＹ1（主債務者）とＹ２（保証人）に貸金の支払いを求める裁判が
共同訴訟になって、Ｙ１が弁済を主張立証し、Ｙ２が欠席したため
Ｙ１については請求棄却、Ｙ２については認容されたとします。
この場合、Ｙ２が弁済したらＹ１に求償できるのでしょうか。
また、Ｘは不当利得にならないのでしょうか。
ＸがＹ1（主債務者）とＹ２（保証人）に貸金の支払いを求める裁判が
共同訴訟になって、Ｙ１が弁済を主張立証し、Ｙ２が欠席したため
Ｙ１については請求棄却、Ｙ２については認容されたとします。
この場合、Ｙ２が弁済したらＹ１に求償できるのでしょうか。
また、Ｘは不当利得にならないのでしょうか。
刑法で質問です。
行為無価値からは、共同正犯の処罰根拠について、
相互利用補充して一つの犯罪実現、ではなく
相互の物理的心理的因果性による結果発生の蓋然性を高めたことを理由と
する説（因果性説）をとれないでしょうか？
因果性説は結果無価値になじむようですが、
加担犯の処罰根拠について因果的共犯論をとるため共同正犯と加担犯を
整合的に理解でき、離脱の要件も覚えやすいと思うのです。
論理矛盾が心配なので、思考方法等読みましたが今ひとつわかりません。
よろしくお願いします。
行為無価値からは、共同正犯の処罰根拠について、
相互利用補充して一つの犯罪実現、ではなく
相互の物理的心理的因果性による結果発生の蓋然性を高めたことを理由と
する説（因果性説）をとれないでしょうか？
因果性説は結果無価値になじむようですが、
加担犯の処罰根拠について因果的共犯論をとるため共同正犯と加担犯を
整合的に理解でき、離脱の要件も覚えやすいと思うのです。
論理矛盾が心配なので、思考方法等読みましたが今ひとつわかりません。
よろしくお願いします。
53 ：氏名黙秘：2006/06/29(木) 22:22:51 ID:nq2ubsGv
一日も早く、雅子が皇室から駆除されるを希求す。
皇太子の妻である雅子は、跡取りを作ろうとせず、精神病を装ってぐうたらな生活をし、
挙げ句の果てにはオランダで療養するときた。
バカ面の娘の授業参観に行く体力があるなら、夜な夜な励んで男を産め。
音楽会に出て行く暇があるなら、まじめに公務しろ。
皇太子が繁殖能力を有しているうちに、新しい皇太子妃を迎え入れなければ、
我が国の「天皇制」は根幹から揺るがされることになる。
この期に及んでも、雅子は、ありもしない色気を駆使して、
女性に免疫のない皇太子をたぶらかしたり、娘の養育を盾に取って、
お心優しい皇太子を言いくるめるなど、実に罪深い悪女である。
日本国民は、この歴史上最も怠惰な皇太子妃・雅子を徹底的に糾弾し、
一日も早く皇室から追放すべきである。
なお、この際、万が一、皇太子が雅子の肩を持って、我が国のあり方を脅かす場合、
皇太子も皇籍を剥奪し野に追放されることやむなしとする。
皇太子の妻である雅子は、跡取りを作ろうとせず、精神病を装ってぐうたらな生活をし、
挙げ句の果てにはオランダで療養するときた。
バカ面の娘の授業参観に行く体力があるなら、夜な夜な励んで男を産め。
音楽会に出て行く暇があるなら、まじめに公務しろ。
皇太子が繁殖能力を有しているうちに、新しい皇太子妃を迎え入れなければ、
我が国の「天皇制」は根幹から揺るがされることになる。
この期に及んでも、雅子は、ありもしない色気を駆使して、
女性に免疫のない皇太子をたぶらかしたり、娘の養育を盾に取って、
お心優しい皇太子を言いくるめるなど、実に罪深い悪女である。
日本国民は、この歴史上最も怠惰な皇太子妃・雅子を徹底的に糾弾し、
一日も早く皇室から追放すべきである。
なお、この際、万が一、皇太子が雅子の肩を持って、我が国のあり方を脅かす場合、
皇太子も皇籍を剥奪し野に追放されることやむなしとする。
受託者・寄託者・委託者、の言葉の使い分けって、
＜受託者＞＜寄託者・委託者＞でいいの？
＜受託者＞＜寄託者・委託者＞でいいの？
>>50
もしかしてロースクール民訴を独学してんの？
もしかしてロースクール民訴を独学してんの？
民法の質問です。
代理と委任について、委任を伴わない代理の具体例って何がある
のでしょうか？？
単発質問すみません。気になってしまいました。よろしくお願いします。
代理と委任について、委任を伴わない代理の具体例って何がある
のでしょうか？？
単発質問すみません。気になってしまいました。よろしくお願いします。
法定代理
事務管理による代理
事務管理による代理? それは少なくとも争いがあるだろう。
少なくとも,って、どういう意味？
事務管理として代理行為をしても無権代理になるだけ
法定代理
>>52
なんら問題がない。正直、共同正犯の処罰根拠が行為無価値、結果無価値とリンクするとは思えない。
なお、君の考え方は、狭義の共犯と単独正犯の中間に位置する共同正犯を
狭義の共犯（加担犯）に引き寄せて考えようとする立場であり、それは行為無価値からも主張されている。
つまり、共同正犯はあくまで加担犯であり、処罰が正犯として扱われる犯罪類型であり、
なぜ正犯として扱われるかは、因果性で説明するのだ、ということ。
共同正犯はあくまで正犯なのだ（単独正犯に引き寄せて考える立場）では
「利用補充関係」によりひとつの「共同実行行為」が形成されると考えて
これが正犯性を基礎付けるのだ、とするのが有力だね。
なんら問題がない。正直、共同正犯の処罰根拠が行為無価値、結果無価値とリンクするとは思えない。
なお、君の考え方は、狭義の共犯と単独正犯の中間に位置する共同正犯を
狭義の共犯（加担犯）に引き寄せて考えようとする立場であり、それは行為無価値からも主張されている。
つまり、共同正犯はあくまで加担犯であり、処罰が正犯として扱われる犯罪類型であり、
なぜ正犯として扱われるかは、因果性で説明するのだ、ということ。
共同正犯はあくまで正犯なのだ（単独正犯に引き寄せて考える立場）では
「利用補充関係」によりひとつの「共同実行行為」が形成されると考えて
これが正犯性を基礎付けるのだ、とするのが有力だね。
>>57
契約による場合、確かに代理権授与が委任によらない場合はないといえる
でも、単独行為説があるのは、要件事実とのからみなのだよ。
もし、両者を融合して解する場合、代理権の授権の要件事実は「委任契約の締結」となる
しかし、実務は「代理権授与行為」そのものを要件事実としている。
これは単独行為説と親和性をもつのだよね。
まあ、研修所にいくと最初のほうで学ぶことです
契約による場合、確かに代理権授与が委任によらない場合はないといえる
でも、単独行為説があるのは、要件事実とのからみなのだよ。
もし、両者を融合して解する場合、代理権の授権の要件事実は「委任契約の締結」となる
しかし、実務は「代理権授与行為」そのものを要件事実としている。
これは単独行為説と親和性をもつのだよね。
まあ、研修所にいくと最初のほうで学ぶことです
>>50
既判力の主観的範囲、その内容をよく考えるといい。
前段の質問はイエス。
X-Y1、X-Y2の判断は、その中でしか効力を持たない（Y1-Y2間には効力がない）
そして、裁判所の判断は、実体法上効力はない。だからこそ、法的安定性を確保するため
一度下された判断に後訴裁判所は拘束される効力（既判力）が生じる（訴訟法説）
だから、前訴の判断は、Ｙ１Ｙ２に求償権が存在するのかに法的影響を与えず
両者間の権利関係の判断に、求償権の有無はゆだねられる。
Ｙ１は本当に弁済したのか、Ｙ２の弁済は非弁済なのかは、ここで争われる。
他方、後者は否。Ｘが不当利得という判断は、Ｙ２側からいわれると思うが
それは、既判力に抵触するはず。
Ｙ１においても、ＸＹ１間に債権債務関係がないという判断が下っているので
求償権が生じるというのは既判力に抵触すると思うよ
既判力の主観的範囲、その内容をよく考えるといい。
前段の質問はイエス。
X-Y1、X-Y2の判断は、その中でしか効力を持たない（Y1-Y2間には効力がない）
そして、裁判所の判断は、実体法上効力はない。だからこそ、法的安定性を確保するため
一度下された判断に後訴裁判所は拘束される効力（既判力）が生じる（訴訟法説）
だから、前訴の判断は、Ｙ１Ｙ２に求償権が存在するのかに法的影響を与えず
両者間の権利関係の判断に、求償権の有無はゆだねられる。
Ｙ１は本当に弁済したのか、Ｙ２の弁済は非弁済なのかは、ここで争われる。
他方、後者は否。Ｘが不当利得という判断は、Ｙ２側からいわれると思うが
それは、既判力に抵触するはず。
Ｙ１においても、ＸＹ１間に債権債務関係がないという判断が下っているので
求償権が生じるというのは既判力に抵触すると思うよ
入門段階を独学で勉強から、予備校の論文講座で答案の書き方を
学んでいます。。
講師より、刑法においても論証は趣旨・本質から論じるべきだと
指導いただきました。
それは、違法性段階の問題であれば違法性の本質とは云々～
といったように論証をするという意味だと理解しました。
それ自体は間違っていないと思うのですが、
例えば「防衛の意思」の要否の問題などは違法性の本質から
論じる論証に違和感を感じました。
大谷先生の基本書で確認したところ、防衛の意思を必要とするのは
偶然防衛などを排除するという必要性が最も大切な理由であるとも
書かれており、違法性の本質には触れていませんでした。
この点につき、みなさまはどのように処理なされているのか
お聞かせいただけると幸いです。
お願いします。
学んでいます。。
講師より、刑法においても論証は趣旨・本質から論じるべきだと
指導いただきました。
それは、違法性段階の問題であれば違法性の本質とは云々～
といったように論証をするという意味だと理解しました。
それ自体は間違っていないと思うのですが、
例えば「防衛の意思」の要否の問題などは違法性の本質から
論じる論証に違和感を感じました。
大谷先生の基本書で確認したところ、防衛の意思を必要とするのは
偶然防衛などを排除するという必要性が最も大切な理由であるとも
書かれており、違法性の本質には触れていませんでした。
この点につき、みなさまはどのように処理なされているのか
お聞かせいただけると幸いです。
お願いします。
んな抽象的な質問に誰が答えるかボケ
>偶然防衛などを排除するという必要性
偶然防衛を排除すべきか否か自体
違法性の本質をどう解するか（行為無価値、結果無価値）
によって決まってくるわけだが・・
偶然防衛を排除すべきか否か自体
違法性の本質をどう解するか（行為無価値、結果無価値）
によって決まってくるわけだが・・
典型論点で趣旨にまで戻る必要なし。
通説がないから趣旨に戻って処理するんだ
通説がないから趣旨に戻って処理するんだ
趣旨にさかのぼりすぎると、恐らく一生前に進めない。。
一般的に趣旨・本質まで遡るかどうかはともかく、偶然防衛を認めるかどうかは遡らないと議論できないと思いますよ。
みなさんありがとうございます。
>>72
違法性の本質を行為無価値に解した場合、
違法性の本質につき、社会倫理規範に逸脱していることも
要求されることになりますよね。
この社会倫理規範に逸脱しているといえるかどうかを決するために
主観を問題とする。という流れは間違っていますか？
この流れが正しければ、腑に落ちるのですが。
ただ、大谷先生は先述させていただいた、必要性の議論の他に
防衛の意思を必要とする理由として「行為」は主観と客観だから云々と
行為から論じているのですが。ここはあえて無視していたのですが
なぜ違法性の段階の問題で「行為」がでてくるのかが
理解できないのです。
抽象的をこえて、質問がひとつきに的を得ておらず、解答困難だと
思われますが、ご指導いただけると幸いです。お願いします。
>>72
違法性の本質を行為無価値に解した場合、
違法性の本質につき、社会倫理規範に逸脱していることも
要求されることになりますよね。
この社会倫理規範に逸脱しているといえるかどうかを決するために
主観を問題とする。という流れは間違っていますか？
この流れが正しければ、腑に落ちるのですが。
ただ、大谷先生は先述させていただいた、必要性の議論の他に
防衛の意思を必要とする理由として「行為」は主観と客観だから云々と
行為から論じているのですが。ここはあえて無視していたのですが
なぜ違法性の段階の問題で「行為」がでてくるのかが
理解できないのです。
抽象的をこえて、質問がひとつきに的を得ておらず、解答困難だと
思われますが、ご指導いただけると幸いです。お願いします。
>>69
まあ、予備校講師なんざそんなもんだ、ということ。はっきりいってあてにならない。
結果無価値といえども、正当防衛の違法性阻却についての説明を
「法益優越の原則が働く場面でも、通常は国家が処理すべきなのだが（自助救済の禁止）
緊急時（国家の助力を請う暇がない）には、被侵害者が、国家に代わり
その処理を行うことに正当化根拠がある」とかんがえれば、
被侵害者（正当防衛者）には、本来国家が行うべき法益回復を自らが行う意思があるからこそ
正当防衛になるのだ、と考えることができる（そのような立場もある）
この場合、当然防衛の意思が必要となろう。
違法性阻却が結果無価値、行為無価値によるにせよ、その状態を満たせば即違法性阻却ではなく
そのうち「限定された場面」に法規的違法性阻却は限定されているのだよね。
大谷の立場は、これに従えばよくわかると思うよ。
まあ、予備校講師なんざそんなもんだ、ということ。はっきりいってあてにならない。
結果無価値といえども、正当防衛の違法性阻却についての説明を
「法益優越の原則が働く場面でも、通常は国家が処理すべきなのだが（自助救済の禁止）
緊急時（国家の助力を請う暇がない）には、被侵害者が、国家に代わり
その処理を行うことに正当化根拠がある」とかんがえれば、
被侵害者（正当防衛者）には、本来国家が行うべき法益回復を自らが行う意思があるからこそ
正当防衛になるのだ、と考えることができる（そのような立場もある）
この場合、当然防衛の意思が必要となろう。
違法性阻却が結果無価値、行為無価値によるにせよ、その状態を満たせば即違法性阻却ではなく
そのうち「限定された場面」に法規的違法性阻却は限定されているのだよね。
大谷の立場は、これに従えばよくわかると思うよ。
違法性って>>76のいう感じで議論するのか？
大塚つかっているけど違う。
大塚つかっているけど違う。
質問するの初めてなのですが、解答が速くて驚いています。
ありがとうございます。
まわりくどい質問ですみません。まとめなおしてみました。
趣旨・本質に遡る論証という意味では
「防衛の意思」の要否の議論は、「違法性の本質」から論じるのが
妥当すると思われるのですが、
大谷先生の論述が、必要性と「行為」の解釈から論じられていたので
腑に落ちなかったのです。
ありがとうございます。
まわりくどい質問ですみません。まとめなおしてみました。
趣旨・本質に遡る論証という意味では
「防衛の意思」の要否の議論は、「違法性の本質」から論じるのが
妥当すると思われるのですが、
大谷先生の論述が、必要性と「行為」の解釈から論じられていたので
腑に落ちなかったのです。
あと、行為が主観と客観の統合体だ、というのは
そりゃ説得力を欠くのは仕方ないと思う。
正直内容なんかない、形而上の、抽象的な議論でいわれても
納得できないよね。
まあ、司法試験的には便利なフレーズだから、みんな多用してるのであり
それ自体は、合格するという目標から責められるべきとは思わないが、
試験委員はみんな苦笑しているんじゃないかな。
そりゃ説得力を欠くのは仕方ないと思う。
正直内容なんかない、形而上の、抽象的な議論でいわれても
納得できないよね。
まあ、司法試験的には便利なフレーズだから、みんな多用してるのであり
それ自体は、合格するという目標から責められるべきとは思わないが、
試験委員はみんな苦笑しているんじゃないかな。
前スレの最後の方でありましたが、偶然防衛の場合、結果無価値があるかないかで意見が分かれます。
ここで結果無価値の存在を否定すると、結果無価値論と二元論のいずれでも違法性を欠き無罪ということになります。
一方、結果無価値を肯定すると、結果無価値論ならば有罪ということになります。
二元論の場合（大谷先生は二元論）、次に行為無価値の存否を検討することになります。
既に客観的な結果については評価しているので、ここでは主観面の評価が中心になります。
分かりにくいと思うので、疑問があれば何なりと。
ここで結果無価値の存在を否定すると、結果無価値論と二元論のいずれでも違法性を欠き無罪ということになります。
一方、結果無価値を肯定すると、結果無価値論ならば有罪ということになります。
二元論の場合（大谷先生は二元論）、次に行為無価値の存否を検討することになります。
既に客観的な結果については評価しているので、ここでは主観面の評価が中心になります。
分かりにくいと思うので、疑問があれば何なりと。
大谷は読んだことないのだが
確か、法確証の原則を援用してるよね。
ならば、法確証の意思が要求され
それは防衛の意思となるんじゃないかな。
確か、法確証の原則を援用してるよね。
ならば、法確証の意思が要求され
それは防衛の意思となるんじゃないかな。
>>78
違法性の本質から流すとこうなるのかなと
思って書いてみました。
大谷先生の場合は79の流れです。
でも80さんがおっしゃられるように、この行為は主観と客観の統合体という
フレーズは予備校チックというかテクニカルな感じがしてしまします、、、。
違法性の本質から流すとこうなるのかなと
思って書いてみました。
大谷先生の場合は79の流れです。
でも80さんがおっしゃられるように、この行為は主観と客観の統合体という
フレーズは予備校チックというかテクニカルな感じがしてしまします、、、。
>>81
それは間違い。
結果無価値はなくとも、行為無価値を認め未遂を認める見解は
結果無価値からも主張されているよ（平野、堀内）。
行為無価値側からの主張として井田。
この場合、結果無価値があるのだとするのが、大塚や大谷で、
さらに、結果無価値がない以上無罪だ、という立場もある。
ここは、大塚の刑法総論の思考方法にあった。
それは間違い。
結果無価値はなくとも、行為無価値を認め未遂を認める見解は
結果無価値からも主張されているよ（平野、堀内）。
行為無価値側からの主張として井田。
この場合、結果無価値があるのだとするのが、大塚や大谷で、
さらに、結果無価値がない以上無罪だ、という立場もある。
ここは、大塚の刑法総論の思考方法にあった。
>>84
「結果無価値」という言葉は、結果無価値一元論を指す場合と、結果無価値を重視する二元論を指す場合とがあります。
結果無価値はなくとも、行為無価値を認め未遂を認める見解は、二元論ではないでしょうか。
「結果無価値」という言葉は、結果無価値一元論を指す場合と、結果無価値を重視する二元論を指す場合とがあります。
結果無価値はなくとも、行為無価値を認め未遂を認める見解は、二元論ではないでしょうか。
>>85
いや、二元説は、あくまで、結果無価値を前提とする行為無価値と主張するでしょ。
彼らの主張に従えば、結果無価値がなければ行為無価値もないといえる。
というか。行為無価値と結果無価値は、「結果無価値がないのに違法性はあるの？」という
厳しい条件で対立があらわになる。
堀内は、二元説など存在しない、それは行為無価値からのまやかしだ、というね。
といいつつ、堀内はこの場合未遂をみとめるのだが、それは、構成要件では行為無価値、結果無価値の両方がそろう必要がある
（だから、堀内は自分の立場を二元説というべきとする（本人は結果無価値を自認））
違法性の段階では、両者別個でよいとするのだよね。なぜか。
それはおかしいのではないかとは思うが
いや、二元説は、あくまで、結果無価値を前提とする行為無価値と主張するでしょ。
彼らの主張に従えば、結果無価値がなければ行為無価値もないといえる。
というか。行為無価値と結果無価値は、「結果無価値がないのに違法性はあるの？」という
厳しい条件で対立があらわになる。
堀内は、二元説など存在しない、それは行為無価値からのまやかしだ、というね。
といいつつ、堀内はこの場合未遂をみとめるのだが、それは、構成要件では行為無価値、結果無価値の両方がそろう必要がある
（だから、堀内は自分の立場を二元説というべきとする（本人は結果無価値を自認））
違法性の段階では、両者別個でよいとするのだよね。なぜか。
それはおかしいのではないかとは思うが
結果無価値一元論＝結果無価値だけで十分。
行為無価値一元論＝行為無価値だけで十分。
二元論＝両方必要。
と、理解していたのですが、おかしいですか？
そして、高山佳奈子助教授は、我が国には行為無価値一元論は殆ど存在しないので、
少なくとも結果無価値が必要なことに争いはない、と書いておられるのですが。
行為無価値一元論＝行為無価値だけで十分。
二元論＝両方必要。
と、理解していたのですが、おかしいですか？
そして、高山佳奈子助教授は、我が国には行為無価値一元論は殆ど存在しないので、
少なくとも結果無価値が必要なことに争いはない、と書いておられるのですが。
（行為無価値に立つ場合。）
違法性の本質は、単に法益を侵害するのみならず
社会倫理規範を逸脱する態様での法益侵害となる。
つまり、結果無価値のみならず行為無価値を要する。
そのため、行為無価値の判断に主観を要する。
よって、防衛の意思という主観的正当化要素は必要。
大谷先生はあきらめて、この流れでいきたいと思います。
誰かこの流れで論じてる学者さんはいらっしゃるのでしょうか、、。
どうも学者さんがおしゃっられていないとそわそわしてしまうのは、
本当は駄目なのでしょうね、、。
違法性の本質は、単に法益を侵害するのみならず
社会倫理規範を逸脱する態様での法益侵害となる。
つまり、結果無価値のみならず行為無価値を要する。
そのため、行為無価値の判断に主観を要する。
よって、防衛の意思という主観的正当化要素は必要。
大谷先生はあきらめて、この流れでいきたいと思います。
誰かこの流れで論じてる学者さんはいらっしゃるのでしょうか、、。
どうも学者さんがおしゃっられていないとそわそわしてしまうのは、
本当は駄目なのでしょうね、、。
読みましたが。
>>いや、二元説は、あくまで、結果無価値を前提とする行為無価値と主張するでしょ。
彼らの主張に従えば、結果無価値がなければ行為無価値もないといえる。
＝両方必要。
>>行為無価値と結果無価値は、「結果無価値がないのに違法性はあるの？」という
厳しい条件で対立があらわになる。
＝結果無価値がないのに行為無価値だけで違法性を認めるのはおかしいんちゃう？
ということではないですか？
>>いや、二元説は、あくまで、結果無価値を前提とする行為無価値と主張するでしょ。
彼らの主張に従えば、結果無価値がなければ行為無価値もないといえる。
＝両方必要。
>>行為無価値と結果無価値は、「結果無価値がないのに違法性はあるの？」という
厳しい条件で対立があらわになる。
＝結果無価値がないのに行為無価値だけで違法性を認めるのはおかしいんちゃう？
ということではないですか？
>>92
二元論ってのは結果無価値を前提に行為無価値を認める見解。
二元論ってのは結果無価値を前提に行為無価値を認める見解。
>>92
まあ、行為無価値と結果無価値の争いについては、学者間でも対立はあるね。
両方必要というとき、それは結果無価値（結果無価値論者は、行為有価値のときの違法性阻却をみとめている）
というのが今の大勢だと思うよ。
行為無価値論者の二元説は、突き詰めれば、行為無価値だけで違法性をみとめており
その主張は便宜的だとおもう（その具体例が偶然防衛）
まあ、行為無価値と結果無価値の争いについては、学者間でも対立はあるね。
両方必要というとき、それは結果無価値（結果無価値論者は、行為有価値のときの違法性阻却をみとめている）
というのが今の大勢だと思うよ。
行為無価値論者の二元説は、突き詰めれば、行為無価値だけで違法性をみとめており
その主張は便宜的だとおもう（その具体例が偶然防衛）
>>91
えっ、マジですか！？
ありがとうございます。これでいきます。
基本書から論証作ってるいるのですが、
どうやらこれは間違った方法っぽいですね、、。
あれこれ悩んであっているか不安に思うより
市販の論証集使った方が賢いのかもしれませんね。
機能は相当因果関係説で半日使ってしまった、、。
みなさん、ありがとうございました。
えっ、マジですか！？
ありがとうございます。これでいきます。
基本書から論証作ってるいるのですが、
どうやらこれは間違った方法っぽいですね、、。
あれこれ悩んであっているか不安に思うより
市販の論証集使った方が賢いのかもしれませんね。
機能は相当因果関係説で半日使ってしまった、、。
みなさん、ありがとうございました。
少々混乱しているのですが、94さんを読むと、
いわゆる「結果無価値」は、実は二元論のことが多い、
いわゆる「二元論」は、実は行為無価値のことが多い、
ということでしょうか。
いわゆる「結果無価値」は、実は二元論のことが多い、
いわゆる「二元論」は、実は行為無価値のことが多い、
ということでしょうか。
>>96
二元論ってのは行為無価値論者なんだけど、行為の無価値を認める前提として結果の無価値を要求する立場。
「違法性の本質は法益侵害（結果無価値）による社会秩序逸脱（行為無価値）」って見たことあるでしょ？
二元論ってのは行為無価値論者なんだけど、行為の無価値を認める前提として結果の無価値を要求する立場。
「違法性の本質は法益侵害（結果無価値）による社会秩序逸脱（行為無価値）」って見たことあるでしょ？
>>96
そうだね。そのとおり
>>95
いや、そうやって悩んだ末作った論証は
試験ですごくつかえるし、合格にすごく直結する。
予備校の、よくわかってないが、こう書けばとりあえず良いという論証で
受かることは否定しない（というかこっちが主流）けど、そのやり方は
「議論の射程を読み誤る」ことが多い（択一５０超え論文落ちの人と話すとたいがいそう）
まあ、どちらの選択かは、好みかな。
そうだね。そのとおり
>>95
いや、そうやって悩んだ末作った論証は
試験ですごくつかえるし、合格にすごく直結する。
予備校の、よくわかってないが、こう書けばとりあえず良いという論証で
受かることは否定しない（というかこっちが主流）けど、そのやり方は
「議論の射程を読み誤る」ことが多い（択一５０超え論文落ちの人と話すとたいがいそう）
まあ、どちらの選択かは、好みかな。
結果無価値を行為無価値の前提として要求する場合と、行為無価値と並べて要求する場合では、何か違いが出て来るのでしょうか？
>>97
「違法性の本質は法益侵害による社会秩序逸脱」
は
「違法性の本質は社会秩序を逸脱した法益侵害」
と同じと考えて良いですか？
前者だと行為無価値よりの二元論。後者だと結果無価値よりの二元論。
という感じがしないでもないのですが。
「違法性の本質は法益侵害による社会秩序逸脱」
は
「違法性の本質は社会秩序を逸脱した法益侵害」
と同じと考えて良いですか？
前者だと行為無価値よりの二元論。後者だと結果無価値よりの二元論。
という感じがしないでもないのですが。
>>97
だから、その見解は、法益侵害がないとき（結果有価値）のとき、
違法性を認めているでしょ。偶然防衛みたいに。
きわめて便宜的。
もしこの場合、違法性を否定するなら、それは結果無価値の立場と
ほとんど（というか全く）一緒になるよ。
よく、結果無価値は行為有価値でも違法性を認めるのだ、と誤解する人はいるけど
そんな人はいません。
だから、その見解は、法益侵害がないとき（結果有価値）のとき、
違法性を認めているでしょ。偶然防衛みたいに。
きわめて便宜的。
もしこの場合、違法性を否定するなら、それは結果無価値の立場と
ほとんど（というか全く）一緒になるよ。
よく、結果無価値は行為有価値でも違法性を認めるのだ、と誤解する人はいるけど
そんな人はいません。
偶然防衛を認めない見解は、防衛行為により保護された法益と侵害された法益の、いわば相殺を認めないのではないでしょうか。
つまり、結果無価値があると考えるのだと思いますが。
つまり、結果無価値があると考えるのだと思いますが。
>>102
基本書嫁
基本書嫁
被害者の承諾の論点なんかは二元論の理解に役立つと思うんだが。
例えば、ヤクザの指詰めの事例。
行為無価値論者（二元論）でも、社会的に相当か否かという基準で判断する説もあれば、
生命侵害の危険の有無で判断する説もある。
前者は行為無価値重視、後者は結果無価値重視といえると思う。
例えば、ヤクザの指詰めの事例。
行為無価値論者（二元論）でも、社会的に相当か否かという基準で判断する説もあれば、
生命侵害の危険の有無で判断する説もある。
前者は行為無価値重視、後者は結果無価値重視といえると思う。
>>105
そうなのかも知れません。深夜までお付き合い頂き、ありがとうございます。
そうなのかも知れません。深夜までお付き合い頂き、ありがとうございます。
>>101
偶然防衛って何で結果有価値なん？
偶然防衛って何で結果有価値なん？
偶然防衛の肯定否定
防衛の意思必要説 → 主観的要素を違法（阻却）判断にとりこむから、行為無価値と位置づけられ
防衛の意思不要説 → 偶然防衛肯定するが、主観を違法判断にとりこまないから結果無価値とされる
大きな流れはこんな感じです。この論点では結果無価値側に結論の妥当性に欠ける側面があること
から、結果無価値的立場の論者であっても、結論として偶然防衛で違法性阻却を認めない方向への
修正がなされる説を展開する人もいます。
一応、基本書を観ておくべきでしょうね。択一には出る論点だし。
防衛の意思必要説 → 主観的要素を違法（阻却）判断にとりこむから、行為無価値と位置づけられ
防衛の意思不要説 → 偶然防衛肯定するが、主観を違法判断にとりこまないから結果無価値とされる
大きな流れはこんな感じです。この論点では結果無価値側に結論の妥当性に欠ける側面があること
から、結果無価値的立場の論者であっても、結論として偶然防衛で違法性阻却を認めない方向への
修正がなされる説を展開する人もいます。
一応、基本書を観ておくべきでしょうね。択一には出る論点だし。
それはわかるんだけど、結果有価値ってのはどの見解なの？
手形の支払猶予についての質問です。
手形の書替をした場合，旧手形の支払呈示期間経過後は，もはや遡求権を行使する
余地はないのでしょうか？
遡求権を行使できないとしたら，手形債権者には大きな不利益となるように思われる
のですが，それでも手形の書替をしてくれるものなのでしょうか？
手形金の回収という点においては，手形を書き替えて振出人から回収するよりも，
旧手形について遡求権を保全し，裏書人から回収する方が確実性があると思います。
それを犠牲にしてまで振出人の便宜のために手形の書替をしてあげる
というのがよく分かりません。
手形の書替をした場合，旧手形の支払呈示期間経過後は，もはや遡求権を行使する
余地はないのでしょうか？
遡求権を行使できないとしたら，手形債権者には大きな不利益となるように思われる
のですが，それでも手形の書替をしてくれるものなのでしょうか？
手形金の回収という点においては，手形を書き替えて振出人から回収するよりも，
旧手形について遡求権を保全し，裏書人から回収する方が確実性があると思います。
それを犠牲にしてまで振出人の便宜のために手形の書替をしてあげる
というのがよく分かりません。
>>110
支払延期に応じるっていうのは、要するに私的整理の一歩手前、
または私的整理そのもの、場合によっては法的な破綻処理の一環
としてやってるわけで、一般論としては「いろんな事情がある」
としか言えない。書替手形関係のいろんな判例を眺めれば、個別の
事情は見えてくるでしょ。
支払延期に応じるっていうのは、要するに私的整理の一歩手前、
または私的整理そのもの、場合によっては法的な破綻処理の一環
としてやってるわけで、一般論としては「いろんな事情がある」
としか言えない。書替手形関係のいろんな判例を眺めれば、個別の
事情は見えてくるでしょ。
>>110
振出人が会社なら手形債務を２回遅滞したら倒産だと思ってちょーだい
で、手形の振出人が中小企業のおっちゃんだったりして、所持人に泣き付くわけだ
「倒産したくないんですよ。また満期には支払えないけど２ヵ月後に確実な入金があるからそん時には払えます。」
「だから書替に応じてくれませんかね。」
振出人が会社なら手形債務を２回遅滞したら倒産だと思ってちょーだい
で、手形の振出人が中小企業のおっちゃんだったりして、所持人に泣き付くわけだ
「倒産したくないんですよ。また満期には支払えないけど２ヵ月後に確実な入金があるからそん時には払えます。」
「だから書替に応じてくれませんかね。」
>>65-66
ありがとうございました！
ありがとうございました！
>>111-112
回答ありがとうございます。
百選の71事件72事件を読む限りでは（始めから読んどけよって話ですが。。），
手形の書替といっても，遡求義務者をすっ飛ばして行うわけではなく，
遡求義務者に対して書替手形を振り出す（71事件）か，
振出人と遡求義務者が所持人の合意を取り付けた上で書替手形を振り出し，
遡求義務者の裏書を要求する（72事件）というのが多いみたいですね。
ということは，
書替えをすることによって，遡求権がなくなるのであれば，そのような書替えに
応じてくれる債権者というのは，通常（純理論的には）考えられませんから，
書替えといっても，遡求義務者が書替手形に裏書署名するわけですから，
結局は，関係者全員の同意を得た旧手形の満期の記載の変更と同じということになるのでしょうか？
回答ありがとうございます。
百選の71事件72事件を読む限りでは（始めから読んどけよって話ですが。。），
手形の書替といっても，遡求義務者をすっ飛ばして行うわけではなく，
遡求義務者に対して書替手形を振り出す（71事件）か，
振出人と遡求義務者が所持人の合意を取り付けた上で書替手形を振り出し，
遡求義務者の裏書を要求する（72事件）というのが多いみたいですね。
ということは，
書替えをすることによって，遡求権がなくなるのであれば，そのような書替えに
応じてくれる債権者というのは，通常（純理論的には）考えられませんから，
書替えといっても，遡求義務者が書替手形に裏書署名するわけですから，
結局は，関係者全員の同意を得た旧手形の満期の記載の変更と同じということになるのでしょうか？
【社会】「いい加減にしてください」･･･裁判官が万引き親子に苦言
http://news19.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1151620574/
http://news19.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1151620574/
116 ：氏名黙秘：2006/06/30(金) 10:39:32 ID:AyS9Hwxn
勉強方法についての質問です。
これまで、基本書にアンダーラインを引く際には、訂正しやすいようにシャーペンを使ってました。
でも色分けしたほうがザッと見回しやすいので、今後は色鉛筆やボールペンを使ってみようと考えております。
色分けの際には、定義と要件、自説の理由、判例や有力説などにしたいと考えているのですが、
この分け方で大丈夫でしょうか？
また、何色を使えばより見やすくなるでしょうか？
これまで、基本書にアンダーラインを引く際には、訂正しやすいようにシャーペンを使ってました。
でも色分けしたほうがザッと見回しやすいので、今後は色鉛筆やボールペンを使ってみようと考えております。
色分けの際には、定義と要件、自説の理由、判例や有力説などにしたいと考えているのですが、
この分け方で大丈夫でしょうか？
また、何色を使えばより見やすくなるでしょうか？
とりあえずそれでやってって、
足りなきゃ色増やせばいいじゃん。
足りなきゃ色増やせばいいじゃん。
>>116
消しゴムで消せる色ペンあるから、それ使うのもいいかも
消しゴムで消せる色ペンあるから、それ使うのもいいかも
119 ：氏名黙秘：2006/06/30(金) 12:47:09 ID:W/qyIEtk
借地借家法についての質問です。
借地借家法の適用がある賃貸借契約は建物所有目的のものに限られると
思うんですけど、当初建物所有目的でなかった賃貸借が途中から建物
所有目的に変化することというのはあるのでしょうか？
賃貸人と賃借人が合意した場合には、契約の更改があったものとして
新たに建物所有目的の賃貸借が成立したと見ることもできると思いま
すが、例えば、資材置場にする目的で土地を借りる契約をして、その後
賃借人Yが賃貸人Xの明示の同意を得ずに甲建物を建てた。
その後、賃借人Yが甲建物を訴外Zに賃貸し、その賃貸借契約書の写しを
Xに交付したが、Xは何らの異議をも述べなかった。
このような場合に、Xの黙示の承諾によって賃貸借の目的が建物所有目的
に変化して、借地借家法の適用があるようになるのか、教えてください。
借地借家法の適用がない場合であっても、賃貸人が建物建築を黙認して
いた場合に、借地借家法の適用がないことを主張するのが信義則に反する
と言えるのかについてもご意見をお願いします。
ところで、借地借家法って「しゃくちしゃくやほう」と読むのですか？
それとも、「しゃくちしゃっかほう」と読むのですか？大学の先生は後者なのですが。
借地借家法の適用がある賃貸借契約は建物所有目的のものに限られると
思うんですけど、当初建物所有目的でなかった賃貸借が途中から建物
所有目的に変化することというのはあるのでしょうか？
賃貸人と賃借人が合意した場合には、契約の更改があったものとして
新たに建物所有目的の賃貸借が成立したと見ることもできると思いま
すが、例えば、資材置場にする目的で土地を借りる契約をして、その後
賃借人Yが賃貸人Xの明示の同意を得ずに甲建物を建てた。
その後、賃借人Yが甲建物を訴外Zに賃貸し、その賃貸借契約書の写しを
Xに交付したが、Xは何らの異議をも述べなかった。
このような場合に、Xの黙示の承諾によって賃貸借の目的が建物所有目的
に変化して、借地借家法の適用があるようになるのか、教えてください。
借地借家法の適用がない場合であっても、賃貸人が建物建築を黙認して
いた場合に、借地借家法の適用がないことを主張するのが信義則に反する
と言えるのかについてもご意見をお願いします。
ところで、借地借家法って「しゃくちしゃくやほう」と読むのですか？
それとも、「しゃくちしゃっかほう」と読むのですか？大学の先生は後者なのですが。
>>119
借地借家法の適用があると契約の存続期間や更改とかに重大な影響があるから、
黙認していたとかその程度の事情で後発的に同法の適用を受ける賃貸借とするのは
ちょっと無理があるんじゃないかと思う。
勝手に建物たてられて、ちょっとほっといただけで原則更新必要とか、
そんな制約課せられたらたまんないでしょ。
ちゃんとした同意があれば契約が変わったと解釈可能な場合も多いだろうが。
読み方はどっちを使う先生もいる。どっちでもいいと思う。
借地借家法の適用があると契約の存続期間や更改とかに重大な影響があるから、
黙認していたとかその程度の事情で後発的に同法の適用を受ける賃貸借とするのは
ちょっと無理があるんじゃないかと思う。
勝手に建物たてられて、ちょっとほっといただけで原則更新必要とか、
そんな制約課せられたらたまんないでしょ。
ちゃんとした同意があれば契約が変わったと解釈可能な場合も多いだろうが。
読み方はどっちを使う先生もいる。どっちでもいいと思う。
前田先生は、大谷先生との対談で、どうしても意見が分かれるのは「人に見えるマネキンに対する殺人未遂」のような場合だけで、その他は結局大差なく、結果無価値／行為無価値の差のみが結論を左右することはほとんどないと言われてました
結果無価値の人は行為無価値を誤解していることが多いし、行為無価値の人は結果無価値を誤解していることが多いからねぇ。
だいたい、話が噛み合わない。
だいたい、話が噛み合わない。
125 ：氏名黙秘：2006/06/30(金) 14:53:39 ID:dta3dOtI
司法試験の勉強してたら楽に取れる国家資格ありますか？
>>125
法律系の資格は若干楽になるだろうが、最初からその資格を目指す方がずっと効率的。
法律系の資格は若干楽になるだろうが、最初からその資格を目指す方がずっと効率的。
憲法S53-1(条例による有害図書規制)なんですが、条例の文言が
明確性の原則に反するかで、徳島市公安条例事件の基準
(通常一般人の理解において～)を出すのはヤバいでしょうか？
百選は31条の問題としてるので、表現にの文面審査で出すのはやっはりマズいですかね?
やはり端的に31条に反しないかという問題提起にすべきでしょうか？
回答よろしくお願いします。
明確性の原則に反するかで、徳島市公安条例事件の基準
(通常一般人の理解において～)を出すのはヤバいでしょうか？
百選は31条の問題としてるので、表現にの文面審査で出すのはやっはりマズいですかね?
やはり端的に31条に反しないかという問題提起にすべきでしょうか？
回答よろしくお願いします。
すいません
×表現にの
○表現に対する
です。
×表現にの
○表現に対する
です。
31条の問題も含めての文面審査なんじゃないのかと思うが。
判例のロジックを追いなおしてみるといいと思うけど。
判例のロジックを追いなおしてみるといいと思うけど。
共謀共同正犯を肯定した場合、その実行行為は
共謀行為なのでしょうか？
共謀行為なのでしょうか？
共謀は故意と同じく主観的要件とする見解もある（だから、訴因で明示しなくてもよい）から、それはないのでは。
？
共謀は行為じゃないの？
主観的要素だけで、処罰可能なの？
？？？？？？
共謀は行為じゃないの？
主観的要素だけで、処罰可能なの？
？？？？？？
ふつうは実行行為と共謀行為を認定するね
>>131
共謀共同正犯の実行行為については、謀議参与者の関わっていない直接の犯行行為だけをいう人もいるけど、
それは概念としては不正確だよねぇ…
「実行行為に関与していない者」という言い方をするが、
なら実行行為していないのに正犯になるのかと
共謀自体が謀議参与者の実行行為だというべきでしょう
それが共謀共同正犯の修正された構成要件なのだから
共謀共同正犯の実行行為については、謀議参与者の関わっていない直接の犯行行為だけをいう人もいるけど、
それは概念としては不正確だよねぇ…
「実行行為に関与していない者」という言い方をするが、
なら実行行為していないのに正犯になるのかと
共謀自体が謀議参与者の実行行為だというべきでしょう
それが共謀共同正犯の修正された構成要件なのだから
誰の？
共犯者の実行行為と、共謀者の共謀行為？
共犯者の実行行為と、共謀者の共謀行為？
>>136
どうなるんだろうね
どうなるんだろうね
罪数については従犯類似の発想をするんでしょうね
何月何日にどういう風に共謀をしたか、までは要求されないよね。単に「共謀の上」としか書かない。
これを、特定は緩いがあくまで共謀「行為」だと仰る方もいれば、主観的要件だと仰る方もいる。
これを、特定は緩いがあくまで共謀「行為」だと仰る方もいれば、主観的要件だと仰る方もいる。
実務的には共同正犯の多くが共謀共同正犯とされるらしいしね
とういか、幇助犯とか教唆犯って、ほとんどいない
すべて、正犯
すべて、正犯
>>129
ありがとうございます。
ありがとうございます。
あんま学説は知らないけど、一つの共謀行為が、
共謀にしか参加していない共犯者にとっては実行行為で、
実際に手を下した共犯者にとっては実行行為じゃないってのは、違和感がある。
共謀にしか参加していない共犯者にとっては実行行為で、
実際に手を下した共犯者にとっては実行行為じゃないってのは、違和感がある。
一部実行全部責任の極限形態なんだから違和感あるのは当然
刑法で因果関係につき質問です。
前田三要件は、実質的犯罪論
(違法性ではなく構成要件段階で被害者の同意の効果を検討する説)
をとらないと使えないと聞いたのですが本当ですか！？
あと、因果関係で前田説使う人は少数派でしょうか？
相当因果関係説だと微妙なものもあるので。
前田三要件は、実質的犯罪論
(違法性ではなく構成要件段階で被害者の同意の効果を検討する説)
をとらないと使えないと聞いたのですが本当ですか！？
あと、因果関係で前田説使う人は少数派でしょうか？
相当因果関係説だと微妙なものもあるので。
>>145
行為無価値ベースの折衷説から前田説をいいとこどりしたら爆死ですね
行為無価値ベースの折衷説から前田説をいいとこどりしたら爆死ですね
>>145
そもそも前田３要件は判例の考えを公式化したとされているわけだが、
実務は行為無価値も考慮しているだろうことは総研からも明らか。
だいたい、判例は折衷的相当因果関係なんてどう見ても採っていないし、
行為無価値でも客観的相当因果関係説は十分成り立つでしょ。
そもそも前田３要件は判例の考えを公式化したとされているわけだが、
実務は行為無価値も考慮しているだろうことは総研からも明らか。
だいたい、判例は折衷的相当因果関係なんてどう見ても採っていないし、
行為無価値でも客観的相当因果関係説は十分成り立つでしょ。
153 ：氏名黙秘：2006/06/30(金) 21:36:32 ID:YdchKJYA
共謀自体は、実行行為ではありえません。
（共謀罪を立法しない限り）
もし、共謀が実行行為であれば、
殺人の共謀しただけで殺人未遂になってしまいます。
（実行行為がある以上、実行従属性も充たす）
（共謀罪を立法しない限り）
もし、共謀が実行行為であれば、
殺人の共謀しただけで殺人未遂になってしまいます。
（実行行為がある以上、実行従属性も充たす）
民事事件の訴状に被告しか知り得ない内容が記載されていました。
被告としては原告側の内部告発の可能性も否定できません。
その場合、どのように秘密漏洩を立証すればよいのでしょうか。
被告としては原告側の内部告発の可能性も否定できません。
その場合、どのように秘密漏洩を立証すればよいのでしょうか。
驚いたね。
回答しているからそれなりの実績のある人なんだろうが…。
確かに説明は困難だが、自らの実行行為なしに犯罪の成立を認める理論を編み出すとはｗ
もちろんここでいう実行行為とは、直接手を下した行為者の殺人行為（被害者を刺す）等のことね。
狭義の実行行為概念を全てに共通して振り回すからそういう破綻を来す。
回答しているからそれなりの実績のある人なんだろうが…。
確かに説明は困難だが、自らの実行行為なしに犯罪の成立を認める理論を編み出すとはｗ
もちろんここでいう実行行為とは、直接手を下した行為者の殺人行為（被害者を刺す）等のことね。
狭義の実行行為概念を全てに共通して振り回すからそういう破綻を来す。
ん? いろいろ学説はあると思うけど、実行行為を規範的に捉えて、なお単なる
共謀者にも一部実行はあるんだとする見解（実行担当者の実行行為を単なる共
謀者の実行行為でもあると規範的に評価する。間接正犯にも通ずる考え）もあ
れば、そもそも共謀者固有の「実行」を考えなくてもよいのだとする見解（全
体的に把握して「共同して」実行したといえる状況があればよい）もある。ま
あ、ちょっとニュアンスが正確じゃないかも知れないけど。
だけど、共謀をもって実行行為と捉える見解は知らない。
共謀者にも一部実行はあるんだとする見解（実行担当者の実行行為を単なる共
謀者の実行行為でもあると規範的に評価する。間接正犯にも通ずる考え）もあ
れば、そもそも共謀者固有の「実行」を考えなくてもよいのだとする見解（全
体的に把握して「共同して」実行したといえる状況があればよい）もある。ま
あ、ちょっとニュアンスが正確じゃないかも知れないけど。
だけど、共謀をもって実行行為と捉える見解は知らない。
160 ：氏名黙秘：2006/06/30(金) 22:15:21 ID:YdchKJYA
共同正犯に関する60条の「2人以上共同して犯罪を実行した」とは、
2人以上の共同意思に基づいて実行したことを意味し、
全員が必ず実行を分担しなければならないと読む必然性はない。
共同して実行したとは実行行為が「共同のもの」と評価できればよいのである。
（前田）
2人以上の共同意思に基づいて実行したことを意味し、
全員が必ず実行を分担しなければならないと読む必然性はない。
共同して実行したとは実行行為が「共同のもの」と評価できればよいのである。
（前田）
とりあえず、>>158は何がいいたいのかわからない。
某予備校の答練で、消防署職員の団結権を禁止する法律の立法目的を
答案例はストライキ防止と書いていました。
これを見てあまりに非常識だと思いました。
憲法上保障されている権利を防止することが立法目的なんて…
他の権利、例えば表現の自由や生存権等でも
集会の競合による混乱防止や社会保障給付の全般的公平等が立法目的であり
権利そのものを制限することが立法目的になるなんて聞いたことがありません。
これが本試験なら即Ｇになると思います。
この答案例作成者や添削者はあまりに法律家としての素養がないと感じましたが
皆さんはどう思いますか？
答案例はストライキ防止と書いていました。
これを見てあまりに非常識だと思いました。
憲法上保障されている権利を防止することが立法目的なんて…
他の権利、例えば表現の自由や生存権等でも
集会の競合による混乱防止や社会保障給付の全般的公平等が立法目的であり
権利そのものを制限することが立法目的になるなんて聞いたことがありません。
これが本試験なら即Ｇになると思います。
この答案例作成者や添削者はあまりに法律家としての素養がないと感じましたが
皆さんはどう思いますか？
>162
確かに舌足らずだね
予備校の表現て時々不安なものがあるから気をつけないとね
確かに舌足らずだね
予備校の表現て時々不安なものがあるから気をつけないとね
>>162
ストライキ防止を見方を変えていうと公務の適正な遂行という公益になるｗ
ストライキ防止を見方を変えていうと公務の適正な遂行という公益になるｗ
殴って失神させてしまったら、暴行罪ではなく傷害罪となりますか？
166 ：氏名黙秘：2006/07/01(土) 00:31:30 ID:Q+nepwg5
なる
>>162
ちょｗ塾ｗｗ
俺、消防職員の職務の停滞を防止して国民の安全な生活を守るため、
って書いたら「不十分です。法律の直接的具体的目的は
何であるか考えてください」
と△にされた。
すみません、便乗質問ですが俺の表現そんなに曖昧でしょうか？
ちょｗ塾ｗｗ
俺、消防職員の職務の停滞を防止して国民の安全な生活を守るため、
って書いたら「不十分です。法律の直接的具体的目的は
何であるか考えてください」
と△にされた。
すみません、便乗質問ですが俺の表現そんなに曖昧でしょうか？
168 ：氏名黙秘：2006/07/01(土) 00:44:04 ID:Q+nepwg5
あいまいだな。はっきりストライキ防止って書くべき。
ﾜﾛﾀ
マジレスされても困る
野放図なストライキにより、どんな害悪が発生するのかを具体的に
書きましょう！
常時、迅速に対応できる火消しがいないと・・・・・・
書きましょう！
常時、迅速に対応できる火消しがいないと・・・・・・
しかし、団結権まで制限する目的ってなんやろ。
・職務停廃防止の必要性が特に強いから、争議の火種となるような団結権も可
及的に制限
・国民の安全を確保するという重要な職責をになうのであるから、消防の職務
に専念すべき
みたいなことか?
・職務停廃防止の必要性が特に強いから、争議の火種となるような団結権も可
及的に制限
・国民の安全を確保するという重要な職責をになうのであるから、消防の職務
に専念すべき
みたいなことか?
添削者の方にも書かれたので気になりましたが実際どうなんでしょう？
175 ：氏名黙秘：2006/07/01(土) 01:01:36 ID:Q+nepwg5
ストライキは手段で書けばいいんじゃない？
たしかに、団結権なくなれば集団ストライキなくなるから、国民の安全確保できそう
たしかに、団結権なくなれば集団ストライキなくなるから、国民の安全確保できそう
>>174
ストライキ防止って書くこと?
真にストライキ防止のみを目的にするなら端的に争議権制限に留めるべきだし
（それでも何故争議権を制限をすべきかには答えたことにはならない）、そう
じゃなく団結権まで制限する必要があるというのなら、そのための積極的な理
由付けが必要になるだろうし。
参考答案が前後の文脈含めてどう書かれていたか知らんけど、単に「団結権制
限の立法目的はストライキ防止です」じゃまずいと思うな。
ストライキ防止って書くこと?
真にストライキ防止のみを目的にするなら端的に争議権制限に留めるべきだし
（それでも何故争議権を制限をすべきかには答えたことにはならない）、そう
じゃなく団結権まで制限する必要があるというのなら、そのための積極的な理
由付けが必要になるだろうし。
参考答案が前後の文脈含めてどう書かれていたか知らんけど、単に「団結権制
限の立法目的はストライキ防止です」じゃまずいと思うな。
罪数について質問です。
住居に侵入して、窃盗と殺人(住居主に対して)を犯した場合
住居侵入をかすがいとして一罪になりますよね。
共同正犯として住居に侵入して、窃盗を犯したあと
仲間割れして仲間を殺しても
住居侵入をかすがいとして一罪になりますか？
それとも住居侵入と窃盗が牽連犯で、窃盗と併合罪ですか？
住居に侵入して、窃盗と殺人(住居主に対して)を犯した場合
住居侵入をかすがいとして一罪になりますよね。
共同正犯として住居に侵入して、窃盗を犯したあと
仲間割れして仲間を殺しても
住居侵入をかすがいとして一罪になりますか？
それとも住居侵入と窃盗が牽連犯で、窃盗と併合罪ですか？
かすがい
181 ：氏名黙秘：2006/07/01(土) 01:26:07 ID:P/2NH/Ps
すいません。司法試験と関係ないかもしれませんが、
先日北陸へ旅行へ行きました。糸魚川のとあるスタンドで給油しました。
ガソリンの値段の表示がなく、ちょっと高いかもと思いましたが、他のスタンド
も近くになく、そこで入れました。レギュラー満タン現金で41.61Lで6033円
請求されました。ハイオクの間違いではないかと何度も見直しましたが
間違いありませんでした。糸魚川の人は通常価格で１L当たり145円のレギュラーガソリン
を給油されているのでしょうか？それとも私のナンバーが県外ナンバーだったため
明らかなボッタクリなのでしょうか？私もその時店員になぜこんな価格なのか確認すれば
よかったのですが、先を急いでいたこともあり、後でレシートを確認して解ったような状態
で後悔と腹立たしさでいっぱいです。
やはり、給油する前に確認しなかった私の責任なのでしょうか。
仮にボッタクリだとしたら、この店は営業停止等の何らかの法的措置を受ける可能性はあるの
でしょうか？教えてください。
先日北陸へ旅行へ行きました。糸魚川のとあるスタンドで給油しました。
ガソリンの値段の表示がなく、ちょっと高いかもと思いましたが、他のスタンド
も近くになく、そこで入れました。レギュラー満タン現金で41.61Lで6033円
請求されました。ハイオクの間違いではないかと何度も見直しましたが
間違いありませんでした。糸魚川の人は通常価格で１L当たり145円のレギュラーガソリン
を給油されているのでしょうか？それとも私のナンバーが県外ナンバーだったため
明らかなボッタクリなのでしょうか？私もその時店員になぜこんな価格なのか確認すれば
よかったのですが、先を急いでいたこともあり、後でレシートを確認して解ったような状態
で後悔と腹立たしさでいっぱいです。
やはり、給油する前に確認しなかった私の責任なのでしょうか。
仮にボッタクリだとしたら、この店は営業停止等の何らかの法的措置を受ける可能性はあるの
でしょうか？教えてください。
おまえの責任
法的措置はない
法的措置はない
ストライキは暴徒化するんだ。
禁圧の必要性が高いので目的肯定。
禁圧の必要性が高いので目的肯定。
>>181
ついでに水もまぜてまつからね
ついでに水もまぜてまつからね
上の罪数ですが、共犯者を殺すのも
社会通念上目的手段の関係とみていいですか？
手持ちの答案には類似の例で併合罪としているものがなぜか二通あります。
個人的にはかすがいと思っていましたが‥
社会通念上目的手段の関係とみていいですか？
手持ちの答案には類似の例で併合罪としているものがなぜか二通あります。
個人的にはかすがいと思っていましたが‥
牽連でおｋ
通報しますた
後日>>181は名誉毀損で訴えられます
後日>>181は名誉毀損で訴えられます
リッター145円だろ？ほぼ妥当だろ。
大体知らない地域で満タン入れるほうがアホ。
残量を見て、街中まで間に合う分を補充する程度にしておくのが賢い手法。
それか入れる前に値段を聞く。
基本的な事が抜けてるよ>>181は。
大体知らない地域で満タン入れるほうがアホ。
残量を見て、街中まで間に合う分を補充する程度にしておくのが賢い手法。
それか入れる前に値段を聞く。
基本的な事が抜けてるよ>>181は。
だいたい120円だと思ってたとしてもリッター20円しか違わんじゃないか。
50リッター入れて1000円
‥案外でかいな。
50リッター入れて1000円
‥案外でかいな。
仮に>>194の通りだとして、たった2割高くなっただけでぼったくり呼ばわりして法的措置を検討するとは、
>>181はずいぶん金銭感覚がシビアなんだろうなぁ。
きっと60円バーガーが80円になったらぼったくりと散々批判するんだろう。
>>181はずいぶん金銭感覚がシビアなんだろうなぁ。
きっと60円バーガーが80円になったらぼったくりと散々批判するんだろう。
>>181は非常識人間ということで。
>>195-196
ﾜﾛｽ
ﾜﾛｽ
>>198
秩序維持のため、という理論は件の最高裁判例も地裁判例も同じだから、
平成9年の地裁判例は、秩序維持といえども無制限な制約は許容されない、
と一歩踏み込んだということであって、矛盾してないんじゃないかな？
秩序維持のため、という理論は件の最高裁判例も地裁判例も同じだから、
平成9年の地裁判例は、秩序維持といえども無制限な制約は許容されない、
と一歩踏み込んだということであって、矛盾してないんじゃないかな？
強姦目的で女性を車に押し込んだ場合、
監禁罪とわいせつ目的略取罪はどちらも成立ですか？
わいせつ目的略取の方は、ある程度継続的だったような気がしますが‥
監禁罪とわいせつ目的略取罪はどちらも成立ですか？
わいせつ目的略取の方は、ある程度継続的だったような気がしますが‥
202 ：氏名黙秘：2006/07/01(土) 15:06:12 ID:gLhlwzaN
強姦未遂ともなり得る。
民法で質問です。
ＡＢ間の特定物の売買契約で、目的物に隠れた瑕疵があった場合に
瑕疵担保責任の追及により解除ができるとします（売主Ａ無過失）。
このとき、買主Ｂが過失により目的物を滅失させてしまった場合
５４８条により解除権は消滅しますが、
例えば売買契約の代金が３００万で、
隠れた瑕疵が重大で客観的には５０万程度の価値しかないような場合でも
解除権は消滅してしまうのでしょうか。
不当なように思えるので、教えてください。
ＡＢ間の特定物の売買契約で、目的物に隠れた瑕疵があった場合に
瑕疵担保責任の追及により解除ができるとします（売主Ａ無過失）。
このとき、買主Ｂが過失により目的物を滅失させてしまった場合
５４８条により解除権は消滅しますが、
例えば売買契約の代金が３００万で、
隠れた瑕疵が重大で客観的には５０万程度の価値しかないような場合でも
解除権は消滅してしまうのでしょうか。
不当なように思えるので、教えてください。
売買契約の目的物が不特定物で、瑕疵があり
相手方の債務不履行（完全なものに交換してくれない）
を理由に解除権が発生している場合には、
５４８条で解除権が消滅した場合でも依然として代物請求権は
あるのですか？
相手方の債務不履行（完全なものに交換してくれない）
を理由に解除権が発生している場合には、
５４８条で解除権が消滅した場合でも依然として代物請求権は
あるのですか？
203
どっちみち損害賠償は出来るから不当ではないんじゃね？
解除権消滅自体は買主側の帰責性ゆえの結果だし。
204
その設例に関しては
不特定物に瑕疵があったら弁済の提供（492条）にならないので、
その瑕疵ある不特定物は548条のいう「目的物」にあたらず、
その不特定物を消滅させても548条の適用は問題とならんと思うけど。
つまり、解除権は消滅しておらず解除すればいいと。
どっちみち損害賠償は出来るから不当ではないんじゃね？
解除権消滅自体は買主側の帰責性ゆえの結果だし。
204
その設例に関しては
不特定物に瑕疵があったら弁済の提供（492条）にならないので、
その瑕疵ある不特定物は548条のいう「目的物」にあたらず、
その不特定物を消滅させても548条の適用は問題とならんと思うけど。
つまり、解除権は消滅しておらず解除すればいいと。
>>202
だね。強姦目的で車に閉じ込めた時点で強姦罪の実行の着手ありと評価されることもある。
だね。強姦目的で車に閉じ込めた時点で強姦罪の実行の着手ありと評価されることもある。
いや、ちょっと違うか。
「解除権は消滅したという話にはならないし、素直に代物請求権を
行使すればよい」という感じかな。
ちなみに買主には「瑕疵ある不特定物」につき返還義務があるだろうし
（代物請求権に付随していると考えるのか、不当利得か？）、
滅失させた点について帰責性が
あれば損害賠償請求義務に転化すると思われる。
「解除権は消滅したという話にはならないし、素直に代物請求権を
行使すればよい」という感じかな。
ちなみに買主には「瑕疵ある不特定物」につき返還義務があるだろうし
（代物請求権に付随していると考えるのか、不当利得か？）、
滅失させた点について帰責性が
あれば損害賠償請求義務に転化すると思われる。
ありがとうございました。
刑法の質問です。
私は、罪責を考えるときに、「結果」を認定するときには
最終的な結果を認定して検討するようにしています。
答案にもそのまま表現するようにしています。
ところが、論文過去問Ｈ８－１の場合、
被害者は甲及び乙の暴行により結果として死亡しているのですが、
参考答案を何通か検討したところほとんどが最初の構成要件検討段階で
結果を「傷害」にとどめて検討しています。
客観的構成要件の段階でなぜ死の結果を考慮しないのでしょうか。
ご意見や誤りの指摘をお願いします。
私は、罪責を考えるときに、「結果」を認定するときには
最終的な結果を認定して検討するようにしています。
答案にもそのまま表現するようにしています。
ところが、論文過去問Ｈ８－１の場合、
被害者は甲及び乙の暴行により結果として死亡しているのですが、
参考答案を何通か検討したところほとんどが最初の構成要件検討段階で
結果を「傷害」にとどめて検討しています。
客観的構成要件の段階でなぜ死の結果を考慮しないのでしょうか。
ご意見や誤りの指摘をお願いします。
民法で質問です。
売買契約を買主が解除した後、双方が原状回復義務を履行する前に
買主が目的物を過失により滅失した場合には、
①１９１条による処理
②解除により所有権が売主に復帰したため７０９条で処理
③引渡し義務は損害賠償請求義務に転化
のどれになりますか？
①かな？という気はしますが‥
③だと、善管注意義務違反という構成でしょうか。
そもそも善管注意義務はあるのでしょうか。
売買契約を買主が解除した後、双方が原状回復義務を履行する前に
買主が目的物を過失により滅失した場合には、
①１９１条による処理
②解除により所有権が売主に復帰したため７０９条で処理
③引渡し義務は損害賠償請求義務に転化
のどれになりますか？
①かな？という気はしますが‥
③だと、善管注意義務違反という構成でしょうか。
そもそも善管注意義務はあるのでしょうか。
>>211
行為を二つ切るから、
結果も分断するというのは
二つ目の行為によって
一つ目の行為の結果に対する因果関係が切れるから
という理解でいいでしょうか。
そうだとしても、因果関係で検討するべき問題ですから
結果は「到死」として認定して。因果関係を論じるべきでは
ないでしょうか。
また、二つ目の行為は行為時には予期していないのですから
判断の基礎にならず、因果関係も分断されないのではないでしょうか。
行為を二つ切るから、
結果も分断するというのは
二つ目の行為によって
一つ目の行為の結果に対する因果関係が切れるから
という理解でいいでしょうか。
そうだとしても、因果関係で検討するべき問題ですから
結果は「到死」として認定して。因果関係を論じるべきでは
ないでしょうか。
また、二つ目の行為は行為時には予期していないのですから
判断の基礎にならず、因果関係も分断されないのではないでしょうか。
③について、すみません単に引渡し義務が転化するだけですね。
それとは別に善管注意義務はありますか？
それとは別に善管注意義務はありますか？
>>212
③で５４５で処理でいいのではないでしょうか。
③で５４５で処理でいいのではないでしょうか。
重過失だったら返還義務を負う、経過失だったら負わない
という結果を出せる構成が妥当だろう
という結果を出せる構成が妥当だろう
レスありがとうございます。
>>215
５４５処理というのはどういうことでしょう？
③について、帰責性ある滅失で損害賠償債務に転化＝４１５
ではないのですか？
>>216
他人のものを占有している原則的規定として１９１条ではだめでしょうか？
>>217
危険負担は、帰責性ない場合の規定ではないのですか？
帰責性あれば損害賠償債務に転化するから不要ではないですか？
>>215
５４５処理というのはどういうことでしょう？
③について、帰責性ある滅失で損害賠償債務に転化＝４１５
ではないのですか？
>>216
他人のものを占有している原則的規定として１９１条ではだめでしょうか？
>>217
危険負担は、帰責性ない場合の規定ではないのですか？
帰責性あれば損害賠償債務に転化するから不要ではないですか？
>>218
いや、そもそも無過失だろうが原状回復義務があり、
もともと返還する義務があるですから。
系過失だったら、返還義務を間逃れるのでしたら、
簡単な不注意で壊したものがちになってしまいますよ。
もともとの返還義務があるところ
それを滅失してしまったら、変わりに
価格を返還するというだけだと思います。
条文もそもまま545Ⅰです。
それでなお損害があれば545Ⅲで処理だと思います。
いや、そもそも無過失だろうが原状回復義務があり、
もともと返還する義務があるですから。
系過失だったら、返還義務を間逃れるのでしたら、
簡単な不注意で壊したものがちになってしまいますよ。
もともとの返還義務があるところ
それを滅失してしまったら、変わりに
価格を返還するというだけだと思います。
条文もそもまま545Ⅰです。
それでなお損害があれば545Ⅲで処理だと思います。
条文を単にい間違えた。すみません。
５４５です。解除の効果です。
５４５です。解除の効果です。
無過失なら、売買契約巻き戻しという性格ゆえ
危険負担類推という説がありますよね。
そもそも返還すべきものだから過失ありの場合５４５一本とすると、
無過失の場合に危険負担類推説では矛盾しますか？
危険負担類推という説がありますよね。
そもそも返還すべきものだから過失ありの場合５４５一本とすると、
無過失の場合に危険負担類推説では矛盾しますか？
>>225
そもそも返還すべきだから過失ありでも５４５、なら
過失なしでも５４５となるのでは？と思ったのです。
自分は過失なしで危険負担類推説をとるので、整合するかな？と思いました。
このスレには本当にお世話になっています。
今年合格して、アドバイスする側になりたいです。
そもそも返還すべきだから過失ありでも５４５、なら
過失なしでも５４５となるのでは？と思ったのです。
自分は過失なしで危険負担類推説をとるので、整合するかな？と思いました。
このスレには本当にお世話になっています。
今年合格して、アドバイスする側になりたいです。
考え方の順序がやや前後してるからだと思うよ。
545条が問題となるのは解除されるときで、
そのときに545条の適用によって返還義務が生じる。
その義務が履行不能になるとしたら、その後だよね。
危険負担類推説が出てくるのはその履行不能を受けての話だから、
別に帰責性のあるなしでこの説の適用の位置づけが変わるという
こともないと思うのだが。
545条が問題となるのは解除されるときで、
そのときに545条の適用によって返還義務が生じる。
その義務が履行不能になるとしたら、その後だよね。
危険負担類推説が出てくるのはその履行不能を受けての話だから、
別に帰責性のあるなしでこの説の適用の位置づけが変わるという
こともないと思うのだが。
滅失の場合は，５４５条は問題にならないんじゃないでしょうか。
素直に４１５条で損害賠償に転化するとしとけば，「なお損害があれば」という
点は，問題にしなくてもいいと思います。
ちなみに，給付利得の事案で１９１条を使うのは厳しいと思います。
物権関係と債権関係で，どっちが「原則」っていうのはないですからね。
１９１条も適用しうる（物権関係と債権関係の両方の規定が当てはまる場面）
けれども，表見的法律関係があるという点に着目すれば，
１９１条よりも，（７０３条よりも，）４１５条ないし危険負担類推で処理した方が
妥当な結論を得られるということでしょう。
>>216
＞改正民法により遡及効が認められなくなったら
とはどういうことでしょう？
５４５条の規定ぶりは変わってないはずですが？
素直に４１５条で損害賠償に転化するとしとけば，「なお損害があれば」という
点は，問題にしなくてもいいと思います。
ちなみに，給付利得の事案で１９１条を使うのは厳しいと思います。
物権関係と債権関係で，どっちが「原則」っていうのはないですからね。
１９１条も適用しうる（物権関係と債権関係の両方の規定が当てはまる場面）
けれども，表見的法律関係があるという点に着目すれば，
１９１条よりも，（７０３条よりも，）４１５条ないし危険負担類推で処理した方が
妥当な結論を得られるということでしょう。
>>216
＞改正民法により遡及効が認められなくなったら
とはどういうことでしょう？
５４５条の規定ぶりは変わってないはずですが？
>>227
！！ありがとうございました。納得です。
！！ありがとうございました。納得です。
遅＆横レスだけども解決したの？>212
解除原因でも変わってくるんじゃない？
①②③は買主の代金返還請求に対する売主の抗弁事由っぽいけど、②と③ってダブってない？
解除原因でも変わってくるんじゃない？
①②③は買主の代金返還請求に対する売主の抗弁事由っぽいけど、②と③ってダブってない？
不特定物売買で瑕疵担保責任の適用があるかという論点は
どんな場合に論じる実益がありますか？
瑕疵ありなら特定しないから、
相手の債務存続での遅滞で解除も損賠もできると思うのですが。
遅滞に帰責性がないという場合ですか？（この場合自体認められますか？）
どんな場合に論じる実益がありますか？
瑕疵ありなら特定しないから、
相手の債務存続での遅滞で解除も損賠もできると思うのですが。
遅滞に帰責性がないという場合ですか？（この場合自体認められますか？）
予備校の問題では，どんな場合に不特定物売買で瑕疵担保責任の適用を論じているかわかりませんが，
判例では，瑕疵を原因に無催告で解除した事案があったような。
瑕疵担保責任の適用があるとすると，無催告解除が認められるが，
瑕疵担保責任の適用がないとすると，解除するためには催告が必要。
判例では，瑕疵を原因に無催告で解除した事案があったような。
瑕疵担保責任の適用があるとすると，無催告解除が認められるが，
瑕疵担保責任の適用がないとすると，解除するためには催告が必要。
>>233
判例は法定責任説ではないのですか？
判例は法定責任説ではないのですか？
>>232
例えば、新品のパソコンを買った。ieee1394（だっけ?）端子が不良で使えな
かったが、「まあ、俺、この端子あんま使わないし、めんどくさいからいっか」
ということでそのまま使用続行。それから2年ほど経過して、なんかHDDガリガ
リ言い出したしディスプレイも暗くなってきた。そこで、買い換えたいが金は
ないしこれ以上の性能は望まないしーということで、販売店に「アレは不良品
だった。瑕疵なき新品よこせ」と請求。
さて、どうする（メーカー保証とか約款のことは置いといて）。とかどうでしょ
う。
例えば、新品のパソコンを買った。ieee1394（だっけ?）端子が不良で使えな
かったが、「まあ、俺、この端子あんま使わないし、めんどくさいからいっか」
ということでそのまま使用続行。それから2年ほど経過して、なんかHDDガリガ
リ言い出したしディスプレイも暗くなってきた。そこで、買い換えたいが金は
ないしこれ以上の性能は望まないしーということで、販売店に「アレは不良品
だった。瑕疵なき新品よこせ」と請求。
さて、どうする（メーカー保証とか約款のことは置いといて）。とかどうでしょ
う。
判例は「履行として認容」のときのみ特定認めてますね。
そういう事情もなかった場合は債務不履行で責任追及ＯＫと思うのですが、
いかなる請求ができるかと尋ねられたとき
解除も損賠も債務不履行でＯＫなら、瑕疵担保責任の適用の論点は
いらないんじゃないですか？
そういう事情もなかった場合は債務不履行で責任追及ＯＫと思うのですが、
いかなる請求ができるかと尋ねられたとき
解除も損賠も債務不履行でＯＫなら、瑕疵担保責任の適用の論点は
いらないんじゃないですか？
>>234
予備校は債務不履行ＯＫでも論じてしまってます。
無催告なら実益ありますね。
>>236
それが判例の射程ですよね。
そういう場合以外は、無催告を求めるようなとき以外論じる実益ないと
考えてよいのでしょうか？
予備校は債務不履行ＯＫでも論じてしまってます。
無催告なら実益ありますね。
>>236
それが判例の射程ですよね。
そういう場合以外は、無催告を求めるようなとき以外論じる実益ないと
考えてよいのでしょうか？
不特定物売買でも，代金減額（形式的には，損害賠償債権と代金債務の相殺）を
主張したい場合っていうのはあるんじゃないですか？
不特定物売買なら，必ず完全な履行じゃなきゃだめっていうわけでもないと思います。
特定物売買で瑕疵担保責任が認められるなら，
不特定物売買で同じ責任を追及することも認められてしかるべきでは。
ただ，完全履行請求が認められる以上，瑕疵担保責任を追及する意義は少ないというのは
事実かもしれませんね。
答案でどこまで書かなければならないかというのは，難問だと思います。
瑕疵担保責任を論ずるにしても論じないにしても，
自分なりの判断（「実益がないから論じない」など）が書かれていれば，
採点者には伝わると思います。
逆に，一切瑕疵担保の話をすっ飛ばしてしまえば，
「こいつは，瑕疵担保の話を知らないんだ」
と思われてしまう可能性も否定できませんが。。
主張したい場合っていうのはあるんじゃないですか？
不特定物売買なら，必ず完全な履行じゃなきゃだめっていうわけでもないと思います。
特定物売買で瑕疵担保責任が認められるなら，
不特定物売買で同じ責任を追及することも認められてしかるべきでは。
ただ，完全履行請求が認められる以上，瑕疵担保責任を追及する意義は少ないというのは
事実かもしれませんね。
答案でどこまで書かなければならないかというのは，難問だと思います。
瑕疵担保責任を論ずるにしても論じないにしても，
自分なりの判断（「実益がないから論じない」など）が書かれていれば，
採点者には伝わると思います。
逆に，一切瑕疵担保の話をすっ飛ばしてしまえば，
「こいつは，瑕疵担保の話を知らないんだ」
と思われてしまう可能性も否定できませんが。。
どうもありがとうございました。
566条1項本文に目的達成不能の要件があるけど、不特定物売買に当てはめると売主の変更権を確保する為の催告が必要なんじゃない？
>>235
法定責任説は特定物ドグマに由来する説だから違うんじゃなかったっけ？
>>235
法定責任説は特定物ドグマに由来する説だから違うんじゃなかったっけ？
>>232
やはり判例を前提とする限り「履行として認容したかどうか」がポイントじゃ
ないでしょうかねー。570条適用の場合に無催告で良いというのも、それ以上
本旨に沿った給付を求める必要がないからこそといえるんで、不特定物の場合
にそうなるには「履行として認容」という事情が必要なのじゃないでしょうか。
また、>>239氏の
> 不特定物売買でも，代金減額（形式的には，損害賠償債権と代金債務の相殺）を
> 主張したい場合っていうのはあるんじゃないですか？
これも「モノはそれでよい」という履行として認容という事情があると思いますし。
あとは、「履行として認容」した事情までは認められないが、完全履行請求が
遅きに失したと感じられるような場合には結論はどうあれ書いても良いかなと。
やはり判例を前提とする限り「履行として認容したかどうか」がポイントじゃ
ないでしょうかねー。570条適用の場合に無催告で良いというのも、それ以上
本旨に沿った給付を求める必要がないからこそといえるんで、不特定物の場合
にそうなるには「履行として認容」という事情が必要なのじゃないでしょうか。
また、>>239氏の
> 不特定物売買でも，代金減額（形式的には，損害賠償債権と代金債務の相殺）を
> 主張したい場合っていうのはあるんじゃないですか？
これも「モノはそれでよい」という履行として認容という事情があると思いますし。
あとは、「履行として認容」した事情までは認められないが、完全履行請求が
遅きに失したと感じられるような場合には結論はどうあれ書いても良いかなと。
すでに解決済みみたいですが，
①不特定物売買で，瑕疵担保の適用があるか，という問題と，
②不特定物売買で，瑕疵ある給付が履行として認められるか（特定が生じるか）
という問題を，明確に区別する必要があると思われます。
②は，最判昭和36.12.15の有名な「履行として認容」の事案で，
売主が買主の完全履行請求を拒めるかという話。
①は，今問題となっている，不特定物売買に瑕疵担保が適用されるか，
という問題で，買主が売主に瑕疵担保責任を追及するときに問題となる論点。
そもそも，①が，論点として存在するのかも個人的には怪しいと思います。
前掲最判昭和36.12.15は，不特定物売買でも瑕疵担保の規定が適用されることを
当然の前提としています。
①不特定物売買で，瑕疵担保の適用があるか，という問題と，
②不特定物売買で，瑕疵ある給付が履行として認められるか（特定が生じるか）
という問題を，明確に区別する必要があると思われます。
②は，最判昭和36.12.15の有名な「履行として認容」の事案で，
売主が買主の完全履行請求を拒めるかという話。
①は，今問題となっている，不特定物売買に瑕疵担保が適用されるか，
という問題で，買主が売主に瑕疵担保責任を追及するときに問題となる論点。
そもそも，①が，論点として存在するのかも個人的には怪しいと思います。
前掲最判昭和36.12.15は，不特定物売買でも瑕疵担保の規定が適用されることを
当然の前提としています。
怪しいといわれても存在するのは確かなわけで。
>>241
事実上給付した場合にまで売主の変更権を確保すべき要請があるかどうかは
微妙なところですね。
同じく>>241
「売主の瑕疵担保責任は，法律が買主の信頼保護の見地から特に売主に課した法定責任であって，
売買契約上の債務とは異なる」（最判平成13年11月27日）
←この表現を，法定責任説とは異なると解するのでしたら，判例は法定責任説ではないということに
なりますが。。
事実上給付した場合にまで売主の変更権を確保すべき要請があるかどうかは
微妙なところですね。
同じく>>241
「売主の瑕疵担保責任は，法律が買主の信頼保護の見地から特に売主に課した法定責任であって，
売買契約上の債務とは異なる」（最判平成13年11月27日）
←この表現を，法定責任説とは異なると解するのでしたら，判例は法定責任説ではないということに
なりますが。。
>>243
そうなの? 俺は、不特定物売買で瑕疵ある物を引き渡した場合でも、常に完全
履行請求を認めるのは行き過ぎであるから、買主がそれを給付として受け入れ
たなら以後は完全履行請求ではなく瑕疵担保責任追及で満足すべきである、と
いう文脈で理解していたのだが。
そうなの? 俺は、不特定物売買で瑕疵ある物を引き渡した場合でも、常に完全
履行請求を認めるのは行き過ぎであるから、買主がそれを給付として受け入れ
たなら以後は完全履行請求ではなく瑕疵担保責任追及で満足すべきである、と
いう文脈で理解していたのだが。
判例を引き合いに出して瑕疵担保を
認めるって珍しい方々でつね。
認めるって珍しい方々でつね。
みんな、モチツケ。
とりあえず、敬三先生の基本書を読め。
とりあえず、敬三先生の基本書を読め。
>>245
給付した場合に変更権を認める要請があるかって、
変更権って給付した場合に問題になるのが普通でしょ？
この場合に変更権の要請がないならいつあるのか聞きたい。
失礼だけど、何か思い込みで語ってる気がする。基本書とかで裏をとってから発言する方がいいのでは？
給付した場合に変更権を認める要請があるかって、
変更権って給付した場合に問題になるのが普通でしょ？
この場合に変更権の要請がないならいつあるのか聞きたい。
失礼だけど、何か思い込みで語ってる気がする。基本書とかで裏をとってから発言する方がいいのでは？
252 ：氏名黙秘：2006/07/01(土) 22:21:41 ID:1JHe2slf
…
>>247
「瑕疵のあることが受領後に発見された場合，買主が瑕疵担保責任を問うなど
瑕疵の存在を認識した上で右給付を履行として認容したと認められる事情が
存在しない限りは，買主は完全履行請求権を有し」
という判旨から，私は，買主が瑕疵担保責任を問う場合を除いて，
買主は完全履行請求権を有する（＝瑕疵担保責任と完全履行請求と選択可能）
と思ってました。
法定責任説は，瑕疵担保責任は種類物売買には適用がないようです（Ｓ参照）。
ということで，俺の理解は完全に間違ってることになりますので，今までの俺の記入は，すべて，
「思うに」と直して置いてください。完全に俺独自の理解です。混乱させてすみません。
234，239，243，245，246でつ。
「瑕疵のあることが受領後に発見された場合，買主が瑕疵担保責任を問うなど
瑕疵の存在を認識した上で右給付を履行として認容したと認められる事情が
存在しない限りは，買主は完全履行請求権を有し」
という判旨から，私は，買主が瑕疵担保責任を問う場合を除いて，
買主は完全履行請求権を有する（＝瑕疵担保責任と完全履行請求と選択可能）
と思ってました。
法定責任説は，瑕疵担保責任は種類物売買には適用がないようです（Ｓ参照）。
ということで，俺の理解は完全に間違ってることになりますので，今までの俺の記入は，すべて，
「思うに」と直して置いてください。完全に俺独自の理解です。混乱させてすみません。
234，239，243，245，246でつ。
>>253
スレタイ読めよ、初学者
スレタイ読めよ、初学者
放火罪の故意について質問です。
建造物の一体性が問題になるのって主に現住建造物（Ａ）を燃やすつもりはなくて非現住建造物（Ｂ）に火をつけてＢだけが燃えた場合ですよね。
この場合にもしＡを燃やすつもりであれば現住建造物放火の未遂（一体性否定）or既遂（一体性肯定）でどちらにしろ現住建造物放火になると。
そしてＡを燃やすつもりはなくてＢに放火したら建造物の一体性が肯定されて現住建造物放火の既遂になる場合って
犯人の主観としては非現住建造物放火なんだから主観と客観のずれがあって事実の錯誤にとなり故意が問題となることはないのですか？
それとも現住建造物を非現住建造物と思っただけで評価の誤りで法律の錯誤ってことになるんですか？
建造物の一体性が問題になるのって主に現住建造物（Ａ）を燃やすつもりはなくて非現住建造物（Ｂ）に火をつけてＢだけが燃えた場合ですよね。
この場合にもしＡを燃やすつもりであれば現住建造物放火の未遂（一体性否定）or既遂（一体性肯定）でどちらにしろ現住建造物放火になると。
そしてＡを燃やすつもりはなくてＢに放火したら建造物の一体性が肯定されて現住建造物放火の既遂になる場合って
犯人の主観としては非現住建造物放火なんだから主観と客観のずれがあって事実の錯誤にとなり故意が問題となることはないのですか？
それとも現住建造物を非現住建造物と思っただけで評価の誤りで法律の錯誤ってことになるんですか？
>>254
ごめんちゃい
ごめんちゃい
白熱してたようで嬉しいです。貞友で確認してました。
>>239
にある、代金減額を主張したい場合というのは正しいようです。
相手無過失のときに、
とりあえず「履行として認容し受領（判例）」して、担保責任としての
無過失損害賠償請求を認める形で処理できるそうです。
>>239
にある、代金減額を主張したい場合というのは正しいようです。
相手無過失のときに、
とりあえず「履行として認容し受領（判例）」して、担保責任としての
無過失損害賠償請求を認める形で処理できるそうです。
>>256メル欄
>255
>それとも現住建造物を非現住建造物と思っただけで評価の誤りで法律の錯誤ってことになるんですか？
一体性を基礎づける事実の認識・認容があるなら、そうなるだろう。
>それとも現住建造物を非現住建造物と思っただけで評価の誤りで法律の錯誤ってことになるんですか？
一体性を基礎づける事実の認識・認容があるなら、そうなるだろう。
>>251
売り主の変更権だから245の言うことであっているのでは。
種類物売買で目的物が特定後に滅失すると履行不能になるが、
だからといって契約解除したり、損害賠償請求をしたりはせんだろ。
売り主としては再調達するからそれで勘弁しろと言うだろ、普通は。
失礼だけど、何か思い込みで語ってる気がする。
人の書き込みぐらいきちんと確認してから、発言した方がいいのでは？
売り主の変更権だから245の言うことであっているのでは。
種類物売買で目的物が特定後に滅失すると履行不能になるが、
だからといって契約解除したり、損害賠償請求をしたりはせんだろ。
売り主としては再調達するからそれで勘弁しろと言うだろ、普通は。
失礼だけど、何か思い込みで語ってる気がする。
人の書き込みぐらいきちんと確認してから、発言した方がいいのでは？
民訴で、請求額を明示しない損害賠償請求は認められないのに、
債務の上限を示さずになす一部不存在確認の訴えが認められるのはなぜですか？
また、後者の場合において、訴額はどのようにして算定するのでしょうか？
債務の上限を示さずになす一部不存在確認の訴えが認められるのはなぜですか？
また、後者の場合において、訴額はどのようにして算定するのでしょうか？
法曹を志すだけあって、建設的で気持ちのいいやり取りですね
落ち着いて！
変更権が問題になるのは給付してない段階でおｋ？
普通の場合ってことね
藻前ら、ﾓﾃｨﾂｹ
／＼⌒ヽﾍﾟﾀﾝ
／ ／⌒)ﾉ ﾍﾟﾀﾝ
∧＿∧ ＼ （( ∧＿∧
（； ´Д｀））' ））（・∀・ ；）
/ ⌒ノ （ ⌒ヽ⊂⌒ヽ
.（O ﾉ )￣￣￣(）__ ）
）_）＿） （;;;;;;;;;;;;;;;;;;;）（＿（
／＼⌒ヽﾍﾟﾀﾝ
／ ／⌒)ﾉ ﾍﾟﾀﾝ
∧＿∧ ＼ （( ∧＿∧
（； ´Д｀））' ））（・∀・ ；）
/ ⌒ノ （ ⌒ヽ⊂⌒ヽ
.（O ﾉ )￣￣￣(）__ ）
）_）＿） （;;;;;;;;;;;;;;;;;;;）（＿（
良スレだけどﾜﾛｽ
>>265-266
フツーはそうでしょう。
フツーはそうでしょう。
初学者のレスに困惑するのもまた初学者だから、それほど恐縮する必要もないと思う、と書く俺もまた初学者
>>253の前文って間違ってるの？
最判昭和36.12.15
Xの請求を認容。
不特定物の売買において給付されたものに瑕疵のあることが受領後に発見された場合、買主がいわゆる瑕疵担保責任を問うなど、
瑕疵の存在を認識した上で右給付を履行として認容したと認められる事情が存しない限り、買主は取替ないし追完の方法による完全履行の請求権を有し、
また、その不完全な給付が売主の責に帰すべき事由に基づくときは、債務不履行の一場合として、損害賠償請求権および契約解除権をも有するものと解すべきである。
買主の請求：債務不履行としての損害賠償、契約解除、完全履行
売主の抗弁：瑕疵担保責任の行使（瑕疵の存在の認識＋認容）による完全履行の請求権の消滅
じゃないの？
>>253の前文って間違ってるの？
最判昭和36.12.15
Xの請求を認容。
不特定物の売買において給付されたものに瑕疵のあることが受領後に発見された場合、買主がいわゆる瑕疵担保責任を問うなど、
瑕疵の存在を認識した上で右給付を履行として認容したと認められる事情が存しない限り、買主は取替ないし追完の方法による完全履行の請求権を有し、
また、その不完全な給付が売主の責に帰すべき事由に基づくときは、債務不履行の一場合として、損害賠償請求権および契約解除権をも有するものと解すべきである。
買主の請求：債務不履行としての損害賠償、契約解除、完全履行
売主の抗弁：瑕疵担保責任の行使（瑕疵の存在の認識＋認容）による完全履行の請求権の消滅
じゃないの？
>>270
買ったばかりで、買主がさてどうするかという段階では選択可と思うよ。ただ
し、瑕疵を知りつつ漫然利用した（履行として認容）後で言いがかり的に完全
履行請求をしていくのはアウトなんじゃないかと。
買ったばかりで、買主がさてどうするかという段階では選択可と思うよ。ただ
し、瑕疵を知りつつ漫然利用した（履行として認容）後で言いがかり的に完全
履行請求をしていくのはアウトなんじゃないかと。
>>264
ありがとうございます。
百選解説を読んでみました。
一度読んだはずなのに、すっかり忘れてしまってて．．．つくづく嫌になります。
ところで、債務不存在確認の訴えには、債務の上限を示してする一部不存在
確認の訴えというのが認められるようですが、
「500万円のうち100万円を超えては債務を存在しないことの確認」
を求めた場合、裁判所が債務は600万円との心証を抱いたときは、
どのような判断がなされるのでしょうか？
ありがとうございます。
百選解説を読んでみました。
一度読んだはずなのに、すっかり忘れてしまってて．．．つくづく嫌になります。
ところで、債務不存在確認の訴えには、債務の上限を示してする一部不存在
確認の訴えというのが認められるようですが、
「500万円のうち100万円を超えては債務を存在しないことの確認」
を求めた場合、裁判所が債務は600万円との心証を抱いたときは、
どのような判断がなされるのでしょうか？
解散は国民に対して内閣が信を問う制度（BY芦部）
ってどういう意味ですか？
その後の総選挙でってことですか？
ってどういう意味ですか？
その後の総選挙でってことですか？
そうです
小休止？
>>271
たぶん「瑕疵を知りつつ漫然利用した」ってのは判例が想定している「事情」より
ちょっと弱いと思うよ。
＞『買主がいわゆる瑕疵担保責任を問うなど、』
＞瑕疵の存在を認識した上で右給付を履行として認容したと認められる事情が存しない限り
判例の事例だと『』の部分、
つまり570条の損害賠償請求をしてそれと代金債権と相殺したということだと思うのだが、
その場合に完全履行請求はできませんって言ってるわけで。
単に漫然と使うことをもって履行として認容したとみなす趣旨ではないと思う。
言いがかり的完全履行請求を塞ぐのは信義則になるんじゃないのかな。
まあ、判例に拘る必要もないのだが。
たぶん「瑕疵を知りつつ漫然利用した」ってのは判例が想定している「事情」より
ちょっと弱いと思うよ。
＞『買主がいわゆる瑕疵担保責任を問うなど、』
＞瑕疵の存在を認識した上で右給付を履行として認容したと認められる事情が存しない限り
判例の事例だと『』の部分、
つまり570条の損害賠償請求をしてそれと代金債権と相殺したということだと思うのだが、
その場合に完全履行請求はできませんって言ってるわけで。
単に漫然と使うことをもって履行として認容したとみなす趣旨ではないと思う。
言いがかり的完全履行請求を塞ぐのは信義則になるんじゃないのかな。
まあ、判例に拘る必要もないのだが。
>>259㌧。
>>272
原告は400万円が不存在であることの確認を求めたが裁判所の心証としては600万円存在してるので請求棄却。
裁判所が300万円存在の心証を得たときは200万の不存在が認められて「500万のうち300万を超えては存在しない」という一部認容判決。
>>272
原告は400万円が不存在であることの確認を求めたが裁判所の心証としては600万円存在してるので請求棄却。
裁判所が300万円存在の心証を得たときは200万の不存在が認められて「500万のうち300万を超えては存在しない」という一部認容判決。
請求棄却では？
>>277他
ありがとうございます。
せっかくお答えをいただいたのですが、質問を間違えてました…。
「500万円のうち100万円を超えては債務を存在しないことの確認」
を求めた場合、裁判所が債務総額を600万円との心証を抱き、さらに
弁済等によって400万円については債務が消滅して、結局200万円を超えては
債務が存在しないとの心証を抱いた場合に、
「600万円のうち200万円を超えては債務は存在しないことを確認する」との
判決を下すことができるのかということが聞きたかったのです。
無理だとしたら、「500万円のうち200万円を超えては債務は存在しないことを
確認する」ということになるのでしょうか？
ありがとうございます。
せっかくお答えをいただいたのですが、質問を間違えてました…。
「500万円のうち100万円を超えては債務を存在しないことの確認」
を求めた場合、裁判所が債務総額を600万円との心証を抱き、さらに
弁済等によって400万円については債務が消滅して、結局200万円を超えては
債務が存在しないとの心証を抱いた場合に、
「600万円のうち200万円を超えては債務は存在しないことを確認する」との
判決を下すことができるのかということが聞きたかったのです。
無理だとしたら、「500万円のうち200万円を超えては債務は存在しないことを
確認する」ということになるのでしょうか？
弁済の事実を主張しさえしていれば弁論主義上なんの問題もなく
「600万円のうち200万円を超えては債務は存在しないことを確認する」との
判決を下すことができるじゃないか。
「600万円のうち200万円を超えては債務は存在しないことを確認する」との
判決を下すことができるじゃないか。
刑法で質問です。
「自動車をＡに向けて発進すればＡを追い払うことができると思って」
２０キロで車を発進させたという事例で、
Ａに対する傷害の未必の故意を認められますか？
「自動車をＡに向けて発進すればＡを追い払うことができると思って」
２０キロで車を発進させたという事例で、
Ａに対する傷害の未必の故意を認められますか？
>>282
弁済等による４００万円の消滅を考慮できるかってことで弁論主義じゃない？
弁済等による４００万円の消滅を考慮できるかってことで弁論主義じゃない？
暴行の確定的故意＋傷害（めっちゃテキトー
>>286
ＹＯＵ民法スレにもいたでしょ！
ＹＯＵ民法スレにもいたでしょ！
>>288訴訟物は400万円の不存在では？
>>289
あー訴訟物は「500万円のうち100万円を超える部分の不存在」でしょう。
あー訴訟物は「500万円のうち100万円を超える部分の不存在」でしょう。
訴訟物は「上限を500万として100万を超えては存在しないとして示した400万円の不存在」ということでＦＡ？
>>283
それってアレじゃない？
アノ暴行の認識はあるが傷害の認識がない場合に、傷害罪は成立するかってヤツ。
例えば、
「甲は、乙が借金返済を求めてつきまとうので、乙を突き飛ばしたところ、
甲の予期に反し、乙は、転倒して腕に擦り傷を負った。」
というような事案。
傷害の故意は、暴行の認識があれば足りるか、それとも傷害の認識まで必要か
という論点で、確か有形的方法による傷害の場合には、暴行の故意で足りるとするのが
通説だったはず。
ということは、傷害の認識がなくても、暴行（有形力の行使）の認識は認められるから、
傷害の故意が認められる。
それってアレじゃない？
アノ暴行の認識はあるが傷害の認識がない場合に、傷害罪は成立するかってヤツ。
例えば、
「甲は、乙が借金返済を求めてつきまとうので、乙を突き飛ばしたところ、
甲の予期に反し、乙は、転倒して腕に擦り傷を負った。」
というような事案。
傷害の故意は、暴行の認識があれば足りるか、それとも傷害の認識まで必要か
という論点で、確か有形的方法による傷害の場合には、暴行の故意で足りるとするのが
通説だったはず。
ということは、傷害の認識がなくても、暴行（有形力の行使）の認識は認められるから、
傷害の故意が認められる。
294 ：氏名黙秘：2006/07/01(土) 23:45:41 ID:AjslX+9b
前国家的性質ってどういう意味ですか？
処分権主義について横から質問ですが、
一部認容判決ができるのにしなかったのは、２４６に「違反する」と
書いておｋですか？
あと、多めに認容するのは原告の合理的意思には合致するが、
被告の不意打ちになってしまうからだめってことですか？
一部認容判決ができるのにしなかったのは、２４６に「違反する」と
書いておｋですか？
あと、多めに認容するのは原告の合理的意思には合致するが、
被告の不意打ちになってしまうからだめってことですか？
>>294
国家以前の問題、つまり国家関係なく
国家以前の問題、つまり国家関係なく
みなさま、ありがとうございます。
>>295
原告の合理的意思に合致するのか？
多めに認容してくれるのなら、（一般的に）原告に不利益はないだろうが、
原告の合理的意思に合致するとまでは言い切りにくいような気がする。
なぜダメかといわれたら、被告の不意打ちになるから、でいいでしょうね。
原告の合理的意思には合致するが、というのは蛇足。
原告の合理的意思に合致するのか？
多めに認容してくれるのなら、（一般的に）原告に不利益はないだろうが、
原告の合理的意思に合致するとまでは言い切りにくいような気がする。
なぜダメかといわれたら、被告の不意打ちになるから、でいいでしょうね。
原告の合理的意思には合致するが、というのは蛇足。
>>294
国家という存在を前提としないで、存在する
国家という存在を前提としないで、存在する
>>295
「訴えの変更なしに量的に申立事項を超える判決をすることは、
たとえ原告の意思解釈として可能であり、原告にとっては不意打ちに
ならないとしても、被告に対する不意打ち防止との関係で許されない。」
（上田182頁）
「訴えの変更なしに量的に申立事項を超える判決をすることは、
たとえ原告の意思解釈として可能であり、原告にとっては不意打ちに
ならないとしても、被告に対する不意打ち防止との関係で許されない。」
（上田182頁）
302 ：氏名黙秘：2006/07/02(日) 00:22:21 ID:IIj+dOUu
>>293
傷害の故意には、傷害の認識が必要。
よって、暴行の認識しかなければ、傷害の故意ありとはいえない。
もちろん、暴行の故意しかなくても傷害の結果が生じれば、
結果的加重犯としての傷害罪が成立する。
傷害の故意には、傷害の認識が必要。
よって、暴行の認識しかなければ、傷害の故意ありとはいえない。
もちろん、暴行の故意しかなくても傷害の結果が生じれば、
結果的加重犯としての傷害罪が成立する。
>>293
・・・。
・・・。
>>293
そんな難しく考えなくても、
有形的方法による場合には、暴行の故意で足りる（傷害罪は暴行罪の結果的加重犯）
という見解が圧倒的多数なんだから、暴行の故意しかなくても傷害罪が成立することに
争いなし♪
というか、有形的方法による場合にも、傷害の故意が必要（傷害罪は故意犯）と解する
見解があるのか？
そんな難しく考えなくても、
有形的方法による場合には、暴行の故意で足りる（傷害罪は暴行罪の結果的加重犯）
という見解が圧倒的多数なんだから、暴行の故意しかなくても傷害罪が成立することに
争いなし♪
というか、有形的方法による場合にも、傷害の故意が必要（傷害罪は故意犯）と解する
見解があるのか？
…
306 ：氏名黙秘：2006/07/02(日) 01:52:38 ID:eUByWjnF
民訴の質問がありますので、お願いします。
独立当事者参加についてですが
原告Ａ 被告Ｂ
参加人Ｃ
参加人Ｃが、自己に不利益な訴訟行為を被告Ｂにした場合、
その訴訟行為が原告Ａに有利であれば、民訴訟47条4項、40条1項により、
その訴訟行為は有効となるとしてよいのでしょうか？
独立当事者参加についてですが
原告Ａ 被告Ｂ
参加人Ｃ
参加人Ｃが、自己に不利益な訴訟行為を被告Ｂにした場合、
その訴訟行為が原告Ａに有利であれば、民訴訟47条4項、40条1項により、
その訴訟行為は有効となるとしてよいのでしょうか？
307 ：氏名黙秘：2006/07/02(日) 01:57:47 ID:IIj+dOUu
暴行の故意しかない場合、
暴行罪と過失致傷罪の観念的競合、という説あり。
暴行罪と過失致傷罪の観念的競合、という説あり。
大阪府立大学って阪大？
東大阪大って、東京大学と大阪大学のこと？
310 ：氏名黙秘：2006/07/02(日) 10:26:27 ID:R1xMKMx1
大店法は積極目的で
大店立地法は消極目的ですか？
大店立地法は消極目的ですか？
同時審判の申し立ても別々の裁判所に上訴されたら統一的解決はできなくなる可能性ありですよね？
結局主観的予備的併合と大して変わらんって理解でいいですか？
結局主観的予備的併合と大して変わらんって理解でいいですか？
314 ：氏名黙秘：2006/07/02(日) 10:52:06 ID:R1xMKMx1
>>313
おおきに！
おおきに！
316 ：311：2006/07/02(日) 11:57:46 ID:sNtYmnqC
珪素論文15-2の問題について質問させてください。
問題を略すと、共同被告人が自白した旨の検面調書を他の共同被告人の関係で証拠にできるかって問題なのですが、自白や補強の問題は出てきませんか？
解説は伝聞例外の話のみだったので…。
問題を略すと、共同被告人が自白した旨の検面調書を他の共同被告人の関係で証拠にできるかって問題なのですが、自白や補強の問題は出てきませんか？
解説は伝聞例外の話のみだったので…。
>>317
出てこないことはないが、この問題で論じる必要があるかは疑問。
まず、自白については、共同被告人の供述が321条1項2号と322条1項のどちらに
あたるかが問題になるが、ここで前者にした場合は自白を論じるべきじゃない。
自白について論じるなら322条1項適用説を採るべき。
じゃないと論理的に整合性が取れない可能性が高い。
それから、補強の問題は単純に必要ないと思う。
この問題では「自白のみ」を証拠とした、とかそういう事情が一切ない。
単に「自白」という文字がでてきただけで補強法則を論じるのは論点主義的過ぎる。
出てこないことはないが、この問題で論じる必要があるかは疑問。
まず、自白については、共同被告人の供述が321条1項2号と322条1項のどちらに
あたるかが問題になるが、ここで前者にした場合は自白を論じるべきじゃない。
自白について論じるなら322条1項適用説を採るべき。
じゃないと論理的に整合性が取れない可能性が高い。
それから、補強の問題は単純に必要ないと思う。
この問題では「自白のみ」を証拠とした、とかそういう事情が一切ない。
単に「自白」という文字がでてきただけで補強法則を論じるのは論点主義的過ぎる。
320 ：氏名黙秘：2006/07/02(日) 15:37:01 ID:IZqZm+VK
表決数について、「出席議員」に棄権者など参入しないとした場合、
議事に参加した者を欠席者・退場者と同じに扱うことになる、妥当でないともいえる、
という記述で、「議事に参加した者を欠席者・退場者と同じに扱うことになる」とは
どういう意味なんでしょうか？
議事に参加した者を欠席者・退場者と同じに扱うことになる、妥当でないともいえる、
という記述で、「議事に参加した者を欠席者・退場者と同じに扱うことになる」とは
どういう意味なんでしょうか？
出席したけど棄権したら、棄権した人は出席議員じゃなくなっちゃう。
あら困ったね、という意味ではないでしょうか。
あら困ったね、という意味ではないでしょうか。
使用貸借などが片務契約であるとされていますが、
引き渡しがすんだあとも貸してあげる債務と
相手方に返す債務が両方あるから、双務契約なのではないのですか？
引き渡しがすんだあとも貸してあげる債務と
相手方に返す債務が両方あるから、双務契約なのではないのですか？
そう考えたいのなら構わんが異端だよ
325 ：氏名黙秘：2006/07/02(日) 18:23:20 ID:dajw1mxh
>>323
双務契約は、相対立する債務が対価関係に立つ場合を言います
単に二つの債務があるのではない。
賃貸借の場合
貸主の使用、収益させる義務と
借主の賃料支払債務は
見事に対価関係に立つよね？
他方、使用貸借の場合、貸す事と返すことは
「対価関係」に立っていない
だから片務契約なのです
双務契約は、相対立する債務が対価関係に立つ場合を言います
単に二つの債務があるのではない。
賃貸借の場合
貸主の使用、収益させる義務と
借主の賃料支払債務は
見事に対価関係に立つよね？
他方、使用貸借の場合、貸す事と返すことは
「対価関係」に立っていない
だから片務契約なのです
なるほど対価的関係とは金銭の関係にあるということですか？
でも消費貸借の場合利息があるにも関わらず、片務契約とされるとあるのは何故でしょうか。
貸す債務と利息を支払うで双務契約にもなりそうですけど
貸す債務と利息を支払うで双務契約にもなりそうですけど
>>328
それは「有償片務契約」という概念ですよ。
それに、消費契約では所有権が移転することを看過しています。
それに要物契約である以上貸す債務は考えられないはずです（これは使用貸借も同様）
双務契約というのは、同時履行の抗弁など
一定の法理論の妥当する領域を確定する規範的概念です。
それは「有償片務契約」という概念ですよ。
それに、消費契約では所有権が移転することを看過しています。
それに要物契約である以上貸す債務は考えられないはずです（これは使用貸借も同様）
双務契約というのは、同時履行の抗弁など
一定の法理論の妥当する領域を確定する規範的概念です。
商法で、取締役の報酬を総会決議にする理由を
「お手盛り防止」といいますが、そんなお手盛り
をするような取締役の任免権が総会にある以上、
それだけでは、理由にならないのではないしょうか？
「お手盛り防止」といいますが、そんなお手盛り
をするような取締役の任免権が総会にある以上、
それだけでは、理由にならないのではないしょうか？
賃貸借と使用貸借、消費貸借、法律に決められたことを説明する為の道具ということですかね。
そういうこと(片務、双務ということ)になってんだって覚えちゃえば
いいですかね？
そういうこと(片務、双務ということ)になってんだって覚えちゃえば
いいですかね？
なるほど、同時履行の抗弁権や危険負担の為の概念が双務契約ってことか！
ありがとうございます！
ありがとうございます！
>>333
論理矛盾じゃない
＞総会決議である今でもずいぶんとお手盛りなんだから
法律の実効性がないと主張するなら
＞事実上の考慮だよ
というのは、矛盾だよね
「ずいぶん」が緩和されるという合理性がないと
そして、株主総会でそんなお手盛り取締役を解任できないのに
報酬だけを否決できるの？ 否決して、しかし、そのまま取締役に
委任して意味あるの？
論理矛盾じゃない
＞総会決議である今でもずいぶんとお手盛りなんだから
法律の実効性がないと主張するなら
＞事実上の考慮だよ
というのは、矛盾だよね
「ずいぶん」が緩和されるという合理性がないと
そして、株主総会でそんなお手盛り取締役を解任できないのに
報酬だけを否決できるの？ 否決して、しかし、そのまま取締役に
委任して意味あるの？
>>337
おめでとう (･∀･)
おめでとう (･∀･)
ケースブックのことを、
『ティーチャーズ・マニュアルがないと意味不明な本』
といってる学者がいたのですが、
これはホントですか?
だったら、
５０００円払って、時間まで喰われる、という最悪の方程式が、、、
『ティーチャーズ・マニュアルがないと意味不明な本』
といってる学者がいたのですが、
これはホントですか?
だったら、
５０００円払って、時間まで喰われる、という最悪の方程式が、、、
343 ：氏名黙秘：2006/07/02(日) 19:14:08 ID:oi/TvXGX
344 ：氏名黙秘：2006/07/02(日) 19:16:17 ID:cTn9UFIy
「俺の解説を聞かなけりゃー、独学には不向きだよ」の意味？
>>344
いえ、そういう感じではありません。
ケースブクのＱという部分について、純粋批判に聞こえました。
（使うな」ということだと思います。）
それにしても、教師用マニュアルが存在するとは、、、、、
いえ、そういう感じではありません。
ケースブクのＱという部分について、純粋批判に聞こえました。
（使うな」ということだと思います。）
それにしても、教師用マニュアルが存在するとは、、、、、
無能な教官には荷が重すぎるんだろうよ
なにがどうなのかと
伝聞証拠って、供述内容の
○正確性担保
×真実性担保
でいいですか？
○正確性担保
×真実性担保
でいいですか？
伝聞証拠には誤りが介在しやすいから
反対尋問は供述内容の「正確性」担保のため必要とするのと
真実性担保のため必要とするのではどっちですか？
反対尋問は供述内容の「正確性」担保のため必要とするのと
真実性担保のため必要とするのではどっちですか？
>>351
正確性を担保すれば真実性も担保されるのではないかな？
正確性を担保すれば真実性も担保されるのではないかな？
供述がまさに供述者のいわんとしていることを伝えている
というのを「正確性」とよぶなら，反対尋問は真実性担保のため。
というのを「正確性」とよぶなら，反対尋問は真実性担保のため。
正確性だとすると、証明力の問題になるから駄目。
>>351
それなら正確性だな。
供述した内容が正確であるかは、裁判官の自由な心証に委ねられている
よく言われるように、供述証拠では、（１）知覚ー記憶と（２）叙述に誤りが入る可能性がある。
そして、その誤りは、供述者が意識的に介入させる場合と、無意識的にする場合がある。
（１）においては無意識的な誤りが問題となる。
在る事象について、観察条件、心理状態などによっては、誤って認識し、記憶してしまう場合がある。
そこで、反対尋問においては、きちんと、正確に認識できているか、記憶を保持てきているか
をチェックすることになる。
（２）においては、意識的、無意識的両方が問題になる。
意識的とは、つまり偽証。嘘をついている場合。
無意識的とは、正確に叙述できていない状態。
自分では正しいことを言っているつもりだが、周りに誤って伝わっている状態。
いずれにせよ。ここでは、供述者が、問題となる事実を正確に認識、記憶しているか
そして、記憶を正確に叙述しているかが問題となっているのだね。
それなら正確性だな。
供述した内容が正確であるかは、裁判官の自由な心証に委ねられている
よく言われるように、供述証拠では、（１）知覚ー記憶と（２）叙述に誤りが入る可能性がある。
そして、その誤りは、供述者が意識的に介入させる場合と、無意識的にする場合がある。
（１）においては無意識的な誤りが問題となる。
在る事象について、観察条件、心理状態などによっては、誤って認識し、記憶してしまう場合がある。
そこで、反対尋問においては、きちんと、正確に認識できているか、記憶を保持てきているか
をチェックすることになる。
（２）においては、意識的、無意識的両方が問題になる。
意識的とは、つまり偽証。嘘をついている場合。
無意識的とは、正確に叙述できていない状態。
自分では正しいことを言っているつもりだが、周りに誤って伝わっている状態。
いずれにせよ。ここでは、供述者が、問題となる事実を正確に認識、記憶しているか
そして、記憶を正確に叙述しているかが問題となっているのだね。
ありがとうございました。
355の
＞供述した内容が『正確』であるかは、裁判官の自由な心証に委ねられている
は『真実』の誤り。
＞供述した内容が『正確』であるかは、裁判官の自由な心証に委ねられている
は『真実』の誤り。
ありがとうございます！
基本書では真実性ぽく記述されていたのですが、
ライブ安富が正確性です！
とか書いていたのでよくわからなくなっていたのです。
どうもありがとうございました。
基本書では真実性ぽく記述されていたのですが、
ライブ安富が正確性です！
とか書いていたのでよくわからなくなっていたのです。
どうもありがとうございました。
公務員の守秘義務についての質問です。
証拠がなくても憶測だけで公務員の守秘義務違反に問われるのでしょうか。
その証拠に付いては当局が立証すべきものなのですか。
証拠がなくても憶測だけで公務員の守秘義務違反に問われるのでしょうか。
その証拠に付いては当局が立証すべきものなのですか。
>>361
会社と同じだよ。
「君、こんなうわさがあるね。
真偽ははっきりしないが、好ましくない。
ちょっとこの部署にいってね」
ということも
「君！あの話は知っているだろう。
まあ、仕事に差し支えるから、ちょっと出張して」
かもしれん。
根拠とかじゃなく、単に事実の問題。
まあ、憶測とはいえないが、内部調査の結果
裁判で言うところの証拠ではなくとも
事実関係がはっきりした場合、処分が下ることもありうるでしょ。
会社と同じだよ。
「君、こんなうわさがあるね。
真偽ははっきりしないが、好ましくない。
ちょっとこの部署にいってね」
ということも
「君！あの話は知っているだろう。
まあ、仕事に差し支えるから、ちょっと出張して」
かもしれん。
根拠とかじゃなく、単に事実の問題。
まあ、憶測とはいえないが、内部調査の結果
裁判で言うところの証拠ではなくとも
事実関係がはっきりした場合、処分が下ることもありうるでしょ。
＞事実関係がはっきりした場合
つまり証拠が必要じゃないですか？
証拠があって初めて事実関係が明白に成り、処分対象では名いのですか。
つまり証拠が必要じゃないですか？
証拠があって初めて事実関係が明白に成り、処分対象では名いのですか。
>>363
割り込み失礼。
抽象的な質問をそれ以上続けても、あなたのほしい回答は得られないよ。
裁判じゃないんだから、厳格な証明が必要ないということで回答としては終わり。
あとは、そちらが具体的な質問の意図を明らかにすべき。もっとも、法律相談板に行けってことになるだろうけど。
割り込み失礼。
抽象的な質問をそれ以上続けても、あなたのほしい回答は得られないよ。
裁判じゃないんだから、厳格な証明が必要ないということで回答としては終わり。
あとは、そちらが具体的な質問の意図を明らかにすべき。もっとも、法律相談板に行けってことになるだろうけど。
○○条準用と、○○条類推適用ではどんな違いがありますか？(;--)
一応、準用とは、条文が他の条文を引っ張ってきている場合
瑕疵担保責任（570条）は566条を準用しているね。
類推適用とは、その条文の定める要件には該当しないが
適用する事案と、その条文の予定している事案の類似性を基礎に
（言い方を変えれば、適用しようとしている事案はその条文の趣旨の射程内）
その条文を適用することを言います。
瑕疵担保責任（570条）は566条を準用しているね。
類推適用とは、その条文の定める要件には該当しないが
適用する事案と、その条文の予定している事案の類似性を基礎に
（言い方を変えれば、適用しようとしている事案はその条文の趣旨の射程内）
その条文を適用することを言います。
>>366
横レスで補足すると、刑事系は類推禁止に配慮して、類推のことを準用といってみたりします。
横レスで補足すると、刑事系は類推禁止に配慮して、類推のことを準用といってみたりします。
>>367-368
ありがとうございます
ありがとうございます
370 ：氏名黙秘：2006/07/02(日) 23:43:44 ID:DLcTyw7v
ここは解答するヤツも初学者ばかり
基本的なことも全然分らないクセによく中上級者なんていえるな
基本的なことも全然分らないクセによく中上級者なんていえるな
刑事訴訟法で質問です。
伝聞証拠への同意について、
一義的には反対尋問権の放棄の意思表示だが
それを超えて積極的に証拠能力を付与する(BY池前)
とあります。
積極的証拠能力付与説なので同意した後の証人尋問請求OK
だと同書の別の箇所にはサラッと書いてありますが、
一義的には～の部分はあまり気にしなくていいでしょうか。
伝聞証拠への同意について、
一義的には反対尋問権の放棄の意思表示だが
それを超えて積極的に証拠能力を付与する(BY池前)
とあります。
積極的証拠能力付与説なので同意した後の証人尋問請求OK
だと同書の別の箇所にはサラッと書いてありますが、
一義的には～の部分はあまり気にしなくていいでしょうか。
ありがとうございます。
>>371
うん。そこは俺も良く解らんかった。
> 一義的には反対尋問権の放棄の意思表示だが
> それを超えて積極的に証拠能力を付与する(BY池前)
> とあります。
↑の同意の意義からすると、「反対尋問権の放棄」といっても、反対尋問を経
ない供述が法廷に顕出されることを許容する趣旨（つまり証拠能力付与）と考
えてるんじゃないかなあ、と個人的には思ってみたり。
うん。そこは俺も良く解らんかった。
> 一義的には反対尋問権の放棄の意思表示だが
> それを超えて積極的に証拠能力を付与する(BY池前)
> とあります。
↑の同意の意義からすると、「反対尋問権の放棄」といっても、反対尋問を経
ない供述が法廷に顕出されることを許容する趣旨（つまり証拠能力付与）と考
えてるんじゃないかなあ、と個人的には思ってみたり。
あ、つまり「いったん法廷に顕出された後は、また別の話よ。」というニュア
ンスね。
ンスね。
>>376
どんな答えが欲しい？
つまり、君が公務員を説得する際、有利な情報が欲しい？
知識をただで買おうというのは甘いよ。
それに、日本語がよくわからない。
民事裁判では刑事裁判ほど厳格な証拠能力は求められない。
裁判になるなら証拠が重要だし
内部的処分なら「裁判上の証拠に基づき、合理的疑いを超えたら真実とする」
扱いなわけがない。うわさも信憑性が高いと判断されれば、事実と判断されるでしょ。
どんな答えが欲しい？
つまり、君が公務員を説得する際、有利な情報が欲しい？
知識をただで買おうというのは甘いよ。
それに、日本語がよくわからない。
民事裁判では刑事裁判ほど厳格な証拠能力は求められない。
裁判になるなら証拠が重要だし
内部的処分なら「裁判上の証拠に基づき、合理的疑いを超えたら真実とする」
扱いなわけがない。うわさも信憑性が高いと判断されれば、事実と判断されるでしょ。
証拠というか裁量権の問題じゃね？
懲戒処分の取消を求めてるってことなのだったら
証明責任は原告側にあるんじゃね？
そういう意味では国側に立証をする責任はないということになるかと
証明責任は原告側にあるんじゃね？
そういう意味では国側に立証をする責任はないということになるかと
予備校本に
「譲渡禁止特約つき債権の質入れも、質権者が善意なら有効（４６６条２項ただし書）」
と書いてるんですけど、
正確に言うならば、４６６条２項ただし書の類推適用ですよね？
「譲渡禁止特約つき債権の質入れも、質権者が善意なら有効（４６６条２項ただし書）」
と書いてるんですけど、
正確に言うならば、４６６条２項ただし書の類推適用ですよね？
>>381
理屈で言えば、懲戒処分に証拠はいらないということになる。
原告側が守秘義務違反がなかったことを立証することになる。
国賠請求するなら、過失か損害も原告側が立証しなければならない
のだと思うけど行政法はよく分からん
理屈で言えば、懲戒処分に証拠はいらないということになる。
原告側が守秘義務違反がなかったことを立証することになる。
国賠請求するなら、過失か損害も原告側が立証しなければならない
のだと思うけど行政法はよく分からん
スレ違いだよ
スルーしようよ
スルーしようよ
法律の会話ができない人は出てってください
スルーしろ
民法の受領遅滞について質問です。
受領遅滞の法的性質で法定責任説をとった場合、
解除・損害賠償請求をするには信義則を使うと理解しています。
このとき、解除・損害賠償請求権は信義則違反の効果として直接生じるのか、
それとも信義則により受領義務が生じて債務不履行責任を追及できるのか、
どちらなんでしょうか？
受領遅滞の法的性質で法定責任説をとった場合、
解除・損害賠償請求をするには信義則を使うと理解しています。
このとき、解除・損害賠償請求権は信義則違反の効果として直接生じるのか、
それとも信義則により受領義務が生じて債務不履行責任を追及できるのか、
どちらなんでしょうか？
債務不履行責任です。
革命児か？
>>393
ありがとうございました。
>>395
すいません、説明不足でした。ちょうど今読んでいた事例では
代金支払までに1ヶ月ほどタイムラグがあって使えなかったのです。
ご指摘ありがとうございました。
ありがとうございました。
>>395
すいません、説明不足でした。ちょうど今読んでいた事例では
代金支払までに1ヶ月ほどタイムラグがあって使えなかったのです。
ご指摘ありがとうございました。
尊敬する学者は？
田宮裕
牧野英一
牧野英一 大塚仁
S藤公示。数万人の人権を蹂躙した人権派として広くその名を知られているよ。
刑法好きが多いな。
その反対は？
刑事訴訟法で質問です。
実況見分調書添付の、被告人の犯行再現写真(もしくはビデオテープ)は、
常に現場を利用した供述の意味を有するというわけではなく、
現場指示としての意味しか有さないこともありますよね？
実況見分調書添付の、被告人の犯行再現写真(もしくはビデオテープ)は、
常に現場を利用した供述の意味を有するというわけではなく、
現場指示としての意味しか有さないこともありますよね？
犯行を再現している以上、現場指示にしかならないというのは考えにくいと思うが
ありがとうございました。
通信の教材（ＭＤやレジュメなど）って、冊子小包で送れないんですか？
「ＭＤは大丈夫だけど、レジュメは『冊子』ではないからダメ！」
っていわれたんですけど。
「ＭＤは大丈夫だけど、レジュメは『冊子』ではないからダメ！」
っていわれたんですけど。
刑訴で、共謀共同正犯における犯行計画メモについて質問です。
犯行計画メモは
①共謀の事実を立証
②犯行計画の内容を立証
③精神状態の立証
という３通りの使い方があるのですか？
①は非伝聞、②は伝聞でよいとして、
③というのは計画しながら走り書きのように書き綴ったため
知覚、記憶の過程を欠く精神状態の立証となる
（別途精神状態が伝聞か非伝聞かという論点がでてくる）
という理解でよいでしょうか。
犯行計画メモは
①共謀の事実を立証
②犯行計画の内容を立証
③精神状態の立証
という３通りの使い方があるのですか？
①は非伝聞、②は伝聞でよいとして、
③というのは計画しながら走り書きのように書き綴ったため
知覚、記憶の過程を欠く精神状態の立証となる
（別途精神状態が伝聞か非伝聞かという論点がでてくる）
という理解でよいでしょうか。
レジュメを冊子でなく信書と勘違いしたんじゃないのか？
>>410
日本語も③もおかしいけど、初学者なら上出来でしょう。
日本語も③もおかしいけど、初学者なら上出来でしょう。
ありがとうございます！
補強法則について質問です。
補強を要する範囲について、犯罪の客観的側面の主要部分（罪体）と考え
犯人と被告人との同一性については不要という考え方がありますが、
盗品等有償譲受罪においては、
①目的物が盗品であること
②それを有償で譲り受けたこと が罪体となりますよね。
業務上横領罪においては
①業務上他人のものの占有者であること
②横領の事実 が罪体となるようですが
実際には①で犯人と被告人との同一性についても問題にすることになりませんか？
「業務上他人のものを占有していたものの存在（誰でも可）」と「横領の事実」
が補強されたらＯＫということでしょうか。。
補強を要する範囲について、犯罪の客観的側面の主要部分（罪体）と考え
犯人と被告人との同一性については不要という考え方がありますが、
盗品等有償譲受罪においては、
①目的物が盗品であること
②それを有償で譲り受けたこと が罪体となりますよね。
業務上横領罪においては
①業務上他人のものの占有者であること
②横領の事実 が罪体となるようですが
実際には①で犯人と被告人との同一性についても問題にすることになりませんか？
「業務上他人のものを占有していたものの存在（誰でも可）」と「横領の事実」
が補強されたらＯＫということでしょうか。。
強制された言論とは何か？
457 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/03(月) 17:05:10 ID:???
強制された言論とは何か？
458 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/03(月) 17:12:02 ID:???
>>452
理系で検事。結構なこと。新制度の理念だな。ただ合格率は今からローに入ったら
２割だ。検事志望なら一発合格じゃないときついだろうな。最近志望者多いし。
想像以上にきついよ（なれないという意味じゃなく）。
459 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/03(月) 17:12:56 ID:???
>>457
高校のとき日教組教員に遠慮して自虐史観を述べたが、そういうことか？
強制された言論とは何か？
458 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/03(月) 17:12:02 ID:???
>>452
理系で検事。結構なこと。新制度の理念だな。ただ合格率は今からローに入ったら
２割だ。検事志望なら一発合格じゃないときついだろうな。最近志望者多いし。
想像以上にきついよ（なれないという意味じゃなく）。
459 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/03(月) 17:12:56 ID:???
>>457
高校のとき日教組教員に遠慮して自虐史観を述べたが、そういうことか？
420 ：氏名黙秘：2006/07/03(月) 18:05:58 ID:a3oSY14B
わかりやすい債権の本教えろ
シケタイ
解決しましたm(__)m
実際上同一性についての証拠が存在しやすいということで、
本当はなくてもOKということですね。
実際上同一性についての証拠が存在しやすいということで、
本当はなくてもOKということですね。
違背
なんて読むの？
イセ？
イハン？
なんて読むの？
イセ？
イハン？
手汗がひどくて困っています・・・
>>423
イハイ
イハイ
二重譲渡で背信的悪意者であったために所有権を取得できなかった者が
売主に対して不法行為責任を追及できるような場合はありますか？
売主に対して不法行為責任を追及できるような場合はありますか？
>>427
㌧！！
㌧！！
【辰巳・新司全国模試の上位129人の出身ロー】・・・A
（模試受験者599人中。ちなみに新司受験予定者は2125人）
京都 １８
慶應 １４
中央 １３
東京 ８
名古屋 ６
一橋 ６
明治 ６
立命館 ６
【各ローの1期既習卒業者数】 ・・・B
京都 １３４
慶應 １７３
中央 ２４５
東京 １７８
名古屋 ２９
一橋 ６０
明治 ９７
立命館 １０５
【比率】・・・ A÷B
京都 １３．４％
慶應 ８．１％
中央 ５．３％
東京 ４．５％
名古屋 ２０．７％
一橋 １０．０％
明治 ６．２％
立命館 ５．７％
【結論】 名古屋＞京都＞一橋＞慶應＞明治＞立命館＞中央＞東京
（模試受験者599人中。ちなみに新司受験予定者は2125人）
京都 １８
慶應 １４
中央 １３
東京 ８
名古屋 ６
一橋 ６
明治 ６
立命館 ６
【各ローの1期既習卒業者数】 ・・・B
京都 １３４
慶應 １７３
中央 ２４５
東京 １７８
名古屋 ２９
一橋 ６０
明治 ９７
立命館 １０５
【比率】・・・ A÷B
京都 １３．４％
慶應 ８．１％
中央 ５．３％
東京 ４．５％
名古屋 ２０．７％
一橋 １０．０％
明治 ６．２％
立命館 ５．７％
【結論】 名古屋＞京都＞一橋＞慶應＞明治＞立命館＞中央＞東京
民法で質問です。
ＡからＢへ絵画の譲渡の交渉がなされている段階で、Ｃ（背信的悪意でない）が
先にＡから当該絵画の譲渡、引渡しを受けるとします。
このとき結論として否定するとしても、ＢからＣに対して債権侵害を理由とする
不法行為は観念できますか？
つまり、ＡＢ間において契約締結上の過失の理論によりＢがＡに対して
信義則上の注意義務を理由とする損害賠償請求が可能な場合、
債権が発生するのはＣが引渡しを受けた後なので
この侵害を理由とすることはできませんが、
損害賠償債権に転化しうる以前に相手方が義務を負うことの
裏返しとした債権は観念しうるのでしょうか？という疑問です。
ＡからＢへ絵画の譲渡の交渉がなされている段階で、Ｃ（背信的悪意でない）が
先にＡから当該絵画の譲渡、引渡しを受けるとします。
このとき結論として否定するとしても、ＢからＣに対して債権侵害を理由とする
不法行為は観念できますか？
つまり、ＡＢ間において契約締結上の過失の理論によりＢがＡに対して
信義則上の注意義務を理由とする損害賠償請求が可能な場合、
債権が発生するのはＣが引渡しを受けた後なので
この侵害を理由とすることはできませんが、
損害賠償債権に転化しうる以前に相手方が義務を負うことの
裏返しとした債権は観念しうるのでしょうか？という疑問です。
話の前提がおかしくない？
契約締結上の過失の理論での損害賠償請求はこういうケースでは無理では？
契約締結上の過失の理論での損害賠償請求はこういうケースでは無理では？
賃借権の無断譲渡を理由に解除された場合
建物買取請求権を行使できるの？
建物買取請求権を行使できるの？
>>432
無理。
無理。
無断譲渡ならできるよ
すみません、「締結上」じゃないですね、契約責任の時間的拡大の場面です。
先行行為等がかなり存在したときの契約交渉不当破棄です。
先行行為等がかなり存在したときの契約交渉不当破棄です。
>>432
解釈による。
解釈による。
ありがとうございます。微妙すぎますね‥
随分とまどろっこしい日本語を使う人ですね
>>430
つまり、BのAに対する「信義則上負う注意を尽くしてくれ」という権利（といっ
て良いのか? 期待権?）を、Cが侵害したということは考えられるか、というこ
と?
まあ、無理じゃないですか? Bが画廊の店主で転売目的で交渉中、CがBの営業
を妨害しようとそういう手段に出たとかいうなら･･･うーん、それでも無理な
んじゃないかな。
信義則上の義務なりというのは特別の社会的接触関係に入った者同士にこそ認
められるわけで、部外者にとっては知ったこっちゃ無いというか。
つまり、BのAに対する「信義則上負う注意を尽くしてくれ」という権利（といっ
て良いのか? 期待権?）を、Cが侵害したということは考えられるか、というこ
と?
まあ、無理じゃないですか? Bが画廊の店主で転売目的で交渉中、CがBの営業
を妨害しようとそういう手段に出たとかいうなら･･･うーん、それでも無理な
んじゃないかな。
信義則上の義務なりというのは特別の社会的接触関係に入った者同士にこそ認
められるわけで、部外者にとっては知ったこっちゃ無いというか。
>>441
おお、ありがとうございます。上でレス番間違えましたorz
そうです期待権侵害のようなものです。
手持ちの変な問題にそういう構成があったもので気になって。
信義則考えたらそうなりそうですね！
おお、ありがとうございます。上でレス番間違えましたorz
そうです期待権侵害のようなものです。
手持ちの変な問題にそういう構成があったもので気になって。
信義則考えたらそうなりそうですね！
まあ信義則上負う義務でも害意をもって侵害したら責任が生じそうだけどな。
『観念上』だけどね・・・
『観念上』だけどね・・・
質問する方もテキトーだけど、答える方もテキトーだわな
＞特別の社会的接触関係
＞特別の社会的接触関係
答えるほうも初学者だから
俺、初学者だけど答えちゃってるぜオーイエー
つっこむ方も初学者だから
契約しないと社会的接触関係に入らないとおもったんでなかろうか。。。
基本書に書いてないか？
公法私法二分論に立つ最高裁の苦し紛れの理論だって
公法私法二分論に立つ最高裁の苦し紛れの理論だって
>>450
それは知らんが、
「信義則とは、人は当該具体的事情の下において相手方（契約その他特別関係
に立つ者）から一般に期待される信頼を裏切ることの内容に、誠意をもって行
動すべきである、という原則である。信義則は、はじめ債権法を支配する原理
であったが、やがて、それ以外の領域についても、社会的接触関係に立つ者同
士の間には適用される、と考えられるようになったのである。」（四宮総則）
とあるぞ。
それは知らんが、
「信義則とは、人は当該具体的事情の下において相手方（契約その他特別関係
に立つ者）から一般に期待される信頼を裏切ることの内容に、誠意をもって行
動すべきである、という原則である。信義則は、はじめ債権法を支配する原理
であったが、やがて、それ以外の領域についても、社会的接触関係に立つ者同
士の間には適用される、と考えられるようになったのである。」（四宮総則）
とあるぞ。
誰か、>>382についてお願いいたします。
民法の条文に関する疑問です。
334条は、先取特権と動産質権とが競合する場合について定めてありますが、
両者が競合するのって、具体的にどういった場面なのででしょうか？
動産質権の設定には引渡しが必要ですが（344条）、そうすると333条（「引き渡し後は・・・行使することができない」）
によれば先取特権は行使できなくなっているので、両者が競合することはありえないような気がするのですが・・・。
334条は、先取特権と動産質権とが競合する場合について定めてありますが、
両者が競合するのって、具体的にどういった場面なのででしょうか？
動産質権の設定には引渡しが必要ですが（344条）、そうすると333条（「引き渡し後は・・・行使することができない」）
によれば先取特権は行使できなくなっているので、両者が競合することはありえないような気がするのですが・・・。
>>453
333条の「引き渡し」というのは所有権の移転を意味する
333条の「引き渡し」というのは所有権の移転を意味する
補足。「第三取得者に引き渡し」だから、所有権の移転を念頭に置いてるよね。
違法収集証拠について質問です。
平成１０年の過去問で、違法収集証拠の取調べに対して
「異議がない」と述べた場合の証拠能力について論ぜよ。とありますが、
効果は別として
証拠調べの際に「異議がない」と述べる
＝３２６条準用の同意（証拠能力付与説）とみるよりも、
３２６条でなく３０９条１項の問題として、異議を述べないことが一種の責問権放棄であると
みるほうがよいでしょうか。
下の考えは、証拠物と供述証拠では証拠能力の原則と例外が逆転しているため
３２６条を証拠物には使えないという考えからきているようです。
池前では３２６準用でＯＫとあるので上でも大丈夫とありますが、どうでしょうか？
平成１０年の過去問で、違法収集証拠の取調べに対して
「異議がない」と述べた場合の証拠能力について論ぜよ。とありますが、
効果は別として
証拠調べの際に「異議がない」と述べる
＝３２６条準用の同意（証拠能力付与説）とみるよりも、
３２６条でなく３０９条１項の問題として、異議を述べないことが一種の責問権放棄であると
みるほうがよいでしょうか。
下の考えは、証拠物と供述証拠では証拠能力の原則と例外が逆転しているため
３２６条を証拠物には使えないという考えからきているようです。
池前では３２６準用でＯＫとあるので上でも大丈夫とありますが、どうでしょうか？
>>456
田口に君なら興味ある記述がある
田口に君なら興味ある記述がある
手形法で質問です。
裏書人に対して所持人が遡求した際、遡求義務者たる裏書人は振出人が行使しうる人的抗弁を援用できますか。
手形保証の場合と違って論点にはなっていないようなんですが。
裏書人に対して所持人が遡求した際、遡求義務者たる裏書人は振出人が行使しうる人的抗弁を援用できますか。
手形保証の場合と違って論点にはなっていないようなんですが。
>>458
㌧！見てきます。
㌧！見てきます。
461 ：氏名黙秘：2006/07/04(火) 04:33:26 ID:cbvISHB+
>>459
その論点は思い付き？事例あれば教えて(私もよく分からないので)
その論点は思い付き？事例あれば教えて(私もよく分からないので)
>>456
そもそも，違法収集証拠に責問権を放棄できるの？
違法収集証拠排除法則の論証は，どう書いてる？
司法の廉潔性とか将来の違法捜査抑制と書くのではないの？
そういう趣旨から認めた違法収集証拠排除法則を
被告人が責問権の放棄をしたからといって
なかったことにできるの？
そもそも，違法収集証拠に責問権を放棄できるの？
違法収集証拠排除法則の論証は，どう書いてる？
司法の廉潔性とか将来の違法捜査抑制と書くのではないの？
そういう趣旨から認めた違法収集証拠排除法則を
被告人が責問権の放棄をしたからといって
なかったことにできるの？
所持人に対抗しうる抗弁を振出人が有するときは適法な支払呈示にあたらず遡求権が発生しない。
総理大臣が靖国の宮司を国務大臣に任命することは政教分離違反か？
政教分離違反として違憲を争う方法はあるか？
政教分離違反として違憲を争う方法はあるか？
>>462
排除の論証は判例通り（相対的排除説）です。
結論としては、責問権という立場でも否定するつもりです。
３２６条準用の積極的証拠能力付与行為という立場をとると、
同意も有効だが当事者の放棄できない憲法上の権利侵害があると
同意が不相当で排除、という考え方になるようです。
‥今考えてみたら
違法収集証拠なら伝聞証拠と証拠能力の原則と例外が同じになりそうですね。。
排除の論証は判例通り（相対的排除説）です。
結論としては、責問権という立場でも否定するつもりです。
３２６条準用の積極的証拠能力付与行為という立場をとると、
同意も有効だが当事者の放棄できない憲法上の権利侵害があると
同意が不相当で排除、という考え方になるようです。
‥今考えてみたら
違法収集証拠なら伝聞証拠と証拠能力の原則と例外が同じになりそうですね。。
反対尋問権の保障を趣旨とする伝聞法則と
違法捜査抑制を趣旨とする排除法則は別物じゃないの
違法捜査抑制を趣旨とする排除法則は別物じゃないの
連投スマソ。争点読んで解決しました。
違法収集証拠についても３２６条の同意で解決してしまっていいとのことです。
特に証拠能力付与説からは特に統一的に理解できそうです。
どうもありがとうございました。
違法収集証拠についても３２６条の同意で解決してしまっていいとのことです。
特に証拠能力付与説からは特に統一的に理解できそうです。
どうもありがとうございました。
証拠能力付与説はやっぱ無理があるなあと感じた
法曹について下記のタイプだと聞いたのですが、あと一つは何ですか？
裁判官・・・冷静
弁護士・・・情熱
検察官・・・
裁判官・・・冷静
弁護士・・・情熱
検察官・・・
>>461
例えば、振出人Ａ→受取人Ｂ→Ｃ→Ｄという事例で、
ＡがＢに人的抗弁（例えば、原因債権の解除）を有する場合で、
Ｄが悪意の抗弁の対抗を受ける場合です。
ここで、Ｃに遡求した場合、ＣはＡの人的抗弁を援用できるのかなと疑問に思いました。
>>463
最初はそれでいいと思ったのですが、上の事例で、Ｄ善意、Ｃ悪意の場合、
Ｂに対するＣの再遡求において、やはり、ＢがＡの抗弁を援用できるか問題になると思ったのです。
この場合、Ｄは適法な支払呈示をしています。
例えば、振出人Ａ→受取人Ｂ→Ｃ→Ｄという事例で、
ＡがＢに人的抗弁（例えば、原因債権の解除）を有する場合で、
Ｄが悪意の抗弁の対抗を受ける場合です。
ここで、Ｃに遡求した場合、ＣはＡの人的抗弁を援用できるのかなと疑問に思いました。
>>463
最初はそれでいいと思ったのですが、上の事例で、Ｄ善意、Ｃ悪意の場合、
Ｂに対するＣの再遡求において、やはり、ＢがＡの抗弁を援用できるか問題になると思ったのです。
この場合、Ｄは適法な支払呈示をしています。
>>470
中間だな。冷静と情熱のあいだ
中間だな。冷静と情熱のあいだ
会社法の第三者保護要件でよく重過失は悪意と同視できる～ってあるんですがたまに悪意のみが要件になってることもあり混乱しています。
なぜ悪意のみダメで重過失あっても保護されるとなるのでしょうか？
よろしくお願いします。
なぜ悪意のみダメで重過失あっても保護されるとなるのでしょうか？
よろしくお願いします。
＞最初はそれでいいと思ったのですが、上の事例で、Ｄ善意、Ｃ悪意の場合、
＞Ｂに対するＣの再遡求において、
Ｃ悪意なら、そもそも再遡求できないんじゃないかなあ
＞Ｂに対するＣの再遡求において、
Ｃ悪意なら、そもそも再遡求できないんじゃないかなあ
>>472
うまい！
うまい！
>>471
面白い設例ですね。
しかしその場合、果たしてＢに抗弁を認める必要はあるんでしょうか。
ＢＣ間の実質関係が有償のものであったとすれば、結局、ＢはＣに返還
すべき利得を有しているはずですよね。それを実質関係なり利得償還なり
で返還させるのと、遡求によって返還させるのとで、そんなに違いはない
んじゃないかと思うんですが。（遅延損害金の勘定がちょっと違うか。）
面白い設例ですね。
しかしその場合、果たしてＢに抗弁を認める必要はあるんでしょうか。
ＢＣ間の実質関係が有償のものであったとすれば、結局、ＢはＣに返還
すべき利得を有しているはずですよね。それを実質関係なり利得償還なり
で返還させるのと、遡求によって返還させるのとで、そんなに違いはない
んじゃないかと思うんですが。（遅延損害金の勘定がちょっと違うか。）
修習バッジのカラー
裁判官・・青・・血が通ってないから
検察官・・赤・・被疑者を殴って供述させるから
弁護士・・白・・何色にも染まるから
裁判官・・青・・血が通ってないから
検察官・・赤・・被疑者を殴って供述させるから
弁護士・・白・・何色にも染まるから
>>477
なるほど、Ｃの請求を認める価値判断もありますね。
ただ、いずれの結論を採るにせよ、人的抗弁の援用の議論は必要だとは思うのですが、
どのような理由付けで結論を導けばいいのかわからないのです。
なるほど、Ｃの請求を認める価値判断もありますね。
ただ、いずれの結論を採るにせよ、人的抗弁の援用の議論は必要だとは思うのですが、
どのような理由付けで結論を導けばいいのかわからないのです。
>>478
ワロタ
ワロタ
>>481
ＢＣ間の原因関係が消滅しているケースじゃないから
有因論でも権利移転はあるぞ
有因論はこの場合ＢＣ間の原因関係が消滅したときに
ＡＢ間の原因関係の存続・消滅に関係なく無権利の抗弁を認めるもの
ＢＣ間の原因関係が消滅しているケースじゃないから
有因論でも権利移転はあるぞ
有因論はこの場合ＢＣ間の原因関係が消滅したときに
ＡＢ間の原因関係の存続・消滅に関係なく無権利の抗弁を認めるもの
>>479
通説（契約説・債権承継説）を前提にするのなら、Ａの抗弁をＢが援用
するというのは無理じゃないんですかね。
結局、もし抗弁するとしたら、Ｃは実質的に権利行使できない地位に
しかないじゃないか、ということを問題にするってことになりますよね。
その点では、被保証者の人的抗弁についての最高裁判決と同じ論理
（つまり権利濫用）とするのが一番すっきりするのでは？
で、そのうえで、濫用と言えるかどうかを考えるところで、上で
書いたような利益衡量をすると。
もちろん、Ｂとの実質関係が無償なら、Ｂは原因関係不存在の抗弁で
支払を拒んじゃえば良い。
通説（契約説・債権承継説）を前提にするのなら、Ａの抗弁をＢが援用
するというのは無理じゃないんですかね。
結局、もし抗弁するとしたら、Ｃは実質的に権利行使できない地位に
しかないじゃないか、ということを問題にするってことになりますよね。
その点では、被保証者の人的抗弁についての最高裁判決と同じ論理
（つまり権利濫用）とするのが一番すっきりするのでは？
で、そのうえで、濫用と言えるかどうかを考えるところで、上で
書いたような利益衡量をすると。
もちろん、Ｂとの実質関係が無償なら、Ｂは原因関係不存在の抗弁で
支払を拒んじゃえば良い。
>>479
横レスですが
人的抗弁の個別性が事実上修正されるケースというのは、大雑把に言うと人的
抗弁の対抗を甘受すべき者からそうでない者への請求が問題になる場合じゃな
いでしょうか。つまりそれにより人的抗弁を有する者の地位が不利に変更され
てしまうような場合。
Bはもとより人的抗弁の対抗を受ける者ですから、そのような考慮をする必要
はないと思うんですが（個別性の原則そのままでよい）。
横レスですが
人的抗弁の個別性が事実上修正されるケースというのは、大雑把に言うと人的
抗弁の対抗を甘受すべき者からそうでない者への請求が問題になる場合じゃな
いでしょうか。つまりそれにより人的抗弁を有する者の地位が不利に変更され
てしまうような場合。
Bはもとより人的抗弁の対抗を受ける者ですから、そのような考慮をする必要
はないと思うんですが（個別性の原則そのままでよい）。
人的抗弁ではなく、濫用論ですか。
人的抗弁の個別性というとき、普通抗弁の対抗を受ける者の個別性を言うので、抗弁を主張する者についても個別性が妥当するのか、気になるところです。
利益考量はわかるのですが、その辺の理論的なところが自分の中でもやもやしてます。
人的抗弁の個別性というとき、普通抗弁の対抗を受ける者の個別性を言うので、抗弁を主張する者についても個別性が妥当するのか、気になるところです。
利益考量はわかるのですが、その辺の理論的なところが自分の中でもやもやしてます。
例えば、人的抗弁の個別性の根拠が抗弁の付着承継にあるなら、抗弁の付着した権利の取得者にしか対抗できないけれど、
抗弁の付着した権利の取得者に対しては誰でも主張できるのでは？
と思うのです。
抗弁の付着した権利の取得者に対しては誰でも主張できるのでは？
と思うのです。
>>486
> 人的抗弁の個別性というとき、普通抗弁の対抗を受ける者の個別性を言うので
「個別性」を言うときには、通常「他人間の人的関係に基づく抗弁を援用する
ことはできない」の意味に使われるんじゃないでしょうか。そのことを直接に
定めた明文はありませんが、17条に基づいて認められる原則と捉えられている
と思います。
> 人的抗弁の個別性というとき、普通抗弁の対抗を受ける者の個別性を言うので
「個別性」を言うときには、通常「他人間の人的関係に基づく抗弁を援用する
ことはできない」の意味に使われるんじゃないでしょうか。そのことを直接に
定めた明文はありませんが、17条に基づいて認められる原則と捉えられている
と思います。
>>487
> 抗弁の付着した権利の取得者に対しては誰でも主張できるのでは？
最高裁の言う「権利濫用」って、結局それの言い換えじゃないかと
思います。だから手形保証の事案で、後者の抗弁の判例を引用した
わけで。
べつに最高裁の判例がベストな解釈だと言い張るつもりもありませんが、
>>459さんの設例も、最高裁の論理では、後者の抗弁の延長線上にある問題
だろうと考える次第。（というわけで、>>485さんに同意します。）
> 抗弁の付着した権利の取得者に対しては誰でも主張できるのでは？
最高裁の言う「権利濫用」って、結局それの言い換えじゃないかと
思います。だから手形保証の事案で、後者の抗弁の判例を引用した
わけで。
べつに最高裁の判例がベストな解釈だと言い張るつもりもありませんが、
>>459さんの設例も、最高裁の論理では、後者の抗弁の延長線上にある問題
だろうと考える次第。（というわけで、>>485さんに同意します。）
>>471
前段
Ｄには適法な支払呈示がないからＣに対する遡求権が発生しない
後段
ＣはＤからの遡求に応じた事で手形上の権利を確定的に取得する。
もっとも戻裏書の場合と同様に考えて従前のＡＢに対する地位よりも有利な地位を
Ｃに認めることは妥当でないので権利濫用で対処するはず。
前段
Ｄには適法な支払呈示がないからＣに対する遡求権が発生しない
後段
ＣはＤからの遡求に応じた事で手形上の権利を確定的に取得する。
もっとも戻裏書の場合と同様に考えて従前のＡＢに対する地位よりも有利な地位を
Ｃに認めることは妥当でないので権利濫用で対処するはず。
みなさん、御返答ありがとうございました。
頭の中が大分整理されてきました。
携帯からなので、明日また改めてレスします。
頭の中が大分整理されてきました。
携帯からなので、明日また改めてレスします。
①振出人が受戻し無く支払をしたとき
振出人の手形債務は消滅→もっとも有効な手形との外観を信頼して遡求に応じた者の保護が必要→権利外観
②裏書人が受戻し無く遡求に応じたとき
振出人の手形債務は消滅せず→所持人は無権利者だが、その形式的資格を信頼して更に遡求に応じた者の保護は４０Ⅲ類推
理論から行くと上記のような処理になりそうなんですが、①の方が②よりも遡求に応じた者の保護要件が厳しいですよね。
しかし適法な手形の形式的資格を信頼して支払を強制される立場にあると考えて遡求に応じた者の保護の必要性は変わらない。
とすると権利外観の要件に４０Ⅲの趣旨を類推する って処理にするのが妥当な解決策でしょうかね？
振出人の手形債務は消滅→もっとも有効な手形との外観を信頼して遡求に応じた者の保護が必要→権利外観
②裏書人が受戻し無く遡求に応じたとき
振出人の手形債務は消滅せず→所持人は無権利者だが、その形式的資格を信頼して更に遡求に応じた者の保護は４０Ⅲ類推
理論から行くと上記のような処理になりそうなんですが、①の方が②よりも遡求に応じた者の保護要件が厳しいですよね。
しかし適法な手形の形式的資格を信頼して支払を強制される立場にあると考えて遡求に応じた者の保護の必要性は変わらない。
とすると権利外観の要件に４０Ⅲの趣旨を類推する って処理にするのが妥当な解決策でしょうかね？
５・６行目の「遡求に応じた者」というのは②においては「更に遡求に応じた者」の事です。
>>382
質権設定は、目的物を引き渡すことによって効力を生ずる(344条)。
概念的には、目的物が引き渡せるものであることが、質権設定のフェイズに移る前提となる。
かかる譲渡性の検討の段階だから、直接適用で問題ないのではないかなと。
(質権設定に一体として検討するというのなら、準用でもいいのかもしれません)
ちなみに判例もあるらしい。(大判T13.6.12)
ついでにおいらも民法で質問します。
親権者が子の物を適法に売った後、その売却代金を親権者に対しての債権者の
弁済に供した、という事例があります。(平成14年第1問の問2)
この弁済について、利益相反か否かについてどの答案も検討すらしていないのですが、
検討の必要はないのでしょうか？
親権者は弁済受領権があるため、最初の売却代金を受け取った段階で子の「財産」となり、
弁済という「行為」につき検討できると思うのですが…。
質権設定は、目的物を引き渡すことによって効力を生ずる(344条)。
概念的には、目的物が引き渡せるものであることが、質権設定のフェイズに移る前提となる。
かかる譲渡性の検討の段階だから、直接適用で問題ないのではないかなと。
(質権設定に一体として検討するというのなら、準用でもいいのかもしれません)
ちなみに判例もあるらしい。(大判T13.6.12)
ついでにおいらも民法で質問します。
親権者が子の物を適法に売った後、その売却代金を親権者に対しての債権者の
弁済に供した、という事例があります。(平成14年第1問の問2)
この弁済について、利益相反か否かについてどの答案も検討すらしていないのですが、
検討の必要はないのでしょうか？
親権者は弁済受領権があるため、最初の売却代金を受け取った段階で子の「財産」となり、
弁済という「行為」につき検討できると思うのですが…。
495 ：氏名黙秘：2006/07/04(火) 23:46:23 ID:TKr8kKig
歩きタバコしてる人にラリアットをして重傷を負わせたらどんな罪になるのでしょうか？
http://news20.2ch.net/test/read.cgi/news/1152024128/
http://news20.2ch.net/test/read.cgi/news/1152024128/
497 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 00:04:25 ID:x9phxaOI
ごくごく基本的な問題だとは思うのですが、教えてください。
動産の所有者ＡがＢにその動産を賃貸借しています。Ｂはその動産を傷つけてしまったので、
Ｃに修理に出しました。しかし、Ｃはいつまでたっても、動産をＢに返そうとしません。
このとき、ＡからＣに対する返還請求の根拠は所有権だと思うですが、
ＢからＣに対する返還請求権の根拠は何でしょうか？占有権でいいのでしょうか？
動産の所有者ＡがＢにその動産を賃貸借しています。Ｂはその動産を傷つけてしまったので、
Ｃに修理に出しました。しかし、Ｃはいつまでたっても、動産をＢに返そうとしません。
このとき、ＡからＣに対する返還請求の根拠は所有権だと思うですが、
ＢからＣに対する返還請求権の根拠は何でしょうか？占有権でいいのでしょうか？
>>495
自紹危難
自紹危難
弁護士は訴状で事実でないことでも書く事があるのですか。
直接に言えば作文や嘘を書いても各種の法律に抵触することがあるのですか。
勝ち負けは別としての質問です。
直接に言えば作文や嘘を書いても各種の法律に抵触することがあるのですか。
勝ち負けは別としての質問です。
>497
ＢＣ間の動産修理契約の内容として、修理完了後目的物を返還することが含まれると思われるので契約に基づく返還請求でいいと思う
契約類型はよく分からん、、、請負かな？
ＢＣ間の動産修理契約の内容として、修理完了後目的物を返還することが含まれると思われるので契約に基づく返還請求でいいと思う
契約類型はよく分からん、、、請負かな？
修理完了してないんだから、説明し切れてない気がする。
>499
質問中の「事実」を「客観的真実」と勝手に引き直して答えます。そういう趣旨の質問だと理解しました。
抵触する可能性のある法律の候補としては、弁護士法です。
ただ、民事訴訟は客観的真実を探求するものではないこと、クライアントの無理筋な主張に従うことが必ずしも弁護士倫理上非難されるものとは限らないことからすれば、客観的真実に反するとしてもかなり悪質でないと法には抵触しないのでは？
という私見(笑)
質問中の「事実」を「客観的真実」と勝手に引き直して答えます。そういう趣旨の質問だと理解しました。
抵触する可能性のある法律の候補としては、弁護士法です。
ただ、民事訴訟は客観的真実を探求するものではないこと、クライアントの無理筋な主張に従うことが必ずしも弁護士倫理上非難されるものとは限らないことからすれば、客観的真実に反するとしてもかなり悪質でないと法には抵触しないのでは？
という私見(笑)
>>497
占有権って言ったら占有回収の訴えの要件を誤解していると読まれてしまう虞が大。
それは占有侵奪ないから無理ね。
素直に契約に基づく返還請求ないし債務不履行解除しての原状回復で返還請求だと思われ。
占有権に基づく返還請求権を認めるのは契約に基づく返還請求権がない占有者を保護したいからなので
契約に基づく返還請求権がある場合には占有権に基づく返還請求権は認められなくても問題ない。
占有権って言ったら占有回収の訴えの要件を誤解していると読まれてしまう虞が大。
それは占有侵奪ないから無理ね。
素直に契約に基づく返還請求ないし債務不履行解除しての原状回復で返還請求だと思われ。
占有権に基づく返還請求権を認めるのは契約に基づく返還請求権がない占有者を保護したいからなので
契約に基づく返還請求権がある場合には占有権に基づく返還請求権は認められなくても問題ない。
>497
ほんとに初学者ぽい質問で好印象だ。504が完答。
ほんとに初学者ぽい質問で好印象だ。504が完答。
取締役の権限濫用のときに民93但書類推はわかりました。
362条4項にあたるときで取締役会決議がなかったときにも民93但書類推で処理するみたいですが
なんで利益相反のときだけ相対的無効で処理するんですか？
利益相反の時は362条4項の時と比べて過失ある相手方を保護する必要が高いとか政策的な理由があるんですか？
また手形の振出が権限濫用だったときは受取人に対しては民93但書類推の話しになり、手形取得者に対しては人的抗弁の問題になるそうですが
手形の振出が利益相反だったときは悪意の所持人に対して無効を主張できるという取り扱いになるんですか？（シケタイ手形法Ｐ．１０８）
権限濫用の時と同様に処理すれば良さそうな気がするんですが・・・。
362条4項にあたるときで取締役会決議がなかったときにも民93但書類推で処理するみたいですが
なんで利益相反のときだけ相対的無効で処理するんですか？
利益相反の時は362条4項の時と比べて過失ある相手方を保護する必要が高いとか政策的な理由があるんですか？
また手形の振出が権限濫用だったときは受取人に対しては民93但書類推の話しになり、手形取得者に対しては人的抗弁の問題になるそうですが
手形の振出が利益相反だったときは悪意の所持人に対して無効を主張できるという取り扱いになるんですか？（シケタイ手形法Ｐ．１０８）
権限濫用の時と同様に処理すれば良さそうな気がするんですが・・・。
振出金額に錯誤あるときとかに民法適用排除説とりつつ、権限濫用の振出に93条但書類推したら論理矛盾かな？
一応どっちも判例のとる立場ではあるはずなんだが。
具体例）甲社代表取締役Ａが権限濫用で100万の手形振出すつもりが間違って1000万の手形を振出た。
通説的には錯誤の適用排除で1000万。100万ってのは人的抗弁にすぎない。権限濫用は93但書類推。んで人的抗弁に。
って書くだろうと思われるが・・・思いっきり手形行為に民法の意思表示の規定を適用してることにならない？
それとも類推だからいいだろ ってつっぱねていいのかな？
一応どっちも判例のとる立場ではあるはずなんだが。
具体例）甲社代表取締役Ａが権限濫用で100万の手形振出すつもりが間違って1000万の手形を振出た。
通説的には錯誤の適用排除で1000万。100万ってのは人的抗弁にすぎない。権限濫用は93但書類推。んで人的抗弁に。
って書くだろうと思われるが・・・思いっきり手形行為に民法の意思表示の規定を適用してることにならない？
それとも類推だからいいだろ ってつっぱねていいのかな？
508 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 06:55:06 ID:e/pZoaeW
公判廷外の自白って伝聞法則の話書くんですか？それとも自白法則のみでいいんですか？
伝聞証拠なら伝聞法則、自白なら自白法則がそれぞれ適用されます。
>>506
利益相反行為は無権代理(会356II反対解釈・最判S43.12.25)で、権限外の行為。
権限濫用は権限内。ちなみに362IV違反も相対的無効とする学説もあるようだね(会社百71)。
>>507
類推適用も適用だし矛盾するね。
もっとも判例は趣旨を類推するとしているようなので大丈夫かと(最判S38.9.5・弥永会社)。
利益相反行為は無権代理(会356II反対解釈・最判S43.12.25)で、権限外の行為。
権限濫用は権限内。ちなみに362IV違反も相対的無効とする学説もあるようだね(会社百71)。
>>507
類推適用も適用だし矛盾するね。
もっとも判例は趣旨を類推するとしているようなので大丈夫かと(最判S38.9.5・弥永会社)。
511 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 09:34:49 ID:nt0oeNZ2
>>509
池田、前田の刑事訴訟法には「被告人の公判廷外の供述は、自白であれば
自白法則が適用され、それ以外は伝聞法則の対象となる」としていて、
辰巳の論公でも、被告人の自白を内容とする検面調書が証拠調べ請求された
問題で解答は３１９条しか検討していなかったんですけどどうですか？
池田、前田の刑事訴訟法には「被告人の公判廷外の供述は、自白であれば
自白法則が適用され、それ以外は伝聞法則の対象となる」としていて、
辰巳の論公でも、被告人の自白を内容とする検面調書が証拠調べ請求された
問題で解答は３１９条しか検討していなかったんですけどどうですか？
>>511
何p？
何p？
513 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 10:48:34 ID:nt0oeNZ2
>>512
第一版の３１８ページです
第一版の３１８ページです
ほんとだ‥
伝聞法則の対象になると思うけど。
ちなみに16年度の過去問で出てるけど、
俺の持ってる再現答案集で8人中7人が触れてる。
伝聞法則の対象になると思うけど。
ちなみに16年度の過去問で出てるけど、
俺の持ってる再現答案集で8人中7人が触れてる。
515 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 12:35:25 ID:I0vA6cl0
憲法の質問です。
パターナリスティックな制約を成年者に認めることは可能ですか。
未成年者の場合は判断能力の未成熟さゆえに認められるとされてるので
成年者であっても、判断能力の低下した状態と認められれば可能ではないかと
思ったのですが、よくわかりません。
尊厳死なんかで問題になると思います。
特に病気で正常な判断ができない状態になった場合に
尊厳死を認めないことがパターナリスティックな制約として
許容されるのではないかと思います。
パターナリスティックな制約を成年者に認めることは可能ですか。
未成年者の場合は判断能力の未成熟さゆえに認められるとされてるので
成年者であっても、判断能力の低下した状態と認められれば可能ではないかと
思ったのですが、よくわかりません。
尊厳死なんかで問題になると思います。
特に病気で正常な判断ができない状態になった場合に
尊厳死を認めないことがパターナリスティックな制約として
許容されるのではないかと思います。
516 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 12:45:47 ID:/ngwIKib
尊厳死が問題になるような事案で、
正常な判断もできないほどの病状なら、
死なせてやっても良い気が、
というのは法律論ではありませんかそうですか。
正常な判断もできないほどの病状なら、
死なせてやっても良い気が、
というのは法律論ではありませんかそうですか。
煙草の広告とか、サラ金のCMとか規制するのはどうなんだろう。
過去問でも不動産広告とかの規制って有ったと思うけど、
その場合の制約根拠っていうのは何なんでしょうか。
過去問でも不動産広告とかの規制って有ったと思うけど、
その場合の制約根拠っていうのは何なんでしょうか。
519 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 13:12:29 ID:/ngwIKib
520 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 13:30:30 ID:tU1IpX89
>>519
それって何条の話になるのでしょうか？
それって何条の話になるのでしょうか？
>煙草の広告とか、サラ金のCMとか規制するのはどうなんだろう。
そりゃ業者規制で、父権・後見は直接は関係ないやん（たぶん
消費者側の利用権が制約されるわけじゃないんだから（テキトー
そりゃ業者規制で、父権・後見は直接は関係ないやん（たぶん
消費者側の利用権が制約されるわけじゃないんだから（テキトー
524 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 15:30:04 ID:LcXSAa1O
無令状の違法な捜査をして覚醒剤などを見つけて現行犯逮捕をしたとき
逮捕が違法になるのは違法の承継の問題ですか？
逮捕が違法になるのは違法の承継の問題ですか？
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4104648019/503-3179090-6937525
人権屋弁護士のせいで人が殺されている！！
左翼人権屋が多い法曹界の異常さに目を覚まそう！！
人権屋弁護士のせいで人が殺されている！！
左翼人権屋が多い法曹界の異常さに目を覚まそう！！
>>510回答ありがとうございます。
無権代理の方が相手方保護の要請が強いのでしょうか？（相対的無効説は軽過失でもおｋとされてる）
権限濫用と取締役会決議欠缺（362Ⅳと356Ⅲ）を小問１・２・３で書く時に
１と２＆３の無効主張基準が違うとすれば理由から書きやすいんですけれど
１＆２と３の無効主張基準が違うとすれば一貫した説得的な理由付けができるだろうか・・・（特に２について）悩みまして。
また取締役会決議の欠缺の場合には「原則として有効だが、会社側が93但書類推～（or相対的無効）の場合には無効となる」としてＯＫなんですかね？
私見のような法律構成をとる以上は、当初は有効と考えるべきなんですよね？
後段については趣旨類推ですか。なるほど。
日常家事債務の時といい、ちょっと微妙になんかしたいときは「趣旨類推」とするのも一つの手なんですね。
ありがとうございました。
無権代理の方が相手方保護の要請が強いのでしょうか？（相対的無効説は軽過失でもおｋとされてる）
権限濫用と取締役会決議欠缺（362Ⅳと356Ⅲ）を小問１・２・３で書く時に
１と２＆３の無効主張基準が違うとすれば理由から書きやすいんですけれど
１＆２と３の無効主張基準が違うとすれば一貫した説得的な理由付けができるだろうか・・・（特に２について）悩みまして。
また取締役会決議の欠缺の場合には「原則として有効だが、会社側が93但書類推～（or相対的無効）の場合には無効となる」としてＯＫなんですかね？
私見のような法律構成をとる以上は、当初は有効と考えるべきなんですよね？
後段については趣旨類推ですか。なるほど。
日常家事債務の時といい、ちょっと微妙になんかしたいときは「趣旨類推」とするのも一つの手なんですね。
ありがとうございました。
>>524
いえす。
いえす。
刑訴で質問です。
裁判所が強姦の訴因(告訴あり)に対して強姦致傷の心証をえた場合、
訴因変更請求がなく、訴因変更義務もないとすると無罪となりますか？
縮小認定みたいに強姦を認定して有罪ですか？
裁判所が強姦の訴因(告訴あり)に対して強姦致傷の心証をえた場合、
訴因変更請求がなく、訴因変更義務もないとすると無罪となりますか？
縮小認定みたいに強姦を認定して有罪ですか？
強姦については十分な心証を得ているんだから強姦で有罪。
被告人に不意打ちともならない。
被告人に不意打ちともならない。
>>529
㌧
㌧
531 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 17:36:06 ID:lJmKrmjl
533 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 19:22:54 ID:eQFSaZJM
吸いません。
刑訴321-1-3 の絶対的特信状況って認められる場合はあるのでしょうか？
具体例教えていただけませんでしょうか。
刑訴321-1-3 の絶対的特信状況って認められる場合はあるのでしょうか？
具体例教えていただけませんでしょうか。
>533
福岡一家殺害事件の、共犯者2人が中国で死刑判決確定、残り1人が日本で公判中ってとき、
中国公安の取調べによる共犯者の自供に、証拠能力が認められたってやつかな（テキトー
中国当局の取調べは拷問イケイケで、証拠能力に激しく問題有りそうだが
福岡一家殺害事件の、共犯者2人が中国で死刑判決確定、残り1人が日本で公判中ってとき、
中国公安の取調べによる共犯者の自供に、証拠能力が認められたってやつかな（テキトー
中国当局の取調べは拷問イケイケで、証拠能力に激しく問題有りそうだが
刑訴で質問です。
窃盗罪で取り調べられたとき、
犯行の自白と、盗品の隠匿場所の供述がされたら
後者については自白ではなく単なる承認とみるべきですか？
まとめて自白ですか？
窃盗罪で取り調べられたとき、
犯行の自白と、盗品の隠匿場所の供述がされたら
後者については自白ではなく単なる承認とみるべきですか？
まとめて自白ですか？
540 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 23:11:38 ID:07TNDB9F
行政法の質問です。
都道府県警の逮捕について、国家賠償法による損害賠償請求するとき、
その対象は県のみですかね？それとも警察庁ということで国にもできるんでしょうか？
都道府県警の逮捕について、国家賠償法による損害賠償請求するとき、
その対象は県のみですかね？それとも警察庁ということで国にもできるんでしょうか？
> 国家
>>533
534さんを補足すると、中国での取調に日本の検察官が立ち会っているとか、判決では色々と事情を拾って証拠能力を認めている。
534さんを補足すると、中国での取調に日本の検察官が立ち会っているとか、判決では色々と事情を拾って証拠能力を認めている。
544 ：氏名黙秘：2006/07/05(水) 23:52:09 ID:07TNDB9F
弁護士の守秘義務についての質問です。
公務員から提供された実質秘資料を原告側に提供した場合、訴訟において、裁判官が
被告行政庁からの要請でその実質秘なるものの提出命令があった場合、弁護士は拒否できますか。
公務員から提供された実質秘資料を原告側に提供した場合、訴訟において、裁判官が
被告行政庁からの要請でその実質秘なるものの提出命令があった場合、弁護士は拒否できますか。
日本語で頼むわ
主語と述語ぐらい対応させてくれ
主語と述語ぐらい対応させてくれ
行政法の質問です。
地方公務員が逮捕・起訴されたことを理由に懲戒免職処分を受けたものの
無罪が確定した場合、懲戒免職処分にした県に対して国賠法を根拠にして
損害賠償を請求できるのでしょうか。
地方公務員が逮捕・起訴されたことを理由に懲戒免職処分を受けたものの
無罪が確定した場合、懲戒免職処分にした県に対して国賠法を根拠にして
損害賠償を請求できるのでしょうか。
(・ω・) 正直いって>>545はひどいと思う。
民法で、ただし書を但書と書いたら減点になりますか？
某予備校の答練で､有責配偶者からの離婚請求が認められるかという問題が出題されました。
添削者には問題提起の所で有責配偶者ということを書くべきだとして△をつけられました。
でも、今では有責配偶者からの請求でも認められうるというのが判例でもありますし、
有責配偶者ということは規範定立、あてはめのところで使えばいいと思いますが
どうでしょうか？
添削者には問題提起の所で有責配偶者ということを書くべきだとして△をつけられました。
でも、今では有責配偶者からの請求でも認められうるというのが判例でもありますし、
有責配偶者ということは規範定立、あてはめのところで使えばいいと思いますが
どうでしょうか？
「読む人が賢いとは限らないので、バカでも分かるように書け」と実務家は口を揃えて仰います。
>>552-554
ありがとうございます。やはり論点名は示さなくてはならないという事ですね。
条文の文言が大切だと思って、｢婚姻を継続しがたい重大な事由｣があるといえるのか
と書いたのですが、行列のできる法律相談所の見すぎのようでした。
ありがとうございます。やはり論点名は示さなくてはならないという事ですね。
条文の文言が大切だと思って、｢婚姻を継続しがたい重大な事由｣があるといえるのか
と書いたのですが、行列のできる法律相談所の見すぎのようでした。
557 ：氏名黙秘：2006/07/06(木) 01:30:47 ID:HXj2j3H3
破産手続と強制執行の手続の違いって何がありますか？
出来れば具体例等を示してくださるとありがたいのですが。
出来れば具体例等を示してくださるとありがたいのですが。
>>558さん
破産手続は債務を平等に債権者に払う感じですよね？
強制執行手続きは一見、債務を先に差し押さえた者勝ちな感じなんですが
でも､別の債権者が配当要求さえ起こせば表面上、免責が有るか無いかの違いだけな気がするんです。
これ以外に大きく見落とした違いがあるならば是非ご指摘頂きたくて書き込みました。。
破産手続は債務を平等に債権者に払う感じですよね？
強制執行手続きは一見、債務を先に差し押さえた者勝ちな感じなんですが
でも､別の債権者が配当要求さえ起こせば表面上、免責が有るか無いかの違いだけな気がするんです。
これ以外に大きく見落とした違いがあるならば是非ご指摘頂きたくて書き込みました。。
決定的な違い：免責
民訴で，原告が第三者と通謀して，被告に訴状を送達させずに判決を騙取した場合は，
判決は当然に有効となると解してよいのでしょうか？
旧試の論文本試験平成１４年度民訴第２問の小問１（２）では，
ほとんどの予備校で，訴訟係属がないにもかかわらず，
①法的安定性→判決有効→②瑕疵を治癒する制度は，上訴の追完と再審の訴え。
という流れになっているのですが，
ネタになったと思われる最高裁昭和43年2月27日判決（民訴百選10事件解説，民執百選10事件）
は，同様の事件（と私は感じましたが）において，
「債務名義の効力は被告には及ばず，同人に対する関係では無効」であるとしています。
この判決をから，①被告との関係で判決は無効→②判決無効を前提として後訴の提起が可能。
という流れで構成しても大丈夫でしょうか？
また，①判決が無効であるとしても，②上訴の追完，という論点がなぜ出てくるかがわかりません。
判決正本が被告の下に送達されていれば，上訴期間の経過自体に何ら瑕疵はないと思いますし，
判決正本が被告の下に送達されていなければ，そもそも上訴期間は進行しないと思います。
これは，判決正本が送達されている場合でも，いきなり判決正本がきたら，その準備期間が
２週間では足りないから，２週間以上経っても，上訴を提起できるということなのでしょうか？
判決は当然に有効となると解してよいのでしょうか？
旧試の論文本試験平成１４年度民訴第２問の小問１（２）では，
ほとんどの予備校で，訴訟係属がないにもかかわらず，
①法的安定性→判決有効→②瑕疵を治癒する制度は，上訴の追完と再審の訴え。
という流れになっているのですが，
ネタになったと思われる最高裁昭和43年2月27日判決（民訴百選10事件解説，民執百選10事件）
は，同様の事件（と私は感じましたが）において，
「債務名義の効力は被告には及ばず，同人に対する関係では無効」であるとしています。
この判決をから，①被告との関係で判決は無効→②判決無効を前提として後訴の提起が可能。
という流れで構成しても大丈夫でしょうか？
また，①判決が無効であるとしても，②上訴の追完，という論点がなぜ出てくるかがわかりません。
判決正本が被告の下に送達されていれば，上訴期間の経過自体に何ら瑕疵はないと思いますし，
判決正本が被告の下に送達されていなければ，そもそも上訴期間は進行しないと思います。
これは，判決正本が送達されている場合でも，いきなり判決正本がきたら，その準備期間が
２週間では足りないから，２週間以上経っても，上訴を提起できるということなのでしょうか？
563 ：氏名黙秘：2006/07/06(木) 18:59:26 ID:iNsSvVpd
パチンコ屋で１万円のプリペイドカード買って
パチンコ台横の玉貸し機にカードを入れ
４０００円分玉にしました。
４０００使ったところで大当たりしてそのまま遊んで換金しましたが
残り６０００円分のカードのことはすっかり忘れていました。
換金所で、やべぇ忘れたと思って戻ったら
おっさんが、そのカードで遊んで５０００円ほど使っていました（残り１０００円）
おっさんの罪責はどうなりますか？
また起訴された場合公訴事実はどう書きますか？
パチンコ台横の玉貸し機にカードを入れ
４０００円分玉にしました。
４０００使ったところで大当たりしてそのまま遊んで換金しましたが
残り６０００円分のカードのことはすっかり忘れていました。
換金所で、やべぇ忘れたと思って戻ったら
おっさんが、そのカードで遊んで５０００円ほど使っていました（残り１０００円）
おっさんの罪責はどうなりますか？
また起訴された場合公訴事実はどう書きますか？
おっさんの身元不明かつ身元確認の為にもそれなりの捜査が必要だが
捜査比例で何もせず、被疑者不明で起訴もできない（テキトー
捜査比例で何もせず、被疑者不明で起訴もできない（テキトー
>>562
通説は有効と考えている。そこは中山教授が嬉々として解説してくれるんだけどね。
この場合、当事者が誰かが問題となる。すると、表示された者以外の人間は当事者ではない
ならば、訴訟係属は生じていないと。
実は、また、以下での問題のように、最高裁は、判決正本が被告人のもとに届けられていることを
重視しているのだよね。このままだと、上訴期間を超えてしまっている。
通説と異なり、判決を無効とすることで解決しようと。
通説は有効と考えている。そこは中山教授が嬉々として解説してくれるんだけどね。
この場合、当事者が誰かが問題となる。すると、表示された者以外の人間は当事者ではない
ならば、訴訟係属は生じていないと。
実は、また、以下での問題のように、最高裁は、判決正本が被告人のもとに届けられていることを
重視しているのだよね。このままだと、上訴期間を超えてしまっている。
通説と異なり、判決を無効とすることで解決しようと。
>567
勢い余って被告人て書いちゃった系だな
勢い余って被告人て書いちゃった系だな
訴因変更で、盗品等罪から窃盗罪プラス住居侵入罪への変更って一発でできますか？
盗品等罪と窃盗罪には公訴事実の同一性ありです。
盗品等罪と窃盗罪には公訴事実の同一性ありです。
>>572
まあ、説によるけど
窃盗と住居侵入は科刑上一罪だから
こいつと盗品等譲受を比較する（訴因説）
なお、現実には、盗品が、買受なのか窃盗なのかは
かなり難しい。盗品譲受と思い、起訴までしたら
どうも、こいつは窃盗の共謀共同正犯だった、というのは
別に珍しくもなんともないのだよね。
両事実は、訴因としてはそんな離れていないと思うよ
まあ、説によるけど
窃盗と住居侵入は科刑上一罪だから
こいつと盗品等譲受を比較する（訴因説）
なお、現実には、盗品が、買受なのか窃盗なのかは
かなり難しい。盗品譲受と思い、起訴までしたら
どうも、こいつは窃盗の共謀共同正犯だった、というのは
別に珍しくもなんともないのだよね。
両事実は、訴因としてはそんな離れていないと思うよ
575 ：氏名黙秘：2006/07/06(木) 22:20:57 ID:OjnBH33O
民法で夫が事故により意識不明の寝たきりになった場合、
妻が夫の損害賠償請求709 710を夫にかわり事故を起こした相手に請求するなら、成年後見人になる以外の方法はありますでしょうか？
妻が夫の損害賠償請求709 710を夫にかわり事故を起こした相手に請求するなら、成年後見人になる以外の方法はありますでしょうか？
578 ：氏名黙秘：2006/07/07(金) 00:25:52 ID:aAT40wiB
↑回答ありがとうございますm(__)m
妻自身としては親権者の死亡と同等の精神的苦痛を受けているので711条による損害賠償請求が考えられると思います。
これ以外にも妻自身の請求方法ありますでしょうか？
また、夫を代位する場合でも成年後見以外に方法ありましたら、教えて下さいm(__)m
妻自身としては親権者の死亡と同等の精神的苦痛を受けているので711条による損害賠償請求が考えられると思います。
これ以外にも妻自身の請求方法ありますでしょうか？
また、夫を代位する場合でも成年後見以外に方法ありましたら、教えて下さいm(__)m
刑法の質問お願いします
返済能力・意思がない者が、借金を頼んだところ
通帳を渡されたので、それを使って銀行のATMから引き出して使った場合
何罪が成立するのでしょうか
詐欺罪と窃盗罪で考えていたのですが、わからなくなってきました…
返済能力・意思がない者が、借金を頼んだところ
通帳を渡されたので、それを使って銀行のATMから引き出して使った場合
何罪が成立するのでしょうか
詐欺罪と窃盗罪で考えていたのですが、わからなくなってきました…
背任だよ
ぼけども
ぼけども
715 名前：無責任な名無しさん[sage] 投稿日：2006/07/06(木) 17:49:24 ID:VXk1VXAb
被告人の場合
公訴事実：（要旨のみ）パチンコ店に侵入してスロットマシンに
大当たりの確率を上げる不正ロムを装着して
メダルを不正入手しようとしたところを
従業員に発見され通報で駆けつけた警官に現行犯逮捕。
罪名： 建造物侵入、窃盗未遂
前科・前歴（交通案件は交通違反歴）： 前科１犯
執行猶予中か、猶予中なら切れるのはいつか： 麻薬取り締まり法違反で懲役１年６月。
執行猶予中の犯行
家族構成：両親、弟
年齢・職業・性別： ２０台塗装工男
不正ロムが正常動作しなくて、メダルを盗れなかったから
窃盗未遂は否認。
建造物侵入は認める。
検察が提出した甲号証のほとんどを否認。
乙号証は概ね認める。
次回、検察側証人尋問で、被害に遭った店の従業員２名
が証言しに来る。
判決予想はどうなるか？
被告人の場合
公訴事実：（要旨のみ）パチンコ店に侵入してスロットマシンに
大当たりの確率を上げる不正ロムを装着して
メダルを不正入手しようとしたところを
従業員に発見され通報で駆けつけた警官に現行犯逮捕。
罪名： 建造物侵入、窃盗未遂
前科・前歴（交通案件は交通違反歴）： 前科１犯
執行猶予中か、猶予中なら切れるのはいつか： 麻薬取り締まり法違反で懲役１年６月。
執行猶予中の犯行
家族構成：両親、弟
年齢・職業・性別： ２０台塗装工男
不正ロムが正常動作しなくて、メダルを盗れなかったから
窃盗未遂は否認。
建造物侵入は認める。
検察が提出した甲号証のほとんどを否認。
乙号証は概ね認める。
次回、検察側証人尋問で、被害に遭った店の従業員２名
が証言しに来る。
判決予想はどうなるか？
貸主に対する詐欺罪の成否に関して、通帳の財物性→肯定、従って成立。
銀行に対する窃盗、受領権限ないから成立。無思考ですまん
銀行に対する窃盗、受領権限ないから成立。無思考ですまん
>>583
被告人は宿題すら自分で考えないような怠惰な奴なので三振有力候補
被告人は宿題すら自分で考えないような怠惰な奴なので三振有力候補
殺した後の事後的姦淫意思って強姦罪成立しますか？
死者の窃盗と同じく死者の貞節も保護されるべきなんですか？？
死体遺棄は成立しないという判例はあるようなんですが。
エロイ人教えて！！
死者の窃盗と同じく死者の貞節も保護されるべきなんですか？？
死体遺棄は成立しないという判例はあるようなんですが。
エロイ人教えて！！
>>567
レスありがとうございます。
最高裁昭和43年2月27日判決は，判決正本さえも被告の下に届いていなかった事案のようですが，
強制執行が既に終了していたため，再審の訴えを提起しても（実際提起されていたが），判決自体
の無効を認めなければ，被告の救済が図れなかったという特殊事情があったようです。
今は執行法もだいぶ頭から抜け落ちているので，また余裕ができたときにもで考えてみたいと思います。
レスありがとうございます。
最高裁昭和43年2月27日判決は，判決正本さえも被告の下に届いていなかった事案のようですが，
強制執行が既に終了していたため，再審の訴えを提起しても（実際提起されていたが），判決自体
の無効を認めなければ，被告の救済が図れなかったという特殊事情があったようです。
今は執行法もだいぶ頭から抜け落ちているので，また余裕ができたときにもで考えてみたいと思います。
死者の窃盗ではなく死者の占有です＞＜
大谷先生は，盗品等罪の意義につき，追求権説をベースに利益関与・事後従犯説をも
加味した折衷説を採用しておられますが，各論においては，統一された説明がなされ
ていないように思えます。
例えば，
①被害者への運搬行為が盗品運搬罪となるかについて，
「この行為は盗品に対する追求を困難にするものではないから」として，盗品運搬罪
を成立させた判決を妥当でないとし，
②盗品等有償処分あっせん罪の成立時期については，
「周旋行為が存在するだけでは追求権を侵害するに至っていないから」として，
周旋段階ではいまだ盗品等有償処分あっせん罪は成立しないとしています。
他方，
③盗品保管罪における盗品性の認識時期については，
「本罪は継続犯であり，しかも保管行為は本犯を幇助するという点に照らし，」
知情後は保管罪が成立するとしておられます。
なぜ，①②では，追求権侵害がないとして盗品等罪の成立を否定しておきながら，
③については，追求権侵害について何ら言及しないまま利益関与・事後従犯的側面
から盗品等罪を成立させるのでしょうか？
利益関与・事後従犯的側面をも併せ考えると，①②で判例と同じ結論を採ることも
十分成り立ちうると思うのですが，これは，結論ありきなのでしょうか？
加味した折衷説を採用しておられますが，各論においては，統一された説明がなされ
ていないように思えます。
例えば，
①被害者への運搬行為が盗品運搬罪となるかについて，
「この行為は盗品に対する追求を困難にするものではないから」として，盗品運搬罪
を成立させた判決を妥当でないとし，
②盗品等有償処分あっせん罪の成立時期については，
「周旋行為が存在するだけでは追求権を侵害するに至っていないから」として，
周旋段階ではいまだ盗品等有償処分あっせん罪は成立しないとしています。
他方，
③盗品保管罪における盗品性の認識時期については，
「本罪は継続犯であり，しかも保管行為は本犯を幇助するという点に照らし，」
知情後は保管罪が成立するとしておられます。
なぜ，①②では，追求権侵害がないとして盗品等罪の成立を否定しておきながら，
③については，追求権侵害について何ら言及しないまま利益関与・事後従犯的側面
から盗品等罪を成立させるのでしょうか？
利益関与・事後従犯的側面をも併せ考えると，①②で判例と同じ結論を採ることも
十分成り立ちうると思うのですが，これは，結論ありきなのでしょうか？
憲法の質問です。
検閲にあたるか→否定となった後、事前抑制にあたるかの検討は必須だと思っていたのですが、事前抑制の基準を用いず普通に通常の合憲性判定基準を用いて判断している答案を見ました。
北方ジャーナルは検閲か→事前抑制かの検討をしているのですが、しない場合もあるということでしょうか？
検閲にあたるか→否定となった後、事前抑制にあたるかの検討は必須だと思っていたのですが、事前抑制の基準を用いず普通に通常の合憲性判定基準を用いて判断している答案を見ました。
北方ジャーナルは検閲か→事前抑制かの検討をしているのですが、しない場合もあるということでしょうか？
>>593
あ、それ似たようなこと思ったことある。
検閲か→事前抑制か→(通常の)表現の自由の侵害にあたるか、
という3つが問題になるような気がするんだけど、
全部検討している答案って見あたらないな。
あ、それ似たようなこと思ったことある。
検閲か→事前抑制か→(通常の)表現の自由の侵害にあたるか、
という3つが問題になるような気がするんだけど、
全部検討している答案って見あたらないな。
答案政策もあるから
検閲は判例の規範挙げて「検閲にはあたらない」と2行ほどで済ませる。
んで事前抑制と通常のを。
検閲は判例の規範挙げて「検閲にはあたらない」と2行ほどで済ませる。
んで事前抑制と通常のを。
憲法の答案は気をつけて読んだほうがいい。
さりげなく論理矛盾してる答案とか多い。
公共の福祉による違憲審査基準導出の段階で反対利益を考慮して
『表現の事由は重要。もっとも周囲の安全も重要。そこで』みたいに書いてる奴もいるが
お前はその数行前のところで公共の福祉がどんなものだと書いたのかと問い詰めたい。
制約を受ける人権の性質から決定されるんじゃないのかと。
さりげなく論理矛盾してる答案とか多い。
公共の福祉による違憲審査基準導出の段階で反対利益を考慮して
『表現の事由は重要。もっとも周囲の安全も重要。そこで』みたいに書いてる奴もいるが
お前はその数行前のところで公共の福祉がどんなものだと書いたのかと問い詰めたい。
制約を受ける人権の性質から決定されるんじゃないのかと。
税関検査なんかは、事前抑制は書かないんじゃない？
税関の場合は「海外で発表済」という点を重視すれば、
事前抑制ですらないことになるので書かなくてもいいと思われ。
事前抑制ですらないことになるので書かなくてもいいと思われ。
レスくださった方々ありがとうございますm(_ _)m
重ね重ね申し訳ないのですが税関の場合は海外で発表済みなので検閲にも事前抑制にもあたらないということですか？
検閲と事前抑制の関係は包含だと考えているので検閲を検討するときは事前抑制もと思っていたのですが…。
>>596さんにお尋ねしたいのですが「周囲の安全が反対利益となる場合はやや緩やかな基準にできる」という流れがおかしいということでしょうか？
重ね重ね申し訳ないのですが税関の場合は海外で発表済みなので検閲にも事前抑制にもあたらないということですか？
検閲と事前抑制の関係は包含だと考えているので検閲を検討するときは事前抑制もと思っていたのですが…。
>>596さんにお尋ねしたいのですが「周囲の安全が反対利益となる場合はやや緩やかな基準にできる」という流れがおかしいということでしょうか？
横から質問すみませんが、表現の自由規制で文面審査で違憲とするのは
普通の合憲性審査クリアの後ですか？
普通の合憲性審査クリアの後ですか？
>>600
文面審査が先。
文面審査が先。
>>599
13条後段の公共の福祉を権利に内在する制約と考えるなら対立利益が●●だからとかとは関係なく
制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれるべきであって対立利益はあてはめの際に考慮するだけ。という事でしょう。
利益衡量で決する場合なら被制約利益と対立利益のそれぞれの重要性を述べて「そこで等価的な利益衡量で」と流すのは良いだろうが
「被制約利益は～で重要なので厳格審査基準にすべきとも思える。しかし対立利益も～で重要。そこで厳格な合理性の基準」とするのは
あたかも外在的制約を受けてるような書き方でおかしいと。
政策的制約とかであれば制約の必要性も考慮して違憲審査基準を定立することができる。
しかし内在的制約と考えるのであれば制約の必要性などにより基準が決められるのはおかしい。
どっかの合格者ブログにもそんなことが書いてあったような。
13条後段の公共の福祉を権利に内在する制約と考えるなら対立利益が●●だからとかとは関係なく
制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれるべきであって対立利益はあてはめの際に考慮するだけ。という事でしょう。
利益衡量で決する場合なら被制約利益と対立利益のそれぞれの重要性を述べて「そこで等価的な利益衡量で」と流すのは良いだろうが
「被制約利益は～で重要なので厳格審査基準にすべきとも思える。しかし対立利益も～で重要。そこで厳格な合理性の基準」とするのは
あたかも外在的制約を受けてるような書き方でおかしいと。
政策的制約とかであれば制約の必要性も考慮して違憲審査基準を定立することができる。
しかし内在的制約と考えるのであれば制約の必要性などにより基準が決められるのはおかしい。
どっかの合格者ブログにもそんなことが書いてあったような。
>>602
以前それを疑問に思ってたんだが、
羽広の再現答案で「どちらでも間違いではない」
みたいに書かれてて混乱している。
公共の福祉を「人権間の矛盾衝突を調和する
実質的衡平の原理で人権の内在的制約」とすれば、
反対利益として人権を考慮して基準を落とすのはいいんじゃないの？
「周囲の安全」を「周辺住人の身体・生命の安全」として。
「制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれる」かな？
以前それを疑問に思ってたんだが、
羽広の再現答案で「どちらでも間違いではない」
みたいに書かれてて混乱している。
公共の福祉を「人権間の矛盾衝突を調和する
実質的衡平の原理で人権の内在的制約」とすれば、
反対利益として人権を考慮して基準を落とすのはいいんじゃないの？
「周囲の安全」を「周辺住人の身体・生命の安全」として。
「制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれる」かな？
>603ではないが、公共の福祉については森林法の調査官解説見なよ
内在的制約の意味が分かる
内在的制約の意味が分かる
みんながんばれ！俺もがんばる！
対立利益を考慮することが内在的制約と矛盾するってわけじゃないでしょ。
>>604が自分の理解に近い。
>>604が自分の理解に近い。
地方公共団体の議会の解散制度って民主的意義はないんですか？
塾の公開模試の商法に関する質問です。
会社資産の１０％程度に当たる自己株式を
代取が取締役会の承認無く第三者に譲渡するのですが、
取締役会の承認を得ていない場合の効果はどうかという問題でした。
レジュメだと「重要な財産の処分」に当たるかどうかという問題なのですが、
自己株式の譲渡だったら新株発行の問題だろうと思うのです。
判例も会社が有する別会社の株式の譲渡のときのものです。
自己株式の譲渡って重要な財産の処分に当たるんでしょうか。
会社資産の１０％程度に当たる自己株式を
代取が取締役会の承認無く第三者に譲渡するのですが、
取締役会の承認を得ていない場合の効果はどうかという問題でした。
レジュメだと「重要な財産の処分」に当たるかどうかという問題なのですが、
自己株式の譲渡だったら新株発行の問題だろうと思うのです。
判例も会社が有する別会社の株式の譲渡のときのものです。
自己株式の譲渡って重要な財産の処分に当たるんでしょうか。
＞６０９
シケタイの引用で恐縮ですが、会社法Ｐ174には
自己株式の処分は、募集株式の発行等として、
新株発行と同じ規制に服する旨記載あります。
厳密には違うのかもしれないけど
新株発行の問題と捉えるのは間違ってるんでしょうか？
シケタイの引用で恐縮ですが、会社法Ｐ174には
自己株式の処分は、募集株式の発行等として、
新株発行と同じ規制に服する旨記載あります。
厳密には違うのかもしれないけど
新株発行の問題と捉えるのは間違ってるんでしょうか？
>>609
そもそも自己株式は「財産」じゃないしな。
そもそも自己株式は「財産」じゃないしな。
>>609
訂正みたいなのあって自己株式じゃないって問題になってるよ。
訂正みたいなのあって自己株式じゃないって問題になってるよ。
商法の勉強法について質問です。
弥永先生のﾘｰｶﾞﾙﾏｲﾝﾄﾞが定番だそうですが、羅列的との評価もあり、
また商法に基本書は不要(予備校本で十分)との意見も聞きます。
会社と小切手の区別も含め、皆さんはどんな本をどんな用途で
お使いになっているのでしょうか。当たりはずれなんかを教えて下さい。
ちなみに当方、民法は一度通しでやりましたが商法は真っさらです。
もう一点。
刑法の総論と各論で違う先生のものを使うことで、やはり不都合が
あるのでしょうか。体系的理解というものが分かりませんので、
別に不都合は無いとも思えてしまうのです。いかがでしょうか。
弥永先生のﾘｰｶﾞﾙﾏｲﾝﾄﾞが定番だそうですが、羅列的との評価もあり、
また商法に基本書は不要(予備校本で十分)との意見も聞きます。
会社と小切手の区別も含め、皆さんはどんな本をどんな用途で
お使いになっているのでしょうか。当たりはずれなんかを教えて下さい。
ちなみに当方、民法は一度通しでやりましたが商法は真っさらです。
もう一点。
刑法の総論と各論で違う先生のものを使うことで、やはり不都合が
あるのでしょうか。体系的理解というものが分かりませんので、
別に不都合は無いとも思えてしまうのです。いかがでしょうか。
>614
ご指摘ありがとうございます。
レジュメ記載の問題には自己株式と記載されているのですが、
問題用紙には保有株式と書いてありました。
これで納得です。
ご指摘ありがとうございます。
レジュメ記載の問題には自己株式と記載されているのですが、
問題用紙には保有株式と書いてありました。
これで納得です。
会社法は神田先生の「会社法入門」が導入にいいよ(岩波新書)。
それからは神田先生が簡潔でよいと思う。弥永先生は人を選ぶ。
あるいはシケタイの会社法でもいいんじゃないかな。使ったこと無いけど。
手形は良い基本書を知らないから、消極的に弥永先生になる。
刑法は概念の定義や位置づけが違ったりするから、
まずは同じ先生の本を使ったほうが混乱しない。
それからは神田先生が簡潔でよいと思う。弥永先生は人を選ぶ。
あるいはシケタイの会社法でもいいんじゃないかな。使ったこと無いけど。
手形は良い基本書を知らないから、消極的に弥永先生になる。
刑法は概念の定義や位置づけが違ったりするから、
まずは同じ先生の本を使ったほうが混乱しない。
>>617
神田会社法では学説の対立箇所がわからないから初心者には勧められない
神田会社法では学説の対立箇所がわからないから初心者には勧められない
>>615
別に構わない
後段。
不都合はあるんだけど、、まあ、受験生レベルならどうせ間違いだらけ
というのが試験委員の認識なんで、違う先生でも構わないと思うよ。
よく受験生が「○○先生と◎◎先生の組み合わせはまずい」と
したり顔でいうけど、まあ、寝言は寝て言えと。
別に構わない
後段。
不都合はあるんだけど、、まあ、受験生レベルならどうせ間違いだらけ
というのが試験委員の認識なんで、違う先生でも構わないと思うよ。
よく受験生が「○○先生と◎◎先生の組み合わせはまずい」と
したり顔でいうけど、まあ、寝言は寝て言えと。
たとえば、刑法各論の最初の方に
「同意殺人と殺人罪の区別」という論点がある。
狭義の同意殺人（被告人が自らの手で殺害した場合）ではなく
自殺幇助形態のとき（被害者が自らの手で心中等をした）
総論の論点とさまざまな絡みを見せる。
でも、受験生の合格者レベルでも
「そんなもん、被告人がしたものと評価できるとすれば良いじゃん」という
この立場は、実は、間接正犯における、ひとつの少数説を採用したのだ
ということなのだけど、言ってる本人は全然意識していなかったりする。
こういう受験生にかぎり、「○○先生と◎◎先生の組み合わせはまずい」とかいうんだよね
「同意殺人と殺人罪の区別」という論点がある。
狭義の同意殺人（被告人が自らの手で殺害した場合）ではなく
自殺幇助形態のとき（被害者が自らの手で心中等をした）
総論の論点とさまざまな絡みを見せる。
でも、受験生の合格者レベルでも
「そんなもん、被告人がしたものと評価できるとすれば良いじゃん」という
この立場は、実は、間接正犯における、ひとつの少数説を採用したのだ
ということなのだけど、言ってる本人は全然意識していなかったりする。
こういう受験生にかぎり、「○○先生と◎◎先生の組み合わせはまずい」とかいうんだよね
内在的制約の意味をはっきりさせないと議論が混乱する。
宮沢説、佐藤幸治説、香城敏麿説のどれかが分かるようにしような。
宮沢説だと、憲法上の人権を憲法上の人権・価値により内在的に制約することになる。
佐藤幸治説は、宮沢説から政策的制約説を独立させる。つまり、
宮沢の内在的制約＝佐藤幸治の内在制約＋佐藤の政策的制約。
香城説だと、憲法上の人権を憲法上の価値により内在的に制約することになる。
で、法律上の利益による憲法上の人権制約が外在的制約。これも判例は認める。
いずれにしろ、憲法上の対立利益・対立価値の調整が内在的制約であるわけ。
対立価値というのは、人権の無制限の行使により生じる害悪・法益侵害を阻止する
という考えを前提とする。害悪が生じないのなら内在的制約を論じる必要もないよ。
宮沢説、佐藤幸治説、香城敏麿説のどれかが分かるようにしような。
宮沢説だと、憲法上の人権を憲法上の人権・価値により内在的に制約することになる。
佐藤幸治説は、宮沢説から政策的制約説を独立させる。つまり、
宮沢の内在的制約＝佐藤幸治の内在制約＋佐藤の政策的制約。
香城説だと、憲法上の人権を憲法上の価値により内在的に制約することになる。
で、法律上の利益による憲法上の人権制約が外在的制約。これも判例は認める。
いずれにしろ、憲法上の対立利益・対立価値の調整が内在的制約であるわけ。
対立価値というのは、人権の無制限の行使により生じる害悪・法益侵害を阻止する
という考えを前提とする。害悪が生じないのなら内在的制約を論じる必要もないよ。
香城敏麿とはまた渋いな。さすが司法板屈指の名スレ。
http://www.shinzansha.co.jp/kenpokaihashi.html
（４） 第四の問題は、憲法の権利を立法等によって規制している場合において、
憲法の権利と立法等が達成しようしている利益との
優劣関係を明らかにして規制の合憲性を判断する方法です。←これのことかな？
宮沢説が受験通説だと思うけど、
それをベースにすると>>596以降の議論はどうなるんでしょう？
>>621さんよければ詳しくご説明ください。
http://www.shinzansha.co.jp/kenpokaihashi.html
（４） 第四の問題は、憲法の権利を立法等によって規制している場合において、
憲法の権利と立法等が達成しようしている利益との
優劣関係を明らかにして規制の合憲性を判断する方法です。←これのことかな？
宮沢説が受験通説だと思うけど、
それをベースにすると>>596以降の議論はどうなるんでしょう？
>>621さんよければ詳しくご説明ください。
>>621氏に期待。
俺は宮沢説とか佐藤工事説とかの区別は知らなかったが
外在的制約（≒政策的制約と考えていいの？）と異なり
内在的制約ならば違憲審査基準を定立するときに対立利益を考慮するのはおかしいと考えていました。
結局のところ対立利益を考慮して厳格審査→厳格な合理性って緩めていいんですかね？
俺は宮沢説とか佐藤工事説とかの区別は知らなかったが
外在的制約（≒政策的制約と考えていいの？）と異なり
内在的制約ならば違憲審査基準を定立するときに対立利益を考慮するのはおかしいと考えていました。
結局のところ対立利益を考慮して厳格審査→厳格な合理性って緩めていいんですかね？
>>620さん
最近の判例で被害者が自分で海に突っ込んだけど加害者に殺人未遂認めた事案あるじゃないですか。
うろ覚えなんですけど間接正犯の理論用いて殺人の正犯認めてたと思うんですが同意殺だと考え方変わるんでしょうか？
前提の理解が間違ってますか？
最近の判例で被害者が自分で海に突っ込んだけど加害者に殺人未遂認めた事案あるじゃないですか。
うろ覚えなんですけど間接正犯の理論用いて殺人の正犯認めてたと思うんですが同意殺だと考え方変わるんでしょうか？
前提の理解が間違ってますか？
>>620
そやね。あの事案は殺人未遂の間接正犯だよ。
僕が言いたいのは、この場合同意殺だというのではない。
あの事案は、結構強烈なんですが、仮に、被害者（ホストにはまった女）が
加害者（ホスト）を殺しても、期待可能性なし、とはいわれない。
他方で、判例のように加害者の抑圧は間接正犯たりうるだけのものであったということ。
無論、期待可能性とは次元が異なるとはいえ、他の事案、たとえば看護婦の注射器事案のように
道具に規範的障害があれば道具足りえないことになる。
判例の事案でも、被害者には「自分は危険な行為（自分の命への危険）をするんだ」という認識があり
だから規範的障害があるのだから、成立して自殺幇助だともいえる（弁護側の主張）
実は、ここには、結構難しい問題が潜んでいるのだよね
なんてこと、受験生には要求されていないけどね。
そやね。あの事案は殺人未遂の間接正犯だよ。
僕が言いたいのは、この場合同意殺だというのではない。
あの事案は、結構強烈なんですが、仮に、被害者（ホストにはまった女）が
加害者（ホスト）を殺しても、期待可能性なし、とはいわれない。
他方で、判例のように加害者の抑圧は間接正犯たりうるだけのものであったということ。
無論、期待可能性とは次元が異なるとはいえ、他の事案、たとえば看護婦の注射器事案のように
道具に規範的障害があれば道具足りえないことになる。
判例の事案でも、被害者には「自分は危険な行為（自分の命への危険）をするんだ」という認識があり
だから規範的障害があるのだから、成立して自殺幇助だともいえる（弁護側の主張）
実は、ここには、結構難しい問題が潜んでいるのだよね
なんてこと、受験生には要求されていないけどね。
いつも疑問に思ってたけど、学説が複数あるところをはっきりと区別して書いてあるものが少ないから混乱するね
「内在的制約」
「内在的制約」
内在的制約＝精神的自由に対する13条後段による制約（厳格審査基準・厳格な合理性の基準で審査）
経済的自由に対する13条後段による制約（厳格な合理性の基準で審査）
政策的制約＝経済的自由に対する22条1項による制約（明白性の原則で審査）
だよね。
外在的制約＝政策的制約？
経済的自由に対する消極目的の制約は22条1項ではなく13条後段？
経済的自由に対する13条後段による制約（厳格な合理性の基準で審査）
政策的制約＝経済的自由に対する22条1項による制約（明白性の原則で審査）
だよね。
外在的制約＝政策的制約？
経済的自由に対する消極目的の制約は22条1項ではなく13条後段？
> だよね。
学説による。
学説による。
検閲や事前抑制で違憲との結論を出すとき、
公共の福祉による表現の自由の制約の可否って書くべきですか？
特に、検閲は公共の福祉と関係ありますか？
公共の福祉による表現の自由の制約の可否って書くべきですか？
特に、検閲は公共の福祉と関係ありますか？
もちろんある
>>633
検閲は絶対的禁止で利益較量の余地はないから公共の福祉は関係ない
検閲は絶対的禁止で利益較量の余地はないから公共の福祉は関係ない
そうなのですか！
事前抑制では必要ですか？
あと、両方クリアしたら通常の審査基準定立になると思いますが、
その段階で初めて制約の可能性を論じるということでいいでしょうか。
事前抑制では必要ですか？
あと、両方クリアしたら通常の審査基準定立になると思いますが、
その段階で初めて制約の可能性を論じるということでいいでしょうか。
人権制約に公共の福祉以外の理由があると？
事前抑制については、他者の名誉等人格権との関係で公共の福祉が必要でしょうか。。
他者の人権を持ち出して本人の人権を制約する根拠が公共の福祉
>>593
検閲に該当しなくても、事前抑制に該当する場合は当然ある
でも事前抑制には例外が認められる。
で、例外が認められる要件はどうきめるかというと定義づけ考量や明白かつ現在の危険でやる（ここを通常の論証で書いてるんじゃないかな）
ここまでが文面審査
で、法令が合憲であるとしても、その法令に基づく行為が当然に合憲にはならない
だから次に適用審査をやるのが本筋
検閲に該当しなくても、事前抑制に該当する場合は当然ある
でも事前抑制には例外が認められる。
で、例外が認められる要件はどうきめるかというと定義づけ考量や明白かつ現在の危険でやる（ここを通常の論証で書いてるんじゃないかな）
ここまでが文面審査
で、法令が合憲であるとしても、その法令に基づく行為が当然に合憲にはならない
だから次に適用審査をやるのが本筋
誰か公共の福祉のプロの人、各説について一覧にまとめてみてくれ。頼む。
★司試受験生でありながら行書に落ちる人の実態★
① 旧試択一にすら落ちる。
② 仕方ない。ローでも入学してやるか！ ←勘違いの始まり
③ 志望書の取得資格欄に何も書くことがない…。
④ 取得資格欄を埋めるため、行書でもとっておくか！
司法試験受験生の俺なら余裕だな！ ←懲りずに勘違い
⑤ その行書すら沈没
⑥ ローも沈没 ←「ダメ人間」決定
⑦ 自暴自棄になって2chで行書やロー制度への攻撃。ネットウヨ化。
↑⑤で壁にぶつからなければ
まだ人生逆転はあるだろ。
① 旧試択一にすら落ちる。
② 仕方ない。ローでも入学してやるか！ ←勘違いの始まり
③ 志望書の取得資格欄に何も書くことがない…。
④ 取得資格欄を埋めるため、行書でもとっておくか！
司法試験受験生の俺なら余裕だな！ ←懲りずに勘違い
⑤ その行書すら沈没
⑥ ローも沈没 ←「ダメ人間」決定
⑦ 自暴自棄になって2chで行書やロー制度への攻撃。ネットウヨ化。
↑⑤で壁にぶつからなければ
まだ人生逆転はあるだろ。
芦部先生と佐藤先生を使ってますが、
公共の福祉は人権相互の矛盾衝突を調整する実質的公平の原理(13)と考え、
それに加えて政策的制約、公務員関係等を加えます。
理解が変でしょうか？
あと事前抑制は他者の人権との調整なので公共の福祉必要ということですか？
公共の福祉は人権相互の矛盾衝突を調整する実質的公平の原理(13)と考え、
それに加えて政策的制約、公務員関係等を加えます。
理解が変でしょうか？
あと事前抑制は他者の人権との調整なので公共の福祉必要ということですか？
646 ：氏名黙秘：2006/07/08(土) 00:18:27 ID:HruR9EGP
>>638
文面審査の段階で事前抑制なら法文を合憲限定解釈するでしょ
その手法が定義づけ衡量とか明白かつ現在の危険とかＬＲＡとか。
その段階で利益衡量はするよ
よく言われるのが、明白かつ現在の危険だと具体的事案を離れて法律の合憲性をチェックする基準としての有効性に疑問があるから定義づけ衡量がいいというね
君が考える事案が名誉権とかの保護のために事前抑制するなら、名誉毀損的表現を最大限保証する方向で定義づけることになるね
文面審査の段階で事前抑制なら法文を合憲限定解釈するでしょ
その手法が定義づけ衡量とか明白かつ現在の危険とかＬＲＡとか。
その段階で利益衡量はするよ
よく言われるのが、明白かつ現在の危険だと具体的事案を離れて法律の合憲性をチェックする基準としての有効性に疑問があるから定義づけ衡量がいいというね
君が考える事案が名誉権とかの保護のために事前抑制するなら、名誉毀損的表現を最大限保証する方向で定義づけることになるね
福祉国家の理念は生存権等を背景にした実体概念
名誉権は個人の人権
それらをもって人権制約をするための根拠となるのが公共の福祉という調整的な機能を有する概念
人権を制約することのできる根拠は公共の福祉のみ
その公共の福祉の内実を構成するのがいわゆる対立利益等
枠と中身を区別するように
名誉権は個人の人権
それらをもって人権制約をするための根拠となるのが公共の福祉という調整的な機能を有する概念
人権を制約することのできる根拠は公共の福祉のみ
その公共の福祉の内実を構成するのがいわゆる対立利益等
枠と中身を区別するように
>>622 上段は、そのとおりです。
>>626
利益衡量論をアドホックに（＝個別的に、場当たり的に）行うのは、国家的利益に傾いた結論に
なるので公平ではないという考えから、宮沢の一元的内在制約論を利益衡量論のなかで活かそう
という趣旨、動機、背景のもと、合憲性判定基準論、二重の基準論が発展した、という内容が
芦部の本に書いてある。ということは、合憲性判定基準は利益衡量をより公平に行うための
判断枠組みを提供するものだと理解すべきではないか？そうすると、
＞内在的制約ならば違憲審査基準を定立するときに対立利益を考慮するのはおかしい
と考えることこそ、おかしいことになる。
およそ法律学は対立利益の調整を要件定立を通じて行うものではなかったか？例えば民法でも、
対立利益（原則的利益Ａと例外的利益Ｂ）を踏まえて、利益Ｂを保護する要件を定立する。
そして、利益Ａを重視して要件を厳格に考える立場と、利益Ｂを重視して要件を緩やかに考える立場
とがありうる。ここで解釈者の政策的価値判断（ＡとＢのどちらをその人が重要視しているか）が
反映している。厳格な要件か緩やかな要件のどちらを選択すべきかが、憲法における合憲性判定基準
に相当すると言ってよいと思う。
＞対立利益を考慮して厳格審査→厳格な合理性って緩めていいんですかね？
答案を見ると、「人権の重要性→厳格な基準。しかし、対立利益あり。よって緩やかな基準。」
というのを見かけるが、これだと、一方の利益Ａ→基準ａ、他方の利益Ｂ→基準ｂ、「間を取って」
「落とし所として」基準ｃを採用する、と言っているように見える。だが、これは良くない。
なぜなら【基準というものは対立利益を調整する役割を負っている】からだ。一方の利益Ａ→基準ａ、
他方の利益Ｂ→基準ｂという論理に、利益の「調整」が現れているだろうか？
>>626
利益衡量論をアドホックに（＝個別的に、場当たり的に）行うのは、国家的利益に傾いた結論に
なるので公平ではないという考えから、宮沢の一元的内在制約論を利益衡量論のなかで活かそう
という趣旨、動機、背景のもと、合憲性判定基準論、二重の基準論が発展した、という内容が
芦部の本に書いてある。ということは、合憲性判定基準は利益衡量をより公平に行うための
判断枠組みを提供するものだと理解すべきではないか？そうすると、
＞内在的制約ならば違憲審査基準を定立するときに対立利益を考慮するのはおかしい
と考えることこそ、おかしいことになる。
およそ法律学は対立利益の調整を要件定立を通じて行うものではなかったか？例えば民法でも、
対立利益（原則的利益Ａと例外的利益Ｂ）を踏まえて、利益Ｂを保護する要件を定立する。
そして、利益Ａを重視して要件を厳格に考える立場と、利益Ｂを重視して要件を緩やかに考える立場
とがありうる。ここで解釈者の政策的価値判断（ＡとＢのどちらをその人が重要視しているか）が
反映している。厳格な要件か緩やかな要件のどちらを選択すべきかが、憲法における合憲性判定基準
に相当すると言ってよいと思う。
＞対立利益を考慮して厳格審査→厳格な合理性って緩めていいんですかね？
答案を見ると、「人権の重要性→厳格な基準。しかし、対立利益あり。よって緩やかな基準。」
というのを見かけるが、これだと、一方の利益Ａ→基準ａ、他方の利益Ｂ→基準ｂ、「間を取って」
「落とし所として」基準ｃを採用する、と言っているように見える。だが、これは良くない。
なぜなら【基準というものは対立利益を調整する役割を負っている】からだ。一方の利益Ａ→基準ａ、
他方の利益Ｂ→基準ｂという論理に、利益の「調整」が現れているだろうか？
>>602
宮沢の一元的内在的制約論は、公共の福祉を「人権と人権との対立を調整する実質的公平の原理」
と定義することから始まる。人権Ａと人権Ｂが対立しているからこそ、その調整の必要があるので
あって、その調整を行うには何がしかの基準を定立しなければならない。その基準として、宮沢は
精神的自由と精神的自由が対立している場合には、「必要最小限度の基準」が妥当すると言う。
しかし、これは抽象的にすぎるので、実際は判例の集積による具体化を要するが、結果的に、
外在的制約と異なることはないのではないか？と批判される、というのは、もう誰もが知っている。
おそらく誤解は、合憲性判定基準の定立を「人権の性質に応じてランク付けする」という芦部の
説明を読み間違えたことに由来すると推測する。この場合でも対立利益の調整を行うことを前提
として、特に精神的自由をより保障することになる合憲性判定基準の定立を正当化する論証を
行おうとしているに過ぎない。つまり、①精神的自由には民主政の価値があり、②国会と裁判所
の役割分担において民主主義的価値を体現する国会を重視する、という統治構造を二重の基準の
根拠としている。だから、「類型的に」厳格な基準が適用されると言っているだけなのだ。
＞制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれるべき
という考え方に立つ学者はいないと思うね。
宮沢の一元的内在的制約論は、公共の福祉を「人権と人権との対立を調整する実質的公平の原理」
と定義することから始まる。人権Ａと人権Ｂが対立しているからこそ、その調整の必要があるので
あって、その調整を行うには何がしかの基準を定立しなければならない。その基準として、宮沢は
精神的自由と精神的自由が対立している場合には、「必要最小限度の基準」が妥当すると言う。
しかし、これは抽象的にすぎるので、実際は判例の集積による具体化を要するが、結果的に、
外在的制約と異なることはないのではないか？と批判される、というのは、もう誰もが知っている。
おそらく誤解は、合憲性判定基準の定立を「人権の性質に応じてランク付けする」という芦部の
説明を読み間違えたことに由来すると推測する。この場合でも対立利益の調整を行うことを前提
として、特に精神的自由をより保障することになる合憲性判定基準の定立を正当化する論証を
行おうとしているに過ぎない。つまり、①精神的自由には民主政の価値があり、②国会と裁判所
の役割分担において民主主義的価値を体現する国会を重視する、という統治構造を二重の基準の
根拠としている。だから、「類型的に」厳格な基準が適用されると言っているだけなのだ。
＞制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれるべき
という考え方に立つ学者はいないと思うね。
あと、「人権の重要性→厳格な基準。しかし、対立利益あり。よって緩やかな基準。」という論法は
精神的自由ははじめから重要な憲法価値だという固定観念に囚われていると思う。まずは、対立利益
を設定して、精神的自由の類型的重要性を踏まえたうえで、厳格な基準なり、厳格な合理性の基準を
持ち出すほうがスジが良いのではないだろうか？対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」
のではなくて、精神的自由の重要性によって基準のグレードを「上げる」ほうが良いと思うが。
さらに、公共の福祉の定義を明示すべきだね。特に、宮沢説だと対立利益が憲法上の価値・根拠を
有することを何らかの形で人権に還元する論証をすべきでしょう。例えば、美観風致の維持ならば
都市や田園に居住する住民が良好な景観の中で生活する利益として生活環境権に位置づけるとか。
あるいは公衆浴場の距離制限ならば、自宅に風呂を持てない経済的弱者が入浴することができる
ようにする利益として生存権に位置づけるとか。これに対して、香城敏麿説だと、必ずしも人権に
還元しなくてもいいから、楽だと思う。ただ、いずれにしろ、公共の福祉の定義を明示することだ。
精神的自由ははじめから重要な憲法価値だという固定観念に囚われていると思う。まずは、対立利益
を設定して、精神的自由の類型的重要性を踏まえたうえで、厳格な基準なり、厳格な合理性の基準を
持ち出すほうがスジが良いのではないだろうか？対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」
のではなくて、精神的自由の重要性によって基準のグレードを「上げる」ほうが良いと思うが。
さらに、公共の福祉の定義を明示すべきだね。特に、宮沢説だと対立利益が憲法上の価値・根拠を
有することを何らかの形で人権に還元する論証をすべきでしょう。例えば、美観風致の維持ならば
都市や田園に居住する住民が良好な景観の中で生活する利益として生活環境権に位置づけるとか。
あるいは公衆浴場の距離制限ならば、自宅に風呂を持てない経済的弱者が入浴することができる
ようにする利益として生存権に位置づけるとか。これに対して、香城敏麿説だと、必ずしも人権に
還元しなくてもいいから、楽だと思う。ただ、いずれにしろ、公共の福祉の定義を明示することだ。
>>646>>647
レスありがとうございます。
僕は事前抑制についてはどうもよく理解できておらず、判例の要件を
事案に応じて(公人かプライバシーかなど)押さえているくらいなのです。。
定義付けは、何度も何度も芦部読みましたが
わかりにくかったので扇動のみに使うつもりです。
事前抑制スルーもありなんでしょうか。
答えてくれた方々はどこでどんな勉強をされましたか？
レスありがとうございます。
僕は事前抑制についてはどうもよく理解できておらず、判例の要件を
事案に応じて(公人かプライバシーかなど)押さえているくらいなのです。。
定義付けは、何度も何度も芦部読みましたが
わかりにくかったので扇動のみに使うつもりです。
事前抑制スルーもありなんでしょうか。
答えてくれた方々はどこでどんな勉強をされましたか？
>>648->>650
公共の福祉のプロｷﾀ━━（ﾟ∀ﾟ）━━
公共の福祉のプロｷﾀ━━（ﾟ∀ﾟ）━━
定義付けはわかりにくいね
でも、「わいせつ」とか「公安の維持」とかいろいろ使う場面あるよ
明確性の原則とかと絡めたらめっちゃ難しいよ
一度、時間をかけて理解した方がいいと思うな
あと、事前抑制スルーはよくないとおもう
文面審査自体をスルーしちゃって、適用の段階のみを問題にすると言うことになるから
法律に違憲の疑いがあっても、それを検討もせずに合憲にするということになっちゃうよ
俺もわからないからここだけは学者の論文とか読んだもん
でも、「わいせつ」とか「公安の維持」とかいろいろ使う場面あるよ
明確性の原則とかと絡めたらめっちゃ難しいよ
一度、時間をかけて理解した方がいいと思うな
あと、事前抑制スルーはよくないとおもう
文面審査自体をスルーしちゃって、適用の段階のみを問題にすると言うことになるから
法律に違憲の疑いがあっても、それを検討もせずに合憲にするということになっちゃうよ
俺もわからないからここだけは学者の論文とか読んだもん
対立利益で基準を変えるなら基準でもなんでもないな
>>635
＞検閲は絶対的禁止で利益較量の余地はないから公共の福祉は関係ない
気になる言い方ですな。答案では絶対にこのようなことは書くべきではないと思う。
芦部説では、検閲の例外を認めるし、佐藤幸治説でも、検閲は絶対的禁止だとは言うものの、
在監者の人権制約の場面では、検閲の定義に該当するにもかかわらず、例外を認めています。
芦部編・大学双書に出ています。気が向いたら大学の図書館で見てください。
そもそも利益衡量しないとしたら、以下の問題では、対立利益を考慮しないのですか？
昭和58年：憲法・第１問
出版物に関するいわゆる税関検査について、「表現の自由も絶対無制限なものではない。
国は公共の福祉を維持し、社会の健全性を防衛する任務を有している。外国の表現物が我が
国に無制限に流入するときは、我が国の健全な風俗を害することがあり得る。したがって、
国が一定の要件の下に輸入を禁止するのは当然であり、公共の福祉にかなう」という見解が
ある。この見解に含まれる憲法上の問題点を指摘して、論評せよ。
＞検閲は絶対的禁止で利益較量の余地はないから公共の福祉は関係ない
気になる言い方ですな。答案では絶対にこのようなことは書くべきではないと思う。
芦部説では、検閲の例外を認めるし、佐藤幸治説でも、検閲は絶対的禁止だとは言うものの、
在監者の人権制約の場面では、検閲の定義に該当するにもかかわらず、例外を認めています。
芦部編・大学双書に出ています。気が向いたら大学の図書館で見てください。
そもそも利益衡量しないとしたら、以下の問題では、対立利益を考慮しないのですか？
昭和58年：憲法・第１問
出版物に関するいわゆる税関検査について、「表現の自由も絶対無制限なものではない。
国は公共の福祉を維持し、社会の健全性を防衛する任務を有している。外国の表現物が我が
国に無制限に流入するときは、我が国の健全な風俗を害することがあり得る。したがって、
国が一定の要件の下に輸入を禁止するのは当然であり、公共の福祉にかなう」という見解が
ある。この見解に含まれる憲法上の問題点を指摘して、論評せよ。
人権間の矛盾衝突というワードはちょっと
違和感を感じるので俺は使わない
違和感を感じるので俺は使わない
>>655
あと芦部説で検閲の例外を認めるのは検閲の定義自体が違うからでしょ
それに在官の場合には、憲法自体が特別の制約を予定しているから認められるのであって
それをもって絶対禁止じゃないとはいえないじゃん
問題についてだけどそれ検閲じゃないし･･･
対立利益は当然考慮するよ、事前抑制の箇所で
あと芦部説で検閲の例外を認めるのは検閲の定義自体が違うからでしょ
それに在官の場合には、憲法自体が特別の制約を予定しているから認められるのであって
それをもって絶対禁止じゃないとはいえないじゃん
問題についてだけどそれ検閲じゃないし･･･
対立利益は当然考慮するよ、事前抑制の箇所で
俺は「公共の福祉による制約」と書くのがなんとなく怖くて
「他の憲法上の要請・利益による制約」と書いたりしてる。
これはあんまよくないのか。
「他の憲法上の要請・利益による制約」と書いたりしてる。
これはあんまよくないのか。
赤信号
みんなで渡れば
こわくない
シケタイだけで大学３年生も合格するんだから
みんなで渡れば
こわくない
シケタイだけで大学３年生も合格するんだから
>>659
何となく怖い感じが出ちゃってる･･･
何となく怖い感じが出ちゃってる･･･
>>648-650
勉強になります。
巷の予備校答案では、要件定立段階でなく、要件内の目的の正当性の段階で
対立利益の調整を行っているものが多く見受けられ、
どんな目的でも通常一応の根拠はあるので、結局反対利益については全く
考慮に入れないも同様ではないか、と常々疑問に思っていました。
でも定式化は難しいな…やはり憲法の森は深い…
勉強になります。
巷の予備校答案では、要件定立段階でなく、要件内の目的の正当性の段階で
対立利益の調整を行っているものが多く見受けられ、
どんな目的でも通常一応の根拠はあるので、結局反対利益については全く
考慮に入れないも同様ではないか、と常々疑問に思っていました。
でも定式化は難しいな…やはり憲法の森は深い…
たまには目的の段階で違憲になるような問題は出ないものか
>>659
よくないっていうか間違いだから
よくないっていうか間違いだから
少数説言い出したらなんでも間違いとは言えなくなる罠ｗ
公共の福祉論は盛り上がるなぁ
俺は宮沢説を使ってる（と思う）よ
公共の福祉とは人権の内在的制約原理である。精神的自由権には自由国家的公共の福祉による制約、すなわち他者の生命身体の安全等との調整による制約が許され、経済的自由権には社会国家的公共の福祉による制約、すなわち政策的規制も許容される。
この違いが２重の基準につながる。
内在的制約は言い換えると、当該人権の性質上内在的に存在する制約であって、そこでは必ずしも対立する人権が予定されてるわけではない。
公共の福祉=人権相互の調整原理であることは間違いないが、それだけじゃ説明し辛い判例沢山あるから、原点（宮沢説）に立返るべきと思うけどなぁ
沢山異論在るよね？覚悟の上で書いたさ。
さぁ再開しろ
俺は宮沢説を使ってる（と思う）よ
公共の福祉とは人権の内在的制約原理である。精神的自由権には自由国家的公共の福祉による制約、すなわち他者の生命身体の安全等との調整による制約が許され、経済的自由権には社会国家的公共の福祉による制約、すなわち政策的規制も許容される。
この違いが２重の基準につながる。
内在的制約は言い換えると、当該人権の性質上内在的に存在する制約であって、そこでは必ずしも対立する人権が予定されてるわけではない。
公共の福祉=人権相互の調整原理であることは間違いないが、それだけじゃ説明し辛い判例沢山あるから、原点（宮沢説）に立返るべきと思うけどなぁ
沢山異論在るよね？覚悟の上で書いたさ。
さぁ再開しろ
終了したよ
>>667
>内在的制約は言い換えると、当該人権の性質上内在的に存在する制約であって、
>そこでは必ずしも対立する人権が予定されてるわけではない。
ここまで言い切った文献ある？
>公共の福祉=人権相互の調整原理であることは間違いない
ここと矛盾するよ？
>それだけじゃ説明し辛い判例沢山ある
判例は宮沢説ではないよ？外在的制約も、表現の自由の積極規制も認めるよ。
>内在的制約は言い換えると、当該人権の性質上内在的に存在する制約であって、
>そこでは必ずしも対立する人権が予定されてるわけではない。
ここまで言い切った文献ある？
>公共の福祉=人権相互の調整原理であることは間違いない
ここと矛盾するよ？
>それだけじゃ説明し辛い判例沢山ある
判例は宮沢説ではないよ？外在的制約も、表現の自由の積極規制も認めるよ。
説明がめんどくさいが矛盾はしない
人権という概念を少し緩めれば桶
まぁ論理的には引っかかるけどあえて救済するとすればね
もちろん彼の記述に賛同するつもりもない
人権という概念を少し緩めれば桶
まぁ論理的には引っかかるけどあえて救済するとすればね
もちろん彼の記述に賛同するつもりもない
>>670
>説明がめんどくさいが矛盾はしない
ここと、
>人権という概念を少し緩めれば桶
ここは、論理的に結びつかない。>>667は、対立する人権を想定しない
と言っているのだから、対立する人権を想定して、その概念を緩和
させるのかどうかという議論とは違うよ？
>説明がめんどくさいが矛盾はしない
ここと、
>人権という概念を少し緩めれば桶
ここは、論理的に結びつかない。>>667は、対立する人権を想定しない
と言っているのだから、対立する人権を想定して、その概念を緩和
させるのかどうかという議論とは違うよ？
あほくさ
司法試験に受かる範囲で公共の福祉を理解したいなら、
合格者がどう書いているかを確認して、自分にもっともあったものと同様に書いておけばＯＫ．
公共の福祉を試験で深く説明することなんて、今の試験では考えられない。
そこに時間をかけすぎることは時間の無駄。
合格したあと、ゆっくり研究すればいい。
合格者がどう書いているかを確認して、自分にもっともあったものと同様に書いておけばＯＫ．
公共の福祉を試験で深く説明することなんて、今の試験では考えられない。
そこに時間をかけすぎることは時間の無駄。
合格したあと、ゆっくり研究すればいい。
多分受験生の多数は大まかに言うと権利は対立利益＝公共の福祉からの制約を受けるとしたうえで、
公共の福祉の中身と制約される権利の比較→判断基準定立ってするんだと思う。
違ったらごめん。
だけどこれはやっぱ外在的な考えなんかな？
内在的制約と考えたうえで公共の福祉がころころ変わるってどうなんだろ。
公共の福祉の中身と制約される権利の比較→判断基準定立ってするんだと思う。
違ったらごめん。
だけどこれはやっぱ外在的な考えなんかな？
内在的制約と考えたうえで公共の福祉がころころ変わるってどうなんだろ。
ごめん>>648-650を百回くらい読んでくるorz
銭湯で転んだはずみに、他人のチンポが口に入ってしまったのですが、
消毒はどのくらいすればいいですか？
>>648
例えば、平成16年度の憲法第一問だと、
当該前科を隠す利益は極めて重要だから通常なら厳格審査、
しかし、当該前科を知る権利も極めて重要。
そこで、合理的関連性の基準で審査、というのはどうでしょう。
また、厳格な合理性の基準にしている
ここのアマケンさんの答案とかはＯＫですよね？
重要利益対立だから中間的な基準が妥当という感じですが。
ttp://misc.jugem.jp/?eid=85#comments
あるいは等価的比較考量で処理しているこことか。
ttp://www.kenslabo.com/index.php?mode=Home
例えば、平成16年度の憲法第一問だと、
当該前科を隠す利益は極めて重要だから通常なら厳格審査、
しかし、当該前科を知る権利も極めて重要。
そこで、合理的関連性の基準で審査、というのはどうでしょう。
また、厳格な合理性の基準にしている
ここのアマケンさんの答案とかはＯＫですよね？
重要利益対立だから中間的な基準が妥当という感じですが。
ttp://misc.jugem.jp/?eid=85#comments
あるいは等価的比較考量で処理しているこことか。
ttp://www.kenslabo.com/index.php?mode=Home
対立利益を考慮して、審査基準を動かすのは、間違いだと思うけど。
それは基準ではないだろ。
制約される権利の性質→審査基準を決定
目的の審査←ここで当該法律が保護しようとする対立利益を考慮
手段の審査
の順では？
学者によっていろいろあるのだと思うけれど。
それは基準ではないだろ。
制約される権利の性質→審査基準を決定
目的の審査←ここで当該法律が保護しようとする対立利益を考慮
手段の審査
の順では？
学者によっていろいろあるのだと思うけれど。
前科を隠す利益→プライバシー権
→民主政過程での回復が困難→裁判所による救済が不可欠→厳格審査基準
前科を知る利益→やむにやまれぬ利益か？→OK
当該法律→必要最小限度か？→（厚く書く）NO→違憲
あと知る権利と書くのは注意したほうがいいと思う
→民主政過程での回復が困難→裁判所による救済が不可欠→厳格審査基準
前科を知る利益→やむにやまれぬ利益か？→OK
当該法律→必要最小限度か？→（厚く書く）NO→違憲
あと知る権利と書くのは注意したほうがいいと思う
そんなに公共の福祉について勉強したいのであれば、香城敏麿の論文読んでみ。
判例に影響を与えた元ネタだから。
その上で、伊藤正巳の基本書で軽くおさらいして、30年代から40年代までのメジャー判例の流れを確認。
それから芦部の憲法判例を読むあたりにいくのもイイ。
最後に芦部の基本書に戻ると、驚くほど理解ができているのが分かるはず。
基本書を文献とかいってる香具師は、少なくともこのくらいやってね～。
もちろん受験用であれば、最初から芦部のコピペかシケタイでおｋ。
判例に影響を与えた元ネタだから。
その上で、伊藤正巳の基本書で軽くおさらいして、30年代から40年代までのメジャー判例の流れを確認。
それから芦部の憲法判例を読むあたりにいくのもイイ。
最後に芦部の基本書に戻ると、驚くほど理解ができているのが分かるはず。
基本書を文献とかいってる香具師は、少なくともこのくらいやってね～。
もちろん受験用であれば、最初から芦部のコピペかシケタイでおｋ。
香城敏麿の論文集読んだけど(ジュリストの記事含む)、
伊藤正巳の基本書も持ってるし、憲法判例を読むも二度読んだ。
それでも基準の定立についてははっきりとしたやり方が掴めない。
伊藤正巳の基本書も持ってるし、憲法判例を読むも二度読んだ。
それでも基準の定立についてははっきりとしたやり方が掴めない。
芦部だけでいいよ。強いていえば高橋、浦部、長谷部の該当箇所を
読めばいい。今の議論は、公共の福祉の意義一般ではなくて、
審査基準を導くのに他方の権利利益が必要かどうか、人権の
重要性から審査基準をさらっと導出できるかどうか。
読めばいい。今の議論は、公共の福祉の意義一般ではなくて、
審査基準を導くのに他方の権利利益が必要かどうか、人権の
重要性から審査基準をさらっと導出できるかどうか。
まあ、621が非常に鋭い意見を出したからな。予備校答案への挑戦だｗ
>今の議論は、公共の福祉の意義一般ではなくて、
審査基準を導くのに他方の権利利益が必要かどうか、人権の
重要性から審査基準をさらっと導出できるかどうか。
まさに今これを悩み中。
図書館逝ってくるっす！
審査基準を導くのに他方の権利利益が必要かどうか、人権の
重要性から審査基準をさらっと導出できるかどうか。
まさに今これを悩み中。
図書館逝ってくるっす！
香城論文はお薦めしないよ。
むしろ混乱しかねない。
個人的には、いったん伊藤正己の比較衡量を参考にして、
スタンダードな基準に戻すとすごくイイ。
二重の基準は精神的自由と経済的自由の振り分けの基準と考えているから、
（厳格な基準と合理性の基準）いわゆる３つの基準を使えれば問題ない。
むしろ混乱しかねない。
個人的には、いったん伊藤正己の比較衡量を参考にして、
スタンダードな基準に戻すとすごくイイ。
二重の基準は精神的自由と経済的自由の振り分けの基準と考えているから、
（厳格な基準と合理性の基準）いわゆる３つの基準を使えれば問題ない。
二重の基準論を使ったか、使わないかで結論が
違う場合とはどんな場合でしょうか？
いつも、精神的自由の場合に厳しい基準を書きたいときに
前置きとして書いていますが、書く意味がｲﾏｲﾁ分かりません
答案練習だったらいいのでしょうが、本番では、こういう状況
で書くのは、不安です
本番前までに、納得しておきたいので、どなたか教えていただければ幸いです
違う場合とはどんな場合でしょうか？
いつも、精神的自由の場合に厳しい基準を書きたいときに
前置きとして書いていますが、書く意味がｲﾏｲﾁ分かりません
答案練習だったらいいのでしょうが、本番では、こういう状況
で書くのは、不安です
本番前までに、納得しておきたいので、どなたか教えていただければ幸いです
>>690
議論の方向付け。
君の疑問は、使おうが使わないが、出てくる基準が同じなら
使う意味がなということのようだね。
しかし、比喩的にいうと
東京から金沢への行き方を説明するのに、
東海道新幹線を使っても、上越新幹線を使っても
どっちでもいけるなら、どちらを使うかの説明は不要か、
というとそういうわけじゃない。
筋道が全然異なりますから。
同じように、法律家というのは、結論を出す仕事とともに
その結論を導く過程を示し、それを納得してもらうという仕事もある。
判例をよく読むことを勧める
議論の方向付け。
君の疑問は、使おうが使わないが、出てくる基準が同じなら
使う意味がなということのようだね。
しかし、比喩的にいうと
東京から金沢への行き方を説明するのに、
東海道新幹線を使っても、上越新幹線を使っても
どっちでもいけるなら、どちらを使うかの説明は不要か、
というとそういうわけじゃない。
筋道が全然異なりますから。
同じように、法律家というのは、結論を出す仕事とともに
その結論を導く過程を示し、それを納得してもらうという仕事もある。
判例をよく読むことを勧める
>>690
早速、ありがとうございます
私の知っている限り、二重の基準論に言及した
ように理解されている判例は、経済的自由は
緩やかな基準でいいというニュアンスを出すために
利用しているようなものしか知らないんです
どの判例を勉強すればいいのでしょうか？
早速、ありがとうございます
私の知っている限り、二重の基準論に言及した
ように理解されている判例は、経済的自由は
緩やかな基準でいいというニュアンスを出すために
利用しているようなものしか知らないんです
どの判例を勉強すればいいのでしょうか？
>>692
たとえば北方ジャーナル事件も
ちゃんと原文にあたれば、二重の基準のニュアンスが出ている
寺西裁判官事件も同様
有名な判例を全部原文読んでごらん。
憲法の論文に絶対役立つと思う。
去年の第一問前段なんか、薬事法判例をきちんと理解していれば
なにも悩むことがないしね。
たとえば北方ジャーナル事件も
ちゃんと原文にあたれば、二重の基準のニュアンスが出ている
寺西裁判官事件も同様
有名な判例を全部原文読んでごらん。
憲法の論文に絶対役立つと思う。
去年の第一問前段なんか、薬事法判例をきちんと理解していれば
なにも悩むことがないしね。
う～ん
そんなニュアンスを答案の冒頭で高らかに
書く必要はないわな・・・確かに
そんなニュアンスを答案の冒頭で高らかに
書く必要はないわな・・・確かに
質問の趣旨がいまいちわからないが…
「結論が違う」というのは合憲か違憲か異なるってこと？
俺は、答案で書く理由は、裁判所のとるべき態度(審査基準)を導く
論理を理解していることを示すためだと思う。
審査基準がなければ、人権保障が裁判官のフィーリングに頼ったものになる。
一方、すべて比較考量で処理すると、公益があれば私益を犠牲にしやすくなる。
そこで、二重の基準論により可及的に人権保障を図るべき。という理解。
「結論が違う」というのは合憲か違憲か異なるってこと？
俺は、答案で書く理由は、裁判所のとるべき態度(審査基準)を導く
論理を理解していることを示すためだと思う。
審査基準がなければ、人権保障が裁判官のフィーリングに頼ったものになる。
一方、すべて比較考量で処理すると、公益があれば私益を犠牲にしやすくなる。
そこで、二重の基準論により可及的に人権保障を図るべき。という理解。
>>692
泉佐野市民会館事件
そして、このような較量をするに当たっては、
集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を制約するものであるから、
経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない
（最高裁昭和四三年（行ツ）第一二〇号同五〇年四月三〇日大法廷判決・民集二九巻四号五七二頁参照）。
http://www.takagai.jp/catchaser/hanrei/sch070307m49-3-687.html
泉佐野市民会館事件
そして、このような較量をするに当たっては、
集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を制約するものであるから、
経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない
（最高裁昭和四三年（行ツ）第一二〇号同五〇年四月三〇日大法廷判決・民集二九巻四号五七二頁参照）。
http://www.takagai.jp/catchaser/hanrei/sch070307m49-3-687.html
>>695
みなさん有難う御座います
そうなんですよね
ただ、審査基準の自然な導き方って、結構難しいですよね
理論を大切にすれば
日本国憲法は人権保障が基本→その中でも精神的自由は大事→・・・
なんて、ところから書き出すと、どうしても、制限の必要性・妥当性
と人権の重要性の利益考量が薄くなてしまいますよね
前半は、当然の前提として２～３行でｲｲと思うんです
ただ、「二重の基準論」という「有名な概念」（争いがあるわけではないから
論点ではないですよね、ただ、米国の歴史を芦部先生が紹介しただけですよね）
を、わざわざ書く必要性がいつも疑問なんです
マニュアルと割切れればいいんですが・・・
みなさん有難う御座います
そうなんですよね
ただ、審査基準の自然な導き方って、結構難しいですよね
理論を大切にすれば
日本国憲法は人権保障が基本→その中でも精神的自由は大事→・・・
なんて、ところから書き出すと、どうしても、制限の必要性・妥当性
と人権の重要性の利益考量が薄くなてしまいますよね
前半は、当然の前提として２～３行でｲｲと思うんです
ただ、「二重の基準論」という「有名な概念」（争いがあるわけではないから
論点ではないですよね、ただ、米国の歴史を芦部先生が紹介しただけですよね）
を、わざわざ書く必要性がいつも疑問なんです
マニュアルと割切れればいいんですが・・・
例えば16年度とかは比較考量だから
二重の基準論は書かなくていいわけよ。
>>679みたく。
てか、精神的自由が大事だから厳しくなんて
芦部先生は言っていない。
性質上民主政の過程での是正が難しく、
裁判所の審査能力の問題が少ないから、
人権保障のために厳しく審査する必要がある。ということ。
どうも二重の基準論に対する理解が間違っている気がする。
二重の基準論は書かなくていいわけよ。
>>679みたく。
てか、精神的自由が大事だから厳しくなんて
芦部先生は言っていない。
性質上民主政の過程での是正が難しく、
裁判所の審査能力の問題が少ないから、
人権保障のために厳しく審査する必要がある。ということ。
どうも二重の基準論に対する理解が間違っている気がする。
>>698
いや、芦部先生は精神的自由はそもそもの価値が高いから厳しく、と考えている。
裁判所の審査能力ももちろん考慮するが。
最近の学説は価値は関係ない、主に審査能力の問題だと説くものが多いようだが。
いや、芦部先生は精神的自由はそもそもの価値が高いから厳しく、と考えている。
裁判所の審査能力ももちろん考慮するが。
最近の学説は価値は関係ない、主に審査能力の問題だと説くものが多いようだが。
>>697
漏れの考え方を参考までに。
原則国会の作成した法律は合憲と推定される。（41を参考に）
しかし、精神的自由権などの重要な人権、（どう重要かは民主制の基礎となっている等）については、
その重要性に鑑み合憲と推定されない。（推定されないとまでいうと言い過ぎか･･）
つまり、合憲であることを主張する側が、立法を支える事実の主張・立証をしなければならない。
このような判断をするのが厳格な審査基準。
漏れの考え方を参考までに。
原則国会の作成した法律は合憲と推定される。（41を参考に）
しかし、精神的自由権などの重要な人権、（どう重要かは民主制の基礎となっている等）については、
その重要性に鑑み合憲と推定されない。（推定されないとまでいうと言い過ぎか･･）
つまり、合憲であることを主張する側が、立法を支える事実の主張・立証をしなければならない。
このような判断をするのが厳格な審査基準。
>>697
ついでにいうと、二重の基準論内部でも争いはある。
つまり、精神的自由権が大事だから厳しくって人もいるし、
芦部先生のような立場の人もいる(確か後者が有力)。
表現の自由でも２ちゃんねると新聞では重要性が違うし、
経済的自由でも人格的生存にかかわるものもあるから、
単純に表現の自由が重要として厳しくするのは、俺も妥当じゃないと思う。
>>700
えっ？あとで確認する。芦部先生の立場は、審査能力の問題よりも、
『民主政の過程にかかわる権利だから厳しくすべき』って立場だったと思う。
精神的自由が一般的に優越するとは考えていなかったと思う。
ついでにいうと、二重の基準論内部でも争いはある。
つまり、精神的自由権が大事だから厳しくって人もいるし、
芦部先生のような立場の人もいる(確か後者が有力)。
表現の自由でも２ちゃんねると新聞では重要性が違うし、
経済的自由でも人格的生存にかかわるものもあるから、
単純に表現の自由が重要として厳しくするのは、俺も妥当じゃないと思う。
>>700
えっ？あとで確認する。芦部先生の立場は、審査能力の問題よりも、
『民主政の過程にかかわる権利だから厳しくすべき』って立場だったと思う。
精神的自由が一般的に優越するとは考えていなかったと思う。
単純に二重の基準を理解している人間かどうかをふるい落とすには、
複合的性格の人権について聞くのが手っ取り早いよね。
去年の問題とか、今年の新試の問題とか。
複合的性格の人権について聞くのが手っ取り早いよね。
去年の問題とか、今年の新試の問題とか。
100ページの説明を見ると優越的地位って言葉が出てくるが、
175ページもあわせて読むと、優越的地位とは
審査基準が厳しいってことを指すもののように思う。
175ページの理屈付けでも
「精神的自由はそもそもの価値が高いから厳しく」とは書いていないし。
175ページもあわせて読むと、優越的地位とは
審査基準が厳しいってことを指すもののように思う。
175ページの理屈付けでも
「精神的自由はそもそもの価値が高いから厳しく」とは書いていないし。
宮沢説。
「公共の福祉」とは「自由国家的公共の福祉」と「社会国家的公共の福祉」
がある。
「自由国家的公共の福祉」とは、他人の基本的人権との衝突が生ずる場合、
自由権を各人に平等に保証するため各人の基本的人権相互の衝突の可能性を
調整するための原理。交通整理の原理にもたとえられるべき原理である。
「社会国家的公共の福祉」とは、参政権及び社会権をも保障しようする場合、
国家が国民の生活の保障のために行う立法的及び行政的名作為が必然的に
各人の自由権（とりわけ財産的名自由権）を制約するが、こういった制約を
根拠付ける原理である。
これら二つの公共の福祉は異なるものではない。
自由国家が必然的に社会国家に発展したに応じて、
公共の福祉も単なる自由国家的公共の福祉の他に社会国家的公共の福祉の
側面を持つようになったとみるべきである。
この宮沢説からすれば、公共の福祉による制約の場面で
「自由国家的公共の福祉」のみを説明してから
基準定立の場面で社会国家的公共の福祉に作用場面つき論じてしまため
矛盾しているかのような印象を受けるのだろう。
きちんと宮沢説を展開してから、ならば何の問題もない。
「公共の福祉」とは「自由国家的公共の福祉」と「社会国家的公共の福祉」
がある。
「自由国家的公共の福祉」とは、他人の基本的人権との衝突が生ずる場合、
自由権を各人に平等に保証するため各人の基本的人権相互の衝突の可能性を
調整するための原理。交通整理の原理にもたとえられるべき原理である。
「社会国家的公共の福祉」とは、参政権及び社会権をも保障しようする場合、
国家が国民の生活の保障のために行う立法的及び行政的名作為が必然的に
各人の自由権（とりわけ財産的名自由権）を制約するが、こういった制約を
根拠付ける原理である。
これら二つの公共の福祉は異なるものではない。
自由国家が必然的に社会国家に発展したに応じて、
公共の福祉も単なる自由国家的公共の福祉の他に社会国家的公共の福祉の
側面を持つようになったとみるべきである。
この宮沢説からすれば、公共の福祉による制約の場面で
「自由国家的公共の福祉」のみを説明してから
基準定立の場面で社会国家的公共の福祉に作用場面つき論じてしまため
矛盾しているかのような印象を受けるのだろう。
きちんと宮沢説を展開してから、ならば何の問題もない。
憲法やってて思うのは、
もうちょっと条文にちゃんと要件を書いといてくれということだな。
今となってはもうどうしようもないが。。。
もうちょっと条文にちゃんと要件を書いといてくれということだな。
今となってはもうどうしようもないが。。。
「精神的自由の『優益的地位』とは、精神的自由は経済的自由よりも
人権それ自体としての価値が高いということなんでしょうか。」
「優益的地位というと、確かに人権それ自体の優劣だけを問題にする議論であるような印象を与えますが、
必ずしもそうではない。権利の実体的価値を論ずる必要もあるけれど、～主要な理由は、
経済的自由に対する不当な規制立法が作られても、『投票箱と民主政の過程』に訴えて、
つまり選挙なり議会なり代表民主政の機構を通じて、それを排除することができる、
その限り裁判所は立法府の裁量を広汎にに認めることも許される、のに対して、
表現の自由を中心とする精神的自由を不当に規制する立法が作られると、民主的な政治過程そのものの機能が阻害され、
もしくは破壊されてしまうので、それを改廃するには裁判所が積極的に介入し、厳格に審査しなければならなくなる、
人権それ自体としての価値が高いということなんでしょうか。」
「優益的地位というと、確かに人権それ自体の優劣だけを問題にする議論であるような印象を与えますが、
必ずしもそうではない。権利の実体的価値を論ずる必要もあるけれど、～主要な理由は、
経済的自由に対する不当な規制立法が作られても、『投票箱と民主政の過程』に訴えて、
つまり選挙なり議会なり代表民主政の機構を通じて、それを排除することができる、
その限り裁判所は立法府の裁量を広汎にに認めることも許される、のに対して、
表現の自由を中心とする精神的自由を不当に規制する立法が作られると、民主的な政治過程そのものの機能が阻害され、
もしくは破壊されてしまうので、それを改廃するには裁判所が積極的に介入し、厳格に審査しなければならなくなる、
その意味で、精神的自由は政治組織の基本である代議的自治の政治過程と特別の関係にあるからだ、
ということで、人権それ自体の価値を初めから格づけするわけではない。
もっとも、代表民主政の死命を制する意味を持つことを認めれば、結果としては、
価値のランクを認めることになりますが。」
以上、有斐閣の演習憲法より。
ということで、人権それ自体の価値を初めから格づけするわけではない。
もっとも、代表民主政の死命を制する意味を持つことを認めれば、結果としては、
価値のランクを認めることになりますが。」
以上、有斐閣の演習憲法より。
>>709-710
乙。「人権それ自体の価値を初めから格づけするわけではない」や
「主要な理由は」、「結果としては、価値のランクを認めることになりますが。」
とかの読み方によって変わってきそうだね。
ま、受験生レベルでは上の二つの理由を挙げれば十分だし、
価値が高いからって理由付けは危険だと思う。
乙。「人権それ自体の価値を初めから格づけするわけではない」や
「主要な理由は」、「結果としては、価値のランクを認めることになりますが。」
とかの読み方によって変わってきそうだね。
ま、受験生レベルでは上の二つの理由を挙げれば十分だし、
価値が高いからって理由付けは危険だと思う。
価値が高いと書いても、「どう」価値が高いのかを示せばいいと思う。
「民主政の過程にかかわる」から価値が高い、「個人の尊厳の核心である」から価値が高い、とか。
「だから」厳格に審査すべき、であると。
答案では価値判断を示すことが何よりも重要だと思う。
「民主政の過程にかかわる」から価値が高い、「個人の尊厳の核心である」から価値が高い、とか。
「だから」厳格に審査すべき、であると。
答案では価値判断を示すことが何よりも重要だと思う。
基礎的な質問で申し訳ないのですが、
偽造の場合の表見代理と権利外観法理の適用範囲がわかりません。
Ａが名前書いてはんこだけ押していた約束手形に、
Ｂが金額等を埋めてＣに交付することは偽造ですか？
あと、偽造の場合には権利外観法理の適用が
問題とならないっぽい理由がわかりません。
帰責事由の捉えかたによってはありそうな気が。
偽造の場合の表見代理と権利外観法理の適用範囲がわかりません。
Ａが名前書いてはんこだけ押していた約束手形に、
Ｂが金額等を埋めてＣに交付することは偽造ですか？
あと、偽造の場合には権利外観法理の適用が
問題とならないっぽい理由がわかりません。
帰責事由の捉えかたによってはありそうな気が。
>16年度で民主政の過程とか書かなければいいのかなと思う。
詳しく
詳しく
通常民事事件の場合は
訴えの提起→証拠収集手続き→争点整理手続き→集中証拠調べ→判決の流れだと思いますが
一気に口頭弁論に進むことがあるのですか。
訴えの提起→証拠収集手続き→争点整理手続き→集中証拠調べ→判決の流れだと思いますが
一気に口頭弁論に進むことがあるのですか。
>>717
口頭弁論というか証拠調べ手続ね
通常は争点整理手続の結果を陳述するだけで口頭弁論手続は終わってしまうから
普通は訴状、答弁書陳述したら次の期日は弁論準備手続に付されるからありえないね
争点整理を必要としないほど争点がほとんどない場合（証拠調べすれば解決するような場合）
はあり得るかもしれないけれど
口頭弁論というか証拠調べ手続ね
通常は争点整理手続の結果を陳述するだけで口頭弁論手続は終わってしまうから
普通は訴状、答弁書陳述したら次の期日は弁論準備手続に付されるからありえないね
争点整理を必要としないほど争点がほとんどない場合（証拠調べすれば解決するような場合）
はあり得るかもしれないけれど
>>715
質問自体によくわからないところが多いが，一応。
＞偽造の場合の表見代理と権利外観法理の適用範囲がわかりません。
偽造の場合に表見代理は問題になりません。
表見責任（表見偽造）のことだと思いますが，表見責任は権利外観法理の一種です。
表見代理が成立する場合に，権利外観法理を持ち出す人はいないでしょ。
より具体的な規定が適用できるかどうかを検討して，権利外観法理は最後の手段的な
感じです。
＞Ａが名前書いてはんこだけ押していた約束手形に、
＞Ｂが金額等を埋めてＣに交付することは偽造ですか？
名前書いてはんこだけ押していた場合には，約束手形は成立しません。
約束手形は厳格な要式証券です。
統一手形用紙を用いていて，書名欄だけ埋めたということでしょうか？
そうであれば，権限ある者が署名している以上，偽造は成立しません。
偽造の定義をもう一度確認してみては？
＞あと、偽造の場合には権利外観法理の適用が
＞問題とならないっぽい理由がわかりません。
＞帰責事由の捉えかたによってはありそうな気が。
前述しました。
なお，表見代理（表見偽造も同じ）の適用は，直接の第三者に限られますので，
表見代理の適用がない場面（直接の第三者ではない場合）では，権利外観法理の
適用を肯定する見解もあります（百選10事件解説参照）。
帰責事由の捉えかたで変わるかどうかは，自分で考えてみて。
たぶん，帰責事由の内容は，表見法理と権利外観法理とで変わるところはないと思うぞ。
質問自体によくわからないところが多いが，一応。
＞偽造の場合の表見代理と権利外観法理の適用範囲がわかりません。
偽造の場合に表見代理は問題になりません。
表見責任（表見偽造）のことだと思いますが，表見責任は権利外観法理の一種です。
表見代理が成立する場合に，権利外観法理を持ち出す人はいないでしょ。
より具体的な規定が適用できるかどうかを検討して，権利外観法理は最後の手段的な
感じです。
＞Ａが名前書いてはんこだけ押していた約束手形に、
＞Ｂが金額等を埋めてＣに交付することは偽造ですか？
名前書いてはんこだけ押していた場合には，約束手形は成立しません。
約束手形は厳格な要式証券です。
統一手形用紙を用いていて，書名欄だけ埋めたということでしょうか？
そうであれば，権限ある者が署名している以上，偽造は成立しません。
偽造の定義をもう一度確認してみては？
＞あと、偽造の場合には権利外観法理の適用が
＞問題とならないっぽい理由がわかりません。
＞帰責事由の捉えかたによってはありそうな気が。
前述しました。
なお，表見代理（表見偽造も同じ）の適用は，直接の第三者に限られますので，
表見代理の適用がない場面（直接の第三者ではない場合）では，権利外観法理の
適用を肯定する見解もあります（百選10事件解説参照）。
帰責事由の捉えかたで変わるかどうかは，自分で考えてみて。
たぶん，帰責事由の内容は，表見法理と権利外観法理とで変わるところはないと思うぞ。
>>715
「一部の学説は、表見代理の規定の類推適用ではなく、あるいはこれに加えて、
権利外観理論に基づく救済を主張する（鈴木、田辺、田中）。しかしこれに対しては
批判もある（関）。」（百選13事件解説参照）
当然、この解説を読んで、文献を見てから、質問してるんだよね？
「一部の学説は、表見代理の規定の類推適用ではなく、あるいはこれに加えて、
権利外観理論に基づく救済を主張する（鈴木、田辺、田中）。しかしこれに対しては
批判もある（関）。」（百選13事件解説参照）
当然、この解説を読んで、文献を見てから、質問してるんだよね？
論点の理解には百選の解説が便利。
基本書は一面的な見方や自説をさらっと流すことも多いが、
百選解説は多くの見解と理由、判例の流れを説明しようとしているから。
論点で困ったら百選の解説にあたる、ってひとは多いと思う。
基本書は一面的な見方や自説をさらっと流すことも多いが、
百選解説は多くの見解と理由、判例の流れを説明しようとしているから。
論点で困ったら百選の解説にあたる、ってひとは多いと思う。
>>715
二段階創造説の] 手形・小切手法の勉強法2【復権
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1143691092/
↑このスレに、似たような議論↓がある。
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1143691092/207-364/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1143691092/377/
とか見てみ。
二段階創造説の] 手形・小切手法の勉強法2【復権
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1143691092/
↑このスレに、似たような議論↓がある。
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1143691092/207-364/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1143691092/377/
とか見てみ。
>>721さんへありがとうございました。
質問が２つあるのですがよろしくお願いします。
①訴状には架空の事象を記載しても可能なのですか。
②集中証拠調べで人証や書証が文書提出命令や釈明処分によつて行なわれると思いますが、
裁判所から命令や処分あり、その指定された文書で不利になる部分を抜き取った場合は、どのような罪に問われるのですか。
③証人喚問の時、宣誓し、監督官庁の了解を確認して証言すると思うのですが、
民事訴訟法１９１条２項に該当する場合は、監督官庁の承認は除外されています。
２項でいう除外内容は、抽象的でよくわかりません。どのようなことを言っているのですか。
質問が２つあるのですがよろしくお願いします。
①訴状には架空の事象を記載しても可能なのですか。
②集中証拠調べで人証や書証が文書提出命令や釈明処分によつて行なわれると思いますが、
裁判所から命令や処分あり、その指定された文書で不利になる部分を抜き取った場合は、どのような罪に問われるのですか。
③証人喚問の時、宣誓し、監督官庁の了解を確認して証言すると思うのですが、
民事訴訟法１９１条２項に該当する場合は、監督官庁の承認は除外されています。
２項でいう除外内容は、抽象的でよくわかりません。どのようなことを言っているのですか。
>>710
結論はそれだな
結論はそれだな
厳格な合理的関連性の基準？ってどこで使うんでしょうか？
手持ちのもの色々調べたんですけどわかりません。
どんなものかわかる人教えてください。
手持ちのもの色々調べたんですけどわかりません。
どんなものかわかる人教えてください。
結論として「厳格審査基準→だけど対立利益重要だから厳格な合理性の基準」って
流れがＯＫなのかが依然として気になってるんだが。
ＯＫなのかな？
流れがＯＫなのかが依然として気になってるんだが。
ＯＫなのかな？
>>696の泉佐野市事件判決を下敷きにして、俺の理解を書いてみる。間違い、誤解の指摘、大歓迎！
なお、（ ）【 】を使って多少加工してある。
>（集会の自由に対する）右の制限が必要かつ合理的なものとして肯認されるかどうかは、基本的には、
>【基本的人権としての集会の自由の重要性】と、【当該集会が開かれることによって侵害されること
>のある他の基本的人権の内容や侵害の発生の危険性の程度等】を較量して決せられるべきものである。
→ここで、対立利益が明示されている。そのうえで、基準の定立の話に進んでいる。
>そして、このような較量をするに当たっては、集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を
>制約するものであるから、経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない。
→ここでは、集会の自由が「対立利益よりも」類型的に優越する地位にあるから、厳格な基準を
適用すべきことを明示している、と理解すべきである。つまり、経済的自由の制約の合憲性審査
は、比較衡量をするにあたり、厳格な基準は適用しないのに対して、集会の自由の制約の合憲性
審査は、比較衡量をするにあたり、厳格な基準を適用する、と理解すべきである。
なお、（ ）【 】を使って多少加工してある。
>（集会の自由に対する）右の制限が必要かつ合理的なものとして肯認されるかどうかは、基本的には、
>【基本的人権としての集会の自由の重要性】と、【当該集会が開かれることによって侵害されること
>のある他の基本的人権の内容や侵害の発生の危険性の程度等】を較量して決せられるべきものである。
→ここで、対立利益が明示されている。そのうえで、基準の定立の話に進んでいる。
>そして、このような較量をするに当たっては、集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を
>制約するものであるから、経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない。
→ここでは、集会の自由が「対立利益よりも」類型的に優越する地位にあるから、厳格な基準を
適用すべきことを明示している、と理解すべきである。つまり、経済的自由の制約の合憲性審査
は、比較衡量をするにあたり、厳格な基準は適用しないのに対して、集会の自由の制約の合憲性
審査は、比較衡量をするにあたり、厳格な基準を適用する、と理解すべきである。
>707さん、生まれてきてくれてありがとぅ
>667より
>667より
俺の理解する二重の基準とは、利益衡量がアドホックに行われないように判断枠組みを設定すること、
および、一元的内在制約説の趣旨をその判断枠組みに活かすこと、という課題を背負ったものとして、
芦部が提唱した、いわば日本型二重の基準論のことである。
例示を交えてデフォルメして説明してみよう。
１ 政治的主張を掲げた立て看板の設置という利益Ａと、美観風致の維持という利益Ｂが対立している
本試験平成３年第１問の場合、利益Ａは民主政の価値を有するから、利益Ａ＞利益Ｂという優劣関係が
認められるので、利益Ａに対する制約は厳格な基準を適用すべきである。
２ 営業の自由Ａと、国際競争力をつけるための特定の産業の保護・育成という利益Ｂが対立している
本試験昭和６０年第１問の場合、裁判所は利益Ｂが利益Ａよりも、優越するのか、劣後するのかの判断
をする能力に乏しいので、国会の判断を尊重して、利益Ａ＜利益Ｂという優劣関係にあると考えて、
緩やかな基準（合理性の基準）を適用すべきである。
３ 芦部説では、１、２のような対立利益についての優劣関係を決することができないケースに関して
「等価値的」利益衡量を行うとしている。等価値的という言い方に優劣関係を決定できないということ
が現れていると思う。
４ 優劣関係があるともないとも言えないが等価値的とも言えない場合や、優劣関係はあるが、厳格な
基準ないし合理性の基準を適用すべきでない場合には、厳格な合理性の基準という中間審査基準を適用
すべきである。
泉佐野市事件判決でも、精神的自由が経済的自由よりも重要だという言い方をしていない。俺なりに
判決の言い回しを翻案すると、精神的自由の制約の合憲性判定基準は、経済的自由の合憲性判定基準
よりも厳格な基準が適用される、となる。表現の微妙な違いに理解の差異が現れていると思う
および、一元的内在制約説の趣旨をその判断枠組みに活かすこと、という課題を背負ったものとして、
芦部が提唱した、いわば日本型二重の基準論のことである。
例示を交えてデフォルメして説明してみよう。
１ 政治的主張を掲げた立て看板の設置という利益Ａと、美観風致の維持という利益Ｂが対立している
本試験平成３年第１問の場合、利益Ａは民主政の価値を有するから、利益Ａ＞利益Ｂという優劣関係が
認められるので、利益Ａに対する制約は厳格な基準を適用すべきである。
２ 営業の自由Ａと、国際競争力をつけるための特定の産業の保護・育成という利益Ｂが対立している
本試験昭和６０年第１問の場合、裁判所は利益Ｂが利益Ａよりも、優越するのか、劣後するのかの判断
をする能力に乏しいので、国会の判断を尊重して、利益Ａ＜利益Ｂという優劣関係にあると考えて、
緩やかな基準（合理性の基準）を適用すべきである。
３ 芦部説では、１、２のような対立利益についての優劣関係を決することができないケースに関して
「等価値的」利益衡量を行うとしている。等価値的という言い方に優劣関係を決定できないということ
が現れていると思う。
４ 優劣関係があるともないとも言えないが等価値的とも言えない場合や、優劣関係はあるが、厳格な
基準ないし合理性の基準を適用すべきでない場合には、厳格な合理性の基準という中間審査基準を適用
すべきである。
泉佐野市事件判決でも、精神的自由が経済的自由よりも重要だという言い方をしていない。俺なりに
判決の言い回しを翻案すると、精神的自由の制約の合憲性判定基準は、経済的自由の合憲性判定基準
よりも厳格な基準が適用される、となる。表現の微妙な違いに理解の差異が現れていると思う
>>679
＞当該前科を隠す利益は極めて重要だから通常なら厳格審査、
＞しかし、当該前科を知る権利も極めて重要。
＞そこで、合理的関連性の基準で審査、
プライバシー権は重要です。でも、その他の人権も憲法上保障されているのだから重要です。
だとしたら知る権利も重要だから厳格審査のはずです。こうしたことから、どういう論理で
「そこで、合理的関連性の基準で審査」と繋がるのか、説明できますか？
頭のなかでは、プライバシー権と知る権利を比較して、甲乙付けがたいから、合憲性判定基準
として厳格な基準を適用できないような気がする。「だから」緩やかな基準である合理的関連性
の基準を適用しようということですな。対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」
ということですが、疑問です。
合憲性判定基準を人権の性質から一義的に導くのであれば、プライバシー権に対する制約は、
【対立利益がいかなるものであっても】、厳格に審査することになるばずです。
ところが、その直後に、知る権利の存在とその重要性を指摘して、いや厳格な審査はできません、
というのは、おかしくないですか？
＞当該前科を隠す利益は極めて重要だから通常なら厳格審査、
＞しかし、当該前科を知る権利も極めて重要。
＞そこで、合理的関連性の基準で審査、
プライバシー権は重要です。でも、その他の人権も憲法上保障されているのだから重要です。
だとしたら知る権利も重要だから厳格審査のはずです。こうしたことから、どういう論理で
「そこで、合理的関連性の基準で審査」と繋がるのか、説明できますか？
頭のなかでは、プライバシー権と知る権利を比較して、甲乙付けがたいから、合憲性判定基準
として厳格な基準を適用できないような気がする。「だから」緩やかな基準である合理的関連性
の基準を適用しようということですな。対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」
ということですが、疑問です。
合憲性判定基準を人権の性質から一義的に導くのであれば、プライバシー権に対する制約は、
【対立利益がいかなるものであっても】、厳格に審査することになるばずです。
ところが、その直後に、知る権利の存在とその重要性を指摘して、いや厳格な審査はできません、
というのは、おかしくないですか？
厳格な合理的関連性じゃなかったんでしょうか、
こういう感じのすごく長い呼び方の基準ってなかったでしょうか？
厳格な実質的合理的関連性かもしれません
こういう感じのすごく長い呼び方の基準ってなかったでしょうか？
厳格な実質的合理的関連性かもしれません
>>679
アマケン氏の答案は、一元的内在制約説にしたがって、対立利益を憲法上の価値として捉え、
厳格な合理性の基準の適用場面の設定を行っている、第３の箇所が素晴らしい。これで上位Ａ
が決定したと思う。
アマケン氏の答案は、一元的内在制約説にしたがって、対立利益を憲法上の価値として捉え、
厳格な合理性の基準の適用場面の設定を行っている、第３の箇所が素晴らしい。これで上位Ａ
が決定したと思う。
>>733
う～ん、それならば、そういう場合はどう処理すべきでしょう？
う～ん、それならば、そういう場合はどう処理すべきでしょう？
>>737
732を見てください。４の箇所です。
>>738
アマケン氏の答案がそのサンプルとしていいと思う。
精神的自由→厳格な審査という論理がおかしいのです。
対立利益を見ないと審査基準が出るはずがないと思うのですが。
二重の基準も対立利益の利益衡量の結果を類型化したものです。
732を見てください。４の箇所です。
>>738
アマケン氏の答案がそのサンプルとしていいと思う。
精神的自由→厳格な審査という論理がおかしいのです。
対立利益を見ないと審査基準が出るはずがないと思うのですが。
二重の基準も対立利益の利益衡量の結果を類型化したものです。
>>679
けん坊氏の答案も、対立利益を憲法上の価値として捉え、等価値的利益衡量の適用場面を論じて
いる箇所が素晴らしい。
二重の基準とは、要するに、特定の利益について下駄を履かせるもの、対立利益に優劣関係を
予め持ち込むものだから、それが出来ない場合には原点に戻って、アドホックな利益衡量を
するんだ、となるものではないでしょか？
けん坊氏の答案も、対立利益を憲法上の価値として捉え、等価値的利益衡量の適用場面を論じて
いる箇所が素晴らしい。
二重の基準とは、要するに、特定の利益について下駄を履かせるもの、対立利益に優劣関係を
予め持ち込むものだから、それが出来ない場合には原点に戻って、アドホックな利益衡量を
するんだ、となるものではないでしょか？
なんだかおかしくない？
人権の価値に優劣はないでしょ
厳格な審査というのは、規制の合理性を立法事実に踏み込んで細かく審査することで
合理性の審査は立法府の提示する立法目的を一応信じて、規制との間にちょっとでも
合理性があれば合憲としましょうという流れ
裁判所が人権の優劣を判断できないなんてことはない
対立利益は制約される人権をもとに違憲審査基準を定立した後で、その具体的審査の
中で考慮すべきもの
人権の価値に優劣はないでしょ
厳格な審査というのは、規制の合理性を立法事実に踏み込んで細かく審査することで
合理性の審査は立法府の提示する立法目的を一応信じて、規制との間にちょっとでも
合理性があれば合憲としましょうという流れ
裁判所が人権の優劣を判断できないなんてことはない
対立利益は制約される人権をもとに違憲審査基準を定立した後で、その具体的審査の
中で考慮すべきもの
>>733
乙です。なぜこれをあげたかといいますと、
2005年6月号のハイローヤーの合格者特集記事で、
憲法担当の荒井隆夫さんが「原則論から言えば，厳格な基準。
しかし，重要な刑事政策の実現(もしくは国民の知る権利を実現)
と反対利益の重要性を説いて，中間的な基準に落とす(P26)」として、
中間基準として合理的関連性の基準を良く使っていた。とあったためです。
で、羽広先生は反対利益を基準に反映させるという書き方で、
等価的利益考量に持ってくのならＯＫ(2004年合格者再現答案集 P15)。
さらに、永山先生は「重要な権利だから厳格な基準だ，
ただ反対利益も重要だから一段下げましょうというのは
ちょっと論理としてどうなのかなという気がするんですね。
間違いではないと思うんですが、やっぱり両方重要な権利だったら
等価的利益考量という方が論理的に筋が通っている感じがします。
それでもＡが付いている…ただ，論理性はあまり高くないという感じがしてますので、
私はすすめるものではありません。(平成16年度版論文の優等生になる講座 P84-85)」
また、157.41点で合格された澤田将樹さんの再現答案では
「プライバシー権は重要…厳格な基準。もっとも、前述の積極的知る権利も
公共の福祉の内容であり、それに対する配慮も無視できない。
そこで、若干基準を緩和すべきであり(厳格な合理性の基準)
(ハイローヤー2005年7月号11P)」とあったためです。
>>716
どこかでその理由を読んだはずですが、
ソースが見つからなかったため撤回します。
乙です。なぜこれをあげたかといいますと、
2005年6月号のハイローヤーの合格者特集記事で、
憲法担当の荒井隆夫さんが「原則論から言えば，厳格な基準。
しかし，重要な刑事政策の実現(もしくは国民の知る権利を実現)
と反対利益の重要性を説いて，中間的な基準に落とす(P26)」として、
中間基準として合理的関連性の基準を良く使っていた。とあったためです。
で、羽広先生は反対利益を基準に反映させるという書き方で、
等価的利益考量に持ってくのならＯＫ(2004年合格者再現答案集 P15)。
さらに、永山先生は「重要な権利だから厳格な基準だ，
ただ反対利益も重要だから一段下げましょうというのは
ちょっと論理としてどうなのかなという気がするんですね。
間違いではないと思うんですが、やっぱり両方重要な権利だったら
等価的利益考量という方が論理的に筋が通っている感じがします。
それでもＡが付いている…ただ，論理性はあまり高くないという感じがしてますので、
私はすすめるものではありません。(平成16年度版論文の優等生になる講座 P84-85)」
また、157.41点で合格された澤田将樹さんの再現答案では
「プライバシー権は重要…厳格な基準。もっとも、前述の積極的知る権利も
公共の福祉の内容であり、それに対する配慮も無視できない。
そこで、若干基準を緩和すべきであり(厳格な合理性の基準)
(ハイローヤー2005年7月号11P)」とあったためです。
>>716
どこかでその理由を読んだはずですが、
ソースが見つからなかったため撤回します。
>>741
>人権の価値に優劣はないでしょ…①
>裁判所が人権の優劣を判断できないなんてことはない…②
①と②の繋がりが分かりません。優劣のないはずの人権の優劣を判断する？
>対立利益は制約される人権をもとに違憲審査基準を定立した後で、その具体的審査の
>中で考慮すべきもの
>>648-650と、>>730-733を参照してください。
>人権の価値に優劣はないでしょ…①
>裁判所が人権の優劣を判断できないなんてことはない…②
①と②の繋がりが分かりません。優劣のないはずの人権の優劣を判断する？
>対立利益は制約される人権をもとに違憲審査基準を定立した後で、その具体的審査の
>中で考慮すべきもの
>>648-650と、>>730-733を参照してください。
論文組はそろそろ引き上げた方がよくね？
初学者の質問に答える、というスタンスからは離れているような希ガス。
初学者の質問に答える、というスタンスからは離れているような希ガス。
>739、>740
同様に考えます。
２重の基準ありきじゃ無いんだよね
ある利益・行為が憲法上保障されるとしても、公共の福祉による制約うける。
ここで、公共の福祉については宮沢説
結局、人権と対立利益との比較考量が違憲審査の手法となる。
でも、それじゃあ統一性がなくなる危険あるから、比較考量について基準を提供しようとするのが２重の基準。だから、違憲審査基準を出すときは
人権がある。他方、対立利益ある。両者の価値は～～だ。
そこで、～～基準によるべきと解する。
具体的には～～～
という点を判断。
て流れで書けば、間違いではないはず。まぁ、２重の基準に載せれない時の最終手段だが。
同様に考えます。
２重の基準ありきじゃ無いんだよね
ある利益・行為が憲法上保障されるとしても、公共の福祉による制約うける。
ここで、公共の福祉については宮沢説
結局、人権と対立利益との比較考量が違憲審査の手法となる。
でも、それじゃあ統一性がなくなる危険あるから、比較考量について基準を提供しようとするのが２重の基準。だから、違憲審査基準を出すときは
人権がある。他方、対立利益ある。両者の価値は～～だ。
そこで、～～基準によるべきと解する。
具体的には～～～
という点を判断。
て流れで書けば、間違いではないはず。まぁ、２重の基準に載せれない時の最終手段だが。
>>728
中間審査基準だから、経済的自由の参入規制とか、
表現の自由に対する間接規制とかで使える。
ただ、確か芦部先生がいってたことだけど、
「実質的な関連性」の内実は曖昧。
あてはめでもやや論理性を欠くことになる。
この基準のポイントは「実質的な関連性」というより、
>>679のアマケンさんの答案にあるように
「立法事実に基づいて慎重に吟味する」ところにある、とどこかで聞いた。
似た基準としてLRAがあるけれど、
これは代替手段の有無で審査するから、あてはめが薄くなりがち。
ちなみに、合理的関連性の基準は中間的審査基準として使いやすいし、
最後に比較考量をもってくるから、あてはめが充実しやすい。
中間審査基準だから、経済的自由の参入規制とか、
表現の自由に対する間接規制とかで使える。
ただ、確か芦部先生がいってたことだけど、
「実質的な関連性」の内実は曖昧。
あてはめでもやや論理性を欠くことになる。
この基準のポイントは「実質的な関連性」というより、
>>679のアマケンさんの答案にあるように
「立法事実に基づいて慎重に吟味する」ところにある、とどこかで聞いた。
似た基準としてLRAがあるけれど、
これは代替手段の有無で審査するから、あてはめが薄くなりがち。
ちなみに、合理的関連性の基準は中間的審査基準として使いやすいし、
最後に比較考量をもってくるから、あてはめが充実しやすい。
>>742
荒井氏には賛成しません。対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」 よりも、
精神的自由の重要性によって基準のグレードを「上げる」という論法のほうが、二重の基準
の趣旨をよりよく反映できると思うからです。また、対立利益を調整するために基準が必要だ
という考えからは、一方の利益から基準を導くのは、結論を暗記して吐き出している感じが
するので、その点からも賛成できません。
羽広氏には賛成です。異論はありません。
永山氏にも賛成です。ただ平成１６年の問題は等価値的利益衡量のなかで、厳格な合理性の
基準の検討と同様のことをすることになるのではないかと思います。
澤田氏には、荒井氏と同様の理由で、賛成しません。
そもそもプライバシー権だから、どんな利益が対立していても、厳格な審査をすると断言する
ような論法に対しては、非常に違和感があります。
荒井氏には賛成しません。対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」 よりも、
精神的自由の重要性によって基準のグレードを「上げる」という論法のほうが、二重の基準
の趣旨をよりよく反映できると思うからです。また、対立利益を調整するために基準が必要だ
という考えからは、一方の利益から基準を導くのは、結論を暗記して吐き出している感じが
するので、その点からも賛成できません。
羽広氏には賛成です。異論はありません。
永山氏にも賛成です。ただ平成１６年の問題は等価値的利益衡量のなかで、厳格な合理性の
基準の検討と同様のことをすることになるのではないかと思います。
澤田氏には、荒井氏と同様の理由で、賛成しません。
そもそもプライバシー権だから、どんな利益が対立していても、厳格な審査をすると断言する
ような論法に対しては、非常に違和感があります。
スレ立てればよくね？
【宮沢？】公共の福祉と違憲審査基準【砂糖？】
で、どう？
立て方分からんちんだから誰か立ててぇ
【宮沢？】公共の福祉と違憲審査基準【砂糖？】
で、どう？
立て方分からんちんだから誰か立ててぇ
>>621
なんか基本的なこと間違えてない？
君のあげている判例は（君の理解はともかく）人権の制約は内在的制約、
すなわち他社加害のない範囲で認められるものであるから、対立利益を
挙げるのは当然で、比較較量の際は常にそういうことになる。
だからといって対立利益の重要性で違憲審査基準を考えているわけでは
ない。
>>746
この基準のポイントは「実質的な関連性」というより、
>>679のアマケンさんの答案にあるように
「立法事実に基づいて慎重に吟味する」ところにある、とどこかで聞いた。
とあるけど、立法事実に踏み込んで判断することが実質的合理的関連性の審査だから同じことだよ
なんか基本的なこと間違えてない？
君のあげている判例は（君の理解はともかく）人権の制約は内在的制約、
すなわち他社加害のない範囲で認められるものであるから、対立利益を
挙げるのは当然で、比較較量の際は常にそういうことになる。
だからといって対立利益の重要性で違憲審査基準を考えているわけでは
ない。
>>746
この基準のポイントは「実質的な関連性」というより、
>>679のアマケンさんの答案にあるように
「立法事実に基づいて慎重に吟味する」ところにある、とどこかで聞いた。
とあるけど、立法事実に踏み込んで判断することが実質的合理的関連性の審査だから同じことだよ
公共の福祉と違憲審査基準について1
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1152374576/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1152374576/
対立利益との関係で違憲審査基準を決めるなら、立法が複数の対立利益との間で問題になる場合はどうするのよ
みんなこの程度の理解なら、今年は頂だなｗ
憲法１３条で「新しい人権」を安易に認めると、人権がインフレ化するって言いますけど、
どっちかというとデフレの方がピンとくるんですが、ここんとこどうなんでしょう？
どっちかというとデフレの方がピンとくるんですが、ここんとこどうなんでしょう？
新札増刷しまくりで価値低下、紙幣をトランク一杯に詰めても買えるのは靴一
足。人権と声高に叫ばれるものが増えるにつれ、保障も貧困で内実に乏しいも
のになって行くのであれば、インフレでないですか?
足。人権と声高に叫ばれるものが増えるにつれ、保障も貧困で内実に乏しいも
のになって行くのであれば、インフレでないですか?
>>754
インフレは、通貨の発行量が過剰となり
その価値が下落する状態（その結果物価が跳ね上がる）
人権のインフレかは、認められる人権が過剰になり
その結果、人権そのものの価値が下落する状態を指している
インフレは、通貨の発行量が過剰となり
その価値が下落する状態（その結果物価が跳ね上がる）
人権のインフレかは、認められる人権が過剰になり
その結果、人権そのものの価値が下落する状態を指している
羽広氏には賛成です。異論はありません。
↑
ｗｗｗ
↑
ｗｗｗ
人権を通貨にたとえるならインフレであってるでしょうけど、
僕の場合、人権が店に売ってるところを想像してしまうのです。
そうすると、人権が増えると、それぞれの人権は安くなるから
デフレかなぁ、と。
僕の場合、人権が店に売ってるところを想像してしまうのです。
そうすると、人権が増えると、それぞれの人権は安くなるから
デフレかなぁ、と。
じゃあ、デフレで覚えれば？
所詮比喩なんだから。
所詮比喩なんだから。
正直、どうでもいいんですけど、言ってみただけだお。
額面（外見）ばかりでかくなって価値（中身）が
なくなるということを表現したかったのでは
なくなるということを表現したかったのでは
対立利益が重要だから、基準を下げましょうという方が違和感を感じるけどな。
人権と法律の目的とする利益は単純に対立するというものでないし
人権と法律の目的とする利益は単純に対立するというものでないし
赤信号、みんなで渡れば怖くないw
>>764
バカは黙ってろ。
バカは黙ってろ。
・・・
裁判所から釈明処分があり、その指定された文書で不利になる部分を抜き取って提出した場合、どのような罪に問われるのですか。
憲法9条改正反対を唱えるビラを貼り付ける行為について、
（ａ）駅前の繁華街の電柱へのビラ貼り行為
（ｂ）住宅地の電柱へのビラ貼り行為
（ｃ）住宅地のある家の塀へのビラ貼り行為
（ｄ）駅周辺に駐輪している自転車へのビラ貼り行為
（ｅ）路上に30分程度駐車しているヤマトの運送トラックへのビラ貼り行為
これらは、どれも厳格な審査をするのでしょうか？
（ａ）駅前の繁華街の電柱へのビラ貼り行為
（ｂ）住宅地の電柱へのビラ貼り行為
（ｃ）住宅地のある家の塀へのビラ貼り行為
（ｄ）駅周辺に駐輪している自転車へのビラ貼り行為
（ｅ）路上に30分程度駐車しているヤマトの運送トラックへのビラ貼り行為
これらは、どれも厳格な審査をするのでしょうか？
>>（ａ）だけが公用物に対するもので
残りは私物に対するものですね。
当然審査基準はことなりますよ。
残りは私物に対するものですね。
当然審査基準はことなりますよ。
彼女とＨする時バイブとかって使うのは違法？
>>772
俺の精神上の静謐を害し、違法
俺の精神上の静謐を害し、違法
>>771
でもすべてＬＲＡによるんでは？
でもすべてＬＲＡによるんでは？
>>774
そんなわけありませんがな
そんなわけありませんがな
警官が車で犯人追跡中、犯人の車が人を轢いた。警官がそのまま
人を救助せずに追跡をしたため、人が死んだ。
この警官は何か罪になるか？
人を救助せずに追跡をしたため、人が死んだ。
この警官は何か罪になるか？
>>776
おまえ、前(昨日か？)にも同じ質問してただろ。
おまえ、前(昨日か？)にも同じ質問してただろ。
偽証罪の主体に民事訴訟の当事者本人は含みますか？
規制目的二分論の修正として、「規制態様を加味して」という説があるようですが、
「規制態様」と「規制手段」は、どう違うのでしょうか？
「規制態様」と「規制手段」は、どう違うのでしょうか？
二分論捨てればいいやん
戸波先生もそう言ってるんやし。
戸波先生もそう言ってるんやし。
784 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 17:00:01 ID:zMV3pxwM
破産法と倒産法の関係が
分からん。
包摂関係なの。。。
分からん。
包摂関係なの。。。
会社法に特別清算なんてあったっけ？
あるよ
>>786
５１０条～
５１０条～
特定調停法も入るんだね。知らなかった...
>>790
倒産ＡＤＲ手続だからね
倒産ＡＤＲ手続だからね
今まで何度も議論されてきたことだと思いますが，民訴の既判力について質問です。
所有権に基づく土地明渡請求訴訟において，既判力は，所有権の存在には及ばないですよね？
では，敗訴した前訴被告が，後訴で所有権に基づく土地明渡請求訴訟を提起した場合，
後訴に既判力が及ぶのでしょうか？
（問題状況は，昨年の論文本試験民訴第２問の小問２と同じです）
両請求の訴訟物は異なるが，一物一権主義を介して後訴に既判力が及ぶとする見解も
あるようですが，
前訴で所有権の所在に既判力が及ばないとしたら，一物一権主義という問題も出てこない
ような気がするのですが。。。
所有権に基づく土地明渡請求訴訟において，既判力は，所有権の存在には及ばないですよね？
では，敗訴した前訴被告が，後訴で所有権に基づく土地明渡請求訴訟を提起した場合，
後訴に既判力が及ぶのでしょうか？
（問題状況は，昨年の論文本試験民訴第２問の小問２と同じです）
両請求の訴訟物は異なるが，一物一権主義を介して後訴に既判力が及ぶとする見解も
あるようですが，
前訴で所有権の所在に既判力が及ばないとしたら，一物一権主義という問題も出てこない
ような気がするのですが。。。
>>792
前訴で確定するのは、原告（X)が被告（Y)に対して
土地明渡請求権（A請求権）を有することだけど、これは後訴にも及ぶよ。
しかし、なぜXがそれを有するかについては、既判力は及ばない（訴訟物ではない）。
実務に従う限り「XがA請求権を持つのは所有権がXにあるから。そのロジックに後訴は縛られる」
ということはできない。
前訴の口頭弁論終結時において、XがYに対してA請求権を有する、という判断と矛盾する判断を
後訴裁判所はできなくなる（この意味で、既判力は及ぶ）が、既判力の効力はそこでとまる。
一物一権主義なんだから、Xがこの時点で所有権を有していたのだろう、ということは
事実上の推認、ないし間接事実の認定としては可能だけど、法的拘束力を伴う形ではされない。
これが、敗訴した前訴被告が，後訴で所有権に基づく土地明渡請求訴訟を提起した場合，
所有権の帰属につき、後訴に既判力が及ばないとする意味
前訴で確定するのは、原告（X)が被告（Y)に対して
土地明渡請求権（A請求権）を有することだけど、これは後訴にも及ぶよ。
しかし、なぜXがそれを有するかについては、既判力は及ばない（訴訟物ではない）。
実務に従う限り「XがA請求権を持つのは所有権がXにあるから。そのロジックに後訴は縛られる」
ということはできない。
前訴の口頭弁論終結時において、XがYに対してA請求権を有する、という判断と矛盾する判断を
後訴裁判所はできなくなる（この意味で、既判力は及ぶ）が、既判力の効力はそこでとまる。
一物一権主義なんだから、Xがこの時点で所有権を有していたのだろう、ということは
事実上の推認、ないし間接事実の認定としては可能だけど、法的拘束力を伴う形ではされない。
これが、敗訴した前訴被告が，後訴で所有権に基づく土地明渡請求訴訟を提起した場合，
所有権の帰属につき、後訴に既判力が及ばないとする意味
所詮は２ＣＨの回答 弁護士に話した方が良いぞ
スレで合格者云々ってなつてるけど司法試験とは明記してないから。
スレで合格者云々ってなつてるけど司法試験とは明記してないから。
>>793
去年の論文試験以来の回答で、あんたのがベストだわ。
去年の論文試験以来の回答で、あんたのがベストだわ。
>>793
ありがとうございます。よくわかりました。
この場合既判力は及ばないということですが，
敗訴当事者は，権利失効の原則による信義則上の拘束力を受けるとされますので，
後訴において，前訴で不可欠の争点であった所有権の帰属について再び争うことは
できないと解することも可能でしょうか？
ありがとうございます。よくわかりました。
この場合既判力は及ばないということですが，
敗訴当事者は，権利失効の原則による信義則上の拘束力を受けるとされますので，
後訴において，前訴で不可欠の争点であった所有権の帰属について再び争うことは
できないと解することも可能でしょうか？
>>796
可能だよ。でも、信義則上の拘束力が生じるのは、例外的事象に限られることに注意してね。
帰属について争う機会があったから信義則上の拘束力が生じるとするのは、
学説としてはありなんだろうけど、違和感がある。
まあ、実際として、判決までされて、その理由中にキチンと所有権の帰属が書いてあるとして、
後訴被告（X)がその判決謄本を出したのに、原告（Y)が口頭弁論終結前の所有権の帰属を争っても
ほとんどの場合は認められないよ。事実上の拘束力としては争いようがないんじゃない？
可能だよ。でも、信義則上の拘束力が生じるのは、例外的事象に限られることに注意してね。
帰属について争う機会があったから信義則上の拘束力が生じるとするのは、
学説としてはありなんだろうけど、違和感がある。
まあ、実際として、判決までされて、その理由中にキチンと所有権の帰属が書いてあるとして、
後訴被告（X)がその判決謄本を出したのに、原告（Y)が口頭弁論終結前の所有権の帰属を争っても
ほとんどの場合は認められないよ。事実上の拘束力としては争いようがないんじゃない？
>>797
重ね重ね，ありがとうございます。感激モノの説明でございます。
重ね重ね，ありがとうございます。感激モノの説明でございます。
>>793は、既判力の及ぶ範囲について、
「原告（X)が被告（Y)に対して土地明渡請求権（A請求権）を有すること」
としてうまくかわしてるけど、
旧訴訟物理論を前提とすると、
「原告（X)が被告（Y)に対して所有権に基づく土地明渡請求権（A請求権）を有すること」
だよね？
所有権に基づく土地明渡請求権と、
占有権に基づく土地明渡請求権とでは、訴訟物が異なるから。
もっとも、
「ＸからＹに所有権に基づく土地明渡請求権が存在すること」
について既判力が及ぶとしても、
「Ｘに所有権が帰属すること」
については、理由中の判断に過ぎないから、既判力は及ばない罠。
だよね？
「原告（X)が被告（Y)に対して土地明渡請求権（A請求権）を有すること」
としてうまくかわしてるけど、
旧訴訟物理論を前提とすると、
「原告（X)が被告（Y)に対して所有権に基づく土地明渡請求権（A請求権）を有すること」
だよね？
所有権に基づく土地明渡請求権と、
占有権に基づく土地明渡請求権とでは、訴訟物が異なるから。
もっとも、
「ＸからＹに所有権に基づく土地明渡請求権が存在すること」
について既判力が及ぶとしても、
「Ｘに所有権が帰属すること」
については、理由中の判断に過ぎないから、既判力は及ばない罠。
だよね？
>>798
逆に、信義則による拘束力を考える事案は
Ｙが前訴で欠席していたり、所有権の帰属を自白（＊）しているなど、
所有権の帰属は審理されていない場合で、
（だから、理由中にも所有権の帰属についての認定事実が挙がっていない）
さらに、Ｙが前訴のあと比較的長期間放置しているときかな。
＊ 所有権の帰属については、かならず、被告は、どの時点において誰に権利があるかを
主張しなければならない。その際、原告の主張と一致する限度で権利自白が成立する。
だから、前訴のやり方次第では、Ｘの現在（口頭弁論終結時）の所有を認めている場合もあるし、
裁判所の訴訟指揮、争点圧縮の過程で、本来はＸ所有に争いがあるにもかかわらず、
ＹがＸの現在の所有を自白している場合がありうる。
だから、安易に「信義則により拘束力が生じるから不都合はない」という記述をするのは
慎んだほうが良いと思う。
逆に、信義則による拘束力を考える事案は
Ｙが前訴で欠席していたり、所有権の帰属を自白（＊）しているなど、
所有権の帰属は審理されていない場合で、
（だから、理由中にも所有権の帰属についての認定事実が挙がっていない）
さらに、Ｙが前訴のあと比較的長期間放置しているときかな。
＊ 所有権の帰属については、かならず、被告は、どの時点において誰に権利があるかを
主張しなければならない。その際、原告の主張と一致する限度で権利自白が成立する。
だから、前訴のやり方次第では、Ｘの現在（口頭弁論終結時）の所有を認めている場合もあるし、
裁判所の訴訟指揮、争点圧縮の過程で、本来はＸ所有に争いがあるにもかかわらず、
ＹがＸの現在の所有を自白している場合がありうる。
だから、安易に「信義則により拘束力が生じるから不都合はない」という記述をするのは
慎んだほうが良いと思う。
ぼかしはいかんよ！
愛妻が他人に抱かれ感じている姿にﾊｧﾊｧする行為は、器物破産罪に該当しますか？？
804 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 19:55:35 ID:RTBoKmdD
質問ですが即時取得の場合有効な取引行為が前提ということですが
売り主は大体無権利者ですよね。
ということは動産の他人物売買の場合を想定しているのでしょうか？
売り主は大体無権利者ですよね。
ということは動産の他人物売買の場合を想定しているのでしょうか？
>>800
なるほど。
前訴で徹底的に所有権を争った場合でも，
前訴確定時から長期間経過したとはいえないような場合には，
信義則により主張制限がされることはないということですね。
わかりやすいご説明ありがとうございます。
なるほど。
前訴で徹底的に所有権を争った場合でも，
前訴確定時から長期間経過したとはいえないような場合には，
信義則により主張制限がされることはないということですね。
わかりやすいご説明ありがとうございます。
>>804
うん。
うん。
今までは、フィニッシュのときはゴムをつけるようにしていたが、
先日以来子作り宣言したので、中出しするようにした。
中だしされたうちの嫁は、「もれ出てくるから気持ち悪い。」
といっていた。
中出し直後だけではなく、次の日の朝トイレに言ったときにも
出てきたらしい。
みんなは、どんな気分なの？
先日以来子作り宣言したので、中出しするようにした。
中だしされたうちの嫁は、「もれ出てくるから気持ち悪い。」
といっていた。
中出し直後だけではなく、次の日の朝トイレに言ったときにも
出てきたらしい。
みんなは、どんな気分なの？
そのフレーズ好きだね。
答案で使っていい？
答案で使っていい？
810 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 20:20:07 ID:RTBoKmdD
>>806
どうもです。
あと、復帰的物権変動って不動産限定なんでしょうか？
動産は更新の原則があるから復帰的物権変動という理論は不要と
聞いたのですが。つまり、不動産の場合は取消の遡及校を制限して
動産の場合は取消の遡及校は貫くという理解でよいでしょうか？
どうもです。
あと、復帰的物権変動って不動産限定なんでしょうか？
動産は更新の原則があるから復帰的物権変動という理論は不要と
聞いたのですが。つまり、不動産の場合は取消の遡及校を制限して
動産の場合は取消の遡及校は貫くという理解でよいでしょうか？
812 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 20:32:45 ID:RTBoKmdD
そうなんですか。俺の使用してるテキストには
「動産取引については公信の原則に基づく即時取得制度が認められて
いる以上、不動産の場合のように復帰的物権変動の理論を採用して
取引の安全を図る必要がなく、無権利者からの取得として１９２条を
適用すべきである」
という謎の記述を見つけてしまい混乱してしまいました。
「動産取引については公信の原則に基づく即時取得制度が認められて
いる以上、不動産の場合のように復帰的物権変動の理論を採用して
取引の安全を図る必要がなく、無権利者からの取得として１９２条を
適用すべきである」
という謎の記述を見つけてしまい混乱してしまいました。
>>812
誰の書いたテキストか明示してくれ
誰の書いたテキストか明示してくれ
814 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 20:38:14 ID:RTBoKmdD
成川民法P182です。誰が書いたのかは不明です・・
テキストというか調べてたらこのような記述に出くわしてしまいました。
テキストというか調べてたらこのような記述に出くわしてしまいました。
そう。
１７８条の適用はあるけれども
現実には１９２条で保護されるから事実上適用場面がない
というのが正しい
１７８条の適用はあるけれども
現実には１９２条で保護されるから事実上適用場面がない
というのが正しい
817 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 21:01:07 ID:RTBoKmdD
そうなんですか・・・ちょっと裏を取る本がまずかった
みたいですな・・。
ありがとうございました。
みたいですな・・。
ありがとうございました。
>>816
便乗質問です。ＡＢ動産売買が取り消された後で、
ＢからＣが転売を受け、Ｃが現実の引渡を受けたとします。
この場合、復帰的物件変動説だとＢＡ復帰的物件変動とＢＣ売買が二重譲渡状態、
ということになりますが、二重譲渡だと物権変動は不完全なので、
192条の要件である無権利者からの権利取得を満たさないのではないですか？
普通の二重譲渡事案だと、対抗要件を先に具備する側は192条で処理せず、
ただ第一譲受人が占有改定を受け、その後第二譲受人が現実引渡しを受けた場合などに、
はじめて192条で処理するというルートになると思うのですが、
これとパラレルのは考えないということでしょうか。
便乗質問です。ＡＢ動産売買が取り消された後で、
ＢからＣが転売を受け、Ｃが現実の引渡を受けたとします。
この場合、復帰的物件変動説だとＢＡ復帰的物件変動とＢＣ売買が二重譲渡状態、
ということになりますが、二重譲渡だと物権変動は不完全なので、
192条の要件である無権利者からの権利取得を満たさないのではないですか？
普通の二重譲渡事案だと、対抗要件を先に具備する側は192条で処理せず、
ただ第一譲受人が占有改定を受け、その後第二譲受人が現実引渡しを受けた場合などに、
はじめて192条で処理するというルートになると思うのですが、
これとパラレルのは考えないということでしょうか。
公務員の政治活動の自由の制限について、
公務員であることを理由として、合憲性判断基準の厳格性は緩和されるのでしょうか？
某予備校の解答例を見ると、
１ 政治活動の自由は憲法２１条１項により、最大限の保障を受ける。
２ もっとも、公務員の政治活動については、職務の中立性による必要最小限度の制約が
認められる。
３ 必要最小限度の制約といえるためには、
①目的が正当であり、
②目的達成の手段として必要最小限であることが必要。
とあります。
この解答例では、公務員の人権だからといって、特に基準の厳格性を緩和するわけではなく、
一般国民に適用されるのと同じＬＲＡの基準を採用しています。
結局、公務員の人権制約であるという特殊性は、制約目的の正当性の部分で判断するという
ことでしょうか？
公務員であることを理由として、合憲性判断基準の厳格性は緩和されるのでしょうか？
某予備校の解答例を見ると、
１ 政治活動の自由は憲法２１条１項により、最大限の保障を受ける。
２ もっとも、公務員の政治活動については、職務の中立性による必要最小限度の制約が
認められる。
３ 必要最小限度の制約といえるためには、
①目的が正当であり、
②目的達成の手段として必要最小限であることが必要。
とあります。
この解答例では、公務員の人権だからといって、特に基準の厳格性を緩和するわけではなく、
一般国民に適用されるのと同じＬＲＡの基準を採用しています。
結局、公務員の人権制約であるという特殊性は、制約目的の正当性の部分で判断するという
ことでしょうか？
黒い下着を着用できるのは何歳以上から？
お嬢様っても精神構造は大して変わらないってｗ
女はDQN
女はDQN
>>818
＞ＡＢ動産売買が取り消された後で、
＞ＢからＣが転売を受け、Ｃが現実の引渡を受けたとします。
この場合について、考えてみましょう。
ＡＢ売買契約が取り消された時点で、復帰的物権変動により所有権はＡに復帰します。
しかし、復帰的物権変動も、１７８条にいう「譲渡」に該当するので、
Ａは「引渡し」を受けなければ、復帰的物権変動を第三者に対抗することはできません。
この段階では、Ｂも不完全ながら所有権を有しています。
ここで、第三者Ｃが、当該物について、Ｂから
（有効な取引行為によって）現実の引渡しを受けた場合、
ＣはＢから所有権を取得し、しかも第三者対抗要件も具備しますから、
Ｃは確定的に所有権を取得します。
この場合、Ｂは不完全ながらも所有権を取得しているから、
Ｃは「無権利者からの譲受人」ではなく、１９２条適用の基礎を欠くということでしょうか？
１９２条は「無権利者からの譲受人」からでないと適用されないと定めていません。
また、譲受人は、前主が無権利者であることの主張・立証責任を負うわけでもありません。
一般的に、無権利者からの譲受人が、１９２条で保護されるというだけのことです。
＞ＡＢ動産売買が取り消された後で、
＞ＢからＣが転売を受け、Ｃが現実の引渡を受けたとします。
この場合について、考えてみましょう。
ＡＢ売買契約が取り消された時点で、復帰的物権変動により所有権はＡに復帰します。
しかし、復帰的物権変動も、１７８条にいう「譲渡」に該当するので、
Ａは「引渡し」を受けなければ、復帰的物権変動を第三者に対抗することはできません。
この段階では、Ｂも不完全ながら所有権を有しています。
ここで、第三者Ｃが、当該物について、Ｂから
（有効な取引行為によって）現実の引渡しを受けた場合、
ＣはＢから所有権を取得し、しかも第三者対抗要件も具備しますから、
Ｃは確定的に所有権を取得します。
この場合、Ｂは不完全ながらも所有権を取得しているから、
Ｃは「無権利者からの譲受人」ではなく、１９２条適用の基礎を欠くということでしょうか？
１９２条は「無権利者からの譲受人」からでないと適用されないと定めていません。
また、譲受人は、前主が無権利者であることの主張・立証責任を負うわけでもありません。
一般的に、無権利者からの譲受人が、１９２条で保護されるというだけのことです。
178条は、Ａが占有改定によってすでに「引渡し」を受けていた場合には
適用される余地がない。
これに対し、192条は、Ａが占有改定によってすでに「引渡し」を受けていた場合でも
適用される。
じゃあ、192条を使おうｗ
適用される余地がない。
これに対し、192条は、Ａが占有改定によってすでに「引渡し」を受けていた場合でも
適用される。
じゃあ、192条を使おうｗ
>>823
＞１９２条は「無権利者からの譲受人」からでないと適用されないと定めていません。
ここで引っかかってました。たしかに条文を見ると要件にはなっていないのですね。
すると結局、Ｃが悪意・有過失の場合を除いて192条で行けると。疑問が解けました。
丁寧な解説ありがとうございます。
＞１９２条は「無権利者からの譲受人」からでないと適用されないと定めていません。
ここで引っかかってました。たしかに条文を見ると要件にはなっていないのですね。
すると結局、Ｃが悪意・有過失の場合を除いて192条で行けると。疑問が解けました。
丁寧な解説ありがとうございます。
>>790
債務整理の柱の一つなんだが…
債務整理の柱の一つなんだが…
>>810
>>811に的確な答えが書いてあるけど、度々、出てくるな、この質問。
参考までに↓
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_23d4.html
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_f70f.html
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_ed76.html
>>811に的確な答えが書いてあるけど、度々、出てくるな、この質問。
参考までに↓
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_23d4.html
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_f70f.html
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_ed76.html
>>818
これまた良く出てくる質問だが、これまた>>823に的確な答えが書かれてるな。
で、これも過去スレに出てくる↓
ttp://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/06/post_1229.html
これまた良く出てくる質問だが、これまた>>823に的確な答えが書かれてるな。
で、これも過去スレに出てくる↓
ttp://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/06/post_1229.html
シケタイ読めよ・・・
>819
その質問持って本スレからの派生スレ「公共の福祉と違憲審査基準」に行きなさい
違憲審査基準の議論は錯綜するのでそちらでお願い
その質問持って本スレからの派生スレ「公共の福祉と違憲審査基準」に行きなさい
違憲審査基準の議論は錯綜するのでそちらでお願い
「厳格な合理性の基準」と「ＬＲＡの基準」は、どちらの基準のほうが厳格なのでしょうか？
某解答例で、
①選挙運動の自由は重要→ＬＲＡの基準
②被選挙権は選挙の公正を図る要請が強い→やや緩やかな基準＝厳格な合理性の基準
としているものがあるのですが、
ＬＲＡの基準では、「目的が正当」であることが要求されるのに対し、
厳格な合理性の基準では、「目的が重要」であることが要求されることからすると、
むしろ厳格な合理性の基準のほうが、ＬＲＡよりも厳格？とか思ってしまいそうです。
他方、手段審査の部分では、
①より制限的でない他の選びうる手段
②実質的関連性
という、両者を同じ秤にのせていいのか迷うほどかみ合っていない基準が並んでいます。
さらに、厳格審査基準でいう③「必要最小限度の手段」まであわせると、
①②③の厳格度は、全く比較しかねます。
解説お願いします。
某解答例で、
①選挙運動の自由は重要→ＬＲＡの基準
②被選挙権は選挙の公正を図る要請が強い→やや緩やかな基準＝厳格な合理性の基準
としているものがあるのですが、
ＬＲＡの基準では、「目的が正当」であることが要求されるのに対し、
厳格な合理性の基準では、「目的が重要」であることが要求されることからすると、
むしろ厳格な合理性の基準のほうが、ＬＲＡよりも厳格？とか思ってしまいそうです。
他方、手段審査の部分では、
①より制限的でない他の選びうる手段
②実質的関連性
という、両者を同じ秤にのせていいのか迷うほどかみ合っていない基準が並んでいます。
さらに、厳格審査基準でいう③「必要最小限度の手段」まであわせると、
①②③の厳格度は、全く比較しかねます。
解説お願いします。
「厳格な合理性の基準」はLRAよりも緩やかで、中間的な審査基準。
「目的が正当」というのは「十分に重要」という意味（芦部憲法）。
「目的が正当」というのは「十分に重要」という意味（芦部憲法）。
必要最小限度の手段 と より制限的でない他の選びうる手段
とは、どちらの方が、より厳格な手段を要求しているのでしょうか？
とは、どちらの方が、より厳格な手段を要求しているのでしょうか？
同じことの表現を変えてるだけ
LRAがない＝必要最小限
LRAがない＝必要最小限
必要最小限と、より制限的でない他の選びうる手段
は全く別だぞ。
違憲審査基準には、侵害度テストと補充性テストがある。
侵害度テストとは、当該処分（としておく）による人権侵害の程度を問題とする基準。
ここでは「許される程度の侵害か」が基準となる。
必要最小限とは、この範疇で、「程度は必要かつ最小限度にしなさい」といういみ。
他方、補充性テストとは、「手段の有無」を基準とするもので、侵害の程度は問題とされていない。
両者は別次元だから、これを組み合わせて使うことも可能（薬事法判例）
だから、両者のうち、どちらが厳格か、という疑問もちょっとずれている。
必要最小限にとどまるなら、複数の手段があっても良い
他の手段がなくとも、許される限度を超える侵害ならば、当然駄目
許される限度を逸脱しているが、他に手段はないから、しょうがない。
いろいろなパターンを考えて、どちらが厳格かを考えてみるといい。
自分の印象では、形式的な基準であるＬＲＡ(手段の有無を基準）より
より実質的に「許される限度」を考察する厳格審査基準の方が
より厳格といえるのではないかと思う。
は全く別だぞ。
違憲審査基準には、侵害度テストと補充性テストがある。
侵害度テストとは、当該処分（としておく）による人権侵害の程度を問題とする基準。
ここでは「許される程度の侵害か」が基準となる。
必要最小限とは、この範疇で、「程度は必要かつ最小限度にしなさい」といういみ。
他方、補充性テストとは、「手段の有無」を基準とするもので、侵害の程度は問題とされていない。
両者は別次元だから、これを組み合わせて使うことも可能（薬事法判例）
だから、両者のうち、どちらが厳格か、という疑問もちょっとずれている。
必要最小限にとどまるなら、複数の手段があっても良い
他の手段がなくとも、許される限度を超える侵害ならば、当然駄目
許される限度を逸脱しているが、他に手段はないから、しょうがない。
いろいろなパターンを考えて、どちらが厳格かを考えてみるといい。
自分の印象では、形式的な基準であるＬＲＡ(手段の有無を基準）より
より実質的に「許される限度」を考察する厳格審査基準の方が
より厳格といえるのではないかと思う。
837 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 03:30:09 ID:8IPHYN/b
民法の占有改定と即時取得のとｋろで質問です。
否定説の理由付けに占有改定によっては、真の
権利者がその信頼を裏切られたということが現実化
しない。
とあったんですがこれは真の権利者が借り主にまだ物があると
信頼しているので真の権利者の静的安全を保護する
ために物が現実に移動しない占有改定では取引安全
をはかる必要はないということでよいでしょうか？
勘違いしていたら指摘していただけるとありがたいです
否定説の理由付けに占有改定によっては、真の
権利者がその信頼を裏切られたということが現実化
しない。
とあったんですがこれは真の権利者が借り主にまだ物があると
信頼しているので真の権利者の静的安全を保護する
ために物が現実に移動しない占有改定では取引安全
をはかる必要はないということでよいでしょうか？
勘違いしていたら指摘していただけるとありがたいです
>>837
それでOK
それでOK
>>836
ありがとうございます。ちょっと考えてみたのですが、
必要最小限度ということは、ＬＲＡがないから、ということはいえないでしょうか？
ＬＲＡがある場合には、その処分は、「必要」ないし「最小限度」とはいえないと思います。
ただ、「必要」性にも程度がありますので、
「是非とも必要」であれば、ＬＲＡがない場合と同視できますが、
「必要性が高い」という程度でよければ、
ＬＲＡがある場合でも、「必要性」は肯定される場合があると考えられます。
つまり、「是非とも必要」で「最小限度」の規制であることが要求される場合には、
ＬＲＡがないことが要求されるということになります。
次に、ＬＲＡがない場合でも、「必要最小限度」ではない場合があるのではないか
ということについてですが、
ＬＲＡがない処分が、「必要最小限度」の処分であると考えることはダメでしょうか？
836さんの説明では、被侵害利益との関係で必要最小限度であることを要求している
ように思える（おそらく私の読み違いｗ）のですが、
目的達成のために是非とも必要な最小限度の処分である場合というのは、
目的達成のためにＬＲＡがない場合と同視できるような気がします。
この場合に、じゃあＬＲＡがなければ、どれだけ人権を制約してもいいのか
ということになりそうですが、制約する目的が、
「基本的な憲法価値の制限を正当化するほど重大な価値を有する公共目的」（芦部）
である場合には、そのような目的達成に是非とも必要で最小限度の規制である以上、
人権を制約することも許されるのではないかと考えました。
いかがでしょうか？
ありがとうございます。ちょっと考えてみたのですが、
必要最小限度ということは、ＬＲＡがないから、ということはいえないでしょうか？
ＬＲＡがある場合には、その処分は、「必要」ないし「最小限度」とはいえないと思います。
ただ、「必要」性にも程度がありますので、
「是非とも必要」であれば、ＬＲＡがない場合と同視できますが、
「必要性が高い」という程度でよければ、
ＬＲＡがある場合でも、「必要性」は肯定される場合があると考えられます。
つまり、「是非とも必要」で「最小限度」の規制であることが要求される場合には、
ＬＲＡがないことが要求されるということになります。
次に、ＬＲＡがない場合でも、「必要最小限度」ではない場合があるのではないか
ということについてですが、
ＬＲＡがない処分が、「必要最小限度」の処分であると考えることはダメでしょうか？
836さんの説明では、被侵害利益との関係で必要最小限度であることを要求している
ように思える（おそらく私の読み違いｗ）のですが、
目的達成のために是非とも必要な最小限度の処分である場合というのは、
目的達成のためにＬＲＡがない場合と同視できるような気がします。
この場合に、じゃあＬＲＡがなければ、どれだけ人権を制約してもいいのか
ということになりそうですが、制約する目的が、
「基本的な憲法価値の制限を正当化するほど重大な価値を有する公共目的」（芦部）
である場合には、そのような目的達成に是非とも必要で最小限度の規制である以上、
人権を制約することも許されるのではないかと考えました。
いかがでしょうか？
日本語と法律用語とは、違うぞ
「厳格な」とは、裁判官が厳格に審査するという意味ではなくて、
人権を制限する根拠の立証を厳格に国に求めるという意味だぞ
「ＬＲＡがない場合」を立証するのは、悪魔の立証で、不可能に近い
反対に「ＬＲＡがある」反証をされれば、違憲は確定
だから、現実に厳密な意味でのLRAでの判決はない
これに対して、「厳格な合理性」は、国は、その裁量の合理性を
「厳格に」立証したとされればいい
両者では、「厳格」の内容が違う
どちらが、実質的に厳格かは明らか
「厳格な」とは、裁判官が厳格に審査するという意味ではなくて、
人権を制限する根拠の立証を厳格に国に求めるという意味だぞ
「ＬＲＡがない場合」を立証するのは、悪魔の立証で、不可能に近い
反対に「ＬＲＡがある」反証をされれば、違憲は確定
だから、現実に厳密な意味でのLRAでの判決はない
これに対して、「厳格な合理性」は、国は、その裁量の合理性を
「厳格に」立証したとされればいい
両者では、「厳格」の内容が違う
どちらが、実質的に厳格かは明らか
薬事法判決を私なりに理解してみました。
一般に許可制は、職業の自由に対する強力な制限である。
よって、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する。
また、消極目的規制である場合には、許可制よりもゆるやかな制限では
右目的を十分に達成することができないと認められることを要する。
これを見る限り、すでに薬事法判決において、規制目的のみならず、
規制態様まで加味されてるんですねえ。知りませんでした。
本題に入ります。
許可制→目的達成のために「必要かつ合理的」な措置であることが必要。
消極目的→より緩やかな制限では目的を十分に達成することができないことが必要。
とありますが、
836さんは、上段を侵害度テスト、下段を補充性テストというように理解されたのだと思います。
ただ、「必要かつ合理的」という基準は、
「是非とも必要かつ最小限度」を要求する基準ではありませんので、
下段の基準を「是非とも必要かつ最小限度」まで要求している基準と解することも可能だと思います。
確か判例には「是非とも必要かつ最小限度」の措置であることを明示的に要求したものは
なかったと思いますので、両者を実質的に同一のものと解することも、可能ではないでしょうか？
一般に許可制は、職業の自由に対する強力な制限である。
よって、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する。
また、消極目的規制である場合には、許可制よりもゆるやかな制限では
右目的を十分に達成することができないと認められることを要する。
これを見る限り、すでに薬事法判決において、規制目的のみならず、
規制態様まで加味されてるんですねえ。知りませんでした。
本題に入ります。
許可制→目的達成のために「必要かつ合理的」な措置であることが必要。
消極目的→より緩やかな制限では目的を十分に達成することができないことが必要。
とありますが、
836さんは、上段を侵害度テスト、下段を補充性テストというように理解されたのだと思います。
ただ、「必要かつ合理的」という基準は、
「是非とも必要かつ最小限度」を要求する基準ではありませんので、
下段の基準を「是非とも必要かつ最小限度」まで要求している基準と解することも可能だと思います。
確か判例には「是非とも必要かつ最小限度」の措置であることを明示的に要求したものは
なかったと思いますので、両者を実質的に同一のものと解することも、可能ではないでしょうか？
>>840
予備校答案では、悪魔の証明に成功している答案が結構あったりするけどねｗ
予備校答案では、悪魔の証明に成功している答案が結構あったりするけどねｗ
>>840
「厳格な合理的関連性の基準」と「ＬＲＡの基準」の厳格性の程度については
わかりました。
なぜ混同していたのかがわからないくらいです。
厳格審査基準（必要不可欠な公共的利益の基準）とＬＲＡの基準の厳格性の程度
についての理解は、>>839の理解でよかったでしょうか？
「厳格な合理的関連性の基準」と「ＬＲＡの基準」の厳格性の程度については
わかりました。
なぜ混同していたのかがわからないくらいです。
厳格審査基準（必要不可欠な公共的利益の基準）とＬＲＡの基準の厳格性の程度
についての理解は、>>839の理解でよかったでしょうか？
いや、答案では、「LRAがある」反証を一つあげれば
それで、違憲だから、答案としては簡単・キレイ。
だから、LRAが好まれる。
現実の裁判では、そんなに簡単にはいかなから、
厳格な合理性で逃げるしかない。
それで、違憲だから、答案としては簡単・キレイ。
だから、LRAが好まれる。
現実の裁判では、そんなに簡単にはいかなから、
厳格な合理性で逃げるしかない。
>840
憲法訴訟で国側に常に合憲であることの立証責任課せられるの？
そんなの初めて聞いたぞ(笑)
刑事なら合憲性推定の原則から被告人側に課せられるとされるし、民事なら主張当事者だし、行政はよく分からないが、、、
とりあえず840の言うことには疑義があり、全体的に信用性に足りない
憲法訴訟で国側に常に合憲であることの立証責任課せられるの？
そんなの初めて聞いたぞ(笑)
刑事なら合憲性推定の原則から被告人側に課せられるとされるし、民事なら主張当事者だし、行政はよく分からないが、、、
とりあえず840の言うことには疑義があり、全体的に信用性に足りない
横レスかもしれないが、
精神的自由権の制約について、
民主制の過程による自己回復が困難という理由付けが好んで使われていますが、
それだと説明のつかない自由・権利もいっぱいあります。
（例えば、営利的表現の自由や生存権など）
そこで、
「精神的自由は、多数者意思による少数者の人権制限が認められるべき性質のものではない」
ということを理由にして、裁判所の積極的審査（及び厳格な審査基準の定立）を肯定しようと
思うのですが、これは可能でしょうか？
立法府による制約＝多数者意思による制約
と解すると、多数者意思によっても制約が認められない性質の人権
（精神的自由に限らず、生存権なども含む）
については、仮に民主制の過程による自己回復が可能であっても、
裁判所の厳格な審査を要求することは可能だと思うのですが。。。
もちろん基本書等のウラは全くありません。
精神的自由権の制約について、
民主制の過程による自己回復が困難という理由付けが好んで使われていますが、
それだと説明のつかない自由・権利もいっぱいあります。
（例えば、営利的表現の自由や生存権など）
そこで、
「精神的自由は、多数者意思による少数者の人権制限が認められるべき性質のものではない」
ということを理由にして、裁判所の積極的審査（及び厳格な審査基準の定立）を肯定しようと
思うのですが、これは可能でしょうか？
立法府による制約＝多数者意思による制約
と解すると、多数者意思によっても制約が認められない性質の人権
（精神的自由に限らず、生存権なども含む）
については、仮に民主制の過程による自己回復が可能であっても、
裁判所の厳格な審査を要求することは可能だと思うのですが。。。
もちろん基本書等のウラは全くありません。
>証責任課せられるの？
これが、憲法訴訟の難しいところ
人権の重要性→制限の例外性→立証責任は国
と言えれば簡単なんだけど、国（特に行政の裁量性）を否定できない
だから、裁量を重視するときには、緩やかに立証責任を緩和し、
そうでない場合は、「厳格な」と立証責任をできる限り国に課すことで
バランスを図っているんだよ
これが、憲法訴訟の難しいところ
人権の重要性→制限の例外性→立証責任は国
と言えれば簡単なんだけど、国（特に行政の裁量性）を否定できない
だから、裁量を重視するときには、緩やかに立証責任を緩和し、
そうでない場合は、「厳格な」と立証責任をできる限り国に課すことで
バランスを図っているんだよ
>>846
その辺は、憲法訴訟の内容による。
法令違憲を争う場合、合憲性の推定があるので、
違憲を主張する国民側が違憲の主張立証を要する
（ただし、そうではない場合があるとする学説はある）。
他方、適用違憲を争う場合は、行政事件訴訟の挙証責任に従う。
もっとも、憲法適合性なんて法律評価の最たる物なので、
厳密な意味での主張責任や証明責任は観念できない気もする。
その辺は、憲法訴訟の内容による。
法令違憲を争う場合、合憲性の推定があるので、
違憲を主張する国民側が違憲の主張立証を要する
（ただし、そうではない場合があるとする学説はある）。
他方、適用違憲を争う場合は、行政事件訴訟の挙証責任に従う。
もっとも、憲法適合性なんて法律評価の最たる物なので、
厳密な意味での主張責任や証明責任は観念できない気もする。
>848
>846だが、悪いが、その点について学者なり判事なりが論文等書いてたりする？あれば教えて。もしくはロー生なら主張してる先生教えて。
少なくとも実務においては刑事、民事での違憲の立証責任は前述のように考えられてるはず。
違憲審査基準は立法事実をどの程度・どのように評価するかで厳格レベルが異なるもので、立法事実についての主張立証とはかかわり無いと思うのだが、、、
>846だが、悪いが、その点について学者なり判事なりが論文等書いてたりする？あれば教えて。もしくはロー生なら主張してる先生教えて。
少なくとも実務においては刑事、民事での違憲の立証責任は前述のように考えられてるはず。
違憲審査基準は立法事実をどの程度・どのように評価するかで厳格レベルが異なるもので、立法事実についての主張立証とはかかわり無いと思うのだが、、、
>849にマンセー
>>846のいうとおりだと思うが
民主制の過程という日本語は存在しない。
>>847
> 精神的自由権の制約について、
> 民主制の過程による自己回復が困難という理由付けが好んで使われていますが、
> それだと説明のつかない自由・権利もいっぱいあります。
> （例えば、営利的表現の自由や生存権など）
営利的表現の自由については、まさにその点が一つの論点なんだから、民主政
との関連を示さないのは好ましくないんじゃないか? 生存権はもともと精神的
自由じゃないわけだし。
> 思うのですが、これは可能でしょうか？
間違いではないと思うが、なんで多数者 vs 少数者という視点を持ち込むかと
言えば、「自己実現」なり「民主政」を掲げることになるのではないか。特に
後者は少数者による説得の機会を奪うのは民主政が有効に機能する前提を奪う
ともいえるわけで。
生存権を含めて立論すると、その根拠付けは抽象化しちゃうわけで、内容が薄
くなってしまうと思うな。
> 精神的自由権の制約について、
> 民主制の過程による自己回復が困難という理由付けが好んで使われていますが、
> それだと説明のつかない自由・権利もいっぱいあります。
> （例えば、営利的表現の自由や生存権など）
営利的表現の自由については、まさにその点が一つの論点なんだから、民主政
との関連を示さないのは好ましくないんじゃないか? 生存権はもともと精神的
自由じゃないわけだし。
> 思うのですが、これは可能でしょうか？
間違いではないと思うが、なんで多数者 vs 少数者という視点を持ち込むかと
言えば、「自己実現」なり「民主政」を掲げることになるのではないか。特に
後者は少数者による説得の機会を奪うのは民主政が有効に機能する前提を奪う
ともいえるわけで。
生存権を含めて立論すると、その根拠付けは抽象化しちゃうわけで、内容が薄
くなってしまうと思うな。
>>853
それ、もう飽きた。何度やれば気がすむんだ・・・
それ、もう飽きた。何度やれば気がすむんだ・・・
>>847
＞多数者意思による少数者の人権制限が認められるべき性質のものではない
これって、すべての人権にあてはまることじゃないの？
経済的自由だって多数者による一方的な制限が認められるべきでないでしょ。
結局、ほぼすべての権利について厳格審査することになり、権利の性質を一顧だにしない考えだと思う。
もし、これが「多数者意思による人権制限が『特に』認められるべきでない」というのなら、
それによって権利を区別することの根拠が示されないといけないと思う。
どのみち、「生存権が厳格審査だ」というとまず間違いなく評価は悪い。
裁量権とか審査能力とかそういう話はどこにいったんでしょうか。
＞多数者意思による少数者の人権制限が認められるべき性質のものではない
これって、すべての人権にあてはまることじゃないの？
経済的自由だって多数者による一方的な制限が認められるべきでないでしょ。
結局、ほぼすべての権利について厳格審査することになり、権利の性質を一顧だにしない考えだと思う。
もし、これが「多数者意思による人権制限が『特に』認められるべきでない」というのなら、
それによって権利を区別することの根拠が示されないといけないと思う。
どのみち、「生存権が厳格審査だ」というとまず間違いなく評価は悪い。
裁量権とか審査能力とかそういう話はどこにいったんでしょうか。
>>854
反応ありがとうございます。
「営利的表現」を含めるかどうかは迷ったのですが、確かに例として不適切でした。
表現の自由でいえば、「名誉毀損的表現」などですかね。
あと、精神的自由権には含まれるが、表現の自由には含まれない信教の自由や学問の自由
の制約についても、民主制の過程による自己回復が困難という説明はつかないのではないか
と思いました。
例えば、信教の自由が制約された場合、
少数者による多数者の説得の機会は奪われないと思いますが、
その場合でも「精神的自由」である以上、二重の基準論は妥当すると考えられます。
とすると、「精神的自由」一般について、さらには、裁判所が積極的に違憲審査
をすべき場合（生存権侵害など）一般について妥当する理由付けはないものか？
と思ったときに、普遍化できる理由付けとして考えたのが、
多数者ｖｓ少数者という視点です。
ただし、おっしゃるとおり、普遍化するということは、根拠付けは抽象化するわけで、
ど真ん中である表現の自由については、民主制の過程論を使いますよｗ
民主制の過程論が使えないときの理由付けです。。
反応ありがとうございます。
「営利的表現」を含めるかどうかは迷ったのですが、確かに例として不適切でした。
表現の自由でいえば、「名誉毀損的表現」などですかね。
あと、精神的自由権には含まれるが、表現の自由には含まれない信教の自由や学問の自由
の制約についても、民主制の過程による自己回復が困難という説明はつかないのではないか
と思いました。
例えば、信教の自由が制約された場合、
少数者による多数者の説得の機会は奪われないと思いますが、
その場合でも「精神的自由」である以上、二重の基準論は妥当すると考えられます。
とすると、「精神的自由」一般について、さらには、裁判所が積極的に違憲審査
をすべき場合（生存権侵害など）一般について妥当する理由付けはないものか？
と思ったときに、普遍化できる理由付けとして考えたのが、
多数者ｖｓ少数者という視点です。
ただし、おっしゃるとおり、普遍化するということは、根拠付けは抽象化するわけで、
ど真ん中である表現の自由については、民主制の過程論を使いますよｗ
民主制の過程論が使えないときの理由付けです。。
おとなしく基本書読めば？
>>856
確かに。
「生存権が厳格審査だ」と主張するつもりは毛頭ありません。
生存権（人格的生存に不可欠な最低限度の生活を営む権利について）は、
厳格な合理性の基準を用いるべきと考えています。
精神的自由については、裁判所の審査能力が及ぶという理由付けは、
経済的自由の消極目的規制とかぶるから、本質的理由ではないかと思います。
裁量権については、多数者ｖｓ少数者の視点ともかぶりますが、
精神的自由一般について、また最低限度の生存権については、
国会に裁量権は（あまり）認められないと思います。
「多数者意思による人権制限が『特に』認められるべきでない」
ことについての根拠は、
人格的生存に不可欠ということになりますかね。
確かに。
「生存権が厳格審査だ」と主張するつもりは毛頭ありません。
生存権（人格的生存に不可欠な最低限度の生活を営む権利について）は、
厳格な合理性の基準を用いるべきと考えています。
精神的自由については、裁判所の審査能力が及ぶという理由付けは、
経済的自由の消極目的規制とかぶるから、本質的理由ではないかと思います。
裁量権については、多数者ｖｓ少数者の視点ともかぶりますが、
精神的自由一般について、また最低限度の生存権については、
国会に裁量権は（あまり）認められないと思います。
「多数者意思による人権制限が『特に』認められるべきでない」
ことについての根拠は、
人格的生存に不可欠ということになりますかね。
Ｇ評価（ないしＦ評価）の要件を教えてください。
いい加減違憲審査基準は、>>750か勉強法スレか法学板行けよ
ここは議論するスレじゃないぞ
ここは議論するスレじゃないぞ
>>861
こんなスレあるんだねｗ
こんなスレあるんだねｗ
>>857
> 「営利的表現」を含めるかどうかは迷ったのですが、確かに例として不適切でした。
> 表現の自由でいえば、「名誉毀損的表現」などですかね。
名誉毀損的表現も民主政の過程とのつながりは当然考慮されるわけだが（刑法
230の2参照）。
> とすると、「精神的自由」一般について、さらには、裁判所が積極的に違憲審査
> をすべき場合（生存権侵害など）一般について妥当する理由付けはないものか？
> と思ったときに、普遍化できる理由付けとして考えたのが、
> 多数者ｖｓ少数者という視点です。
うん。だから、全然間違いじゃないとは思うんだけどね。しかし、「民主政の
過程」をいうときの大前提、すなわち価値相対やら思想の自由市場やらは表現
の自由以外の精神的自由にも結びつくよ。それに、様々な知見を総動員して民
主政の過程に参加していくことが民主政を実りあるものにするわけで、民主政
の過程とのつながりも無いとはいえないと思う。
> 「営利的表現」を含めるかどうかは迷ったのですが、確かに例として不適切でした。
> 表現の自由でいえば、「名誉毀損的表現」などですかね。
名誉毀損的表現も民主政の過程とのつながりは当然考慮されるわけだが（刑法
230の2参照）。
> とすると、「精神的自由」一般について、さらには、裁判所が積極的に違憲審査
> をすべき場合（生存権侵害など）一般について妥当する理由付けはないものか？
> と思ったときに、普遍化できる理由付けとして考えたのが、
> 多数者ｖｓ少数者という視点です。
うん。だから、全然間違いじゃないとは思うんだけどね。しかし、「民主政の
過程」をいうときの大前提、すなわち価値相対やら思想の自由市場やらは表現
の自由以外の精神的自由にも結びつくよ。それに、様々な知見を総動員して民
主政の過程に参加していくことが民主政を実りあるものにするわけで、民主政
の過程とのつながりも無いとはいえないと思う。
>>863
ありがとうございます。
確かに、生存権などについて二重の基準論云々を述べることは、
「コイツ、バカか？」→Ｇ
ということになりかねないので、
二重の基準論云々はスルーしますｗ
精神的自由についても、信教の自由など表現の自由以外の権利の制約においては
二重の基準論を用いなくてもおｋですよね？
そもそも二重の基準論さえも疑わしいと思ったりするのはいきすぎだろうか。
精神的自由→厳格に。
経済的自由→緩やかに。
といければいいが、
実際は、それぞれの内部でさらに細かな意見審査基準の定立が必要だし、
経済的自由でも、規制態様と目的によっては、
精神的自由なみの厳格審査基準が適用される場合もある。
二重の基準なんてイラネー。
ありがとうございます。
確かに、生存権などについて二重の基準論云々を述べることは、
「コイツ、バカか？」→Ｇ
ということになりかねないので、
二重の基準論云々はスルーしますｗ
精神的自由についても、信教の自由など表現の自由以外の権利の制約においては
二重の基準論を用いなくてもおｋですよね？
そもそも二重の基準論さえも疑わしいと思ったりするのはいきすぎだろうか。
精神的自由→厳格に。
経済的自由→緩やかに。
といければいいが、
実際は、それぞれの内部でさらに細かな意見審査基準の定立が必要だし、
経済的自由でも、規制態様と目的によっては、
精神的自由なみの厳格審査基準が適用される場合もある。
二重の基準なんてイラネー。
これ以上やると861が怒りだすので、あとは専用スレで。
>>864
単純に別スレにいったほうが、疑問を共有できるように思うが･･
単純に別スレにいったほうが、疑問を共有できるように思うが･･
http://sports.yahoo.co.jp/hl?c=sports&d=20060710&a=20060710-00000024-kyodo-spo
イタリアでは司法権の独立は憲法上規定されていないのでしょうか？
イタリアでは司法権の独立は憲法上規定されていないのでしょうか？
サッカー協会の処分じゃねえか。
法務大臣も口挟んでる
>>869
そっか。
そっか。
民訴の訴訟上の合意ですが
証明責任を変更する合意も、
証明責任は当事者の公平をも考慮して定められているため可能と聞きました。
これは弁論主義処分権主義どちらにあたりますか？
消去法的に弁論主義かとも思いますが、変な気もします
証明責任を変更する合意も、
証明責任は当事者の公平をも考慮して定められているため可能と聞きました。
これは弁論主義処分権主義どちらにあたりますか？
消去法的に弁論主義かとも思いますが、変な気もします
民訴の一部請求における残部請求ですが
３００万円の債権中、前訴で２００万円の請求を求めた場合、
前訴で１５０万円の一部認容判決が出されれば、
前訴原告は、後訴で残る１００万円の請求をすることが
「信義則」に反しますか？
最高裁昭和37年8月10日判決は、
前訴で３０万円の債権中１０万円を訴求し、８万円の認容判決を得た後に、
２０万円の残額請求をした事案で、
前訴既判力は残部に及ばないとして、残部請求を適法としています。
他方、最高裁平成10年6月12日判決は、
前訴で全部棄却された事案において、
「数量的一部請求を全部又は一部棄却する旨の判決は、
…後に残部として請求しうる部分が存在しないとの判断を示すものに他ならない。」
としています。
一部棄却の場合の残額請求は、信義則に反するのでしょうか？
３００万円の債権中、前訴で２００万円の請求を求めた場合、
前訴で１５０万円の一部認容判決が出されれば、
前訴原告は、後訴で残る１００万円の請求をすることが
「信義則」に反しますか？
最高裁昭和37年8月10日判決は、
前訴で３０万円の債権中１０万円を訴求し、８万円の認容判決を得た後に、
２０万円の残額請求をした事案で、
前訴既判力は残部に及ばないとして、残部請求を適法としています。
他方、最高裁平成10年6月12日判決は、
前訴で全部棄却された事案において、
「数量的一部請求を全部又は一部棄却する旨の判決は、
…後に残部として請求しうる部分が存在しないとの判断を示すものに他ならない。」
としています。
一部棄却の場合の残額請求は、信義則に反するのでしょうか？
反する。一部請求でも債権全額の審理は成されているから。
一番下の判例の理論がそのまま妥当する。
一番下の判例の理論がそのまま妥当する。
この場合の信義則の根拠って、
権利失効の原則ですよね？
最高裁昭和51年9月30日判決（百選88）では、
敗訴当事者の後訴での主張を排斥するに当たり、
①後訴が実質的には前訴の蒸し返しであること
②後訴請求は前訴で容易に主張できたこと
③買収処分後（権利を主張しうるときより）20年という長い年月が経過していること
を挙げていますが、
③の年月要件は、もはや不要になったということでしょうか？
ちなみに、
最高裁平成10年6月12日判決は、前訴確定判決から3ヵ月後に後訴が提起されていました。
権利失効の原則ですよね？
最高裁昭和51年9月30日判決（百選88）では、
敗訴当事者の後訴での主張を排斥するに当たり、
①後訴が実質的には前訴の蒸し返しであること
②後訴請求は前訴で容易に主張できたこと
③買収処分後（権利を主張しうるときより）20年という長い年月が経過していること
を挙げていますが、
③の年月要件は、もはや不要になったということでしょうか？
ちなみに、
最高裁平成10年6月12日判決は、前訴確定判決から3ヵ月後に後訴が提起されていました。
>>839
刑法における緊急避難の規定が良い例なので、これで説明させてもらうけど、
補充性の要件と侵害度テストを等置することはできないよ。
緊急避難では、避難が程度を超えないこと、が要求されている。
刑法上の議論においては、これは法益の均衡とされている。
これが侵害度テストだね。
さらに、これとは別に、他に方法が無いことも要件だよね。
これが補充性テスト。
だから、補充性がないときは、侵害度も最小とはいえないのだよ。
いくら他の手段がないからといって、自らの高価な服が夕立にぬれることを防ぐため
貧乏人から傘を奪うことは許されない、という法格言を思い出して欲しい。
なお、立法目的においては、保護されるべき利益の重大性がテストされているのであり
保護利益と侵害の程度の衡量判断は侵害度テストを経ないとだめだよ。
先の例でいうと、高価な服の保護が立法目的のテストでおこなわれ
その手段の相当性は、規制手段でなされているものということ。
刑法における緊急避難の規定が良い例なので、これで説明させてもらうけど、
補充性の要件と侵害度テストを等置することはできないよ。
緊急避難では、避難が程度を超えないこと、が要求されている。
刑法上の議論においては、これは法益の均衡とされている。
これが侵害度テストだね。
さらに、これとは別に、他に方法が無いことも要件だよね。
これが補充性テスト。
だから、補充性がないときは、侵害度も最小とはいえないのだよ。
いくら他の手段がないからといって、自らの高価な服が夕立にぬれることを防ぐため
貧乏人から傘を奪うことは許されない、という法格言を思い出して欲しい。
なお、立法目的においては、保護されるべき利益の重大性がテストされているのであり
保護利益と侵害の程度の衡量判断は侵害度テストを経ないとだめだよ。
先の例でいうと、高価な服の保護が立法目的のテストでおこなわれ
その手段の相当性は、規制手段でなされているものということ。
>>872
そもそも可能ではないのではと思うが…
客観的証明責任は裁判所の判断準則であり、当事者が変更は不可能だろ。
主張責任は弁論主義の一内容だが、その分配基準は証明責任の反射。
可能としているソースきぼん
そもそも可能ではないのではと思うが…
客観的証明責任は裁判所の判断準則であり、当事者が変更は不可能だろ。
主張責任は弁論主義の一内容だが、その分配基準は証明責任の反射。
可能としているソースきぼん
>>841
その判例だけど
許可制については、必要かつ合理的で
消極目的の場合はＬＲＡが必要という。
しかし、ＬＲＡを満たした場合、必要かつ合理的とはいってない。
そこは読みすぎだと思うよ。
必要かつ合理的のためには、ＬＲＡは必要条件だけど、十分条件ではない。
ということ。
僕は、「他の手段があるかないか」だけを問うＬＲＡは、実はゆるい手段だと思う。
なぜなら、その手段の有無の時的基準は、法律の合憲性が問題になるなら立法時になる。
そして、「あるかないか」の判断についても、「無理なく、実行性のある手段」に限定される。
処分する側にとっては、そんな規制手段、採用するのは無理難題だし、採用しても実行性ない（無視される）なら
その手段は「ない」と扱わざるを得ない。
悪魔の証明というが、そんなことは無いと思うよ。
その判例だけど
許可制については、必要かつ合理的で
消極目的の場合はＬＲＡが必要という。
しかし、ＬＲＡを満たした場合、必要かつ合理的とはいってない。
そこは読みすぎだと思うよ。
必要かつ合理的のためには、ＬＲＡは必要条件だけど、十分条件ではない。
ということ。
僕は、「他の手段があるかないか」だけを問うＬＲＡは、実はゆるい手段だと思う。
なぜなら、その手段の有無の時的基準は、法律の合憲性が問題になるなら立法時になる。
そして、「あるかないか」の判断についても、「無理なく、実行性のある手段」に限定される。
処分する側にとっては、そんな規制手段、採用するのは無理難題だし、採用しても実行性ない（無視される）なら
その手段は「ない」と扱わざるを得ない。
悪魔の証明というが、そんなことは無いと思うよ。
伊藤p323、証拠契約の部分です。
弁論主義の趣旨を尊重、というかんじになっていますが
こんな理由で大丈夫でしょうか。
弁論主義の趣旨を尊重、というかんじになっていますが
こんな理由で大丈夫でしょうか。
>>878
必要条件、十分条件キター。
ええと、
必要かつ合理的のためには、ＬＲＡは必要条件だけど十分条件ではないということは、
ＬＲＡを満たせば、必要かつ合理的といえるが、
ＬＲＡを満たさなくても、必要かつ合理的といえる場合があるということですね。
ん？
＞ＬＲＡを満たした場合、必要かつ合理的とはいってない。
という記載と矛盾する気が（汗）
バカでもわかるように、日本語に翻訳してくださいませ。
必要条件、十分条件キター。
ええと、
必要かつ合理的のためには、ＬＲＡは必要条件だけど十分条件ではないということは、
ＬＲＡを満たせば、必要かつ合理的といえるが、
ＬＲＡを満たさなくても、必要かつ合理的といえる場合があるということですね。
ん？
＞ＬＲＡを満たした場合、必要かつ合理的とはいってない。
という記載と矛盾する気が（汗）
バカでもわかるように、日本語に翻訳してくださいませ。
>>881
（１）ＬＲＡを満たせば必要かつ合理的とするのが「十分条件」
（２）ＬＲＡを満たさないと必要かつ合理的といえないのが「必要条件」
（２）において
必要かつ合理的といえるときは、ＬＲＡを満たしている（真）
必要かつ合理的といえないときは、ＬＲＡを満たしていない（偽）
ＬＲＡを満たしているときは、必要かつ合理的といえる（偽）
となる。
（１）ＬＲＡを満たせば必要かつ合理的とするのが「十分条件」
（２）ＬＲＡを満たさないと必要かつ合理的といえないのが「必要条件」
（２）において
必要かつ合理的といえるときは、ＬＲＡを満たしている（真）
必要かつ合理的といえないときは、ＬＲＡを満たしていない（偽）
ＬＲＡを満たしているときは、必要かつ合理的といえる（偽）
となる。
>>880
ネットで調べたらみたけどそのようですね。失礼しました。
でも許容される理論上の根拠はちょっとよくわかりません。
確かに自ら不利益を被る意思があるのなら、当事者意思尊重からは妥当かと思いますが、
証明責任とは事実が真偽不明の時にはたらくものであるから、
事実主張・証拠申出という弁論主義の範囲内と言えるのかは疑問です。
そもそも証明責任は職権探知主義や法定証拠主義の時も妥当するものだと思いますが、
この場合はどうなるのでしょう？
処分権主義・弁論主義の範囲内という訴訟契約の要件が間違っているのでしょうか。
>>879 というわけで、上級者の方にバトンタッチさせてください…
ネットで調べたらみたけどそのようですね。失礼しました。
でも許容される理論上の根拠はちょっとよくわかりません。
確かに自ら不利益を被る意思があるのなら、当事者意思尊重からは妥当かと思いますが、
証明責任とは事実が真偽不明の時にはたらくものであるから、
事実主張・証拠申出という弁論主義の範囲内と言えるのかは疑問です。
そもそも証明責任は職権探知主義や法定証拠主義の時も妥当するものだと思いますが、
この場合はどうなるのでしょう？
処分権主義・弁論主義の範囲内という訴訟契約の要件が間違っているのでしょうか。
>>879 というわけで、上級者の方にバトンタッチさせてください…
>>878
悪魔の証明について、先に回答しておきます。
悪魔の証明（あくまのしょうめい）とは、
モノ・行為の存在を巡って、
「あること」に比較して「ないこと」を証明することが
極めて困難であることを比喩する言葉である（Wikipedia）。
例えば、被侵害者に争点形成責任みたいなのを負わせて、
それを国に潰させるというのであれば、878さんの言い分もわかります。
おそらく実際の訴訟もそうなのでしょう。
ただ、被侵害者から何の主張もないのに、
国に一方的に「ＬＲＡがないこと」についての主張・立証責任を負わせるというのでは、
まさしく悪魔の証明という話になります。
そのときに、「実効性の有無」などは問題となりません。
「ある」ことの証明に比し「ない」ことの証明が極めて困難という話です。
で、答案に書く場合には、
「ＬＲＡがないこと」を主張・証明しなければなりません。
それが、悪魔の証明である、ということです。
悪魔の証明について、先に回答しておきます。
悪魔の証明（あくまのしょうめい）とは、
モノ・行為の存在を巡って、
「あること」に比較して「ないこと」を証明することが
極めて困難であることを比喩する言葉である（Wikipedia）。
例えば、被侵害者に争点形成責任みたいなのを負わせて、
それを国に潰させるというのであれば、878さんの言い分もわかります。
おそらく実際の訴訟もそうなのでしょう。
ただ、被侵害者から何の主張もないのに、
国に一方的に「ＬＲＡがないこと」についての主張・立証責任を負わせるというのでは、
まさしく悪魔の証明という話になります。
そのときに、「実効性の有無」などは問題となりません。
「ある」ことの証明に比し「ない」ことの証明が極めて困難という話です。
で、答案に書く場合には、
「ＬＲＡがないこと」を主張・証明しなければなりません。
それが、悪魔の証明である、ということです。
>>873
権利失効の原則ではない。権利失効の原則は、
「長期間の不誠実な権利の行使は、その権利を失効させ、権利としての効果を生じさせないという原則」ということ。
これをあえて学説の整理に位置づけるなら「訴訟上の権能の乱用」にあたると思う。
最高裁が信義則で却下したのは、紛争の蒸し返しにあたるから。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=25435&hanreiKbn=01
数量的一部請求を全部又は一部棄却する旨の判決は、このように債権の全部について行われた審理の結果に基づいて、
当該債権が全く現存しないか又は一部として請求された額に満たない額しか現存しないとの判断を示すものであって、
言い換えれば、後に残部として請求し得る部分が存在しないとの判断を示すものにほかならない。
したがって、右判決が確定した後に原告が残部請求の訴えを提起することは、
実質的には前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり、
前訴の確定判決によって当該債権の全部について紛争が解決されたとの被告の合理的期待に反し、
被告に二重の応訴の負担を強いるものというべきである。
以上の点に照らすと、金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が
残部請求の訴えを提起することは特段の事情がない限り、
信義則に反して許されないと解するのが相当である。
権利失効の原則ではない。権利失効の原則は、
「長期間の不誠実な権利の行使は、その権利を失効させ、権利としての効果を生じさせないという原則」ということ。
これをあえて学説の整理に位置づけるなら「訴訟上の権能の乱用」にあたると思う。
最高裁が信義則で却下したのは、紛争の蒸し返しにあたるから。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=25435&hanreiKbn=01
数量的一部請求を全部又は一部棄却する旨の判決は、このように債権の全部について行われた審理の結果に基づいて、
当該債権が全く現存しないか又は一部として請求された額に満たない額しか現存しないとの判断を示すものであって、
言い換えれば、後に残部として請求し得る部分が存在しないとの判断を示すものにほかならない。
したがって、右判決が確定した後に原告が残部請求の訴えを提起することは、
実質的には前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり、
前訴の確定判決によって当該債権の全部について紛争が解決されたとの被告の合理的期待に反し、
被告に二重の応訴の負担を強いるものというべきである。
以上の点に照らすと、金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が
残部請求の訴えを提起することは特段の事情がない限り、
信義則に反して許されないと解するのが相当である。
886 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 19:15:26 ID:5L9LL5KC
承継的従犯と片面的幇助の違い
>>885
＞実質的には前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり
この部分が権利失効の原則を表してるのでは？
判決理由中の信義則による拘束は、
勝訴当事者を拘束する矛盾挙動禁止の原則
敗訴当事者を拘束する権利失効の原則（前訴で主張しえたはずの請求は失効する）
に分類されるのが通常だと思う。
（といっても、あくまで分類に過ぎないが）
＞実質的には前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり
この部分が権利失効の原則を表してるのでは？
判決理由中の信義則による拘束は、
勝訴当事者を拘束する矛盾挙動禁止の原則
敗訴当事者を拘束する権利失効の原則（前訴で主張しえたはずの請求は失効する）
に分類されるのが通常だと思う。
（といっても、あくまで分類に過ぎないが）
>>885
ありがとうございます。
ありがとうございます。
一部請求訴訟における残部債権による相殺で質問です。
［事案］
１００万円の債権中、５０万円につき、明示の一部請求訴訟を提起をしました（第１訴訟）。
後日、第１訴訟における被告から、２００万円の金銭支払請求訴訟を提起され（第２訴訟）、
第１訴訟における原告は、第１訴訟における債権１００万円のうち、残額５０万円につき、
相殺の抗弁を提出し、３０万円の限度で相殺が認容する判決（一部認容判決）が出されました。
その後、第１訴訟における裁判所が、
第１訴訟の原告が主張していた１００万円の債権が、６０万円の限度で存在するとの心証を形成した場合、
第１訴訟における裁判所は、どのような判決をなすべきなのでしょうか？
①１０万円の一部認容判決。
②３０万円の一部認容判決。
③全部棄却判決。
④その他。
第２訴訟での相殺を一部認容する判決が確定した場合と、
いまだ係争中の場合（控訴審に係属している場合）とに分けて、
教えていただけると幸いです。
［事案］
１００万円の債権中、５０万円につき、明示の一部請求訴訟を提起をしました（第１訴訟）。
後日、第１訴訟における被告から、２００万円の金銭支払請求訴訟を提起され（第２訴訟）、
第１訴訟における原告は、第１訴訟における債権１００万円のうち、残額５０万円につき、
相殺の抗弁を提出し、３０万円の限度で相殺が認容する判決（一部認容判決）が出されました。
その後、第１訴訟における裁判所が、
第１訴訟の原告が主張していた１００万円の債権が、６０万円の限度で存在するとの心証を形成した場合、
第１訴訟における裁判所は、どのような判決をなすべきなのでしょうか？
①１０万円の一部認容判決。
②３０万円の一部認容判決。
③全部棄却判決。
④その他。
第２訴訟での相殺を一部認容する判決が確定した場合と、
いまだ係争中の場合（控訴審に係属している場合）とに分けて、
教えていただけると幸いです。
残部は第１訴訟の訴訟物ではないので、第２訴訟での判決確定の有無は無関係。
第一訴訟において訴訟物たる５０万円以上があると認定したなら、
全部認容に決まっている。
第一訴訟において訴訟物たる５０万円以上があると認定したなら、
全部認容に決まっている。
>>891
第１第２訴訟のいずれかの判決が確定するまでは、>>892の言うとおり、
裁判所が50万円以上あると認定したのなら、50万円の限度で認容（全部認容）する。
つまり、第１訴訟でも第２訴訟でも50万円存在するとの心証をいだけば、
両裁判所は50万円の限度で認容する判決を出す。
被告が控訴しなければ、そのまま判決が確定して、本来は50万円だったはずの債権が
100万円に化けることになる。
ただ、いずれかの判決が確定した場合は別途考慮が必要。
最判平成10年06月30日の園部補足意見によると、
どちらかの裁判所の判決が確定して、その内容が一部ないし全部の棄却だと、
後訴において、残部の存在を主張することが信義則上制限されることになる。
つまり、この限度で最判平成10年06月12日の「一部請求における残部請求」
の判例が生きてくることになる。
ただし、あくまで補足意見であって、多数意見ではないから、
これと異なる処理も十分可能。
また、園部補足意見の論理によっても、
第１訴訟と第２訴訟の判決確定日が接近している場合など、
事実上の判決矛盾は生じる可能性が小さくはない。
裁判の併合をなすことが要請されているのもこのため。
第１第２訴訟のいずれかの判決が確定するまでは、>>892の言うとおり、
裁判所が50万円以上あると認定したのなら、50万円の限度で認容（全部認容）する。
つまり、第１訴訟でも第２訴訟でも50万円存在するとの心証をいだけば、
両裁判所は50万円の限度で認容する判決を出す。
被告が控訴しなければ、そのまま判決が確定して、本来は50万円だったはずの債権が
100万円に化けることになる。
ただ、いずれかの判決が確定した場合は別途考慮が必要。
最判平成10年06月30日の園部補足意見によると、
どちらかの裁判所の判決が確定して、その内容が一部ないし全部の棄却だと、
後訴において、残部の存在を主張することが信義則上制限されることになる。
つまり、この限度で最判平成10年06月12日の「一部請求における残部請求」
の判例が生きてくることになる。
ただし、あくまで補足意見であって、多数意見ではないから、
これと異なる処理も十分可能。
また、園部補足意見の論理によっても、
第１訴訟と第２訴訟の判決確定日が接近している場合など、
事実上の判決矛盾は生じる可能性が小さくはない。
裁判の併合をなすことが要請されているのもこのため。
>>892
そんな単純ではないのでは？
（１）第2訴訟で相殺が認められた場合
相殺に供した額の消滅につき既判力が生じる。
その結果、たとえば第2訴訟で50万円の相殺が認められ、その後第1訴訟で債権総額が実は80万円だったと認められた場合には、
そのうち50万円の消滅に既判力が生じている以上、30万円について一部認容されることになる。
第1訴訟で債権額が100万円と認められれば50万円の全部認容判決なのは問題ない。
（２）第2訴訟が係争中
この場合、第2訴訟には既判力は当然ないから、第1訴訟に影響を与えない。
第1訴訟において債権総額がたとえば60万円と認められた場合、判例は過失相殺における
外側説と同様の処理をするため、50万円全額の認容判決をする。
こんなところかな？
そんな単純ではないのでは？
（１）第2訴訟で相殺が認められた場合
相殺に供した額の消滅につき既判力が生じる。
その結果、たとえば第2訴訟で50万円の相殺が認められ、その後第1訴訟で債権総額が実は80万円だったと認められた場合には、
そのうち50万円の消滅に既判力が生じている以上、30万円について一部認容されることになる。
第1訴訟で債権額が100万円と認められれば50万円の全部認容判決なのは問題ない。
（２）第2訴訟が係争中
この場合、第2訴訟には既判力は当然ないから、第1訴訟に影響を与えない。
第1訴訟において債権総額がたとえば60万円と認められた場合、判例は過失相殺における
外側説と同様の処理をするため、50万円全額の認容判決をする。
こんなところかな？
伊藤説をとると楽な問題だな。
伊藤説は一部請求の処理を楽にしすぎてとても採れないｗ
いろんな事例をあっさり処理できるという点で優れてるんだな、とよく思うよ。
ただ、第2訴訟での相殺が二重起訴禁止の類推を受けるかを検討する必要が出てくるが。
いろんな事例をあっさり処理できるという点で優れてるんだな、とよく思うよ。
ただ、第2訴訟での相殺が二重起訴禁止の類推を受けるかを検討する必要が出てくるが。
伊藤説について元判事の大学教授に聞いたんだが、
「それはいいとこどりしすぎですねえ。」
って言われた。
「それはいいとこどりしすぎですねえ。」
って言われた。
プライバシー侵害の問題で、情報プライバシー権説を採用したうえで､
プライバシー侵害の要件として宴のあと事件の３要件を書くのは
論理矛盾になりますか？
プライバシー侵害の要件として宴のあと事件の３要件を書くのは
論理矛盾になりますか？
自由権的側面と請求権的側面を区別してれば問題ないんでない？
矛盾はせんけど、間をちゃんと繋がないと
よく分かってないですねということになるかと。
よく分かってないですねということになるかと。
伊藤説って、受験生の間では、そんなに有力なのか？
みんな知ってるってことでしょ。
実際に書くかどうかは別として。
実際に書くかどうかは別として。
ローで使っているところは少なくない。
数少ない旧訴訟物の改訂されている基本書だから。
数少ない旧訴訟物の改訂されている基本書だから。
株式の消却って何のためのものですか？
シケタイと百問と神田読んでもわかりません。
シケタイと百問と神田読んでもわかりません。
>>906
発行済株式総数を減少させるため。
発行済株式総数を減少させるため。
減少させてどうするのかわからないんです。
>>908
会計学を勉強すると理解が深まるよ。
株式の償却を行うときに、同時に資本を減少することもある。
しないこともある。
それによって、その後の目的も異なる。
ちなみに、発行済み株式数が少なくなると、授権枠が拡大する（反対説あり）。
その後、その授権枠をいかに使うかは自由。
会社法の改正で、自己株式の取得が原則自由になったから、
株式の償却の意義のほとんどは、自己株式の取得の意義に収斂された。
自己株式として保有している株をあえて償却する意味はほとんど無い。
（だから、決議要件がゆるい）
授権枠を拡大しなくても、自己株式の処分として株式を募集することができるし。
会計学を勉強すると理解が深まるよ。
株式の償却を行うときに、同時に資本を減少することもある。
しないこともある。
それによって、その後の目的も異なる。
ちなみに、発行済み株式数が少なくなると、授権枠が拡大する（反対説あり）。
その後、その授権枠をいかに使うかは自由。
会社法の改正で、自己株式の取得が原則自由になったから、
株式の償却の意義のほとんどは、自己株式の取得の意義に収斂された。
自己株式として保有している株をあえて償却する意味はほとんど無い。
（だから、決議要件がゆるい）
授権枠を拡大しなくても、自己株式の処分として株式を募集することができるし。
消却の部分は会社法になってかなりすっきりしたね。
株を減らすのか、くらいの理解で十分だと思う。
まあ一応実質改正部分だからしばらく出題されないだろうが
株を減らすのか、くらいの理解で十分だと思う。
まあ一応実質改正部分だからしばらく出題されないだろうが
どうもありがとうございました！
912 ：氏名黙秘：2006/07/11(火) 16:16:47 ID:yMuAnINA
譲渡担保権者が第三者に目的物を売却した場合、
所有権的構成を採ると第三者に所有権が移転してしまって、
何も書くこと(受戻権の消滅時期など)がなくなってしまいます。
やはり担保的構成のほうがいいのでしょうか？
それとも所有権的構成のまま受戻権等に話をつなげる構成があるんでしょうか？
所有権的構成を採ると第三者に所有権が移転してしまって、
何も書くこと(受戻権の消滅時期など)がなくなってしまいます。
やはり担保的構成のほうがいいのでしょうか？
それとも所有権的構成のまま受戻権等に話をつなげる構成があるんでしょうか？
>>912
そもそも、受戻権の消滅時期の論点が必要なのかに注意。
大概の場合は必要ではない。
所有権的構成を取っても、
「仮に所有権は債務者に残ると構成した場合には…」
と、書けばその論点には触れることが出来る。
けれども、受戻権の行使自体、大した論点ではないので、
「所有権が第三者に移転するので、
債務者は目的物の返還を請求することは出来ず、
損害賠償を債権者に請求しうるのみである。」
とすれば良いのでは。
ちなみに、担保的構成をとった場合であっても、
第三者は即時取得をする可能性があるから注意ね。
そもそも、受戻権の消滅時期の論点が必要なのかに注意。
大概の場合は必要ではない。
所有権的構成を取っても、
「仮に所有権は債務者に残ると構成した場合には…」
と、書けばその論点には触れることが出来る。
けれども、受戻権の行使自体、大した論点ではないので、
「所有権が第三者に移転するので、
債務者は目的物の返還を請求することは出来ず、
損害賠償を債権者に請求しうるのみである。」
とすれば良いのでは。
ちなみに、担保的構成をとった場合であっても、
第三者は即時取得をする可能性があるから注意ね。
判例の構成をとったときに出てこない論点について、
本試験ではそれほど大きな点は振られていないと考えてよいと思う。
論点を多く書けばいいというものではないし、
あくまで事件の処理手順を問うているものだから。
無理に学説に合わせて考える必要はない。
本試験ではそれほど大きな点は振られていないと考えてよいと思う。
論点を多く書けばいいというものではないし、
あくまで事件の処理手順を問うているものだから。
無理に学説に合わせて考える必要はない。
915 ：氏名黙秘：2006/07/11(火) 17:32:13 ID:bC81qNCN
大学現役合格者がお勧めしてたパラダイムという初学者用の論文参考書の参考答案
これをただノートに写すだけの作業に７０分かかってしまいます…
しかも字もそこまで綺麗とは言えません…
文字数はだいたい１６００～１７００文字程度だと思います。
この分量は解答として標準的な分量なのでしょうか？
また比較的少ない分量の解答を目指す場合 何文字程度まで抑えれれば上出来と言えますか？
これをただノートに写すだけの作業に７０分かかってしまいます…
しかも字もそこまで綺麗とは言えません…
文字数はだいたい１６００～１７００文字程度だと思います。
この分量は解答として標準的な分量なのでしょうか？
また比較的少ない分量の解答を目指す場合 何文字程度まで抑えれれば上出来と言えますか？
昨年の刑訴第２問について質問です。
「放火があったとき、現場付近にいた」という被告人の供述を収めたテレビフィルムは、
非供述証拠なのでしょうか？
「機械的に録画され、知覚・記憶・叙述の過程を経ていないから、
あやまりが介在するおそれは低く、供述証拠とはいえない。」
とする合格者の再現答案をよく目にするのですが。
「放火があったとき、現場付近にいた」という被告人の供述を収めたテレビフィルムは、
非供述証拠なのでしょうか？
「機械的に録画され、知覚・記憶・叙述の過程を経ていないから、
あやまりが介在するおそれは低く、供述証拠とはいえない。」
とする合格者の再現答案をよく目にするのですが。
917 ：氏名黙秘：2006/07/11(火) 17:39:05 ID:yMuAnINA
>>916
まず供述証拠の定義を確認しよう。
供述内容の真実性が問題となる証拠が供述証拠のこと（基本書で確認してね）。
つまり、「近くにいた」ということを立証するために、
被告人がそう喋ってるビデオを使うと、これは供述証拠。
そうではなく、被告人がビデオカメラの前にいたこと自体を立証する場合は、
非供述証拠。つまり立証趣旨との関係で微妙に動く。
去年の刑訴の問題は、被告人の犯行を立証するため、
つまり被告人が犯行当時現場にいたことを立証しようとしているので、
供述内容の真実性が問題とされる場合といえるから、供述証拠になる。
次に、今度は法廷での供述じゃないから伝聞じゃないのかという話になる。
ここで、
「機械的に録画され、知覚・記憶・叙述の過程を経ていないから、
あやまりが介在するおそれは低く」という理由を使って、
伝聞証拠といえないとするルートが１つあり得る。
もう１つは、法廷で喋っていない点を重視して伝聞証拠にあたるとしつつ、
322条１項を引いてきて、書面じゃなくてビデオテープだという点に留意しつつ、
解釈で結論を出すルートがあり得る。
というわけでまとめ。供述証拠・伝聞証拠をしっかり分けて理解しましょう。
まず供述証拠の定義を確認しよう。
供述内容の真実性が問題となる証拠が供述証拠のこと（基本書で確認してね）。
つまり、「近くにいた」ということを立証するために、
被告人がそう喋ってるビデオを使うと、これは供述証拠。
そうではなく、被告人がビデオカメラの前にいたこと自体を立証する場合は、
非供述証拠。つまり立証趣旨との関係で微妙に動く。
去年の刑訴の問題は、被告人の犯行を立証するため、
つまり被告人が犯行当時現場にいたことを立証しようとしているので、
供述内容の真実性が問題とされる場合といえるから、供述証拠になる。
次に、今度は法廷での供述じゃないから伝聞じゃないのかという話になる。
ここで、
「機械的に録画され、知覚・記憶・叙述の過程を経ていないから、
あやまりが介在するおそれは低く」という理由を使って、
伝聞証拠といえないとするルートが１つあり得る。
もう１つは、法廷で喋っていない点を重視して伝聞証拠にあたるとしつつ、
322条１項を引いてきて、書面じゃなくてビデオテープだという点に留意しつつ、
解釈で結論を出すルートがあり得る。
というわけでまとめ。供述証拠・伝聞証拠をしっかり分けて理解しましょう。
>>918
＞「機械的に録画され、知覚・記憶・叙述の過程を経ていないから、
＞あやまりが介在するおそれは低く」という理由を使って、
＞伝聞証拠といえないとするルートが１つあり得る。
このルートは、供述書や署名つきの供述録取書も伝聞証拠じゃないというのか？
供述録取過程に誤りはないから、「二重の伝聞性」は排除されるが、
被告人の供述についての伝聞性は排除されないから、
ビデオテープが伝聞証拠に当たるという点は争いないと思われる。
単に再現答案が間違ってるだけでしょ。
（再現答案はそもそも非供述証拠としている点で誤りかｗ）
伝聞証拠に当たるが、322条1項（準用）により、伝聞例外として許容される。
という筋が正しいかと思われる。
＞「機械的に録画され、知覚・記憶・叙述の過程を経ていないから、
＞あやまりが介在するおそれは低く」という理由を使って、
＞伝聞証拠といえないとするルートが１つあり得る。
このルートは、供述書や署名つきの供述録取書も伝聞証拠じゃないというのか？
供述録取過程に誤りはないから、「二重の伝聞性」は排除されるが、
被告人の供述についての伝聞性は排除されないから、
ビデオテープが伝聞証拠に当たるという点は争いないと思われる。
単に再現答案が間違ってるだけでしょ。
（再現答案はそもそも非供述証拠としている点で誤りかｗ）
伝聞証拠に当たるが、322条1項（準用）により、伝聞例外として許容される。
という筋が正しいかと思われる。
必要的共同訴訟の特則】
第６２条
は、新民事訴訟法では何条か？
第６２条
は、新民事訴訟法では何条か？
憲法73条6号について、｢憲法及び法律｣を一体として読むことから、
内閣が法律を媒介せず政令で直接憲法の規定を実施出来ないとする結論
が導かれるのは何故ですか？
むしろ一体として読むなら、憲法によって委任されてるから
法律の委任は不要ではないかと思ってしまったんですが…。
内閣が法律を媒介せず政令で直接憲法の規定を実施出来ないとする結論
が導かれるのは何故ですか？
むしろ一体として読むなら、憲法によって委任されてるから
法律の委任は不要ではないかと思ってしまったんですが…。
>916
そのビデオテープの立証趣旨が、被告人が犯行現場の近くに居た事であれば、非供述ではない。
「知覚記憶過程に誤り混在しない」は非供述とする理由だが、その問題の被告人の供述は各過程は通常だわ
だから、反対尋問テストで信用性担保必要（伝聞法則適用）となる。
従って伝聞例外に当たらない限り証拠とできない。
解釈で証拠能力認めましょう。
そのビデオテープの立証趣旨が、被告人が犯行現場の近くに居た事であれば、非供述ではない。
「知覚記憶過程に誤り混在しない」は非供述とする理由だが、その問題の被告人の供述は各過程は通常だわ
だから、反対尋問テストで信用性担保必要（伝聞法則適用）となる。
従って伝聞例外に当たらない限り証拠とできない。
解釈で証拠能力認めましょう。
>918>919
に聞いてくれ
そこは特に考えてませんでした。ゴメン
非供述ではないよと答えるところがメインなんだわ
ただ供述録取書と類似性認めて、準用は可能かなとは思います
に聞いてくれ
そこは特に考えてませんでした。ゴメン
非供述ではないよと答えるところがメインなんだわ
ただ供述録取書と類似性認めて、準用は可能かなとは思います
俺は、以下のように考える。
被告人の供述を録取したビデオテープは供述証拠であり、
320条に該当する（伝聞証拠にあたる）から、
321条以下で許容されない限り、証拠能力は認められない（伝聞法則）。
被告人の供述については322条が規定している。
ビデオテープは「書面」ではないから322条1項を適用することはできないが、
供述を録取する物体として「書面」と共通性を有しているから、322条1項の準用が可能。
なお、ビデオテープは、供述内容を正確に記録し、その記録過程に
誤りが混入するおそれはないので、被告人の署名・押印は不要である。
>918の考えは？
被告人の供述を録取したビデオテープは供述証拠であり、
320条に該当する（伝聞証拠にあたる）から、
321条以下で許容されない限り、証拠能力は認められない（伝聞法則）。
被告人の供述については322条が規定している。
ビデオテープは「書面」ではないから322条1項を適用することはできないが、
供述を録取する物体として「書面」と共通性を有しているから、322条1項の準用が可能。
なお、ビデオテープは、供述内容を正確に記録し、その記録過程に
誤りが混入するおそれはないので、被告人の署名・押印は不要である。
>918の考えは？
受取人白地で振り出された手形の善意取得の可否の論点なんですが、
いまだ裏書が一度もなされてない状態（振出人欄の記載があるのみ）の手形を、善意取得する場合、
「裏書の連続の存在」の要件は問題にならないんですか？
振り出し人欄さえ記載されてれば無権利者からの善意の譲受人は善意取得できてしまうんでしょうか？
いまだ裏書が一度もなされてない状態（振出人欄の記載があるのみ）の手形を、善意取得する場合、
「裏書の連続の存在」の要件は問題にならないんですか？
振り出し人欄さえ記載されてれば無権利者からの善意の譲受人は善意取得できてしまうんでしょうか？
928 ：氏名黙秘：2006/07/12(水) 00:01:30 ID:3+IhuGFf
今日民法の昭和３９年の問題やってて思ったんですが
短期賃貸借の期間を超える賃貸借をすると変更に該当するんでしょうか？
今まで賃貸借とその解除は持ち分価格の過半数で良いと憶えていたもので・・
短期賃貸借の期間を超える賃貸借をすると変更に該当するんでしょうか？
今まで賃貸借とその解除は持ち分価格の過半数で良いと憶えていたもので・・
929 ：氏名黙秘：2006/07/12(水) 00:06:11 ID:1tqVnhDz
窃盗などの前科があっても、受験資格はあるのですか？
レスありがとうございます。いろいろあたってみました。
自分の理解ですが、
この場合、裏書の連続がないので、通常の善意取得とは違って、
裏書の連続による「適法の所持人」との推定（16Ⅰ）は及ばないけど、
無権利者も、「有効な手形」の所持人だから、権利者と推定される（有価証券の積極的作用）
そうすると「権利者」推定が及ぶという点で類推の基礎がある。
よって、受取人白地の手形の取得については善意取得の規定（16Ⅱ）を類推できる。
という感じで大丈夫ですか？手形法やり始めたばかりなのでいろいろダメかもしれませんが。
自分の理解ですが、
この場合、裏書の連続がないので、通常の善意取得とは違って、
裏書の連続による「適法の所持人」との推定（16Ⅰ）は及ばないけど、
無権利者も、「有効な手形」の所持人だから、権利者と推定される（有価証券の積極的作用）
そうすると「権利者」推定が及ぶという点で類推の基礎がある。
よって、受取人白地の手形の取得については善意取得の規定（16Ⅱ）を類推できる。
という感じで大丈夫ですか？手形法やり始めたばかりなのでいろいろダメかもしれませんが。
今って395条改正されたから土地抵当権に劣後する期間30年の土地賃貸借契約は
抵当権実行後6ヶ月間はそこに居座ってよいって解釈に変わったの？
以前は文言との関係でダメだったはずなんだけど文言が変わった以上はＯＫになったの？
抵当権実行後6ヶ月間はそこに居座ってよいって解釈に変わったの？
以前は文言との関係でダメだったはずなんだけど文言が変わった以上はＯＫになったの？
受取人白地の手形は善意取得できない。
善意取得の要件として手形法的権利移転によることが必要。
だから白地式裏書とかはＯＫだけど受取人白地だと交付譲渡がなされることになる。
これは手形法的権利移転とは言えないので善意取得が適用されない。
って言おうとしたけど受取人欄抹消手形を善意取得できるかって論点があったような気がするから
俺が今言ったことは完璧に間違ってることになるな。むぅ。
善意取得の要件として手形法的権利移転によることが必要。
だから白地式裏書とかはＯＫだけど受取人白地だと交付譲渡がなされることになる。
これは手形法的権利移転とは言えないので善意取得が適用されない。
って言おうとしたけど受取人欄抹消手形を善意取得できるかって論点があったような気がするから
俺が今言ったことは完璧に間違ってることになるな。むぅ。
933 ：氏名黙秘：2006/07/12(水) 00:25:23 ID:xC2LTmD3
この場合に「無権利」って言葉使うのおかしくない？
手形法で無権利者って，権利は発生してて誰かがもってるけど，手形の所持人に実質的権利がない時に使うんじゃないの？
あと，昭和62年の問題って受取人欄抹消だから権利自体は発生してるわけで，はじめから受取人白地の手形の話とは違うんじゃないの？
手形法で無権利者って，権利は発生してて誰かがもってるけど，手形の所持人に実質的権利がない時に使うんじゃないの？
あと，昭和62年の問題って受取人欄抹消だから権利自体は発生してるわけで，はじめから受取人白地の手形の話とは違うんじゃないの？
＞＞930へのレスでした
936 ：氏名黙秘：2006/07/12(水) 02:26:07 ID:JaoSZsJc
>>935
実はＰ＆Ｃという過去問をやっていて問題文にこのような記述がありました。
「甲は乙と共有している（持ち分は均等）建物を機関１０年で丙に賃貸
（共有物に「変更」を加えるには、共有者全員の同意がなければならない
（２５１条）。変更には物理的変更のみならず，法律的「処分」も含まれる。
（近江物権Ｐ２３０）したいが乙が家でをして行方不明になっている。
正しいものはどれか。」
という記述がありまして・・しかしよく考えたら誤植っぽいですね・・
選択肢５を見ると
「甲は乙の同意なくしても丙に建物を賃貸できる（できない。２５２条本分）
とあるので。２５２条って管理行為の条文ですからね・・
今まで５カ所くらい誤植があったんでこれも誤植のような気がしてきました
実はＰ＆Ｃという過去問をやっていて問題文にこのような記述がありました。
「甲は乙と共有している（持ち分は均等）建物を機関１０年で丙に賃貸
（共有物に「変更」を加えるには、共有者全員の同意がなければならない
（２５１条）。変更には物理的変更のみならず，法律的「処分」も含まれる。
（近江物権Ｐ２３０）したいが乙が家でをして行方不明になっている。
正しいものはどれか。」
という記述がありまして・・しかしよく考えたら誤植っぽいですね・・
選択肢５を見ると
「甲は乙の同意なくしても丙に建物を賃貸できる（できない。２５２条本分）
とあるので。２５２条って管理行為の条文ですからね・・
今まで５カ所くらい誤植があったんでこれも誤植のような気がしてきました
>>935レス㌧です。
>>900-901レス㌧です。
>>933
受取人欄白地の手形って、権利は発生してないんだっけ？
結構実務では受取人欄白地の手形も流通してるよね。
（実務では手形は使わん！とかいうのはなしねｗ）
例えば、ＡがＢに受取人欄白地で手形を振り出したところ、
ＣがＢからその手形を盗取し、Ｄに譲渡した。
Ｄは手形を善意取得するか。
とかいう問題だと、どうなるんだろ？
権利は発生してないのか？
受取人欄白地なら、手形要件を満たしていない以上権利は発生しないというのなら
振り出した手形が振出日白地の場合でも、権利は発生しないのだろうか？
受取人欄白地の手形って、権利は発生してないんだっけ？
結構実務では受取人欄白地の手形も流通してるよね。
（実務では手形は使わん！とかいうのはなしねｗ）
例えば、ＡがＢに受取人欄白地で手形を振り出したところ、
ＣがＢからその手形を盗取し、Ｄに譲渡した。
Ｄは手形を善意取得するか。
とかいう問題だと、どうなるんだろ？
権利は発生してないのか？
受取人欄白地なら、手形要件を満たしていない以上権利は発生しないというのなら
振り出した手形が振出日白地の場合でも、権利は発生しないのだろうか？
>>939
白地手形として有効なので､当然権利は発生している。
ただ、受取人欄が初めから白地だと､指図証券ではなく
無記名証券ということになる。
したがって､裏書による場合はもちろん、交付譲渡による
善意取得も可能。
白地手形として有効なので､当然権利は発生している。
ただ、受取人欄が初めから白地だと､指図証券ではなく
無記名証券ということになる。
したがって､裏書による場合はもちろん、交付譲渡による
善意取得も可能。
９２６です。いろいろ不手際ですいません。
自分が想定してた事案は９３９の事例と同様です。
そして権利の発生については基本書を鵜呑みにして発生すると考えました。
その上で窃取者からの善意取得の可否ですが、悩んだのは
９４０のいう交付譲渡による場合の根拠条文です。
16条2項は「裏書の連続」がある場合の善意取得の条文のところ、
裏書の連続とは関係ないところでこの条文を類推する根拠がわからなかったからです。
無記名証券ということは、民法の即時取得によったほうがすっきりするのでしょうか？
自分が想定してた事案は９３９の事例と同様です。
そして権利の発生については基本書を鵜呑みにして発生すると考えました。
その上で窃取者からの善意取得の可否ですが、悩んだのは
９４０のいう交付譲渡による場合の根拠条文です。
16条2項は「裏書の連続」がある場合の善意取得の条文のところ、
裏書の連続とは関係ないところでこの条文を類推する根拠がわからなかったからです。
無記名証券ということは、民法の即時取得によったほうがすっきりするのでしょうか？
942 ：氏名黙秘：2006/07/12(水) 11:37:08 ID:IktusPym
会社から取締役への手形の振出が利益相反にあたり取締役会の承認がない場合に
所持人からの支払請求を拒めるかって問題（Ｓ４４第２問）ありますよね。
ここで答案例を見ると「所持人に対して相対的無効を主張できるならおｋ」って書いてあるんですけど
所持人の前者に対してすでに相対的無効を主張できなければ、かかる前者の権利を所持人は承継取得するんだから
所持人が取締役会決議欠缺につき悪意であっても請求できるはずですよね？
所持人からの支払請求を拒めるかって問題（Ｓ４４第２問）ありますよね。
ここで答案例を見ると「所持人に対して相対的無効を主張できるならおｋ」って書いてあるんですけど
所持人の前者に対してすでに相対的無効を主張できなければ、かかる前者の権利を所持人は承継取得するんだから
所持人が取締役会決議欠缺につき悪意であっても請求できるはずですよね？
>>942
それでＯＫ。
「裏書により善意の第三者から手形を譲り受けた悪意者に対して、
会社は無効を主張して請求を拒めないと解する。
譲受人は善意の前者が有する手形上の権利を承継取得するからである」
百選64事件の川村先生の解説より。
それでＯＫ。
「裏書により善意の第三者から手形を譲り受けた悪意者に対して、
会社は無効を主張して請求を拒めないと解する。
譲受人は善意の前者が有する手形上の権利を承継取得するからである」
百選64事件の川村先生の解説より。
>>943ありがとう。
支配人にあたるかの実質説とかって論点は会社法になって無くなったの？
>>945
なんで？
なんで？
民法 債権者取消権についての質問です。
取消債権者の債権額:100万円
詐害行為の内容:債権額800万円の債権を被担保債権とする抵当権が設定された
時価1000万円の不動産の売却行為（抵当権は存続）
という場合、現物返還を求めるべきでしょうか。それとも、取消債権者の被保
全債権の範囲で価額賠償請求をすべきでしょうか。
返答が遅くなるかも知れませんが、よろしくお願いします。
取消債権者の債権額:100万円
詐害行為の内容:債権額800万円の債権を被担保債権とする抵当権が設定された
時価1000万円の不動産の売却行為（抵当権は存続）
という場合、現物返還を求めるべきでしょうか。それとも、取消債権者の被保
全債権の範囲で価額賠償請求をすべきでしょうか。
返答が遅くなるかも知れませんが、よろしくお願いします。
詐害行為=抵当権の設定とあるが、それを取消すの？
売却行為じゃなくて？
売却行為じゃなくて？
あ、ゴメン問題読み違えてたわ
現物返還です
現物返還です
原則は現物返還なんだから原則通り処理すればよい
>>947
何を聞きたいのかが今ひとつわからん。
現物返還請求ができるかということなら、できる。
（抵当権が存続している以上、現物返還は可能）
他方、現物返還が可能な場合に、あえて価額賠償請求ができるかということなら、争いがある。
判例上は、いまだそのような点が問題となった事案はない。
金銭賠償のメリットとしては、事実上の相殺機能が挙げられるであろう。
また、競売による売却価格の低下を回避することも可能なので、
総債権者のためにも有利である。
しかし、競売手続により価格低下は、もともと債務者の手許にあったとしても
不可避のものであるから、その不利益を受益者・転得者に転化するのは疑問。
（以上、奥田先生の見解）
何を聞きたいのかが今ひとつわからん。
現物返還請求ができるかということなら、できる。
（抵当権が存続している以上、現物返還は可能）
他方、現物返還が可能な場合に、あえて価額賠償請求ができるかということなら、争いがある。
判例上は、いまだそのような点が問題となった事案はない。
金銭賠償のメリットとしては、事実上の相殺機能が挙げられるであろう。
また、競売による売却価格の低下を回避することも可能なので、
総債権者のためにも有利である。
しかし、競売手続により価格低下は、もともと債務者の手許にあったとしても
不可避のものであるから、その不利益を受益者・転得者に転化するのは疑問。
（以上、奥田先生の見解）
>944
ぶっちゃけもう意味ないよ
ぶっちゃけもう意味ないよ
債務不履行の損害賠償請求（４１５）のときって
債権者の側で債務不履行の事実の存在を主張立証して
債務者の側で故意又は過失の不存在を主張立証しなきゃいけないんですよね？
債権者の側で債務不履行の事実の存在を主張立証して
債務者の側で故意又は過失の不存在を主張立証しなきゃいけないんですよね？
場屋営業者の593条の原則責任と594条2項の加重責任って一緒じゃない？
>>953
そう。
そう。
ここって初中級者の質問に中級者が答えてくれるスレだな。
上級者のおれからみて、合格者はいないし上級者もほとんどいない。
ここに書いてある質問くらいなら独学でなんとかしたほうがいい。
中級者が適当に答えてるからたちが悪い。
上級者のおれからみて、合格者はいないし上級者もほとんどいない。
ここに書いてある質問くらいなら独学でなんとかしたほうがいい。
中級者が適当に答えてるからたちが悪い。
>>956
まあ、中級者も排除してないからいいんじゃない？
書き込んでるやつらも、別に合格者や上級者の回答を期待してるわけじゃないと思う。
そういう回答を期待してるんなら、直接合格者や上級者に聞くよ。
自称「上級者」になんか聞かないｗｗｗ
まあ、中級者も排除してないからいいんじゃない？
書き込んでるやつらも、別に合格者や上級者の回答を期待してるわけじゃないと思う。
そういう回答を期待してるんなら、直接合格者や上級者に聞くよ。
自称「上級者」になんか聞かないｗｗｗ
>>956
上級者らしい回答を１つか２つくらい見せてくれ。
上級者らしい回答を１つか２つくらい見せてくれ。
質問です。
珪素の公訴事実の同一性の判断で単一かつ同一って基準を使うと思うんですが、単一または同一でないのはなぜですか？内容は又はですよね…。
珪素の公訴事実の同一性の判断で単一かつ同一って基準を使うと思うんですが、単一または同一でないのはなぜですか？内容は又はですよね…。
上級者と中級者の区別基準は、どのようなものですか？
択一合格以上が中級者
論文総合A経験者が上級者
論文総合A経験者が上級者
いや、択一４０点以上が中級者
論文受験者なら、G７以外は上級者
論文受験者なら、G７以外は上級者
いやいや、
択一受験３回以上が中級者
択一受験１０回以上が上級者
択一受験３回以上が中級者
択一受験１０回以上が上級者
くだらないこと言ってないで答えてください
早くしてください。
長年無職で遊んでいるあなた方が僕の役に立てるのはこれくらいだと弁えているのですか？
長年無職で遊んでいるあなた方が僕の役に立てるのはこれくらいだと弁えているのですか？
>>962
そんな感じだろうね
そんな感じだろうね
「かつ」と「又は」、両説の帰結が異なる具体例を挙げてくださいｗ
判例はかつです。
973 ：age：2006/07/12(水) 22:38:25 ID:mZu41GE1
神田会社法(7版)の136ページで、
新株予約権の発行は募集株式発行の場合と異なり
資金調達の必要性は要求されないとありますが
どうしてですか？？
新株予約権の発行は募集株式発行の場合と異なり
資金調達の必要性は要求されないとありますが
どうしてですか？？
>>972
単一性と狭義の同一性を同時に問題にした事案がありました？
単一性と狭義の同一性を同時に問題にした事案がありました？
>>976
それは違うんじゃない？
資金調達の必要性が要求されないから無償発行が許されるのであって、
無償発行される場合があるから資金調達の必要性が要求されないとはならないｗ
そんなことを書くから、>>956みたいなことを言われるんだよ。
それは違うんじゃない？
資金調達の必要性が要求されないから無償発行が許されるのであって、
無償発行される場合があるから資金調達の必要性が要求されないとはならないｗ
そんなことを書くから、>>956みたいなことを言われるんだよ。
978 ：973：2006/07/12(水) 22:54:07 ID:mZu41GE1
なるほど！！大変よくわかりました。
ありがとうございました。
ありがとうございました。
レベル低！
初学者どうしがはなしあってなんになるんだかww
初学者どうしがはなしあってなんになるんだかww
そもそも単一性や同一性の意味分かってんの？
ようは狭義の同一性があれば足りる。
狭義の同一性を検討する前に、単一性で切れればそこできる。
狭義の同一性はあるけど単一性がないという場合はない
狭義の同一性を検討する前に、単一性で切れればそこできる。
狭義の同一性はあるけど単一性がないという場合はない
ここで一番のバカ登場ｗ
moriagattekimashita!
>>982
常習特殊窃盗罪について述べよ。
常習特殊窃盗罪について述べよ。
前訴の甲土地所有権にもとづくＸのＹに対する引渡し請求権の存在と
後訴の甲土地所有権にもとづくＹのＸに対する引渡し請求権の存在って
原告被告が入れ替わっただけで当事者も訴訟物も同一なんじゃないの？
前訴のＸのＹに対する乙土地所有権存在確認請求と
後訴のＹのＸに対する乙土地所有権存在確認請求ってのは
原告被告が入れ替わっただけで当事者も訴訟物も同一？
後訴の甲土地所有権にもとづくＹのＸに対する引渡し請求権の存在って
原告被告が入れ替わっただけで当事者も訴訟物も同一なんじゃないの？
前訴のＸのＹに対する乙土地所有権存在確認請求と
後訴のＹのＸに対する乙土地所有権存在確認請求ってのは
原告被告が入れ替わっただけで当事者も訴訟物も同一？
民法の質問です。
ふと思ったのですが履行遅滞の損害賠償の要件として、違法であること
というのがあります。違法であることとは弁済の提供などで相手方の同時履行
の抗弁権を奪ったことと考えられます。
そう考えた場合、双務契約ではなく例えば片務契約である寄託契約などの場合、
確定期日に取りに来なかったために受寄者が損害を被ったため寄託者に対して
損害賠償をしたいときに、そもそも同時履行の抗弁権が存在しないわけです
のでこの要件は不要と考えるのですかね？
もちろん弁済の提供をしないような怠慢な受寄者にこのような損害賠償請求を
認めるべきではないですから弁済の提供を必要と解するべきですが、弁済提供
の効果の１つである相手方の同時履行の抗弁権を奪うというのはこの場合
機能しないですよね。形式的には同時履行の抗弁権がないわけですから、
奪うことは出来ないはずです。
とするならば、どのようにして同時履行の関係がない片務契約において
弁済の提供がなければ損害賠償請求を出来ないと論理構成をするのでしょうか。
よろしくお願いいたします。
乱文申し訳ないです！
ふと思ったのですが履行遅滞の損害賠償の要件として、違法であること
というのがあります。違法であることとは弁済の提供などで相手方の同時履行
の抗弁権を奪ったことと考えられます。
そう考えた場合、双務契約ではなく例えば片務契約である寄託契約などの場合、
確定期日に取りに来なかったために受寄者が損害を被ったため寄託者に対して
損害賠償をしたいときに、そもそも同時履行の抗弁権が存在しないわけです
のでこの要件は不要と考えるのですかね？
もちろん弁済の提供をしないような怠慢な受寄者にこのような損害賠償請求を
認めるべきではないですから弁済の提供を必要と解するべきですが、弁済提供
の効果の１つである相手方の同時履行の抗弁権を奪うというのはこの場合
機能しないですよね。形式的には同時履行の抗弁権がないわけですから、
奪うことは出来ないはずです。
とするならば、どのようにして同時履行の関係がない片務契約において
弁済の提供がなければ損害賠償請求を出来ないと論理構成をするのでしょうか。
よろしくお願いいたします。
乱文申し訳ないです！
>>987
私も同じ疑問を持ってたころが懐かしいｗ
・前段について
債権の場合、誰の誰に対するどんな請求権かということが訴訟物の特定にとって必要です。
前訴では、ＸからＹに対する引渡請求権が訴訟物なので、
ＹからＸに対する引渡請求権とは訴訟物が異なります。
例えば、同じ１００万円の債権でも、
ＡがＢに対して有しているのと、
ＣがＤに対して有しているので、
同じ訴訟物なはずがないでしょ。同じことです。
・後段について
物権の場合は、誰に帰属しているかということが重要なので、
Ｘの乙土地所有権確認請求（訴訟物：Ｘの乙土地所有権）と、
Ｙの乙土地所有権確認請求（訴訟物：Ｙの乙土地所有権）では、
訴訟物が異なります。
なお、後段については、
Ｘの乙土地所有権の存在が確認されれば、
Ｙの乙土地所有権は不存在ということになりますので、
両請求は矛盾関係に立つということで、後訴にも既判力が及ぶことになります。
訴訟物はあくまで違いますので、ご注意を。
後段については、書研に解説があります。
私も同じ疑問を持ってたころが懐かしいｗ
・前段について
債権の場合、誰の誰に対するどんな請求権かということが訴訟物の特定にとって必要です。
前訴では、ＸからＹに対する引渡請求権が訴訟物なので、
ＹからＸに対する引渡請求権とは訴訟物が異なります。
例えば、同じ１００万円の債権でも、
ＡがＢに対して有しているのと、
ＣがＤに対して有しているので、
同じ訴訟物なはずがないでしょ。同じことです。
・後段について
物権の場合は、誰に帰属しているかということが重要なので、
Ｘの乙土地所有権確認請求（訴訟物：Ｘの乙土地所有権）と、
Ｙの乙土地所有権確認請求（訴訟物：Ｙの乙土地所有権）では、
訴訟物が異なります。
なお、後段については、
Ｘの乙土地所有権の存在が確認されれば、
Ｙの乙土地所有権は不存在ということになりますので、
両請求は矛盾関係に立つということで、後訴にも既判力が及ぶことになります。
訴訟物はあくまで違いますので、ご注意を。
後段については、書研に解説があります。
前段は訴訟物別矛盾関係確か重点講義に記載あり
>>988
いまいち問題設定がよく分からん。
「片務契約である寄託契約」っていうことは、無償寄託の事例？
＞確定期日に取りに来なかったために受寄者が損害を被ったため寄託者に対して
損害賠償をしたいときに
これが履行遅滞に基づく損害賠償請求？
これは寄託者の履行遅滞じゃない。
そもそも寄託者は期日に取りに行く債務を負ってない。
いまいち問題設定がよく分からん。
「片務契約である寄託契約」っていうことは、無償寄託の事例？
＞確定期日に取りに来なかったために受寄者が損害を被ったため寄託者に対して
損害賠償をしたいときに
これが履行遅滞に基づく損害賠償請求？
これは寄託者の履行遅滞じゃない。
そもそも寄託者は期日に取りに行く債務を負ってない。
>>992
重点講義の記載とは、
「金１０００万円の支払請求訴訟で敗訴した被告が同一債務の不存在確認の訴えや
同一金額の不当利得返還請求を提起する場合」などに矛盾対立関係にあるという箇所でしょうか？
確かにこの記載からすると、前段は矛盾関係に当たりそうですが、
これは新訴訟物理論を前提とする記述ではないでしょうか？
旧訴訟物理論では、判決理由中の判断には既判力が及ばないため、
ＸのＹに対する乙土地明渡請求権を認める判決の既判力は、
Ｘの乙土地所有権の存在についてまでは及ばないはずです。
そうだとすると、Ｙが後訴で自己の乙土地所有権の存在を主張することは
既判力に反しないということになりますし、
Ｘの乙土地所有権に既判力が及ばない以上、実体法上の一物一権主義ということも
問題にならず、矛盾関係も存在しないということになるのではないでしょうか？
（ただ、争点効・信義則の問題は生じます。）
重点講義の記載とは、
「金１０００万円の支払請求訴訟で敗訴した被告が同一債務の不存在確認の訴えや
同一金額の不当利得返還請求を提起する場合」などに矛盾対立関係にあるという箇所でしょうか？
確かにこの記載からすると、前段は矛盾関係に当たりそうですが、
これは新訴訟物理論を前提とする記述ではないでしょうか？
旧訴訟物理論では、判決理由中の判断には既判力が及ばないため、
ＸのＹに対する乙土地明渡請求権を認める判決の既判力は、
Ｘの乙土地所有権の存在についてまでは及ばないはずです。
そうだとすると、Ｙが後訴で自己の乙土地所有権の存在を主張することは
既判力に反しないということになりますし、
Ｘの乙土地所有権に既判力が及ばない以上、実体法上の一物一権主義ということも
問題にならず、矛盾関係も存在しないということになるのではないでしょうか？
（ただ、争点効・信義則の問題は生じます。）
>>994
994にあなたが書いてることで正しい
994にあなたが書いてることで正しい
次スレは？
追加。
実は俺も去年の本試験でキミと同じことを書いた(信義則で処理)。
あとで某民訴学者に聞いたら、やはり矛盾関係とのこと。
同じ土地についての物件敵変換請求権は貴順次において両立しえないから。
実は俺も去年の本試験でキミと同じことを書いた(信義則で処理)。
あとで某民訴学者に聞いたら、やはり矛盾関係とのこと。
同じ土地についての物件敵変換請求権は貴順次において両立しえないから。
>>960
平野なら「または」だね。両立と非両立。
田口は「かつ」かな？どのみち適用場面違うが。
単一性は不要という学説も多いし。説を明示してくれ。
>>988
違法でないことには留置権の抗弁などもある。
>損害賠償請求を認めるべきではない
というのは、双務的債務の場合のみの価値判断では。
平野なら「または」だね。両立と非両立。
田口は「かつ」かな？どのみち適用場面違うが。
単一性は不要という学説も多いし。説を明示してくれ。
>>988
違法でないことには留置権の抗弁などもある。
>損害賠償請求を認めるべきではない
というのは、双務的債務の場合のみの価値判断では。
1000
1001 ：１００１：
このスレッドは１０００を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。