初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ66

１）本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

２）上記以外の質問は、以下のスレにてお願いします。
スレ違い質問は原則スルーされます。

「弥永と神田とでどっちがいいの？」等、基本書にまつわる質問は、
新☆基本書スレッド 2006 第1刷 【通算第59刷】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1138027356/

「ＬＬＭはコンデバに比べてどう変わったの？」等、予備校本にまつわる質問は、
C-BOOKvsDEVICEvsｼｹﾀｲvsLLMvs辰巳ﾛｰｽｸｰﾙ No.13
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1136059252/

「こういうステメンは受けますか？」等、ロー受験にまつわる質問は、
法科大学院受験者の質問に合格者が答えてくれるよ２
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1113615567/

「白鳥は本当に殺してもいいんですか？」等、バカ質問その他は、
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart3
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1131282544/


前スレ
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ65
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1135471864/

２

一応大審院・最高裁判例にはなってるけど、学説の変遷により
今同じ事件があったら恐らく判例変更されるであろう判例

↑こういうのの一覧てどっかにないすか

大阪南港事件は救済判決だと教わったのですが
救済判決とはなんですか？

民事訴訟法平成１５年第２問・小問２についてお尋ねします。

甲の乙に対する訴訟において、「乙は甲に対し、５００万円の支払を受けるのと引換えに、絵画を引き渡せ」との判決が確定した。
その後、乙が、甲に対し、この絵画の売買代金額は１０００万円であると主張して、その支払いを求める訴えを提起することができるか、

という問題なんですが、参考答案ではほとんど主文既判力が後訴に及ぶことを前提に、引換え給付部分に既判力が生じるのか、生じないとしたら信義則でどうだ？と論じています。

しかし、そもそも前訴と後訴は訴訟物が異なり、既判力は及ばないのではないのでないのでは？
遮断効の話になるのではないのですか？

それとも、先決関係にあり既判力は後訴に及ぶのですか？
先決関係を理由とするなら、この部分を論じなくてはならないと思うのですが、私の見る限り参考答案で論じているのはありません。

どなたかご教示よろしくお願いします。

>>3
ない
>>4
その判例についていえば、明らかに被告人が犯人で犯罪が成立するのに
捜査機関の不手際から、刑事手続から、このままでは無罪なり軽い罪が成立してしまうのを
救済する判例

南港事件では、放置現場で殴ったのは謎の第三者ではなく、被告人だったが
あからさまな違法収集証拠から排除せざるを得なかった
そこで、相当性判断の法理論の方で処理したとゆうわけ

>>5
114条2項。条文をおろそかにしてはだめ

>>4
>>6さんがいうとおりなんだが，原文を読んでみることをお勧めする。
取調べがあんまり酷くてその部分が証拠から排除されてしまったので
（これは刑訴で習うんだが，まだだったらそういうものだと思ってくれ）
港で殴りつけた部分の自白が使えなくなった。それで謎の人物が
殴った，などという不自然な事実認定になってしまったのだよ。

>>7

すいません、なんで１１４条２項なのでしょうか？
相殺の問題ではないと思うのですが？
ご教示よろしくお願いします。

>>6
レスありがとうございます！

そうだとすると、あまり先例価値は高くないということでうよね

この事例を少し変えて、
本当に第三者が第2暴行をした場合、
Aの第1暴行は死への相当因果関係が否定され傷害に留まる
（致死は第2暴行に帰責）
という処理もありえますか？私はその方が素直な処理というように思えるのですが

>>9
類推

>>3内田が判例批判している部分を書き出せばいいと思われ

>>11

類推ですか？
原則に対してどのような不都合性があって類推するのですか？

類推だとしたら、例外的場面なのでなおさら修正の必要性を論じなくてはならないですよね？

>>9
とゆうか、訴訟物は違うから、実務に従う限り、既判力は及ばないよ。

114条2項類推はだめ。これは相殺の特殊性(二重の経済的利益の防止)からの規定だから射程圏外
ちょこっと答案を見たら、主文に記載されることを重視した答案があるね
限定承認に既判力に準じた効力を認める判例からは、考えられなくはない

>>14さま

ということは、
既判力の客観的範囲の話というよりは、訴訟物が異なるから既判力はおよばない。
もっとも、信義則上主張できない

とするのが正しいのでしょうか？

>>5
横レス。そして以下僕の推測です。
間違ってたらスイマセン。

引換給付判決って訴求債権については一部認容判決です。
そこに既判力が生じることに争いはないでしょう。

でも引換給付判決って判決主文に反対債権の額まで示してるじゃないですか。
そこに１１４条１項を形式的に適用すると、反対債権にも既判力が及ぶように思えます。
でも、それは訴訟物外の事項について判決を下す事になってまずいですよね。
だから「主文」（１１４条１項）にあたらないことを論じてやらねばならない、と。

ただ本問では乙が前訴で争っているだろうから、個別的に信義則を使おう、と。

>>12
しかし内田って少数説が多いと聞きますた

ヒント＝債権法全面改正

>>17
星野説や平井説を採っているところは引用されてるから気をつければおｋ
94条2項類推のところくらいかな　混乱し易いのは。

　　　　　　　　r-──-. 　 ＿_
　　　　 /￣＼|＿Ｄ＿,,|／　　`ヽ
　　　　l r'~ヽ ゝ＿＿.ノヽ／~ ヽ l
　　　　| |　　l　´・ ▲ ・｀━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
　　　　ゝ::--ゝ,＿_∀＿ノヽ--::ノ
　　　　　 ／　　　　　　）
　　∩ 　/　,ｲ　、　　ﾉ/　　　　　　 　ﾄﾞｺﾞｫｫｫ　＿　　／　　　【呪いのトンファービームパンダ】
　　| |　/　/　|　　　 （〈　　　　　　 ∧ ∧―＝￣　｀ヽ,　＿
　　| | ｜ |　 |　　　　 }　　 　∵. ・（　　 〈＿_　>　　゛　、＿　　　このコピペを見たら落ちます。
　　| | ｜ |　 ヽ　　 ヽ’　　　　　　　　　　　（／　,　´ノ　＼　　　他の場所にコピペしても無駄です。
　　| |ﾆ(!、)　　 ＼　　＼　　　　　　　 　　／　／ ／
　　∪　　　　　/　 ゝ　　）　　　　　　　 ／　／　,'
　　　　　　　／　 / {　　|　　　　　　 ／　 ／| 　|
　　　　　 ／ ＿/　 |　　|_　　　　　 !､＿／ / 　 〉
　　　　　 ヽ､＿ヽ　{_ ＿__ゝ　　　　　　　　 |_／

>>3>>17
ってか「変更されるだろう判例」ってのは、判例に批判的な見解を取る学者が述べるものであって、
学者によってどの判例がそれにあたるかはけっこう違うと思われ。
確実に変更されるだろう判例もいくつかあるだろうけど、その判断はひとによって違う。
判例変更なんてなかなか起こらないもんだしね。

>>19
177条の悪意者排除論は非常に厄介と思われ。

>>20
馬鹿だな
そのコピペの効力は書いた本人にしか及ばないよ

あー、つまらん

まず、前スレが終わってから質問しよう。

訴因の辺の質問なんですが、例えば、強盗の訴因で起訴されていて
証拠調べの結果、強盗致傷罪の成立は間違いないという心証に裁判
所が到達した場合、両方の訴因に公訴事実の同一性があれば、強盗
致傷罪に訴因変更命令する、という結論で正解ですか？レスよろし
くお願いします。

＞25は刑訴法の質問です。

>>25
>>24を１０回読んだら回答してやるよ。

前スレ埋め立てろってことですか？

会社法での質問です。
会社法では定款に記載された発行可能株式総数の1/4をしたまわっての
株式の発行ができないとありますが、会社設立時に1/4の株式を発行した場合
残りの3/4を発行した場合は新株発行ということになるんですか？
それとも3/4は会社の中で外に出さないですでに株式は存在するということ
になって新株発行ではなくなるんですか？教えてください。

>>25
質問があいまい過ぎてわからん。
訴因変更命令しなければならない、ってこと？
だったら正しいとはいえない。

>>29
何条の問題かくらいは書いた方がいい

113条3項の話か？
残りを発行するのも新株発行だよ。

新株発行という言葉も旧法とともに消えたな……

>>33
条文から消えたけど、学問的概念としては存続してるでしょ

募集株式発行というのかな。

弥永の教科書からはきれいに消えていた「新株発行」

神田には新株発行残ってる
ヤナガにもあったよ

>>29
発行しないでどうやって存在させるんだ？？

胎児のようなものだろ
４つ子のうち３人はまだ胎内にいるという

珍説だな

＞30
そうです。訴因変更すべきだ、という結論が正解かどうかが
知りたいんです。この場合どうして変更すべきではないので
すか？

ちゃんと、ゴウカンの告訴はあるの？！

>>41
訴因変更？訴因変更命令？どっちの話をしたいの？
訴因変更すべきか？というのは検察官の話。
そういうことなら当然訴因変更すべき。成立している犯罪を明らかにするのが仕事なわけで。

訴因変更命令を出すべきか？ならば裁判所の話。
訴因変更命令義務が発生するのは、ほっとくと真実発見が著しく害される場合。
本件では強盗のままでも有罪が取れるだろうから、真実発見がそんなに害されるわけでもない。
検察官が強盗でいきたいというのなら、当事者主義の見地それを尊重すべき。
だから訴因変更命令を出す義務はない。

憲法の統治で、司法消極主義の手法が裁判の客観性と公正に対する国民の信頼
の獲得に繋がるという記述をみかけました。
どういった理由で司法消極主義が裁判に対する国民の信頼につながるのですか？
教えてください。

例えば小泉の靖国神社参拝違憲判決をみればわかる。
無用な違憲判断によって
あの裁判官はサヨだと政治的な批判にさらされ
裁判官個人の思想信条次第で裁判の判決って変わるんじゃないか？って
裁判に対する信頼が揺らいだだろ？
裁判所は政治的にできるだけ無色であることによってウヨもサヨも
まあ裁判所が言うならしゃーねえなあって我慢して納得してくれる。

>>25，41
横レス失礼。

「訴因変更すべき」の意味が不明。
訴因変更命令が可能かという設問なら、答えは「可」。
　（この場合にも道義的には「訴因変更すべき」といえないこともない）
訴因変更命令をする法的義務が裁判所にあるかという設問なら、正しくない。

まず、当事者主義から訴因の設定・変更は検察官の権能とするのが原則。
訴因と心証に差がある場合でも、原則として訴因に従って審判する。
（ただし、訴因と心証とに大きな相違がある場合には求釈明（規則２０８条）により検察官の真意を
確認するのが通常であろう。）

例外的に、�@重大な犯罪で、�A証拠調べの結果、訴因を変更すれば有罪となることが明らかで、
�B訴因を変更せずに裁判すると著しく不当な判決となる場合に訴因変更を促すことが必要とされる
のが一般的な考え方だろう。
ここで、訴因変更命令が必要（＝裁判所の法的義務）とする見解もあれば、
求釈明（規則208条）で訴因変更を促すだけで裁判所の義務は果たすとする見解もある。

さて、本件の場合、訴因は強盗で、心証は強盗致傷罪である。
前者の法定刑は５年以上の有期懲役、後者の法定刑は無期懲役又は６年以上の有期懲役である。
訴因とされている強盗罪の法定刑は十分に重く、訴因と心証とでは法定刑に著しい差はない。
このため傷害の事実は量刑事情とすれば適切な判決を下すことができるので、
本件は原則どおり検察官の設定した訴因に従って裁判すればよい事案と考えられる。

>>41
986 名前： 無権代理人 [age] 投稿日： 2006/01/26(木) 06:56:23 ID:???
訴因の辺の質問なんですが、例えば、強盗の訴因で起訴されていて
証拠調べの結果、強盗致傷罪の成立は間違いないという心証に裁判
所が到達した場合、両方の訴因に公訴事実の同一性があれば、強盗
致傷罪に訴因変更命令する、という結論で正解ですか？レスよろし
くお願いします。
987 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2006/01/26(木) 07:24:34 ID:???
結論としては不正解。
訴因変更命令の可否、義務性、形成力の有無は有名な論点。
基本的には当事者主義から裁判所はまずは求釈明（規則２０８�T)訴因変更を促すけれど
検察官が訴因変更してこないときは原則としてそのまま現訴因につき判決する。
例外的に犯罪の重大性と有罪の蓋然性を要件に真実発見の見地から訴因変更命令義務を肯定することも。

＞43＞46
レスどうも。すいません、曖昧な質問で・・・最初から問題を書きなおすと、
ある者が強盗での訴因で起訴されていて裁判所は証拠調べの末、強盗致傷罪
の成立は間違いないという心証に到達した場合、裁判所はどうすればいいか？
という問題ならば＞46さんの答えでいいですか？

>>48
２ちゃんねるの回答は信頼できないという姿勢は正しいだろう。
しかし、だったらここで質問していないで自分で教科書読め。

民法761条の日常家事の代理権のところの質問です。

妻が夫の印鑑を勝手に使用して代理人とする旨の委任状を作り土地を売却した場合など、
「761条の趣旨を類推して表見代理」（�@説とする）という規範をたてて処理をするのが一般的だと思います。
この場合に761条を基本権限として110条を直接適用する見解（�A説とする）を「夫婦別産制の趣旨をあまりに没却する」と批判して
�@説にもっていく流れが答案例であったのですが、�@説は�A説に比べて夫婦別産制への配慮が厚いと言えるのでしょうか？
�@説を採る場合と�A説を採る場合でどのような違いが生じて夫婦別産制への配慮の違いが生じるのでしょうか。

刑法についての質問です。正犯を教唆する故意は教唆犯を教唆する故意を含みますか？

例えばＡはＢに殺人を犯させるつもりでＢを教唆したが、Ｂは自分でやるのが
怖くなりＣを教唆して最終的にはＣが殺人を犯した。という事例です。

含みません。

5氏の質問をみていて疑問を抱きました。
AはBに対して金銭消費貸借に基づき、千万円を返せとの訴訟をおこした。
裁判所は、全部認容判決を下した。
Bは憤慨し、後日、Aから金は借りてないとして債務不存在確認訴訟をおこした。

このような事態が起こった場合、裁判所はどうすべきですか？
前訴訴訟物と後訴訴訟物は同一なのですか？
どなたかお願いします。

あと、5氏の質問については、既判力が後訴への拘束力が生じるのを前提に、その範囲を述べるのではなく
単に、引換給付部分についての裁判所の判断に既判力が生じない→拘束もクソもねえって論理だと思います。
全く自信はありませんが。。

クソと言えば、最近、むやみにウンコの量が多いのですが、どうしてでしょうか？
ウンコする回数も多いです。
毎回、結構な量のウンコが出ます。

訂正。
「110条の趣旨を類推して表見代理」（�@説とする）

>>50>>55
判例の立場を本当に理解していますか？判例を読み直せばわかると思うよ

>>52
解答ありがとうございます。よろしければ含まれない理由も
教えていただけますか？

>>56
�A説だと761条の法定代理権があることで妻がどんなに勝手なことをしようとも表見代理が簡単に成立してしまってマズイ。
�@説だと761条の法定代理権があるだけではたりず、「当該夫婦の『日常の家事』の範囲内と信じたことに正当な理由があること」
　を立証する必要があるから表見代理が�A説のよう簡単に成立せず夫婦別産制の趣旨への配慮が厚くなるということですか？

>>58
そういうこと

>>59それで良かったのか。。。�d。

>>51
主観面＜客観面だった場合に客観に対応した範囲で故意が認められるか問題となるのが抽象的事実の錯誤。
遺失物横領の主観で窃盗の客観となった場合など。
この場合は３８�Uで軽い主観の範囲で遺失物横領が成立。

主観面＞客観面だった場合には客観に対応した範囲で故意は認められる。
窃盗の主観で遺失物横領の客観だった場合など。
この場合には客観に対応した遺失物横領が成立。


とすると正犯を教唆する主観で教唆犯を教唆する客観が生じた場合は？
主観面＜客観面の場合と主観面＞客観面の場合のどっちにあてはまるかな？

>>61
解答ありがとうございます。
そう考えると本件は主観面＞客観面の場合に当てはまり、
Ａは間接教唆として処罰される。となる＝含まれる）ように思えるのですが…。
この他にも>>52さんのように、含まれないとする説もあるということなんですかね？

民訴で訴訟資料と証拠資料の峻別というのがありますが、
事実上の主張レベルと請求レベルの峻別というのもありますか？
例えば、被告が事実は否認しているが、請求については認めるとも認めないとも
いわない場合どうなるのでしょうか？

請求レベルで認めないと主張しないと
主張レベルにいかないだろ

>>63
質問文から民訴の理解度の低さがうかがわれるｗ

権利自白の裏返しですね

>>63
161条2項2号嫁

>>64、>>66
ありがとうございます。

＞請求レベルで認めないと主張しないと
＞主張レベルにいかないだろ
学問的にはそうですが､実務的にみれば日本では本人訴訟が多いので
事実だけ否定して、請求に対する答弁がなされないことはよくあると思います。
当事者が出席していれば釈明権を行使できますが､欠席しているとそうはいきません。
その場合､事実を否定しているのだから､請求も認めないと主張したことになるのかどうか
疑問に思いました。どうなるのでしょうか？

＞権利自白の裏返しですね
すいません。どういう意味でしょうか？

＞事実だけ否定して、請求に対する答弁がなされないことはよくあると思います
だから161条2項2号読めって

>>68
答弁書と認められるだけの書類を提出していながら申立てをしないというのは、あまり現実的ではない設定と思います。
（答弁書の書式を真似て書けば、「原告の請求を棄却する、費用は原告の負担とする、との判決を求める」という文を
書き写すことでしょう。）

ただ、理論上は、被告が認諾をしないかぎり、被告が何ら申立てをしない場合でも、原告の申立てに理由があるか
否かを審理することになります。
つまり、理論上は被告が「原告の請求を棄却することを求める」と書かなくても、認諾しない限り、
原告の申立てについて理由がない場合には請求棄却判決をしなければならないことになります。

>>70
ありがとうございます。
要は、請求レベルにおいては被告は｢認める｣か｢認めない｣かのどちらかしかありませんが、
正確には｢認める｣か｢認める以外｣なのかのどちらかということですね。
いわば、欠席裁判でも100パーセント勝てるとは限らないのと同じということですね。

なぜ>>63は頑なに準備書面の条文を無視するのだろうか

旧法を参照してるんじゃないか？
六法代をケチってるとか

>>71
いや、違うと思われ。
先に弁論主義のところを勉強してこないと意味わかんないと思うよ。

>>71
最後の一行の意味が全くわからない・・・・
欠席裁判で勝てない場合ってどういう場合のことを言ってるのかわからんし

日常家事代理権の質問をした>>50です。

「妻が夫に無断で印鑑を使用して夫の代理人として土地を売却した」　という事例で
更に答案例を見ていると「当該夫婦の『日常の家事』の範囲内と信じるにつき正当の理由がない」ため表見代理が成立しない場合で
無権代理をした妻に対して相手方が無権代理人の責任（１１７）を追及するときに、妻が「代理権の存在を印鑑があるからといって安易に信用して
いるのであるから相手方には過失があり無権代理人の責任を追及できない」と反論し、これが認められるとありました。
しかし110条趣旨類推説では代理権授与があったことを信頼したわけではなく「当該行為が当該夫婦の『日常の家事』の範囲内」と
信頼したわけですから、110条趣旨類推説をとっておきながらこのような記述をするのは論理矛盾というか非常に危険な事なのではないでしょうか？
それとも全然問題ないですか？

>>51>>62
含むという説が通説で
含めない有力説がある

理論的には非常に興味深いところなので、正解をだすのは難しい
余裕があるなら島田聡一郎の「正犯・共犯の基礎理論」を読むのを薦める

>>72
いえ､準備書面の条文は知っています。
ただ、自由心証主義のもとでは何らかの効果があるのではないかと思いました。
>>73
はい。六法代をケチっています。
でも、本試験でもらいました。
>>74
どの辺が違うのでしょうか？
>>75
例えば、原告が200万円の貸金返還請求した場合で、証拠から貸金が100万円しかない
場合に100万円の一部認容判決判決を下す場合があります。
あと､原告の主張が有理性を欠く場合とか。

>>76
特に日常家事の範囲内と信じた者について表見代理で保護するものであって
それ以外は通常の無権代理として扱うのであれば矛盾はない。

・・・なんでそれだけのことに、わざわざ欠席裁判の例なんて
特殊なものを持ち出してきたのかが理解できない。
例をあげるほど複雑な話でもないし。もっと深い意味を考えたじゃねーか。

ってかさ、本試験でもらった六法って会社法も載ってないのにどうすんだ・・・？
まさか会社法条文だけ買ったわけじゃないだろーし。それなら六法買うよな。

>>80
被告が請求レベルの主張をしていない点で同じだからじゃないかな。
主張をしていないのであれば欠席しているのと変わらないということだろう。

>>75
欠席裁判（被告が第１回口頭弁論期日に欠席し、かつ答弁書の提出もないとき）であっても、
原告が要件事実（主要事実）を不足なく主張していない場合にはその攻撃方法は排斥され、
他に攻撃方法が主張されていなければ請求棄却となります。
例えば、貸金返還請求訴訟で、原告が金銭の交付の事実を主張しない場合など。

>>78
欠席裁判のときは証拠調べには入りません。
自白の擬制（159条1項及び3項）が成立するからです。
原告が事実の主張さえしていれば、それが事実と認められます。
ですから>>７８の下から２〜３行の例は誤りです。

少し抽象的な質問なんですが、実行行為について教えてください。

実行行為とは法益侵害の現実的危険性を有し、形式的・実質的に構成要件に該当する行為（大谷　145p)とあります。
そして、構成要件に該当する行為があるというには、結果犯の場合、因果関係が必要ですよね？

また、因果関係は実行行為と構成要件的結果との間にある一定の原因と結果の関係をいう（大谷　223)とあります。

そうすると、構成要件に該当する行為があるというためには、因果関係が必要なのに、因果関係の判断において構成要件に該当する行為である実行行為を用いているんです。
なにかおかしいような気がするのですが、この思考回路のどこが間違っているのか教えてください（よくわからない質問でごめんなさい…）

実行行為というためには行為が構成要件に該当していなければいけない。
↓
行為が構成要件に該当するというためには因果関係が必要である
↓
にもかかわらず、因果関係を実行行為と結果との間で判断するというと、行為が構成要件に該当するかの判断において、すでに構成要件に該当した行為を前提とすることになる。

もしかしたら、実行行為の定義における「構成要件に該当する行為」とは、「構成要件的行為に該当する行為」のことなのでしょうか？

>>83
>行為が構成要件に該当するというためには因果関係が必要である
ここがおかしいんだと思います。構成要件該当行為は因果関係とは関係なく決定されると思います。
およそ構成要件的結果が発生する現実的危険があれば構成要件にあたる。
因果関係はその後のお話だとおもいます。

>>83
追加です。
83の最後の行の通りの理解でよろしいかと。

>>83
ま、すでに回答されている通り、実行行為の問題と因果関係の問題とは一応別個のもの。
実行行為性の判断において因果関係を考慮する必要は基本的にない。

「実行行為」って言葉はけっこういろんな意味で使われるので、その辺りを混乱してるんだと思う。
大谷刑法のどっかに「実行行為」の多義性について説明があったと思うよ。

佐藤工事とハイデガーは、どう繋がってるのですか？
ハイデガーの哲学が好きなので、知りたいです。

>>87
本人に聞け

ハイデガーについては、他のスレで解決したのでけっこうです。
失礼しました。

質問です。
観念的競合って科刑上一罪のことなのでしょうか？
前田を読んでるのですがよく分かりません。

>>90
項目立てはどうなってる？

構成要件要素の中に、それぞれ別個の要素として実行行為や因果関係がある（その他、故意or過失や結果なども）。

>実行行為というためには行為が構成要件に該当していなければいけない
これについては、
>もしかしたら、実行行為の定義における「構成要件に該当する行為」とは、「構成要件的行為に該当する行為」のことなのでしょうか？
この理解で正しい。要するに、構成要件該当行為だというのは、構成要件的結果発生の現実的危険を有する行為と同義であり、慣用句のようなものだってことです。

>行為が構成要件に該当するというためには因果関係が必要である
これが明らかな間違い。最初に述べたとおり、両者は別個の構成要件要素であり、因果関係が前提となることはない。

要は、皆さんおっしゃるように、最後の一行の理解で正しい、ということです。

>>89
ちょっと違う。
科刑上一罪となる場合の１つとして、観念的競合があるって感じかな。

>>93
そういうことでしたか。
ありがとう。

刑法論文の結論部分って
「(殺人と住侵の成立を認め)殺人罪と住居侵入罪は牽連犯となるため、甲は殺人罪の罪責を負う。」でいいのですか？
たまに、牽連犯となり科刑上一罪となる、で終わってる答案があって気になりました。
あと、併合罪のときはどう表現しますか？

A罪とB罪が成立し両者は牽連犯であるから科刑上一罪となる

A罪とB罪が成立し両者は併合罪となる

>>84-86
>>92
ありがとうございます。

最後の一行の理解で勉強を進めて行きたいと思います。

>>95
そういうときはまず条文を読め。
第五十四条 　一個の行為が二個以上の罪名に触れ、又は犯罪の手段若しくは結果である行為が他の罪名に触れるときは、その最も重い刑により処断する。

つまり，殺人罪と住居侵入罪の罪責を負うが，処断刑が殺人罪の法定刑（死刑又は無期若しくは5年以上の懲役）の範囲内になるということ。
併合罪の場合も45条以下を読んで考えてみてくれ。

>>95
論文答案の書き方としては>>96でいいんじゃない？

原因において自由な行為について教えてください。
いわゆる行為と責任の同時存在の原則を修正する考え方をとった場合に、
原因行為の時において、故意が存在していることが必要ですよね？

その故意についてはどこで検討するのでしょうか？（責任段階か、構成要件段階か）

上記説だと、責任のところで原因において自由な行為を検討することになると思うのですが、そうすると、原因行為の段階において判断しればいいのでしょうか？

>>100
最後の一文が意味不明でした…

＞上記説だと、責任のところで原因において自由な行為を検討することになると思うのですが、そうすると、原因行為の段階において判断しればいいのでしょうか？
↓
＞上記説だと、責任のところで原因において自由な行為を検討することになると思うのですが、そうすると、責任の段階において原因行為における故意を検討すればよいのでしょうか？

>>100
おまえがどういう体系をとっているかによるだろ！

>>102の言うとおり体系によって様々すぎる。
誰の説での処理が聞きたいのかによるからそれをカキコ汁

>>102-103
大谷先生の説での処理でお願いします。

故意って何？構成要件的故意？責任故意？

って大谷説って故意を２つに分けないんだっけ？ごめん、わからん

大谷説は構成要件的故意・違法故意・責任故意の3段階だった希ガス

大谷説は責任故意を認めなかったはず。

併合罪や科刑上一罪の論文の書き方に対するﾚｽサンクス。
96の書き方を前提にいこうた思います。
「罪責を負う」の意味が、よくわからなくて、殺人・住侵→科刑上一罪→殺人の罪責を負うって書いてたんですが、これは誤りですか？

わあああああああああああああああああああああああああ！！！
　
うわああああああああああああああああ！！！
　
はああああああああああああああああああああああああああああああ！！！

憲法で、よく地方自治については直接民主制的な制度も許されるとの記述を
みかけるのですが、直接民主制的な制度ではなく、直接民主制そのものを
設けることはゆるされますでしょうか？

>>109
あくまで罪責を負うのは殺人・住侵。
「罪責を負う」を使いたければ、
甲は住侵・殺人の罪責を負い、両者は牽連犯となる
とするべき。

>>111
直接民主制の定義による。
住民全員の合議で政治を行うとかいう意味なら現実的に不可能。
あと学問的には直接民主制そのものが許されるという説があるのかどうか知らないが、
試験的には「直接民主制的な制度も許される」と通説的に書いた方が安心だと思う。

>>112
ありがとうございます

学説では、条例によって認められた住民投票について、議会や自治体の長の
判断を拘束するようなものは、認められないとするのが多数説だと本に書いて
いたので、憲法上それが許されないとする理由が何か考えていたのです。

確かに自分の先ほどの質問では、直接民主制の意味が問題になりますね。質問
しといて何なんですが、あまり意味は深く考えていませんでした。
ただ、上に掲げた疑問と結びつくかなと考えていました。
上の学説の結論の理由付けは何なのでしょうか？よろしくお願いします。　

>>111
> 直接民主制そのものを
> 設けることはゆるされますでしょうか？

法律に反しない制度であれば可

>>109
誤りだな。

>>113
地方においても間接民主制を建前とすべきというのが理由だと思うが、
その根拠としては独裁制の危険があることには国でも地方でも変わりない
というのがある。

ただ>>114も書いているが住民投票条例の場合は、
直接（間接）民主制の問題と「法律の範囲内」か否かの問題を両方検討すべき。

常に実質的理由（必要性）に加えて，形式的理由（許容性）も考えないとね

>>111
直接民主制が許されている例として、町村総会（地方自治法94条）が法令上はあるが、現在は適用例はなかったと思う。

小笠原かどっかで使われてたんだっけね。

>>100
原因において自由な行為で問題となるのは

「責任能力下の意思決定に基づいて犯罪が実現されているか」であり、それは責任能力が認められるかの判断なんだよ

つまり、故意の連続が認められれば実行行為は原因行為の意思の実現課程に過ぎないから、原因行為の時に責任能力があれば、責任能力下の意思決定に基づき犯罪が成立しているといえ、完全な責任を問うことが可能。

結局、責任能力の段階において、上記「」を認めるために原因行為時に故意があるかどうかを判断するわけだね。

結論：責任能力（責任）の段階において判断すればいい。

間違ってたら誰か補足頼む

>>120
賛同できる

マンションの集合ポストへのビラ配布に対して住居侵入で対応、て事案に
ついて質問です。これを２１条の保障を侵害し違憲であるとする場合、住居
侵入という犯罪自体が不成立ということですか？不成立なら、構成要件、違法性、
責任のどれが阻却されるんですかね？それとも単に刑を免ずるってことですか？

適用違憲→法律適用できない→無罪(被告事件が罪にならない→珪素336条?!)なんかな。

>>122
可罰的違法性なし。

侵入行為自体は法益を侵害するものであるが、それは21条の保障の範囲内であるから、実質的に見れば刑罰に値するほどの違法性を有していないというほかない。

ただし、あの事件は有罪だと思う。

判例の文章の中に時々、『 ママ 』って書いてありますが、これは何ですか？

>>125
そのまま、という意味。
誤字、脱字などだと筆者（引用者）が思っている場合に用いる。

そうなんですか。
私も何となく、そのまま、と言う意味かなとも思っていたのですが、
別に誤字脱字だとも思えないときもあります。

質問です。
問
失踪宣告により相続人となったものが失踪社の生存を知りながら
相続財産を第三者に売り渡す契約をした場合において、
その後失踪宣告が取り消されたときでも、その売買契約は無効とはならない

と言う問題の答えが〇なのですが、
理由がよくわかりません。
32条1項但し書きの適用には当事者双方の善意を必要とするという
という判例があるので、32条但し書きは適用されないと思うのですが、
理由を教えてください。

>>127
裁判官と同じ勘違いをしてるのかもね。
例えばどんなものがあるの？

>>128
財産の帰属と，売買契約の有効・無効は別問題。

歌手の人は、どうしてＢＡＢＹをベイベエと言うのですか？
ベイベエではなくベイビイではないかと思いますが。

>>128
財産が他人に帰属していても、売買契約自体は無効になりません。

>>130
>>1

＞　ベイベエ（ママ）

サバ？>>132

サバビヤン！

>>130
あなたは、どうして「歌手の人」なんて言うんですか？
「歌手の人」ではなく単に「歌手」ではないかと思いますが。

歌手は職業を指す普通名詞

民法94-2の類推適用の質問です
通謀が無くても、�@外観�A本人の帰責性�B第三者の信頼が有る場合には、
本人を犠牲にして第三者を保護すべきと言えるから、類推適用できる
という理解で良いんでしょうか・・・

そして、�Bがあるかについて、94-2の第三者の保護要件を検討するようなのですが、これはどうしてですか？
94-2を直接適用する際にどういう第三者が保護されるのか、という論点と、�B信頼の有無の話がどうつながるのかよく分かりません・・・
教えて下さい お願いします

「94-2を『直接』適用する場合に、どのような第三者が保護されるのか」と
「第三者が外観を信頼していると言えるのはどういう場合か」が
どうしてイコールの関係になるのかがいまいちピンとこないんです

直接適用のときは条文どおりに善意ってだけで信頼の有無がどうこうで無過失必要かとかは論じないんじゃないの？
『直接』適用の話なんでしょ？

１　通謀がないときに類推する　これは正しい

途中で送信しちまった
１　通謀がないときに類推する　これは正しい
２　「信頼」という言葉を文字通りとらないでよろしい
　　外観法理では善意≒信頼ありという意味で使っている

すごく初歩的な質問なのですが、保護責任者遺棄罪の遺棄というのは、
作為になるのでしょうか、不作為になるのでしょうか？
また、保護責任者遺棄を犯した人間は、
真性不作為犯になるのか、不真性不作為犯になるのか？
本によって見解が異なっているように思えるのですが・・・

>>143
「遺棄」概念は、学説・判例が分かれてて、多説がたくさんあって、予備校本がよくまとまってますよ
それから、基本書よむとわかるよ

>>144
レスありがとうございます。
僕も予備校本で整理されているものを読んだのですが、
「見解がこのように分かれているんだ」とは思いつつも、釈然としなくて。
基本書も、その結論に向かって説明されているので、
読んだ時には一応納得できたような気がするんですけど、
でもやっぱり他の本を読むと「う〜ん」って悩んでしまって・・・
試験でこの部分って、結構問われたりするんですかね？

頻出といってよい
受かりたいなら択一の過去問で奥深さを知るといい

ホントですか？ヤバッ・・・
じゃあ、過去の問題集にあたりまくってみるしかないですね、とりあえず。

>>145
どの説もこじつけ感が否めないから、深く考えないほうがいいよ
結局、各学説は１、作為による移置2、作為による置き去り3、不作為による移置4、不作為による置き去りを、217・218の「遺棄」と218の「不保護」のどこに振り分けるかの問題だから、実はすごく単純。
まず、大谷説や判例の結論(上述１から４の振り分け)をおさえれば、整理しやすいよ。

>>148
僕は学校のテキストが大谷先生のものなので、
その方向で整理できるだけ整理してみます。
適確なアドバイス、本当にありがとうございます。

>>140-142
おはようございます 質問に答えて下さってありがとうございます
単純に表現の問題なのかも知れませんが、答案で書くときに、
「Cは善意だから�B外観への信頼があると言える。よって94-2を類推適用できる。
もっとも、Cが94-2の第三者として保護されるためには、登記まで要するか」
こういう流れで良いのですか？
間違いを指摘して下さるてうれしいのですが・・・

学校で大谷刑法つかってるのか・・・あんまり聞かない話だな。

>>150
その前に、「外観への信頼とは、善意（or善意無過失）をいうと解する」みたいなのを入れるべき。
94条2項類推の場面では、善意で足りる場合と無過失まで必要な場合があるから、
どっちの場合なのかをきちんと明示すべき。
あとはそれでいいと思うよ。
ただ、登記の要否は短くあっさり述べた方がいいと思う。おまけみたいな論点だし、
問題にもよるけどあまり大きく展開するとこじゃない。

蛇足だけど、>>142は外観法理では信頼＝善意、といっているが、
外観法理における信頼とは原則として「善意無過失」をいうと考えるのが一般的。
表見代理、債権の準占有者、即時取得等。
94条2項は本人の帰責性にかんがみてそれを特別に軽減した場合ですよん。

分かりました。ありがとうございます。
「本問の場合、本人Aは、、、をしており帰責性が大きい。
よって、第三者Cは善意であれば�B外観への信頼があると言える。」
「Cは善意なので�B外観への信頼が認められる。従って94-2を類推適用できる。」
こんな感じですね。

歌手の人という言い方は正しい。
最近は歌う犬とかがＣＤを出している。そういう犬は、歌手の犬ということになる。
だから歌手の人という言い方は正しい。

明文のない任意的訴訟担当をなぜ認める必要があるのかわかりません。
選定当事者があるから必要ないと思うのですが。

>>153
正しくねーよ。あほか
歌手：歌をうたうことを職業とする人

歌手の人というのは、頭痛が痛いっていうのと同じレベル。

ふ、甘いの。
選定当事者ってのは、主観的併合要件を満たすほど密接な利害関係がないと駄目なの。
それに個別の授権が必要なの。
で、任意的訴訟担当は、そこまでの密接な利害関係は必要ないの。
それに包括的授権でいいの。
わかった？

>>156
まぁ明文なき任意的訴訟担当を否定する
学説もありますがね

論点「本店又は支店の意義」に関する、実質必要説に関して
旧商法４２条では文言が「其ノ本店又ハ支店ノ支配人ト同一ノ権限ヲ有スルモノト看做ス」となっていたため、「この文言は本店又は支店が支配人を置けば置きうる営業所であることを前提にしている」と言えました。
しかし会社法１３条では文言が「当該本店又は支店の事業に関し、一切の裁判外の行為をする権限を有するものとみなす」に変わってしまいました。
そこでもはや、旧法の元で使えていたこの理由付けは使えなくなるようにも思えるのですが、皆さんどうお考えですか。

>>155
バカか、おのれは。
職業とする、とか言ってるが、何をもって、職業とする、と言えるんだオラ？
職業ってのは、自由業や自営業は一部例外を除けば大半は自称だろが。
犬はＣＤを出してるから、職業歌手でいいんだ。わかったかクソが。

債権の二重譲渡についての質問です。
判例では確定日付付き証書の債務者への到達の先後が不明のときは
同時到達と同様に扱うとされています。ですが、
�@最判昭55.1.11（同時到達）では二人の債権譲受人は（互いに優先権はないが）
　譲り受けた債権全額について弁済請求が可能であり、どちらかが全額請求した
　場合はもう片方は不当利得返還請求を行えるとされているのに対して、
�A最判平成5.3.30（到達先後不明）では各譲受人はその債権額に応じて按分された
　請求権を有するとされています。
両判例の違いは�Aでは債務者が供託を行っていたという点くらいしか思い浮かばない
のですが、なぜ�@では各譲受人が不真正連帯債権者となり�Aでは分割債権者となるのでしょうか？

>>160
まさしく供託がなされているか否かという点でしょうね

�@の事案は通常も起こり得るわけで債務者から同時到達したと嘘をつかれる可能性があるわけです
同時到達したかどうかは債権者から見てわかりませんよね
したがって全額請求できるとしないと座りが悪いわけです

これに対して
�Aの事案は供託金還付請求をしてきた債権者が２人いる事案。
したがって平等に配当、すなわち按分された請求権しか有しないとしても不都合が生じない
わけです　したがって平等に配当しましょうと

まさしく、とか言うなバカ

解答が的を射てないというならまだしも
まさしくごときでバカ呼ばわりされる覚えはない！

>>159
職業の定義なんて関係ないあんたあほでしょｗｗ

歌手にはすでに人という意味が含まれているのが重要なだけ。

歌手の人：歌を歌うことを職業とする人の人

あほ確定

法律の規定による任意的訴訟担当って、よく選定当事者とか手形の取立て委任とか乗ってるんですけど、弁護士に代理を頼むことって法律の規定による任意的訴訟担当じゃないんですか？

訴訟の当事者と訴訟代理人をきちんと区別しないと

任意的訴訟担当は訴訟の当事者の問題
弁護士は訴訟代理人

もう一度当事者、当事者適格のところを読み返しましょう

>>164
お前国語力がない低学歴だね

歌手の人
歌手

この２つはそもそも別な意味で使われる言葉だろ
前者は人を指し
後者は職業を指す
本来はな

まあ大学受験からやり直せ

任意的訴訟担当は実質的な利益帰属主体以外の者が訴訟上の当事者となる場合のこと

訴訟代理人は訴訟上の当事者の代理人

>>167
理解力ないねぇ…。

職業自体をさす場合もあるが、それ自体で人も指す。

歌手には歌い手をさす場合もあることもわからんのか？
この「手」の中にはすでに人という概念自体を含むんだよ。

だから、歌手は職業自体をさす場合もあるが、歌手のみで「歌う人」という意味も含まれる。
だから、歌手の人というのはおかしいわけ。

じゃあ、人としての弁護士をさすためには、弁護士の人といわなくてはいけないか？
そんなわけないだろ？

辞書でもひいてみな。低学歴めが

文脈的理解も出来ずに、なんでも一般化する低学歴は吊れ

まあ普通歌手の人とはいわんわな。作家の人といわんのとおんなじように。

それを何で無理やり肯定しようとするのかねぇ…。
すれ違いだし、不愉快。

> じゃあ、人としての弁護士をさすためには、弁護士の人といわなくてはいけないか？

低学歴がｗ

マジでバカだなｗｗｗｗｗ



「弁護士の人いたよね。あああなた。ちょっとここに来て。」

こういう文脈で使うだろバカ低学歴

「あなたの仕事は？」「はい、弁護士です。」

これとの区別もつかないのかこのアホは

> 人としての弁護士をさすためには、弁護士の人といわなくてはいけない
↑
IQ90か？ｗ

どーでもいいけどスレ荒らすな！

それから

討論で不利になったら相手を低学歴呼ばわりするのはやめろｗ
弁護士になって最終弁論で被告は低学歴であるとか書くのか？

もういい加減やめろ。スレ違い。

>>174
ちょっとワロタ

最終弁論なら被告人だろ、この低学歴

最終準備書面だったｗ

>>174
不利になったら相手をけなすのはローでベェテがよく使う戦法
議論じゃ若手に勝てないからな

この択一不合格者！とか言ってるのか？ｗ

ということは、二人ともヴェテロー生だったわけか。
スレ荒らしてストレス発散するのはよくないよ。

>>180
“あなたは不勉強で知らないだろうけど”
“あなたは実務を知らないでしょうが”(実務じゃなくて理論の話をしているのに・・）
こういうこというベェテがよくいる

>>182
おまえが知ってるのは伊藤塾の実務だろ！ｗ

といいかえしてやれｗ

　　　　　　 _,..-――-:..、　　　　⌒⌒
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作為義務の錯誤の話で、保証人的地位と保証人的義務の二分説はマイナーなんですか？

マイナーではない。多数でもないが

>>161
回答ありがとうございました！すっきりしました。

承継的共同正犯について教えてください（一部肯定説）

１：たとえば、甲が殺意をもって単独でＡに暴行を加えているところに、甲と同様Ａに殺意をもっていた乙が加わり共同してＡに暴行を加えた。
その結果Ａが死亡したが、死因が甲単独の暴行によるものなのか、甲乙共同の暴行によるものなのかが不明であった場合

２：強盗の事案で、甲がＡの反抗を抑圧したあとに、たまたまとおりかかった乙が甲と意思を通じ、ともにＡの財物を奪取した場合

上記場合について、どのように解答を作っていけばいいのでしょうか…。（抽象的ですみません）

論理の流れがわからず、どうやって解答を作っていけばいいのかわかりません…。

>>188
これって乙加入後は共同正犯になることは争いがないから、甲はどっちみち殺人罪になるってことでいいのかな？

とりあえず一部肯定説を展開してみれ

>>189
疑わしきは・・の原則から殺人の共同正犯は認められないだろう

>>189
甲は殺人罪で問題ないのですが、乙の罪責の展開の仕方がわからないんです

>>190
一部肯定説を展開したいのですが、何に引っ掛けて展開していけばいいのかもわからないのです。

共同正犯が成立するには、�@共同実行の事実　�A共同実行の意思が必要ってことでどちらかの要件に引っ掛けて問題提起していくのか
それとも、そもそもこのような場合に共同正犯が成立しうるかというのを先に考えてから、要件吟味に行くか…。

今のところ、後者のほうで、共同正犯の要件をあげるまえに、そもそも成立しうるかという観点から、

　本件においては、甲が犯罪の実行に着手し、まだ実行行為の全部を終了しないうちに、乙が共同実行の意思の下、実行に参加している。
このような場合において、乙の関与前の甲の行為とその結果を含めた当該犯罪全体について、乙に共同正犯として罪責を問えるかが問題となる。

という問題提起からはじめようと思うのですが、どうでしょう？

>>192
１は乙は殺人罪の罪責を負わないでいいでしょう
一部肯定説でもそうなるわけでしょ　だから否定説で論じればいい
強盗事案だけ一部肯定説を論じればいい

１は甲乙の暴行→死亡なら殺人罪の共同正犯、しかし甲の暴行→死亡の場合、
乙はその後から犯行に加わっているので乙が甲の暴行についても罪責を負うか
が問題となる
この点、共同正犯の処罰根拠→因果共犯論＝罪責を負わない
したがって疑わしきは被告人の利益により乙は殺人罪の罪責を負わない

>>188
一部肯定説というのは、強盗などの結合犯でのみ承継的共同正犯を認める説ということでいいのかな？
因果的共犯論かつ行為共同説をとれば次のように展開すればいいと思う。

問１
１　甲の罪責
（１）殺意を持って暴行を加えた行為＝殺人罪の実行行為にあたる
（２）結果を帰責できるか
　（ｉ）乙加入前の暴行が原因　甲に帰責できる
　（ｉｉ）乙加入後の暴行　共同正犯（６０条）により甲に帰責できる
　（ｉｉｉ）いずれにせよ甲に死亡結果を帰責できる
（３）殺人既遂罪の共同正犯となる
２　乙の罪責
（１）殺人罪の実行行為にあたる
（２）結果を帰責できるか。
　（ｉ）承継的共同正犯　原則否定（理由：因果的共犯論？）
　（ii）疑わしくは被告の利益に。　結果を乙に帰責できない。
（３）殺人未遂罪の共同正犯となる。

問２
１　甲の罪責
（事実を強盗罪の要件にあてはめればよいので省略）
２　乙の罪責
　（１）財物奪取行為が強盗罪の実行行為となるか
　　　承継的共同正犯　例外的に肯定（理由：先行者の生じさせた結果を自己の犯罪手段として利用）
　（２）（あてはめ）　強盗罪の共同正犯

なお、私は前田説をとっていました。
１７年の最終合格者ですが、刑法は論文でいつもC以下の成績だったので、あまり信用はできません。

166 168さんありがとうございます

みなさん答案を書きなれてる感じですね。
もっと答案作成をがんばろうと思いました。

答案作成の場合に、乙が共同正犯になるかわからない場合でも、甲を強盗罪の共同正犯として書くのはまずいですよね？（部分的犯罪共同説です）

たとえば、２の場合について

甲の罪責について
甲は財物奪取の目的を有し、自らが暴行を加えＡの反抗を抑圧し、乙と共にＡの財物を奪取しているため、乙と共に暴行を用いて他人の財物を強取しているといえ強盗罪の共同正犯が成立する

と書いた上で乙の罪責に行ってしまうのはやっぱりまずいでしょうか？うまい書き方が見つからなくて…。

お礼を忘れてました…
>>193さん>>194さん
ありがとうございます。

>>196
甲についてはそれくらいコンパクトに論じればいいでしょう
学説で争いのない部分はあっさりと！

>>196
行為共同説ならばそれで十分ですが、部分的犯罪共同説だと罪名の従属性を要求するのですよね？
罪名の従属性を要求するならば、他の共同正犯の罪責を検討するまえに『共同正犯』となる範囲を
確定できないように思えるのですが。

甲の罪責のところで、単に「甲は財物奪取の目的をもって自ら暴行を加え、Ａの反抗を抑圧し、
乙と共同してＡの財物を奪取している。よって、甲は強盗罪の罪責を負う」とだけ書いておいて、
次いで乙の罪責を検討し、
最後にまとめの項を立てて罪数処理と共犯処理をしたらどうでしょうか。

ただ、私は行為共同説でしか論文を書いたことがないので、これでいいのか自信ありません。
（前田説は「やわらかい行為共同説」です）

歌手の人について盛り上がろう。
てゆうか、歌手の人について熱く食いついてるヤツ、おまえら、ベイベエについては何ら答えてないなｗ

会社法の問題集、何かありませんか？

>>201
ねえよ。

>>201ない

>201　スレ違いだぞ！　ちゃんと>1を読めよ。


新・会社法 100問　　葉玉 匡美 (著)

著者略歴
法務省民事局付検事。昭和59年、東京大学文科1類入学。昭和63年、司法試験合格。平成元年、
東京大学法学部卒業後、LEC東京リーガルマインド講師。平成2年、司法研修所入所。平成4年、
検察官任官。熊本地方検察庁検事を経て、法務省民事局付検事。民事局参事官室にて、
商法、会社法、社債等振替法等の改正や間接証券準拠法条約等を担当

http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4478100195/503-6261354-3875119


新論文過去問集〈平成17年度版〉　会社法

　新会社法に完全対応させて、大改訂！
　本書は、昭和38年度から平成17年度までの論文本試験に出題された会社法の問題について、
平成17年6月に成立した「新会社法」にあわせ、解説および答案を掲載しました。

平成17年6月成立の新会社法に対応し、答案および解説を全面的に書き換えました。また、
問題文につきましても法改正に対応し、一部改題・削除等を行っています。

http://www.waseda-mp.com/isbn/4847121228.html

みなさまありがとうございます。
みなさまのコメントを下に2について解答を作ってみました。
承継的共同正犯を認める理由がむちゃくちゃですが、こんな感じでどうでしょうか…。（乙が反抗抑圧の後に財物奪取の意思が生じている事についてのいいわけは省略しました）

甲の罪責について
甲は財物奪取の目的を有し、自らが暴行を加えＡの反抗を抑圧し、乙と共にＡの財物を奪取しているため、乙と共に暴行を用いて他人の財物を強取しているといえ少なくとも強盗罪が成立している。（共同正犯となるかは、乙の罪責の後に述べる）

続き

乙の罪責について
乙は甲が反抗を抑圧した後に財物の奪取のみを行なったのであるが、本件において乙が甲と「共同して暴行・または脅迫により他人の財物を強取した」として強盗罪の共同正犯が成立するであろうか。　
　この点、６０条が共同して犯罪を実行した場合にすべて正犯としているのは、各行為者が相互に利用・補充し合って犯罪を実現するからであり、そうであるならば「共同して犯罪を実行したというためには」各行為者が相互に利用・補充関係があることが必要であり、
結果、６０条が成立するためには、共同実行の意思と共同実行の事実が必要である。
　しかし、本件のように、先行者が実行に着手した後に後行者が加功した場合、後行者の行為と無関係な加功以前の先行者の行為について通常は利用・補充関係にはないといえ、共同正犯は成立しない。
　しかし、後行者が加功以前の先行者の行為や結果を自己の犯罪遂行の手段として利用した場合には、先行者は後行者の行為を利用し、後行者も先行者の行為を利用するというように、先行者と後行者とが利用・補充関係にあるといえるのであり、
乙には共同して暴行により他人の財物を強取したという共同実行の事実が認められ、甲と利用・補充しながら犯罪を実現する意思（共同実行の意思）が認められる結果、
乙は甲と「共同して暴行・または脅迫により他人の財物を強取した」といえ、強盗罪の共同正犯（236・60）が成立する。

　そして、上記理由により、甲にも強盗罪の共同正犯が成立しているといえる。

>>206
その論証だと全面肯定説にたっているように見えるんだけど・・
行為や「結果」を利用すればいい
と書いてしまうと強盗殺人の結果も利用してしまえば強盗殺人に
なると読めるね

>>207
コメントありがとうございます。

強盗殺人罪の場合においては、

本件のように先行者が強盗殺人を犯した場合においては、後行者が利用するのは先行者が作出した反抗抑圧状態にすぎず、死の結果までは利用しない。
よって、乙に死の結果は帰責されず、乙は強盗罪の共同正犯にとどまる。

と書こうかなと思っています。

みんな騙されないで！！！！
日本でレイプ強姦犯は、中期的に見たら、激減しています！
しかも強姦殺人なんて実は年間ゼロ件。（殺人既遂は年600件、強盗殺人は年60件）

昭和４０年には実に７０００件近くもあった強姦事件は、
最近ではずーっと毎年２０００〜２４００件ぐらいと（全て外国人含む）、
中期的には実は■激減している■のが本当の真実です。みんな騙されないで！！！！

●平成14年警察庁犯罪統計（h15以降もURL変更で見れます、1ページ目は罪責別死傷結果数）
http://www.npa.go.jp/☆toukei/keiji8/H14_05_2.pdf　　☆は取って！
●昭和40年代の犯罪統計〜H14の2ページ目と比較すれば強姦犯が激減しているのが一目瞭然です〜
http://www.npa.go.jp/☆hakusyo/s49/s49s0401.html

凶悪なレイプ犯罪が最近激増しているという虚偽の洗脳イメージのバックには、今や日本最強力の圧力＆権力団体になった
フェミニズムの凄まじい圧力と要求の一つ（男性に多い犯罪をことさらわめき立てること）があります。
フェミに完全に押さえつけられてもう１０年以上も経ってしまったマスコミの報道から皆さんが日々形成していた虚偽のイメージと、
本当の真実との落差、をきっかけに色々なことに気付いて欲しい。
■■中期的には、日本で強姦は驚くほど激減しています（７０００件⇒２３００件）■■

【参考】男女共同参画局予算（年間９兆９千億円！！！！！）　
その実体は過激フェミ学者＆団体員の巣窟。
すでに国家・社会・生活の●本当にありとあらゆる面に●、巨大かつｷﾁｶﾞｲじみた影響力を陰に陽に行使。
スーパー省庁として、全ての官庁/審議会に過激メンバーが出向し、そこでも害悪を撒き散らしています。
1997-99年にだまし討ち的に出来たばかりの局が（外野でわめいていたフェミ団体が権力中枢になだれ込みました）、
財政が火の車にもかかわらず、毎年桁外れの●天文学的な●予算を浪費。
このほか都道府県・市町村全てのレベルで男女共同参画課なるものを作らせ、
そこでも信じられないような額がｷﾁｶﾞｲ的に浪費されています。
cf.既に国家試験その他重要な試験で、ｱﾌｧｰﾏﾃｨﾌﾞｱｸｼｮﾝという名の逆差別が始まっています。
今後は採用・登用・昇進等でも確実に酷くなっていくでしょう。　※本投稿は是非保存しておいて下さい。

>>204
ちょ〜〜ありがと＼(^O^)／

最後にひとつ質問させてください。

１の問題が仮に
甲が殺意をもって単独でＡに暴行を加えているところに、甲と同様Ａに殺意をもっていた乙が加わり共同してＡに暴行を加えた。
その結果Ａが死亡したが、死因が甲単独時の暴行によるものだった場合にの甲乙の罪責
だった場合

甲には殺人罪が、乙には殺人未遂が成立すると思うんですが、

甲・乙はそれぞれ殺人罪、殺人未遂の共同正犯になるのか
甲・乙は殺人罪、殺人未遂の同時犯に過ぎないのかがわかりません…。
部分的犯罪共同説にたったばあい、どのようになるのでしょうか。

聞いてばかりで申し訳ありません…。

甲は殺人罪、乙は殺人未遂罪
両者は殺人未遂罪の限度で共同正犯

と行為共同説を採る俺が答えてみる

>>211
共同で暴行を加えて、意思の連絡がない場合というのは不自然だが、一応場合わけをしておく。

意思の連絡がない場合、
甲は殺人既遂罪、乙は殺人未遂罪で、甲と乙は同時犯

意思の連絡がある場合
（やわらかい行為共同説のとき）
甲は殺人既遂罪の共同正犯、乙は殺人未遂罪の共同正犯となる
（部分的犯罪共同説のとき）
甲は殺人既遂罪、乙は殺人未遂罪で、甲と乙は殺人未遂の限度で共同正犯となる

後の暴行が意を通じて行ったのであれば、同時犯という処理にはならない。

>>211

「甲には殺人罪、乙には殺人未遂罪が成立し、両者は殺人未遂罪の限度で共同正犯となる」
ってのが普通かと。
それぞれ殺人罪と殺人未遂罪の共同正犯ってのは行為共同説的な考え。
同時犯ってのは共謀がないなど、共犯にならない場合。

>>213
> 意思の連絡がない場合、
> 甲は殺人既遂罪、乙は殺人未遂罪で、甲と乙は同時犯
これはちゃうんでは? 甲の殺人既遂は共同正犯を媒介しないと出てこないと思ふ

>>214
211の問題文に「死因が甲単独時の暴行によるものだった場合」とあったから、
同時犯でも甲は殺人既遂罪に問えると思ったのだが、だめだろうか？

216さげ忘れた。
また、２１６中の>>214は>>215の誤り。　ゴメン。

>>216
ホントだ。すまん。俺の早とちり。

>>213-215
なるほど。ありがとうございます。
行為共同説と犯罪共同説をごっちゃにしているみたいです…。

ちょっとおかしな事例かもしれないんですけど

甲と乙がそれぞれ殺意をもってＡを殺害したものの、どちらの行為で死因が形成されたか不明な場合（同時犯では両者が未遂となる場合）

部分的犯罪共同説の場合、上記の場合の答案の書き方はどのようになるんでしょうか？

甲の罪責
甲は乙と共同して殺人罪を実行しており、甲は殺人の共同正犯が成立
乙の罪責
乙は甲と共同して殺人罪を実行しており、乙は殺人の共同正犯が成立

とするのか、それとも

甲の罪責
甲は単独では殺人罪の未遂罪成立。
乙の罪責
乙は単独では殺人罪の未遂罪成立。

しかし、甲と乙は共同して殺人罪を実行したといえ、その結果殺人罪の共同正犯となる。

とするのでしょうか？

部分的犯罪共同説での答案の書き方がわかりません（泣）

甲と乙に意思の連絡がある場合です。

過去問だね
そこは甲・乙まとめて論じるのがいい

１　単独では死亡結果をそれぞれキセキできない　しかし不都合
２　しからば共同正犯関係を認めることはできまいか
３　自説
４　最終結論

みたいな論述

過失の共同正犯のときも同じ展開がされる

俺はスルーかよ
共同意思主体説を採らない限り個人責任が原則なんだから
単独で殺人罪の共同正犯が成立するんだよ
分かったか

まあ、彼は答案の書き方を通じて、殺人既遂と殺人未遂が成立し両者は殺人未
遂の限度で共同正犯という構成の不自然さに悩んでいるんじゃないの? で、そ
の理屈をそのまま>>219の事案にもってくると「両者に殺人未遂成立 しかし共
同正犯で殺人既遂」となりそうだが、それでいいの? ってところが質問の趣旨
じゃないかと思う。

だったら、>>211の事例でも、「甲乙には殺人未遂の限度で共同正犯が成立す
るが、甲については実行行為と結果との間の因果関係は明かであるので、殺人
既遂罪が成立する」と考えれば良いと思う。

60条を適用しなくてすむんならしなけりゃいいのに

>>221
甲・乙まとめてならうまく構成できる気がします！
でも、部分的犯罪共同説って理解はしやすいんですが、解答は書きにくいですね…

>>222
アンカーミスしました…。申し訳ありません。コメント感謝してます！

>>223
まさにそのとおりです…
どうしても構成が不自然になってしまうんですよ…。

>>224
６０条を適用しないというのはどういうことですか？
適用できる場合でも、適用しなくてもよいということですか？

株式買取請求権は定款変更の可決は要件ですか？

言い替えると、定款変更の中止には否決も含まれますか？

承継的共同正犯は肯定説は答案政策上良くないですか？

先行者により作出された状態を積極的に利用した場合は利用・補充関係が認められるから
加入前の行為についても責任を負うべき、よって承継的共同正犯が認められる、と書こうと思っているのですが

>>228
共犯の処罰根拠で因果共犯論を否定したうえで
自説（不法共犯論）を述べて全面肯定説をとるのなら
問題ないでしょう

ただし幇助犯で全面肯定説をとった裁判例があるくらい（だったよね）
なので判例の立場をはみ出すと思われるのであまりおすすめしませんけどね

>>229
理論的に考えて共犯の処罰根拠の話と完全にリンクしているのですか？

共同正犯は共犯の一種であるといっても、自己の犯罪として処罰されるわけですよね？
一方、狭義の共犯は他人の犯罪への加担が処罰されるわけですよね？

両者は異なるように思えるのですが、それでも

共犯が処罰されるのは因果性を及ぼしたからである→この点加入前に生じた結果に因果性を及ぼすことは出来ない
→よって承継的共同正犯は認められない

という論証をして問題ないということですか？

>>230
それが因果共犯論の立場

心理的・物理的な教唆幇助により法益侵害の危険性を高めるところに共同正犯の処罰根拠がある

肯定説を採りたいのか否定説を採りたいのかどっちなんだ

>>232
もともと肯定説を採りたかったのですが、因果共犯論と矛盾していることを指摘されて
因果共犯論と承継的共同正犯のどちらを捨てるか悩んでます

通説にあわせるなら承継的共同正犯を捨てればO.K.ってことですよね

通説（多数説と言うべきかな）は一部肯定説じゃないの
承継的共同正犯の問題は、単純一罪か結合犯かで考え方が分かれるし
傷害罪については207条との関係も考慮するから
きちんとその辺整理しておいた方がいいよ

>>231
ということは、大谷先生はここでも変なこといってるってこと？

共犯の処罰根拠とは、正犯行為を行なわないものすなわち共同正犯における実行行為者以外の共同者、教唆者および幇助者が処罰される実質的根拠をいう。

これを読む限り、実行共同正犯は射程に入れてないと思います。（実行共同正犯については記述がないですし…）
この記述って少数説なんですか？（というより、独自説？）

気になって大塚概説も調べてみたが、やっぱり、共犯の処罰根拠としての因果的共犯論の射程には、共同正犯を入れていないような記述だったよ。
山口先生は入れてるみたいだけど。

どっちが通説的見解なの？？

共同実行正犯は処罰根拠論にさかのぼらなくても60条の適用が可能だというだけで
当然に議論の射程に入るにきまっとる

細かい文言にとらわれすぎ

×共同実行正犯
○実行共同正犯

>>237
それは違うぞ。
はっきりと教唆・幇助に限定するという記述をしている人もいる（高橋だが…）

大塚先生も

狭義の共犯の処罰根拠＝因果的共犯論
共同正犯の処罰根拠＝利用・補充関係の元の法益の侵害

と分けて記述している。

そして、大谷も射程に入れていないような記述。

反対に曽根先生や山口先生はわざわざ共犯すべてに当てはまると主張

そうすると、やっぱり大谷や大塚先生は共同正犯の場合、処罰根拠を因果的共犯論としていないって考えるざるをえないでしょ。

憲法の質問です。
形式的法治国家の法の意味は、形式的な法律と書いてあるんですが
戦前のフランスやドイツは形式的法治国家でした。
戦前のフランスやドイツにも憲法はあったわけで、憲法が正しい法規範として
存在していたら、たとえ立法府が内容が合理的でない法律を作ったとしても
憲法がそれに抑制をかけるため、形式的法治国家の法の意味も
正しいほうとしての憲法だと思うのですがどうなのでしょうか？？
ご教授お願いします。

団藤・大塚流の伝統的立場（共謀共同正犯に消極）では、もともと共犯の処罰
根拠は解釈論の中枢を占めていなかったのではないかな。共犯は基本的構成要
件を修正したもの → 犯罪を共同実行（共同正犯）ないし犯罪に加担（狭義の
共犯）というように割と形式的に処理可能みたいな。

で、平野あたりからクローズアップされるに至った共犯の処罰根拠は、上記立
場でも「犯罪に加担」の実体は何? という解釈論で援用されるになったが、実
行共同正犯は単独正犯の延長線上に捉えれば足りるという認識からか、共犯の
処罰根拠を重視しない（または意識的に用いない）ということになったと理解
している。

これに対して、共同実行を規範的に解して共謀共同正犯を認める立場からは、
狭義の共犯と共同正犯は接近することになる。で、広義の共犯全体について共
犯の処罰根拠は重要な解釈指針と言うことになったんじゃないか。

>>241
国民の代表たる議員で構成された立法府が合憲性を自己判定していた。

>>243
早速の返信ありがとうございます。
つまり、正しい法としての憲法は存在してはいたが、立法府が立法行為につき
自身で合憲性を判断していたため、憲法が形骸化したということですか？？

結合犯の場合だけ承継的共同正犯を認める理屈がよくわかりません・・・

>>242
大谷はそういうような記述だよね。
因果的共犯論の射程＝狭義の共犯・教唆・幇助だから。（ただ、広義の共犯の解釈指針とはしていない）

むしろ、上記三者は「なぜ正犯行為を行なっていないのに処罰されるのか」が問題になるのに対して
（実行）共同正犯は「なぜ一部実行・全部責任を負うのか」が問題となるのであるから
（他人の行為の責任を負うという意識は共通するものの）問題意識が少し違うよね。
そう考えると、共同正犯では、かならずしも因果的共犯論を用いなくてもいいってことになる（自己の行為で直接的に法益侵害を生じさせているから）

で、以上のように考えると、承継的共同正犯においては、かならずしも因果的共犯論の議論を持ち出す必要はない。

>>245
結合犯の場合は、一般的に先行者の行為を利用・補充しやすいから。

ただし、結合犯だからといって必ずしも承継的共同正犯が成立するわけではなく、重要なのは、先行者の行為を利用・補充しているかどうかってこと。

民法709条の権利侵害要件が複雑すぎてよくわかりません…。
今の通説的な立場はどうかんがえているんでしょうか？

>>244
当時は憲法の解釈権が立法府にあったのだから、当時としては違憲も形骸化もなかったことになる。
立法府をも憲法で縛るべしという現代の我々の立場から振り返れば形骸化と言っても差し支えない。

>>247
なるほど、そういうことですか。

でも個別的に見れば結合犯ではない、例えば傷害罪でも先行者が被害者を思い切り殴って
弱らせておいたから加入者も殴りやすかった、というように加入者が先行者の行為で生じた状態を利用している場合もあるのではないですか？

上げ

>>250
問題にしているのは
弱らせたことじゃなくて弱らせたその傷害結果についても帰責されるかの問題だから

>>252
では、怪我して動けなくなっていることを利用して蹴飛ばしたような場合は承継的共同正犯を
認めやすくなりますか？

>>253
それって他人の不法行為を利用する意思があれば帰責してもいいといってるのでは？

怪我して動けなくしたことの結果を帰責されるかの問題としか答えようがないな

歌手の人はなぜＢＡＢＹをベイベエと言うのかまだ答えてもらってません。
ベイビイではないのですか？

ベイベエ、オオ、ベイベエ♪（ｳｫﾝﾁｭｳ！）
いけないルージュマァージック♪
　
たしかに、ベイベエだな、、、

権力的契機の権力的とはどういう意味でしょうか？
権力的と言えば政府が行使するって感じですが
権力的契機→実際の意味は国民が直接行使する意味ですよね？

教唆の故意に、結果発生の認識不要っていうのは、やっぱりかなりの少数説なんでしょうか？それとも実は有力説だったりする？？

こっちの説のほうが何かと便利かつ個人的にしっくりくるのでこの説で行きたいのですが…。

お願いします。

措置法の定立についてですが、
「措置法の定立は立法権の行政権に対する抑制ないし干渉」という方向で考えるの
であってますでしょうか？

つまり、抑制に留まれば両者の関係を決定的に破壊するとは言えないが、
干渉に至れば決定的に破壊するということであってますか？

なんのために措置法を定立するかがいまいち分からなかったので確認させてください。

ぶっちゃけ措置法はむずい。パスしちゃいなよ

>>255
baby yeahだろ

>通信制の法学部に学士入学するんだけど、既習者になるんかな。レスお願いします

>>260
予備校とかの参考答案に書いてる書き方で守れる、ということでしょか？

憲法の本を読んでいたら、他の科目以上に判例が大切だと書いてありました。
行政法の本を読んでいたら、やっぱり他の科目以上に判例が大切だと書いて
ありました。どちらが正しいのですか？

>>264
おまえは知らんで良し。一生悩んでろ。

>>264
刑訴も他の科目以上に判例が大切ですよ。

正当防衛と緊急避難についての質問です。
対物防衛を結果無価値論から肯定（法益侵害結果が存在すれば防衛可）しつつ、
緊急避難に対する正当防衛を否定するという結論は取りえますか？また取りえるならば
正当防衛が否定される根拠をどこに求めるのでしょうか？

>>264
大切さが同程度なら両方の命題を満たすよ。

以上は同程度の場合も含むからな。
すべての科目で「ほかの科目以上に〜」と書いてあっても別に矛盾はないな。

>>267
採りうる。
緊急避難による侵害は「不正」の侵害にあたらない。

>>269
なるほど。不正の有無での区別が可能なんですね。
解答ありがとうございました！

>>258
どうなんだろ。福田先生とかがそうだったよね。

でも、未遂に終わらせようとして、結果が発生しちゃった場合にまで不可罰となってしまうのはちょっとね…。
解答は書きやすいけど。

>271

ほとんどの事例においては、未必の故意が認定できるので、それほど不都合はないし、
そうでなくても、過失犯の成立の可能性は残るので、不可罰にはなりにくいけどね。

>>272
過失犯成立をどうやって導くのですか？

>>259
措置法がなぜ問題とされるかは、国会の恣意を許す国会独裁に繋がる危険があ
るからだと思う。著しくは「あいつ、気に入らないから処罰できるようにしちゃ
え」みたいな立法はまずいだろうと。そういう不平等な恣意を許すとすれば、
立法と行政に分権した意義は失われるわけで、両者の関係を決定的に破壊とは
そういう事態を言うのだと思っている。

上記視点が仮に正しいとすれば、
> つまり、抑制に留まれば両者の関係を決定的に破壊するとは言えないが、
> 干渉に至れば決定的に破壊するということであってますか？
というのは、ちょっとポイントを外しているんじゃあるまいか。

措置法はそもそも「法律」であるのか、国会の権限の範囲内か
ということが問題なんじゃないかな。

従来国会の定立する「法律」は法規を意味すると考えられてきたわけで、
その法規には一般性と抽象性の要件が必要とされる。
しかし措置法はその一般性と抽象性が無いから、
国会は法律として定立できないのではないか？

法規に一般性と抽象性が必要とされる理由は>74のいうように
国会の恣意の排除と平等性の確保。
だから、逆に言えば、国会の恣意の排除と平等性の確保がなされていれば、
一般・抽象性が満たされており、措置法も許されるって考えるのが普通かな？

>>275
そうっすね。一般的抽象的ルールを定立しておいて（立法の仕事）個別具体的
に適用する（行政の仕事）ってのが、立法と行政の関係。そういう関係をもっ
て統治の基本とした趣旨は平等確保・恣意排除。したがって、恣意を許し平等
が確保されないような措置法であれば、右に趣旨にもとり両者の関係を決定的
に破壊するものであるから許されない。

みたいな流れかなあ。

とすると「夜中に酒を飲みながらクソレスした277の処分に関する措置法」が制定されたとして憲法上の問題を論ぜよみたいな問題だったら

　　かかる措置法を国会が制定することが許されるか。「立法」（41条)の意義が問題となる。
　　この点、「立法」とは一般的抽象的法規範。これは平等原則の確保及び立法権の恣意排除し法の支配を確保するため。
　とすると個別具体的事案を対象とする措置法は41条に反し違憲とも。
　　もっとも、具体的紛争を解決する必要性も無視できないので平等原則の確保及び立法権の恣意排除し法の支配を確保するという
　趣旨に反せず、具体的事案に対処するという行政府の役割を立法府が決定的に侵害し権力分立の趣旨を没却するという程度にまで至らない限りは
　措置法を制定することも許されると考える。


的な流れでOKですか？

一応旧試験択一対策で、Wの過去問集を使ってますが、
択一マラソンって（演習）実戦で本当に役に立つのかな？
なんか疑問に感じてきた。

>>278
ごめん、意味わかんない。

毎年択一のみ合格する者にとっては、過去問は自分が通った道そのものだからだろう。

簡易、地方、高等裁判所の流れの憲法上の問題点はどこにあるか？
その改善点は何か？
テキストが見つかりません、教えて下さい。

>>281
> 簡易、地方、高等裁判所の流れの憲法上の問題点はどこにあるか？
六法の中にある。以上。

憲法の佐藤説にトートロジーに陥っている箇所があるとききました
どの論点のことかお分かりの方いらっしゃいますか？

^-^

馬鹿＞３１に知り合いいないんだけど

>>283 66条3項の論点に一票

>>821　
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1137739085/l50

間違い。>>281

>>282
ヒント：憲法８１条

三振制が問題だな。

刑法の質問です。
構成要件的故意のところの事実の錯誤の因果関係の錯誤のところです。
因果関係の錯誤は故意阻却の余地があると言う説を採ったときなのですが、

行為者が予定していない異常な経路をたどって結果が発生した場合、
因果関係が否定され未遂罪になります。また、客観麺と主観面の因果関係
が食い違っているので因果関係の錯誤となり故意阻却の余地が出てきます。
しかし、未遂のときは主観的超過要素としての故意はあるので問題ない
と考えられます。
とするとこのような場合でも、因果関係の錯誤において故意が阻却されないとすると
どのような場面で因果関係の錯誤によって故意が阻却されるのでしょうか？？

>>292

>しかし、未遂のときは主観的超過要素としての故意はあるので問題ない
>と考えられます。

この部分がおかしいんじゃないかい？もう一度よく考えてみ

>293さん
返信ありがとうございます！
因果関係が否定されて未遂となると、客観面の因果関係や結果は法的に
評価されないので、客観面の実行行為のみが残されます。
それに対して主観面は実行行為、因果関係、結果が認識されており
客観面に対して因果関係や結果が超過要素として残ることになります。
よって主観と客観の不一致は問題とならず錯誤の問題とならないため
故意阻却はされず、主観的超過要素としての故意が残るという理解では
ないのでしょうか？？

文章力がなくてすみません。。。

>因果関係の錯誤は故意阻却の余地があると言う説を採ったときなのですが、

因果関係の錯誤を認める前提に立っているのなら
超過要素が残ることにはならないでしょう

限定承認（９２２）された債務に連帯保証人がいる場合の質問です。

具体例）YがXから5000万借りAがその貸金債務の連帯保証をした。
　　　　　そしたらYが死んだので息子のZが相続財産の1000万の限度で限定承認した。

前提として、★限定承認は相続人の負う債務を軽減するものではなく、相続人の負う弁済の責任を相続財産の限度に縮減するものであるため
連帯保証人の連帯保証債務も附従性により縮減、ということはなく従前のままです（通説だと思います）。

とすると、Xから連帯保証債務の履行を求められたAは5000万を弁済しないとならないのでしょうか？
この点、Zが限定承認してる以上はAが相続財産1000万の限度で責任を負うべきZに5000万を求償できるとは思えません。
しかし、限定承認されたことによる不利益を連帯保証人Aに負わせるのが妥当とは考えにくいと思います。

これに対し、★で述べたような解釈がわざわざ展開されていることからすると1000万の限度でしか支払わないという主張を
Aに認めないという方向なのでは、と思われてしまいます。

この場合においてAに対する履行請求はどのくらいの範囲で認められるのでしょうか。

7行目「この点」の後に「Aが5000万を弁済したとしても」を挿入します。

歌手の人の中でＬＡＤＹをレイレエと言う人がいます。
ＬＡＤＹはレイディイではないかと思うのですが。

>>296
＞Aは5000万を弁済しないとならないのでしょうか？
当然弁済すべき。そうでないと債権者を害する。
＞限定承認されたことによる不利益を連帯保証人Aに負わせるのが妥当とは考えにくいと思います。
なぜでしょうか？Ａは連帯保証人になった時点で予期できていたはず。
仮にＹが生きていたとしても1000万しか現実には得られないのであるから
相続により不利益を被ったともいえない。

>>296
＞Xから連帯保証債務の履行を求められたAは5000万を弁済しないとならないのでしょうか？
んなわけないじゃん。
何のための限定承認なんだよ？

>>299と>>300が正反対のコメントですが

>>299の「仮にＹが生きていたとしても1000万しか現実には得られないのであるから相続により不利益を被ったともいえない。」
コレいいですね。
「連帯保証人は求償しうることを前提としているはずだから求償できないのに弁済の責任を負わせることは不当ではないか」
というのが自分の問題意識だったんですが 、確かに債務者が生きていても全額求償できないことは十分にありうる・・・。
と考えると5000万につき履行の責任を負うという結論が妥当っぽいですね。
そうだとすれば★の解釈をわざわざしてるのも頷けますし。

ありがとうございました。

刑法について教えてください。初歩的ですみません。論述できません。先輩方ならどのように論述されるか教えていただきたいです。
�@AがXを驚かせる為棒をふりかざす。XはAに襲われると誤信し、自分の身を守るため側の棒でAをうったためAを負傷させた。Xの罪責を犯罪論の体系をあきらかにしつつ詳しく理由を示しながら論証せよ
�AAが棒でXになぐりかかってきた。Xはとっさに側の棒で反撃。Xはその棒の先端から鋭い釘がでていることを知らずにAをうった為、Aに重症をおわせた。xの罪責を
〜(以下同文)

憲法について質問です。
択一のＨ１４−７ですが、
天皇の国事行為に対してする内閣の「助言と承認」は実質的決定権を
含まないと解する説を採ると、
「国務大臣の任免は、内閣総理大臣の権能に属するので
これに対する天皇の認証についての内閣の助言と承認は本来の趣旨からすれば
不要と解する。」
という記述に対して、不要としてるところが誤っていると解説書には
書いてあるのですが、この説は、内閣の助言と承認が格別の意味を
有しないと考えるのに、なぜ必要と解するのでしょうか？？
無意味だが必要と解するということですか？？
どなたか教えてください。よろしくお願いします。

>>302
まず自分の論述を示すか、疑問点を提示してみたら？
どの点がわからないのかがわからない。

>>303
自信はないのですが、私の見解は次のとおり。

内閣の「助言と承認」に実質的決定権を含まないとするならば、７条本文に定める
「助言と承認」は天皇が国事行為を行うという形式的行為についての「助言と承認」
ということになる。
そうであるならば、実質的決定権が他にあって、実質的内容は決定されていることについても
７条各号の行為を天皇が行うにあたって内閣の形式的な「助言と承認」が必要になる。

例えば、誰を国務大臣にするかという実質的決定は内閣総理大臣が行うが、認証式をいつ行うか
という形式的行為の決定は内閣が行うと考えれば、内閣の助言と承認が必要になる。

>>302
基本的に304氏と同意見。
とりあえず「体系をあきらかにしつつ詳しく理由を示しながら」のところを無視して考えてみてください。

>>303
助言と承認が実質的決定権を含むとする考え方は、助言と承認に天皇の実質的
決定権を骨抜きにするという役割を担わせることを狙いとする。したがって、
憲法上実質的決定権の所在が明らかでない事項については内閣の「助言と承認」
は是非とも必要と言うことになるが（さもないと天皇に実質的決定権があるこ
とになり天皇を政治的に無力化できない）、実質的決定権の所在が明らかな事
項については助言と承認は不可欠とまではいえないことになる。

これに対して、助言と承認が実質的決定権を含まないとする考え方は、天皇は
もともと政治的に無力な存在であるはずであり、助言と承認により無力化され
るわけではないとする。したがって、助言と承認は天皇の実質的決定権を否定
するという見地からはどのような事項についても不要であり、にも関わらず憲
法上これが要求されているのは他の要請からのことと理解する。したがって、
国事行為のいかなる事項についても憲法上他の規定で実質的決定権の所在が明
示されているか否かにかかわらず、助言と承認は必要だということになる。

> 無意味だが必要と解するということですか？？
天皇の政治的無力化という観点からはそういうことになる。あえて意味を見つ
けようと思えば、「天皇は内閣の言うとおりに行動しておればよい」というこ
とになるかと思う（例えば内閣総理大臣の任命については内閣の裁量の余地は
なく、天皇は国会の指名通りに任命するより他無い。しかし、だからといって
天皇自らアクションを起こすことは許されない。やはり内閣の助言と承認を待っ
て任命をしなければならない）。

>>304さんありがとう。
初めて書くので論述の流れがわからない。
構成用件、違法性、責任の順でのべていけばいいのか、かきだしはどうしたらいいかとかわかりません。

�@は誤信防衛であり、構成用件で傷害罪適用だけど、違法性のとこで誤信とはいえ正当防衛意思があったからXは過失傷害罪である。
→短い。。だから皆さんがどのくらい論述されるか知りたくて。
�Aは正当防衛なのか過剰防衛なのかわかりません。。

>>307
構成「要」件な！

�@は誤想防衛が問題になる
�Aは過剰防衛になるかどうかが問題になる

容疑者　被疑者

おなじものですか？

>>308さんありがとう。
うわっ。恥ずかしいミス…こういうの気をつけないと。。
�Aは過剰防衛になるかどうかという論点。。棒に対して棒だし、相当性はある気がするし、気がつかないのは過失で故意ではないから、過剰防衛にならないとかいうことですか？鋭い釘うんぬんあたりの処理がわかりません。教えてください。

>>303
＞この説は、内閣の助言と承認が格別の意味を
＞有しないと考えるのに、なぜ必要と解するのでしょうか？？

内閣の「助言と承認」は実質的決定権を含まないと解する説の論者は、
内閣の「助言と承認」が要求される趣旨について、
当該国事行為の結果につき内閣が責任を負うことを明らかにしたもの(にすぎない)と考えている。
よって内閣の助言と承認が格別の意味を有しなくとも必要となる。

>>309
違う。
容疑者は法律用語ではなく報道用語。
逮捕されてから起訴されるまでの人間を容疑者と呼ぶ。
被疑者は法律用語だけど、容疑者より範囲が広い。
刑訴199条1項が「被疑者…を逮捕」といっているように、逮捕前の、嫌疑をかけられたに過ぎない状態の人間も被疑者と呼ぶ。

http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1136826914/305
この質問分かる方来てください

>>313
そういう質問の仕方はマナー違反で嫌われますよ。

マルチじゃないからいいんじゃん？

>>310
どの体系とってるのか知らないけど、�Aは、違法性を基礎付ける事実の認識があったかどうかが問題。
�@は単純な誤想防衛（急迫不正の侵害を認識）
�Aは客観的には過剰防衛だが、行為者が結果として正当防衛の事実（過剰性を基礎付ける事実を不認識）を認識している場合。

団藤的な体系だったら、どっちも根本的な処理はかわらんわな。（反対動機を形成可能な程度の犯罪事実の認識がない）

最後にある体系論の指摘については、たぶん構成要件の段階では故意を認めながら、何ゆえ責任の段階で故意から過失に変化するのかという体系論についての弁解をもとめてるんじゃないか？

>>316
教室説例だからそのとおりなんだろうけどさ、
鋭い針が刺さっている棒で殴ることが過剰防衛に該当するのか疑問だよね
棒にはまっさらな棒で対抗しなければならないってそんな形式的な法益衡量はナンセンスだよなｗ

>>317
それはそうだよね。
鋭い釘がついていたとしても、棒を用いる場合には相手に当たらなければ意味ないし。
鋭い釘を認識していたとしても、たまたま近くにスパイク付の棒しかなかった場合に正当防衛を認めないのはちょっと疑問が残る。

>>312
やっぱり。
「容疑者」が基本書の索引に載ってなかったです。

当たり前だろ、馬鹿！

>>319「被告」も基本書の索引に載ってないんじゃない？

民法について質問です。詐害行為取消権のところで
詐害製の判断基準なのですが、例えば1000万円の借金がある人が
1000万円の財産を持っているときに、100万円を第三者に贈与するような
契約をしたときは取り消しの対象になるのですか？？
それとも、1000万円の借金を持つ人の財産が０円になってその後の贈与
契約等を取り消せるのでしょうか？？

ご教授お願いします。

>>322
前者です。積極財産から消極財産を控除して無資力かどうか判定します。

>>323さん

なるほど。ありがとうございました！

>>321
「被告人」は載ってます。で、厳密には被告という言葉は存在しない、というくだりの説明がある。

ＡがＢに甲土地を贈与したが登記はＡのままであった。
ＢはＣに甲土地を転売したがＡに対して移転登記を請求していない。

問1　ＣはＢの移転登記請求権を代位行使できるか。
問2　Ａが贈与は通謀虚偽表示で無効だと主張した場合はどうか。

>326　宿題は自分でやれ

>>326
で、質問は何ですか？　
その問題のどのあたりがわからないのか、説明してください。

>>326スレ違い誘導http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1137739085/

今回だけ答えてやる。次から自分で考えろよ

問1　できる　根拠＝67条3項但書
問2　CはAに甲土地を返還しなければならない　根拠＝600条から602条

>>330優しいな

錯誤の判例の規範がよくわかりません。

動機が表示されて意思表示の内容となった場合となる

とは具体的にどういうことなのでしょうか。

>>332
動機が表示されて意思表示の内容となる場合
の間違いです…

以前にしつもんした民訴の質問ですが、誰かお答え下さい。

AはBに対して金銭消費貸借に基づき、千万円を返せとの訴訟をおこした。
裁判所は、全部認容判決を下した。
Bは憤慨し、後日、Aから金は借りてないとして債務不存在確認訴訟をおこした。

このような事態が起こった場合、裁判所はどうすべきですか？
前訴訴訟物と後訴訴訟物は同一なのですか？
どなたかお願いします。

>>333
たとえば、Ａさんがマンションを立てようと思って土地を買ったら、その土地はマンションを建てることが
できない土地だった、などという場合、Ａさんが「マンションが建てられないなら買わなかった」といって錯誤の主張を
することが考えられる。
しかし、そういうふうに動機に錯誤があるだけにすぎない場合にも錯誤無効を簡単に認めてしまうと、
どんな取引でも一方的に無効にされてしまうおそれがあり、取引の安全からは問題。
なので、動機の場合には、その動機を相手に伝えるなどして契約を締結しておかないと
錯誤無効を主張できないとしてみた。
つまり、「マンションを立てたいからこの土地を買います」と言っておけばＯＫってこと。
別にはっきり口に出さなくても言外に示したりした場合でもいいけど。

ではナビゲートしてあげましょう。
１．訴訟物論争について述べよ。
２．給付訴訟、確認訴訟、形成訴訟についていかなる違いがあるか。
３．既判力と一事不再理の原則について述べよ。

>>334　今回だけ答えてやる。次から自分で考えろよ。

前訴訴訟物と後訴訴訟物が同一なので二重訴訟禁止（１４２）に触れる。
それゆえ裁判所は釈明権を行使(149)した後に請求認容判決をするべき。

>>334
訴訟物は別物。
だけど、金は借りてないという理由で債務不存在確認訴訟をおこしても、
前訴判決の既判力に抵触し認められない。つまり請求棄却。
詳しいことは自分で民訴の教科書の「既判力」の部分を読んだ方がいいですよ。
民訴の中では最重要部分なので、しっかり理解すべき。

二段目ってホント？もっと詳しく。

釈明権がどこで必要になる？

>>337は>>330の流れを汲んだレスなんですよね＾＾；

>>337がネタなのは明らかだろうに・・・二重起訴なんて問題になりえない。

救済される動機の錯誤って共通錯誤になる場合のみを含むと考えてよい？

>>343
相手が錯誤に陥ってる必要はないからダメ。
たとえば詐欺の場合も動機の錯誤の要件を満たしうる。
まあ、詐欺の場合に錯誤の主張は排斥、って立場とるなら別かもだが。

動機が表示されてたときは救済されるでしょ

たとえば、
「腹減ったからチャーハン頼む」「あいよ」で契約が成立して、
「実は腹が減ってなかったから錯誤無効だ」と言い出したら、
「腹が減ったから」と表示されている以上動機の錯誤でも救済されるの？

>>338
ありがとうございます
訴訟物が別でも既判力が働くのですか？
訴訟物が同一、先決、矛盾の場合以外に既判力が作用するって記述を見たことが
ないもので・・
あと、Aの訴訟で生じる既判力の範囲は、抽象的な千万の金銭債権の存在だけ
ではないのでしょうか？

あ、でも旧訴訟物論だと、既判力は消費貸借に基づく返還請求権の存在について
生じるように思います。

「腹が減っていなかった」と本当に誤信していたことを表意者が立証できれば動機の錯誤として救済されると思われ。

>>346
「要素」と言えない
たとえ言えたとしても重過失あり

>>347
この場合を「矛盾」といわずに何を「矛盾」というのか・・・

(１)訴訟物の同一について
　　前訴の訴訟物は1000万円返還請求権の存在。
　　後訴の訴訟物は1000万円の貸金債権の不存在。
　　したがって訴訟物は同一ではない。

(２)裁判所はどうすべきか
　　前訴の既判力は判決主文に包含されるものである返還請求権の存否について及び判決理由中の判断である貸金債権の存否については生じない。
　　したがって裁判所は前訴を顧慮することなく後訴について審理判決できるとも思える。
　　もっともBは前訴において貸金債権の不存在を争う機会を十分に与えられていたのであるから信義則により（権利失効の原則）
　　後訴において貸金債権の不存在を主張することは許されない。
　　よって裁判所は訴えの利益を欠くものとして請求却下判決をするべきである。

>>334
消費貸借に基づく返還訴訟の訴訟物では貸した日付や金額が特定される。
抽象的な金銭債権の存在だけが訴訟物になるわけではない。
不存在確認も同様で、いつの、いくらの債権が不存在なのかを特定しないといけない。

だから前訴の訴訟物たる「返還請求権の存在」と、後訴の訴訟物たる「返還請求権の不存在」は矛盾する。

要素と言えるだろ。
特段の事情がない限り腹が減ってないのにチャーハンを頼むとは到底考えられない

>>354　(´･ω･`)本当に腹が減っているわけではないのだが昼食後3時間経った位でなんとなく腹が減ったような気がして
チャーハンを食ったりするとやっぱりそんなに腹が減っていたわけではなかったと気づく事がままある俺様が来ましたよ。

>>352
却下！？とんでもない！
前訴のあと弁済した可能性も考慮しないのか？
前訴基準時以後の事情を取り調べて、何の変化もなければ前訴既判力に基づき請求棄却でしょ。

>>346
というか、錯誤とは表示と意思の不一致を「表意者が知らない」こと。
表意者が嘘をついてるにすぎない場合は心裡留保とかそっちの問題。

既判力及ばなくない？

>>352
基準時後の事情の変化を主張することも考えられるので、いきなり却下ってのはひどすぎる気が。
もしかしたらそういう説もあるのかもしれないけど、普通は却下でなく請求棄却。

動機が表示されている場合には、動機が意思表示の内容となっている
とは具体的にはどういうことなんでしょうか？

動機が意思表示の内容となっている場合には、
内心的効果意思と表示上の効果意思の不一致を表示者が知らないこと
という定義に当てはまるということなのか

それとも、
内心的効果意思と表示上の効果意思の不一致を表示者が知らないこと
という定義にはあてはまらないものの、
動機が意思表示の内容となっている場合には特別に錯誤の規定を適用する
ということなのでしょうか？

前者のようなきもするのですが、動機に錯誤があった場合に具体的にはどのように内心的効果意思と表示上の効果意思の不一致があるといえるのかがわかりません…。

矛盾関係っていうのはAによる甲土地所有権確認請求が認容されてからBによる甲土地所有権確認請求がされたような場合では。
AによるBに対しての甲土地明渡請求が認容された後のBによる甲土地所有権確認請求は既判力は及ばず権利失効で排除では。

>>360
本来、不一致があるとはいえない。
だから動機の錯誤が問題になる。
動機の錯誤は論理的にいえば錯誤にあたらないんだけど、実際上の必要性とか
利益考量の問題があってちょっと強引に適用している。
だからどうしても論理がきれいに通らなくなる。それがこの説の問題点として批判される。

この部分に納得がいかないなら有力説の見解を取る方があってるかもね。

>>357
真に腹が減ったと思って注文したら意外に腹が減ってなかった場合の検討だろ
勝手に心裡留保の話しにすり替えるなバカ

最判昭51年9月30日の事件は権利失効の信義則違反を理由に訴えを却下してる模様。
どっちだ。棄却じゃないのか？

動機の錯誤が表示されていれば共通錯誤になるから
相手方保護の見地からも無効とすることが許容されるのだと思っていた

>>363
だったらそういうふうに問題を立ててくれないと。
あと、悪口混ぜると真面目に議論する気がないと思われるのでどうかと思う。

けんかするなよ
同じ法学生だろ

>>362
ということは、定義には当てはまらないけど、例外的に適用するという前者のほうの理解でいいのですか？

>>364
それって20年だか30年経過してたから権利失効、って判決じゃなかった？

>>368
後者ね。だいたいそれでＯＫかと

>>370
ありがとうございました。すっきりしました！

書研見てみたら訴訟物が同一の場合として
｢甲が乙を被告として提起した債務履行請求訴訟において乙が敗訴判決を受け確定した後、
乙が甲を被告として同一債務の不存在確認訴訟を提起した場合」（P273注１）
って書いてあったんだけどこの場合訴訟物って同一なの?
>>338>>352が言ってるように別物じゃないの?

>>372
見解の相違。
この場合については訴訟物が同一だと考える説も、そうでないと考える説もある。

憲法の質問です。
私人間効力において、間接適用説では人権保障が相対化してしまうという
批判があるのに、直接適用説だと人権保障が相対化してしまうという批判が
ないのはなぜでしょう？？
直接適用説によっても、人権保障が相対化してしまうと思うのですが。。
よろしくお願いします。

>>374
・・・まあ、もともと人権保障は相対的なものだからね。
直接適用の方が間接適用よりは相対化の度合いが低いってこと。
その批判は、直接適用説から間接適用説への批判だから、間接適用説の方が
程度として劣っているって言うにすぎない。
間接適用説から直接適用説に対して、「そっちだって人権保障がちょっとは相対化してるじゃないか！」
なんていったら自分の首を絞めてるだけでしょ？

>>375さん
即レスありがとうございます。
ところでなぜ、
直接適用説よりも間接適用説のほうが、人権保障が相対化されるの
でしょうか？？

直接適用説では
国による侵害だろうが私人による侵害だろうが保障されるので
人権保障は相対化されない

間接的要説では
私的自治の要請が加味される分憲法の介入が緩和されるので
その分人権保障は（私的自治によって）相対化されているといえる

はじめまして。
法学の勉強を開始してから半年が経とうとしてる初学者です。
司法試験合格を目指しているのですが、
東京若しくはその近辺に住んでる方で家庭教師をしてくださる方
いないでしょうか？
また、司法試験合格を手助けしてくれる家庭教師を派遣してくれる
とこは東京付近でありますか？
前者の場合は、時給等話し合って決めたいです。(時給4000以上はだします。)
もし、興味のある方がいましたらe-mail欄に記載されているアドレスに
メールを送ってもらえると幸いです。
ここに書き込む内容ではなく、ホント迷惑掛けてすみません。

Ａの物をＢが勝手にＣに贈与した場合
Ｃに192条が成立するとしてＡの不当利得返還請求を認めた場合
Ｃが返還すべきは目的物でしょうか？
それともそれに代わる金銭でしょうか？

>>379
即時取得が成立するなら不当利得にならないと思いますが。
ＡはＢに対して不法行為による損害賠償請求をすべきでしょう

>>379
無償取得の場合には不当利得返還請求を認めるべきとする見解でも、所有権取
得自体は192条で法律上の原因があることになるので、返還は金銭でというこ
とになるかと思う。

＞380
即時取得の成立と法律上の原因を
分けて考える説があるんですよ〜

＞381
それって金銭による返還の根拠になってます？
現物は法律上の原因があって金銭にはないというのが
いまいち理解できません。
現物での不当利得認めればそもそも192を
認める意味はないですよね…
かといって、金銭返還請求の根拠がわかりません。

AはBに不法行為（Bに過失あり）か不当利得（過失なし、利得あり）を請求できる。
即時取得は原始取得なので、AはCに対して何も請求できないと考えるとするのが普通でないか？
別にそれ以上は考える必要はないだろ。

＞703
無償契約であっても法律上の原因無しとし
Ｃに対する不当利得を認めるのが
我妻、広中なんでこっちが通説かと。

それに無償契約ならばＢに利得はありませんので、
不当利得を追及するにはどうしてもＣになります。

本当にＢに利得がないのかはちと悩ましいところだ

>>382
そんな異説とってるから受からないんだよ

すじとおればうかるぞ
結構A評価ももらえるし

受かってたらここにいないだろｗ

公道上での写真撮影は強制処分と解したほうがよいですか？

>>389
判例嫁
執拗に容貌を撮影するような場合でなければ
基本的に任意捜査と解すべきだろう

司法試験委員がいうには、前提として学説は聞いてない。
問いを理解しそれに対する答えを出すこと、すなわちコミュケーションができればよい。
論理的に合ってれば、点つけてくれるし、間違ってれば減点。

そもそも不当利得は金銭賠償が原則なのでは？物の返還請求的性格ってあるの？

>>390
京都府学連事件は任意処分と解しているようですが、合格者答案集のようなものをみると
全員が強制処分って書いてるんですよね

答案では強制処分と書いたほうがいいのでしょうか？

>>393
田宮説をとるのでなければ任意処分にしておくのが無難

>>393
何説を採ってるかもわからないのに，任意処分か強制処分かどっちがいいかなんてわかるわけない。

ぶっちゃけどっちでもよい

>>378
時給4000で弁護士の1時間を買えると思うなよ…
それとも不合格者でもいいのか？兼職禁止って言葉知ってる？

何説を採ってるかわからないというより
何をどう撮影した場合を聞いているかが分からない

京都府学連だったら、現に法律違反を犯している学生を
警察官が写真で撮った場合なんじゃないか？

そうだね、で>>389は
その京都府学連のケースそのものを聞いているのかどうか

ごめん>>393を見てた

>>382
学説的には、侵害利得における現物返還は基本的に物権法の守備範囲で不当利
得法はお呼びじゃないが、物権帰属の問題以外は不当利得法で調整する余地が
あるということになるんじゃないかな。

言い換えれば、192条は物権帰属の関するルールを定めただけだから、703条で
金銭的に利害を調整・解決することは192条に反しないし、それが公平に資す
るなら不当利得法の趣旨に鑑みそうすべきだという考えに基づくんじゃないか
と思う。

永小作権って永作博美っぽいよね？

ブリブリブリッ！　プープーブリブリブリッ！
　
うわぁぁぁぁぁぁぁ！！　クソが漏れたぁぁぁぁぁっ！！

ホテルの室内で人を刺殺し、飛び散った血で室内の家具を汚した場合、
器物損壊罪も成立するのでしょうか？
器物損壊罪の未必の故意が認められるので成立だと思うのですが。
どうでしょう？

故意で血を飛び散らせるのは大変だと思うが

>>406
不同意

>>405
器物損壊罪は事実上は成立するが、殺人罪に吸収される。（包括一罪）
または、器物損壊罪と殺人罪が成立し観念的競合。

映画の単行本「のびたの恐竜」より
ドラ「そうか！　あんたは恐竜ハンターだな！！」
しず「なあに、恐竜ハンターって」
ドラ「中生代のめずらしい動物を、殺したりつかまえたりして金持ちに売るんだ」
ドラ「でも、これは航時法という法律で禁じられてるんだよ」

普通のコミックより
ドラ「セワシくんときょうりゅうがりに行ってきたんだ」
のび「きょうりゅうがり！？」
ドラ「未来の世界ではやっているんだ」
ドラ「おもしろいスポーツだよ」

未来の世界では脱法スポーツ行為が金持ちの間で流行

>>333

スレの流れを読まずにレスするが、
動機が相手方に示されていたら無効を主張できるというのは
その動機によっては表意者が損失を蒙るであろうことを相手方が知りえた場合に限られるんじゃないの。
腹が減っていないことやマンションが建ち得ないことを知っている相手方を保護する必要は無いと。無効にしても取引の安全を害しないと。

>>411
それは一元的構成の思想に基づいた考え方でしょ。
伝統的通説では、錯誤は意思のけんけつ故に無効。

＞386
まだ勉強して３か月ですので。
あなたはスレタイも読めないですか？

それに勝手に贈与されたものをなんとか709でなく
不当利得で取り戻そうってのはごく普通な考えだと思いますが。

>>413
即時取得で権利が正当化されてるのに
不当利得で取り返すというのが妥当か
よく考えてみればわかることだと思うが

贈与なら人情としては即時取得否定したいとこだな。
取引行為を厳格に解釈すればいいかも。

＞414
まさに動産取引の安全ＶＳ公平の原則の場面だと思います。
で、私は財産関係秩序維持のためにも
（窃盗を繰り返しそれを贈与しまくれば709でしか〜
というのは元所有者にとってはあまりに酷だと思いますので）
無償取得者に限っては192の保護より703を認めるべきだと思っています。
これはそういう学説がありますし（我妻、広中）個々の学説選択の問題です。

問題は無償取得者の利得とは何なのかと
いうことでして、そこをみなさんにうかがっています。

>>416
だからそういう異説をとってるから受からないんだよ
利得も観念できないのに異説をとるなよ
異説を採用してる基本書にあたればいいだろうに

＞417
受からないも何もまだ受けたことありません。

あともう一度スレタイ読んで下さい。
で、私に誤りがあればご指摘下さい。

>>418
質問する側が「スレタイも読めないのですか？」はないだろ。答える方としても考える気にならないよ。

それと、異説を採る基本書を持ってるなら、それを見てから質問すべき。
そのことはスレタイにも書いてあるし。
漏れは合格者だが、通説じゃない説について詳しく聞かれたってわからんよ。

>>418
こんなとこで質問したって間違いや嘘ばっかだ
やめとけ

>>418
おれもＩＤFtrZZy86氏はどうかと。
あくまでもここは質問する場。
質問者がスレタイ読めといきがるのはどうかと…。

>>418

>>402を読んで俺は納得させられたんだが。
君のリアクションが知りたい。

みなさんすみませんm(_ _)m

スレタイ読めと言ったのは、私が初学者では無いという
ような前提で話をしてるように感じたからです。

＞722
私も納得できる部分もあります。
708に書いてあるのは物権帰属の場面でも703できるよと書いてあるだけで、
現物返還できない理由が書かれていないように思うんですが…。
債権法は物権帰属には及ばないから金銭返還ということでしょうか？

この説には相当な価値判断が含まれていているようですね。
不当利得の解釈論で解決できるのではと思っておりましたので
ここに質問させて頂きました。

もう一度よく調べてみますm(_ _)m
ありがとうございました。

おまえらスレタイ読めやクソが！

>>409
キャッチアンドリリースならいいんだろ

その場合の返還請求って価値の返還請求なんじゃないの？

>>409
未来の技術を使えば恐竜クローンを作ることくらい造作もない。
未来でクローンをつくってそれを売ることは禁止されてるとは限らない。

あるいは、広く普及している「きょうりゅうがり」というスポーツは実際に
恐竜を捕まえるわけではなく、テクノロジーを駆使したゲームのようなものかも。
実際に恐竜を捕まえたりするっていうのは考えづらい。

>>427
紅葉狩りみたいなもんか

>>409どっちの会話も記憶にあるからニヤついてしまった。

正当防衛が成立しても罪自体は成立しますよね。
例えば　殺人罪成立　正当防衛成立で罰しない

対して、緊急避難が成立すると、
そもそも罪が成立しないんですか？

＞正当防衛が成立しても罪自体は成立しますよね。

しません

>430

　正当防衛が成立すれば、犯罪は成立しません。違法性が阻却されるからです。
　緊急避難が成立すれば、犯罪は成立しません。違法性（もしくは責任）が阻却されるからです。

　昨日、訴訟物について質問したものです。以下の事例があるとして、私の見解は正しいといえる
でしょうか？これが正しければ霧が晴れるのですが・・・

事例
１．AがBに対し、所有権に基づく土地明渡請求訴訟を提起したところ、全部認容判決が下された。
その後、Bが、同一土地の所有権確認訴訟を提起した。
２．AがBに対し、消費貸借に基づく返還請求訴訟を提起したところ、全部認容判決が下された。
その後、BがAの主張する債権は存在しないとして、債務不存在確認訴訟を提起した。

見解
１の事例では、AのBに対する土地明渡請求権の存在につき既判力が生じるが、Aの土地所有権の
存在については既判力が生じない。従って、Bの後訴は、既判力が作用する場面ではない。
２の事例では、AのBに対する消費貸借に基づく返還請求権の存在につき既判力が生じる。
従って、Bの後訴は、訴訟物が同じor矛盾関係にあるので、前訴の既判力が作用する場面である。

どうか判定のほどよろしくお願い致します。

正当防衛や緊急避難を、
構成要件でも違法性でも責任の要素でもないとらえれば、
「罪が成立する」と言える訳ですか？

>>434
そうだろうけど、そんな説はない。

>>334
それでいいと思う。
１の事例は去年の民訴第２問と一緒だから、参考答案とか見るといいんじゃないかな。

>>436
ありがとうございます。
物権と債権の違いって厄介ですね。

>>433
昨日の話しは知らないが、そのレス自体はあってると思う

>>434
質問の意味が不明

>434

処罰阻却事由だと考えれば、犯罪は成立しているといえるが、

刑法３６条（正当防衛）の　「罰しない」　という文言を、処罰阻却事由だと解する説はない。
違法性阻却だとするのが、判例・通説。

刑法３７条（緊急避難）の　「罰しない」　という文言については、
違法性阻却と解するのが判例・多数説だが、責任阻却だとする立場もある。
しかし、やはり処罰阻却事由だと解する説はない。

貴方が一人で、処罰阻却事由だと解するのは勝手だが、意味がない。

>>435
なるほど、わかりました。
今まで、「構成要件を満たす」事を、「罪が成立する」かのように受け取ってしまっていたようです。

>>440

構成要件該当、違法、有責が犯罪成立要件。
処罰阻却事由は、犯罪が成立するとしたうえでの問題。

あとは>>439でFA

tb違法性責任有りで犯罪成立　はわかってはいたんですが、
正当防衛、緊急避難の事例に限って答案読んでいるとそこがいまいちクリアに書かれていない。

>>442
普通の問題集とかならきちんと書かれていると思われ。
まあ、ある意味当たり前すぎて注意を払う部分じゃないけどね。
普通はさらっと書いてあるでしょ。

正当防衛に関しては違法性阻却事由で争いなし。論点にさえならない。
緊急避難の法的性質は一応論点。論証が必要。

>>433 俺もそこを悩んだんだが消費貸借の返還請求権の場合は給付訴訟自体が確認訴訟みたいな感じってことかね。

給付訴訟の既判力は請求権の存否の確認＋執行力でしょ？

>>444
必要ってほどでも…
緊急避難の法的性質が決定的に大事な問題なんてほとんどないだろ。
書いても２〜３行だと思うが。

まあでも、その２〜３行さえ省略するとＡがＦくらいになっちゃうしね

>>433
１の事例で既判力が生じ２の事例で既判力が生じないという違いが生じる理由は何？

>>447
何年のかは忘れたけど、過去問であったじゃん。

すいません。
あるテキストを読んでいたら、次のような記述がありました。

【法律の解釈はなぜ必要か】という章に書かれている説明文で、
それらのケースの中には『複数の条文が適用できてしまい、結論が矛盾する場合』があるから・・・となっており、
たとえば民法の３０４条と３７１条がそのような関係にあります、となっています。

自分なりに本やネット上で解説されていそうなページを探したのですが、どうもよく分かりません。

http://www.legal-ethics.net/sav3.html

上記のページにそれらしきことが書かれているのですが、お恥ずかしい話ですが私にはこの説明でも難しくて・・・。
どなたかもっと優しく解説していただけないでしょうか？
よろしくお願いします。

（上記の説明が正しいのなら、本の内容は改正前の説明ってことになるんでしょうか？）

通常の法律改正要件はどうなってますか？

>>451

>>451
そう改正前
なお改正前でも両条文は矛盾してなかったから
その文章は間違いなきはする
一見すると間違いのようであるとか
価値権しか把握しないはずの抵当権の建前と304条は矛盾しそう
とゆうならわかるが

民法５２５条についてなのですが。
相手方が「事実を知ったとき」とはどの時点で知ったときを指すのですか？
申込到達前でしょうか到達後でもいいのでしょうか？

また、死亡の場合も制限能力者となった場合も申込が失効するのですか？
死亡→失効・制限能力者→一応有効だが取消しうるのもとなるのですか？

あと一つ「反対の意思を表示したとき」とは特約等で“もし死亡等した場合〜”
などと「予めその意思を表示していたとき」ということでいいのですか？

調べても今ひとつはっきりしないのでよろしくお願いします。

>>455
> 相手方が「事実を知ったとき」とはどの時点で知ったときを指すのですか？
> 申込到達前でしょうか到達後でもいいのでしょうか？
申込到達前だろう。到達後でも良いとすれば、契約成立を阻止したい相続人は
通知などで相手方を悪意にして簡単に申込を失効させることができることになっ
てしまう。これはいかにも不当。

> また、死亡の場合も制限能力者となった場合も申込が失効するのですか？
> 死亡→失効・制限能力者→一応有効だが取消しうるのもとなるのですか？
一応有効だが取り消しうるものになるとするのが順当だろう。本来の制限無能
力者による意思表示と別異に扱う理由はないと思う。

> などと「予めその意思を表示していたとき」ということでいいのですか？
「予め」に限らず、申込に付記でも良い気がするけどね。ここは良く解らない。

ペニスバンドってなんですか？

S式生講義と過去問＆問題集だけで司法試験合格は不可能でしょうか？
S式で必要な知識量の何割ぐらいカバーしていますか？

>>458
>>１を読め。

１０割。

>>460
マジですか？
S式と問題演習だけで必要な知識を得られるなら挑戦します！
ネタじゃないです！

Ｓ式は最高。

>>456
お答えいただきありがとうございます、助かりました。

ただ、申込到達前のみとすると申込を失効させる死亡の場合は良いとして
申込到達後に“制限能力者のなった事実を相手方が知った”場合では
取消し不可となるということでいいのですか？
（制限能力者の保護という観点からはどうかと思いまして、それとも本来の場合とは違い
　申込段階では事理弁識能力に問題ないためそこまでする必要はないということでしょうか？）

過去問＆問題集で10割だよな。
定着して使ってる知識って、問題の解説から学んだ知識がほとんどの気がする。

え〜Ｓ式と過去問＆問題集で10割ってことはないだろ

択一なら余裕だが論文をＳ式で行けるかは微妙

>>463
> 申込段階では事理弁識能力に問題ないためそこまでする必要はないということ
> でしょうか？）
それで良いんでないかと。

ちなみに、少数説だと思うけど、到達後承諾前に生じた死亡・能力喪失につい
ても525条適用可という学説もあるらしい。この説では必然的に到達後承諾前
の知情でも良いことになるね。

>>454
>なお改正前でも両条文は矛盾してなかったから
>その文章は間違いなきはする

でも、そのテキストには「３０４条と３７１条は矛盾する」から、
法律家は解釈によってそれに対する手当をしなければならないのだ、って書いてあるんです。
しかし残念なことに、どう矛盾するのかの解説が載っていないので、未だに疑問になってます。

ちなみにそのテキストというのは、すぐ上で話題になっているＳ式生講義シリーズの民法１の１８ページの記載です。
私はまだ法律を勉強し始めたばかりなので、このシリーズしか知りません（一応、一通りは読みました）。

柴田先生の市販の著書のどれかに、この部分の説明がなされている参考書がありませんでしょうか？

>>468
全部>>451のページにわかりやすく書いてある。
曲解している柴田が駄目なだけ。
柴田のことは忘れて、>>451のページを信じて読むべし。
というか、柴田に正確な知識や記述を求めるのは間違っている。
柴田の本も、その辺の予備校本と信頼性は変わらない。
５，６年前までは、柴田の講義は知識が不正確で雑だと評価されていたぐらいだからな。

>>467
なるほど、大変よくわかりました。
ありがとうございます、これでやっと頭の整理がつきました。

>>469
451のページを読んでみると、結構疑問が出てくるんです。
私が初学者で無知な故にだとは思いますが・・・。
疑問点とは以下のような箇所です。
長いので数レスに分けて箇条書きさせて頂きます。

http://www.legal-ethics.net/sav3.html
上記のページに書かれていることを自分なりに噛み砕いてみます。

＞３０４条は賃料債権（法定果実）についても物上代位ができると規定している。

つまり債務不履行後なら、賃料を、担保物権の交換価値が変形したものとして差し押さえることができるわけですよね。

＞他方、旧３７１条1項本文は抵当権の効力は果実には及ばないと規定している。

・・・？
でも旧規定でも、但書で、債務不履行があって抵当不動産を差し押さえた後なら、果実にでも抵当権は及ぶとなっているはず・・・。

＞文言上、果実と規定しているだけなので、それが天然果実のみをさすと解すべきなのか、それとも法定果実をも含ませるべきなのか、解釈の余地がある。

ここは３７０条を受けているため天然果実のみを指すらしいと聞いたことがあるのですが、
そんな風に考えたら、債務不履行後に差し押さえても、債権者は賃料を手に入れることができないのでは？

＞ところで、賃料債権に対する物上代位の可否の問題と、抵当権の効力が（法定）果実に及ぶか否かの問題との間には、
＞必然的な関係があり、賃料債権（法定果実）に物上代位が認められるのは、法定果実に抵当権の効力が及ぶからであるとする見解（Ａ説）と、

こう考えれば、私の上記のような混乱は起きません。

＞必ずしも関係がなく、論理的には独立しているとみる見解（Ｂ説）がある。
＞Ｂ説に立つと、両条文の整合性に配慮する必要がないため、文言上の矛盾は生じないことになる。

独立しているってどういう意味だろう・・・。

＞Ａ説に立った場合にはじめて、条文間の矛盾が問題となる。

・・・？
私の考えではＡ説のほうがうまく行くんです。

＞Ａ説は、賃料債権に物上代位が可能であるのは、賃料債権に抵当権の効力が及んでいるためであると考えるから、
＞304条で賃料債権に対する物上代位を認め、かつ、旧３７１条の果実は法定果実を含むと解すると、両者は矛盾する。
＞なぜなら、旧３７１条の果実には法定果実も含まれると解すると、抵当権の効力は原則として、天然果実だけでなく、
＞法定果実にも及ばないことになるからだ。

差押前は確かに抵当権の効力は及ばない。
でも３０４条も旧３７１条も差押後には及ぶと書かれているんだから、それで良いのでは・・・？

＞判例は賃料債権の物上代位を認めたうえで、旧３７１条の果実には法定果実は含まないと解するので、矛盾しない。
＞抵当権の効力は法定果実には及ぶからだ。

含むと解したら矛盾するの？
旧３７１条だって差押後は効力が及ぶと書いているのだから問題は無い気がする。

＞改正前の多数説は、旧３７１条の果実には法定果実は含まれるとするが、
＞賃料債権の物上代位を否定する解釈を展開しているので、判例同様、矛盾がない。

含まれると考えれば、物上代位は肯定されるのでは・・・？
３７０条と旧３７１条によれば、差押前は抵当権は及ばないが、差押後は及ぶ・・・。

それこそが抵当権ってものだと思いますので。

私の考えはどこが間違っているのでしょうか？


Ｐ・Ｓ　質問させていただいている最中に失礼なのですが、ちょっと席を外さねばならない用ができました。
続きのレスは２３時以降にさせていただくという事で、ご勘弁ください。

　　
柴田最強伝説

みんな騙されないで！！！！
日本でレイプ強姦犯は、中期的に見たら、激減しています！
しかも強姦殺人なんて実は年間ゼロ件。（殺人既遂は年600件、強盗殺人は年60件）

昭和４０年には実に７０００件近くもあった強姦事件は（むごい少女強姦も多発）、
最近ではずーっと毎年２０００〜２４００件ぐらいと（全て外国人含む）、
中期的には実は★激減している★のが本当の真実です。みんな騙されないで！！！！

●平成14年警察庁犯罪詳細統計 ☆は消して！
http://www.npa.☆go.jp/toukei/keiji8/☆H14_03_1.pdf　　認知件数　　
http://www.npa.☆go.jp/toukei/keiji8/☆H14_05_2.pdf　　レイプ殺人なんて年０件/H15以降もURL変更でOK
●昭和40年代の犯罪統計〜強姦の激減が一目瞭然〜
http://www.npa.☆go.jp/hakusyo/s49/☆s49s0401.html　　認知件数

凶悪なレイプ犯罪が最近激増しているという虚偽の洗脳イメージのバックには、今や●日本最強力の圧力＆権力団体●になった
フェミニズムの凄まじい圧力と要求の一つ（男性に多い犯罪をことさらわめき立てること）があります。
フェミに完全に押さえつけられてもう１０年以上も経ってしまったマスコミの報道から皆さんが日々形成していた虚偽のイメージと、
本当の真実との落差、をきっかけに色々なことに気付いて欲しい。
●●中期的には、日本で強姦は驚くほど激減しています（７０００件⇒２３００件）●●

【参考】男女共同参画局予算（年間９兆９千億円！！！！）
その実体は過激フェミ学者＆団体員の巣窟。
すでに国家・社会・生活の●本当にありとあらゆる面に●、巨大かつｷﾁｶﾞｲじみた影響力を陰に陽に行使。
スーパー省庁として、全ての官庁/審議会に過激メンバーが出向し、そこでも害悪を撒き散らしています。
1997-99年にだまし討ち的に出来たばかりの局が（外野でわめいていたフェミ団体が権力中枢になだれ込みました）、
財政が火の車にもかかわらず、毎年桁外れの●天文学的な●予算を浪費/支配。
このほか全自治体で男女共同参画課なるものを作らせ、そこでも莫大な額がｷﾁｶﾞｲ的に浪費されています。
cf.既に国家試験その他重要な試験で、ｱﾌｧｰﾏﾃｨﾌﾞｱｸｼｮﾝという名の逆差別が始まっており、
今後採用・登用・昇進等でも確実に酷くなります。　※本投稿は是非保存しておいて下さい。

差押えとゆうことは抵当権実行に移ったわけで、
旧371はその段階まで行ったら利用収益権を設定者から剥奪するのだ
それまでは設定者が収益権を持つのだとゆうことだよ

お前らまだシコシコ勉強してるの？ｗｗｗ
つーかお前ら低学歴者だろ？
お前らみたいな奴は社会から必要とされてないの
寧ろ害悪でしかないわけ。わかる？
いずれ司法諦めて低賃金労働者になって売れ残りのブスと結婚して馬鹿なｶﾞｷ作って惨めな人生送るんだろうなぁ・・
なんかほんと可哀想・・・
早いうち死んだ方がいいよ。4人くらい泣いてくれるうちにさ！笑

>>472-474を読むと、451さんは「（債務不履行があった後の）賃料に対する差押さえ」と
「（担保権実行のための）不動産に対する差押さえ」を混同しているようです。

「賃料に対する物上代位が注目を集めるようになったのは、バブル経済の崩壊により地価が下落し、
売却による債権回収が困難になってからである。それまでは抵当権者はもっぱら抵当不動産の
交換価値に関心を持ち、賃料からの債権回収などほとんど問題にならなかった」（内田貴民法�V２版400p）

まずＢ説は、最近の考え方で道垣内先生や鎌田先生が唱えられた説だそうで
「独立している」というのは、「物上代位は、本来は担保物権の及ばない物に対して
担保物権の効力を及ぼす制度であるから、（旧）３７１条１項を法定果実にも適用して
法定果実には抵当権の効力が及ばないと解しても、そのことだけでは、賃料への
物上代位を否定する理由の十分な説明になってない」ことだそうです。（百選５版１８３ｐ）

Ａ説をＸとＹに分けると
ＡーＸ（起草者、判例、我妻などかつての通説）
ＡーＹ（近年の学説の多数説）
Ｘ説：旧３７１条１項の「果実」には「法定果実」は含まない
　　　いいかえると、抵当権の効力は附加一体物としての賃料に及ぶ→３０４条による賃料への物上代位を肯定
Ｙ説：旧３７１条１項の「果実」に「法定果実」は含まれる。
　　　いいかえると、抵当権の効力は附加一体物としての賃料に及ばない→３０４条による賃料への物上代位を否定

しかし、旧３７１条１項は「果実」とあるだけである。Ｘ説は条文の位置なども理由にして、天然果実のみと
縮小解釈しているが、すなおに読めば天然果実と法定果実の両方を含むはずである。
また、３０４条は「賃貸・・によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても行使することができる」
とあり、それを３７２条が抵当権にも準用しているのだから、抵当権の非占有担保物権性を理由にして
売却等と違い賃貸には準用されないとするＹ説も文理を離れた縮小解釈をおこなっている。

つまり、Ｘ説Ｙ説とも矛盾はないけれど、旧３７１条１項と３０４条をそのまま読むならば
「旧３７１条１項により抵当権の効力は附加一体物としての賃料に及ばない」にもかかわらず
「３０４条により抵当権による賃料への物上代位はできる」ということになり矛盾がでてくる。

「入門民法」は読んでませんが、2002年出版の「合格論文機械的作成法」64-5pで、旧法時代の
この問題について、「複数の条文が適用できる場合」として簡単に解説されてます。

>>478がスルーされてるのが美しい(・∀・)

ものスゴく初歩的な質問で申し訳ありません。
ドラマ｢ドラゴン桜｣で、大学に行かずに司法試験に挑戦すると言ってましたが、それは可能ですか？

>>482
可能、1次試験がある
ttp://www.moj.go.jp/KANBOU/jinji01.html#01_a

ただし、合格率は低い
普通に大学行ったほうがずっと簡単
ttp://www.moj.go.jp/SHIKEN/daiichiji_shiken.html

>>477、>>479-480
レスありがとうございます。
特に後の方のご説明は、（勉強不足の私には難解ではありますが）すごく詳細でとても参考になりそうです。
ただ自分なりに検討するのは、難しいのでちょっと時間がかかりそうですが（明日一日考え込んでみようと思います）。

また、ご紹介いただいた2002年出版の「合格論文機械的作成法」も探してみて見つかれば、参考にさせていただこうと思います。
どうもありがとうございました。

明日以降も、Ｓ式生講義のシリーズの中で疑問に思った箇所をご質問させていただこうと思っていますので、よろしくお願いします。

>>483ありがとうございます。
１次はほとんど受からないみたいですね。
問題が難しいのでしょうか？それとも失礼な言い方ですが、大学に行っていない受験生のレベルが低いのでしょうか？

以下の事例について質問します(判例見解をベースで)

Aの土地につき

A→B�@時効取得(登記なし)
↓
C�A抵当権設定(登記具備)

質問：
この場合Cが確定的に抵当権を取得する
その後Bが登記すれば制限所有権を確定的に取得できるか？

【疑問点】
できる、とすると時効取得≠原始取得になる？

どうかお願いします

>>485
柴田という司法試験業界では有名な講師がいるのだが
こいつは東大、司法試験とも一発合格してる
そいつも1次試験には落ちてるから、多分問題が難しいんだろう

ttp://www.ac.cyberhome.ne.jp/~mokio/taiken.html

その通り。

>>487

>>487わかりました。ありがとうございます。
大学に進んで、二次から受けた方が無難なんですね。

>>486
その通りだが、時効取得≠原始取得というわけではない。
ＣがＢの原始取得した土地に抵当権を設定したというだけであって。

民法の論文過去問についての質問です。

　甲が乙に代理権を与え、乙が甲を代理して丙と契約を結んだという事例において、
丙が甲を詐欺った場合の法律関係について論ぜよ。

　このような抽象的な問題だったんですが、予備校の解答によれば、甲の保護は、
授権行為の取消によって図るそうです。
　で、その法律構成があまり詳しく書いていないため、何を根拠に取り消せば
よいのかよくわかりません。甲乙間の契約を第三者の詐欺を理由に取り消すという
事でしょうか？
　また、甲の保護としては、授権行為の取消しかありえないのでしょうか？
　よろしくお願いします。

>>491
原始取得効は期間の満了時に発生しているってことですね(144は法的擬制)
たとえ援用がCの登記の後であっても？

とするとCの登記後、再度時効期間の経過によりBがCに時効取得を主張する場合
その起算点はいつでしょう？

二重譲渡と違ってCが抵当権を確定的に取得しても土地がBの所有物であることに変わりはないですよね？
(自己物の時効取得が可能、ということを前提に)

徳島市公安条例事件は明確性の原則を採用した判例で有名ですが、
合憲限定解釈の例として出すのはまずいでしょうか？

>>493
一個目。判例は起算点ずらしを認めないから援用がＣの登記の後でも
　　　　Ｃの勝ち。

二個目。再度の時効取得を主張するための起算点はＣの登記時。その時点から
　　　　Ｂの取得時効を論じる意味があるから。

三個目。変わりはない。自己物の時効取得をすることで原始取得＝Ｃの抵当権は
　　　　消滅する。

って理解だったけど間違ってるの？

>>495　ありがとうございます
3つ目のは2つ目の質問の一部でして

時効起算点＝占有開始時(判例)
→二重譲渡ならCの登記時に「他人の物」(162)になるから
Cの登記時＝他人の物の占有開始時

ですけど

抵当権の場合、Cの登記後も自主占有であることに変わりはないですよね
とするといつが占有開始時なのか？ってことです

×自主占有
○自己物の占有

連投スンマセン

俺も起算点＝Cの登記時　
∵その時からCはBの取得時効の当事者になる
てのは分かるんですが

起算点＝占有開始時
という規範にどうあてはめるか？ってのが疑問点なんですね

債権譲渡の異議をとどめない承諾についての質問です。
Ａ：ａ債権を有する　Ｂ：ｂ債権を有する　Ｃ：ａ債権の譲渡を受けた
という事実関係で、Ｃの差し押さえ時にａｂ債権が相殺適状となっていたならば
Ｂは異議をとどめない承諾をした場合はＣに相殺を主張できませんよね？
ここで、Ｃの差し押さえ後にａｂが相殺適状となった場合でもＢがＣに相殺を
主張出来るとするのが判例（最判S50．12・8）ですが、これはＣへの債権譲渡時
にＢが異議をとどめない承諾をしていた場合にも妥当する結論なのでしょうか？

>>499
まあね。

>>500
そうなんですか。Ｃが差し押さえ債権者である場合とは承諾要件の有無で
差があるので異議なし承諾したならばＢは相殺できない、となるかと思っていました。
解答ありがとうございました！

>>499
ひとつ疑問なんだが、Ｃは債権の譲渡を受けたのか差し押さえたのかどちらなんだ？
>>499も>>501も意味が通じないんだが・・・

>>502
ごめんなさい！差し押さえと譲渡がごちゃごちゃにorz
文中の「Ｃの差し押さえ」は「Ｃが譲渡を受けた」と
書きたかったところです！

Ａ：ａ債権についての譲渡人
Ｂ：ａ債権についての債務者
Ｃ：ａ債権についての譲受人
という理解でいいのかな？

そうです！ホントすみません！

>>499
うそ。ゴメン。

>>499
４６８条の�Tと�Uの｢事由｣は同じ（判例）。
でー、�Uが原則で�Tが例外の関係でー、
相殺の抗弁は｢事由｣にあたるからー、
相殺できないんじゃないのかな〜？？

ごちゃごちゃしてしまったのでもう一度書き直したいと思います。何度も申し訳ないです。
Ａ：Ｂに対してａ債権を有する　Ｂ：Ａに対してｂ債権を有する　Ｃ：Ａからａ債権を譲り受けた
�@Ｃがａ債権を譲り受け、ＢはＡからの通知に対して異議なし承諾
�Aａｂ債権が相殺適状となる
�BＢがＣに対してａｂ債権の相殺を主張　（�@〜�Bは時系列）

�Bが許されるかどうか？というのが質問の趣旨でした。
>>507そう考えるのが普通とも思ったのですが、異議なし承諾をしてしまうと
承諾の時点ではいまだ生じていない事由を後に主張することまでもが
制限されてしまうのかが疑問に思ったんです。

憲法の質問です。
択一Ｈ１１−１８の肢コの記述に
「信教の自由に与える影響の程度によっては、国家が宗教と一定の関わり合い
　を持つことを許容していると解しうる」
とあるのですが、信教の自由を守るために、国家が宗教と一定の関わり合い
を持つことを許容しているということでしょうか？
とすれば、なぜ信教の自由を守るために、国家が宗教と一定の係わり合いを
持たなければならないのでしょうか？

よろしくお願いします。

相殺の遡及効が問題となるが、468条の「抗弁」には
同時履行の抗弁権と同様に相殺の主張も含まれると考
えれば、本来、Ｂに対抗できた事由を放棄しておきながら、
後日Ｃに対して抗弁できるとするのは、信義則に反して
許されない、というのが理由じゃなかったかな。

>>510
解答ありがとうございます！そうすると本件のようなＢは相殺したいのなら承諾時に
「譲渡するのは別にいいけど後々相殺できるようになったら俺は相殺するぞ」
的な留保をする必要があるんですね。長々と申し訳なかったですが本当に
ありがとうございました！

510だけど。

511よ、ちょっと待て！
いきなり問題の前提を変えるなよ！
書き込んだ内容が、意味不明になっただろ　汗）

508のカキコを前提にすると、
�@の時点で、Ａはａ債権の権利関係から離脱するよね？
だとすれば、Ａに対するｂ債権（自動債権）を持っていたとしても、
ａ債権はＡＢ間の受動債権とはなり得ない以上、相殺も問題になら
ないよね？

最初の質問における論点とは、かなり違う内容になっちゃうぞ？

499は結論を重視しすぎて途中の論理を軽視しすぎてる感がある。
全然話がかみ合ってないと思うよ。
結論だけを見て話をするのはおかしい。

>>512
内田民法�Vにある最判Ｓ50.12/8をもとにした設例が508に書いたような
事例だと考えて質問したのですが自分の理解がおかしいのでしょうか？
ここでは異議なし承諾については一切触れていないので論点にはならないのか
疑問に思って質問してみたのですが。

>>514
その判例は、468条2項の場合における相殺の可否を判断したものだよ。
異議をとどめない承諾がある場合は、468条1項の解釈が問題になる訳だから、
から、そもそも前提条件が違うんだよ。
分かるかな？

>>511
承諾の時点で相殺適状になってなくて、しかも自動債権の弁済期
が受動債権のあとから来る場合でも４６８�Uの｢事由｣にあたる
んでしょ（最判S50．12・8）？
で、�Tと�Uの｢事由｣は同じ（判）なんだから、
承諾なければ�Tが適用されて主張できないんじゃないの？

超基本的な質問で申し訳ないのですが、
即時取得の用件には前主が無権利者であること、とあるんですが、
これは前主が正当な所有権者なら即時取得は発生せず、ただの引き渡しとなるって事ですか？

>>514
どっかにあったけど、
原則は２項なんだよ。
で、例外（異議なし承諾の場合）は１項なの。
その判例は『意義』ある承諾のケース。意義なしなら、２項が適用
される

>>515　>>516
やっと理解できました。
夜中までお付き合いいただき本当にありがとうございました！

↑
×２項が適用される
○１項が適用される

>>519
良かった、良かった

確かに混乱しやすい事例ではあるけどね。
因みに、468条1項は「承諾」についての効果で、2項は「通知」についての効果
を規定したものだからね。
条文を良く読んでみてね。

>>517
即時取得の制度は、どういう目的で、何を「取得」させるための制度なのかを
考えてみて。

>>521
あ、理解しました。
ｽﾚ汚しｽﾏｿ

>509

信教の自由を守るためには、国家の非宗教性・宗教的中立性が求められる。それが政教分離原則。
しかし、実際問題として、国家の活動（＝政治）と宗教とを完全に分離することは困難（というか不可能）。

そこで、（少数者の）信教の自由を守るためには、国家と宗教とがどの程度まで関わり合いを持つことが
許されるのか、どの程度の関わり合いを持つと、信教の自由が侵害されたといえるのか、そういう判断が
問題となる。

そこで、最高裁はアメリカのレーモン・テストを参考に、目的効果基準という判断基準で、
国家と宗教の関わりあいが、信教の自由を侵害する程度にまで至っているか、
すなわち、政教分離原則に違反していないか、を判断している。

信教の自由の侵害と判断されない限度では、国家と宗教の関わり合いは許容される（やむを得ない）。

したがって、択一問題の肢の、　「信教の自由に与える影響の程度によっては、国家が宗教と
一定の関わり合いを持つことを許容していると解しうる」　は正しい。

初学者ですが、申し訳有りませんが、教えて下さい。
「表見法理」とか「外観法理」とかの書籍の中での説明文章の中に
「信頼」とか「信用」とかの表現が、分けて説明されている部分があるのですが、
「信頼」と「信用」は、どう違うのですか？色々と調べてみるのですが、
不明です。よくわかりません。よろしくおねがいします。

漢字検定準１級持ってる人に聞いたんだけど信頼の法が信用より
ちょっと信じてる度合いが強いらしいよ。言葉の選択の問題だから
大して木にしなくてもいいと思いますが

民法の質問です。
抵当権のところで二つ質問があるのですが
「抵当権は、被担保債権が消滅時効にかからなくてもそれとは独立して消滅
　時効にかかる。しかし、抵当権は債務者及び抵当権設定者に対する関係
　では、被担保債権と同時でなければ時効によって消滅しない。」
という記述がテキストにあるのですが、例えば将来発生の債権のために
Ａが自己所有の土地にＢのために抵当権登記をした場合、中断事由など
がない場合は被担保債権よりも抵当権のほうが早くに時効が成立します。
とすると土地に後順位の抵当権者Ｃがいた場合、高順位の抵当権の時効が
成立したとき、低順位の抵当権者Ｃが時効の援用をすると、高順位の
抵当権は消滅して降順位の抵当権が優先弁済をうけるということでしょうか？？しかしながら高順位の抵当権者は、
とする場合、高順位の抵当権者Ｂは
「抵当権は債務者及び抵当権設定者に対する関係では、被担保債権と同時
　でなければ時効によって消滅しない。」
のですから、債務者との間では抵当権が消滅しないとします。
Ｃが当該土地から時効の援用によって高順位に上がり抵当権を実行して
優先弁済をうけて、土地は第三者のところへ言ってしまったのにも関わらず
ＡＢ間で抵当権は消滅していないと言うのはどう考えても不都合では
ないでしょうか？？
文章乱雑ですみません。よろしくお願いいたします。

>>526
後順位抵当権者は時効を援用できる者にあたらない。（最判平11･10･21）

危険負担と担保責任って適用範囲は競合しないですか？原始的カシには担保責任で後発的カシには危険負担って理解はカシ担保責任にしか当てはまりませんか？
例えば契約締結後、引渡前に当事者に帰責性なく目的物が一部滅失した場合は534か536が適用されるだけで565の適用はないですか？
くだらない質問かと思いますがよろしくお願いしますm(_ _)m

強制による自白が証拠から排除される結果として、その自白から
得られた他の証拠（凶器etc）のみで犯罪の証明が可能であった
としても違法収集証拠排除法則によりそれらは証拠から排除されるのですか？

>>528
学説上の535条の理解として、危険負担（後発的不能）の特則とする考え方と、
原始的不能の場合の契約成立上の牽連性の特則とする考え方があります。
しかし、いずれの説を採るとしても、535条は明文で「停止条件付き双務契約」の場合に限られています。
あなたの例題では535条が適用される余地はありません。

>>529
「毒樹の果実」の理論のところを読んでみてください。
自白調書の証拠能力が否定されても、自動的に物証の証拠能力が否定されるわけではありません。
毒樹の果実として証拠能力が否定されたもののみが排除されます。

返信ありがとうございます！
後順位抵当権者は事項を援用できないのでしたか。
そのとき、396条の記述の
「抵当権は、被担保債権が消滅時効にかからなくてもそれとは独立して消滅
　時効にかかる。しかし、抵当権は債務者及び抵当権設定者に対する関係
　では、被担保債権と同時でなければ時効によって消滅しない。」
3この記述の「債務者及び抵当権設定者に対する関係」では同時に消滅すると
あるのですが、裏を返せば「債務者及び抵当権設定者に対する関係以外では」
抵当権が被担保債権を気にせず時効で消滅することがあるということですよね？
それはどのような場合でしょうか？？
よろしくお願いします。

531は526です。

>>530
なるほど。希釈原理や必然的発見の例外によって証拠能力が否定
されない場合もあるんですね。解答ありがとうございました。

>>530
で、５６５条の適用はどうなるの？

530さん、ありがとうございます！
ただ設例は後発的カシに関するものなので危険負担の問題が生じることには争いないと思います。このとき565条の適用が有りうるのでしょうか？535条との関連性も申し訳ないのですがわかりません…。アドバイスでも頂ければと思います。よろしくお願いします。

>>531
ごめんなさい。教科書を確認したところ、先ほどの回答は間違っていました。
まず、平成１１年の判例は後順位抵当権者が被担保債権の消滅時効を援用しようとした事例で、
判例は、後順位抵当権者は順位上昇によって反射的利益をうるにすぎないという理由で「直接利益を受ける者」
ではないとしました。
397条の抵当権独自の消滅時効ではありませんでした。ごめんなさい。

大判昭15･11･26では、後順位抵当権者や第三取得者には396条の適用はないから抵当権は独立して消滅時効にかかる
としています。
一方で、大判昭15.･8･12では第三取得者は397条によっては抵当権の消滅を主張できないとしています。
このように判例には矛盾があり、判例の態度は不明といわざるをえません。

で、397条の抵当権消滅を主張できるのかいまひとつ不明なのですが、仮に後順位抵当権者が主張できるとして、
>>526の事例を考えると、
Ｃが抵当権の実行によって、その時点で設定されていた全ての抵当権は覆滅していますので、その後に
ＡＢ間で抵当権が消滅していないと主張することはできません。

後順位の抵当権者が実行を申立てた場合、先順位の抵当権者が抵当権の存続を望んでいたとしても
抵当権は実行されて消滅します。先順位抵当権者は優先配当を受けることができるだけです。
>>526の事例では、先順位抵当権者Ｂは後順位抵当権者Ｃに対して、時効により抵当権の存続を主張できないので、
ＢはＣに対して優先配当を主張できません。

>>534,535
どのような事例を想定しているのでしょうか？
数量指示売買に該当するケースで後発的に一部滅失する事例って、どんなものを売買したのでしょうか？

停止条件付きではないとするならば、後発的不能の問題で危険負担（534条、536条）で処理されるだけです。
担保責任は適用されません。
担保責任は、原始的不能の場合には理論上は債務不成立であるが、双務契約の牽連性の観点から、売主に
一定の責任を負担させるという趣旨の制度と考えられます。
つまり、後発的不能の場合には債務不履行又は危険負担となるだけで、担保責任の問題とはならないと考えます。

535条の解釈は、条件成就を契約の効力発生条件とみるか、債権の効力発生条件とみるかで異なってきます。
前者の場合、停止条件未成就のときに不能となると、理論的には原始的不能となることになります。
535条は原始的不能のときの条文となり、危険負担の条文ではなく、担保責任の特則となります。
後者の場合、停止条件未成就のときの不能も後発的不能にあたります。５３５条は危険負担の条文で
534条・536条に対する特則ということになります。

ご丁寧にありがとうございましたm(_ _)m 大変よくわかりました。

しつこくてもうしわけありませんが…

>>479-480
こう考えれば良いのでしょうか？

旧規定の場合

債務の履行期が来るまでは、特に問題なし。
不動産にも賃料にも執行する必要は無い。

債務不履行になった時点で
たとえ不動産に対して差し押さえをしていなくても、賃料はそれとは別に差し押さえることができる。
しかし、法定果実は旧３７１条があるため、債務不履行があっただけでは差し押さえることができない。

債務不履行後、不動産を差し押さえれば、ようやく法定果実にも執行できる。
もちろん、不動産を差し押さえれば、賃料も別に差し押さえる必要なく執行できる。


柴田先生がおっしゃっていた矛盾というのは、
３０４条では賃料には債務不履行があればいつでも物上代位できるとなっているのに、旧３７１条では、不動産を差し押さえぬ限り、果実には執行できないとなっているからという食い違いであり、旧３７１条のいう果実が「天然果実だけ」を指すと考えれば、矛盾はない。

そして『旧３７１条のいう果実が「天然果実だけ」を指すと考えること』が、つまり『法の解釈』ということで良いんですよね？

それで良いと思いますが
＞法定果実は旧３７１条があるため、債務不履行があっただけでは差し押さえることができない。
＞債務不履行後、不動産を差し押さえれば、ようやく法定果実にも執行できる。
は学説の多数説の考え方（>>480のＡーＹ説）で、最高裁は平１・１０・２７ではっきり
「差し押さえることができる」としました。それ以降、執行実務においては、従来ほとんど
申し立てられることのなかった抵当権の物上代位に基づく賃料債権差押えが急激に増加して
いるそうです。口語化民法の条文では３７１条が改正されたため、この問題はもはや
論点ではなくなりました。

>>540
ありがとうございます。
改正後の３７１条は、債務不履行があれば不動産を差し押さえなくても、
「その後に生じた抵当不動産の果実に及ぶ」となっていますから、
>>539で言ったとおり
>たとえ不動産に対して差し押さえをしていなくても、賃料はそれとは別に差し押さえることができる。
という３０４条の規定と矛盾しなくなったわけですね。

一つ疑問が氷解しました。本当にありがとうございます。

スレ違いかもしれませんが、自分で論証を作ることの意味ってありますかね？
少し作り始めたのですが、時間はかかりますが理解に役立ち、記憶もしやすいような気がします。
受験会通説は、そんなもんは予備校にまかせろ。。。でしょうか？

>>542
自分にあった勉強法が一番いいのでは？
大平さんも自分で論証作ってったって言うし
（あ、「だからあなたも生き抜いて」の著者ね）

ただ、予備校から出てる論証をちょろっと覗いてみるのはいいと思う
最初から自分で全部作るより、すでにできてるのに書き込んでいったほうが
楽なのは確かだからね

いろんなのが出てるから気に入ったのがあれば使えばいいんじゃない
気に入らなければ自分で作ればいいんだし

あと、ネットで手に入るものもいっぱいある
有名なのは次のかな
ま、参考程度に見てみたら？

論文ファランクス
ttp://homepage2.nifty.com/cookie2/#shikakushiken

柴田の法務ページ（ページの真ん中あたりにある）
ttp://www.ac.cyberhome.ne.jp/~mokio/

すいません。
今度は同時履行の抗弁権と留置権の相違についてお教え頂けないでしょうか？
これも同じ先生のテキストの説明文についての疑問です。
該当箇所を抜粋すると以下のように書かれています。

留置権は物権なので、成立すれば誰にでも主張でき、誰にも物を引き渡す必要はありません。
しかし、同時履行の抗弁権は契約の相手方か、その地位を譲り受けた人にしか主張できません。
たとえばブルドーザーの返還を拒む場合、修理の依頼主はブルドーザーの借主であったという場合を考えてみましょう。
この場合、修理屋はブルドーザーの所有者からの返還依頼に対して、留置権を主張することはできますが、
同時履行の抗弁権を主張することはできません。
一方、同時履行の抗弁は「事由」（民法４６８条２項）になるので、債権譲渡された場合、
新しい債権者に対しても同時履行の抗弁権は主張できることになります。
しかし、債権だけが譲渡されると、物の占有と債権の関係が一致せず、留置権は消滅することになります・・・。

私が理解できないのは、一番最後の文章です。
留置権は物権ですから、誰にでも主張できるはずだし、履行を受けるまでは留置し続けることができるはずなんですよね？
では、債権だけが譲渡されると、留置権が消滅するって一体・・・？
これは著者である先生の、単なる説明間違いなのでしょうか？

今商法を勉強してるんですが、
民法の基本的な知識をつけたいと思っています。
それで、どのような本を読めばいいでしょうか？
シケタイとかの予備校本はやりすぎですかね？

ちなみに今現在購入を考えているのはこれです
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/453551478X/qid=1139060900/sr=1-3/ref=sr_1_10_3/250-6034001-8375464

一般人か？
伊藤真の入門でも読んどけば

>>547
>>546
この本でも大丈夫ですか？

>>544
留置権の存続要件として、債権者が物の占有をしていることが挙げられます（302条）。
物の占有を移転せずに債権のみ譲渡すると、債権者と占有者が別になり、留置権が消滅します。

留置権が物権であることの例としては、債務者が第三者に所有権を譲渡した場合が挙げられます。
留置権者は譲受人に対しても留置権を主張できます。

>>548
その本のつもりでレスしたけど、司法試験受けるつもりなら民法からちゃんと勉強したほうがいい

>>544
>>549の通りなんだが、留置権は担保物権。債権を担保しうる限りで意味がある。
占有と債権が別異の者に帰属する場合には、債権者でない占有者にとっては、
債権担保の意味はないでしょう。

>>550
会計士なんで問題ないです。
ありがとうございました。

>>544
>>549が言っているように留置権の目的となっている物が譲渡されたのか（物権たる留置権を債権者は対抗可）
留置権が担保している債権が譲渡されたのか（債権者と占有者が異なれば留置権消滅）を混同しないことがミソですね。

>>552
資格板に言って聞けよ
ここで聞いても会計士試験に適した本なんかわかんないだろうから

>>549、>>551、>>553
レス、ありがとうございます。

ただ、その・・・
>>549さんがおっしゃっている
>物の占有を移転せずに債権のみ譲渡すると、債権者と占有者が別になり、
が具体的にどういうケースのことを指しているのか、分かりにくいのですが、
ブルドーザーの事例、

ブルドーザーの貸主→ブルドーザーの借主→修理屋

で言えば、「債権のみ譲渡」というのは、修理代金請求権を修理屋が別人に譲渡するということで良いのでしょうか？

柴田先生のテキストからの質問なので、柴田先生のスレにも同じ質問をさせてもらっているのですが、
そっちのほうでさっき貰ったレス
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1134519605/458
で、なんとか分かりました。
>>549、>>551、>>553のレスを下さった皆さん、ありがとうございました。

>>555
＞　ブルドーザーの貸主→ブルドーザーの借主→修理屋
＞　で言えば、「債権のみ譲渡」というのは、修理代金請求権を修理屋が別人に譲渡するということで良いのでしょうか？
ＯＫ

>>555　イエス。自分の手元にブルを置いたまま被担保債権たる修理代金のみを譲渡すると占有者と債権者が別になるので留置権消滅

>>557-558
ありがとうございます。
このスレがあると、疑問をどんどん潰していけて嬉しいです。

基本的な質問ですみませんが、
９４条２項の「第三者」にあたらない例として、
代位行使する債権者とありますが、
「代位行使する」ことはあらたな独立の法律上の利害関係人と考えることができないのはなぜでしょうか？
差押債権者と同様に考えることはできないのでしょうか？

代位行使される債権が元々虚偽表示により成立した債権だから。

差押のときも同じですよね？

虚偽表示であることを知らずに、新たな法律関係に入った第三者だろ。
代位するってことは、新たな法律関係どころか、もともとあった法律関係に
当事者もどきとして関わっていくわけだろ。
そりゃ、あんたの言う第三者とは言えんだろ。

せやせや。>>563の言うとおりやでしかし。

当事者もどきだから「新た」とはいえないということでよろしいでしょうか？
しかし、こうなると、債権者は、当該債権を差押えるのか代位行使するかといういかなる手段を取るかで大きな結論が生じますが、これは妥当なのでしょうか？

虚偽表示とかする人がいるって悲しいですね。
自分の利益のために他人を巻き込んでまで人様を欺く。
人間とはどうしてこうも強欲で罪深いのでしょう。

そもそも差押えと代位行使では要件も違うけど差押えたときと代位行使したときで配当を受ける額はどうなってると思う？

債権者代位でも金銭債権の場合は実際上は独り占めできると聞いたのですが・・・

>>568
その点については立法不備

なんとなく代位はだめというのは分かりました。ありがとうございました。

>>565
日本語が一部変だが・・・まあそれはそれとして。
債権者代位ってのは、「債権者の名において」債権を代位行使するもの。
つまり当事者と同じ立場にたって権利行使する以上、第三者に該当することはない。
それに対して、差し押さえの場合は当事者と同一の立場で介入するわけでなく、
あくまで別の立場で債権を差し押さえて「自己の名で」行使する場合。
だから両者で差異が出るのは当然のこと。
どちらを取るかで結論が異なるが、両者は趣旨も要件も効果も違う制度だから仕方ない。
特に債権者代位は債務者の責任財産保全が主目的なんだから、第三者にあたらないとしても
実質的に不利益はないんだし。

虚偽表示である債権債務関係を前提として、
第三者がそれをゆずり受けたりするわけだろ。
だから、一般債権者が差し押さえるのは、ちょっと次元がちがう問題では？

当事者と同じ立場にたって権利行使するとしても、「代位すること自体」は「新た」な法律関係なんじゃないんすか？

>>571
あ、なんとなく、そういうこと言いたかった。

>>573
ちがうだろ。代位して既存の法律関係に関わっていくだけだろ。

だから、>>571の３〜４行目をもう一回よく読めって
それでもわからないんだったら、債権総論の教科書をまずしっかり読んでから
再度総論に戻れ。

差し押さえだって既存の法律関係に関わっていくだけだろ

差押さえの時点で新たに法律関係に入るんだよ

当事者および包括承継人以外のもので（ｒｙ
　↑
これに準じるってこととも考えられますよね？

代位だって法律の要件を満たして初めてできるんだから、新たな法律関係に入ったということはできるはず。

>>580
そう思うなら本試験でもそのように答案に書いて下さい。
代位債権者は「第三者」に該当すると。

ループしてるなあ。
>>571の説明で理解できないんなら、もうお手上げ∩( ・ω・)∩　ばんじゃーい

そもそも差押えってのは、その虚偽表示にあたる法律関係に無関係な
一般債権者とかがやってくるんだろうから、そりゃ新たな法律関係に入る第三者だろな。

民訴やった方がわかりやすいと思うけど、債権者代位ってのは、単に債権の行使だけを
代わりにやってあげる、っていうのがもともとの建前でしょ。
もともと存在している債権を、本来の債権者の代わりに行使して債権者の利益（財産保全）を図ってあげる。
つまり債権者の代理人的立場に立って行為しているにすぎない。
もちろん実際上は優先弁済を受けたりするけど、制度本来の趣旨としてはそういうこと。
代理人は第三者に入らないでしょ？それとほとんど同じ理由で（多少違うけど）、代位債権者も第三者じゃない。

「新た」に入らないということでFA?

もまえら

「新たな法律関係だが独立してないから」

って教えないのはなんで？

>>581
それ以前に択一に受からな（ｒｙ

>>586
くわしく。って、ホントに合格者かあんた。

「独立」の問題なの？

「当事者」
「新た（な法律関係）」
「独立（の法律関係」


どれよ？？？FA求む

つか、こんなにいろいろ問題になる場面とは思わんかった。
法律ってホントにむずかしいですね。水野晴郎

>>590
つか本見ろよ。なんで予備校本とか基本書見んの？

>>591
こんな問題が難しいと思ってるようじゃ受からんぞ。

>>584
なるほど。わかりやすいけど、
法制度論から説明なのでちょっと形式論っぽくないか？
94条２項の趣旨からの説明も聞きたいところだが。

こういう話するときは日常の用語じゃなくて法律論できちっと定義した話にしないとわけわかんなくなるよ。
「第三者｣とは「虚偽表示の当事者及びその包括承継人以外のもので虚偽表示の外形について新たに独立の法律上の利害関係に入った者」でしょ。
差押え債権者は虚偽表示で作出された債権関係の存在という虚偽の概観を信頼して、その債権を差し押さえるという新たに独立の法律上の利害関係に入った者でしょ。
代位債権者は虚偽表示で作出された債権関係自体を虚偽表示の当事者に代位して行使してるだけ。

>>593
いや、説明が難しいと言ってんの！　質問してんの俺じゃないし。

>>590
「独立」の問題だと記憶している

素人にもわかりやすく。それが法律家だ。

実質的に考えたら代位も「第三者」に含めてもあながち無理ではないのでは？
なんで形式論で考えるんだよ？

>>596
全然難しくないし。
これで難しいといってるようじゃヤバイよ。

みずのはるお

俺も「新たな」にはあたると思うよ。
もともとこの要件は、虚偽表示以前の関与者か以後の関与者かを区別する意味を持つものだと思うから。
だけど、「独立の利害関係」は有しない。
なぜなら、>>571>>584にあるとおり、単に他人の権利を行使しているにすぎず、
そこに（少なくとも直接的には）自己の利益が関係していないから。

>>590に答える形でまとめると、「新たな」法律関係にはあたるが、
「当事者」の立場で代わりに権利を行使するだけなので「独立の」利害関係を持たない、
だから「第三者」にあたらない。といったところか。

形式論はもうわかった、こんどは実質論で語ってくれよ。

確かに。実務家になったときに「この請求むりだろ」とか思っても感情論で話すような素人に法律論で説明するのとかって難しそう・・・

>>599
お前がそう思うならそう書け。

>>600
だからー、説明してわからせるのは難しいと言ってるわけ。
おまえだって説明できてないだろ。
それに質問してるのは俺じゃねえって言ってんだろが。

みずのはるお

さっきから無理やり代位債権者も「第三者」に含めたがってageてるやつがいるな。

実質論としては債権者代位は裁判外でもできるから
静的安定の要請を軽視しすぎるきらいがあるというところかな

もっというと

差押手続きまで踏んでご苦労さん　あんたは保護しましょう

というところにあると思います

>>602
OKOKサンクス。
でも、代位債権者は弁済を受けようとして代位している時点で（責任財産の保全だとしても）、
代理人とはやっぱりまったくちがうんじゃねーのかな？

みずのはるお

てか、合格者がいるんなら教えてくれ。
瞬間的に民法が合格レベルに達する方法を。

９４条２項の趣旨は権利外観法理だよね？
すると、虚偽の外観、きせきせい、第三者の善意無過失がある場合には保護すべきだよね？
なのに代位債権者は保護されないんだとすると、趣旨に反しないか？

これ以上なんの説明を求めるのだろうか・・・・・
法律の素人でもここまで言われたら理解しそうなもんだが

>>613
だから、その「第三者」にあたらないんでしょ？大丈夫？

みずのはるお

>>612
素直になれ。
人の言うことを聞くようになれ。

代理人や取立てのための譲受人とは全然ちげーだろ。

責任財産を保全しようとしてんだぜ？？？独立の利害関係にすでに入ったといっても過言ではない。

>>617
おまえ合格者じゃないな。てか、おまえ、ロー合格者だろ？
おれが求めてるのは司法試験合格者だ。ロー合格者じゃねえ！

ついでなんで実質論。
たとえば、ＡＢ間で虚偽表示があり、ＡがＢに甲土地を5000万円で売ったと偽った。
それをＡの債権者であるＣが、ＡのＢに対する代金債権を代位行使しようとした。
こういう事例があった場合、Ｃが「第三者」にあたるとすると、ＡＢは虚偽表示をＣに
対抗できず、ＣはＢから5000万円受け取り、それをＡに返還（ないし相殺）することになる。
しかしこの場合、ＡＢ間ではその契約は無効であるため、Ｂは法律上の原因なくして5000万円を
失い、Ａは同額の利得を得たことになる。そのため、ＢはＡに5000万円の返還を請求できる。
こうしてみると、結局Ｃが5000万円を代位行使したところで、Ａの責任財産はなんら変動しない。
この結果は債権者代位権の目的から見ればあまりに無意味。
94条2項で考えても、結局債務者の責任財産は変わらないんだから、同条を適用しても
代位債権者は保護されない（優先弁済受けた場合は別として）。
だから、「第三者」にあたれば保護される、という前提がそもそも間違ってることになる。

そんなんじゃあ司法試験はもちろんロー入試も厳しいだろ・・・・

じゃあキミは「入った」って説で書けばいいじゃん。
独自説で筋を通してホームラン答案を狙う勇者となるのも悪くないんじゃないかな。

みずのはるお

>>623
おまえ難題から目をそらしてるようじゃ法律家としての適性なし。

>>621
揚げ足取るようで悪いんだが・・・・・・
5000万円の「仮装売買」なら、BからAへ代金5000万円が支払われていたことはないかと

>>620
今年度合格しました。
第三者の範囲なんて詰まらんことに拘ってると合格できないぞ。

他の人の意見に耳を貸さず「第三者にあたる」と固執してるのも法律家としての適性としてはどうかと

>>626
？
いや、それを前提で書いたつもりだけど・・・？

ＢはＡに5000万円の返還を請求できるけど、
Cがすでに代位してるから、CとBは案分しなきゃいけないのは？

>>627
ローに合格者したばかりか？
おれが求めてるのは司法試験合格者だと言ってる！

>>630
按分とかやめれ。別の論点がからむから。そっちは説が多岐にわたる。

>>629
スマソ
読み間違えていたorz
もう寝まつ・・・・

>>631
司法試験合格だけど。

みずのはるお

>>634
もうこいつ相手にしないほうがいいよ。
いくらなんでももはやこのスレの趣旨を逸脱してるだろ。

終了

>>634
民法の勉強法おしえてくさい。
　
>>636
おまえは死んどけ。

>>636
そうだな。スマン。
ちょうど酒を飲んでいたところだったので熱くなってしまった。
明日は民事裁判の事前課題を終わらせるつもりなのでもう寝るよ。

というわけで、次の初心者の質問
↓

>>639
小せえこと言うな。明日は徒手空拳で行け。

というわけで、次の水野晴郎
↓

また基本的な質問ですみませんが、
９４条２項の「第三者」にあたらない例として、
代位行使する債権者とありますが、
「代位行使する」ことはあらたな独立の法律上の利害関係人と考えることができないのはなぜでしょうか？
差押債権者と同様に考えることはできないのでしょうか？

例えばＡがＹに対して債権甲を有していて，これが虚偽表示だったとする。
Ａの債権者ＸがＡに代位して甲を行使する場合は，Ａに代わって甲を行使するだけだから
この場合は甲債権の当事者（債権者）にあたる。
他方，Ａが自ら甲債権を差し押さえる場合には，その後に転付命令を得ることを
予定しているわけだから，当然「第三者」にあたる。
転付命令っていうのは，強制的に債権譲渡を実行するようなもの。

>>644の債権甲は金銭債権ね。

>>644の４行目のＡはＸの間違い。。。ｽﾏｿ

ついでに，債権者代位訴訟では，債務者は債権者に対して有する抗弁を全て
代位債権者にも主張できるということを押さえておいてください。。。

錯誤について教えて下さい。
旧通説も近時の有力説も定義は真意と表示の不一致でいいのでしょうか。
そして､両者の違いは、動機の錯誤について、旧通説は原則錯誤に含まれず、近時の有力説は含まれる
という理解であっていますか？

間違ってる。

錯誤というより意思表示モデルをどう考えるかがまず第１、
なにを錯誤と呼ぶのかが第２、詳しい参考書でも見直してください。

>>648
前段は間違い。旧通説はそのように考えない。
後段は合ってる。
答えは教科書に載ってるはず。

>>649-651
ありがとうございます。
やはり間違っていますか。デバイスにこのように書いていたので一体何が
正しいのか２、３日悩んでいました。もう一度じっくりと調べなおします。

なんか西田、大谷、思考方法とか読んで深く考えれば考えるほど、結局横領と背任の区別の論点は
必要なくて、横領罪の成立範囲さえ確定すればよくて、横領罪の成立を検討した後背任罪を検討
すればいーんじゃないのかって思えてきます。

シケタイでは、事例問題で横領と背任の区別の論点は書かなくていいって書いて
ありますが、みんなどうなんでしょうか？書いてる人ってどれくらいいるのでしょうか。

そもそも、「通説・判例は、横領罪と背任罪は法条競合の関係にあり、重い横領罪が成立
すると解する」のに、両者を排他的に区別するということの意味が分かりません。
法条競合なら単に横領罪の構成要件該当性が問題となるだけではないのでしょうか･･･

何か文章変ですね･･･
すいません。

>横領罪の成立範囲さえ確定すればよくて、
↓
>横領罪の成立範囲を確定し

>653

　その点については、下記ブログ上の議論が参考になります。
コメント欄も含めて、通読してみてください。

ロースクール道
横領と背任の区別
http://blog.livedoor.jp/you136/archives/50243839.html

元検弁護士のつぶやき
ヤメ検弁護士兼ロースクール教員の矢部善朗氏のブログ
2005年11月11日　●横領と背任の区別
http://www.yabelab.net/blog/2005/11/11-155825.php

ありがとうございます！
やっぱり同じこと考える人いるんですね･･･
じっくり読んでみます。

>>655
物凄くわかりやすかったです!!!
感動したんでもう一回お礼書いちゃいます!!!
ありがとうございましたー!!!!!

事前求償権という制度の存在する意義がわかりません。
私が主債務者なら、保証人に払うような金があるのなら、債権者に直接支払います。
だって、金を持ち逃げされるかもしれないし、保証人からその担保をとるなんて面倒くさいですから（って言うかそんなことせねばならない実益があるとも思えません）。

この制度が実際に使われる必要があるような具体例があれば、教えてもらえないでしょうか？

>>652
そういうときこそ概念がかっちりして信用がおける基本書の出番

デバやらはサブノートぐらいにしとかないとね

債務者が自己所有の土地を詐害意思ある第三者（転得者）に譲渡したときに、詐害行為取消権を転得者に行使した場合、債務者と転得者間の契約は有効であるため転得者は債務者に対し何ら請求できないことになりますよね。
とすると、債務者が転得者から得た代価は不当利得にはあたらないため、転得者は何ら保護されることなく土地の代価を失うことになるのでしょうか？

つ 担保責任

>>658
現在の主債務者の資力に不安がない場合でも、債権者から保証人を立てること
を要求されることはままあるだろう。で、保証人を立てた後は、今度は保証人
を保護する法制が要求されると。

主債務・保証債務の履行期到来後も債権者がこれを放置して何ら請求をせず、
主債務者も履行しようとしない場合がありうる。そうしている間に主債務者が
無資力になって事後求償では求償の目的を達し得ない危険が生ずる。そういう
場合に備えて事前求償を認めたんじゃないのかな（これは直接には460条2号の
場合だが）。

さらに、保証人が事前求償をしてきた場合には、今度は主債務者の保護が必要
になるわけだが、それを定めたのが461条。
> だって、金を持ち逃げされるかもしれないし、保証人からその担保をとるなん
> て面倒くさいですから（って言うかそんなことせねばならない実益があるとも
> 思えません）。
たしかに担保を供させるのはめんどくさい。しかし、同条1項の「保証人に対
して自己に免責を得させることを請求」はそれなりに使えるんじゃないのかな。
> 私が主債務者なら、保証人に払うような金があるのなら、債権者に直接支払います。
そういう主債務者の意向に沿うのが同2項。

>>658
４６０条２，３号の趣旨は、どちらかといえば事前求償を制限することにあります。
保証人になることを委託することは「委任」にあたり、保証人の出捐は委任事務処理の費用に
あたると解釈することができます。
すると、何ら特別規定が置かれていないと、６４９条により費用の前払いを請求できることになって
しまいます。これでは、金銭消費貸借のときに保証人となることを委託する意義が全く失われます。
４６０条２号は、弁済期になるまでは費用の前払い請求ができないことを意味するものです。

１号は、主債務者が破産したときに、保証人が破産財団の配当に加入できるようにするものですから、
これが適用されるときには、主債務者が債権者に直接弁済する可能性はありません。
保証人が弁済するまで求償できないとすると、保証人は破産財団の配当に加入できなくなるおそれがあるので、
事前求償権を債権として配当に加入できるようにしたものです。
１号が適用されるときにも、主債務者から保証人に直接金銭が支払われるわけではありません。

すみません、試しに論証作成してみました。
どうですかねえ？

　本問においてA銀行の貸付部門担当取締役である甲は、貸付けを受ける資格と信用のないBに、
無担保で金員を貸付けているが、甲はいかなる罪責を負うか。
　この点、本問のように、他人の事務処理者が自己の占有する他人の財物を不法に処分した場合、
業務上横領罪（253条）及び背任罪（247条）が成立する可能性がある。しかし、両者は実質的に
同一の法益侵害であるため法条競合の関係に立ち、両者が重なり合う範囲については重い横領罪が
成立する。よって、まず業務上横領罪の成否が問題となる。
　まず、甲の行為は自己の銀行貸付け業務に関連してなされた、「業務上」のものといえる。
　そして、横領罪における「占有」は、行為者と占有者の信頼関係を基礎とし、行為者の犯行を
促す基盤となるものであるから、行為者に処分可能性のある支配力があるか否かが重要である。
この点、本問における甲はA銀行の貸付担当取締役であり、貸付権限を有することからA銀行の
金員につき処分可能性のある支配力が認められ、甲は財物を「占有」しているといえる。
　また、本問における金員はA銀行が所有する「他人の財物」である。
　それでは、甲は「横領」したといえるか。思うに、横領の本質は、委託の趣旨を逸脱した
不法領得の意思の発現行為である（越権的領得行為説）。そして、その不法領得の意思の内容は、
横領罪の委託信任関係に対する違背という性質から、他人の物の占有者が委託の任務に背いて、
その物につき権限がないのに、所有者でなければできないような処分をする意思である。本問に
おいて、甲は貸付権限は有するが、およそ貸付けを受ける資格と信用のないBに対する無担保での
貸付けは甲の裁量権限を逸脱しており、所有者でなければできないような処分をする意思が認めら
れるから、「横領」したといえる。
　よって、甲には業務上横領罪が成立する。
　そして、業務上横領罪が成立する以上背任罪の成否は検討しない。

長文失礼しました。

参考文献を書き忘れた。
参考文献：内田貴著　民法�V　債権総論・担保物権［第２版］　３５１頁

この点
問題となる

> 　そして、業務上横領罪が成立する以上背任罪の成否は検討しない。
ここで法条競合による背任罪成否の認定をするのでは
検討しないって言葉がおかしい

>>667
読んでいただいてありがとうございます。

「検討する必要がない」ってことですか？
よく分かってなくてすみません・・・

>>668
>>667は「背任罪は成立しない」と書くべきだということでしょう。

しかし、この論述は、1.横領罪のTb検討→該当 2.背任罪のTb検討→該当 3.そ
れでは二罪成立? 4.いやいや法条競合で横領罪のみ成立 ということを前提と
したものでしょう。本来は背任罪のTb検討もしなくちゃいけないはずだが、仮
に背任罪のTb該当が認められるにしても、法条競合の罪数処理を前提とすれば
横領罪の成立が認められる場合にはこれを検討する必要がない。

だから、「背任罪の成否は検討しない」でも問題ないと思うけど。まあ、丁寧
に述べるとすれば、「仮に背任罪のTbに該当するとしても横領罪一罪成立の結
論は変わらない以上検討する必要がない」ということになるのでしょうが。

抵当権が被担保債権の弁済により消滅した後に債権譲渡され債務者が異議なき承諾すると抵当権が復活するとありますが、これは抵当権設定者が債務者のときだけでなく物上保証人のときにも当てはまるのですか？
ふつうの保証債務は主債務者の勝手で保証人の責任を再び科すのは酷ということで復活を否定すると思うので、同じ理由が物上保証人にも当たるのではと思うのですが…。

>>670
その通り。
復活しません。

ごめんなさい、今調べた限りでは債務者との関係では抵当権が復活するが物上保証人との関係では復活しないとあります。
とすれば債権者は抵当権を主張することはできないのと同じになるのでしょうか？債務者との関係で有効と考える実益は何なのでしょうか？
質問を変えてしまい申し訳ないですがよろしくお願いしますm(_ _)m

民法の質問です。お願いします。
法律行為と準法律行為の違いがわかりません。
ここで質問なのですが、法律行為と準法律行為の違いを理解してから準法律行為の例を覚えるべきでしょうか？
それとも理解せずに覚えて済ますべきでしょうか？

ちなみに私の理解の程度は以下のとおりです。
例えば債権譲渡の通知は観念の通知として準法律行為であるといいます。
しかし確定日付をごまかす場合からもわかるように、債権譲渡の通知をなす人は対抗要件の具備を求めるために通知をなすと思うのです。
つまり債権譲渡の通知は対抗力の具備という法律効果に向けられた意思の表明＝意思表示→法律行為だと思います。
とすると法律行為と準法律行為の違いはないように思います。

>>673
法律行為だというためには
「対抗要件を具備する」という意思表示をしなければならないのではありませんか？

「誰々に債権譲渡する」という意思表示しかしていませんよね　よって準法律行為なのです

>>673
>>674氏の回答の反復みたいなモンだが、債務者に対する通知に対抗要件具備の
効果が与えられるのは、譲渡人がそう欲したからじゃなく、これにより債務者
が譲渡の事実を知ることができるからでしょう。

＞673 ＞674
なるほど、納得です！
ありがとうございます。

>>672
所有者が債務者であったときには抵当権が復活するが、そうでなければ抵当権のない債権となる、
という意味の文章だと思う

＞今調べた限りでは債務者との関係では抵当権が復活するが物上保証人との関係では復活しないとあります
抵当権設定者が物上保証人の場合に？
債務者と抵当権設定者が同じ場合以外は抵当権は復活しないと思うが。

もし抵当権設定者が物上保証人の場合にも債務者との関係でのみ復活すると考えるとしたら
もしかしたらそれにより担保の毀滅にあたらず期限の利益を喪失しないという利益があるのかもしれない。

追加
少なくとも物上保証人との関係で復活しない以上は債権者は抵当権を主張することは出来ないと思う。

>>673
意思表示は効果意思が必要なのに対して、
意思の通知や観念の通知には、効果意思が不要なのだと理解しています。
つまり、債権譲渡の通知などは、当然に対抗要件としての法律効果が
発生しますが、それを欲してなくても効果意思とは関係なく効果が生じると
いうことだと思います。。

>>669
わかりやすいアドヴァイスありがとうございます。
頑張ります。

>>662-663
レス、すいません。
初学者ゆえ、ちょっと難しいですが大体わかりました。
ご回答を元にもっと勉強します。ありがとうございました。

じつは・・・、俺初学者なんだけど、なぜだか初学者の質問に答えてしまっていた・・・

抵当権の物上代位あたりについて質問させてください。

「抵当権の効力は賃料にも及ぶ」の意味がわかりません。
これは、抵当権を実行しなくても、弁済期にある限り履行遅滞にあるか
否かを問わず差押をすれば（372・304）、抵当権者は賃料を被担保債権の
一部にあてることができるという意味ですか？

また、天然果実については、例えばりんご畑に抵当権を設定した場合、
抵当権者は弁済期にある限り履行遅滞を問わず、それに差押をして被担保債権の
一部にあてることができるのですか？

>>684
わかっているじゃないか。まったくそのとおりです。

でもそれに逆らおうと思います

そうか。死ね。>>686

あなたが死ぬことになるに違いない
もうこれは確信です

６８８＞６８７

>>688
そうか。どうでもいい。おまえは自分の命日を明日に決めとけ。

>>685
ありがとうございます！！
しかし、そうすると371条の意味はどうなりますか？
つまり、同条は「不履行があったときは、その後に生じた
抵当不動産の果実に及ぶ。」としています。
とすると、>>684のように解する限り、371条は確認的意味しかない
ということにはならないでしょうか？
もっと言えば、371条を反対解釈すれば、債務不履行にならない限り
抵当権の効力は果実には及ばず、したがって、物上代位も債務不履行
にならない限りできない、ということにはなりませんか？

何か勘違いしてたらごめんなさい。

質問です。
賃借人に対して、目的物の譲受人が引渡しの請求をする際に、対抗要件が必要か、という問題がでてきたのですが、
このケースは具体的にいうと、AがBに物件（ここでは家とします）を貸していて、それをCに譲渡した、ということですよね。
引渡しの請求をするというのは、CがBに｢ここはもう自分のものだから出て行け｣と言うことですか？？
だとしたら賃借人の立場はすごく不安定なものですよね。どういう事なんでしょうか？？
ちなみに教材は伊藤真の物件法P５７です。よろしくおねがいします。

>>692
そういうことです。
Ｃにしてみれば、自分で住もうと思って家を買ったのに、赤の他人が
住んでいてはたまったものではありません。

>>693
でも、Bにとったら、借りてたのに勝手に譲渡されて家をうしなうのも困るんじゃないですか？？

>>694
物権やる前に，債権法→賃貸借の
民法605条，借地借家法10条31条を見ることをｵﾇﾇﾇします

賃貸借の目的物譲渡の時に譲受人が明渡し請求するのに対抗要件って必要だったっけ？

原則として債権である賃借権は対抗要件を備えてない限りは新所有権者（＝譲受人）に賃借権を対抗できない（売買は貸借を破る）
したがって譲受人は所有権にもとづく物権的返還請求権として家の明け渡しを請求できると思う。
この場合には賃借人は「第三者｣（１７７）にあたらないので譲受人が対抗要件たる登記を備えることは不要。
ただし賃借権を認めて賃料を請求する場合には賃借人の二重払いの危険を回避するために新賃貸人（新所有者）は登記が必要。

って感じだったとおもう。
賃借人の立場が不安定なのは対抗要件（６０５、借地借家１０，３１）備えてない以上は仕方ない。

　あぁ〜〜〜っ。　俺も話に参加してぇ〜〜（意味不明でスマソ）。

そそ。
民法は、ＢとＣの利益衡量をしっかりと図るためのルールを、
色々なところに定めている。全体を見ないとわからない。

>>697
>>692は何をわかってないと思う？

憲法の質問お願いします

外国人の人権について性質説を採ると日本国民より狭い保障範囲となると思いますが、その場合、その区別が14条から許容されるかどうかも触れるべきでしょうかどうでしょうか。

>>700
触れてもいいけど意味ないんじゃないの
性質説の論証でそのような合理的区別の正当性をさんざ主張してるわけだから

>>699
問題文を字面で終える様になったら参加する。ｗ

>>696
賃料請求も、賃借人が対抗要件備えてない以上登記は不要では？
最判昭49.3.19だとそう読めそうなんだが。

触れても間違いとはいえないでしょうが、受験生通説は触れないでしょう。
人権パターンからすると、人権享有主体性の問題は、合理的差別＝人権制約の問題
よりも先に来るからです。

>>696
なるほど。賃借人も対抗要件を備えればいいということですか。
でも、引渡し請求のときは対抗要件は必要とかいてあります。指図による占有移転らしいです。

ああ、、、今日一日「引渡し」でおわっちゃう・・・登記と違って形がないから難しいよう

>>696
違う。対抗要件必要。
大判昭８．５．９、　大判昭１６．８．２０、　
最判昭２５．１１．３０、　最判昭４９．３．１９　　　

>>705
ああ　わかったぞ
おまい　動産賃貸借の場合と不動産賃貸借の場合を
統一的に考えようとしてないか？

それと、対抗要件の概念について混乱してきちゃいました・・二重譲渡とかって先に対抗要件を備えた方がかつ、早いもの勝ちですよね。
ではさっきのABCの事例では、どういうことなんでしょう・・Bが先に備えていれば　ずっと借りていられる、やっぱり早いもの勝ちなんですか・・・？すいませんいっぱい・・。

>>707
えっと・・・家が動産ってことはわかってますけど・・えと・・えと・・・汗
いわれてみれば、違いいえません・・詳しくお願いします！！

>>709
家は不動産だよ

>>706
なぜに対抗要件が必要？
「登記ある賃借人は…得喪につき利害関係を有する第三者」
と言ってない？

そうですよ。頭ん中整理しましょう。

対抗要件は、とにかく早い者勝ちというルールです。
取引の安全（動的安全）を図るルールは沢山あります。
外観法理、表見法理、公信、対抗要件、公示、遡及効制限などなど。
その中でも対抗要件の問題とするというのは、主観（善意・悪意）
にかかわらず、早い者勝ちにしたほうが上手く行くということです。

>>710
えっ！！でも、指図による占有移転の説明のところに、具体例：AがBにかしている家をCに譲渡する場合。って買いてあるんです・・・。
契約による動産物権変動っていう章の、動産物権変動の対抗要件っていうところの引渡しのところです。だから動産なんじゃないかって・・

失礼。新所有者が賃借権否定するときに判例だと登記必要でしたね。

家は不動産です。

それと、賃借権の物権「化」と言うくらいですから、
賃借権は債権なんだか物権なんだかよくわからない、あいまいさを
持つ権利です。物権法のところでは、物権の面を中心に捉えればいい。

>>712
ああ・・落ち着きました、ありがとうございます＾＾☆

>>713
じゃ具体例がよくない　家を「時計」にでも脳内変換しておいて
みるところまだ弩級の初学者とみた
家（＝不動産）の賃貸借はまだ先の話だと考えて，とりあえず時計のときに
指図による占有移転の要否について
賃貸借と寄託とで判例の結論がなぜ違うのかだけ押さえておけばいい
不動産賃貸借はもっと先にならないとわからない

>>713
本当だ。シケタイ５４ページから、そう書いてあるね。
マコツも紛らわしい書き方してるなあ。

占有移転４種類。

１、現実の引渡し　A「これ（動産・不動産）お前にやるよ」
　　　　　　　　　　　　B「さんきゅ」
２、簡易の引渡し　A「お前が今持ってる動産（住んでる不動産）お前にやるよ」
　　　　　　　　　　　　B「さんきゅ」
３、指図による占有移転　A「お前が今もってる動産（住んでる不動産）はCにあげたから」
　　　　　　　　　　　　　　　　B「なんだってー！」
４、占有改定　　　A「今俺が持ってる動産（住んでる不動産）お前にあげるからこれからはお前のものだけどちょっと俺に預けててね」
　　　　　　　　　　　B「ま、いっか。Aに占拠させとこう」

動産でも不動産でも同様に占有移転はありますよ。

なるほど・・・問題の意味は、わかりました！！
それで、この問題についての判例で、「賃貸借の場合には対抗要件を要するが、寄託の場合には要しない。」とあり、その説明に
「賃借人は、賃借物をだれに返還するかについて、重大な利害関係を有するが、・・・」
とあるんですけどこの意味がわからないんです。
賃借人に対抗要件があればそのまま借りていられるし、譲受人に対抗要件があれば追い出される、という事ですよね。
だれに返還するかっておかしくないですか？？？

相手の賃借権認めて賃料請求するときも「権利保護要件としての」登記が必要です。

>>721
勉強になりました。

>>713
その例が間違い。
家は土地の定着物(86条1項）。

>>719みたいなの、すごくわかりやすいです！！！ｗ

>>720
一言一句を丁寧に読みすぎですね。判例はあくまでも、賃貸借と寄託の比較で、
そのように述べているだけです。賃借人に対抗要件があればそのまま借りていられ
ますが、借り物である以上、いつかは返さなければならない時が来ますから。

>>720
判例理論を後付け的に正当化せよという質問ね
賃借人は借りて使う権利をもっているが
　（だから本当に返さなければならないかについて，いわば調査権をもっている）
受寄者はそんな権利もってない
だから判例は支持できるのだ

という考え方でよいでしょう
これに学説が痛烈な批判を浴びせてるのはﾏｺﾂにも書いてあるよね

俺さぁ駒沢大学の法学部卒だけど司法試験受かるかな？

不動産である家についても指図による占有移転は可能です。
ただし動産と異なり不動産においては占有移転は対抗要件になりません。
シケタイが対抗要件が必要という話をするところで不動産である家の例を挙げているのは著しく不適切だと思います。

そして賃借人はできるだけ家を借りていたいから自分に対して明渡し請求をしてきたやつが本当に権利者なのかを確かめる利益を有している。
それが「賃借人は、賃借物をだれに返還するかについて、重大な利害関係を有する」の意味。
これに対して寄託は預かってても利用できるわけでもないから、別に受寄者はできるだけ預かっていたいとかそういう事情はないｌ。
それゆえ寄託物返還請求するときには対抗要件も不要。

>>727
合格要件満たせば受かるよ

>>725

め・・・目からウロコ・・・ｗ　そっか・・そう言うことか・・
俺の夕方からの時間は何だったんだろうorz
でもホント助かりました！！聞く人もいなくて困ってたんです。答えてくださった方みなさん本当にありがとうございました！！
最後にひとつ聞いてもいいでしょうか・・俺こんなんですけど一応ローめざしてるんですね。一回生です。
今の時期、勉強する日は一日８時間、その日が週に５回ほど　っていう勉強で大丈夫ですか？もっと血眼でしないといけないですかね。
内容はひたすらシケタイ（>>718ではじめて知りましたｗ）です。

駒沢の法は司法試験に必要な法律の単位の要件を満たしてない。
受験要綱みてみ。

司法試験なんて東大、早慶出てないと受からないだろ？

>>728
シケタイがおかしかったんですね。なんか自分がかわいそうになってきましたｗ

＞そして賃借人はできるだけ家を借りていたいから自分に対して明渡し請求をしてきたやつが本当に権利者なのかを確かめる利益を有している。

これは時計におきかえても言えますよね？？

うん。いえるよ。だから賃借人に対して所有権にもとづく引渡し請求をするには対抗要件（動産なら引渡し、不動産なら登記）が必要

過失反において因果関係の基本的部分の予見が可能であったことが求められるのはなぜですか？

学歴じゃないですよ。少なくとも現行は。
ローなら少しでもいいところに入った方がいいとは思うけど。

勉強時間はそれで十分じゃないでしょうか。
わからなくなったら、他の本を一、二冊調べてみたり、択一の過去問で出題されてないかチェックしてみたら？
シケタイには、わかりにくい細かい知識もまじってるから。

あと、学校は、あんまりサボらないほうがいいですよ。ロー入試では大学の成績も要素になるから。

責任主義

>>736
げっ、大学の成績結構重要なんですか！！なんか周りがテストにでるところ必死でやってても、そういうの嫌いだからギリギリまで自分の勉強してるんであんまりよくないんですよね・・
だから高校のときも定期テストは悪いけど校外模試は良いっていう輩だったし。これからはしっかりとろうかな。

そうか？だってトップ２０に入ってない大学から受けても
確率的に低いんだから俺は辞めるわ。
弁護士でも東大、京大、早慶出の弁護士しか依頼したくないし。

>>691>>684
実は、そこの部分は、民事執行法まで抑えないと理解できない分野
（というか、担保物権は、本来、執行法とセットの分野）
物上代位は、理屈では不履行か否かを問わないようだが、実際上不履行後しかできない
すると、債務不履行後は物上代位と抵当権の効力による場合
２つの場合で、抵当権者は賃料に優先弁済効を有することになる

しかし、371条は確認的意義しかないわけでは決してない
執行法の16年改正より、不動産収益執行という、抵当権者が、設定者に代わり
いわば大家として賃料を自己の弁済に充てる仕組みができることになった
そのためには、抵当権そのものが賃料に効力を有するのだ、とする必要がある
そこで、371条が規定されたのです

なお、今回の執行法の改正で、賃料に対する物上代位駕できる、という解釈しか取れなくなりました
執行法が賃料への物上代位を認めることを前提に、不動産収益執行が開始されたら
賃料への物上代位はできないという条文を作ったからです

>>730
今からだと
1日16時間、週7日の勉強が必要
週休2日で受験生と名乗るとは、合格を目指してますというのは
傲岸不遜か単なる馬鹿か、ありえない天才かのいずれか

>>735
因果関係の基本部分が予見出来て初めて結果回避のための適切な方途を取れるからだよん

地球なんていずれ滅亡するんだから
司法試験受ける時間あったら遊んだほうが楽しいぞ、諸君！

じゃあこんな板に来なけりゃいいじゃん

>>742
では、予見可能性さえあればいいという旧過失論の場合はどうなるんですか？
旧過失論では結果回避のことは考えないわけですよね？

>>743
727 名前： 氏名黙秘 投稿日： 2006/02/06(月) 00:50:14 ID:k4V27GMv
俺さぁ駒沢大学の法学部卒だけど司法試験受かるかな？

キミ元々うけるつもりないんだから冷やかししてないで帰ってよ。

>>742
学説にもよるけど、過失犯における「予見可能性」は
故意犯における故意とパラレルに考えられているため

>>738
どこめざしてるかにもよるんだろうし、一概には言えない。あくまで法律の試験と適性試験がメインだとは思うよ。
ただ、願書に大学の成績を数値化したものは書かされる。
今一年生とすると、あなたが受ける頃には、一年生の頃からロー目指してきた人たちとの戦いになるわけだから、あんまり悪すぎるとあしきりくらう可能性はあるから、それだけ注意。

まあ、法学部なら、ふだんの勉強が役に立つだろうから、いいんだけど、
講義ノートを集めるとか、情報収集は怠らないほうがいい。

ところで駒澤大学ってどの程度の学校なん？
箱根駅伝に出てるの位しか知らない

つーかさ、俺がいいたいのは政治家って不起訴になるじゃん。
裁判官ってのは政治家とつながりあっから有利な判決下すんでしょ？
所詮公務員だからさ、嫌いなんだよ、裁判官って。

>>745
君は新過失論を採用してると思うけど
旧過失論だって結果回避も考えているぞ
どこに位置づけるのかはいくつか説がある
山口、町野先生は条件関係に読み込んでいる
結果回避可能性がないときは、その行為は予見の対象から外れるという説もある
また、責任要素に取り込む人もいる

嵐をスルーできない奴も嵐だからな

>>741みたいな人。俺嫌いだな。人それぞれなんだから
他人にあまりケチをつけるのもいかがなものか。
自分の心配でもしてろよ。

>>753
ちょっと皮肉なだけ
俺は合格の年はそのくらいは勉強した
多くの凡人は、そのくらいがんばるか、10年掛けるかしないと

10年かけると現行司法試験は余裕で消滅してるから、合格率ゼロになるんじゃね？

よく宮廷、旧帝ってかかれてるけど、具体的にはどこの大学をさしてるの？教えてエロい人！

北大、東北大、阪大、九大を主にさすのでは。

なるほど。ありがとう、エロい人！

こんばんは★質問です！
択一を絶対神大でうけたいんですけど、
何日くらいに願書が届くようにしたらよいでしょうか？？
どうぞよろしくおねがいしますぺコリ(*- -)(*_ _)

ほお

童帝だけど何か質問ある？

駅帝ってどこのことですか？

願書締切の二日前くらいなら可能性大　出願者はどのくらいなんだろね

初学者にもかかわらず初学者の質問に答えてしまう俺。
したがって、ここのスレタイの「合格者や中上級者が」の部分は例示列挙と見るべきだろう。

>>761
童帝の国の人口は何人くらいですか？

刑事訴訟法324条2項についての質問です。
本条は例えば、被告人ではないＡが公判廷で「私（Ａ）は、Ｂさんが”Ｃは人を殺した”
と言ったのを聞きました。」と証言した場合に用いられる規定ですよね？同条によれば
321条1項3号が準用されますが、ここで3号に言う「供述者」とはＢのことを指すという
理解でよいですよね？

>>766
それでよいです
「供述者」がＡだとしたらそもそも「死亡」の場合なんてあり得ないしね

>>767
解答ありがとうございます！基本書見てもどこにも書いてないんで
不安だったんですが、当然の事すぎて書いてないってことですかね。。。

「書面」にあたるのがＡの供述だってことを読み取れってことなのかな
でも誤解はしてなかったんだからいいじゃない

http://blog.livedoor.jp/ueno_okuchi/
何者？？？？？？？？？？？？？？

封筒ごとくすねる
封筒をあけての中身をくすねる

いずれも横領罪で処理してokでしょうか？

>>771
どの説を採るかによる。有名論点だからとりあえず基本書とか
デバイス読むなりしてみるといい。

>>771
判例を押さえた上で好きにしろ

二分説＝判例抑えた上で占有はいずれも受託者にあるとみるほうが自然かと思いました。

それで桶

そう思うんなら、そういうことにすればいい。それだけのこと。

いやー、判例外すのって怖いんじゃないかな、と初心者的に思った訳です。

だから>>773

おそれず自分の考えを発表すればいい。

まあそういう学説も無くはないんだし、勝手にすりゃいいじゃん

死ね。>>780

おい771！
礼を言ったらさっさと失せろ

なぜ>>780だけ？ｗ

貴様なんぞに礼は不要だ。死ね。>>782

そういう謎のところを含めてにちゃんというものを改めてかみしめて欲しい

おい771！

もうそろそろ失せやがっていいぞ

セックス！>>786

不逮捕特権は「会期中」についてですが、
参議院緊急集会がこれにふくまれるのに、
閉鎖中の委員会審議がこれに含まれないのはなぜなのですか？

国会の一部だとおもうのですが、、、

まあ>>771は択一はおろか最底辺ローにすら合格できないのは明白だなｗ
さっさと見切りつけた方がいいよ、自分の人生から

>>788
おもうな

>>788
例外的な特権だからこそ、むやみに拡大解釈してはいけなのでは？

そももそ委員会がなにか分かってない

>>788
閉鎖中て・・・・・

気を取り直して、国会は会期制を採用しているところ（国会法条文は失念）、
閉会中の委員会審議はその例外だからです。
不逮捕特権の趣旨は、議員の身体の自由を保障しもって議院の活動を十全ならしめる点にあることを想起してください。

閉会

>>793
俺から見ると、あんた神だ、、、

多分778の頭の中では閉会中はバリケードが構築されて誰も中には入れないんだよ
委員会はその辺の喫茶店ででもやってるのかなww

>>796
お前も分かってないだろｗ
ﾊﾞｰｶｗ

委員会にもいろいろある。平成教育委員会とか。

>>793
横スレでケチつけると

>不逮捕特権の趣旨は、議員の身体の自由を保障しもって議院の活動を十全ならしめる点にあることを想起してください

そういうなら委員会活動を保障したほうが十全たらしめられるだろうといわれたらどーすんの？

質問者は出来るだけＩＤをさらすようにすれば良いのではないかと
思う今日この頃。

どっちでも解釈としては成り立つでしょ
>>791がいうように、特権を拡張するってのはあんまり筋がよくないけど

>>801
え、そう？なんで？

司法試験受かると年収なんぼもらえるんだね？

>>799
憲法50条の条文をよく読みましょう。
「会期中」逮捕されないこととなっているのです。

閉会中の委員会活動はあくまでも会期制の例外であること、
不逮捕特権は国会議員に付与された極めて特殊な取り扱いであること
からすれば、特権が及ぶ範囲は謙抑的に理解されるようです。

>>804
それならそうと最初から書いて欲しいというだけのこと

>>804
なるほど。あんた、やはり神だ、、、神の条文解釈だ、、、

やっぱさぁ世の中カネじゃん！もし弁護士が月給10万しかもらえなかったら
司法試験なんて受けないよな？

糞貧乏低学歴登場

弁護士になって、憲法の理念を守るため国家権力と戦いたい。
それができるのなら、月給10万でもかまわない。

>>809
弁護士会費払ったら月５万円しか残らんよ　それでやってけるのか？

>>809
さっ！　伊藤真先生！　ご答弁を！　爆

客のいないレストランの客席にミミズ100匹ぶちまけたら何罪ですか？刑法

偽計業務妨害罪

> 偽計

威力のほうだな

レストラン店長「誰だよ。ハンバーグの材料こぼした奴は。貴重な肉なんだぞ。」

よって不可罰

パスタ屋でぶちまけたら偽計かな

人の意思を圧迫するに足るだけの勢力を用いての妨害が威力
人の不知に付け込む形での妨害が偽計

ミミズぶちまけは前者にあたるだろう

>>817
想像して吐きそうになった
オエー

　リクルート事件の証人喚問（参考人招致だったかも知れないが）で筆記官の手がガクガクと振るえ、警備員がＴＶカメラの方に向けて
手で×印を出して国会中継がストップしたという映像がＴＢＳの番組（関口宏が出ているやつね）で２週間程前に報道された。
　今回の耐震偽造問題の絡みで報道までされたんだろうと思われる。
　これ、科学技術を用いたもので犯罪の手段に使われたりするんだけど、これを司法試験の不正受験に用いられているという話です。
　ＴＶ報道を見たことがなければ信じがたい様な話で、「電波だ。」「精神病だ。」として片付けられる事が多い、アノ類の話です。
　ただ、同報道により司法試験の不正受験に用いられていることがはっきりしたので、書いておかなければと思ったんだけどね。
シャレんならんから。
　不正受験に関与した輩の名前も書いてあるので、是非一度ご一読あれ。
　受験生の利害にも関係あることですよ。
　http://tmp6.2ch.net/test/read.cgi/company/1134766242/
　人大杉の際のビューアーはこちらでお好きなものをどうぞ。
　http://www.monazilla.org/

>>820
　ネズミ講ではなく、バトルロワイヤル方式でないとと考えたので載せました。
　興味が向かなければスルーでよろしく。

えっと、>>777以来投稿してませんよ>>782

>>797
馬鹿はヲマエだ
糞ベェテでしかもロー生だろ

>>823
違う。俺はクソベテでロー生なだけではないぞ。ハゲでデブでブサでアブラ症だ。
ちゃんと憶えておけ。この低学力野郎！

>>824
低学力はヲマエだろうが
俺は高学力だ

そして、おれは長州力だ
キレてなぁいですよぉ、ぜぇんぜぇんキレてなぁいですよぉ

ううん


きれてる

きっちりと

リンクしなくなってる

現行法上、弾劾裁判所の対審・宣告は公開法廷で行われています(裁弾26条)
が、法律改正して非公開とすることは合憲でしょうか？

てか、それがそんなに重要なことなのかい？

>>826
騙りは去れ

>>830
おれは長州力だ
来てみろ、この野郎！かちくらわすぞコラ！

>>828
よくわからんが、
弾劾裁判所は特別裁判所だから、司法権の系列外であり、82条(裁判の公開)の適用はないような。
ただ、弾劾される裁判官の身分保証の観点からすると、
非公開にすることは78条違反になりそうな気もする。

>>831
は糞ベェテ(824)による騙り

ぷぷぷ--->>833

>828
合憲です。82条は司法権を行使する裁判所の裁判を公開することを保障するに過ぎず、弾劾裁判所の裁判までは含みません。
76条に抵触するかは私見ですが問題ないと考えます。
64条が公開を憲法上要請しなかった以上非公開を予定していると考えることもできますし、76条の保障が弾劾裁判所の公開まで及ぶとするのは難しい気が。
64条には76条の例外としての側面があると思うので。ただ確かに微妙な気はしますね。うーん。
まあ文言に公開と書いてない以上違憲と言うのは難しい気がします。

>>834
このスレは糞ベェテロー生立ち入り禁止です

裁判官は日本で有数の身分保証を受ける職業だ(78〜80)
としたらクビにする時にはなおさら身分保証を担保すべく公開が必要だと言えるんじゃないだろうか？

>>837
そうとも言えるけど64条2項で弾劾に関する事項は法律で定めると
されている以上公開についても立法政策の問題になるんでは。

弾劾裁判所が特別裁判所だからといって、6章が全く適用されないというわけではない
と考えれば、80条で公開されるべきということになるね。

弁護士をめざしているわけではありません。素人なのですが、教えてください。今ままで受けた、会社、上司からのいじめを民事、刑事の両方で訴えたいのですが、可能でしょうか？

>>840
法律相談板に相談されるべきかと・・

>>840
そんな抽象的なこと言われても誰にもわからん。

>>839
でもそう考えると弾劾裁判所裁判官にも手厚い身分保障が及ぶことになりかねない

憲法29条について質問なんですけど、2項3項結合説だと、実質要件説となり、2項3項分離説だと、形式実質二要件になりやすいとかありますか？

代理についての質問です
顕名があると言えるためには、代理意思があることが前提、という文を見るのですが
代理意思が無い場合は顕名無しということになるのですか？
例えば、代理人Bが「自分に効果帰属させる意思で」「A代理人B」と表示した場合
顕名はあると言えるのですか？

>>845
A代理人Bという表示に代理意思が表れていると思われます

Ｂの真意を知っている相手方とは民法９３条但書類推適用の問題でしょう

>>846
すみません
代理意思が表れているというのは、代理意思があるとみなすということですか？
それともあくまで代理意思は無くて、93条の問題になるという話でしょうか
自分は後者の理解をしているのですが

要は、顕名があるかないかは、あくまで客観的な表示の問題で
代理意思の有無は顕名の有無に無関係ではないかなと考えているのですが
単に93の問題になるだけかと

>>847
手持ちの川井健民法概論１によると
「代理人が代理の効果を本人に帰属させようとする意思を内心に有することは
必要でない」（２１５ページ）とあるんだけど
あなたが持っている本にはなんと書いてあるの？

私は内田と四宮を読んだのですが、代理意思についての記述は見つけられなかったのです
不勉強なだけだと思いますが
で、論文の森の四問目オプション問題を見たら
「代理意思が認められかつ効果帰属主体を明示している場合には顕名のある代理行為と解してよい」
という答案になっていて
混乱してしまったのです

>>850
やっぱり予備校本か・・。
川井民法概論は基本に忠実なよい基本書なので興味あったら読んでみてください

川井先生の本ですね
明日本屋さんで確認してみます
本当にありがとうございました

憲法が国民に保障する権利は、私人間の権利について定めたわけではなく
国家が国民の権利を制限しないようにと定められたと教わりましたが
どこにそう思わせる条文があるんですか？

>>853
条文はない
歴史的経緯と、私人間では私的自治の原則が妥当するから

でも私人間でも人権侵害はありうるので批判もある

ありがとうございました

勉強の仕方が分からないのですが
Ｃ−ＢＯＯＫだけを使って勉強してもやはり
司法試験や司法書士試験などの難関試験は合格できませんか？

シケタイじゃないと駄目です。

シケタイって普通の本屋で売っているんですか？

売ってます

僕は今法学部一年生で春休みで時間は腐るほど余っているのですが
司法試験に向けて勉強するつもりですが？
やはりいきなりシケタイからやると難しいですか？
Ｃ−ＢＯＯＫからやった方がいいですか？

シケタイを全部揃えるのが基本です
すべてはそこから始まります

いやいやＣ−ＢＯＯＫがいいって。
シケタイは伊藤真が自分で書いている憲法・民法くらいはいいけど、
あとは超いいかげんだから。

シイタケがいいです。

いやいやシケタイだって。シケタイが絶対的に多数派。

シイタケ以外ありえない。

じゃあつまり両方使えと？

背信的悪意者排除論についての質問です。

”背信的悪意者は信義則上登記のけんけつを主張できないだけであり、無権利者
ではないので背信的悪意者からの譲受人は権利をしゅとくできる”といった記述
をよく見かけるんですが、”背信的悪意者は所有権を取得している”とはっきり
書いてしまっていいでしょうか？
　同一物に関して所有権は二つも存在しえないので、背信的悪意者に主張できる
所有権が存在するのに、背信的悪意者が所有権を取得するなんて言ってもよいかが
よく分からないのです。

あと、背信的悪意者の話が出てくるのって二重譲渡の第二譲受人が先に登記
した場合だけですか？例えば、甲がAから土地を購入してAと交渉していた
ところ、専ら甲へ嫌がらせをする目的で乙が甲より先にAと契約を締結し、
登記した場合には背信的悪意者とはならないのですか？
非常に長い質問で申し訳ないのですが、よろしくおねがいします。

シケタイは流れるように書いてある。
Cはぶつ切り。

下から四行目」
×土地を購入して
○商売のために土地を購入しようとして
でお願いします。すいません

じゃあシケタイやります
まだ法学部一年生なんですけど理解できますかねえ？

つ　不動産登記法5条

理解できなかったら、Ｃブックとコンパクトデバイスも買えばいい。

>>867
背信的悪意者が所有権を取得するというのはいいすぎだね

背信的悪意者は潜在的な権利（善意者ならば権利主張できる権利）を譲渡することができるだけだからね

>>845
代理意思がなければ代理ではない。
93条の類推の場合は代理意思があることが前提。
効果を本人に帰属させる意思はあるが、濫用してるだけ。

酷いな工作活動を見た

はなくそ食えや

>>870
一回読んだだけで理解できるやつなんていない。
でも、テキストとしてシケタイより初心者にわかる説明をしているものもない。
理解できないかもしれないからって、シケタイを敬遠してたら一生そのままだぞ。

ってかさ、この試験ってそんな消極的な態度じゃ絶対受からんと思うよ。

>>877
ありがとうございます
その言葉のおかげでなんだかやる気が出てきたような気がします。

司法試験受かって弁護士になって僕を昔いじめていた奴らを見返してやるんだ！

争点効（←認めるとして）って、既判力のように主観的範囲を拡張（１１５条３号）できるのでしょうか？
民訴得意な方、よろしくお願い致します。
（なお、直感的には無理そうなきがします。
　∵争点効の根拠は信義則とか公平の見地
　　　→そうすると第三者にも及ぼすのは無理がありそう・・・）

最近病院行ったほうがいい奴が張り付いてるね

現住建造物放火罪を実行するにあたって
中に住んでる人に危害が及ぶことを認識しつつ行ったときに
実際に中の人に怪我を負わせた場合って
傷害罪が別途成立するんですか？
それとも現住建造物放火罪に含まれるんですか？

>>879
債権者と保証人間の訴訟に
債務者が補助参加した場合に、主債務の存否について
債権者と債務者の間に争点効が生ずるとされています

この場合には、主債務の存否は理由中の判断なので
争点効が第三者である主債務者に拡張されてると考えられます

>>881
つ【未必の故意】