二段階創造説の] 手形・小切手法の勉強法2【復権

要件事実マニュアルを実体法の解釈の根拠にする思考も最近のはやりか。

本末転倒な事に気づいていないようだが、そんなことでリーガルテクニックや
法的思考能力が身に付くのか？

どいつだ、マニュアルを最初に持ち出したやつは

>>207
あなたの方が思考が停止しているように見えるけど。

172等は、よく考えてると思う。
>>204なんてもっともだと思うし。

>>207
おっしゃるとおりだが>>172が書いている内容は、あなたがいう
リーガルテクニックや法的思考能力を持ち合わせたものに読めるが。
まぁ目くじら立てるほどではないかと。

>>204
実体法上の要件と要件事実が異なるというのは、つまり事実の推定とか
判例とかに影響されるということね。
取得時効の実体法上の要件と要件事実が異なることは当然知っているでしょ？
まぁ判例は創造説的だろうとは思うんだがｗ、あえて交付契約説的に説明すると
判例が事実の推定を認めているんだとかなり無理目に解釈してｗ、マニュアル記載の
請求原因事実を導くことも不可能ではない。
>>207さんじゃないが、マニュアルや要件事実本にこう書いてあるから創造説で決まり
でしょというような説明をしているように読めたので、あえてアンチとして書いた。
判例の理論的支柱は坂井元判事だから、判例が創造説なのは否定しないが、まぁ
違う見方も不可能ではなかろうと。

>>209

要件事実マニュアルを実体法の解釈の根拠にする思考も最近のはやりか

>>210
だからなぜ無理に判例を交付契約説や創造説で説明しようとするのか？
特定の理論によっていないという大方に見方に逆らうならもっもらしい説明をしないと。

交付契約説を批判しても創造説だとの根拠にはならない。







ちなみに私は創造説系なんだけどね。

>>212
判例は特定の理論に依っていないっていう大方の見方があるかどうかは
はて疑問です。
もちろん判例はときに変更され、ときに事例判決を出し、統一的に理解
することは難しい。でも、司法試験では法律の体系的理解を示しつつ、
判例を知っていることを示す必要がある。そこで、「判例は理論的に
説明できないので、よく分からない」とは書けないでしょうｗ
自説から判例を説明し、もしくは判例の理解を体系的に示すことは必要に
思います。全ての判例を救済判例だ、事例判決だと言う勇気はない。

>>210
＞リーガルテクニックや法的思考能力を持ち合わせたものに読めるが。

とてもそうは思えない。よく勉強しているとは思うが。


＞まぁ目くじら立てるほどではないかと。

まあ、それをいっちゃあ、おしめぇよw



くどいけど私は創造説系なんだけどね。

＞私は創造説系なんだけどね。
これは正直うそじゃないかと思う。
うそじゃないなら判例をまじめに読まずに、
「大方の見方」に従っているだけなんじゃないか？

＞でも、司法試験では法律の体系的理解を示しつつ、
＞判例を知っていることを示す必要がある。


そんなことはない。評価が割れる判例「は」無理に自説に入れ込んだり
批判したりすると、積極ミスととられる。
ここが怖いところ。むこうはそれを承知で出題してくる。

>>215
一歩引いた姿勢で判例を読んだ方が良い。
蛇足だがなぜ交付契約説系の教授が長い間試験委員だったか分かる？





ちなみに基本書は坂井だったりする。

>>216
それはそうでしょうね。
もっとも「判例も〜との判示からして自説（創造説）に親和的と思われる」くらいの
記載は許されるでしょうが。私があえて「親和的」などと書くのも、>>172さんが少々
決めつけすぎていることへの違和感ですから。
216さんも既に合格された方だと思いますが、>>172さんくらいまで書ける人はなかなか
いないことはお分かりでしょう。受験生を応援しましょうよ。

＞うそじゃないなら判例をまじめに読まずに、
＞「大方の見方」に従っているだけなんじゃないか？


創造説と交付契約説両方勉強してその上で判例を読んだら
やっぱり特定の理論に立っているとは思えない

というのが、判例を真面目に読めば分かることなんだが。


坂井は裁判官だから少し無理をしても創造説だと主張するけど
そこは自説が創造説の人の安心材料とすれば良いだけ。
坂井も最高裁判例に（控えめに）反対している箇所がある。
大した論点ではないところだが。

ひとり創造説にゴマすりながらもなんとか自分の見解を正当化しようとする日和創造説論者がいるな

>>218
しかるべく。

いまどき創造説とってるなんて、それだけでベテの推定がはたらく。
しかも、嘗てほどもう使えないんじゃないのかな。
学説選択で点がこなくなくなるとは思わんが、有利不利はあるんじゃないの。

いきなりレベルの低い投稿がきたね

手形安全の保護をどう説明するか。
私法のもとである民法（原則）を権利外観法理（例外）で修正する
というスタイルでいくか、この原則例外を逆転させた創造説という
スタイルでいくか。
手形安全の保護というゴールは、判例も含めて皆一緒。

確認していい？
�@判例実務は基本的に法律要件分類説に立っている。これはいい？
�A判例実務は手形金請求の請求原因として交付を要求しない。これはいい？

交付契約説では、
権利の発生に必要な交付が請求原因として要求されない理由を
法律要件分類説との関係で、どう説明するの？

話進んでますね。ログをプリントアウトして帰宅がてら読んでみます。

判例と研修所をごっちゃにしているのか知らんが、
修正された法律要件分類説なんだから例外許容。
準消費貸借契約あたりでやらなかったのか。

抽象的に例外許容というのではなくて、
224のような例外が認められる理由を
説得的に説明してくれといっているのだが。
準消費貸借のように例外を認めるだけの
説得的な理由付けができるのかってこと。
そもそも要件事実として交付が全くでてこないことを
どう説明するの？

創造説⇒手形債務が発生するための要件は何か、のレベルの問題

創造説を採った上で、手形行為を2つに分けない、民法等の規定は手形行為に
適用される、等の学説をとれば問題なし。試験的にも怖くない。
創造説を採ることと、二段階説・有因論を採ることは論理的必然性はない。
あくまで趣旨が共通するという程度(それも前田流価値観による趣旨)。

何というか質問者が偉そうなのがずっと続いてるけど
答える義務はないんだからもう少し謙虚になっては如何？

は？

>>228
交付契約説の当否と判例が整理する要件事実は全く無関係だろ。
要件事実に交付の事実がないから、交付契約説は不当だと言いたいの？

要件事実論で学説の当否を決めるってのはそれこそ本末転倒。
要件事実論は判例説や司法研修所説にすぎない。
「判例は創造説である（断定）」は少々筆が滑った程度に善意解釈するが、
「交付契約説は要件事実を説明できない（から不当）」ってのは
そんなん判例説や司法研修所説と違うから当たり前だろと思うぜ。

>>228
純粋な交付契約説では説明できないでしょうね。
権利外観法理による修正がセットされている立場からは
要件事実的（主張すべき事実）には創造説と同じになる
のではないでしょうか。

勉強スレの中でここだけレベルがﾀｶｽｗｗ

>>233
無理筋ながら判例は交付契約説とも理解できると書いておいて何だが、
今実務的に整理されている要件事実を交付契約説から説明するのは
ちょっと難しいねぇ。
交付契約説における要件事実では、交付の事実について主張立証責任が
分配されないといけないんだけど、要件事実論では請求原因、抗弁、再抗弁
といった事実に交付の事実は全く出てこない。
これを説明するためには流通に置く意思に基づく署名の事実から交付の事実が推定される
とするしかないんだけど、まぁ無理筋ｗ
交付契約説の立場から、「実務判例も同旨」とは書けないと思う。

最近の受験生が要件事実論を意識しているのは、それはそれで評価するけど、
金科玉条のように思ったら道を誤ると思う。
思い起こせば、俺自身、手形法の答案ではほとんど判例には触れてなかったような
記憶も蘇ってきたｗ
手形の要件事実は、研修所に入って民裁教官と思う存分議論しようくらいに
とどめておいた方がいいかもしれないなぁ。

>>233
木内説（帰責性は署名で十分）をとれば、創造説と大差ないと思われます。

>>232
そう思われます。
要件事実論自体は、旧司法研修所説、新司法研修所説とかあったりして面白いですが。



しかし、熱い手形理論が展開されてますね。

交付契約説の当否についてどうこういおうとは思わないけど、
判例が交付契約説とってる余地ありというのをみると首をひねる。
判例が結果無価値論とってる余地ありというのもそう。
新訴訟物論者のように素直に判例とは違うことを前提にして、
判例に挑めばいいのにと思う。

>>232
>>交付契約説の当否と判例が整理する要件事実は全く無関係だろ。
>>要件事実に交付の事実がないから、交付契約説は不当だと言いたいの？
てか議論ずれてない。別に交付契約説の当否なんて論じてないでしょ。
実体法上の解釈として創造説ＶＳ契約説のどちらが妥当かを論じてるのではなく、
判例実務が創造説・発行説・契約説のどれに依拠してるのか、ということを論じてるんだよ。
別に契約説が駄目だとは誰も言ってない。
ただ、判例実務は創造説で動いている、と言っている。

>>233
>>権利外観法理による修正がセットされている立場からは
>>要件事実的（主張すべき事実）には創造説と同じになるのではないでしょうか。
はい。これは出鱈目。
要件事実やり直した方がいいよ。
なんか、表見代理は無権代理に対する再抗弁とか言い出しそうな勢いだねｗ

>>235
>>今実務的に整理されている要件事実を交付契約説から説明するのはちょっと難しいねぇ。
そう、これが言いたかった。
別に契約説が不当とか言ってるわけじゃなくて、実際裁判は創造説で動いてるでしょ、ということ。
少なくとも、発行説や契約説には立ってない。これはガチ。
実際は知らないけど、要件事実本から推測するに、訴状にも答弁書にも交付契約の存否なんて一切出てこないでしょ。
裁判官が交付契約の真偽不明につき釈明して立証を促すとか想像も出来ないしｗ
判例・裁判例を読む限り、裁判所は凄くドライに、手形要件の具備された手形に署名＝債務負担と割り切って考えているように思うのだけれども。
で、このドライな考え方こそ創造説でしょ。

>>229
>>創造説⇒手形債務が発生するための要件は何か、のレベルの問題
２２９さんの書き込みを読んで、何気にこの部分からして理解していない人が結構書き込んでいるんじゃないかと思った。
「判例は二段階創造説と交付契約説が混ざったような処理」とか、もうむちゃくちゃでしょ。
終いには、判例は無因論を採るので創造説ではない、とか言い出しそう。

１７２等の判例講評はもういいよ。


判例については坂井読んで勉強しましょう。

>>241
まあまあ、そう固いこと言わずに。
まだ入口なんだから出口まで付き合ってくださいよ。

＞「判例は二段階創造説と交付契約説が混ざったような処理」とか、もうむちゃくちゃでしょ。
＞終いには、判例は無因論を採るので創造説ではない、とか言い出しそう。

判例は無因論だが理由が権利濫用。
創造説は例外理論や一般法理を嫌う。（ドライな考え方？）
権利濫用法理は交付契約説系権利外観理論と親和性がある。

このままのテンションで利得償還請求まで行くのか。
熱いなおい

>>242
法学板へどうぞ。

172等さんのレスすごく面白いけど、
ほどほどにした方がよいよ〜。
２ちゃんで議論にはまると、
何を書いてもまた反論したくなるようなレスが必ずつくから
切りがないし、結構ストレスがたまる。

>>2
書研……判例ベース（発行説）。ただし出題範囲を超える記述もあるので注意。



判例ベースなのに発行説？どういう事？
書研って当局だよね？

手形理論から要件事実が決まるというのが前提でなければ
ならないのでしょうか。
手形法の条文から決まると考えたとき，（手形理論はどうあれ）
請求原因は裏書の連続した手形の所持だけで十分といえないの
でしょうか。
また，「交付」なり「流通に置く意思」を抗弁とするか
どうかは主張責任配分という政策的考慮が働くとしても
おかしくはなく，手形流通安全の要請なり原則から抗弁
とすることも許されるのでは。
というのが交付契約説からの論旨になるような。

下級審レベルでは創造説的な判示はあるようですし，
現在の実務が創造説の感覚であることは同意します。

教えて

俺が生前の坂井芳雄氏から直接に聞いた言葉がこれ。

　「判例に最も親和的なのは，二段階創造説無因論だ」

　「将来的には，二段階創造説有因論になっていくだろう」

後の言葉には？と思ったが，前の言葉はそうだろうなと思ったね。

>>250
手形法が改正されない限り、創造説かどうかは決着付かないね。

二段階創造説有因論がもっとも理論的な帰結だが、前田に怨みがあるのか
あまり支持がないみたいな印象。

例えば、譲渡担保における所有権的構成と担保的構成みたいな争いですね。
判例は所有権的構成ですが、徹底していません。
自説で書ければ問題ないでしょう。

俺も、隠れ二段階創造説派だが、論文では書く時間がない。
商法だけ試験時間、２時間３０分にしてくれ。

確かに創造説はドライ。
なぜ契約説なんてあるのだろうかと思うが、手形の
振り出しが特定人間でなされる以上契約からスター
トするという素朴な考えがあるのだろう。
交付する前に盗まれた手形に振出人の効果意思を認
めるのは、振出人の普通の感覚とは相容れないとい
えばそうかもしれんな。

んなこと教科書の最初に書いているだろ。

>>251
坂井氏は裁判官は創造説で勉強したからその考え方が染み付いている
と言っていた。司法研修所の教官もしかりだとも。

民法の法律行為論を出発点とするなら交付契約説ないし権利概観理論
になるのではないかと聞いたら，判例は契約説のような「古臭い」説
ではない，概観理論は条理を根拠とするが条理によって債務が発生
するなどということはない，手形法は民法の特別法だから契約説で
なければならないということはなく創造説で一向に構わないとのこと。

なお坂井氏は今の最高裁判例を実質的に書いている後輩（調査官）は
自分の考えに従うはずだという信念をもっているかのようでした。
現に千種秀夫君が調査官になったことに触れて最高裁に上程されれば
利得償還請求に関して私の説の通りに判例変更がなされるはずだと
言っていたのを鮮明に覚えている。

前のスレで誰かが
「前田説は、壮大な実験だった」
と書いていたなあ。
明言だと思ったなあ。
創造説・有因論って、アカデミックな洒落だと思う。
真顔で主張するのは(以下略)

>>253
坂井氏は二段階創造説自体の論証は不要だと言っていた。当然のように
書面の作成によって債務が発生すると書いてよろしいとのこと。

二段階説自体の論証も不要とのこと。これらを前提として事例を解決
することができればそれでいいらしい。

>>252
坂井氏は判例が（二段階）創造説を「徹底」させているとは一言も言ってない。
徹底させるなら有因論になるだろうが，>>250に書いたように無因論に親和的だ
というのだから判例が徹底させているとはいえないね。

譲渡担保の法的性質について判例は「相対的」所有権的構成説とでも言うべき
立場であり，所有権的構成を徹底させているのではない。これと同じ。

>>259
おまいにとっては
坂井氏を話したことがあることだけが自慢の人生なんだろうな・・

でも最初に論証しておいた方が安心だわな。
２〜３行で書けるようにしておけば時間節約も出来るし。
二段階創造説だよ♥って採点者に印象づけられる。

>>259
糞ベテでつか？

結局、判例は交付契約説とも解されるってことだろ。
言葉の違い。
ひきのばさねぇで結論書けよ。

>>259
そういう趣旨で書いたけど。

受験生としては事前準備としては白黒ハッキリさせて置いた上で、事例で修正するのか原則通り行くのか
検討した姿を見せるのが王道だと思う。

昭和４６年判例は、交付を要件としない点で、
明らかに発行説の範疇を超えているのでは。
判例を創造説に分類することは、正しい評価だと思うんですけどね。

ただ、二段階創造説の採用は留保したと評価する方が自然だと思います。
明らかに二段階創造説に立つ松本裁判官の意見に同調していないわけだから。

発行説じゃないんと言うだけで、交付契約説の可能性はあるわけだー
やっぱ書研が正しく書いてるわけね。

>>243
手形債務の発生のレベル(創造説か契約説か)と権利行使の可否のレベル(有因か無因か)は、
手形法においては明確に区別しないといけない。

交付契約説＋権利外観⇒手形債務の発生レベルの話
権利濫用法理(無因論)⇒権利行使の可否レベルの話

創造説と無因論(権利濫用法理含む)は両立しうる概念。判例の基本線はこの組み合わせ。
個人的には、二段階創造説・有因論は、この判例の｢創造説+権利濫用法理｣をより緻密に
理論化したものと考えている。

前田入門を使用するなら、

手形債務の発生レベルの話→手形債務負担行為の問題
権利行使の可否レベルの話→手形権利移転行為の問題

となって、非常にテクニカルに手形の問題を整理できる。
要件事実論にも非常にマッチする。
創造説はいいことばかりのような気がするけどな。

好きな説でどうぞ。

合否に関係ないから。

>>268
判例がそれでも有因論に踏み切れないのは「予想不能な事件に対するフリーハンド」
を確保しておきたいと考えているから。いざという時に権利濫用やら信義則で乗り切る
余地をつくっておく。

受験生にとってはなおさら「デウスエクスマキーナ」を確保しておくことは切実。

前田説を１００％理解して使いこなせる自信がある受験生以外は前田説で
答案を書くのは危険。

>>270
訂正
△判例がそれでも有因論に踏み切れないのは
○判例がそれでも有因論を明示できないのは

坂井説だとすでに最高裁判例で有因論を採用したものがすでにあるということだから。

>>267
交付契約説・創造説・無因・有因⇒本来の手形債務の発生・移転のレベルの話
権利外観・権利濫用法理⇒権利行使の可否レベルの話
じゃなかったか。

判例は創造説だけど二段階創造説ではないよ。

ていうか、法律行為と契約ごっちゃにしてる人多いな。
民法上も当然に法律行為は契約のほか単独行為の存在も予定されている。
手形行為が法律行為であることは間違いないにしても、
契約だと解する必然性はどこにもないわけなんだが。
法律行為は原則契約であると民法に書いてあるわけではないし。

>>272
外観理論　⇒交付が欠け、手形債務が発生しないときの救済理論(すなわち手形債務の発生レベルの話)
有因・無因⇒手形外の特殊事情が、手形上の権利行使を否定するか否かの話

ちなみに、交付契約説は手形債務の発生・移転を分けないが、創造説は手形債務の発生のみを問題と
する(手形の作成時点で、署名者が債権者であり債務者になる・・・民法上は混同で消滅するはずの話)

＞(手形の作成時点で、署名者が債権者であり債務者になる・・・民法上は混同で消滅するはずの話)

最初の手形作成時点では、単なる債務者に過ぎないのでは？
裏書きによって債務者兼債権者になるのでは？

わたしの勘違いでしょうか。

受取人は絶対的記載事項だから。
受取人が債権者になる。

ここで「受取人」というとちょっと語弊あるかな。
「支払を受け又は之を受くる者を指図する者」（７５条５号）ね。

>>277-278
ですから、作成者が債権者になるのは戻裏書の場合ですよね？
作成時に、受取人（７５条５号）を自己にするのは通常あり得ないのでは？

あ、前田先生などの二段階創造説だと違う考え方だったかもしれない。
適当でごめん。

>>279
もちろん受取人を自己にはしないよ。
なんでそんなこというの？

二段階創造説を勉強するには前田庸の手形入門以外に何を読めば
いいのでしょうか？とても皆さんのような認識には至りませんが････

>>282
前田庸「手形法・小切手法」（有斐閣）
坂井芳雄「手形法小切手法の理解」（法曹会）

>>274
民法をもう一度勉強しなおした方がいいな。

近代民法は意思理論に基づいて私的自治を原則とした。
これは法律行為自由の原則でもあるが、これは【契約】自由の原則とも言い換えられる。
契約こそ各人の自由な意思にもとづいて法律関係を形成できる手段だと考えたのだ。
そして手形関係も法律関係の一種である以上、それを形成する手形行為もまた契約だと
考えるのが素直だろうな。

単独行為も確かに法律行為の一種だが、これが法律関係の形成の主要な原因だとは
考えられていないからね。単独行為自由の原則なんて（間違いではないが）普通は
言わないよな。

坂井芳雄「要件事実」（法曹会）も必読文献。

要するに、裁判上の手形法の取り扱いを考えればいいというわけ。
あと創造説に立った判例解説って、あまりなのだが、大学の図書館で
竹内の判例商法�Uが創造説よりの解説をしている。百選でもいいが。

このスレだけ異様な雰囲気が漂っているな。ｗ

法律行為の原則形は契約だろうが
手形行為を契約と考えるのは全然素直じゃない

よって創造説が妥当

>>282
実は私は前田庸先生の本を読んだこともないんだがｗ、
手形法について理解が深まったなぁと思ったのは、
坂井芳雄先生の「手形小切手法の論理」という本だった。
今はこれが再編集されて、「手形小切手法の理解」という
本になってる。
私のように前田先生の教科書の厚みにびびってしまった人は
是非坂井先生の本を読んでみたらどうかと思う。

坂井先生の本でその他紹介されているのもあるけど、まぁ要件事実とかは
合格した後に読んでみようかくらいでいいと思うよ。
手形法ばかりに時間をかけて勉強するわけにもいかないもんねぇ。

前田の見解に賛意を示したのが竹内センセだっけ

しかし創造説と権利外観説の争いなんて昭和何年の議論だよｗ

>>290
このスレの56にあるが、

　　権利外観理論がおかしいのはいかなる根拠で債務の発生を認めるのかが
　　明確でないという点にある。当事者の意思ではないし、法律の規定でもない。
　　条理に基づいて債務の発生を認める？民法の法律行為理論に従って契約説
　　に立脚しているにもかかわらず、法律行為の理論では認めがたいことを
　　手形法になると、どうして認めるのでしょうか？

　　…これが、創造説から契約説＋権利外観理論の立場に対する批判です。

というのが、交付契約説＋権利概観説（特に後者）がダメな理由だな。
権利概観説がおかしいのだ。契約説を徹底する小橋一郎説もあるが、判例とは
全く異なる。だから残るは創造説しかないのだ。だから俺は前田を読むのだ。

新試験択一数問のために前田など。ｗ

>>292
おまえみたいなのがいるから、ローのレベルが低いって言われるんだ。
大した法理論を議論しているわけでもないのに。

>>293
はあ？おまえベテだろ〜
大した法理論じゃないならさっさと受かれやｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

大した話じゃないから試験には出ない
ましてその程度の話もわからないヤシは問題外

>>291
小橋一郎ってｗｗｗｗｗｗｗ
手形法は誰しもがはまるんだよね
もっと納得いく手形理論はないものかとｗ
全てについてうまく説明できるそんな理論存在しないのにねｗ

↑小橋の名前が出たくらいで大騒ぎ。頭悪すぎ。
手形法なんか詰め将棋みたいなものなのに。

>>291
民法典の分野において、権利概観で解決するのは不当なの？

>>298
債務発生の根拠は、�@当事者の意思、�A法律の規定、の２つだが、
権利外観法理によって債務が生じることはないってことじゃない？

�A法律の規定の立法趣旨として権利外観法理が説かれることがあるが、
（例えば、民法94条2項など）その場合でも、条文という根拠がある。

意思も明文もないのに、権利外観法理を根拠として債務が発生する
ことを認めるのは妥当でない。そうであるからこそ、多分小橋教授は
契約説を貫いているのでしょう。読んだことがないので分かりませんが。

手形理論に関して権利外観法理を援用する方々は、この点どう考えて
いるのでしょうね？全く聞きませんが。

みんなで黙れば怖くない

そこで黙秘権ですよ

演習について 2004/03/03(水) 23:27:54
予備校では、たとえば辰巳とLECは二段階創造説に配慮して答案を作成しています。
伊藤塾と、早稲田セミナーは、二段階創造説には配慮してくれません。

なお、本試験については、平成４年以来、前田説で答案を書きなさいといわんばかりの問題が出題され続けています。
たとえば、平成４年、５年、平成８年、平成９年、平成１１年、平成１２年、平成１３年、平成１４年です。
手形法が出題されて、前田説で厳しかったのは、平成７年くらいです。

熱いね。

私は交付契約説から答案を書いていたので、あえて反論しましょう。
もっとも、論文試験前だから、論文試験受験者は読み流してくれ。

権利外観について批判があるのはもうしょうがない。
交付契約説の肝は債務発生が契約によるのだと理解するところにあるのであって、
取引安全のための権利外観は修正原理・救済手段にすぎない。
一言で言って交付契約説からは
「権利外観の根拠があいまい？そうですが何か？救済のためだから仕方ないでしょ」
っていう言い訳になるんじゃないかと思う。
交付契約説が重視するのは、やっぱり債務発生の根拠として創造説が妥当かという点。
創造説は、誰にと特定はしないけど署名で手形債務が発生すると説く。
これはもちろんありうる法律構成。
しかし、ありのままの事実を見て、受取人も特定していない手形を署名した者が手形債務
を負担する意思があると言えるのか、そこが出発点。
手形を使用する者は手形振出（交付）のときに手形債務を意識しているのが常態だとの
理解をすれば、当事者意思の尊重をすれば契約だとの理解に行き着く。
単独行為と解釈しても、当事者意思によることは代わりがないわけで、振出人の当事者意思
解釈として妥当ですか？というのが交付契約説から創造説への批判となる。
これを交付契約説での模範答案などでは「技巧的にすぎる」などと表現する。

交付契約説の根拠は、以上のようなところにあるから（手形要件として受取人が法定されるのも
交付契約の根拠となる）、権利外観法理の方を攻めてもあまり揺るがない。
「根拠弱いですけど、創造説だって債務発生のところで無理してるじゃん」
ってことになるのではないかと思う。

山下友信＝神田秀樹編『商法判例集』（有斐閣、2004年）

ちなみに、執筆陣は、
井上健一（武蔵大学）、笠原武朗（九州大学）、神作裕之（東京大学）、
黒沼悦郎（早稲田大学）、榊素寛（神戸大学）、清水真希子（東京都立大学）、
高橋美加（北海道大学）、藤田友敬（東京大学）、松井秀征（立教大学）、
森田果（東北大学）、山本哲生（北海道大学）
と、東大出身者で占められている（敬称略）。

ただ、読んでいて、東大出身者が執筆陣であることを感じさせてくれる場面も。
例えば、手形法の判例の参考文献が前田庸先生の本ばかり。
二段階創造説を排斥するつもりはないが、交付契約説に立つ本も挙げて欲しいもの。
現在の学習者の多くは、交付契約説にたっているのだから。
また、後者の抗弁のところなんか、ほとんどが東大出身の学者の文献。
木内先生などの文献もあるのだから、挙げていて欲しい。

まあ、ボンクラの法科大学院生には、ちんぷんかんぷんだね。

ああ、すまない。
心配になって一応基本書をあたって、不正確な記述に気づいた。
>>303で創造説における債務発生が「誰にとは特定しない」と書いたが、
いまの鈴木、前田の創造説主流派は「振出人が権利者であり債務者」と
構成することを忘れていた。
んで、これに対する批判が「技巧的」。
すまん、その点を補充する。

やはり合格時が手形法理解の頂点だったな・・・

>>303
>交付契約説の肝は債務発生が契約によるのだと理解するところにあるのであって、
>取引安全のための権利外観は修正原理・救済手段にすぎない。
>一言で言って交付契約説からは
>「権利外観の根拠があいまい？そうですが何か？救済のためだから仕方ないでしょ」
>っていう言い訳になるんじゃないかと思う。

必要性だけが強調されています。許容性については言及しないのですか？

すいません、１４年の問題について質問させてください。

善意取得と手形行為独立の原則の両方が問題となる場合、
善意→独立の順番に検討しますが、
これは善意は移転の問題、独立は行使の問題だから、
善意で権利移転してることが前提ということでいいのでしょうか。

創造説で被偽造者の責任認める時のうまい説明の仕方ないすか？
権利移転面の表見代理の説明はよいのですが、帰責あるから債務負担行為も被偽造者に効果帰属するというのが嘘臭いと思うのですが…

>>309
そこは創造説では説明不可能と言われてる。
たしか前田でも権利外観法理を使うのでは。

>>これは善意は移転の問題、独立は行使の問題だから、
違うよ。独立原則は債務負担の問題、善意取得は権利帰属（別に移転でもいい）の問題。
だから、普通はまず独立原則を検討してから善意取得を検討する。
しかも、通常所持人は裏書の連続ある手形を所持しているだろうから、善意取得は抗弁として消極面から検討することとなる。
すなわち、
・所持人の悪意・重過失
・手形法固有の権利移転方式以外での取得
・期限後裏書での取得
・取得に先立つ除権判決　等
まあ、別に権利推定（１６�U）を用いずいきなり善意取得を主張することも可能だけど、答案としては書きにくい。

>>善意→独立の順番に検討しますが、
っていうのは一般的なの？

>>創造説で被偽造者の責任認める時のうまい説明の仕方ないすか？
これ、前田説だと表見代理は権利移転面になるらしいけど、坂井説（実務）だと債務負担面の問題ですよね。
偽造者の署名代行権限のケンケツを追認や表見代理で治癒して、被偽造者に手形債務を負わせるという。
昔、前田説の人と話して凄い混乱した覚えがあります。

>>306
契約説を採るにしても、
振出人・引受人・受取人が同一の手形の有効性は認めざるを得ないのだから、
技巧的との批判はそれほど当たっていないと思う。

１４年第２問小問２でしょ。
これ，２つの考え方があると思う。

何が起ころうが手形上の権利は１個だと考える場合（坂井）
所持人は権利を取得しなきゃいけないから，善意取得を検討。
その後，手形行為独立原則を検討。
手形行為独立原則は，振出人の債務発生の話ではないから，
善意取得より先に書く必然性はないと思う。
むしろ，この問題の場合，善意取得を先に書かないと変な感じがする。
説明すると長くなるが。

振出人に対する権利と裏書人に対する権利は別だと考える場合（おそらく法定責任説に親和的）
この場合，振出さえ有効なら，あとは裏書人に対する権利が発生すればいいのだから，
所持人は善意取得する必要はない。書く必要なし。
手形行為独立の原則だけ書けばよい。

おそらくこうなると思う。

なぜ権利移転面ではおかしくなくて債務負担面ではおかしいことになる
のかよく分からんな。

>近代民法は意思理論に基づいて私的自治を原則とした。
これは法律行為自由の原則でもあるが、これは【契約】自由の原則とも言い換えられる。
契約こそ各人の自由な意思にもとづいて法律関係を形成できる手段だと考えたのだ。
そして手形関係も法律関係の一種である以上、それを形成する手形行為もまた契約だと
考えるのが素直だろうな。

>単独行為も確かに法律行為の一種だが、これが法律関係の形成の主要な原因だとは
考えられていないからね。単独行為自由の原則なんて（間違いではないが）普通は
言わないよな。

契約は法律関係形成の主要な原因で、
法律行為のもっとも典型的な形態だから、
法律行為自由の原則は契約自由の原則ともいいかえられるけど、
だからといって、法律行為は契約が原則というわけではないでしょ？

>>314
>>手形行為独立原則は，振出人の債務発生の話ではないから，
>>善意取得より先に書く必然性はないと思う
これ、イマイチ納得いかないんですが、納得しそうな気もするので、時間があれば説明して下さい。
おそらく、
手形上に表章されている権利が一つとすれば、
振出人の場合はそもそも債務負担ない限り手形上に権利が表章されないのに対して、
裏書人の場合は既に権利が表章されているので先に権利帰属の所在（善意取得）を検討すべき…
という理屈なのだと思うのですが、
やはりイマイチ納得いきません。
訴求の場合であっても、まずは裏書人の署名の有効性等から検討に入るのが筋だと思うのだけれども。

>>310
レスサンクス
>>312
坂井説初めて知りました。手形作成権限を表見代理で治癒する。なんて素敵な考え方。
それなら債務負担行為も治癒できますね。
ちなみにその説の場合は、債務負担面でその話を論じてからさらに移転面も論じるの？

>>振出人の場合はそもそも債務負担ない限り手形上に権利が表章されないのに対して、
>>裏書人の場合は既に権利が表章されているので先に権利帰属の所在（善意取得）を検討すべき…
いや、これは違うなｗ
何意味不明なこと言ってんだ。

第１裏書において独立原則が問題になる場合って、一般に振出が無効（の可能性がある）とされる場合だから、
そもそも手形上に権利は表章されていない（…可能性がある）。
そこで、振出人の債務発生の場合と同様、第１裏書の場合も債務負担の有効性（、すなわち独立原則から検討すべきである。

こうか。

>>314
ありがとうございます。

>手形行為独立原則は，振出人の債務発生の話ではないから，
>善意取得より先に書く必然性はないと思う。

ということは、やはり独立原則は行使段階の問題と捉えていいのでしょうか。

>>311
ありがとうございます。

>独立原則は債務負担の問題、善意取得は権利帰属（別に移転でもいい）の問題

債務負担というと、発生ということですか？
発生・移転・行使だと、行使段階で問題になりそうですが。

振出も裏書も、債務負担行為と権利移転行為に分解する。
で、手形行為独立の原則は、債務負担行為に関する問題。
権利移転行為の問題ではない。まして権利行使の問題でもない。

発生・移転・行使だと発生の問題だよ。

権利行使の段階では人的抗弁の切断が問題となる。

>>322
では、独立書いてから善意取得を書くのでしょうか？
一応、交付契約説にたってます。

>>316
契約が原則的形態なの！！！！

>>323
いやだから，１４年の問題なら善意取得書く必要ないんだよ。通説なら。

>>323
交付契約説だろうが、創造説だろうが、およそ債務負担面と権利移転面
の双方を検討しなければならない。二段階行為説だとこれらに従って
手形行為をさらに細分化するが、交付契約説でも裏書の債務負担面に
関して独立の原則を論じているね。

通常は、債務負担面について独立原則、権利移転面について善意取得。
そして債務負担→権利移転の順序で思考するなら独立→善意取得となる。

発生…裏書人の署名等　独立原則は文言性の現れなのでここ
移転…裏書の連続等
行使…訴求条件

じゃないの？
独立原則につき法定責任説？に立つなら行使になるのか？？？

てか、

Ａ（無効な振出）→Ｂ（裏書）→Ｃ　ＣのＢに対する請求を検討
の場合に、
無効なＡの振出によっては手形上に権利は表章されないから、
Ｃの善意取得等を先に論じる余地はないよね（表章されていない権利を取得する方法はない）。
だから、まずはＣの善意取得の前にＢの手形行為の有効性云々から論じるべきだと思うのだけれども。
如何でしょうか。

まあ、平成１４年の場合は、創造説に立つ限り振出人の債務負担は有効なんで、話は変わってくるかもしれません。

少なくとも、独立原則＝手形債権行使の要件という位置づけには相当な違和感を感じます。

ただ、そもそも14年の問題では善意取得を検討することを示す事情が問題文に
現れているのだろうか？

>>318
すみません。レス書いたのですが、消えましたｗ
後日。

>>327
いや，独立原則は間違いなく債務負担の問題だよ。裏書人の債務負担ね。
ただ，独立原則により所持人の前主が債務を負担するなら，
それで　所持人→前主（裏書人）　の債権は有効に成立するんだから，
それ以上に善意取得を検討する必要はないんだよね。

それにしても「立原則は行使段階の問題」という発想はどこから
出てくるのだろうか？

坂井芳雄は裏書の担保責任について法廷責任説を採るから、裏書は
前田と異なり、手形権利移転行為一元説になる。それでも、行使の
問題とはなりようがないと思うのだが。

>>328
創造説なら盗取された点に権利移転の断絶があるので善意取得が問題となる

>>330は通説に立つ場合の話ね。坂井説は別。

>>325
Ｄが無権利者なのにＥは普通に権利取得できるんですか？

>>331
坂井はもってないのでわかりません。
答案見ると善意取得が先に書いてあるので、独立は行使の問題なのかなと。

>>334
その答案がクソである可能性は？

>Ｄが無権利者なのにＥは普通に権利取得できるんですか？

（以下は通説を前提）
その権利というのは誰に対する権利のことを指してるの？
善意取得というのは，Ａに対する権利を取得する制度という理解なわけ。
善意取得しないとしたら，Ａに対する権利はＢに帰属してるはずなんだよね。
それを例外的にＥに取得させようというのが善意取得
（ただし，手形法的には善意取得が原則となる）。

ＥはＤに対して請求してるんだから，Ｄに対する権利があればよい。
手形行為独立原則によってＤは債務を負担する。
この債務は，裏返せば，ＥのＤに対する債権。
つまり，手形行為独立原則だけ書けばよい。

334の言う答案が駄目なのは間違いないな

>>335
ここでのみなさんのお答えを見ていると、その可能性も大いにありますねw

>>336
たしかにそうですね。
Ｄが債務を負担して、意思に基づいてＥに譲渡したんだから善意取得は問題になりませんね。

Ｂに請求する場合も善意取得は問題にならないのでしょうか？
答案では１０条だけ検討しているのですが。

>Ｄが債務を負担して、意思に基づいてＥに譲渡したんだから善意取得は問題になりませんね。

細かいけど，この文章は創造説の発想ね。債務（ＤのＤに対する債務）を負担してそれを譲渡した，と分けてるので。

通説なら，ＤがＥに手形を裏書することにより，ＤはＥに対して手形債務を負担した，
それ以上でもそれ以下でもない。

Ｂに対する請求でも，善意取得は問題にならない。
権利外観法理により，ＥのＢに対する手形債権が発生するのだから，
それ以上に権利移転の問題は生じない。

手形法はちゃんと考えると，メチャクチャ論理的思考力が必要なんだよね。

>>339
ありがとうございます。
本当に手形ってめちゃくちゃ難しいですね。
年内に過去問をもっとやればよかったと激しく後悔してますorz

>>331
法定責任説の誤解じゃないかな。
手形行為独立の原則は、手形に関する意思表示の原則とする、
創造説なら当然で、契約説でも相手方の権利行使によって行為者の意思が
左右されるはず無いから政策説も当然説に吸収される。

あとで、行使の場面で行使者の善意悪意で分ければいい。

>>318
〔事案〕
被偽造者Ｙ
偽造者Ａ→Ｂ→Ｃ→Ｄ→所持人Ｘ

〔解答〕
１　ＸのＹに対する手形振出に基づく手形金請求は認められるか。
２　Ｙの債務負担
（１）本件手形の振出人欄にはＹ名義の署名がある。
しかし、これは署名代行権限のないＡによるものだから、Ｙの署名としては認められない。
したがって、原則として、Ｙは本件手形の振出人として手形債務を負担しない。
（２）もっとも、次のいずれかが認められる場合は例外である。
　　ア　追認（類推）本人が追認した場合は、事後的に署名代行権限のケンケツを治癒してもかまわない。
　　イ　表見代行（類推）偽造と無権代理は外観上代理文句の有無を異にするに過ぎず、表見法理規定を類推する余地がある。
　　ウ　名板貸　本人が本人名義での営業を許諾していた場合は、個別的な署名代行権限の付与がなくとも責任を負う。
３　Ｘへの権利帰属
（１）本件手形は裏書の連続あるものだから、これを所持するＸには手形上の権利が帰属すると推定される（１６�T）。
（２）もっとも、次のアイ両要件を満たす場合は、上記権利帰属の推定は覆され、Ｘの実質的無権利が確定する。
　　ア　権利移転の断絶　すなわち、盗難・紛失等
　　イ　権利移転の断絶以降Ｘに至るまでの原始取得の不存在　特に、原始取得（１６�U）の不存在が問題
　　　・　悪意
　　　・　重過失
　　　・　手形法固有の権利移転方式以外による取得
　　　・　期限後裏書による取得（争いあり）
　　　・　除権判決確定後の取得　のいずれかあれば、善意取得は不存在。
４　以上より、２（２）の事実が認められ、３（２）の事実が認められない場合に限り、Ｘの請求は認められる。
以上

と、坂井要件事実によると、型としてはこういう感じの答案になるのだと思う。
もし、ＢＣＤ間において盗難・紛失等の事情がなければ３（２）は省略。
１６�Uの推定が覆されることはないから、そのまま請求認容。
間違いあれば誰かが指摘してくれるはず。

×　特に、原始取得（１６�U）の不存在が問題
○　特に、善意取得（１６�U）の不存在が問題

>>307
一言で言うと必要性ありきなんだよ。
とはいえ許容性としては手形法１０条などに権利外観思想が見られる、
法は権利外観法理を容認しているといったことになるだろうね。

>>318
坂井先生の考え方は、とにかくスッと理解しやすい。
判例が言う「人的抗弁」という用語を誤用だと言い切っていたり、
ああそうか、だから理解できなかったんだ、と安心できる。
坂井説の特徴は、創造説、民法全面適用説っていうところにあり、
考え方を一度マスターすると、非常に整理された思考回路になる。
だから一度マスターした後は、大して勉強時間とらなくても大丈夫。
おすすめだよ。
俺は交付契約説、権利外観論、民法全面適用説だったから坂井説じゃなかったけどｗ

前田先生は、何でもかんでも権利移転行為の瑕疵だから善意取得で治癒
って言っているように思われて、今ひとつ理解できなかった。
もっとも、前田先生の基本書を読んでないからかもしれない。

手形小切手法の理解を読みました。
すごく面白かった。
興味をもって読めた。

こういう理解を深められ面白い本って、他の科目でありませんか？
手形の話題でなくてすいません。

憲法 阪本昌成
民法 加藤雅信
刑法 思考方法
民訴 高橋宏


なんじゃないのか

>>346
予備校本を混ぜるな

いいかんじジャン
思考方法

>>345
坂井の後に弥永を読むと、そのギャップに神。

坂井芳雄氏の薦める手形法の勉強法は、
鈴木竹雄「手形小切手法」（有斐閣）を
「暗記するまで」繰り返し読むこと、だった。
前田庸「手形小切手法入門」は「読み物」
として考えなさいと言っていた。
そして「手形小切手法の体系」（現在の「理解」）を
読めばよろしいと。裁判手形法は修習生になって
読みなさいと。
あと「判例は何と言っているか？」とどの論点でも
必ず聞いてきた。
なお、共著はおやめなさいとも。有斐閣双書や、
民訴の大学双書を最初に読めば訳が分からなくなる
とも。

>>342
遅くなったがありがとう。
坂井説は結局判例のように処理するのね。
割り切ってそこだけは判例で書こうかな…

>>344
さすがにこの時期に坂井説には改説できないｗ
論文終わったらじっくり読んでみます

すまないがちょっと教えてくれ。

A(無権代理人甲による振出)→B(悪意)→C(悪意)→D(善意無過失)　
という事例で、

1、AB間にはB悪意のため表見代理が成立しないとして、、、
(1) Dに表見代理の適用がない場合(判例)、Dは外観理論で要件を満たせば
　 Aに手形金を請求できるのか？
(2) DはBやCに対して手形行為独立原則により、手形金を請求できるのか？

また逆に、
2、Dに表見代理の適用があるという有力説の見解をとった場合、、、
(1) DはBやCに対して手形金の請求ができるのか？
(2) できるとしたら、その根拠は何か？(手独なのか、それ以外なのか)

申し訳ない。よろしく頼む。

>>352俺の理解
１
（１）できない。
（２）できる。
２
（１）できる。
（２）特別の法理は不要。

>>353
それじゃあ、

A・・・交付ケンケツ・・・B(手形拾得者)→C(悪意)→D(善意・無重過失)

のとき、AはDに対して手形債務負わないの？
もしかして、権利外観って、転得者には適用されない？

適用されるよ。

権利外観って権利があるかのように見えるものを取得したときに適用するんだろ。
だから、当然適用される。

>>353
手形行為独立の法則は政策的なものだから善意のときにしか適用されないのでは？

政策説は少数説

裏書人の担保責任だけなのでは？

表見代理規定は転得者には適当されないという判例説を採った上で
転得者を一般権利外観法理で保護することはできないの？
やっぱ、整合性に欠ける？

>>360
それでいいんだよ。

>>360
soredeＯＫ。

理由がわからなかった（思い出せなかった）んだけど、多分信頼の対象
が異なるということだったんジャマイカ。信頼の対象は、
表見代理は振り出しに関する個別具体的な事情だが、一般権利外観法理
は手形の記載。だから表見代理の適用を転得者という理由だけで否定しても
外観法理の適用を検討しても良い。論理矛盾はない。
ただ、権利外観まで検討すると、答案がやたら長くなるので止めた方が
良かったような気もする（一度バランスを失した答案を書いたことが
ある）。判例説でもそこまで検討してないはずだし。

表見代理と権利外観は相容れないでしょ。

そもそも、権利外観法理の適用を正当化する最も重要な要件たる「帰責性」は、手形行為の場合、行為者の「署名」に求められる。
（行為者の署名＋保管上の責任＝帰責性とする学説はあるが、保管上の責任のみ＝帰責性とする学説はないはず）
つまり、権利外観を適用する大前提として、当該手形上に権利外観法理により責任を負わされる者の「署名」が存在しなくてはならない。
しかし、表見代理（無権代理）事例の場合、手形面上に「署名」をしたのは無権代理人であって、背後の本人ではない。
当該手形上に本人の署名は存在しないから、権利外観を適用する基礎を欠く。

要するに、言いたいのは、
代理権授与行為等の表権代理を基礎付ける事実が存在したとしても…
当該事実の存在は、
・表見代理法理の適用は正当化したとしても
・権利外観法理の適用までは正当化しないでしょう　ということ。

だって、「手形上にサインをした」という帰責性がないから。