±? 学者系演習書についての千考察―巻之四 ±?

.*:.。.:*:.。.:*　寄　　附　　行　　為　*:.。.:*:.。.:*

　 　　　　　一、よくかんで味わうこと
　　 　　　　一、途中で吐かないこと
　 　　　　　一、食べ過ぎないこと

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本の評価、裏話、誤植情報、問題検討など、何でもおじゃれ。
＊検索用目次（以下の各タイトルで下から検索をかけると最新情報が手に入る）
　【憲法】【民法1】【民法2】【刑法】【商法】【民訴】【刑訴】
＊関連情報　>>2-5あたり

1 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039259449/
2 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1059534969/
3 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069060126/

【今さら？】基礎演習シリーズ【やはり】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055413243/
新発売　 演習刑法　 木村 光江どう？
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055258116/

学者系演習書についての千考察―巻之四

【憲法】★は最近の受験生がよく使っているもの

★芦部信喜『新版　演習憲法』（有斐閣、1988）
　・・・55問。少々古いが参考書としての利用価値は高い。
○岩間昭道＝戸波江二編『司法試験シリーズ　憲法1・2』（日本評論社、3版、1995）
　・・・入手不可。過去問、新問の混合。
○内野正幸『論点講義シリーズ憲法』（弘文堂）未刊
○浦田賢治『演習ノート　憲法』（法学書院、3版、2000）
　・・・学部試験用という色彩が強い。司法試験向きではなさそう。
★浦部法穂『事例式演習教室』（勁草書房、2版、1998）
　・・・45問。設問の形式は古いが、理論的に重要な問題を扱う。
★江橋崇・戸松秀典『基礎演習　憲法』（有斐閣、1992）
　・・・60問。簡潔な問題が並ぶ。難易度は標準的。
　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055413243/
○大須賀明『争点ノート憲法』（法学書院、改訂版、1997）
○甲斐素直『憲法ゼミナール』（信山社出版、2003）
　・・・一行問題っぽいものが多く、最近の傾向からは少々外れるか。
○小林孝輔『憲法演習自習セレクト50』（一粒社、1998）入手不可
★小林武『演習講義　憲法』（法学書院、1995）
○小林武『法曹への憲法ゼミナール』（法学書院、2003）
○和田英夫＝清水睦『基本問題セミナー憲法』（一粒社、1989）入手不可
○「演習憲法」『法学教室』（連載中）
○「誌上答練Ｃ憲法」『受験新報』（連載中）

【民法1】★は最近の受験生がよく使っているもの

★伊藤進『民法の底力』（辰已法律研究所、2003）
　・・・41問。
★池田真朗ほか『基礎演習民法〈財産法〉』（有斐閣、1993）
　・・・60問。法学教室の演習をまとめたもの。基礎と名乗りながら実は結構難しい。
　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055413243/
　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1066204674/
○石田喜久夫・湯浅道男『判例演習民法1・2・3』（成文堂、1988、1993、1996）
○三和一博編『演習ノート　民法総則・物権法』（法学書院、全訂版、2001）
○石川利夫編『演習ノート債権総論・各論』（法学書院、改訂版、1994）
○遠藤浩・川井健編『ワークブック民法』（有斐閣、1995）
○上條醇ほか編『ケイスメソッド民法〈１〉総則』（不磨書房、2001）
○川井健『基本問題セミナー民法1　総則・物権』（一粒社、1987）入手不可
○川島一郎・遠藤浩編『法学基礎演習〈1〉民法』（有斐閣、1986）絶版
○後藤巻則＝山野目章夫『論点講義シリーズ民法総則』（弘文堂、3版、2002）
○小林秀之＝山本浩美『論点講義シリーズ担保物権法』（弘文堂、2版、2000）
○下森定＝半田正夫編『司法試験シリーズ民法１・2』（日本評論社、3版、1983）入手不可
○田山輝明『民法演習1・2・3』（成文堂、1987、1991、1996）
○半田正夫『民法演習―総則・物権・担保物権』（三嶺書房、1992）
○半田正夫『事例式演習教室　民法』（勁草書房、2版、1997）
○半田正夫『争点ノート民法1・2』（法学書院、改訂版、2002、1999）
○平井一雄編『民法演習〈2〉債権』（三嶺書房、1993）

★平野裕之『考える民法�T・�U・�V・�W』 （辰已法律研究所、99・98・98・99）
　・・・入手不可。�T28問、�U32問、�V48問、�W33問。俗称は「考えすぎる民法」。
　主要な論点を網羅し、それぞれ深堀して解説し、模範答案の構成例も掲載。解説は予備校本風。
　辰巳に著者本人による講座がある。http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044551487/
○平野裕之『法曹への民法ゼミナール�T〔総則・物権〕・�U〔債権〕』（法学書院、2003）
○平野裕之『論点講義シリーズ物権』（弘文堂、2版、2001）
○本田純一『論点講義シリーズ債権各論』（弘文堂、1999）
○本田純一＝小野秀誠『論点講義シリーズ債権総論』（弘文堂、2版、2003）
○森泉章『民法演習基本問題集』（学陽書房、1992）絶版
★安永正昭・道垣内弘人『民法解釈ゼミナール　(2)物権』（有斐閣、1995）
★山田卓生ほか『分析と展開民法�T�U』（弘文堂、2版増補、2000、4版、2003）
　・・・�T31問、�U28問。芦部演習、浦部事例式と並んで受験生の使用率が高い。
　解説は非常によく練られていて簡要だが、問題文の一部に配慮のなさも見られる。
　辰巳に貞友による読込講座があり、民法好き受験生の期待を裏切らない？
○山野目章夫＝野澤　正充『ケースではじめる民法』（弘文堂、2003）
　・・・29問。
○湯川益英『ケイスメソッド民法(物権法)２』（不磨書房、2002）

○泉久雄『演習親族・相続法』（有斐閣、新版、1989）
　・・・38問。小問が2問ずつの問題が多い。入手不可。
○小野幸二編『演習ノート親族法・相続法』（法学書院、全訂版、2002）
　・・・120問。網羅性抜群だが、各解説は簡潔。
○川井健＝鎌田薫『基本問題セミナー　民法3　親族・相続法』（一粒社、）
　・・・29問。一行問題多し。入手不可。
○『民法例題解説1、2』（法曹会、1994、1994）
○道垣内弘人・大村敦志『民法解釈ゼミナール５　親族・相続』（有斐閣、1999）
　・・・16問。親族相続の中でも理論的に難しい問題を扱う。
　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1071058127/
○『親族法・相続法　例題解説』（法曹会、1995）
○「演習民法」『法学教室』（連載中）
○「誌上答練Ｃ民法」『受験新報』（連載中）

【刑法】★は最近の受験生がよく使っているもの
○阿部純二＝川端博編『基本問題セミナー　刑法1・2』（一粒社、1992）入手不可
○石川才顯＝船山泰範編『司法試験シリーズ刑法1・2』（日本評論社、）
○井田良『論点講義シリーズ刑法各論』（弘文堂、2002）
○福田平・大塚仁『基礎演習刑法』（有斐閣、新版、1999）
○川端博『刑法判例演習教室』（一粒社、1995）絶版
○川端博『事例式演習教室刑法』（勁草書房、1987）
　・・・45問。少々古いか。司試過去問が6問入ってる。簡潔すぎる解説の問題多し。
○川端博『論点講義シリーズ刑法総論』（弘文堂、2002）
★木村光江『演習刑法』（営利財団法人東大出版会、2003）
　・・・41問。近時の判例を使った良問多し。初刷における誤植の量は他の追随を許さない。
　意地でも2刷を捜して買うべき。辰巳に亀井による解説あり。
　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1055258116/
○前田雅英『刑法演習講座』（日本評論社、1991）
　http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1027265676/
★前田雅英『Lesson刑法37』（立花書房、1997）
○岡野光雄『刑法演習〈１〉総論』（成文堂、1987）
○斉藤誠二『演習ノート刑法総論』（法学書院、3版、2003）
★佐久間修『演習講義刑法総論』（法学書院、1998）
　・・・24問。理論面で難しい問題を扱う。良問多し。

○立山龍彦『刑法総論演習』（北樹出版、1996）
○大野真義『演習刑法各論』（晃洋書房、1998）
○岡野光雄『演習ノート　刑法各論』（法学書院、全訂版、1996）
★佐久間修『演習講義刑法各論』（法学書院、1997）
　・・・24問。理論面で難しい問題を扱う。良問多し。
○佐久間修『事例解説　現代社会と刑法』（啓世社、2000）
　・・・15問。今日的な特殊犯罪を扱っている。
○平川宗信＝後藤昭『刑事法演習』（有斐閣、2003）
○大塚 仁＝佐藤文哉編『新実例刑法（総論）』（青林書院、2001）
　・・・30問。現役裁判官が、刑法解釈における実務的争点を具体的な設例を通して解明。
○能勢弘之『刑法の重要問題50選2　各論』（信山社出版、1997）
　・・・50問。各論しか出てない。
○三原憲三『ゼミナール刑法』（成文堂、1998）
　・・・単純問題が並ぶ。判例と学説、解説と分けた書き方。
○船山泰範ほか編『ケイスメソッド　刑法総論・各論』（不磨書房、2003）
　・・・100問。単純問題が並ぶ。
○『設題解説刑法1』（法曹会、1990）
○「誌上答練Ｃ刑法」『受験新報』（連載中）
○「演習刑法」『法学教室』（連載中）

【商法】★は最近の受験生がよく使っているもの

○加美和照編『司法試験シリーズ商法1・2・3』（日本評論社、3版、）
○服部栄三・蓮井良憲編『ワークブック商法』（有斐閣、1991）
○石山卓磨『商法総則・会社法』（中央経済社、1996）2003年1月現在改訂予定なし
○奥島孝康・中島史雄編『商法演習１会社法』（成文堂、1999）
○奥島孝康編『演習ノート会社法』（法学書院、1998）
○倉沢康一郎ほか『考える会社法』（弘文堂、1983）
○末永敏和『会社法演習ノート』（日本評論社、1997）
○西脇敏男・丸山秀平編著『判例に学ぶ会社法演習講座』（八千代出版、1997）
○奥島孝康・中島史雄編『商法演習２手形法・小切手法』（成文堂、1993）
　・・・28問。共著にて少々解説にばらつきあり。
○倉沢康一郎ほか『考える手形・小切手法』（弘文堂、1983）
★丸山秀平『演習講義　手形・小切手法』（法学書院、2001）
　・・・37問。理論面で難易度が高い。通説・創造説とも配慮のきいた記述。
○酒巻俊雄＝柿崎栄治編『基本問題セミナー商法3　総則・商行為法』（一粒社、1992）
　・・・30問。一行問題多し。入手不可。
○弥永真生『論点講義シリーズ会社法』（弘文堂、2003）

○柿崎栄治＝酒巻俊雄『基本問題セミナー商法2　手形・小切手法』（一粒社、）入手不可。
○堀口亘編『演習ノート　手形法・小切手法』（法学書院、1992）
○稲田俊信編『演習ノート　商法総側・商行為法・保険法・海商法 』（法学書院、1992）
　・・・66問（海商・保険のぞく）。学部試験で出されたものを集めたもので、
　司法試験に出にくい問題を省くと40問ぐらいに圧縮できる。解説は簡潔すぎ。
○「演習商法」『法学教室』（連載中）
○「誌上答練Ｃ商法」『受験新報』（連載中）

【民訴】★は最近の受験生がよく使っているもの

○飯倉一郎編『演習ノート民事訴訟法』（法学書院、1997）
○井上治典『ケース演習民事訴訟法』（有斐閣、1996）↓に承継さる。
★井上治典『実践民事訴訟法』（有斐閣、2002）
　・・・27問、著者の興味や独自の見解が強く出ている。
★小林秀之『ケーススタディ 新民事訴訟法』（日本評論社、1998）
★小林秀之『プロブレム・メソッド新民事訴訟法』（判例タイムズ社、補訂版、1999）
　・・・94問。基本書と演習書をミックスした感じ。網羅性、情報量抜群。良問多いが、解説はやや簡潔。
○小林秀之＝原強『論点講義シリーズ民事訴訟法』（弘文堂、2版、2003）
○桜井孝一編『争点ノート　民事訴訟法』（法学書院、2003）
○鈴木重勝・上田徹一郎『基本問題セミナ−民事訴訟法』（一粒社、1998）
　・・・入手不可
○鈴木重勝＝井上治典編『司法試験シリーズ民事訴訟法1・2』（日本評論社、3版）
○中村英郎編『民事訴訟法演習』（成文堂、1994）
○納谷広美『事例式演習教室　民事訴訟法』（勁草書房、1987）
○『新民事訴訟法 例題解説 （上）（下）』（法曹会、2001）
　・・・入手不可
○「演習民事訴訟法」『法学教室』（連載中）
○「誌上答練Ｃ民事訴訟法」『受験新報』（連載中）

【刑訴】★は最近の受験生がよく使っているもの

○井戸田侃＝光藤景皎編『司法試験シリーズ刑事訴訟法1・2』（日本評論社、3版）
○川端博＝田口守一『基本問題セミナー刑事訴訟法』（一粒社、1994）入手不可
★上口裕ほか『基礎演習刑事訴訟法』（有斐閣、1996）
　・・・法学教室の演習をまとめたもの。
○椎橋隆幸編『基本問題　刑事訴訟法』（酒井書店、2000）
　・・・32問。共著の読みにくさが少々出ている。文献引用に若干の偏りあり。
○高窪貞人編『演習ノ−ト刑事訴訟法』（法学書院、2002）
○田口守一編『争点ノ−ト刑事訴訟法』（法学書院、2版、2000）
○田宮裕＝多田辰也『セミナー刑事手続法(証拠編)』（啓正社、1990）
　・・・実務家向け雑誌に掲載したもののまとめ。
○田宮裕＝多田辰也『セミナー刑事手続法(捜査編)』（啓正社、1997）
　・・・同上。簡単な答案付き。
○長沼範良ほか『刑事訴訟法演習』（有斐閣）　未刊
○松本一郎『事例式演習教室刑事訴訟法』（勁草書房、1987）
　・・・入手不可。かつてかなりの受験生に使用されていたらしい。
○光藤景皎・田宮裕編『ワークブック刑事訴訟法』（有斐閣、1989）
　・・・入手不可
○平野龍一・松尾浩也『新実例刑事訴訟法(�T)(�U)(�V)』（青林書院、1998）
　・・・全71問。種本と噂される本だが、もうおそいか。全て実務家の執筆による。
★安冨潔『演習講義刑事訴訟法』（法学書院、2版、2001）
　・・・43問。解説は判例通説ベース。論点の網羅性抜群。詰め込みすぎて解説が簡潔すぎる。
○平川宗信＝後藤昭『刑事法演習』（有斐閣、2003）
○『刑事訴訟法例題解説1〜6』（法曹会）
○「演習刑事訴訟法」『法学教室』（連載中）
○「誌上答練Ｃ刑事訴訟法」『受験新報』（連載中）

【民法解釈ゼミ5-12】《遺産の管理・共有》★Ｈ13年口述2日目
第１　�@
　1.Ｂは共有者としての地位に基づいて、Ｄに対して明渡請求をしていると
　　認められるが、まず前提となる遺産（＊0）の法的性質として共有関係にあるのか、
　　即ち898条における「共有」の意味を検討する。
　　　→組合に準じていわゆる合有と理解する説あり。
　　　しかし、個人主義を基調とする現行民法への整合性や909条但書からも窺われるように、
　　所有権における共有と同様に理解すべきである。
　　判例も結論において同様に解している。＊1
　2.従って、各相続人の共有持分権は相続分に応じたものとなり（988条）、
　　共有物の全部につきその持分権に応じた使用をなしえる（249条）。
　　これについてＢをみると、相続分は2分の1であることから、
　　当該土地・家屋の2分の1の持分権を有し、
　　他方Ｃ・Ｄは互いに4分の1ずつの持分権を有する（900条1号）。
　3.以上から2分の1の持分権を有するＢの使用は適法であり、C・Dの明渡請求は認められない。
　　なお、Ｃ・Ｄで共有物の変更としてBに使用させないことを決めて、
　　明渡請求をすることも考えられるが、たの共有者たるＢの同意が必要である（251条）。＊2

第２　�A
　1.・・・・・・で、「法律上ノ原因ナクシテ」（703条）といえるか問題。
　　→確かに相続開始後は、当然承継により各相続人の持分権に応じて使用できる
　　範囲が決まり、Ｂが単独で使用することは法律上の原因がないともいえる。
　　しかし、相続開始前から・・・百71・・・旨の合意があったとみるのが社会通念上
　　適切であり、相続開始後は、少なくとも遺産分割までは他の相続人との間に
　　使用貸借契約があるものとみるべきである。＊3
　2.よって

第３　�B
　（前提略）
　（あてはめにおいて、収益に用いる場合を�Aにおける判例規範の「特段の事情」と認め、
　　Ｃの能力分を差し引いて不当利得返還請求権を認める。＊4
第４　�C
　EはＤから譲り受けた持分権に基づいて共有物分割請求をしていており、
　これは第１に述べたとおり共有関係を前提としたＤの適法な持分譲渡であるとともに、
　Eの分割請求も256条に基づく適法な請求といえ、肯定。
　なお、こう解しても、他の共同相続人の持分権を侵害するわけではないので問題ない。＊5、
　また当該財産が家屋や農地のように現物分割に向かないものは、
　価格賠償を認めることで不都合を回避できる。
第５　�D
　（確立した金融慣行あり。これはでない。

＊0：受験上は遺産で統一して良いでしょ。
＊1：最判Ｓ30・5・31
＊2：半分使わせろなら、252条かな。
＊3：なんともきつい。要するに、旦那の名義で登記することが多い日本の現状を
踏まえれば致し方ないということか。もっとも、最近は節税対策で奥さん名義も多いみたいだが。
私の判断で判文をすこし砕いたので、注意願いたい。
＊4：漏れ独自案。批判的に検討いただきたい。
たぶん最高は類似事案でこのような扱いを望んでいると思われる。
（調査官解説を読みたいところだが、図書館に行く時間がもったいないので省略。
＊5：最判Ｓ50・11・7を参考にした。

適度な判例の蓄積もあるし、ここは危ない。択一にも論文にも口述にも危ない。
道垣内は孫の手だな。かゆいところによく手が届く。彼の書いた物は勉強するにも効率がよい。

>>12-13
周知の判例も書き込んでいるのは、自分の勉強のためです。気にしないで下さい。

> 　3.以上から2分の1の持分権を有するＢの使用は適法であり、C・Dの明渡請求は認められない。
> ＊2：半分使わせろなら、252条かな。
まあ、共有持分の価格が過半数を超えてませんし。なお、最判昭41・5・19。
目的物の利用については、最判平12・4・7（地代相当額の不当利得金ないし損害賠償金の支払請求の
例。なお、共有者間の単独使用の合意の事例については最判平10・2・26）。

> ＊3：なんともきつい。要するに、旦那の名義で登記することが多い日本の現状を
> 踏まえれば致し方ないということか。もっとも、最近は節税対策で奥さん名義も多いみたいだが。
> 私の判断で判文をすこし砕いたので、注意願いたい。
共同相続人の事案ですね。最判平8・12・17。上掲の最判平10・2・26は、相続人ではない者（内縁
の妻）の事案でした。

> ＊4：漏れ独自案。批判的に検討いただきたい。
> たぶん最高は類似事案でこのような扱いを望んでいると思われる。
> （調査官解説を読みたいところだが、図書館に行く時間がもったいないので省略。
難しすぎる。訳分からん。この方法しかなさそう。

> ＊5：最判Ｓ50・11・7を参考にした。
遺産分割審判ではない、という判例ですね。
そんでもって共有物の分割ですが、焦点はおそらく価格賠償による分割にかんする最判平8・10・31
になりましょうか。この「特段の事情」を憶えるのが苦痛なんだよな〜と思う今日この頃。。。

>>12-13（つづき）
> 適度な判例の蓄積もあるし、ここは危ない。択一にも論文にも口述にも危ない。
全くもって同意。論文がやばいと思っています。新任の試験委員の顔ぶれを見たら。。。恐ろしい。

> 道垣内は孫の手だな。かゆいところによく手が届く。彼の書いた物は勉強するにも効率がよい。
能力の違いを思い知らされます。。。

わたくしの今回のカキコは全体的に不十分な感じがします。誰か補充を！本当に他人任せな人間w。
ではまた。

【Article172-設例で学ぶ-4民法�U】《買戻し特約》★Ｈ13年口述4日目
第1.土地所有権と根抵当権の帰趨
買戻は契約解除の一形態（579条）であるところ、
解除の効果は契約の遡及的消滅→土地の所有権はAに復帰
売買契約と同時に買戻特約登記→Aは買戻権を根抵当権者に対抗しうる（581条1項）
→ＸＹの根抵当権も遡及的に消滅
第2.買戻代金債権をめぐる法律関係
1.（1）Yは根抵当権に基づく物上代位によりBの本件買戻代金債権につき
請求債権額を四億円とする差押命令を得ているが、
そもそも買戻代金請求権への物上代位（372条、304条）が認められるか。
（2）根抵当権が遡及的に消滅→物上代位の生じる余地なし？
しかし買戻権の行使による抵当権の消滅は買戻権者に目的不動産所有権の回復を認めるためのもの
売買契約の目的不動産に設定された抵当権に基づく買戻代金債権への物上代位の可否は
買主の債権者間の問題であり、買戻しの効果とは別個の問題
物上代位を認めても買戻権者になんら不利益を与えるものでないし、買主が目的不動産に
抵当権を設定した場合にはその抵当権によって目的不動産の交換価値を把握されるのであり、
目的不動産が代金債権に変形した場合には抵当権の効力を及ぶのを甘受すべきであり、
抵当権者もそれを期待するのは当然のことといえる。
また、買戻代金債権は実質的にみて買戻権行使による目的不動産の
売主への復帰についての対価と見ることができ、
目的不動産の価値変形物として304条の「目的物ノ売却ニ因リテ債務者カ受クヘキ金銭」にあたるといえる。
（3）以上より、買戻代金請求権への物上代位は認められる。

2.XYどちらが優先するか
本問ではＹの根抵当権に基づく物上代位による差押とＸの一般債権者としての仮差押えが競合している。
どちらが優先するか。
Yの差押はXの仮差押えに時間的に劣後しておりXが優先するようにも思えるが、
そもそも物上代位の行使について差押（372条、304条1項但書）が要求されるのは
競合した債権者に対する対抗要件とするためでなく、第三債務者の保護のためと解される。
すなわち（略・最判H10.1.30の理解
また、抵当権が登記によって公示されていれば物上代位の可能性も示されている以上、
物上代位による差押と一般債権者の仮差押えの優劣は抵当権設定登記と仮差押えの先後によって判断すべき。
本問についてみると、Yの根抵当権設定登記が先。
以上より、供託金還付請求権についてYが優先する。※

最判H11.11.30が素材。前掲H10判例、最判H10.3.26（百選掲載）の理解も問われている。
後者については反対説（道垣内、一発変換できん）もあるが、もはや判例で押していくのでよいのではないか。
※：書き方はこれじゃ甘いかな。

>>1基本書スレなみに乙。（冷ｼｬﾌﾞﾀﾝ？bump氏かな？）

>>16-17
＞外野手さん
分かり易い構成ですね。今日は、コメントすることがないです。これだけ書けたら問題なしなん
じゃないですか？何だかいい感じ。直接効果説からの論理的帰結、つまり原則論について割り当
てる記述の量の多寡くらいでしょうかねえ。まあ、外野手さんも簡略化しているだけだし、違い
はなかろうかと思いました。

＞雑感
ふと思ったけど、担保法の改正の影響を受ける論点について、まとめないといけないところです
よね。ある程度、学者の論文が出揃ってきたところなので、そろそろやろうとは思っているので
すが、なかなか腰が上がりません。予備校の改正講義でも受けるべきか？
なお、395条の改正は有名だけど、買戻にかんする581条2項の規定はそのままなんですよね〜。

>>1　乙。スレ立ててもらった以上、やっぱり書かないと変な感じなので。
今日のところは、この辺でしょうか。

>>16-17
何も無し。
深入りすると頭が混乱して時間切れになるんで、判例でサクッと書いて終わりですね。

>>18
私は雑誌の特集で対応しようと思ってますが、
まだどこも触れてないようですね。

【民法の底力13】《不法占有と物権的請求権及び抵当権設定登記の不法抹消》★H14口述1日目
１、小問１前段について
（１）B所有の土地上に、D所有の建物があり、これによりBは土地の使用収益が妨げられている。
そこでBは、土地所有権に基づく物権的請求権としての建物収去土地明け渡し請求をなすことが
考えられる。　＊１
（２）この物権的請求権は明文にはないが、物の価値を排他的に支配できる物権の性質上、物権
を侵害された者に当然に認められるものである。
そして、物による妨害行為がなされた場合の当該請求の相手方は、原則として当該物の所有者と
なる。この者が現実に物権を侵害していると評価できるからである。　＊２　
したがって、土地所有権を侵害されているBは、侵害物の所有者であるDに対して明渡し請求をな
すことができる。
（３）では、侵害物の所有者ではない登記名義人たるCに対しても明渡し請求をなすことができない
か。これが認められれば、侵害物の真の所有者が誰であるかを突き止める負担がなくなり、非侵
害者としては便宜であることから問題となる。
確かに、侵害物の所有者ではない以上、登記名義人は現実に物権を侵害しているとはいい難い。
しかし、本来ならば登記をすぐ所有者に移すべきだったのにそれをしなかったという帰責性がある。
にもかかわらず、真の所有者が誰であるかを突き止める負担を被侵害者に課すのは妥当でない。
また、現実には建物収去は代替執行によって行われるのであるから、所有者でないものにも明渡
し請求を認めることに不都合はない。
したがって、登記名義人を請求の相手方とすることも可能だと解するのが相当である。

問題はその法律構成である。
判例は土地の所有権の帰属を争う対抗関係と同視しうることを理由に177条の問題とする。
しかし、ここで問題となっているのは「登記がないから所有者と扱うことはできない」という177条の
ルールではなく、所有者でないのに所有者としてあつかうべきという、帰責性を基礎とする真実に
反する外観保護の法理、すなわち権利外観法理が問題となる場合である。
したがって、177条ではなく、権利外観法理の現れである94条2項類推適用によって処理すべきで
ある。
本問においては、Cは所有者でないのに所有者らしい概観があり、その外観作出につき登記を移さ
なかったという帰責性がCにはある。
以上より、Bが善意無過失である限り、94条2項類推適用によってCは所有権がないことをBに対抗
できない。したがって、登記名義人たるCに対する明渡し請求もDと同様に可能である。

２、小問１後段について
（１）709条による不法行為に基づく損害賠償請求をなすことが考えられる。
（２）まず、侵害物の所有者たるDに対して。
（709条の要件検討を簡単に）
したがって、使用収益ができなかったことによる損害につき損害賠償請求はできる。
（３）では、登記名義人たるCに対してはどうか。
この点につき、前段の物権的請求権がCに認められることとのバランスを考えるとCにも認めるべきと
も思える。
しかし、物権的請求権と不法行為に基づく請求権は、要件効果のことなる別個の権利であり、必ずし
も結論を同じく考える必要はない。不法行為責任は権利外観法理にはなじまないから、要件を検討
すれば足りると考えるべきである。
Cは侵害物を所有しておらず「権利を侵害したる者」とはいえない。
したがって、要件を満たさない以上、709条に基づく請求はできない。　＊３

【民法の底力13】《不法占有と物権的請求権及び抵当権設定登記の不法抹消》★H14口述1日目
３、小問２について
（１）Eは乙地の抵当権者であり、にもかかわらず登記を抹消されている。　
そこで、物権的請求権の一種としての登記回復請求をなすことが考えられる。　＊４　
（２）まず、登記が抹消されている以上、権利を対抗できないのではないかという問題がある。
しかし、登記の効力は法律上の消滅事由のない限り消滅せず、不法に抹消されたからといって失
われるものではない。
したがって、本問においてもEが抵当権を第三者に対抗することは可能である。
（３）問題は、請求の相手方である。　＊５
不法抹消時の所有権者だと考えるとAに請求することとなり、Bは請求を拒むことができることになる。
しかし、登記官には実質的審査権がないことから形式的に判断すべきであり、現在の所有名義人
を相手方と解するのが相当である。
以上より、Eは現在の所有名義人Bに対して登記回復請求をなすことができ、原則として、Bは請求を
拒むことができない。
（４）もっとも、Bが抵当権がないと信じた場合の必要性は否定できない。
そこで、権利外観法理の現れである94条2項類推適用によってBが抵当権のない所有権を取得する
ことを認めるべきである。　＊６
ところが本問においては、虚偽の外観作出にたいする帰責性がEには見られない。Aが不法に抹消し
たものであり、またEがそれを知って放置していたという事情も見られないからである。
したがって、Bが抵当権のない所有権を取得することはできない。　＊７
（５）以上より、BはEの協力を拒むことができない

＊１　伊藤はAから物権的請求権が移転したかのような書き方をしているが、それがどうもなじめない。
単純に現在の侵害状況を問題にしていいと思うのだが。
＊２　72頁2行目「不動産物権の侵害の場合」というより、このような場面で考えるのが適切だと思う。
＊３　ここはこんなもんでいいのでは？伊藤はいろいろ書いてるけど、当然できないと思うが…
＊４　登記請求権の法的性質についてはいろいろ議論があるようだが、司法試験ではこの程度で許さ
れるのではないだろうか。
＊５　こんな論点知らんかった。不登法の問題では？と思ったりするのだが。
＊６　伊藤が指摘する物権変動が消極的か積極的かの議論はあまり意味がないような気がする。省いた。
＊７　場合わけすることも考えたが、ここにこだわっても仕方がないので簡単に。

民法の問題は久々にといたので、苦労しました。
ちょっと長すぎますかね・・・

>>12-13
細かいけど第1.1.2.で人違い（CDとB）と条文の抜け（900条4号）がありますよ。
>私の判断で判文をすこし砕いたので、注意願いたい。
理論構成には批判も多いようですが、判例の立場で書くならば（当然そうするけど）、
H10判決との共通項である、「被相続人との合意」という要素を答案に示すべきでしょうね。
>たぶん最高は類似事案でこのような扱いを望んでいると思われる。
H8年判決は居住権について限定した判断だということになるのかな。
ここは難しい。

ところで少し疑問に思ってるのは、この事案で使用貸借契約を認める構成を採るなら、
それを論じれば�Aのみならず�@も解決すると思うんだが。しかしやはり共有物の管理に関する問題として
捉えるべきなんだろうかね。そもそも最判S41.5.19の判旨は不明確で。

>>20-23
まず1問目の問題提起ですが、既に明渡請求をすることは決まっているので、
それにそった形になおした方が良いと思います。

1.（3）における法律構成についてですが、94条2項類推は止めた方がいいかと。
理論的には過失の処理で不都合が起きる点が挙げられますが、
それ以上にスピードの要求される司法試験においてはこれを書いたところで
さほどの評価対象にはならないでしょうし、それ以上にロスタイムが大きすぎます。
ここの論点は近年の問題傾向からして規範の問題より、
判例をベースにして「自らの意思に基づいて所有権取得の登記を経由した場合」について
事実認定の緻密さを問うてくるでしょうし。

平野も問題視しているように、司法試験の場合はやたらと事務処理スピードを
要求しているので、加点に結びつかないと思われるところは
どんどん日和っていかないと若手に負けるような気がします。
それをわざわざ自分でロスタイムを作るのは得策とは思えません。
たまに元試験委員の学者が、みんな判例ばかりで味気ないなとか言ってますが、
1時間で書かされるこちらの立場を考えて発言しているとは思えないので
無視して良いでしょう。

理論の妥当性を追求したのと引き換えに時間を失い、志半ばで引退していった多くの
優秀な先輩を見ていますので、忠告する次第です。

>>20-23 (続き)
>＊１　伊藤はAから物権的請求権が移転したかのような書き方をしているが、それがどうもなじめない。
>単純に現在の侵害状況を問題にしていいと思うのだが。
その通りだと思いますが、伊藤の表現は後にＣに対して損害賠償請求をする場合の布石に
なるような気もしてます。（＊3のコメントへ

>＊２　72頁2行目「不動産物権の侵害の場合」というより、このような場面で考えるのが適切だと思う。
これは、「権利侵害」か、もしくは「違法性」も含むかっていう廃れた議論（雲右衛門から大学湯）の
延長でしょう。あるいは単に抽象的か具体的かということかも。どちらでも良いと思います。

>＊３　ここはこんなもんでいいのでは？伊藤はいろいろ書いてるけど、当然できないと思うが…
一般的な落としどころとしては、現実の移転時期でＣとＤの損害賠償額を決めた上で、
Ｄの占有期間のうちＢの所有権が存した期間を割り出すのでしょうが、
A→Bの譲渡価額が更地の値段だったとかなら、別の見方もある気がします。

その第一は、問題文の「Ｃが無断建築をしたものであることを承知しており」という一文、
及び上記＊1の布石をセットにして、Aの所有期間中に侵害されていた賠償請求分を折り込んで
Ｂに引き渡しているとも考えられる点です。
こうすれば、Ｃにも請求出来なくはないと思います。
（本問の事情だと、ホームラン狙いのファール答案になりそうだが。

第二に、ＣとＤを共同不法行為者として見る方法です。
（これも本問の事情だと苦しいが、ＣＤが共謀していたらいけそうだ。

>>25
> まず1問目の問題提起ですが、既に明渡請求をすることは決まっているので、
> それにそった形になおした方が良いと思います。
一応要件が満たされることを確認したのですが、たしかにそうかもしれません。
「本問では、土地所有権に基づく物権的請求権としての建物収去土地明け渡し請求が問題となる」
くらいでしょうか。

あと、94条2項の筋についてですが、
もちろん判例で書けるようにしておくべきでしょう。おっしゃるとおりだと思います。ただ、本問では
論点らしい論点としては唯一（だと思った）なので、いろいろ書いてみました。
判例で書くときも、（口述でも聞かれているように）本来の対抗問題とは違うことを意識して論じるべ
きだと思われます。
94条2項説のもっとも大きな理論的な難点は、誰かに譲渡したのは知っているものの、誰に譲渡し
たかは知らない場合の説明に窮する（救済できない）ことだ思います。悪意になってしまうので。
いろいろ考えてみると、信義則説(鎌田説）が実はよいのかななんて思ったりもします。

>>26
> >＊２　72頁2行目「不動産物権の侵害の場合」というより、このような場面で考えるのが適切だと
> これは、「権利侵害」か、もしくは「違法性」も含むかっていう廃れた議論（雲右衛門から大学湯）の
> 延長でしょう。あるいは単に抽象的か具体的かということかも。どちらでも良いと思います。
ちょっとよくわからないのですが・・・
私は、請求相手が誰か問題になる場面の説明として「不動産物権の侵害の場合」とするのはどうかな
、という意味でした。物による妨害行為があるとき、初めて登記名義人にも請求できるのかということが
問題になるのでは、ということです。

> >＊３　ここはこんなもんでいいのでは？伊藤はいろいろ書いてるけど、当然できないと思うが…
> A→Bの譲渡価額が更地の値段だったとかなら、別の見方もある気がします。
> その第一は、問題文の「Ｃが無断建築をしたものであることを承知しており」という一文、
> 及び上記＊1の布石をセットにして、Aの所有期間中に侵害されていた賠償請求分を折り込んで
> Ｂに引き渡しているとも考えられる点です。
うーん、AB間の交渉が不法行為請求の相手方に影響するでしょうか。
ありうるとしたら、債権譲渡したと評価できる場合が思いつきますが「土地を譲り受けた後」の分です
から、それも厳しいかと。
やっぱりその点でも「Aから引き継いだ」という考え方は、特に不法行為では違和感があります。
それって債権譲渡でしょう？と思うのです。
問題文の「Ｃが無断建築をしたものであることを承知しており」は、Bに損害があることを意味する
と思っていました。建物あることを了承していたのなら、損害なしの場合もありうるでしょうから。

ちなみに私はBが譲り受けた時点で、建物の所有者は既にDとなっていると読みました。
その結果、「Ｂの所有権が存した期間を割り出す」なんてことも不要かと。

>>28
前段
「動産物権侵害の場合」と対比して、「不動産物権の侵害の場合」と
したんじゃないでしょうか。

後段
まあこの問題では以下のような関係で確かにきついですがね、
　　 　　A B
┠──────╂────┨土地所有権
　　　Ｃ　　　　　　Ｄ
┠────╂──────┨不法占有
ただ、ＣがＤの不法占有に関与していると法的に評価できれば、
Aではなくて、Ｂの損害に上乗せ出来る場合も出てくると思ったわけですよ。
まあ考え過ぎなので流してくだされ。

>建物あることを了承していたのなら、損害なしの場合もありうるでしょうから。
通常の不動産取引からは、どかし賃を割り引いて売却するので、
この方が現実味がありますね。つーか、本問ではこっちの方がいいな。
（外資が何も知らずに安いと思って土地を買ったら、893が居座っていて手こずり、
結局補償金を払って損をしたという話も聞きますし。

あーしまった。訂正

　　 　　A 　 B
┠──────╂────┨土地所有権

あれ？もういいや。そういうこと。

>>29
冷ｼｬﾌﾞさん、ひょっとして「損害賠償」の中身を収去費用だと読んでます？
ちょっと気になったので、念のため。
私は、収去費用は物権的請求権の議論に含まれ（底力７３頁ウ２段落）、
「損害賠償」は使用収益できなかったことに対するものだと思っていたのですが。

>>32
収去費用は物権的請求権に含めて良いでしょう。
で、Ｂの保護を厚くするためになんとかＣＤ両方に使用収益分の損害賠償を
請求できる方法はないものかと考えてみたわけですが、
本問では事情が少なすぎて出来ないようです。
これをやると仮定的事情を加えたということで、やはりファール答案だと思います。

確かに通常は現実に占有していた期間に応じて賠償額が決まるとは思いますが、
建物を建てて保存登記をし、不法占有の原因を作り出したのはＣなので、
通謀等があればＤの占有への寄与があるとみることもできるのではないかと考えたのです。
（Ｄが正犯でＣが幇助犯、若しくは共同正犯のようなイメージです）
これを不当利得でいくと、Ｃに（占有以上の）利得が存するとはいえないので無理ですが、
不法行為という構成でいくとＢの損害についてＣも因果性をもつとみることが
できなくはないと思うんですわ。
そうすると、Ｄが無資力でも不真正連帯債務関係で、Ｃに全額かかっていけるメリットが
あるんじゃないかなーーって感じですわ。Ｂの弁護士になったつもりで考えてみました。

2/1〜9
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【基礎演習民法（財産法）59】《失火責任と工作物責任・債務不履行責任》
【民法の底力37】《特殊不法行為の特質》

>>20-22
１（３）に入るまでが少し冗長に感じました。
>これが認められれば、侵害物の真の所有者が誰であるかを突き止める負担がなくなり、
>非侵害者としては便宜であることから問題となる。
という問題提起と後の述べる理由付けがかぶってませんかね。
所有権移転を主張すれば請求を逃れられる点を出せばよいかと思います。

94条2項類推という見解を採るにしてもその部分の論述が薄いのでは。
（と、ますます長くなるのでやはり判例を詳細に検討していくのがいいという結論に。）

【民法の底力24】《土地または建物共有と法定地上権》★H14口述2日目関連
＊Ｈ：抵当権

第1　1について

／￣＼　　
｜甲｜　　法定地上権はどうか？
─┬─　　→もともと土地は共有関係にあり、法定地上権という強力な権利をもって
甲　乙　　他の共有者の利益を害することいえ否定すべきと考える。
↑　↑　　これは本件のように共有者全員が同意して抵当権を設定していても同じ。
Ｈ　Ｈ　　∵各共有者は担保価値を最大にしたいと考えるのが通常。
　　　　　　　　競落価格が低くなり一般債権者や後順位抵当権者に利益を害する。

第2　2について

／￣￣￣＼　法定地上権はどうか？
｜甲｜乙｜　→肯定。
─────　∵共有者の利益が害さず、むしろ有利
　　甲　　　
　　↑　　　
　　Ｈ　　　

第3　3について

　Ｈ　　　　　　法定地上権はどうか？
　↓　　　　　　→共有者の立場を考慮すれば、認めた方が有利である。
／￣￣￣＼　しかし、甲から土地を譲渡されたＸとの関係では
｜甲｜乙｜　乙は予め約定利用権を設定することもできるし、
─────　甲は自己借地権を設定することも出来たはず。
　　甲　　　　　否定。（すると2とバランスとれないんだよな・・・
　　
第4　4について

　Ｈ　Ｈ　　　　法定地上権はどうか？
　↓　↓　　　　実質的には原則形態と同じで、肯定。＊1
／￣￣￣＼　（388は「ノミ」とあるが、解釈上両方の場合も含める。
｜甲｜乙｜　
──┬──　
　甲　乙
　↑　↑
　Ｈ　Ｈ

＊1：持分割合の点はちょっと保留。考えがまとまらない。

age

（38・39を訂正）　朝生見ながら作ったから全然ダメだ・・・。

原則に戻れば、建物所有者を保護するためという起点から思考すべきであり、
建物共有における法定地上権はまず肯定してかかるべきだろう。
要件としても土地と建物の共有持分が甲のものなので共有理論からも問題ない。

法定地上権が成立することを前提に各主体の利益をみると以下の通りになる。

第2
　乙の利益（建物）：法定地上権になって(ﾟдﾟ)ｳﾏｰ
　甲の利益（建物）：法定地上権になって当然
　甲の利益（土地）：価値が下がる(´・ω・｀)→乙のためにも土地利用を認めているといえる
　Ｘの利益（土地）：価値が下がる(´・ω・｀)→建物の存続を覚悟していたはず
　　＊もっとも、自己借地権があればそちらを優先する。

第3
　乙の利益（建物）：法定地上権になって(ﾟдﾟ)ｳﾏｰ
　甲の利益（建物）：法定地上権になって当然
　甲の利益（土地）：価値が下がる(´・ω・｀)→乙のためにも土地利用を認めているといえる
　Ｘの利益（建物）：法定地上権になって当然
　　＊もっとも、自己借地権があればそちらを優先する。

つーことで、良問とも肯定とする。
法定地上権と約定利用権の併存は受験上（？）面倒なので認めない。
持分割合は、、、爆死するからさすがに出ないでしょ。

【民法の底力12】《時効援用権者と抵当権の消滅時効》★H14口述3日目関連
１、保証人として保証債務を承認した場合について
（１）当該承認によって保証債務の時効は中断する（１４７条３号）ものの、
時効中断の相対効（１４８条）により主債務の時効は中断しない。
したがって主債務については時効完成していることになる。
（２）ただし、時効消滅の効果が認められるためには援用が必要（１４５条）
である。
同条「当事者」とは時効により直接利益を受ける者をいうが、
保証債務は附従性により、主債務の消滅によって消滅するから、保証人は時効
により直接利益を受けるといえる。よって保証人たるCは同条「当事者」にあたる。
したがって、Cは１４５条に基づく援用が可能であり、援用による主債務の消滅
の結果、附従性によりCの保証債務も消滅する。
（３）以上よりCの主張は認められる。
２、物上保証人として債権の存在につき承認した場合について
（１）物上保証人は自ら債権を有するものではないから、１４７条３号の承認は
できない。
したがって、被担保債権の時効は中断せず、被担保債権については時効完成してい
ることになる。
（２）ただし、時効消滅の効果が認められるためには援用が必要（１４５条）である。
物上保証人は被担保債権が消滅すれば物的担保が消滅する点で、やはり時効により
直接利益を受ける者といえる。したがって、物上保障人たるCは１４５条に基づく
援用が可能であり、援用による被担保債権の消滅の結果、附従性によりCの担保責任
も消滅する。
（３）したがってCの主張は認められる。

（続き）
３、Cが任意弁済した場合のBへの求償関係について
時効利益を放棄して保証人や物上保証人がした弁済は有効であり、
この場合は保証人や物上保証人は求償することはできない？

ここわかりません。
４５９条１項で事前通知したら求償するのに問題ないと思うのですが。
どなたか教えてください。

こんばんは。
書けるところだけ。
>>42-43
> ３、Cが任意弁済した場合のBへの求償関係について
> 時効利益を放棄して保証人や物上保証人がした弁済は有効であり、
> この場合は保証人や物上保証人は求償することはできない？
> ここわかりません。
> ４５９条１項で事前通知したら求償するのに問題ないと思うのですが。
> どなたか教えてください。
ここは、Ｂが時効の援用をした後のＣの弁済か、援用がないままＣが弁済したのかによって違うと
思います。前者ですと、Ｃは、Ｂに求償できないようです（我妻p.382、奥田p.396。ただ、保証
人の弁済についての説明が異なるところです）。ただし、ＣがＢに求償できない理由については、
奥田先生のテキストを見てから考えてみて下さい。わたくしは、未だうまく説明できません。これ
に対し、後者ですと、４５９条１項の問題となるようです（奥田p.397,406）。

＞お詫び
これより前の２問については、後日、解説を読んでからコメントをさせて下さい。
ではまた。

>>44
ありがとうございます。
> ここは、Ｂが時効の援用をした後のＣの弁済か、援用がないままＣが弁済したのかによって違うと
思います。
伊藤の解説を読む限り、前者を念頭においてるのかな。
しかし、この問題の流れなら普通後者に読むとおもうのですが。
しかも、「時効の利益を放棄して」（６６頁４（１））だから援用がないとばかり思っていました。
ちょっと不親切だなー。奥田読も。

>>42-43
1.まず表現がまずいのではないかと思われた点を。
3行目から推察するに、確定効果説をとっていると思われますが、
それだと、ここはちょっと誤解を招くように気がします。
>したがって、Cは１４５条に基づく援用が可能であり、援用による主債務の消滅
>の結果、附従性によりCの保証債務も消滅する。
むしろ、規範部分で
「・・・『当事者』にあたり、保証人は主債務の消滅時効の援用できる。」として、
「したがって」以下で
「CはBの債務の消滅時効を援用することができ、附従性によりCの保証債務も消滅する。」
とするのはどうでしょう。
あとは、「AC間において」と、相対性のニュアンスを出しておく手もありますかね。
規範部分とあてはめ部分を分けることで争点が明確になるタイプの問題だと思います。

2.次に読みやすい答案にするための提案です。
設題は「Ｃの主張は認められるか」なので、問題提起部分について、
以下のようにＣの代理人のつもりで考えていくと良いのではないでしょうか。
�@消滅時効の援用をしたいがどうか？（資格の問題）→論点1→できる
�A抗弁として承認による中断を提出される→論点2→相対効
物上保証人についても同様に考えた上で、表現も
「主債務」「物上保証責任」「担保責任」などとしても良いように思います。
以上のようにすれば、読み手が立場を変えなくてすむので楽だと思うのですわ。
つまり、カトシンでいうところのサーチライトを保証人が持っているイメージです。
＜・・・・・・・→目のつけどころがシャープでしょ。

3.設問後段
これは、問題文からは判りづらいですが、単純に事前求償権の話でしょう。
なので、460条2号によって、事前求償権を認めて良いかどうかの判断につき、
消滅時効の援用権の肯否が影響するという形で述べていけばいいと思います。
結論は引用されている奥田に従うこととなりましょう。

＞裕子
言い忘れましたが、答案構成だけでかまいませんし、
典型論証は省いて貰ってもらって結構です。

>>42
ミス発見。
> ２（１）物上保証人は自ら債権を有するものではないから、
→物上保証人は自ら債務を負担するものではないから、

>>46
> 3行目から推察するに、確定効果説をとっていると思われますが、
不確定効果説前提なんです・・・
なぜそのように思われましたか？

> 設題は「Ｃの主張は認められるか」なので、問題提起部分について、
> 以下のようにＣの代理人のつもりで考えていくと良いのではないでしょうか。
なるほど。わたしは時系列に追って書いてみたんですが、
たしかに本問の聞かれ方ではそのように書くべきでしょうね。
勉強になりました。

> 3.設問後段
> これは、問題文からは判りづらいですが、単純に事前求償権の話でしょう。
「際して」を事前と読むんですね。確かに解説もそうなってます・・・
「求償関係」といわれると、払った後の処理を聞いてるのかとばかり
思ってしまいました。たしかに判りづらい。

>>47
練習になるかと思って、答案形式で書いているのですが、
答案構成+典型略の方が見やすくてよいですか？

>>49
もちろん全文でも結構ですよ。

>>48　一段目
勘違いでした。従って>>46の一段目は全て撤回します。

【基本問題セミナー民法3 6-1・2】《有責配偶者からの離婚請求・財産分与請求権と慰謝料との関係》
1.有責配偶者からの離婚請求は認められるか
民法770条1項5号は抽象的な離婚事由として「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」を挙げる。
これに対して民法には明文上離婚請求阻却事由を定める規定がないため、
婚姻の破綻という結果さえあれば例え有責配偶者からの請求であっても離婚が認められることになる。
もっともこれを無制限に認めると、請求者の相手方を苛酷な状況に追い込み、
さらには子供の福祉を害することにもなり、信義則に反する。（ここら辺の表現は要検討だな
そして信義則上許されるか否かは
・相当長期間の別居
・未成熟子の不存在（ちなみに最判H6・2・8は未成熟子の存在があっても離婚請求を認めた
・苛酷状況の不存在
の諸事情を総合的に考慮すべき。
以上より、有責配偶者からの離婚請求は上述の要素を考慮した上で信義則上許される場合に認められる。
2.財産分与請求権と慰謝料との関係について
財産分与（771条、768条1項）に慰謝料という損害賠償的な要素が含まれているか、
具体的には財産分与後の慰謝料請求が認められるかが問題となる。
・財産分与と慰謝料とでは性質が異なる（判旨の文章で
→財産分与後でも慰謝料請求が認められる
・損害賠償という要素を考慮して財産分与の額・方法を決することも可能
財産分与が損害賠償を兼ねている場合は再訴が許されないが。
そうでないなら可能。（つまり判例
以上より、財産分与には慰謝料という損害賠償的な要素が含まれており、
財産分与後の慰謝料請求が認められる場合もある。

1.について最大判S62.9.2　2.について最判S46.7.23
ここは判例をどう料理して書くかだけで。
最大判S62.9.2の挙げた3要件はその後の判例を見る限り、すべて充たさなければならないものでもないよう。
結局は信義則に反するかどうかということで総合的に考える。
例えば、生活費を負担し、不貞の相手方との関係を解消し、
さらに財産関係の清算について具体的で相応の誠意があると認められた事案では
別居期間が8年でも「相当長期間」にあたるとした判例もある（最判H2.11.8・内田4p101）

>>52
最大判S62.9.2は、
有責者からの請求も認められうる、
他方、常に認めると制度の崩壊を招く、といった後、
婚姻の本質、離婚請求の意義を論じたうえ、
「信義誠実の原則に照らして」離婚請求が認められるかを判断する
→判断基準の具体化
っていう流れにみえます。
この流れを再現できるのがベストでしょうか（が、現実には厳しい）。

ちょっと気になったのが、
「阻却事由を定める規定がない」から
「例え有責配偶者からの請求であっても離婚が認められることになる。」
の流れです。ちょっと形式的にすぎるかなと。
ただ、最高が、
阻却事由を定める規定がなく、有責者からの請求を許容すべきとはならない、
といっているのと、結局いっしょなのかな？
気にすることでは無いかも。一応書いてみたということで。

あと、無制限に認めた場合の不都合性の点、
最高は面白い論理ですね。これは書いときたいと思いました。

>>53
> 無制限に認めた場合の不都合性の点、最高は面白い論理です

有責者からの離婚請求につき、要件満たせば常に認めるとすると、
（わざと崩壊させることで）相手方の意思を全く封ずることになり、
裁判離婚制度を否定しかねない。

>>52
>>53の上段には同意です。
この論点で差をつけられとしたら、規範を導くまでの過程と
３要件のあてはめの緻密さでしょうね。

やり方としては、実質論に入る前に
「正義・公平の観念」「社会的倫理観」の二つを
信義誠実の原則からもってきておけば大きくはずすことはないように思います。
要は公平と倫理でしょうかね。

あと、百選には表れていませんが、最後の方で民法1条2項を挙げているので、
これも条数を明記しても良いかと思います。

【民法解釈ゼミナール5親族・相続13】《遺産分割協議の解除》
Ａ━┯━B　　＜協議結果＞
　┌┴┐　　住宅1億（Ｃ）、山林5000万（Ｃ）、マンション5000万（Ｄ）、預金（Ｂ）
　Ｃ　Ｄ

第1　�@
　1.・・・・・・として分割協議の解除を求めているが、合意内容にＢの扶養について
　　自宅で養うという方法の指定がなされているかで変わるので、わけて論ずる。＊1
　　　・合意内容に含まれない→そもそも債務不履行にあたらない
　　　・含まれる→債務不履行
　2.では、債務不履行解除は可能か？
　　これについて判例は、�@遺産分割はその性質上協議の成立とともに終了すること
　　�A解除により法的安定性が著しく害されることを根拠にして、解除を否定。
　　しかし、
　　�@：これは遺産分割の効力についていわゆる宣言主義によったものと思われるが、
　　909条の遡及効は擬制的なものでしかないし、また同条但書の第三者保護規定と
　　共同相続人の担保責任（911条）を併せて考えると説得的理由付けとはいえない。
　　�A：一般的に法定安定性を失うとは思えない。例外も認めてしかるべき。
　　よって、法的安定性が害されるとはいえない特段の事情があれば例外的に認めて良い。
　3.これについて、本問をみると、
　　相続人は3人、権利義務関係も複雑化していないので、認めてよい。

第2　�A
　1.・・・・・・効力がないと主張しているが、
　　これは、�@遺産分割協議の一部を合意解除することができるのかという点、
　　�A地価の高騰により、再協議は錯誤無効（95）ではないかという点、
　　�B同じく地価高騰により、信義則（1条2項）で認められるところの事情変更の原則を
　　適用して解除すべきではないかという点が問題。
　2.�@：他の相続人の利益を害さなければ認めて良い。
　　�A：予測できなかった
　　�B：債務を負っているわけではないので、当事者を契約通り拘束しても、
　　とりたてて酷ではなく解除をみとめるべきではない。
　　（今は急落した事案の方がトレンドかな

第3　�B
　（申し訳ありません。時期的に時間がないので省略します。たぶん出ません。

＊1：問題がいまいち。容易に債務不履行の認定できる事例にしてほしかった。
答案の都合上、仮定的事情を加えた。

これからの日本は資産による階級格差が広がるから、
扶養関係は非常にシビアになってくるだろう。
街弁をめざす我が身としては在野の視点から考えておくべき事案だな。
ってか、漏れのような貧乏人で穀潰しが呑気に語れるような話じゃないな。

（余談）
最判Ｓ46・7・23を最高裁のＨＰからダウンロードしてみた。
「有毒の配偶者」にワラタ。
OCRで読みとったんだろうな。

おはようございます。時間がなく、気になったところだけ。

>>56-57
> 第1　�@
> 　1.・・・・・・として分割協議の解除を求めているが、合意内容にＢの扶養について
> 　　自宅で養うという方法の指定がなされているかで変わるので、わけて論ずる。＊1
これって、遺産分割方法の指定ですかねえ？現物、換価、代償分割（とその組み合わせ）のいずれにも
含まれないような気がするんですが。単に、遺産分割協議で負担した債務とすれば良いような感じかと
思いました。

> 　　　・合意内容に含まれない→そもそも債務不履行にあたらない
> 　　　・含まれる→債務不履行
で、ここなんですが、Ｂの扶養についての（自宅で養うという）債務にかんして、判例の立場は、これ
を遺産分割自体には含まれないと考えていますから、この分け方自体が解除を認める立場を前提にして
いるという理解をしたのですが、いいのでしょうかねえ？でも、そうだとすると、論点の内容を先取り
しているような感じもしますから、あえて書かなくてもよいような感じもしました。

まったくもって不十分ですが、とりあえず、こんな感じで。

＞59の修正
よく考えたら、これは被相続人が遺言で遺産分割方法を指定している場合ではないはずなので、
遺産分割方法の指定じゃないのは当然でした。一応、「方法の指定」という言い回しに引っ掛か
っただけでした。これを踏まえて、脳内修正をよろしくお願いします。取急ぎカキコ。

>>59
下段
まあ先に解除の是非について述べて、
その後に解除事由にあたるかという形にももっていけますね。
つーか、その方がいいか。

>>38-39>>41
わたくし的まとめ。
1：土地共有→否定（最判S29.12.23、但し最判S44.11.4建物に抵当権が設定されている事案、さらに最判H6.12.20）
2：建物共有で土地に抵当→肯定（最判S46.12.21）
3：建物共有で建物に抵当→判例なし（でも肯定だろうと）
4：土地建物双方共有→最高なし（1からすれば否定か）

>第2 　甲の利益（土地）：価値が下がる(´・ω・｀)→乙のためにも土地利用を認めているといえる
>第3 　甲の利益（建物）：法定地上権になって当然
よく整理できないんですが、この利益も配慮すべきところなんでしょうかね。

>第3
>　甲の利益（土地）：価値が下がる(´・ω・｀)→乙のためにも土地利用を認めているといえる
というよりも自らの行為が招いた結果なので仕方ないということじゃないでしょうか。
土地利用を認めているというのとは別なのかなと。
（利用権→法定地上権に変わる不利益の許容性を書くべきところなので）

>>42-43
内容に問題はないと思います。冷ｼｬﾌﾞ>>46指摘2.でよりｼｬｰﾌﾟに。
>したがって、Cは１４５条に基づく援用が可能であり、
>したがって主債務については時効完成していることになる。
これは個々人の趣味なのかもしれませんので流して頂いて結構なのですが、
どうも上に挙げた文章にひっかかりを覚えました。

３、は問題文から読みとりにくいですね。
私はむしろ55年1問目の問題が気になります。これ難問（書き方が）。

>>44
>ただし、ＣがＢに求償できない理由については、奥田先生のテキストを見てから考えてみて下さい。
一方で与えたもの（時効利益の享受）を他方で奪う結果（求償を肯定）となるのはおかしいですからね。
ここらへんは複雑で・・・

>>53-54>>55
>「阻却事由を定める規定がない」から「例え有責配偶者からの請求であっても離婚が認められることになる。」
>の流れです。ちょっと形式的にすぎるかなと。
確かにそうですね。どう書き出すか迷った部分です。
とにかく有毒！配偶者からの離婚請求を否定する規定はない、でも制限すべきという
流れにうまく乗れればいいかなという考えで書きました。
>婚姻の本質、離婚請求の意義を論じたうえ、
あの判旨はなかなかまねできないな。

>あと、百選には表れていませんが、最後の方で民法1条2項を挙げているので、
>これも条数を明記しても良いかと思います。
そうでしたか。情報thx。

【法学教室266-民法2】《死後認知・相続回復請求権》
Ａ━┯━？　　
　┌┴┐　　
　(Ｄ)　Ｂ→Ｃ

小問１は条文操作だけなので略
認知の訴え（787但）認知の遡及効（784本文）その制限（同但）価額のみの賠償（910）を使用。
小問２
１、Ｄはたとえ「藁の上の養子」であっても、Ａの嫡出子である以上、　＊１　
Ｂと持分が等しい共同相続人となる（887�T・898・900�W）。
したがって、Ｄの持分に関する限り、Ｂとその特定承継人Ｃは無権利者であり、
当該持分については、Ｄは登記なくして、自己の持分をＣに対抗できる。
その結果、原則として、ＤはＣに対して更正登記請求できることとなる。　＊２
２、もっとも事情を知らないＣの保護の必要性は否定できない。
（１）まず、考えられる方法としては、ＤのＢに対する相続回復請求権（884）が時効消滅したと
してこれを援用（145）する方法である。相続回復請求権は個別の物権的請求権の集合であり
（集合権利説）、相続回復請求権が時効消滅したとすれば、物権的請求権の一種たるＤの更正
登記請求も否定しうるからである。　＊３
ここで、そもそもＤのＢに対する相続回復請求権が認められるのか、884条は沿革的にも本来は
表見相続人に対する真正相続人の相続を目的としており、ＤＢ間のような共同相続人間にも適
用があるのかが問題となる。
[原則］適用あり
∵自己の相続分を超える部分については表見相続人による侵害と変わりない。
∵早期かつ終局的な法律関係の確定の必要性も変わりない。
[但し］他に共同相続人がいることに悪意有過失のものは適用なし
∵実質において物権侵害者に他ならず、相続回復請求制度の埒外にあると評価すべき
本問では、Ｄが戸籍上に顕れない真正相続人であることから、Ｂは善意無過失であると考えられる。
したがって、ＤのＢに対する相続回復請求権がみとめられ、当該請求の時効消滅が問題となりうる。

（続き）
（２）もっとも、時効消滅の効果が認められるためには援用が必要（145）である。ここで、当該
請求権の時効消滅を、第三取得者たるＣが援用しうるか問題となる。
同条「当事者」とは時効により直接利益を受ける者をいう。
そして第三取得者は、当該請求権の消滅時効が認められれば物権的請求を受けなくなるのであり、
時効により権利の喪失を免れる者であるといえる。
したがって、第三取得者は時効により直接利益を受ける者で、同条「当事者」にあたると解する。
よって、第三取得者たるＣは145条に基づく援用が可能である。
３（１）以上より、相続権があることをＤが知ったときから5年を経過したときは、時効援用に
よってＣはＤの更正登記請求を免れることができる。その結果Ｄが確定的に完全な所有権を取得。
（２）一方、相続権があることをＤが知ったときから5年を経過していない場合はどうか。
この場合、相続回復請求権の時効消滅援用はできない。
また、権利外観法理（94�U類推）による保護もできない。Ｄに外観作出に対する帰責性がないから。
したがって、Ｃに取得時効（162）が成立しない限り、ＣはＤの更正登記請求に応じざるを得ない。
この場合、ＣはＢに対して担保責任追求できる（563）。

＊１　Ａの嫡出子でないとおかしい、と思って付け加えてみた。
＊２　更正登記請求だけでいいのだろうか。解説はめっぽうこればっかりだが。
＊３　この争いをどこでどうやって使うのかがイマイチわからない。
独立権利説によると、時効消滅後も別個に物権的請求権を認めるのだろうか。

>>62
>>第2 　甲の利益（土地）：価値が下がる(´・ω・｀)→乙のためにも土地利用を認めて>いるといえる
>>第3 　甲の利益（建物）：法定地上権になって当然
>よく整理できないんですが、この利益も配慮すべきところなんでしょうかね。

いちおう各主体の利益状況を総ざらいしてみたんですが、いまいちでしたね。
前段は乙がいないときと同じで予定の範囲ってことですな。（これは訂正）
後段はそもそも保護すべき利益でしょう。
（法が予定しているもので敢えて書く必要はなし）

>>第3
>>　甲の利益（土地）：価値が下がる(´・ω・｀)→乙のためにも土地利用を認めている>といえる
>というよりも自らの行為が招いた結果なので仕方ないということじゃないでしょうか。
>土地利用を認めているというのとは別なのかなと。
>（利用権→法定地上権に変わる不利益の許容性を書くべきところなので）
これも乙がいないときと同じで予定の範囲ってことですな。（これも訂正）

結局、まず法定地上権をみて、次に共有理論を加えるから、
乙をどかして考えてみればいいでしょうかね。
なんか分かったような分からないような・・・。

またまた訂正
>>第2 　甲の利益（土地）：価値が下がる(´・ω・｀)→乙のためにも土地利用を認めて>いるといえる
これは最判Ｓ46・12・21がいってますわ。

おはようございます。書けるところまで。

>>65-66
> 小問２
> １、Ｄはたとえ「藁の上の養子」であっても、Ａの嫡出子である以上、　＊１　
> Ｂと持分が等しい共同相続人となる（887�T・898・900�W）。
> したがって、Ｄの持分に関する限り、Ｂとその特定承継人Ｃは無権利者であり、
> 当該持分については、Ｄは登記なくして、自己の持分をＣに対抗できる。
> ＊１　Ａの嫡出子でないとおかしい、と思って付け加えてみた。
ここは、解説がどのように書いているのかが分かりませんが、「藁の上の養子」の問題についての
立場によって、若干、ストーリーが変わってくるように思います。

　・「藁の上の養子」――・消極説（判例）―→実親子関係、養親子関係は生じない
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―→Ｄは表見相続人
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　・相続回復請求権の原告適格の問題？

　　　　　　　　　　　　・積極説　　　　―→出生届提出時に養子縁組が成立する
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　―→Ｄは共同相続人＝真正相続人
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　・Ｄは相続回復請求権の原告適格は満たす
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　・第三取得者Ｃの被告適格の問題
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　↓なし
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　・第三取得者の消滅時効援用の可否
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　最大判昭53.12.20（なお、最判平7.12.5）

> ＊３　この争いをどこでどうやって使うのかがイマイチわからない。
禿同。あまり実益のない議論のような感じもします。細かくは違いがあったと思いますが、そこまで
手が回らない。

とりあえず、こんな感じで。
今日も頑張っていきましょう！

>>69
３０さんはＡのもとに「藁の上の養子」として持ってこられた？場合を念頭に
置かれてますよね？
本問はＡが他人に預けた、という場合です。
戸籍上はＡの子となっていないことを条件にしたかったのだと思われます。

>>71
そうだったんですか。答案構成に、「藁の上の養子」とあったから、そのまま読んでいました
（例のごとく、問題文は手許にない）。Ａが他人に預けたのであれば、普通に、>>65の流れで
よいかと思います。取急ぎカキコ。

>>65-66
>＊２　更正登記請求だけでいいのだろうか。解説はめっぽうこればっかりだが。
これは現実の引き渡しも考えたら、返還請求権といった方が適切な気もしますね。

>＊３　この争いをどこでどうやって使うのかがイマイチわからない。
>独立権利説によると、時効消滅後も別個に物権的請求権を認めるのだろうか。
たぶんそういうことではないかと。
必然とまではいえないでしょうけど、物権的請求権を時効で封じにくくなるんでしょう。

>３（１）以上より、相続権があることをＤが知ったときから5年を経過したときは、
「相続権を侵害された事実を知った時」ですな。

＞冷ｼｬﾌﾞさん
>>73
> >＊２　更正登記請求だけでいいのだろうか。解説はめっぽうこればっかりだが。
> これは現実の引き渡しも考えたら、返還請求権といった方が適切な気もしますね。
基本問題セミナー民法１「18 相続と登記」p.204-には、登記の問題まで、きちんと
まとめてあります。参考になるかもしれません。

>>74
1、2巻はもってないんですぅ〜。
たぶんこれは持分だけなので、共有という更正登記請求ってことですね。
なお最判Ｓ38・2・22。

>>75
> なお最判Ｓ38・2・22。
この論点（相続と登記）触れてないですけど
結論だけでいいですかね？
我妻説（ゴムまり理論）にも配慮すべきなのだろうか？
現在誰も支持者はいないと聞いたのですが。

>>46
あーいや、表現の点ですわ。
いろいろと考えてみた結果、
物権的請求権としては、所有権全体ではなくて、
持分の侵害なので、判例のとおり「妨害排除請求」とするのが良いようです。
で、不動産登記法に従って具体的に表現するなら
「更正登記請求」となるんでしょう。

>>77
返還請求はたぶんだめですよね。共有者相手ですから。
何らかの妨害の具体的事情が書かれていない以上、
登記請求権だけ考えとけば一応ＯＫということでしょうか。

>>76はその話と別物のつもりでした。すみません。

>>75-78
登記請求権だけでよいと思います。

Ｄは、自己の持分について、Ｃに対して登記の一部抹消（更正）登記を請求できますから、
結局、ＣとＤの共有となりますよね。で、仮に、共有関係を解消するのであれば、遺産分割
審判ではなく、共有物分割訴訟を提起すれば良いことになります（判例です）。

なお、相続開始から遺産分割までの、それぞれの過程において、どのような登記がなされて
いくかについて、前掲の文献が分かりやすいですよ。ちょっと、変にまとめてもまずいので、
時間があるときに見てみてください。試験の範囲からは外れているかもしれないので。

【演習親族・相続法新版36】《負担付遺贈・死因贈与》
A・・・・内縁B・相続人たる子D
↓遺贈or死因贈与（A死後のBの生活を託す旨
C（1年だけ生活費を送るも以後仕送りなし
1.設問（１）
（1）Aの遺言は負担付遺贈遺言→
受遺者Cは目的とされた宅地・建物の時価2億円を限度として、
Aの内縁の妻Bを世話するという負担を履行する義務を負う（1002条1項）。
（2）では仕送りを断っているＣに対する負担の履行請求は、相続人だけでなく受益者もできるのか。
受益者は、負担付遺贈によって債権を取得するのではなく、
遺贈のいわぱ反射的利益をうけるにすぎないから、受益者に履行請求権を与える必要がないことから
負担の履行請求権は相続人だけができると解する。（解説のﾊﾟｸﾘで
したがって、受益者Cは遺言執行者の選任を請求して（1010条）、執行者を通じて履行を請求する他ない。
（3）右の手段により履行の請求をしたのになおCが履行しないときは相続人たる子Dによる1027条の取消
→取消された場合、受益者Bの地位はどうなるかが問題となるが、
相続人が受遺者に代わって遺贈を受けたことになるから、相続人が受益者に対して負担を負うと解すべき。
2.設問（２）
（1）自由な取消肯定（略
死因贈与の自由な取消は可能か
遺贈であれば自由な撤回が可能（1022条）→死因贈与への準用の可否（554条）。
遺言の取消に関する1022条がその方式に関する部分を除いて準用されると解すべき
なぜなら遺贈と同様、贈与者の最終意思を尊重すべきだから。
→Aの取消しは認められる。
（2）目的の宅地・建物に所有権移転請求権保全の仮登記
贈与者の最終意思を尊重すべきと言っても、やはり死因贈与は遺贈と異なり、契約であり、
受贈者の利益も考慮すべき。
仮登記までしたCを保護すべき（これでいいのかな※
→もはやAの取消しは認められない。

設問（2）について最判S47.5.25、最判S57.4.30（関連）
※あやうくS57の事案に引っ張り込んで解くとこだった。あんまり文献もなくこれでいいのかね。
　負担付という要素がうまく絡められないんだけど。

>>80
>執行者
単に面倒になっただけだと思いますが、念のため「遺言執行者」と指摘しておきます。

>（3）右の手段により履行の請求をしたのになおCが履行しないときは相続人たる子Dによる1027条の取消
前に遺言執行者を出しているので、遺言執行者による取消請求（1012条1項、1027条）も
加えた方がいいでしょう。
（遺言執行者の権利義務が問題となる場合は、1012条を明記しておくと加点になるように思います。

>→取消された場合、受益者Bの地位はどうなるかが問題となるが、
>相続人が受遺者に代わって遺贈を受けたことになるから、相続人が受益者に対して負担を負うと解すべき。
その遺贈に負担までセットになっていくかどうかの点を詳述すべきかと。
（まあ択一、論文、口述過去問を見る限りさすがにここまできかれないとは思いますがね。

>仮登記までしたCを保護すべき（これでいいのかな※
>→もはやAの取消しは認められない。
ここは来栖の注に少し書いてある程度ですので、忘れても良いと思いますが、
仮登記は順位保全効しかなくて、契約の帰趨によっては後に本登記ができなくなる虞は
一般に予測されるので、仮登記程度で保護すべきとはいえないような気がします。
なお、石田穣、水本、平野に記載無し。

>>56-57
>　2.では、債務不履行解除は可能か？
念のため遺産分割協議（907条1項）に債務不履行解除の一般規定たる541条が適用されるか、と条文を補充。

>�@遺産分割はその性質上協議の成立とともに終了すること
>�@：これは遺産分割の効力についていわゆる宣言主義によったものと思われるが、
省略でしょうが、ここはもう少し敷衍した方がよろしいかと思い、冷ｼｬﾌﾞ構成を軸に個人的まとめとして書いてみる。

>>�@遺産分割に遡及効がある結果（909条本文）
>>分割協議がなされると各相続人は被相続人から直接財産を取得したものとなり、
>>分割協議はそのような状態を確認宣言するものであるから、遺産分割協議の債務不履行の問題は生じないこと
>>中略・・・
>>しかし、 �@：これは遺産分割の効力についていわゆる宣言主義によったものと思われるが、
>>909条の遡及効は擬制的なものでしかないし、
>>また宣言主義は同条但書の第三者保護規定と共同相続人の担保責任（911条）により修正されていること
>>を併せて考えると説得的理由付けとはいえない。

>�A：一般的に法定安定性を失うとは思えない。例外も認めてしかるべき。
対第三者では条文の手当があるが、共同相続人内部の法的安定性が問題になりますね。
>よって、法的安定性が害されるとはいえない特段の事情があれば例外的に認めて良い。
制限的に肯定するって感じなんでしょうかね。いい規範が見つからないね。

【民法の底力1】《高齢者取引保護の法理》
1.本問においてAは・・・・・・を主張し支払った代金を取り戻す方法が考えられる。

2.意思無能力による無効
　有効な意思表示の前提として意思能力が必要とされるところ、
　Aは契約時相当程度判断能力が低下していることから、意思能力が欠如し、
　契約は無効であると主張することが考えられうる。
　→しかし、状況から判断するに、当該契約内容の意味は理解していることから
　意思能力の欠如を認めることは難しい。

3.錯誤による無効（95）
　要素の錯誤にあたるか？
　�@意思表示に錯誤、�Aその錯誤が法律行為の要素に関するもの
　→�@時価の200倍と信じ、購入の意思表示をしたこと
　�A金額の点は当該契約において重要な意味をもつ
　認められる。→不当利得返還請求

4.詐欺による取消（96）
　�@詐欺行為、�Aそれによる意思表示、
　→�Aは・・・で認められるが、�@は社会通念に反する違法性を備える場合に限るべきであるところ
　本問ような行為がそれにあたるか問題。
　→「アンケートに当選した」「絶対安全」「5割高ぐらいで買い取ることも考えている」
　などの一連の行為からみて明らかに相手を錯誤に陥れ、不用意に契約を結ばせようとするもので
　欺罔行為と認めるにたる違法性が存するといえる。
　認められる。→不当利得返還請求

5.公序良俗違反（90条）
　不当勧誘、暴利から公序良俗違反は？
　→一般の取引範囲を逸脱し、契約の準備段階においても不当な勧誘が認められる。
　しかし、契約当時の時価の範囲においては必ずしも違法性は認められず、
　暴利分を無効とする一部無効が妥当である。→不当利得返還請求

6.不法行為に基づく損害賠償請求
　なお、契約とは別に、（詳細略
　　・会社へ709：組織的なら認めてよかろう
　　・社員へ709：略
　　・715で会社へ：略
　損害額や消滅時効の点でこちらで請求する方が有利なときもある。

7.以上から・・・

>>83-84
> 3.錯誤による無効（95）
動機の錯誤は？判例前提なら黙示の表示となるでしょうか。

> 4.詐欺による取消（96）
> 　→「アンケートに当選した」「絶対安全」「5割高ぐらいで買い取ることも考えている」
> 　などの一連の行為からみて明らかに相手を錯誤に陥れ、不用意に契約を結ばせようとするもので
> 　欺罔行為と認めるにたる違法性が存するといえる。
これだとなんか故意の認定のあてはめをしてるように見えます（これはこれで必要でしょうが）。
違法性なら、社会的相当性の客観的な逸脱面をプッシュしていくべきでは。
例えば、高齢者であることを認識しながら真実とかけ離れれた事実を告げているとか、
専門家としての正確な情報提供義務を果たしてないとか。

> 5.公序良俗違反（90条）
> 　→一般の取引範囲を逸脱し、契約の準備段階においても不当な勧誘が認められる。
主観的な悪性も認定したほうがよいかと。
客観的な悪性だけでは足りないというのが実務らしいので。

> 6.不法行為に基づく損害賠償請求
伊藤は問題にならないっていってますね。
代金の取り戻しだから不当利得のみを念頭に置けってことなんでしょうか。

制限能力者は抜いておられますね。本問で挙げるのはたしかにきついですね。
「考えれられる法理論につき検討し」だから可能性の話でもよいってことでしょうか。

あと、論じる順番は、詐欺が最後なのではないでしょうか。
で、無効を取り消せるかっていう話につなげると。
実際詐欺の立証は難しく使われないらしいですし（相手の主観の立証責任が本人にある）。

>>85
本問では「民法上」と限ってるんで問題ないですけど、
この制約がなかったら、消費者契約法まで考えないとだめでしょうか。
同4条に使える文言がいっぱいありますよね。
でも司法試験六法にはのってなかったですし、別にいいのかな？

ユーブング刑事訴訟法ってどうよ？
学者ではなく実務家書いた演習書だけど。

>>85
>動機の錯誤は？判例前提なら黙示の表示となるでしょうか。
最判Ｈ14・7・11（重版掲載）に準じて動機の錯誤も錯誤に含まれて、
法律行為の「要素」で絞りをかける形をとってます。
（ダットサン1Ｐ150参照。
ただ、この判例の評価はちょっと微妙なので、
分展の�Tの3版が出たときに確認してみたいところです。

ここからは私の個人的見解ですが、
14年判例は黙示的に動機が表示されたのではなく、
相手方が錯誤について予見可能であったこと（川島説）で
動機の錯誤にもっていかなかったように思うのですわ。
で、予見不可能な事例では動機の錯誤として
取引安全の見地から表示を要件に加えているように見えます。

>違法性なら、社会的相当性の客観的な逸脱面をプッシュしていくべきでは。
>主観的な悪性も認定したほうがよいかと。
これはそうですね。
両方とも行為無価値二元論で認定した方がいいですね。

>伊藤は問題にならないっていってますね。
>代金の取り戻しだから不当利得のみを念頭に置けってことなんでしょうか。
これは念のためです。本問の形式だと無益的記載事項でしょうね。
ただ、他の問題だと、特別損害を計上することができるので、
請求権競合や時効、証明負担の点と併せて書ける用意は必要でしょうか。

>制限能力者は抜いておられますね。本問で挙げるのはたしかにきついですね。
>「考えれられる法理論につき検討し」だから可能性の話でもよいってことでしょうか。
関連性が薄いと考えて抜きました。（仮定的事情でしょうし。

>あと、論じる順番は、詐欺が最後なのではないでしょうか。
契約法と不法行為法の違いがあるので、詐欺の位置はあそこで良いと思います。
ただ、取消的無効より純粋な無効の公序良俗違反を２番目に書いた方が良かったかも知れません。
答案戦略としては刑法で認められにくい罪責から書いていくのと同様に
認めにくい主張から書いていく方法も考えられますね。

>で、無効を取り消せるかっていう話につなげると。
うーん二重効は書く必要あるのかな・・・。書いた方が安全か。

>>86
いらんでしょう。書いても間違えたら洒落にならないでしょうし。

>>88
> >>85
> >動機の錯誤は？判例前提なら黙示の表示となるでしょうか。
> 最判Ｈ14・7・11（重版掲載）に準じて動機の錯誤も錯誤に含まれて、
> 法律行為の「要素」で絞りをかける形をとってます。
私は、この判例は、
法律行為の内容になるから、動機の錯誤ではなく、
結果、動機の錯誤を論じなかったのだと思っていました。
主債務がどんな債務かは保証契約の効果意思の内容になるということで。
一方、本問は動機の錯誤の典型例ですよね。
少なくとも特定物ドグマを前提とするならば。
私は明らかに質がちがうと思いました。
むしろ、動機の錯誤ではないとするならば、
特定物ドグマ否定の方向でいくべきかと。

>>87
私はわかんないです。30さんなら知ってるかな。
問題集スレで尋ねてみてはどうですか。

>>82
>>よって、法的安定性が害されるとはいえない特段の事情があれば例外的に認めて良い。
>制限的に肯定するって感じなんでしょうかね。いい規範が見つからないね。
これは無理に一般規範は立てなくても、特段の事情について現場判断で良いでしょう。

>>90
詳細な分析は底力4まで時間をもらえますか。
そのとき本問の動機の部分と併せて議論したいと思います。

【民法の底力2】《法人・権利能力なき社団・組合の異同》
共通点
・自然人の集合（団体）であり、団体財産が個人財産から峻別されている
相違点
・権利能力の有無
・明文規定の有無
・「社団性」の有無（個人を超えた団体としての独自の存在があるか）
・団体の財産関係（団体に、総有、共有）
しかし、下2つは不明確→類型論
（問題ごとに団体の性格に応じて適用規定を考える）
小問１
賃借権は団体の積極財産
法人…法人自体に帰属
組合…合有的帰属→処分分割不可（671）
権無…総有的帰属→処分分割不可
類型論からは組合と特に区別する必要はない
小問２
団体債務につき構成員が責任を負うか
法人…有限責任（商80・147除）
組合…無限責任（675）
権無…総有的帰属→有限責任（判例）
類型論からは営利か否かで区別すべき。
∵団体財産確保の要請・受益者損失負担原則
（中間法人との比較、有限責任型に近いか否かの区別もありか）

（続き）
小問３
構成員の債務を団体が負担するか
法人…無理∵別人格
組合…無理∵676処分に等しい
権無…無理∵総有→持分無
類型論からは組合と特に区別する必要はない

以上より、組合から区別した権能無き社団理論を認める意義は小さい。
中間法人法ができた現在、あえて法人格をとらない選択をしたい上、
少なくとも中間法人法の妥当する領域では当該理論は排除されるべき
ではないだろうか

>>85
中間法人法ができたからとって、その取得を強制する結果となる解釈論は如何か。
あえて法人格を取らずに活動する自由も認めるべきではという意見も根強い。
その場合、依然として権利能力なき社団理論は妥当するとの解釈もあるだろう。

ただ判例ないし実務は３００万円用意できず有責中間法人にならない香具師に対しては
裕子さんのような解釈に流れる虞との予測を能見か山敬か近江か(たぶん能見)書いてたような記憶あり･･･
>>本屋で立ち読みゆえ記憶があいまい。

>>87
冷ｼｬﾌﾞさんが振ったので、一応、答えますが、新刊・増刊・増刷・第５版で書かれているようです。
リンクは、http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1071096567/64-　です。現物を
見ていないので（現在、ネット以外に情報から隔絶された状態）、何とも言えません。ただ、現代
刑事法の連載は読んでいました。Ｍ先生は某答練に講師としていらっしゃったと記憶しています。
とはいえ、このスレに挙げられている演習本＋答練で、十分お釣りが来ると思いますので、余裕の
ある方が使われればよいかと。
なお、以後、『わたくし』は、原則として「〜の演習本はどうですか？」という御質問にはお答え
いたしません。ここに構成の挙がっている本なら判断が容易でしょうし、それ以外の本でも冷ｼｬﾌﾞ
さんが大抵は答えて下さると思います。冷ｼｬﾌﾞさんが答えに窮するような演習本であれば、御自分
で判断された方がよろしいかと思います。司法試験の範囲を超えている可能性もあるかもしれませ
ん。メインの構成にコメントを付けずに、この類いの質問に答えてしまった自分が悲しい。。。
ではまた。

>>94-95
これは学問的な問題で書き方が難しいですが、
大きな視点としては以下の三つで、形式からはじめて類型論の問題意識を
適宜加える形が比較的書きやすいですかね。
（類型論からこうなるという形でもっていくのは、論点主義の推定を受けるように思います
　�@権利能力
　�A団体の権利義務の帰属
　�B構成員の権利義務の帰属

で、主体の分離の程度が
法人　≧　権無（解釈で補完＊1）　＞　組合（契約として規定されている）となっている
現状について、一次的には社団性の強い組合は権無に近づけて、
二次的には社団性の弱い権無を組合に近づけてあてはめていく
ことが妥当であろうと提言することになりますか。
後者の方は、権無の要件で絞りがかっているので、論じる必要が無いといえば
無いのですが、近時のゴルフクラブの判例（当事者能力）において
財産の要件が緩和されているので、少し論じる必要性が増しましたかね。

＊1：この点は所与のものとして書いておられますが、答案戦略として同意です。

>>95
>以上より、組合から区別した権能無き社団理論を認める意義は小さい。
>中間法人法ができた現在、あえて法人格をとらない選択をしたい上、
>少なくとも中間法人法の妥当する領域では当該理論は排除されるべき
>ではないだろうか
>>96
>中間法人法ができたからとって、その取得を強制する結果となる解釈論は如何か。
>あえて法人格を取らずに活動する自由も認めるべきではという意見も根強い。
>その場合、依然として権利能力なき社団理論は妥当するとの解釈もあるだろう。

96氏にだいたい同意です。
私は、一方で国家が法人格を出し惜しみする領域を解釈で補完するため、
他方で安易な準則主義に流れて法人格が濫用されることを防ぐため、
制度の柔軟性として本理論の余地を残しておくべきだと思いますね。
つまり、歴史的には特許主義から準則主義という規制緩和のながれに沿うべきであるが、
他方で経済構造の複雑化から引き起こされる濫用（長銀の飛ばしみたいなの）への懸念から
準則主義が後退することもあるので、事案に応じてそのあたりのバランスを
とるために必要なように思います。
民法レベルの答案としては、国家の規制を受けたくないけど、法人と同様の経済活動を
したいと考えている人達のために必要と書くのが精一杯でしょうか。

>>96
>ただ判例ないし実務は３００万円用意できず有責中間法人にならない香具師に対しては
>裕子さんのような解釈に流れる虞との予測を能見か山敬か近江か(たぶん能見)書いてたような記憶あり
これはいかにも学者の議論ですな。
実態は見せ金だらけですよ。会社の最低資本金制度なんてまったく役に立ってませんわ。
しかも最近は、企業舎弟やフロントが中間法人を使うという新手が出てますな。

さて、ここは長いこと出てないし、専門にしている河内宏もいることですし、そろそろですかね。

>>96
> 中間法人法ができたからとって、その取得を強制する結果となる解釈論は如何か。
私は、実際上、権能なき社団か組合かによって変わってくる、被らざるをえない不利益は、
有限責任か否かだけだと思います。あとは規約でなんとでもなるので。
有限責任を認められたいのなら法人格とれよ、といってもそれほどドラスティックなものだとは
思わないのですが。
もちろん、中間法人が浸透していない現在では時期尚早との批判はあるでしょうが、
判例変更さえなされてしまえば、結局それほど不都合ないと思うのですが、いかがでしょう。

あと、別の考え方としては、中間法人法に準拠して、権能なき社団に関する法律関係を
考えていく方向があると思います。こっちのほうが現実的でしょうか。

> ただ判例ないし実務は３００万円用意できず有責中間法人にならない香具師に対しては
> 裕子さんのような解釈に流れる虞との予測を能見か山敬か近江か(たぶん能見)書いてたような記憶あり･･･
私は大学の講義で聴きました。
その先生は10年20年たてばそうなるかも見たいな感じでおっしゃっていました。
（逆に言えば私のような解釈は今はまだとれないということですが）

>>98
> （類型論からこうなるという形でもっていくのは、論点主義の推定を受けるように思います
すいません。ちょっとここわかんないんですが。どういう意味でしょうか。

> で、主体の分離の程度が
> 法人　≧　権無（解釈で補完＊1）　＞　組合（契約として規定されている）となっている
> 現状について、一次的には社団性の強い組合は権無に近づけて、
> 二次的には社団性の弱い権無を組合に近づけてあてはめていく
> ことが妥当であろうと提言することになりますか。
うーん。私は、類型論は「社団性」の強弱で結論を出すのではなく、
認められる法律効果に等しい組織はどんなものか、という思考だと思うのですが。
結果、個別的に考えるしかない、となると思うので、ちょっと違和感があるのですが。

>>101
あー類型論ってそのことですか。
はじめて聞く名称だったので、とまどいました。
（山本でやっと見つけた。
で、よくみたら答案に書いてありましたね。

まあ私はそこまで砕きませんわ。
問題ごとはせず、団体の実態（社会学的にみた社団）に応じて
適用規定を変えていくことまでですね。
（受験上、問題ごとに対処するのはしんどいという裏事情もあります。

そうなると、大上段に類型論といっておいて、
各論で味が出せますかね。
どうも類型論だから・・・ってニュアンスが出てるので、
類型論の持ち味が出せずに論点主義色が強まった気もしますが、
これは事例問題ではないからそう感じるんでしょうかね。

いやー、ちょっとあっしは怖くて採用できませんわ。

【民法の底力3】《天然果実の帰属と返還請求》
第1.小問1
1　果樹園の返還
12条1項→602条の期間を超える長期賃貸借なら
121条遡及的無効→甲は所有権に基づく物権的請求権として果樹園の返還請求ができる
→甲の果樹園の返還請求は認められる
2　果実の返還
（1）
ア　果樹園から収穫した果実→88条1項の「天然果実」
89条1項「之を収取する権利を有する者」→賃借人はこれに該当
保佐人の取消により乙は遡及的に果実収取権を失うことになる？
イ　189条1項による果実収得権
もっとも乙が善意であれば189条1項
取消の効果として遡及的に乙は賃借人でなくなるが、乙の善意悪意をいつ時点で判断すべきか。
（保留：一応、取消時で考えたいのだが如何せんうまく書けん※
（2）　189条の趣旨
ア　売却した果実・自ら食した果実：返還不要（189条1項）
→甲の請求は認められない
イ　189条1項は「果実を取得す」とあるが現に持ってる果実も返還の必要がないのか。
189条の趣旨は果実収取権があると誤信した占有者が後に果実の返還を求められた場合に
不測の損害を被ることを防ぐ点にあり、収取した果実は消費してしまうのが通常で果実の返還を
するのは困難であることに基づく。
とすれば、現に持っている果実の返還を認めても不都合はない
したがって、返還の必要あり。
→保有している果実：返還すべき
→甲の請求は認められる

第2.小問2
1　（1）被保佐人であったことを理由とする果実の返還請求について
丙と乙の転借権は、乙の賃借権の遡及的消滅に伴い同様に消滅→果実収取権もなくなる
果実収取権があると誤信して果実を収穫したのであれば189条1項の適用可能性
→甲が被保佐人であったこと、乙の催告を知らなかった場合など
これに対して悪意であれば190条1項
（2）無断転貸をあったことを理由とする果実の返還請求について
無断転貸を理由とする解除
→賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合には解除権が発生しない（論証略
ア　特段の事情あり＝解除できない→丙には果実収取権を内包する転借権が認められので
甲の果実返還請求は認められない→丙は応じなくていい
イ　特段の事情がなく＝解除が認められる→遡及効なし（620条）
→解除後丙には果実収取権が認められないので解除後に収穫した分については甲の果実返還請求は認められる
→右の場合には丙は応じなければならない
2　果実取得についての不法行為責任
189条1項は条文上「善意」を要求するのみなので過失があっても適用される。
では、（1）の場合で丙が善意有過失の時、不法行為責任（709条）が発生するのか。
189条1項が果実の収得を認めている以上その取得した行為が不法行為を構成することはないとする見解もある
しかし、過失がある以上は不法行為責任を免れないと解する。
なぜなら損害賠償責任を発生させる709条の趣旨と果実収得権を認める189条1項の趣旨は異なるし、
果実の収得できない所有権者とのバランスを考えれば過失ある果実収得者に
不法行為責任を認めてもよいといえるから。
→善意有過失であれば不法行為責任が発生する。
→過失がありさらに709条の他の要件を充たすならば丙は応じなければならない。

つかみ所のない問題。こういう問題は差がつきやすい。
※：189条1項の適用を否定してしまうと書くことが一気になくなるな。

>>98
たぶん冷ｼｬﾌﾞさんの指摘は、
星野先生の「いわゆる権利能力なき社団について」（民法論集第１巻）にある
組合〜社団は段階的構造を持つ（=ここから組合／ここから社団と截然と区別できるものではない）
との分析に基づく立論でしょう。 法は組合と法人はまったく社団性の異なる別個の団体と
考えて規制したが、実はさまざまな段階を持つ団体が存在する->だから星野・四宮の類型論
が生じた、という流れですね。初めに類型論ありきではなくむしろ逆、ということです。

>>論点主義の推定というのはやや言い過ぎ鴨しれないですが・・・
星野先生の先駆的な名論文の分析が星野>四宮(能見)の類型論の土台にあるという認識
を示すことの必要性を言いたかったんでは?? >>単なる憶測ですが･･･違ってたらｽﾏｿ

>>105
うーん、そうなんですか？私は、
冷ｼｬﾌﾞさんのいう類型論と私のいう類型論が違ってたと思ったんですが。
私は星野先生のいわゆる「ぬえ的存在」としての権無社団、
冷ｼｬﾌﾞさんはむしろ伝統的通説の立場（の修正？）前提では？
私の立場なら冷ｼｬﾌﾞさんのいう類型論をひはんして、「ぬえ的存在」
を説明する、という流れになるのだと思います。
その意味で、96さんのご指摘自体はそのとおりなんですけどね。

>>105>>106
だいたいお二人が仰るとおりです。
一つの問題は私の星野説の理解があまかったという点です。
（本はあるんですが、どこにいったかわからない。

通常の基本書だと、契約と合同行為の分化がなされずに立法されたという点と
実際上の不都合の点が記述されて、それから原則修正型にもっていくので、
前提に大きな規範をうち立て論じる形式には違和感がありました。

>>103
> 121条遡及的無効→甲は所有権に基づく物権的請求権として果樹園の返還請求ができる
給付利得という観点からは不当利得のほうが自然でしょうか。これでもいいと思いますけど。

> 89条1項「之を収取する権利を有する者」→賃借人はこれに該当
> 保佐人の取消により乙は遡及的に果実収取権を失うことになる？
121条遡及的無効→89条1項「之を収取する権利を有する者」ではなくなる、でいいのでは？

> 取消の効果として遡及的に乙は賃借人でなくなるが、乙の善意悪意をいつ時点で判断すべきか。
> （保留：一応、取消時で考えたいのだが如何せんうまく書けん※
これって、単に、取り消し（を知った）時までは本権ありと思ってるから善意
っていうあてはめではだめなんでしょうか。
過失は要求されていない以上「なくなる可能性」まで考える必要はないと思うんですけど。

>　（2）　189条の趣旨
このナンバリングとタイトルの趣旨は？

> 189条の趣旨は果実収取権があると誤信した占有者が後に果実の返還を求められた場合に
> 不測の損害を被ることを防ぐ点にあり、収取した果実は消費してしまうのが通常で果実の返還を
> するのは困難であることに基づく。
労力や資本を知らずに投下したものの保護、という趣旨をだすほうが説得力ある気がします。
この論点は、重要性が低いですよね。もっとあっさりでいいのではないでしょうか。
「一部は」「一部は」ってしつこいんで触れたほうがいいんでしょうけどね。

あと、収集権の誤信や過失の有無といったこと伊藤は書いてますけど、これはいらないでしょー
こまかすぎる気がします。書かなくて正解かと。

>>104
> イ　特段の事情がなく＝解除が認められる→遡及効なし（620条）
> →解除後丙には果実収取権が認められないので解除後に収穫した分については甲の果実返還請求は認められる
> →右の場合には丙は応じなければならない
ここは違うと思います。承諾無かった場合は丙は最初から甲にとっては無権限者ですから（解除できる限り）、
すべて、189，190の問題になると思います。
ということで、解除できない場合は例外として後に論じたほうがいいですかね。
あと、所有権に基づく物権的請求といっといたほうがいいと思います（侵害利得）。

あと、伊藤は書いてないんですが、私は不当利得と189、190の優先関係はぜひ書くべきだと思います。
どっちに立つかで、自己のよって立つ理論が全然違ってくる気がするので。

> つかみ所のない問題。こういう問題は差がつきやすい。
同意。非常によい問題だと思います。

私はこの問題を見て、不当利得の問題だな、と思いました。
小問1は給付利得で189，190は否定、
小問2は侵害利得で189、190の問題、とするのがきれいかな、と。
伊藤は不当利得の類型論ではないんですかねー

>>103-104>>108-109
小問１についてですが、類型論を採用するのであれば（その内容は多様ですが）、果実等にかんして
１８９条の適用は排除されるというのが正しいと思います。裕子さんのおっしゃるとおり。
これにたいして、仮に我妻説で立論するとすれば（現在では批判は多いでしょうが）、次の流れかと。

遡及的に無権限占有者――→果実の返還義務はなし
（取消しにより）　　　　　　　　　↓　不当では？
　　　　　　　　　　　　　「占有の不当利得」
　　　　　　　　　　　　　　　　　↓　ただし
　　　　　　　　　　　　　受領者が善意の場合、１８９条の適用あり　……　占有と所有の調整
　　　　　　　　　　　　　　（なお、我妻は、大判大14.1.20も同旨とする）
　　　　　　　　　　　　　　→つまり、我妻は、・利得の「現物返還」の場合には１８９条以下
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　・それ以外の場合には７０３条以下。
　　　　　　　　　　　　　　（ただし、金銭については現物返還原則に固執せず＝７０３条以下）

なお、外野手さんの書かれている１８９条の趣旨は、非常に一般的なもので、この程度は書いてもよい
と思いますよ。条文の趣旨はちょっと書き過ぎ位が丁度かと思っています。

全体として、不当利得類型論は鮮やかな解決をもたらすように思います。ただ、自分の身の丈に合った
立論がよいと思いますから（無茶をして自滅するのが恐い。。。）、確実なものを各自選べばよろしい
かと思います。とにかく、ここは難しい。現場でどこまで書けるか、割り切りが肝要かと。ではまた。

>>108-109>>110

ご指摘の大半は類型論を採用して書くかどうかに関わるものですね。
それによって書き方がまったく異なりますもんね。どうしたもんかな。
>確実なものを各自選べばよろしいかと思います。とにかく、ここは難しい。
とも言えるし、この問題が仮に出題されたとしたらやはり類型論に触れることが出題意図なのかなとも
思えますし。

>このナンバリングとタイトルの趣旨は？
恐らくタイトルと内容との不整合をご指摘ですかね。
失礼。これは構成段階で書いたものの消し忘れです。
>承諾無かった場合は丙は最初から甲にとっては無権限者ですから（解除できる限り）、
>すべて、189，190の問題になると思います。
まったく。訂正します。

>>111
類型論をとるか否かについては、私はどっちでもいいと思いますけど。
ただし、どっちなのか明らかになっている、あるいは一貫していることは必要でしょう。
その意味で、不当利得と189，190の優先関係は述べるべきかと。

>>56-57
>＊３　この争いをどこでどうやって使うのかがイマイチわからない。
>独立権利説によると、時効消滅後も別個に物権的請求権を認めるのだろうか。
物権的請求権であっても884条により消滅時効に服することを認める点では両者に違いはないので
細かく論じることなる裕子さんの構成の通り簡潔に書くのでよろしいかと思います。

>[但し］他に共同相続人がいることに悪意有過失のものは適用なし
細かいですが、判旨では「悪意有過失」ではなく（あえて書くなら）「悪意かつ合理的事由なし」
ということになるかと思います。

>>83-84
やはり論じる順番によって点が違ってくる場合もあるのでしょうね。
ここでは得られる効果が薄いものから論じていくというのもいいのでは。
>ただ、取消的無効より純粋な無効の公序良俗違反を２番目に書いた方が良かったかも知れません。
その意味でもこれに賛成します。

>制限能力者は抜いておられますね。本問で挙げるのはたしかにきついですね。
>関連性が薄いと考えて抜きました。（仮定的事情でしょうし。
同意です。
> 5.公序良俗違反（90条）
>主観的な悪性も認定したほうがよいかと。
暴利行為の類型では「主観的行為態様の不当性」、「契約交渉過程における諸事情」が
考慮されるようになってきてるようで。

【民法の底力4】《法律行為と動機》
1.法的効果について
　設問の契約はどちらも売買契約だが、
　前者は「殺人に使用するため」という動機に不法
　後者は「道路が設置される予定地であると思っ」たという動機の錯誤が存し、無効（95、90）？
　前者：動機の不法は90条違反として契約を無効とすべきだが、取引の安全を害す。
　　そこで不法な動機が表示されたとき、法律行為の内容に不法性が表れたとし無効。
　　本問もそのような事情があれば、、、
　後者：同様に取引安全の見地から動機の錯誤は原則として錯誤事由にはあたらないが、
　　表示により法律行為の内容となり錯誤無効主張可。
　　本問もそのような事情があれば、、、

2.両者に共通する考え方
　前述の通り、動機の不法も動機の錯誤も、取引安全の見地から表示された場合に
　無効という効果を及ぼす点で共通する。
　しかし、必ずしも画一的判断にこだわる必要はなく、事案に応じて適切な
　利益衡量を及ぼすべき。
　例えば、
　動機の不法：お互いの違法性の違いにより区別→阿片の判例を書く
　動機の錯誤：事案によっては動機とはいえないものがある
　　→Ｈ14のを書く（次レス参照

この問題は判例・通説に立たないと書きにくい。

【もう半歩前へ】＜動機の錯誤関係＞
さて、懸案事項の審議に入りますか。これは、択一としても超重要判例ですので、
ノートに切り張りできるよう、多めに引用しました。

1.前提問題
　（1）動機の錯誤は意思表示の内容として表示したときにかぎり無効（最判Ｓ29・11・26）
　（2）法律行為の要素とは意思表示の主要な部分。
　　　この部分の因果関係と重要性をもって錯誤を認定。（大判Ｔ3・12・15）

2.最判Ｈ14・7・11について
　（1）判旨
　「保証契約は、特定の主債務を保証する契約であるから、主債務がいかなるものであるかは、
　保証契約の重要内容である。」（クレジットの場合には）「商品の売買契約の成立が立替払契約の
　【前提】となるから、商品売買契約の成否は、原則として、保証契約の重要内容である」（【】はもれ）
　（2）動機の錯誤との関係
　　先例としては最判Ｓ32・12・19（百�T-17）が保証契約について「他に連帯保証人があるか
　どうかは、通常は保証契約をなす単なる【縁由】にすぎず、当然にはその保証契約の内容となる
　ものではない」（【】はもれ）とするのが参考になり、一審と二審は動機の錯誤として処理したものの、
　最高はクレジットという特殊性故に要素の錯誤にもっていったという評価で良いと思う。
　　＊「本判決は、クレジット取引を構成する契約の牽連的な関係に由来する問題を、『前提』という
　　表現を媒介にして、錯誤という法律構成の範ちゅうで処理したものと評価できる」
　（中舎・判批・法教270）
　　＊「両者の差異は、結局、錯誤が意思表示の内容に関するか否かにあるといえる」。
　（古積・判批・法セミ578、なお「保証人の負担の軽重という点からはこのような区別には
　　疑問も残る」という）
　（3）一元説との関係
　　この点ははっきり言ってどちらともとれる。
　　受験上はどっちに転がしても、減点にはならないと思われるが、二元説準拠の方が安全ではある。
　　＊「この判断は、従来の判例の判断の枠組みの中で可能であり、その意味で、
　　本判決は従来の判例の延長線上に位置づけることができる。」（尾島・判批・重判）
　　＊ダットサンＰ150は一元説に従ったとみられるとする。

(つづき)
3.底力1はどうか
　　　以上をもとに判断すると、本問は「駅が出来ると思ったので土地を買った」という
　　典型的な動機の錯誤とは少々異なり、Ｈ14に従って、原野商法であるが故の特殊性を
　　考慮しても良いのではないかと思ったのである。
　　つまり、本問は一般人から購入したわけではない上、
　　投機取引によるものであるから契約内容において購入金額が適正時価であることは
　　法律行為の要素にあたるとみるべきで事案ではないかと思うわけである。
　　また、実質的にも相手は業者であることから適正時価は当然に承知しているべきで
　　動的安全を害することにならない。
　　（信義則上、時価超過分を無効とする方法もあるか。
　　この点は、二元説にたっても可能であろうと考える。
　　なお、本問と関連する判例として、最判Ｓ37・11・27及び東京地判Ｓ58・6・29
　　（消費者取引判例百選34、同書の松村・判批は「契約目的物の価値の錯誤については、
　　一般に実際の価値と契約対価との差が著しい場合には錯誤の要素性を肯定する傾向に
　　あるようである」と分析している）。

うーん。上記Ｈ１４判例が出たし（>>たぶんに一元説の学説批判を意識）、船橋･川島以降
学者の多数（ex.内田･四宮能見･近江）が一元論的思考になり我妻後継ダットもこっちの現時
でも・・まだ二元論が安全ですか？？うーんそんなもんかな。。。
このＨ１４は抵当権の妨害排除請求権の時のよう-に学説多数の批判を受けて判例が動きつつ
ある予兆と捉えるのは拙速なのか？？（漏れはそう思ってたｗ）
「事案の特殊性から考慮うんぬん」って言っても、それが(黙示)表示されていない限り従来の我妻･判例理論
では難しかろう。でＨ１４は、一元論の「要素の錯誤」論の吟味＝当該錯誤の因果性と重要性という要件論
にほぼ類似するのでこっちへ一歩踏み出したのではと思ってしまうのだが・・・拙速な理解か？？
（あーただ加藤雅は一元論ﾏﾝｾｰにブレ-キをかけ中間項を設定されてます。･･ありゃ答案に書けんが｡｡
そこから行くと最判が一気に一元論になびくと理解するのも拙速なのかも知れんね-）

＞この問題は判例・通説に立たないと書きにくい。
うーん？？ 二元論とで答案がどっちが書きやすい云々はふだん感じない･･･。
あー比較の仕方という点だけから言うと、本問はたしかにそういう面はある。。
ただＨ１４のような動機だが重要なケ-ス事例が出て我妻・従来の判例（二元論）を立てながら
本問の特殊事情から･･･って法律行為の内容となる、って持っていくのは
下手すると一元論とconfusedしてると取られかねないので、漏れは却って怖い気がするのだが・・・。
（判例だからできる名人芸っという感じ＞うまく表現できないが｡｡）

>>83-84（構成）>>88-89>>93>>116-117
>>85-86>>90
＞錯誤について
実は、この問題、昔、日曜答練で書いたことがあったんですね。非常に懐かしかったです。
で、錯誤の件ですが、当時、動機の錯誤として論じなくてもよいという意見もありましたよ。
ただ、優秀答案はほとんど動機の錯誤として論じていました。この問題だけ処理パターンを
変えるのも面倒なので、動機の錯誤として処理してもよいと思われます。ただ、そうすると、
Ａの保護に欠けるおそれがあるのかもしれません。黙示ということにしないと、まずいので
しょうが、「黙示」という扱いにも、かねてより疑問が差し挟まれているところですよね。
また、詐欺による意思表示との立証は、実務上困難とされているようですから、錯誤の主張
を認めやすくする必要もあるのかもしれません。まあ、個々の価値判断に拠るところが大き
いと思いました。

＞最判Ｈ14・7・11の評価
> ＊ダットサンＰ150は一元説に従ったとみられるとする。
う〜ん。正直言いまして、この判例にかんする川井先生の評価には賛成しかねます。むしろ、
最判Ｓ32・12・19との関係が問題となる判例のように思われます。

＞全般
とりうる手段を漏れなく挙げ、処理すればよいタイプの問題だと考えます。ただ、個々の要件
に「きちんと」あてはめられるかという点で差がでるでしょうし、また、訓練の素材にも使え
ると思います。詐欺のあてはめは難しいですよ。また、錯誤にかんして「要素」といえるかに
ついても、重要性、因果関係について丁寧にあてはめられるとよいと思います。
なお、当時、わたくしが書いた答案は、あてはめを丁寧にしましたので、合格点がついて帰っ
てきましたw。とりあえず、こんな感じです。

＞連絡事項
ようやくアウェイ（死のロード？）からホームへと一時帰還します。それに伴い、一時カキコ
ができなくなるおそれがあります。ご了承下さい。ではまた。

>>115
> 　前者：動機の不法は90条違反として契約を無効とすべきだが、取引の安全を害す。
この答案は伊藤のいう判例通説ベースですよね。だとするとここは流れが逆？
動機の錯誤と同様、「原則として90条違反にならない、しかし・・・」という流れを示したほうが
よいのではないでしょうか。略されてるのかな？

> 　　そこで不法な動機が表示されたとき、法律行為の内容に不法性が表れたとし無効。
「法律行為の内容に不法性が表れた」
ここの表現は確か四宮能見が書いてましたね。どんなんだったけな・・・
法律行為の内容自体は違法でないけど、それが違法性を帯びるとかでしたっけ？

> 　　表示により法律行為の内容となり錯誤無効主張可。
ここは判例に従い「意思表示の内容」とすべきだと思います。
伊藤は「法律行為の内容」としてますけど・・・

この答案構成を見る限りでは、どの立場に立脚するかが不明確なので、
その点が違和感がありました。
判例に立つなら「動機は効果意思を構成しないのが原則」という命題をはっきり示して、
それを軸に論述するのがいいと思います。

>>117
> 3.底力1はどうか
> 　　この点は、二元説にたっても可能であろうと考える。
うーん。これがどういう意味か、書き込み自体からはちょっと見えてこないんですけども。
確かに、要素の錯誤かどうかの判定は、一元説と二元説でそれほど違わないと思うんです。
しかし、二元説にたつと、要素の錯誤かどうかの判定に入る前に、
そもそも効果意思の中身に動機が入ってくるかを問題にしなくてはならない。
で、本問（底力1）は特定物売買ですよね。物の性質は効果意思の中身に入ってこないのが、
過去の通説だと思います（特定物のドグマ）（その点がＨ１４判例とは決定的に違う）。
特定物のドグマを前提にする限り、動機の錯誤にしかならないのが普通と思います。
そこをうまい具合に処理することが、二元説では必要になってくるのではないでしょうか。
二元説なら、
特定物ドグマを肯定（前提）した上で、表示があったといえるのか、とするのか、もしくは、
特定物ドグマを否定した上で、法律行為の錯誤となる、とするのか、
どちらかに立ち、法律行為の錯誤にした後「要素」を論じることになると思われます。
もちろん一元説ならこんなこと考える必要はないんですけど。

>>118
> でも・・まだ二元論が安全ですか？？
私は筋さえ通ってればどっちでもいいと思いますけど。
ただ、一元論といっても船橋･川島で書くのは厳しいかな。
山本のいう新一元論なら全然ＯＫだと思いますけど。

> このＨ１４は抵当権の妨害排除請求権の時のよう-に学説多数の批判を受けて判例が動きつつ
> ある予兆と捉えるのは拙速なのか？？
私は二元論でも十分説明できると思いますけど。どうなんでしょうね。
これからの判例が気になるところですね。

>>119
> で、錯誤の件ですが、当時、動機の錯誤として論じなくてもよいという意見もありましたよ。
ここちょっと興味あります。どういう中身ですか？

>>118
>上記Ｈ１４判例が出たし（>>たぶんに一元説の学説批判を意識）、船橋･川島以降
>学者の多数（ex.内田･四宮能見･近江）が一元論的思考になり我妻後継ダットもこっちの現時
>でも・・まだ二元論が安全ですか？？うーんそんなもんかな。。。
>>119
>う〜ん。正直言いまして、この判例にかんする川井先生の評価には賛成しかねます。
あーと、Ｈ14判例評価について、二元に立ったと見る方が安全ということです。
ダットサンの方はあわてて執筆したから、判例分析にぶれが生じているのでしょう。
ただ、純粋に二元論かというと、そうも言い切れない部分が残りますね。

>でＨ１４は、一元論の「要素の錯誤」論の吟味＝当該錯誤の因果性と重要性という要件論
>にほぼ類似するのでこっちへ一歩踏み出したのではと思ってしまうのだが・・・拙速な理解か？？
それで良いと思いますよ。
取引が複雑化して伝統的な枠組みでは対応できなくなっているのでしょう。

>>103
>12条1項→602条の期間を超える長期賃貸借なら
12条1項9号にして、4項も付け加えると、加点に結びつくように思います。

>2　果実取得についての不法行為責任
書き方としては甲の請求原因事実を争うという姿勢の方が読みやすいかも知れません。
つまり、前提として不法行為を論じる余地がないという点で止めるか、
更に踏み込んで、違法性阻却とするのか意識するような形です。

あと、要件検討前にこの表現をもってくるのはちょっと危ないかと。
>しかし、過失がある以上は不法行為責任を免れないと解する。

【民法の底力5】《通謀虚偽表示》
小問１
１、ＡＢ間の売買は94条1項に基づき無効であり、そこで、ＡはＢに対し、不当利得請求（703・704）、
もしくは物権的請求をなしていると考えられる。
なお、両請求は要件効果の異なる別個の請求権であり、どちらを請求することも可能である
（請求権競合説）。
２、一方、当該請求に対して、Ｂは、不法原因給付の抗弁（708条）をなすことが考えられる。
（１）もっとも、Ａが物権的請求権を主張してきたときに、当該抗弁を主張することができるか、
本来同抗弁が不当利得に対するものであることから問題となる。
可能。さもないと、不当利得に対する場合に認めた意味がなくなるから。
（２）「不法の原因」とは反道徳的醜悪行為、すなわち、倫理的非難の可能性の強い公序良俗違反
の場合をいう。国家の救済を否定するためには、権利者に強い非難に値する不法がなければなら
ないからである。
本問を見るに、Ａは強制執行回避のための仮装行為をなしたにとどまり、たしかに不法性はあるけ
れども、救済を否定するほどの反道徳的醜悪行為とまではいえない。
したがって、「不法の原因」は認められない。
３、以上より、708条に基づく抗弁は認められず、ＢはＡの請求を拒むことができない。

小問２
Ａ→Ｂ（登）→Ｄ
↓
Ｃ
１�@所有権を有することと�Aそれを対抗できることが必要。
２�@権利者Ａから承継取得しておりＯＫ。
�AＤが無権利者なら登記なく対抗可。どうか。
（１）ＡＢは94�Tにより無効。→原則無権利。
（２）同2項で保護されないか
「第三者」とは虚偽表示に基づいて作出された法律関係につき、新たに独立した法律上の利害関係
を持つ者。Ｄは、Ｂから譲渡を受けている。あたる。
ＡＢ間の虚偽表示につきＤは「善意」である。
また、表意者と前主後主の関係にあり対抗関係に立たない以上、保護ための登記は不要である。
以上より、登記を了していないＤでも94条2項により保護される。
（３）以上より、Ｄは所有権を取得。登記が必要（177）。
３、もっとも、ＡＢ間が94�Uにより有効になった結果ＢＣが対抗関係にあると考えると、�@を満たさなく
なってしまう。Ｂに登記がある以上Ｃは完全な無権利者となるから。とすると主張不可。
しかし、このような考えは妥当でない。ＡＢ間の譲渡はＤとの間で有効になるのに過ぎず、Ｃとの間で
は無効であって、Ｂに登記があることはＣとの関係では意味を持たないと考えるべきだからである。＊
そもそも、前述のように、ＣもＤも、Ａとの関係では同じ不動産について所有権を取得したといえるから、
対抗関係にあると考えるのが相当である。　
４、以上より、Ｃは登記を経由すればＤに対して所有権を主張できる。

＊ここはこんな形式的な理由付けでいいのだろうか。近江のような実質的理由のほうがよいか。

>>140
>この答案は伊藤のいう判例通説ベースですよね。だとするとここは流れが逆？
>動機の錯誤と同様、「原則として90条違反にならない、しかし・・・」という流れを示したほうが
>よいのではないでしょうか。略されてるのかな？
通説が生まれてきた経緯から書いたんですが、これは止めた方が良さそうですね。

>> 　　そこで不法な動機が表示されたとき、法律行為の内容に不法性が表れたとし無効。
>「法律行為の内容に不法性が表れた」
>ここの表現は確か四宮能見が書いてましたね。どんなんだったけな・・・
>法律行為の内容自体は違法でないけど、それが違法性を帯びるとかでしたっけ？
頭の中にあったのを出しただけなんですが、
通説準拠なら法律行為全体が違法性を帯びることになりますか。

>> 　　表示により法律行為の内容となり錯誤無効主張可。
>ここは判例に従い「意思表示の内容」とすべきだと思います。
>伊藤は「法律行為の内容」としてますけど・・・
たぶん正確に書くと、
「意思表示の内容に動機が加わって、法律行為の内容の錯誤になるから、
意思表示が無効となる」という流れでしょうね。

>この答案構成を見る限りでは、どの立場に立脚するかが不明確なので、
>その点が違和感がありました。
>判例に立つなら「動機は効果意思を構成しないのが原則」という命題をはっきり示して、
>それを軸に論述するのがいいと思います。
基本的には通説・判例ベースですけど、
「動機は効果意思を構成しないのが原則」という解釈が生み出された原点に
遡って記述しています。

>>121
販売価格が性質といえなくもないですが、
当該取引においては、適正時価であることが前提になっていることとして、
要素の錯誤として論じることはできませんかね。
通常の不動産取引では多少時価より高くても、
頑張って買おうという発想になると思いますが、
本件はさや取り用に購入するわけですから、
そもそもの販売価格が適正であることは重要な事実じゃないでしょうか。
（値上がりすると思ったというのは動機の錯誤でしょうけど。
Ｈ14も伝統的通説からすれば、少し無理なことをやっているので、
ここでも同じロジックでもっていけるように感じたのですが。

>>127
> たぶん正確に書くと、
> 「意思表示の内容に動機が加わって、法律行為の内容の錯誤になるから、
> 意思表示が無効となる」という流れでしょうね。
私は違う理解です。
「法律行為の内容の錯誤になる」というのは、
法律行為の内容に動機が含まれるか、という問題のことをおっしゃってるんですよね。
我妻説なら、おそらく法律行為の内容になるかどうかは気にしないと思います。
つまり、法律行為（合意）の内容になる場合もあるしならない場合もある。表示さえしとけばよい。
一方、新二元論（山本166頁）なら、法律行為（合意）の内容にならないことが前提。
判例は微妙なんですが（同161頁）、少なくとも、必ずしも法律行為の内容に
なることが意思表示無効の要件であるとはならないと思います。
結局「意思表示の内容となった場合」が無難かと。
私は新二元論的な頭なので、「意思表示の内容となった場合」も違和感あるんですけどね。
動機は意思表示の内容になり得ない気がするんですよ。この辺はまだ検討中。

>>128
> 販売価格が性質といえなくもないですが、
> そもそもの販売価格が適正であることは重要な事実じゃないでしょうか。
重要な事実なら、法律行為の内容になりうる、というロジックでしょうか。
それは特定物ドグマと矛盾しませんか？
特定物ドグマを否定すればそのような考え方もできると思います（というかそれが自然）。
ただ、なぜ重要な事実なら法律行為の内容になるのかということは
また別に考えなくてはなりませんけども。私は山本174頁の一番上の頭で考えてます。

>>129
たぶんどっちの表現でも良いと思いますが。。。
いちおう我妻民法講義を引用しておきます。
「心理的にみて動機であること自体は、特別に問題とならない。
ただ、動機は表示されず、相手方が知らない場合が多いので、そのために問題とされないだけである。
従って、表示された動機は、意思表示の内容となり、その限りで錯誤の影響を受ける。
いいかえれば、動機が表示され、相手方がこれを知っているときは、その範囲内における
錯誤は、法律行為の内容の錯誤となる。」（ｐ297）

>少なくとも、必ずしも法律行為の内容になることが意思表示無効の要件であるとはならないと思います。
おそらく要件ではないでしょう。
>結局「意思表示の内容となった場合」が無難かと。
予備校答案全体ではこちらの方が多いようなので、確かに無難でしょう。

>>129
>それは特定物ドグマと矛盾しませんか？
そもそも関係ないのでは。
価格は自分で調べれば分かることなので、隠れた瑕疵ではないでしょう。

えーと、書き逃げで申し訳ないですけど、この話題はそろそろ止めませんか？
あっし、択一が怖いんで、これ以上調査している時間が無いんですよ。
何か見つけたらＭＬの方で流しますんで。
（どっかのスレに民法の院生いないかな・・・

>>130
> 従って、表示された動機は、意思表示の内容となり、その限りで錯誤の影響を受ける。
> いいかえれば、動機が表示され、相手方がこれを知っているときは、その範囲内における
> 錯誤は、法律行為の内容の錯誤となる。」
我妻はこんなこといってたんですね。情報有難うございます。
伊藤の記述もそういうことだったのかという感じです。
しかし、この記述はよくわかりませんね・・・。ぜんぜんいいかえてない気がする。
表示の客観的意味から契約内容を解釈するという過去の考え方すれば、
それなりに一貫してるんでしょうか。
現在の通説的な見解（意思優先）によると、ちょっとつながらないですね・・・

> >それは特定物ドグマと矛盾しませんか？
> そもそも関係ないのでは。
どおりで話がすれちがうわけですね。山本１５５頁参照。

> えーと、書き逃げで申し訳ないですけど、この話題はそろそろ止めませんか？
了解しました。
他の方のご意見があればどうぞよろしく。

【法学教室273-民法1】《代理権濫用の法律構成と第三者の保護》
1.Aは所有権に基づく物権的請求権により不動産甲の返還と登記抹消を求めることになる
→これに対してCがAの代理人Bと締結した売買契約により甲不動産の所有権を取得したと認められば、
　Aの右請求は否定される
→DはBの代理行為の効果がAに帰属することを主張する
具体的には、Dは、BC間の売買契約の締結、顕名、当該売買契約に関するBの代理権の存在を
主張立証することになる。
したがって、AがDに甲の返還と登記抹消を求めることができる場合とは右のいずれかが否定された場合といえる。
2.（1）以下、BC間の売買契約の締結、顕名の点に問題はないと仮定する。
（2）本問でAから所有不動産の管理処分を委ねられていたBは自己の債務の弁済資金を調達するために代理行為を行っている。
→形式的には権限内の行為であるが本人の利益を図る意思がない：代理権の濫用
では、本問でBの代理権が認められるのか、代理権の濫用がある場合でも代理権が認められるかが問題
（3）
�@代理権濫用も代理権の喩越であり、無権代理の一種とする見解
�A代理権濫用もあくまで有権代理であるとする見解〜心裡留保類推説・信義則説
心裡留保類推説（判例）を採用（論証略・批判もあろうがこの説で。H15択一No21肢オの視点で書く）
3.以上より、AがDに甲の返還と登記抹消を求めることができる場合とは、
Aが、Bの自己の利益を図る意思とCがBの意思を知っていたか知りうべきであったことの主張立証に成功し、
かつ、Dの94条2項類推適用による所有権取得の主張立証が認められなかった場合である。

法定代理権の濫用がH14に出題済。可能性は低いか。
この佐久間解説なかなか良い。でも本問を実際書く時に他説の詳細な結論まで書く必要あるのか迷うとこ。
論点は基本的だが、結構書くにくい問題。
なお、この論点はH15択一の民法１問目でもある。前年の出来が意外と悪かったのかな。

>>132
> 1.Aは所有権に基づく物権的請求権により不動産甲の返還と登記抹消を求めることになる
> →これに対してCがAの代理人Bと締結した売買契約により甲不動産の所有権を取得したと認められば、
> 　Aの右請求は否定される
Aの請求原因事実として�@所有権�Aその侵害、�Aに対する抗弁としてD所有、そこで代理につなげる
という流れがきれいかなと思います。

> 具体的には、Dは、BC間の売買契約の締結、顕名、当該売買契約に関するBの代理権の存在を主張
「BC間の売買契約の締結」
条文によると「Bの意思表示」になりますね。契約にしちゃってもいいんでしょうか？
私見ですが、AC間の契約成立をDが主張、Aがその効果帰属を否認、そこでDが代理主張、という構造
になるので、代理の要件が「法律行為」ではなく「意思表示」になっているのかなと思うのですが

> 2.（1）以下、BC間の売買契約の締結、顕名の点に問題はないと仮定する。
> （2）本問でAから所有不動産の管理処分を委ねられていたBは・・・
ここは、代理の要件たる代理権が認められるかの認定で、説の分かれ目を出して、
判例に立つと代理権はあり、とした後に、
Aの「Bの意思表示」についての無効の抗弁として93条但書類推、
Dの再々抗弁として94条2項類推、という流れ（抗弁再抗弁という言葉を使うかどうかは別にして）を出すのが
よいと思います。

> でも本問を実際書く時に他説の詳細な結論まで書く必要あるのか迷うとこ。
結論はいらないと思いますが、結論の分かれ目を意識した（ように見える）論述は必要かと。

>>125-126
>本問を見るに、Ａは強制執行回避のための仮装行為をなしたにとどまり、たしかに不法性はあるけ
>れども、救済を否定するほどの反道徳的醜悪行為とまではいえない。
>したがって、「不法の原因」は認められない。
本件はこれでも良いと思いますが、
強制執行妨害罪で立件されるような可罰的違法性ありまくりの事案の
対処も考えておく必要があるようです。Aが末野興産の社長だった場合ですね。

>（３）以上より、Ｄは所有権を取得。登記が必要（177）。
この「登記が必要」という部分の趣旨がとれなかったです。

>＊ここはこんな形式的な理由付けでいいのだろうか。近江のような実質的理由のほうがよいか。
94条2項類推の点については、相対効なので取り立てて理由付けはいらないと思いますが、
対抗関係と捉えることについて近江のような積極的な論証を加えた方が
説得力が増すように思います。
結局はＣＤともに不完全ながら所有権を取得したものの、
対抗要件を欠いているという物的支配を相争う関係と、
公示制度の維持確保の反面として、
早期に登記を備えなかった者に対するペナルティで説明するのが常套かと思います。
特に後者は実態関係を登記に忠実に反映させたいという実務の趨勢に沿った
理由付けになるようです。裏の理由は脱税の防止みたいですけどね。

（余談）
不法原因給付について道垣内発言（対話ｐ53）
「刑法の授業の中で『給付と寄託』というふうに対立概念として説明するのは
避けていただきたい。学生に妙な誤解を生じさせるのではないかと思います。」

マジハゲドー。これには悩まされた。

>>125-126
小問１は特にありません。

小問２の構成は若干流れが悪いかと思われます。
「�@はOK�AもOK、そうなると�@を満たさない」というように振り戻されているからでしょうか。
これは１で「�Aそれを対抗できること」と先に切り出しているから窮屈になるのでは。

>（３）以上より、Ｄは所有権を取得。登記が必要（177）。
最後の「登記が必要」というのはどういう趣旨なんでしょかね。
って書いてたら冷ｼｬﾌﾞﾀﾝとかぶったな。

>>134
> >>125-126
> 強制執行妨害罪で立件されるような可罰的違法性ありまくりの事案の
> 対処も考えておく必要があるようです。Aが末野興産の社長だった場合ですね。
社長は強制執行回避のための仮装行為をなしたにとどまらず、
こんな悪いことをしている、みたいなあてはめになるでしょうか。

> >（３）以上より、Ｄは所有権を取得。登記が必要（177）。
> この「登記が必要」という部分の趣旨がとれなかったです。
「２�AＤが無権利者なら登記なく対抗可。どうか。」
という問題提起に対する結論のつもりでした。
でも、つながらないですね。
「登記なく対抗可とはいえない」に訂正します。

>>135
> 小問２の構成は若干流れが悪いかと思われます。
> 「�@はOK�AもOK、そうなると�@を満たさない」というように振り戻されているからでしょうか。
ここかなり迷ったんですけど、
２が請求原因レベルの検討、３が否認レベルの検討、
ということで、これでもよいか、と思ったんですが。どうでしょうか。
どうかいても話が前後するのは止むを得ない問題だと思ったのですが、
なんかいい方法あります？

>>133
>条文によると「Bの意思表示」になりますね。契約にしちゃってもいいんでしょうか？
これは契約で良いんじゃないですかね。
結局、BC間に物権変動の事実があればいいということなので、売買の事実があれば、
意思主義によって所有権がBC間においてはA→Ｃに移転するという理解でしょう。
で、条文の方は意思表示ですが、それは本人と代理人の関係を意思表示に
なぞらえてるだけなので、特に問題にならないかと。
>>132>>133
伊藤滋夫『要件事実・事実認定入門』Ｐ204以下を参考に分析してみました。
見よう見まねなので、合っているか自信がないです。（実務家のレスキボン
★でAの勝ちですね。
1.請求原因事実　⇒認否：認める
　・Aは甲を所有していた
　・Dは甲を占有している
2.抗弁事実　⇒認否：認める
　・BはAの代理人であり、Aためにすることを示して甲をＣに売却した。
　・DはＣから甲を承継取得した。
3.再抗弁事実　⇒認否：否認するor認める★
　・Ｂの甲の売却については自己の債務の弁済資金を調達するために行っていた。（濫用事実）
　・Ｃはその事実を知っていた。もしくは知りうるべきであった。
4.再々抗弁事実　⇒認否：否認する★or認める
　・帰責事由（たぶんこれが立証困難★）
　・外観
5.再々々抗弁事実　⇒認否：否認するor認める
　・Ｂの甲の売却については自己の債務の弁済資金を調達するために行っていた。（濫用事実）
　・Ｄの悪意・有過失

1：物権的請求権
2・3：93条但書類推
4・5：94条2項類推

>>136
>社長は強制執行回避のための仮装行為をなしたにとどまらず、
>こんな悪いことをしている、みたいなあてはめになるでしょうか。
たぶん不法行為の相関関係説というか、んーまあ、
結果無価値・行為無価値二元論で適当に処理しておけば良いんじゃないですかね。
で、犯罪だから公序良俗違反って流れで逃げられると思いますが。

しまった。137を訂正。

4.再々抗弁事実　⇒認否：否認する★or認める
　・外観
　・信頼
　・帰責事由（たぶんこれが立証困難★）

>>137
> これは契約で良いんじゃないですかね。
「契約」でないとだめというご意見でしょうか。それともどっちでもいい？
私は、どっちでもいいけどどっちかといえば「意思表示」のほうが
体系・条文に忠実で、良いかなと感じているのですが。

余談ですが、かの奥田元最高裁判事が、学者時代に、
「99条は、民法においてぴかいちによくできた条文だといっていた」
とある先生が講義でおっしゃっていました。

> 結局、BC間に物権変動の事実があればいいということなので、売買の事実があれば、
「BC間」→「AC間」ですよね？

> 意思主義によって所有権がBC間においてはA→Ｃに移転するという理解でしょう。
「BC間においては」という留保はいりますか？
代理本質論の代理人意思説っぽいですね・・・

> で、条文の方は意思表示ですが、それは本人と代理人の関係を意思表示に
> なぞらえてるだけなので、特に問題にならないかと。
「本人と代理人の関係を意思表示になぞらえてる」
ここ意味がとれなかったんですけども。

>>125-126
>>134
すみません。わたしこれ問題文見てないんですけども、
ひょっとして、Dは所有権取得したと認定する必要はない事例ですかね？
だとしたら外野手さんの冒頭の書き方でよかったのかもしれません。

>>141
引用ミスりました。
>>125-126→>>132
>>134→>>133

こんにちは。ようやく書けるようになりました。

>>140
条文上の要件として「意思表示」とされている点にかんしては、裕子さんの説明でよいと思います。
ただ、「請求原因事実」についての話ですから、外野手さんの「売買契約の締結」でいいはずです。

>>141
抗弁事実としては、Ｄの所有権取得は必要がありませんよ。Ａが所有権を失ったことで十分のはず。
なお、物権的返還請求権の請求原因事実については、冷シャブさんのカキコが正しいと思います
（外野手さんは、おそらく当然のこととして省略しているだけ）。

まあ、これ以上は、MLで議論した方がよいかもしれません。

＞補足
今までと違うプラットホームで書いてみて、はじめて判ったのですが、どうやらわたくしのカキコやＡＡは
ズレズレだったんですね。ちょっとヘコみました。ではまた。

>>136
> ２が請求原因レベルの検討、３が否認レベルの検討、ということで、これでもよいか、と思ったんですが。
> なんかいい方法あります？
なるほど。そういう趣旨でしたか。

> １�@所有権を有することと�Aそれを対抗できることが必要。
これを先に大きく出した場合、３の論点における四宮説によると
�@が否定される結果となるので、�@肯定→でも否定となりますね。
そこで、いくつか案を提示すれば、
《甲案》
�@�Aを書かない
CはAから所有権を取得
94条2項の適用が肯定されればDも所有権を取得することになりそう。どうか？
ではCD間の優劣をどう考えるのか。四宮説vs通説
《乙案》
�@�Aは残した上で、３においては淡々と通説の論理で書く。
94条2項が適用された結果、A→C、A→B→Dと対抗関係になるじゃないかって具合に。
で、最後に、なお、四宮説もあるが・・・って流れ。

えーっと、もう思いつかないので丙案は廃止w
あんまりスマートになりませんな。仰る通り迷うところ。

【民法の底力9】《無権代理と相手方の保護》★Ｈ12年口述4日目
本人A
↓
無権代理人B―→相手方C
1.Ｂは無権代理人。Aには原則効果不帰属。
　これにそって、以下Cを保護するための法理をみていく。
2.第1に、当該契約を取消したい場合。
　→115
3.第2に、当該契約の効果をAに帰属させたい場合
　（1）催告（114）
　（2）追認拒絶か追認期間の経過→依然効果不帰属
　　この場合、表見代理を主張して、更にAに契約の効果を帰属させることが考えられる（109、110類推）。
　　→�@信頼　�A外観　�B基本代理権
　　ただし、本条が外観法理に基づくこと、112条との整合性から相手方に善意無過失（＊1）を要求。
　　従って、Ｃが、、、
4.第3に、Ｂの責任を問いたい場合
　（1）まず、Aの追認を得られなかったとき、Ｂへの履行請求、損害賠償請求（117条1項）。
　　この際、ＣにＢが代理権を有しないことを過失によって知らなかった場合は
　　Ｂへの履行請求、損害賠償請求ができなくなり（2項）、Ｂはこれを抗弁事実として主張してこよう。
　　→ただ、このような相手方に無過失を要求する解釈で第三者保護として妥当であるのか疑問が残る。
　　　（詳細略、基礎演習ｐ39後ろから3行目の安永の見解を支持したい。＊1
　　また、Ｂは表見代理の成立を主張して自らの無権代理人としての責任を
　　免れうるか問題となるが、表見代理は相手方保護のための法理であり否定すべき。
　（2）では、Aの追認を得られたときも117条1項によるＢへの履行請求、損害賠償請求は可能か？
　　→表見代理も無権代理、第三者保護という動的安全の確保から肯定。
　　もっとも本人に対する履行請求と無権代理人に対する履行請求、損害賠償請求を
　　選択的に認めれば相手方の保護として十分であると考える。
　　従って、、、
　　Ｃに過失が存するときは（1）と同様に、、、
＊1：Aの抗弁事実
＊1：初代スレ530参照

>>140
>> これは契約で良いんじゃないですかね。
>「契約」でないとだめというご意見でしょうか。それともどっちでもいい？
>私は、どっちでもいいけどどっちかといえば「意思表示」のほうが
>体系・条文に忠実で、良いかなと感じているのですが。
あーなんか私、変なことを書いてましたね。どっちでも良いかも知れませんね。
なお、最下段参照。

>> 結局、BC間に物権変動の事実があればいいということなので、売買の事実があれば、
>「BC間」→「AC間」ですよね？
そうです。

>> 意思主義によって所有権がBC間においてはA→Ｃに移転するという理解でしょう。
>「BC間においては」という留保はいりますか？
>代理本質論の代理人意思説っぽいですね・・・
ここは厳密にいうと、どうなのかな・・・。
実体法上の関係では、Aに効果帰属した時点（抗弁が否定された時点）で
A→Ｃに移転するという理解になりますかね。

>> で、条文の方は意思表示ですが、それは本人と代理人の関係を意思表示に
>> なぞらえてるだけなので、特に問題にならないかと。
>「本人と代理人の関係を意思表示になぞらえてる」
>ここ意味がとれなかったんですけども。
真意と意思表示の不一致という状況を抽象化した形で本人と代理人の関係にもってきているので、
考え方の基盤は表見代理に近いとみるべきということです。
つまり、93条の「知り又は之を知ることを得べかりしときは」「無効とす」の
部分だけ借りてきて、「無効」は厳密にいうと「効果不帰属」で、
意思表示は109条110条に準じて「行為」（契約）ということになるのではないかということです。
おそらくその背景には相手方の責任追及が前提になっているので、
（法律）行為という表現なんでしょう。
（こんなこと考えたことなかったわ。
ひょっとしたら私はデタラメを言っているかも知れません。

>>143
>抗弁事実としては、Ｄの所有権取得は必要がありませんよ。Ａが所有権を失ったことで十分のはず。
>なお、物権的返還請求権の請求原因事実については、冷シャブさんのカキコが正しいと思います
>（外野手さんは、おそらく当然のこととして省略しているだけ）。

そうなると以下の下段はいらないということですな。（>>137）
>2.抗弁事実　⇒認否：認める
>　・BはAの代理人であり、Aためにすることを示して甲をＣに売却した。
>　・DはＣから甲を承継取得した。

146の下の方を訂正
「真意と意思表示の不一致」→真意と表示

申し訳ないです。大訂正。
> で、条文の方は意思表示ですが、それは本人と代理人の関係を意思表示に
> なぞらえてるだけなので、特に問題にならないかと。
この部分削除。
代理人の意思表示における真意と表示の不一致に似ているからですね。
（どっかで読んだのをそのまま誤解していたみたいです。

そうすると、146の下の方で書いたことが怪しくなってきますので、
ひとまずスルー願います。

>>145
> 　　この場合、表見代理を主張して、更にAに契約の効果を帰属させることが考えられる（109、110類推）。
表見代理は契約の効果帰属ですかね？まあそういってもかまわない気もしますが、
どちらかといえば、私的自治に基礎を置く契約の効力というより、特別の法定責任だと思います。
特に、追認と並べて「契約の効果帰属」と表現するのは違和感がありました。
あと「類推」は不要では？

> 4.第3に、Ｂの責任を問いたい場合
ここ不法行為責任との競合問題も書けますね。
不法行為を認めれば、過失相殺も問題になります（その意味で不法行為のほうが柔軟）。

>>145
>このような相手方に無過失を要求する解釈で第三者保護として妥当であるのか疑問が残る。
>（詳細略、基礎演習ｐ39後ろから3行目の安永の見解を支持したい。＊1
つまりは709で第三者保護ということでしょうか。
と、結局は相手方に無過失を要求することに変わりはないのではないでしょうか。
「相手方に無過失を要求する解釈・・・」とあるので少し気になりました。
また、当該部分は無権代理人が悪意である場合についてではないですかね。もちろん関連しますが。

>あと「類推」は不要では？
私もこれ意味がとれないのですが。

>>115
>【もう半歩前へ】＜動機の錯誤関係＞
については相当突っ込まれているようなので付け加える点はありません。

>この問題は判例・通説に立たないと書きにくい。
「両者に共通する考え方」の部分の書きやすさから言ってその通りだと思います。
個人的には、一元説に立った場合、「動機の不法」との関係をどう書くかが整理つかないですね。

>前者：動機の不法は90条違反として契約を無効とすべきだが、取引の安全を害す。
四宮能見に同趣旨の書き方がされてますのでよろしいかと。
とはいえ、ご指摘のような書き方にすると「共通する考え方」という視点をはっきりとなるのは確かですね。

【分析と展開民法1-10】《無権代理と相続》
１、前段
BC間の売買は無権代理効果不帰属。
もっとも無権代理人Bが本人Aを相続。影響しないか。
追完だめ→地位並存説
ただし、特段の事情がない限り信義則上追認拒絶不可。
∵矛盾的態度
本問では原則追認拒絶不可。請求拒めない。
Cが悪意有過失なら拒絶可。請求拒める。 ※
∵矛盾的態度を咎めるのは相手側にも相応の事情が必要　
２、後段
地位並存説・信義則は同じ
前段と異なり、他の共同相続人の地位も考慮要。
追認をなす権利の不可分性∵共有物の性質変更
→判例の結論
本問では、Dが追認を拒絶すればBのみで追認できない。請求拒める。
Dが追認すれば信義則上拒絶不可。請求拒めない。

※は興味深い指摘（103頁後半）。安永も論文で似たようなことをいってた。

>>150>>151
・類推適用
これは日常家事債務や村長の権限逸脱の判例が頭にあったので、
表見代理を包括した場合、類推適用の事例も含めた方がいいのでは無いかと思ったのですが、
冷静に考えるといらないですね。むしろ112条を加えるべきところでした。
>>150
・不法行為
これはいりますね。
特に無権代理についての第三者の過失が二者択一に対して、
不法行為で行くと過失相殺で柔軟な解決が出来る点を強調しても良いところでしょうか。
>>151
>と、結局は相手方に無過失を要求することに変わりはないのではないでしょうか。
>「相手方に無過失を要求する解釈・・・」とあるので少し気になりました。
>また、当該部分は無権代理人が悪意である場合についてではないですかね。もちろん関連しますが。
ちょっと省略しすぎましたが、「過失に因りて之を知らさりしとき」というのを
文言解釈していいものかどうか、利益衡量上疑問ありという意味です。
本問における、無権代理人については「Aの代理人と称して」とあるので、
悪意認定していけるかと思います。（答案は明記し忘れ。

>>152
>Cが悪意有過失なら拒絶可。請求拒める。 ※
ここは厳密にいうと>>153後半と同様に無権代理人の悪性が強いので、
細かい事例問題で出たときに相手方の過失認定について表見代理より厳しめ
（相手をなるべく保護）にできるような訓練が必要になってきますかね。
（本番で出来る余裕があるかどうか怪しいですが・・・。

あと、896条を明記しても良いと思います。

【基礎演習民法（財産法）10】《取消権の消滅時効》
1.Bは契約締結から5年後に裁判外で取消の意思表示（96条1項）を行い代金600万円の返還を求めたが、
この取消が認められるか。
（注：詐欺に気付いたのは契約締結から2ヶ月後、問題文の「現在」は契約締結後5年3ヶ月後。）
（1）取消権は追認をしうる時から5年間行使しなければ消滅する（126条前段）が、
5年の期間制限を消滅時効と捉えるか、除斥期間と捉えるか。
どちらと考えるかによってBが権利行使として何をしなければならないかが異なるので問題。
取消権のような形成権について消滅時効を観念することは困難
→5年の期間制限は除斥期間と捉えるべき
では除斥期間内に裁判上の権利行使が必要か
→裁判外で明確な意思表示があれば足りる（瑕疵担保等と比較して
（2）　そこで取消権の行使を5年経過前に裁判外で明確に表示すれば返還請求権が発生し、
その時点からさらに10年の消滅時効（167条1項）が進行すると解するべき（二段構成
（3） 本問についてみると、詐欺の事実を知ってから5年経過する前に手紙により取消の意思表示をしている・・・
したがって、取消は認められる。
2.契約から6年が過ぎており126条前段の除斥期間を経過している。
しかし本問のように形成権が防御的に抗弁として作用する場合には期間制限に掛からないと考えるべきである。
→抗弁権の永久性の理論を採用
（相手が履行請求してきたら取消してやろうと思っていたBの保護、法律関係の安定という126条の趣旨にも合致）

意外と書きにくい。1.で一段構成との対立を含めてどうしたらスマートに処理できるかねぇ。うまい書き方が見つからない。
ちなみに説の対立を整理。川島説は時期的にちっと手に負えないので無視しました・・・
・取消期間制限説（二段構成：判例、内田、川井）
　→消滅時効（判例？微妙
　→除斥期間（内田、川井
・請求期間制限説（一段構成：我妻、近江、四宮能見等）
　→除斥期間（我妻、近江、四宮近江

>>155
瀬川の問題意識って私は知らなかったんですけど、
こんなん触れる必要ありますかね？
一段か、二段かの争いだけ触れたらいいような気がするのですが。
で、二段なら取消認められ、一段なら認められないって感じで。

> 5年の期間制限を消滅時効と捉えるか、除斥期間と捉えるか。
> どちらと考えるかによってBが権利行使として何をしなければならないかが異なるので問題。
期間を過ぎてしまっている本問では、少し迂遠な問題提起に思えます。

裕子的まとめ
判例…取消意思表示まで5年そこから10年
我妻…取消意思表示まで5年そこから延長しない（除斥期間）
川島…返還請求まで5年（除斥期間）
瀬川…取消主張の提訴まで5年そこから10年（消滅時効）

>>155
ここは択一Ｈ1-33ですな。

>取消権のような形成権について消滅時効を観念することは困難
直接触れる必要は無いと思いますが、白地補充権などを考えると少々説得力に欠けますかね。
論証の修正は上記の択一過去問を参考にしたらいいと思います。

出題予想としては、択一の正答率が52.0％で、解いた感触からすると
おそらく抗弁権の永久性の点で迷っているパターンだと思いますので、
小問（2）は格付けランクを低くしても良いように思います。
内容も学問チックで最近の傾向に沿わない側面もありますし。

>>156
一つ付け加えます。
四宮…取消意思表示まで5年（？）そこから延長しない（？）（消滅時効）
（誰か四宮単著もってませんか？

>>156
>一段か、二段かの争いだけ触れたらいいような気がするのですが。
>で、二段なら取消認められ、一段なら認められないって感じで。
この構成がいいかどうかは別にして、むしろ直裁だと考えたんですが。
本問で期間が過ぎてるという結論になるのは、5年の期間制限を除斥期間として
さらに裁判上の権利行使を必要と見解だと思います。
私のみたところ、一段構成とする見解はだいたいこのように解しているようです（川島は除く）。
とすれば、確かに一段構成か二段構成（裁判外の意思表示でよいとする内田・川井）かで結論は異なりますが、
これは一段か二段かで分かれるのでなく、
消滅時効と解するか、除斥期間として裁判上の権利行使を要求するかという点で分かれると思った訳です。
そこで、この構成にしてみたのです。どうでしょうか。

>期間を過ぎてしまっている本問では、少し迂遠な問題提起に思えます。
期間を過ぎているかどうかは、説によるのではないでしょうか。

>我妻…取消意思表示まで5年そこから延長しない（除斥期間）
>瀬川…取消主張の提訴まで5年そこから10年（消滅時効）
これはちと正確じゃないかと思われます。

>>157
>小問（2）は格付けランクを低くしても良いように思います。
>内容も学問チックで最近の傾向に沿わない側面もありますし。
確かにこれは出ないと思いますよ。

>四宮…取消意思表示まで5年（？）そこから延長しない（？）（消滅時効）
四宮第4版補正版によると四宮能見と同じのようです。

四宮…取消権から請求権が発生する場合は除斥期間とする（一段構成）
　　　　 提訴まで5年そこから延長しない（除斥期間）

>>152
特にないです。
関連して最判H10.7.17がありますね。裁判外で拒絶することが追認拒絶となるとすると
ほとんどの場合追認拒絶があるだろうから、実質的に従来の当然有効説（最判S40.6.18）
を修正したとも言われているようです（四宮能見p337）。
結局この判例も信義則によって修正される可能性がありますから、
地位併存説に近くなるのかなと。

>※は興味深い指摘（103頁後半）。安永も論文で似たようなことをいってた。
百選1・36で同様のことを書いておられますね。

>>158
うーん、どうも根本的なところで私と外野手さんでは理解が異なってるのかな…
私は、裁判外において意思表示により取消権を行使できるのは当然で（その点で瀬川は特殊）、
問題はその後発生する返還請求権を一体とするのか分離するのか、そこに争いがあるのだと思っていました。
一体とする説（一段解説）が後に裁判上の請求を必要とするのは、そうしないと除斥期間満了によって取消が認められなくなるからだと思われます（裁判外の請求をしても相手が応じなければ無意味ですから）。
外野手さんは、取消権自体の行使についての裁判内外を主たる問題にされているように読めるのですが…

なお、私の理解はこんな感じです

　　　　一段階説　　　　　　　　　　二段階説
　　　　↓　　↓　　　　　　　　　　　　↓　　↓
除斥期間　消滅時効　　　意思表示　　原則提訴
　　　　↓　　　　↓　　　　　　　↓　　　　　　　　↓
取消不可　取消可∵153　取消可∵167�T　取消可∵153　　
（我妻風）　（川島風※）　　（判例）　　　　　　（瀬川風）

※川島は返還請求権そのものの消滅時効を問題とする（取消権自体の消滅時効か除斥期間かについては不明）

> >期間を過ぎてしまっている本問では、少し迂遠な問題提起に思えます。
> 期間を過ぎているかどうかは、説によるのではないでしょうか。
すみません。あとから振り返ってＢのやった行為の意味が問題になっていると思ったんでそのような表現にした方がよいのでは？という意味でした。
結局、前述の理解の違いが読み方に反映するところでしょうか。

>>160
訂正
> そうしないと除斥期間満了によって取消が認められなくなるからだと思われます
「取消が認められなくなる」→「返還請求が認められなくなる」

おはようございます。
とりあえず川島説だけまとめておきますね。争点Ip.81参照。

　　（論理的前提）　　　　　（現実の法律関係）
　　形成権＝＝＝＝＝＝＝＝⇒請求権、抗弁権
　　　‖　　形成権の行使　　　‖
　　時効にかからない　　　　「請求権の消滅時効」という構成（ドイツ法）……ここが独自の構成　
　　　｜　　　　　　　　　　　　→・形成権の行使によって生じた請求権が消滅時効にかかる
　　　｜　　　　　　　　　　　　　　※　起算点は、形成権を行使しうる時
　　　↓
　　形成権の期間制限は？
　　　→・純実体法的な形成権の行使期間としての除斥期間
　　　　・訴権の期間としての除斥期間

択一過去問にもありますし、別に難しくはないのですが、一応、念のため整理しておきました。
残りはいずれまた。ではでは。

＞Ｓ企画民法
【Article172-設例で学ぶ-3民法�T】《転貸借》★Ｈ13年口述1日目
　　　　　　　　　　　　　＊＊＊（以上、前スレ）
【民法解釈ゼミ5-12】《遺産の管理・共有》★Ｈ13年口述2日目 >12-13
【Article172-設例で学ぶ-4民法�U】《買戻し特約》★Ｈ13年口述4日目 >16-17
【民法の底力13】《不法占有と物権的請求権及び抵当権設定登記の不法抹消》★H14口述1日目
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　>20-23
【民法の底力24】《土地または建物共有と法定地上権》★H14口述2日目関連 >38-39
【民法の底力12】《時効援用権者と抵当権の消滅時効》★H14口述3日目関連 >42-43

＞親族・相続
【基本問題セミナー民法3 6-1・2】《有責配偶者からの離婚請求・財産分与請求権と慰謝料との関係》
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　>52
【民法解釈ゼミナール5親族・相続13】《遺産分割協議の解除》 >56-57
【法学教室266-民法2】《死後認知・相続回復請求権》 >65-66
【演習親族・相続法新版36】《負担付遺贈・死因贈与》 >80

＞民法総則【民法の底力、基礎演習民法（財産法）、分析と展開Iほか】
【民法の底力1】《高齢者取引保護の法理》 83-84
【民法の底力2】《法人・権利能力なき社団・組合の異同》 >94-95
【民法の底力3】《天然果実の帰属と返還請求》 >103-104
【民法の底力4】《法律行為と動機》 >115>116-117
【民法の底力5】《通謀虚偽表示》 >125-126
【法学教室273-民法1】《代理権濫用の法律構成と第三者の保護》 >132
【民法の底力9】《無権代理と相手方の保護》★Ｈ12年口述4日目 >145
【分析と展開民法1-10】《無権代理と相続》 >152
【基礎演習民法（財産法）10】《取消権の消滅時効》 >155

【基礎演習民法（財産法）11】《遺産分割と登記》
　Ｈ（死）
┌┴┐　　　（協議結果）甲土地はAの単独所有
Ａ　Ｂ

（1）遺産分割によりAは相続開始に遡って甲の所有権を取得し（909）、
　その後、無権利者Ｂから持分に設定を受けたCの抵当権は無効ともいえる。
　しかし、この場合、第三者に対する関係に・・・最判ｓ46・1・26・・・
　実質上異ならず、また外観を信頼して取引に入った第三者保護の要請は
　遺産分割前（909但）と同様であるといえる。
　さらに遺産分割後は容易に登記が可能であるにも関わらず、
　登記を怠っていることは公示原則の観点からしても責められることといえ、
　177条をもって対抗関係として処理すべきである。
　もっとも、権利を失う者との利益衡量上、悪意・重過失の第三者は
　背信的悪意者と同視し、177条にいう第三者に含まれないとすべきであろう。＊1
　よって、・・・

（2）・・・・・・で、Ｂが単独登記をしたことは、かつての事実上の外形（共有関係）
　とも相違し、設問（1）と同様に解することはできない。また利益衡量としても
　真の所有者と第三者の責任を同レベルでみることはできない。
　よって、本問の状況は虚偽の外形を信頼して取引に入った第三者であることから
　外観法理によって保護を考えていくべきであり、、、
　94条2項類推。＊2
　よって、・・・

（3）本問は、Eが債権者代位権（423）によりＢの登記請求権を行使したものと思われ、
　客観的状況としては設問（1）と同じであり、対抗関係として177条の処理になじむのか問題。
　この場合の第三者は本来的に相続財産について期待をもつ立場にないし、
　共同相続の登記は相続人が行ったものではないのであるから、外形を信頼して
　取引に入った第三者に比べて保護すべき信頼は相対的に低いといえ、
　対抗関係としてとらえれるべきではない。＊3
　また、代位債権が特定債権の場合は債務者の無資力要件が必要とされないことから、
　容易に登記請求権の代位行使が可能であり、徒に相続にともなう法律関係が複雑化する
　虞もある。　
　なお、このように解しても、遺産分割協議は詐害行為取消権（424）の対象となることから、
　第三者の保護は図れることになる。
　よって、・・・

＊1：広中・物権法ｐ153はこの場合について悪意者を背信的悪意者に含める。
理由は特に明記無し。
＊2：Aが登記を怠っていた点に重きをおけば、対抗関係にもっていくことも容易だろうし、
受験戦略上、論証も簡便とも思われる。しかし、取消後の第三者や代理権消滅後の第三者のように
事実上、信頼すべき状況がかつて存在したものとは違うので、やはり分けた方が無難といえる。
＊3：共有登記にした段階で他の者が差し押さえた場合の処理がきついが、まあでないな。

（関連問題）
Ｓ63-33　78.3％
Ｈ6-39　86.1％

張るの忘れてた。

問題検討会のメーリングリストあります。
ご希望の方は下記までどうぞ。
[email protected]

こんにちは。書けるところまで。
>>165-166

＞小問（３）
基礎演習p.60の「ＥはこのＢの権限を代位行使しうる」というのは、ＥはＢの債権者であるから、
Ｂの有する相続を登記原因とする共有登記請求権を代位行使できる、ということですよね。
そして、これは前提問題ではないかと考えます。『相続を原因とする共有の登記を経て』の説明
ですよね。ですから、あまり論じなくてもよいのではないでしょうか。

で、本小問（３）の問題は、第三者が差押債権者であり、Ｂ固有の債権者である、という点だと
思います。これがp.64ですよね（ここの有力な考えというのは、分析と展開Iにもあるように、
甲斐先生や高木先生のことでしょうかねえ？）。ですから、この点をもう少し論じた方がよいの
ではないでしょうか。

とりあえず、こんな感じです。ではまた。

>>165-166
(2)は過去のＡの持分についても９４条2項で保護するように読めるんですが。
いいんでしょうか。

【基礎演習民法（財産法）13】《相続と新権原》
Ａ←Ｂ
↓　↓
Ｙ　　Ｘ
１、162条1項が問題。要件�@自主占有�A平穏・公然�B20年間他人の物を占有
２、�@について
（１）占有権も財産権である以上相続する（896）。
よって、Ｙの占有は認められる（Ａから相続）。
もっとも、被相続人Ａが他主占有。当該相続による占有では�@は認められない。
（２）しかし、相続人固有の占有も認めるべき。
∵占有権は事実的支配を基礎にして認められるもの。
→相続人自ら事実的支配を開始した場合は相続人固有の占有も認められる（判例もここは認める）。
（３）相続人固有の占有について認める以上、その占有に所有の意思があれば
自主占有があると考えるべき。
判例は相続を185条「新権限」として他主占有から自主占有への変更の可能性を認める。
しかし、前述のように相続人固有の占有を認める以上、その新たに取得した固有の占有の性質を
問題にすべきである。185条の問題とするのは妥当でない。
（４）以上より、Ｙが所有の意思を持って事実的支配を開始していれば�@は認められる。
３、�A、�B（自主占有が起算点）、がみとめられれば同条要件みたす。
→援用（145）をなせば、Ｙは取得時効認められる。
４、もっとも時効取得を対抗するために登記要（177条）
∵176条によるものではないが公示により取引安全の必要
判例の規範→Ｘの相続による承継が時効完成前なら登記不要。主張可。
後なら登記必要。主張不可。
５、なお、登記を見ないことにつきＹに過失があるから、162条2項の短期取得時効は不可。

こんにちは。

>>169
> (2)は過去のＡの持分についても９４条2項で保護するように読めるんですが。
> いいんでしょうか。

「過去のＡの持分」というのは、Ａが分割前に有していた持分という意味ですよね。で、それを前提として
書きますが、これは分析と展開I〔補正版〕p.148（最新のは持っていない）にもあるように、１個の問題だ
と思います。

まず、遺産分割後の第三者についての学説は（ご存知なのは分かっていますが、あえて書きます）、
　I 　最判昭46.1.26を支持する立場（多数が支持するといわれている）
　　　　→相続人は、遺産分割による法定相続分を超える権利の取得について、第三者に対しては対抗要件
　　　　　を具備しなければ権利取得を対抗できない
　　　　　　＊　対抗問題について悪意者排除説は採用せず、判例に拠ることが前提か？
　II　悪意の第三者よりも権利者を保護すべきとする立場
　　i 　悪意の第三者は、背信的悪意者にあたるとする立場（広中）
　　ii　分割の遡及効を貫徹し、９４条２項類推適用によって善意の第三者のみを保護する立場（高木）
　　　　　＊　本問を対抗問題として捉えない立場

　※　対抗問題と捉えるか否かで学説を分類するものもあります。


　　

そして、Ａが分割前に有していた持分については（上記の学説との対応につき一部、推測を含む）、
　　(1) 相続人は登記なくして第三者に対抗できるとする立場（野田、広中＊）
　　　　　→「分割により相続分と異なる権利を取得した」という判例の文言を反対解釈
　　　　　　⇒最判昭38.2.22に従うことになる
　　　　　＊　なお、広中先生は、分割前の持分につき、９４条２項を類推
　　(2) 相続人は登記なければ第三者に対抗できないとする立場（森泉）
　　(3) 上述のI-ii説によると、従前の持分についても、分割によって新たに取得した部分と同じ要件で
　　　　一括して処理
　　　　　→全体について、９４条２項類推によって処理することになる

つまり、冷ｼｬﾌﾞさんの採用する広中先生のお考えによると、

　　　　　　　　　　　｜　第三者（Ｃ）が善意　｜　第三者（Ｃ）が悪意
　――――――――――――――――――――――――――――――――――――
　従前の持分　　　　　｜　９４条２項類推　　　｜　登記なくして対抗できる
　　　　　　　　　　　｜　　⇒Ｃ　　　　　　　｜　　⇒Ａ
　――――――――――――――――――――――――――――――――――――
　新たに取得した部分　｜　　　　　　　　　　　｜　Ｃは背信的悪意者
　　　　　　　　　　　｜　　⇒Ｃ（？）　　　　｜　　⇒Ａ

ってことになるのでhないかと考えます。とはいえ、この立場を採用するかどうかについては
ちょっと首をかしげたくなるような感じがしますが。ただ、結論としての整合性は、保たれて
いるように思われます。なお、間違っていたら、修正して下さい。あまり自身なし。

>>169
> (2)は過去のＡの持分についても９４条2項で保護するように読めるんですが。
> いいんでしょうか。
>>171
>これは分析と展開I〔補正版〕p.148（最新のは持っていない）
最新版だとＰ169です。

>>171
ここは他の論点との整合性を考えると、ややこしくなりますね。
私もあらためて二重譲渡との関係を考えると、あえて広中を採用する必要はないと思うのですが、
かといって、94条2項類推で無過失を要求しないのは綺麗なバランス論とも思えないし。

つまるところ、取消、解除を含めた効率のいい処理としては、
�@登記を怠った者の責任を強調して対抗関係処理（復帰的物権変動）をし、
事実認定で背信的悪意者を緩やかに認める（あてはめでバランスをとる）か、
�A94条2項類推を無過失なしで用いるか（無権利の構成）
のどちらかに統一すべきじゃないかとも思います。
（ここにおいて、どうも判例は登記行政を円滑にするための効果を狙って、
登記義務者に厳しく解釈しているように思えてならない。まあそれはそれで良いと思うが。

　（165に補足）
最判Ｓ46・1・26の規範抜きだしについて、
基礎演習Ｐ61は�@実質的に復帰的物権変動、�A外観を信頼した者の保護の要請と
二点抜き出してありますが、�Aの方は相続放棄との比較における傍論に近い論旨なので
特に答案に掲げる必要はないと思われる点を補足しておきます。

>>170
>しかし、前述のように相続人固有の占有を認める以上、その新たに取得した固有の占有の性質を
>問題にすべきである。185条の問題とするのは妥当でない。

これは敢えて問題としなくても、どちらでも良いとしたらどうでしょうか。
その方が、最判Ｓ37・5・18が善意悪意について被相続人の占有と相続人独自の占有の
どちらも選択可としていることと親和するように思います。
状況は裏返しですがね。

>>169
> >>165-166
> (2)は過去のＡの持分についても９４条2項で保護するように読めるんですが。
> いいんでしょうか。
申し訳ありません。ミスをしてしまいました。
Ａの持分についても９４条2項で保護するのは自然ですね。
「Bの持分」の誤りでした。
Bの持分についても９４条2項で保護するように読めるんで、
そうだとすれば（1）と矛盾していることになりそうなので「いいんでしょうか。」ということでした。
Bの持分については（１）といっしょだから略しているということですか？

>>175
> >>170
> これは敢えて問題としなくても、どちらでも良いとしたらどうでしょうか。
私は、どちらでもいいとはいえないと理解してます。
訴訟当事者にとっては、どっちの立場でも、なすべき主張立証は変わりなく、
問題は、法律構成として185条を使うか否か、ということだからです。

> その方が、最判Ｓ37・5・18が善意悪意について被相続人の占有と相続人独自の占有の
> どちらも選択可としていることと親和するように思います。
私が上記に書いた立場（安永説のつもり）はむしろ、最判Ｓ37・5・18との整合性を貫いたもの
だと理解しています。最判Ｓ37・5・18が相続人独自の占有を認めてる、だったらその性格を
問題にしたらいい、って感じで（答案構成もそのように表現したつもりです）。
185条を使うってことは、最判Ｓ37・5・18を無視して、被相続人の占有の性格変更を問題に
している（相続人独自の占有ではなく）と理解し得ますから、かえって、最判Ｓ37・5・18との
整合性をどのように説明するかについて難しい問題が生じると思います。

こんにちは。>>175>>177　ここは難問ですよね。
とりあえず、相続を「新権原」と認めない立場の実質的理由づけを整理します。基本問題セミナー1p.259。

・相続の場合、相続人が相続をしたことを不知であっても―――・被相続人の下で占有権の効果が発生
　（「事件」８９６条）、現実に所持をしなくても占有権　　　　　↓
　を相続する、という判例（最判昭44.10.30）　　　　　　　 ・相続人は、この占有権を相続　　　　　　　　
　　＊　占有訴権のところで実益　　　　　　　　　　　　　　　　↓
　　　↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　・時効取得は占有権の効果ではなく、自主占有の効果
・占有の心素も体素（所持）もまったく要件としないで　　　　　　↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　（ｂ）
　（占有なき占有権）、相続人が占有権を有する　　　　　　　１８５条の適用はない
　　＊　占有の心素、体素の客観化、観念化が背景　　　　　　＊　なお、最判昭46.11.30は、「事実上支配する
　　　↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ことによって自己固有の占有を開始したとき」
・これを基礎に時効取得を認めるのは、時効取得の趣旨に反し、
　真の所有者を害し過ぎる（ａ）
　　→相続という「新権原」そのものから相続人の「所有の意思」の内容が客観的一般的に認定できない
　　＊　なお、最判昭46.11.30は、「所有の意思があるとみられる場合」との文言
　　　　　→この場面では、「所有の意思」の「推定」（１８６条１項）の推定は働かない、とするのが判例の立場

で、こうして整理すると、判例の立場も一緒に理解できますが、ただ、その立場がいずれの立場かは、学説上も争いが
あるところなので、判例の触れ方には十分注意が必要かと思われます。わたくしは判例をそのまま書きます。ではまた。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

＞補足
>>177についてですが、「被相続人が他主占有をしていた場合は、その他主占有にもとづく占有権のみが
相続人に承継されるだけ」（基本問題セミナー１p.260）ですから、最判Ｓ37・5・18を前提として、最
判昭46.11.30の、相続と「新権原」を議論するのも１つの流れではないかと思います。

ただ、裕子さんのいうように、「占有権の二面性」を認める立場からは、相続は「新権原」にあたらない
とする立場の方が素直だとは思います。実は、最も筋が通っているのは、舟橋先生の立場（「新権原」に
あたらないが、一般の立証法則で所有の意思を主張しうる）ではないかと学生の頃（大昔！）に考えてい
ました。ですから、「最判Ｓ37・5・18との整合性を貫くと」とまでいえるかどうかは判断を留保します
が、最も理論的整合性のある立場であることは間違いないと思います。

まあ、１８７条１項の説明にかんする二面的占有権説と占有転換説の対立があって、判例は占有転換説に
影響されたような感がありますよね。ですから、すごく分かりにくくなっているように思います。

とりあえずこんな感じで。なお、資料が手許に揃いましたので、もう少し問題内容に踏み込んだコメント
ができるようになると思います。とはいえ、自分の力量との兼ね合いもありますがw。

>>176
>Bの持分については（１）といっしょだから略しているということですか？
忘れてました。
かつてはＢが半分を所有していたものなので、
正確な論証としては分けるべきでした。

>>179
> なお、資料が手許に揃いましたので、もう少し問題内容に踏み込んだコメント
> ができるようになると思います。
おぉ、なんかすごいですね。では、ちょっと質問。
私が、判例の立場で一番気持ち悪いのが、
事実上の占有と占有意思の発現を要求しつつ、
自主占有への転換を「占有」時ではなく、相続時にしている（ように思える）ところです。
この辺は３０さんはどのように考えておられますか？

>>177
>問題は、法律構成として185条を使うか否か、ということだからです。

>最判Ｓ37・5・18が相続人独自の占有を認めてる、だったらその性格を
>問題にしたらいい、って感じで（答案構成もそのように表現したつもりです）。

最判Ｓ37は「相続人独自の占有を認めてる」のは確かですが、
別にそちらに限る必要もないので、問題となる可能性がある両方の論点をあげて
論証する形で良いと思いますが。

従って、
�@被相続人の占有を承継して185条を使う方法（＊1）、
�A相続人独自の占有を主張する方法
の二通りについて、
�@からは相続が「新権原」にあたるか（最判Ｓ46）、
�Aからは本件が独自の自主占有に該当するか（最判Ｈ８を参考にあてはめ）
という流れが判例のニュアンスに近い構成になるように感じます。

＊1：事案によって「所有の意思の表示」を問題とする場合も。

>>181
> 私が、判例の立場で一番気持ち悪いのが、事実上の占有と占有意思の発現を要求しつつ、
> 自主占有への転換を「占有」時ではなく、相続時にしている（ように思える）ところです。
> この辺は３０さんはどのように考えておられますか？

さすがに鋭い、というか、鋭すぎますw。無茶苦茶、気持ち悪いですよ。そりゃ。

判例は、相続時にしているみたいですね。川井民法概論２p.137では（判例を支持しておられるように
みられる川井先生が）「自主占有への転換時期は、相続開始時である『必要はなく』、相続開始後数年
を経過した時で『あってもよい』。」と述べられていることからすると、判例の立場からすると相続時
というのが筋だが、別に考えても良い、というふうに読めますから。

でも、相続と「新権原」の議論をしている以上は、判例の立場からすると、やはり転換時期は相続時と
いうことになってしまいますよ。そうしますと、占有権の二面性にかんする判例の説明には、整合性が
ないということになりますねえ。占有転換説の影響が変に出てますから。

で、本音を言えば（>>179）、こんなの考える必要なんて全くなくて、舟橋先生の考え方でいけばいい
と思っていましたけど。でも、ここは試験なんで、我慢して、ちょっと判例に日和ってます。ここは、
口述で突っ込まれたら、ちょっと逃げ切れません。。。

>>183
そうですよねー。やっぱ気持ち悪いですよね。

そういうことも含めまして、
相続の「新権原」を認めた判例と、占有権の二面性を認めた判例は、
整合的に理解するのは、つっこんで考えると、やはり難しいように思えます。
相続の「新権原」を認めた判例の立場に立つなら、
占有権の二面性を認めた判例には目を瞑っておくのが得策かと。
逆に、占有権の二面性を前面に出すなら、相続の「新権原」を認めた判例をたたかざるを得ない。
ということで、>>182のような書き方は、うまく書ききる自信ないです。
答案が長くなりますしね。

>>181>>183
これって、所有の意思の発現によって自主占有開始時期（性質の変換時期）が動くものだと
思ってましたが、まずいですかね。
Ｓ46はＨ８とは違って、相続人がもともと同居していた事案なので、
相続時に所有の意思が存すれば、自主占有の変換時期を相続時としているように思えるのですが。
それで事案に応じて「かりに」と判示したものだと理解していました。

>>185
冷ｼｬﾌﾞさんのいうように、自主占有への転換時期が動くのだとすると、相続時から「所有の意思の
発現（？）」の時点までの占有権の説明がよくわからないんですよ。

二面的占有権説を採り、かつ、この間の占有権を他主占有とするのであれば、相続が「新権原」に
なるという議論の意味があるんでしょうかねえ？

むしろ、田中整爾先生のように、占有転換説（相続人が承継する「観念的占有権」が、１８５条の
適用によって、固有の占有権へ転換する）を採用して、その上で、所持変更表示必要説（１８５条
「前段」で処理する）に流れるのが論理的だと思っています。

とにかく、これ死ぬ程悩みましたよ。あの頃は寝ないで勉強してました、とちょっと感慨にふけっ
てみました。今はへたれ受験生なんですけどねえ。これ以上はキャパを超えて転送量オーバーです。
とりあえず、これくらいで勘弁して下さい（泣）。

>>186
ここは判例の評価も割れていることですし、
百選4版の中田判批の分類を参考にして
誰かに従っておけば受験上は十分でしょうね。
もうこの話題は止めましょう。

【民法の底力14】《即時取得》★Ｈ15口述2日目
第1.Aの甲土木機械を預かっていたCからBが無償贈与で譲り受けた場合
1.善意取得（192条）の抗弁
平穏・公然・善意は推定（186条1項）
また前主の占有の権利推定（188条）からして無過失も推定されると解するべき
そこでBは�@動産の売買契約（取引行為）�Aそれに基づいて引渡しを受けたことを主張立証すべき
�AはOK。では�@取引行為に無償贈与も含まれるか？→肯定かな※1
→善意取得が認められた場合にBが甲土木機械の所有権を取得し、原権利者たるAはその所有権を失う。
2.では右の場合、AはBに対して不当利得返還請求できるか。
原則否定だが、無償取得の場合は肯定※2
第2.DがAから盗取した甲土木機械を、Bが無店舗で土木機械の販売を営むCから100万円で購入した場合
1.善意取得の抗弁
2.盗品の回復請求権
（1）Bの善意取得が認められたとしても、善意取得の対象たる甲土木機械は盗品なので
Aは盗取の時より2年間その物の回復請求権を有する（193条）
（2）回復請求の法的構成→取得者帰属説で
3.代価の弁償
しかしCは「同種の物を販売する商人」→Bには100万円の代価弁償請求権（194条）
（1）使用利益
略（前スレ208-209外野手構成、212冷ｼｬﾌﾞ意見参照・最判H12.6.27）
（2）この権利は抗弁権か請求権か
請求権説→Aが返還を求めるには弁償が必要

第3.両者の差異
・贈与→Bの善意取得が認められてもAは不当利得返還請求ができる（無償取得の点でBの保護の必要性が低い
・盗品→Bの善意取得が認められた場合Aは回復請求ができるが、弁償するか回復断念を選択。
　　　　　その点でBの保護が図られる。
　　　　　（意思によらない占有離脱物である点で原権利者たるAの保護の必要性もあるが、
　　　　　同種販売商人から有償で取得している点で占有者たるBの取引の安全を図る必要性が高い。
　
比較的新しい判例もあるところだし、おもしろい問題。
※1：近江平野はここで否定説を採るが、悩ましいところ。
※2の肯定説の理由付けで「取得原因を対抗できないから」というのがあるがそれって理由になっとるのかね。
だから先に※1で否定した方が書きやすいかなとも思った。

こんにちは。>>188-189　これまた難しい問題ですね。
善意取得と不当利得にかんする問題状況について、伊藤p.78と川井概論２p.114との対応を考えて
みました。善意取得が成立する場合であることが前提ですが、

［伊藤分類］　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　［川井分類］
I 　有償取得の場合　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　→不当利得返還請求は認められない＝＝＝＝＝≠＝＝＝＝＝A 不当利得肯定説（末川）
　　　　　∵利得なし　　　　　　（伊藤に対応する説がない？）　※この立場を採るためには
II　無償取得の場合　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　左のi 説を採用する必要が
　　　⇒善意取得の効果　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ありそう（全くの私見）
　　　　　i 　所有権の帰属を決めるだけの立場
　　　　　　　　→不当利得返還請求は認められる＝＝＝＝＝＝＝B 折衷説（我妻＝有泉、広中）
　　　　　　　　　（結論的に、折衷説）　　　　（対応？＊）　　a 当事者間の公平上、利得に
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法律上の原因がない（我妻）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　b 無断処分者と即時取得者との
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　間の原因は原権利者に対抗
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　できない（松坂）
　　　　　ii　実質的利益そのものの保有を認める立場
　　　　　　　　→不当利得返還請求は認められない＝＝＝＝＝＝C 不当利得否定説（舟橋、通説）
　　　　　　　　　（結論的に、否定説）　　　　　　　　　　　　　→処分者との間で債務不履行
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　不法行為等により救済

＊　川井分類の折衷説は、所有権の帰属を決めるだけの立場とは必ずしも対応していないような気が
　　します。ここはよく分かりません。誰か教えて下さい。
※　なお、大判昭13.11.12は金銭につき不当利得を肯定したが、結論としては要件が満たされないと
　　するもの（川井先生は、金銭にかんする特殊な判例と位置付ける。同p.115）。

少しは頭の整理になるのではないかと思います。ではでは。

>>188-189
第２の３、の構成が気になりました。
代価弁済と使用利益の返還請求は別カテゴリーとすべきではないでしょうか。
「１９４条」と「７０３・７０４（又は１９０条）」って感じで。

あと、前スレ208-209って前々スレですかね。ちょっと見当たらないです。
判例とはちがって侵害利得となる点で、少し考慮が必要だと思うのですが・・・

第３ですが、
外野手さん選択の学説によるとこうならざるを得ないんでしょうけど、
１９２条につき通説の立場に立つと、違いがよりはっきりしますよね。
通説前提の問題かなと思ったりしました。

>>188-189
この問題って返還の訴えを提起したっていう設定ですよね。
代価弁済ならまだしも、使用利益の返還まで書くのってどうなんでしょうか。
書かせたかったなら、返還の訴えを提起したっていう設定はなくせよと思うのですが。

>>165-166
30氏のまとめは参考になりました。>>171の論点は正直盲点だったので。
本問と関連して、相続放棄との対比、特に「取消と登記」なども含めた対抗問題と公信問題との対比などは
体系的理解を問うのに良い問題ができそうに思います。
>かつてはＢが半分を所有していたものなので、正確な論証としては分けるべきでした。
分けて論じた場合の
>かつての事実上の外形（共有関係）とも相違し、設問（1）と同様に解することはできない。
>また利益衡量としても真の所有者と第三者の責任を同レベルでみることはできない。
という論述の位置付けが気になるとところです。（1）との外形の違いをどう出すのかなと。

>>170
一貫された立場でよろしいのでは。あとはどう表現するかですね。
相続人固有の占有を認めながら185条を経由しなければいけないのは確か一貫してません。
とはいえ個人的には百選等に書かれている四宮説を書く予定でした。
所有者に相続人の所有の意思を認識させるような事情をうまく拾える説にしようといった感じで。

>>190-191
交通整理どうもです。

>>192-193
>代価弁済と使用利益の返還請求は別カテゴリーとすべきではないでしょうか。
代価の弁償をするまでの使用利益を払わなければならないのかという点で関連付けて書きました。
>判例とはちがって侵害利得となる点で、少し考慮が必要だと思うのですが・・・
判例と同様の事案だと思ったのですが。両者とも侵害利得の場面では。
> １９２条につき通説の立場に立つと、違いがよりはっきりしますよね。
うーん書きやすいのはどれですかねぇ。
>代価弁済ならまだしも、使用利益の返還まで書くのってどうなんでしょうか。
まぁ一応、どんな法律問題が生じるかってことなのでいいのかなと。

>>195
> >判例とはちがって侵害利得となる点で、少し考慮が必要だと思うのですが・・・
> 判例と同様の事案だと思ったのですが。両者とも侵害利得の場面では。
そうですね。失礼、勘違いしてました。
判例の理由付けが給付利得的発想をしているという評価を聞いたことがあって、
それで事例を誤解してました。危ないところでした。

【民法の底力15-2】《不動産のニ重譲渡と背信的悪意者からの転得者（事例）》
1.
　（1）本問に於いて、ＢはＣに対し所有権に基づき甲土地の明渡請求及び賃借権の抹消登記請求を
　主張し、これに対しＣは賃借権を根拠に拒否することが考えられる。
　Ｂの主張が認められるには、Ｂに登記がないことから、177条における「第三者」に
　Ｃが該当しないことがまず必要となる。
　　→ここで、177条の「第三者」の意味が問題となるが、
　　本条は公示の原則に基づくものであり、全ての者ではなく
　　登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者に限ると解する。
　　→これについてＢをみると、Ｂは賃借権を根拠に甲地の使用を目的とするものであり、
　　上記第三者に該当するといえる。
　　もっとも、信義則上（1条2項）、Ｂに背信的悪意が存した場合は、
　　もはや正当な利益を有するとはいえず、対抗できる。
　他方、Ｂにおいても第三者対抗要件として登記もしくは借地借家法上の対抗要件が
　必要とされるところ、登記を有するのでＣに賃借権を対抗できる（605＊1）
　　従って、CはＢの賃借権の制限をうけた甲土地を取得することになる。
　（2）では、この際賃貸人の地位はどうなるか。
　確かに賃貸借関係はAB間であるが、目的となっている甲土地の所有権者であるＣの
　承諾は通常ありえないことから、AB間の賃貸借は確定的な甲地の所有権移転とともに
　BC間に移行したものと解するのが妥当である。このとき賃貸人たるAは使用収益させる義務を
　負い（601）、その地位の譲渡については債権者たるＢの承諾が必要となるが、
　賃貸借契約については賃貸人の個性は関係なく、むしろ賃借人に有利であるから、
　原則的に承諾は必要ないと考える。＊2
　　もっとも、Bが賃貸人としてCに賃料請求をする際は、Ｂの二重弁済を防止するため
　登記を要求すべきである。

2.
　（1）CとEのいずれが所有権を主張できるか。
　本問も設問1と同様に二重譲渡の関係にあるので、登記をもって対抗力を決するべきであるが、
　その前提としてEの前者であるDが背信的悪意者であることから、
　Ｄの所有権を承継取得できないのではないか問題となる。
　　これについては、先に述べた通り、背信的悪意者はそもそもその悪性ゆえに
　登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する第三者にあたらないとするものであるから、
　主体に着目した相対的なものであると解され、転得者自身が背信的悪意でなければ、
　177条にいう第三者から排除されるべきではない。＊3
　　よって、Eは177条の第三者に該当することから、登記を具えないCは対抗することができず、
　他方、登記を具えたEは対抗することができる。
　（2）Bは抵当権を実行できるか。
　　Eは承継取得→実行可。＊4

＊1：本文は誤植（Ｐ87下の方）
＊2：最判Ｓ46・4・23など
＊3：最判Ｈ8・10・29
＊4：原始取得だとＢE間で94条2項を類推適用か192条を類推適用にして、
乙区を見なかったEに過失ありって処理かな。
適法に抵当権を登記して、実行できないなんていう�dでもな解釈はさすがにとれんやろ。
（公示の原則がぶっとぶわい。

一問目はＨ13-1に近いか。
もっとも多くの答案は所有権者を保護したので、本問とは逆の関係になる。

>>197-198
こんにちは。細かいところですが、伊藤解説への疑問点を指摘します。
不動産賃借人について、『民法の底力』p.87のbでは、対抗問題原定説によれば「第三者」ではない
と記述され、所有権移転後の賃借権設定の場面を別個に論じています。しかし、不動産賃借権の否認
の場面では、舟橋p.189（および、鎌田ノート（旧版）p.40の図表）は、「第三者」にあたる、とし
ています。これは少し変だなと思いました。取急ぎカキコ。

>>199
これ、私も疑問に思いました。（今書き込もうとしてたとこ）
舟橋、鎌田持ってないんで、わからないんですけど、
普通は賃借人は「第三者」にあたるけど、
「売買は賃貸借を破る」によって無権利者になれば「第三者」でなくなる
ってことでは説明つかないでしょうか。
賃借人には登記いる→けど「売買は賃貸借を破る」
→無権利であり（「第三者」でなくなる）登記不要か
→けど本問では破れない→登記必要
という流れでしょうか。

結局賃貸借の対抗要件を有する賃借人のみ「第三者」にあたるといっとけばいい気
がするんですが、そうは言わないんですかね？
対抗関係限定説ならそう言っていいような気がするんですよ。
判例や我妻なら、動産とのバランス上、難しい気がしますが（動産賃借人も「第三者」）。

>>200
おお。救いの神が来ましたね。では、教えて下さい。

『民法の底力』p.91エの記述です。本当に分からない。困った。これについては、最判昭45.11.19を
援用すると（この判例自体も非常に訳分からない難しい判断ですが）、ＡＤ間の合意があった場合に、
Ｃに９４条２項類推適用の余地がある、ということでいいんでしょうかねえ？

そんでもって、善意転得者Ｅの保護というのは、タイトルにあるように、Ｃが保護されない場合が前提
ですよね？（本文に断り書きがないので、見落としていて、迷いました。）

ここまで正しいとして、p.92のbが全く分からない。もう少し考えますが、あと３０分考えてだめなら、
諦めます。

>>200はこれでいいんですかね？あんま自信ないんですが。
>>201
これはわかりにくいですね。去年読んだとき「意味不明」のメモを書いたとこです。
> ＡＤ間の合意があった場合に、
これどういう意味ですか？契約があったときってことですか？

> Ｃが保護されない場合が前提ですよね？
すみません。これもちょっとわからないんですが。

>>202は裕子です。

>>202
う〜ん。あくまでも試みの分析なもんで、あまり突っ込まれても答えられないんです。

「合意」というのは、登記を残存させる合意です。分析と展開I〔補正版〕p.162の鎌田見解です。
ただ、あまり本件に適合的ではないですね。むしろ、現在の百選I22事件p.54-55でいえば、判例
の「承認」という枠組みで捉えるべきだと思います。

タイトルに「適用が排除」とありますから、Ｃに９４条２項が適用されず、保護されない場面だと
思いました。でも、９４条２項の類推適用が問題となるのは、善意無過失の第二買受人の保護の場
面ですから、本件にはあてはまらないと言われればそのとおりでして。

何とかこじつけようとしたのですが、良く分からないというのが本音です。伊藤先生じゃないと、
ここは分からないところかも？誰か助けて〜。とりあえず、これくらいで勘弁して下さい（泣）。

>>200>>204は全面撤回。あぼ〜んです。分かんな〜い。｡･ﾟ･(ﾉД`)･ﾟ･｡
至急、救援求む。わたくしは、諦めました。とりあえず、退散。

>>205は>>201>>204です。度々のスレ汚しスマソ。

>>204
（ア）「適用が排除」とはCDで二重譲渡関係にあることを意味している。
その場合はウにおいて、E保護のための９４条２項の類推適用は使えない。
なぜなら、本来１７７条の適用場面だから（幾代説）。
（イ）
Eを９４条２項で保護する前提としてEは善意か無過失までいるか（前提議論）。
で、善意なり無過失なりの要件をみたした場合
（a）川井説はEの９４条２項による取得と、Cを対抗関係と考える。
（ｂ）この理屈でDは無権利なのだから、９４条２項使っていいんだ。
（a）（b)のような考え方をすれば、１７７条の適用場面のようにみえても、
９４条２項でいける。

こんなんでどうでしょう。

>>194 (【基礎演習民法（財産法）11】)
>>かつての事実上の外形（共有関係）とも相違し、設問（1）と同様に解することはできない。
>>また利益衡量としても真の所有者と第三者の責任を同レベルでみることはできない。
>という論述の位置付けが気になるとところです。（1）との外形の違いをどう出すのかなと。
結局、半分（共有部分）はかつての外形に含まれているので対抗問題として、
もう半分は虚偽の外観作出なので94条2項類推というかたちでもっていくことになるのでしょう。

>>207
(ｱ) の部分はちょっと分かりません。ウって何ですか？二重譲渡構成なら、イ 民法１７７条による
場合（p.88以下）で検討しているようにも思えますし。

大分、(ｲ) は見えてきましたよ。これって、まさに、本人からの取得者と虚偽表示における第三者
との関係の議論とパラレルに考えているんですよね。一応、そのつもりで考えてはいたのですが、
何か見えました。ａの川井見解は、多数説をこの問題に移し替えて、ＤとＥとを対抗関係とするん
ですね。ここまでは、了解。同じです。で、ｂなんですが、これは四宮先生の考えを移し替えよう
としているんですね。虚偽表示の場合だと有効と同様の処理ですが、背信的悪意者Ｄの場合ですと
無効を対抗でき、無権利者になってしまう、と。その無権利者からの転得者Ｅは、善意であっても
権利を取得できないんですね。でも、ちょっと、議論が循環ないし結論から導いているような感じ
もしないでもないですね。

いずれにせよ、伊藤先生！もう少し議論を整理したレジュメにして下さい！と言ってみるテスト。
藻前がアフォじゃ、という返しは重々承知ですが。ではでは。

>>209
> >>207
> (ｱ) の部分はちょっと分かりません。ウって何ですか？二重譲渡構成なら、イ 民法１７７条による
> 場合（p.88以下）で検討しているようにも思えますし。
ADの契約が無効の場合はEは９４�Uしか保護の可能性ないですよね。
で、Eが９４�Uで保護されるとなると、CD（E）は対抗関係に立つ。
にもかかわらず、Eを１７７で保護せずに９４�U使うっていうのは矛盾してるのではないか、
（９４�U使って１７７条の関係を生み出すのは背理）っていう争いがあるという説明ではないかと。

>>188-189（【民法の底力14】）
>では�@取引行為に無償贈与も含まれるか？→肯定かな※1
ここはHand wahre Handの原則（所有者が任意に他人に占有を与えた場合には、
この他人に対してのみ返還を求めることができる）という歴史的視点を打ち出して、
日本法の場合は贈与が諾成契約である点から、事実行為にちかいものは安易に
贈与契約と認定しないという比較法的視点からの抑えを加えると気の利いた味付けになりますかね。

>原則否定だが、無償取得の場合は肯定※2
論理必然ではないでしょうが、
善意取得を肯定した場合は、不当利得を否定する方がバランスがとれるように感じます。
その上で、上記原則に親和性をもたせるように、AはＣに対して債務不履行によるか
不法行為に基づく損害賠償請求ができるとすることで、
程良くバランスがとれますでしょうか。（あくまで参考として。
まっ、そういうことで↓でしょうね。
>だから先に※1で否定した方が書きやすいかなとも思った。

>>197-198
> 　　本条は公示の原則に基づくものであり、全ての者ではなく
> 　　登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者に限ると解する。
この理由付けでいいんでしょうか。よくわからないんですが・・・

> 　　→これについてＢをみると、Ｂは賃借権を根拠に甲地の使用を目的とするものであり、
> 　　上記第三者に該当するといえる。
> 　　もっとも、信義則上（1条2項）、Ｂに背信的悪意が存した場合は、
> 　　もはや正当な利益を有するとはいえず、対抗できる。
この流れだと、背信的悪意者は「第三者」だけど登記なく対抗できる、と読めるので、
修正が必要かと。「第三者」の主観的問題は小問２で論じたらいい気もしますが。

> 　他方、Ｂにおいても第三者対抗要件として登記もしくは借地借家法上の対抗要件が
> 　必要とされるところ、登記を有するのでＣに賃借権を対抗できる（605＊1）
ここはご指摘のようにＨ13-1の問題ですよね。
最近の論文は、過去に出来が悪かったと思われるところを繰り返し聞いてくる傾向が
あるように思うので、要注意かなと思います。厚く論じる必要があるのではないでしょうか。

> 　（2）では、この際賃貸人の地位はどうなるか。
（１）の論述の対応から「賃料請求権を主張することが考えられる」ですかね。
で、請求原因レベルで当然承継の論点、抗弁レベルで賃料請求に登記いるかの論点
って感じでしょうか。

> 　　もっとも、Bが賃貸人としてCに賃料請求をする際は、Ｂの二重弁済を防止するため
> 　登記を要求すべきである。
これだと、467条の対抗要件説と区別つかないんではないでしょうか。
対抗関係ではないが登記いるのかって点、もっと厚く論じる必要があると思います。
前述の地位の移転は当然肯定でしょうからもっと簡単でもよいのでは。

> ＊4：原始取得だとＢE間で94条2項を類推適用か192条を類推適用にして、
> 乙区を見なかったEに過失ありって処理かな。
これはうまい処理ですね。90条の場合も論じたらよかったのでは。

>>210
わたくしの理解は、こんな感じです。裕子さんの>>210の記述と違ってますか？

ここは、二重譲渡型の場面でありながら、最判昭45.11.19（百選I 23事件）のように、Ｅを９４条
２項類推適用するという構成によった場合のことですよね。
ちなみに鎌田先生>>204は、通常の二重譲渡の場面（ＡからＢとＣに二重譲渡の例。なお、大阪地判
昭54.12.5参照）で、９４条２項の類推適用が考えられる、としてます。ただ、こうなると、１７７
条の適用領域と重なってくるということが示唆されています。
このように読んでいくと、(ｱ) の記述も納得です。幾代先生>>207は、１７７条の適用場面と捉えて
いるので、９４条２項の類推を用いるべきではない（適用領域は重ならない）、と言っている、と。

なお、Ｃに９４条２項類推、といっていたのは既に>>205で撤回してます。鎌田に引っ張られた。
また、>>209ですが、イの部分には十分な記述がないんですね。そこで、ここに混ぜ込んだという
ことでしたか。納得。

こんな感じで、ご意見募集。ちょっと、深入りしすぎたな。ではまた。

>>213
おそらく私の理解も同じだと思います。
１７７条で解決すべきところに９４条２項持ち出してきていいのか
という問題意識ですよね。

>>214
そのとおりです。ようやく解決ですね。ありがとうございました。

>>200
舟橋同頁には、「対抗問題を生ずる関係においては、「第三者」に該当」とありますから、
>>200の後段の理解でいいと思いますよ。これ以外の場面では、対抗問題限定説は物権取得
者、差押債権者、配当加入債権者（なお、仮処分債権者については微妙。）が「第三者」と
されています。ここは「正当な取引関係のある者」とする我妻先生と同じです。

＞補足
実は、先日、解説を読み直したんですが、>>43は>>46で事前求償権という答えが出ています
が、なお書き以前は、確かに、事前求償権の話なんですが、なお書き以降は、事後求償権の話
>>44のように読めました。奥田先生の引用頁も、そこですし。ちょっとモヤモヤ感が残って
ます。

そんなこともあって、伊藤解説は、あまり整理されていないなというのが、わたくしの素直な
感想です。信用してないとまでは言いませんが。何でもかんでも書いている、ごった煮みたい
な。ではまた。

>212
>> 　　本条は公示の原則に基づくものであり、全ての者ではなく
>> 　　登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者に限ると解する。
>この理由付けでいいんでしょうか。よくわからないんですが・・・
公示の原則を維持するに必要な範囲とかしときますかね。
ってか、ここはあまり厚くかいても仕方ないような気も・・・

>この流れだと、背信的悪意者は「第三者」だけど登記なく対抗できる、と読めるので、
>修正が必要かと。「第三者」の主観的問題は小問２で論じたらいい気もしますが。
「第三者にあたらない」を加えておいてください。

>（１）の論述の対応から「賃料請求権を主張することが考えられる」ですかね。
Aも含めた形の法律関係なら、解除（561条2項）も考えられますね。
答案政策上は賃料請求にもっていけばいいんでしょう。

>これだと、467条の対抗要件説と区別つかないんではないでしょうか。
>対抗関係ではないが登記いるのかって点、もっと厚く論じる必要があると思います。
所有権が移転したという事実の確実な証明、
いわば権利資格保護要件として登記が必要といっておきますかね。

あーそれから、途中でBとＣが入れ替わってますが、適当になおしておいてください。
（なんかもー、心が焦って、マジであかんわ。

【民法の底力16】《不動産の附合と賃借権・抵当権の帰趨》
１、丙の所有関係　※１
（１）付属建物であった場合
242条により丙はＡ所有。
∵社会経済的見地から単独所有にする趣旨→動産の附合に限る必要ない
なお、乙所有権は消滅。248条で償還請求。
（２）主従の関係にない場合　
「従として」ではないから242条は使えない。
244条類推適用により価額の割合に応じて共有。
∵たしかに動産同士の附合の規定であるが、主従の区別できない物が附合した場合に
その物の所有者間の公平を図る本条の趣旨は、不動産同士の附合にも妥当する。
２、ＢＤ（抵当権者と短期賃借人）の関係
（１）合体前：87�Tにより従物。同2項により、抵当権は乙にも及ぶ。
合体後：甲建物であることの実体に変化はなく、丙建物上に抵当権は存続。
後略。新395条、389条の問題。
（２）244条類推適用により、甲所有権は消滅。甲を対象とするBの抵当権如何。
247条1項により、消滅するのが原則。
247条2項末部により、共有持分に抵当権及ぶ。　※２
∵「右の物の所有者が」「共有者」となっている。
後略。問題としては面白いが出ない。

※１、最高平成6年1月25日と異なり、他人物の附合。
※２、97頁カ。同一所有者の場合の合体では判例がいう抵当権の価値支配性に着目
する必要があるのでは。

【民法の底力19】《留置権の法律関係》
第1.１について
1.Bの主張：不当利得返還請求権を自働債権とした相殺の意思表示によって未払代金債権は消滅した
2.そもそも不当利得となるか
（1）まずAには留置権が成立（要件検討
（2）果実収取権（297条1項）
→賃料：法定果実（Bから甲建物の利用の包括的承諾を得ているので消滅請求を受けない298条2項）
→A自身が使用することによる使用利益も果実に準じて充当できると解される。
→利息、元本の順に弁済充当（297条2項）していれば不当利得にならない。
3.以上よりAが賃料や不当利得として返還すべき使用利益を被担保債権に弁済充当していればBの主張は認められない
第2.２について
1.DのAに対する所有権に基づく物権的返還請求権としての建物引渡しの主張は認められるか
→留置権は物権であるから目的物が第三者に譲渡されても留置権を主張できる
2.（1）そこでDは、Aが自己の承諾なく目的物を第三者に賃貸しているとして留置権の消滅請求（293条3項）することが考えられる
これに対してAは旧所有者たるBから得た甲建物の利用の包括的承諾を対抗できるか
→物権的効力説で対抗可（論証は解説
したがって、留置権の効力として引渡しを拒絶できる
（2）なお、旧所有者から得た承諾を対抗するのに公示は不要
3.以上よりDの主張は認められない

この最判H9.7.3の解説が見あたらないのであんまり突っ込めないが伊藤解説で十分かと。
内容は特に難しくないが書き方で差が出る問題だろう。

>>217
>（１）合体前：87�Tにより従物。同2項により、抵当権は乙にも及ぶ。
これ、なんか変じゃないですか？そもそも合体前は問題にならないかと。
それに合体前の付属建物は隣接した「はなれ」であって、あくまで独立建物でしょう。

（業務連絡）
明日から葬式で遠くに行く必要が出てきましたので、当方のうｐは一日遅れます。

あー解説がそうなっていたのか・・・。
でも、合体前の乙を従物とみるのは変じゃないですか？＞all

独立の物だからこそ従物になるんでは？
合体したら１個の物になりますよね。

>>221
法律的には必ずしも間違いとは言い切れないのですが、
想定されている建物に違和感があるのですわ。
「乙建物を隣接して建てた」「Ｃに譲渡された」と読んだ段階で、
私の頭には年寄りの隠居用のはなれか、同じタイプの文化住宅が想定されていて、
風呂や便所のような従物とみるには無理な感じがするんですよね。
条文でいえば、「其物ノ常用ニ供スル為メ」といえるのかどうか・・・。

>>219-220>>221
不動産と不動産の付合についてですが、「従として…附合」する物は、不動産でもさしつかえない、と
提唱されたのは、舟橋p.366です。ここに挙げられている例は、「たとえば、独立の付属建物（湯殿、
便所、離れ家など）を引いてきて、主家たる建物に付合させることがありうる」というものです。
で、このような不動産であれば、常用性、付属性、独立性、同一所有者という従物の要件を具備するの
が通常でしょうから、このような記述になっているのだと思います。そして、合体したら独立性が失わ
れて、１個の物になるという仕組みだと思います。
そして、従物にあたらないような不動産の付合の場面が、仮にあるとしても、考えなくてもよいのでは
ないでしょうか？とりあえず、コメントしてみた。

>>222
昔のお屋敷は、母屋と離れたところにある便所や風呂（湯殿ですね）が通常でしたけど（かつて何百年
も続く旧家にて、実物を見たことがあります。立派でした）、これは現代に生きる我々の感覚とはちょ
っとズレていますよね。舟橋先生は明治３３年の生まれでいらっしゃいますから、ジェネレーション
ギャップがありますw。ちょっと参考までに。

>>224
私の実家はまだ独立したボットン便所がありますよ。ｗ
風呂の方は高校生のときに立て替えてなくなりました。
ガキのころは夜中に行くのが怖かったですね。

漏れが単に糞田舎出身なだけか・・・

私が想定してたのは、
業務用のでっかいビルの隣にある資材置き用の小さい建物とか、
管理人が常駐するための小さい建物とかでした。
まあ、たしかに従物といったら普通動産を思い浮かべますから、
ちょっと違和感ありますけど。
建物も従物になりうるってことを押さえておけばいいのかなって感じでしょうか。

>>218
> 第1.１について
> 1.Bの主張：不当利得返還請求権を自働債権とした相殺の意思表示によって未払代金債権は消滅した
弁済充当した場合としてない場合に分ける書き方もありますね。
・した場合：当然消滅（297）
・してない場合：弁済充当は権利であって義務ではない。297条1項をなせとの主張はできない。
もっとも不当利得請求権発生→相殺
こんな感じでしょうか。

AがBに請求→Bは弁済充当により消滅主張
→Aは充当してないと反論→Bの相殺の抗弁
こんなのもありかな。

なお、Bが所有者の間の果実では充当に足りなかったときは、
Dが所有者の間の果実でもAは充当でき、
DがBに対して不当利得請求になるのかな。
でもDB間で575条が効いてくる→
Dが代金払ってたら請求可、払ってなければ請求不可、かな

なんか択一用知識てんこ盛りってかんじの問題ですね。

>>227は裕子でした。失礼。

>>226
どうも本問の乙建物は不動産登記法36条3項4号にいう「附属建物」のようです。
なお、
附属建物：「効用上一体として利用される物理的に別棟の建物は、
所有者の意思に反しない限り、一個の建物として取り扱うものと
される（不登準則137�T）。例えば、住宅とは別棟の車庫、便所、物置は、
住宅の効用を補うものであるので、所有者はこれらを合して一個の建物として
登記することができる。この住宅を「主たる建物」といい、車庫等を
「附属建物」という（不登36�V・91�T�D）。」
（新登記用語事典Ｐ396）

まっ、大学の守衛所でもイメージすれば良いんでしょう。

有斐閣の『刑事法演習』，問題のタイトルが面白い。
山道轢過死体事件，悪口放送妄想事件，サイバーポルノ事件……。

>>197-138
1.（1）
>登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者に限ると解する。
これは第三者の範囲を制限する必要性から強引に書くしかないとも。
この基準だって抽象的だと批判されるところですしね。ま、どうでもいいところかと。

> 　　もっとも、Bが賃貸人としてCに賃料請求をする際は、Ｂの二重弁済を防止するため
> 　登記を要求すべきである。
>対抗関係ではないが登記いるのかって点、もっと厚く論じる必要があると思います。
同意です。前の記述とのバランスからしても少し少なめかなと思いました。

2.（1）の「登記をもって対抗力を決するべきであるが、」ってのが気になります。
優劣を決するの方がよろしいかと。

>Ｄの所有権を承継取得できないのではないか問題となる。
後の記述との対応を考えると177条を出した方がいいかなと思いました。

>適法に抵当権を登記して、実行できないなんていう�dでもな解釈はさすがにとれんやろ。
これは当然肯定すべきでしょうね。

↑失礼。引用間違えた。
>>217
特になしです。
>※１、最高平成6年1月25日と異なり、他人物の附合。
判例と違うので附合が問題になるということですかね。
ところで、主従の関係にない場合に244条を使うのに賛成するのですが、
百選p159では242条類推にしてますね。なんでだろか。

すごい

【基礎演習民法（財産法）20】《質権の設定と転質》
（1）質権設定においては引渡しが効力要件となっているところ（344）、
　　本問は設定の際にBのもとに搬入されており、充たす。
　　しかし、その後、AB間の使用貸借契約により該機械が質権設定者たるAに
　　引渡されており、留置権の本質の一つである留置的効力を認めることができず、
　　質権は消滅するのではないだろうか。
　　　→留置権には優先弁済的効力もあり質権は存続すると考える。＊1
（2）・・・・・・であり、いわゆる責任転質（348）と認められる。
　　このような責任転質の法的性質については、実体関係を素直に見る限り
　　原債権とはいったん切り離されて、新たに質権設定がなされたといえる（質物再度質入説）。
　　これを前提に各主体の関係をみていくと、
　　�@転質権は原質権の把握する担保価値の再度質入れとみることができ、
　　転質権のもつ優先弁済的効力は、原質権によって把握されている
　　債権額に限定され、�A転質権の実行可能な時期についても原質権の被担保債権の弁済期後
　　とされる。ただ、原質権の被担保債権の弁済期が先に到来する場合は、
　　原質権者たるBは質権の実行はできず、他方、原債権の債務者たるAは供託することにより
　　債務を免れることができる（367条3項類推適用）。
　　この際、転質権は供託金上に存することになる。
　　転質権実行による配当については転質権者Cが優先する。

＊1：別にどっちが本質とかいう話にせんでもええやろ。
なお、質権の効力としての返還請求権は否定すべきだろう。
理由としては、契約関係として質権設定契約に対して使用貸借契約が特別関係にあること、
他者と使用貸借契約を交わした場合とのバランスとかかな。

(234を訂正)
「　この際、転質権は供託金上に存することになる。」を削除

>>232
242条は適用じゃないですかね。
理由は主従の区別は度外視して、なるべく不動産の規定を使おうという姿勢の表れかと。
その上で、限定的に混和の規定を類推適用して妥当な解決を目指しているように思えます。

>>234
> →留置権には優先弁済的効力もあり質権は存続すると考える。
留置権→質権ですかね。
これでは理由付けとしてちょっと弱いように思います。
352条が決め手になるんでしょうか。「対抗要件」との意義を重視する方向で。

>>237
まあそうでしょうね。352の反対解釈を形式的理由として、
実質的には約定担保物権である点を強調して、
私的自治の原則の観点から要件を緩和していくというあたりでしょうか。

更に本問の場合は、使用貸借契約の成立にともなう引渡しで
あることを強調すれば、当事者の意思が明確であることから
単なる任意の返還より認めやすくなりますかね。

>>231
>>Ｄの所有権を承継取得できないのではないか問題となる。
>後の記述との対応を考えると177条を出した方がいいかなと思いました。

これはどうかなー。
Ｄを無権利者とみるかどうかが主たる争点で、
対抗関係は取り立てて持ち出す必要もない気がしますが。。。
すみませんけど、ちょっと自信ないので、
最判Ｈ８の判文を下級審との対比の視点から読み直してもらえますか。
択一対策としても超重要判例だと思いますし。

【基礎演習民法（財産法）22】《共同抵当と物上保証》
１、Bの抵当権実行は392条2項の異時配当にあたる。
（１）同条前段に基づき第一順位のGに900万全額配当。※１
第二順位のBに残余の100万が配当。　※２
（２）一方、同条後段に基づき、Bは400万の限度で、
Gの甲に対する抵当権の代位権を取得。なお、393条。　
２、１と同じく異時配当だが、物上保証人所有不動産が先に競売された場合。
（１）392条2項前段に基づき第一順位のGに900万全額配当。
第二順位のBに残余の100万が配当。
（２）一方、500条に基づき、Dは900万の限度で、
Gの甲に対する抵当権の代位権を取得。
392条2項後段は排除。∵物上代理人保護のための500条の趣旨尊重
もっとも、当該代位権につきBは残り400万につき、物上代位可
∵実質的には乙の価値変形物
→Bが代位抵当権のうちの400万につき優先配当権　※３

※１　Bの実行によってもGは配当可。民事執行法88条1項により弁済期到来とみなされる。同87条1項4号。
※２　民事執行法59条1項により乙の抵当権消滅。
なお、120頁3行目「本来は消滅している」は、Gの被担保債権が弁済により消滅してるから。
仮にGが満足を受けない（一部弁済）だと、BはG全額弁済の停止条件つき代位権を取得（判例）。
※３　結局、配当額は同時・異時債務者所有先（いづれも債務者所有から配当・500条優先が通説）と一緒。
なお、120頁8行目からの同時配当の場合の記述（392条1項適用説）は、通説とは異なる。

>>227
>でもDB間で575条が効いてくる→
>Dが代金払ってたら請求可、払ってなければ請求不可、かな
これは弁済充当が済んで、Aの留置権が消滅して、
そのときにDが代金を未払いだった場合に限って575により法定果実を取得できますかね。
（それ以前はAの留置権による弁済充当が優先されるので、引渡前であっても法定果実は
　帰属しないと考えられる。
支払い済みなら、甲の引渡請求、
債務不履行に基づく損害賠償請求及び法定果実分の不当利得返還請求（＊）でしょうか。

＊：Ｃの賃料が相場より高ければ、損害賠償請求に入れず
不当利得返還請求でいった方が有利かな。

でも、Ｃの賃借権はどうなるんだろう・・・。
対抗要件を具えていれば桶か・・・。
（なお、【受験新報633-Ｃ民法】参照（巻之弐430以下）

それから、この問題は
中間省略登記を絡めると凄まじく複雑にできますね。

＞外野手さん
例のスレ、荒らしがひどくなって、
新しくスレ立てしてもらいました。

自分の答案を叩き台にして議論するスレ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1078406329/

多くの方の参加を
お待ちしております。

このスレさ〜
なにげに良スレじゃない？

>>241
> これは弁済充当が済んで、Aの留置権が消滅して、
> そのときにDが代金を未払いだった場合に限って575により法定果実を取得できますかね。
> 支払い済みなら、甲の引渡請求、
> 債務不履行に基づく損害賠償請求及び法定果実分の不当利得返還請求（＊）でしょうか。
これって、結局>>227といっしょってことですかね。

> でも、Ｃの賃借権はどうなるんだろう・・・。
> 対抗要件を具えていれば桶か・・・。
Ｃの賃借権がDに対抗できないなら、「承諾」を対抗できるとした意味が没却されますよね。
対抗要件の有無に関わらず保護されるべきだと思いますが…
賃貸人の留置権を援用？所有権者に占有権限がないことを抗弁？
あるいは、「承諾」の抗弁？よくわかりませんが。

>>240
>（２）一方、同条後段に基づき、Bは400万の限度で、
ここは同時配当の場合との差額である300万円ですかね。

>（２）一方、500条に基づき、Dは900万の限度で、
501条柱書、1号（附記登記）も明記しても良いでしょう。

>>244
留置権が効いている間は良いのですが、
問題は留置権が消滅してから、Cをどう保護するかです。

私見では借地借家法の対抗要件（同法10、31）を要求して、
更新拒絶における正当の事由（同法6、28）を容易に認めることで
バランスがとれると思うのですが。。。

>>244
>これって、結局>>227といっしょってことですかね。
そうですね。
若干曖昧だったので、分析的に記述をしてみました。

>>246
留置権消滅したら、賃借人は一切保護されない、
という結論でもよいのではないでしょうか。
利益状況は他人物賃貸借と変わりないし、
対抗されることをみこして賃貸承諾するとは考えにくいのでは。

>>248
勿論それもいいと思いますよ。
ただ、当初は賃貸権限をもっていたので、
さすがに他人物賃貸借と同じとはいえないでしょうし、
現状として賃借人が契約時に賃貸借の基盤を確かめるようなことは
少ないので、更新拒絶ぐらいが妥当な落としどころかとも思ってます。
これ以上認めると悪用される虞がありますでしょうし。

【民法の底力25】《譲渡担保と目的物使用・受戻・精算》
第1.１
1.乙建物をBが使用している場合
Cの主張は612条による解除？
賃貸人の承諾なく借地上の建物に譲渡担保が設定された場合、612条の譲渡または転貸がなされたといえるかが問題
譲渡担保の法的構成→所有権的構成
とすれば建物所有権の移転→従たる権利たる土地の賃借権譲渡？
しかし本問のように譲渡担保権設定者が依然として敷地を使用している場合にはその使用状況は変わらない
そもそも612条による解除が認められるのは賃貸借契約が高度の信頼関係を要素とする継続的契約であるところ
賃借人が賃貸人の承諾なく第三者に目的物を使用収益させることが信頼関係を破壊する行為にあたると解されるからである
とすれば使用状況がなんら変わらない場合には信頼関係を破壊する行為にあたるとはいえないと解するべき
したがって解除することはできない
2.Aが引渡しを受けて使用している場合
これに対して譲渡担保権者が使用する場合には敷地の使用主体が替わることによって
使用方法、占有状態が変更しており、もはや信頼関係は破壊されていると解するべきである
したがって解除することができる
第2.２
Bの清算金の請求は認められるか
譲渡担保権設定者は債権額を提供していったん移転した目的物の所有権を取り戻すことができる（受戻権）
では受戻権を放棄して直ちに清算金の請求ができるか
否定→抵当権と比較した場合譲渡担保権設定者が譲渡担保の実行時期を決定することができるような
結論は妥当でない（実質論だけでなくもう少し膨らませないと足りないかな
したがってBの請求は認められない

１について最判H9.7.17（ちなみにこの事案は譲渡担保権者がさらに転貸している）、最判S40.12.17
２について最判H8.11.22

>>234
>使用貸借契約の成立にともなう引渡しであることを強調すれば、
>当事者の意思が明確であることから単なる任意の返還より認めやすくなりますかね。
この点で質権の消滅という結論を出すのはよくないですからね。
この論点で「任意に返還した場合」という一般的に言われてますが、
本問にような使用貸借等の契約が結んで返還した場合は念頭に置いてないですよね。
としても留置的効力に重きを置いておきながら特殊性で質権は消滅しないとするのは苦しいそうです。論理矛盾というか。
優先弁済的効力と344・345の解釈と実質論を出すくらいしか理由付けがなさそうです。

>>240
>（２）一方、同条後段に基づき、Bは400万の限度で、
> 392条2項後段は排除。∵物上代理人保護のための500条の趣旨尊重
の細かい間違いを除けば特に指摘するところはないです。

>もっとも、当該代位権につきBは残り400万につき、物上代位可
「あたかも物上代位するのと同様に」って言うのが通常では。

こういう問題は論文ではないかなと。個人的にはこれを解くと択一を意識させられるってところです。

>>250
特に問題ないと思います。よくできていると思います。

> 結論は妥当でない（実質論だけでなくもう少し膨らませないと足りないかな
まあ、判例の理屈は書いたほうがいいかも（発生原因が異なる云々）。

>>218
Ｃの賃借権の処理ですが、これはH13-1タイプの問題が発生するということですよね。普通に考えれば他人物賃貸借類似で
裕子さんのように考えればいいのでしょうが（わたくしもこの考えを使います）、Ｃの賃借権が対抗要件を備えていた場合
に、対抗力の消滅が遡及しないという構成（冷ｼｬﾌﾞさんの構成）もありうるところらしいです。ここは思考の訓練になると
思います。

>>234
＞小問(1)
問いからは外れますが、書かれているように、目的物の返還の論点も面白いですよね。ここは動産質権における３５３条の
解釈論と関係しますよね。ここで、有効な質権の効力として常に返還を求めうる、というためには、有力説である、３５３
条を「占有を奪われた」場合に限定する立場に立つ必要があろうかと思います。通説である、３５３条によって質権に基づ
く返還請求権が否定される、という立場であれば、本問では保護なしという結論も採れるのでしょうが、おそらく結論の妥
当性を考えて、使用貸借契約の債権的効力による立場に立つと思われます（ただ、論理必然ではないと思いますが。）。

>>240>>250
桶かと。あと、外野手さんは構成が安定してますね。いい感じ。わたくしは最近、へろへろ。ではまた。

>>251
>としても留置的効力に重きを置いておきながら特殊性で質権は消滅しないとするのは
>苦しいそうです。論理矛盾というか。
>優先弁済的効力と344・345の解釈と実質論を出すくらいしか理由付けがなさそうです。

あまりこだわる必要はないと思いますが、
ここってどうも学説が無意味に対立しているとしか思えないのですわ。
留置的効力重視と優先弁済的効力重視に分かれますけど、
どっちも重要とか、留置的効力重視で優先弁済的効力も重要っていう柔軟性のある解釈も
成り立つと思うんですよね。
どうも概念法学時代の残滓に見えてしまいます。

みんな択一どうしてる？

>>255
> どうも概念法学時代の残滓に見えてしまいます。
抵当権の価値権説もそんな感じがします。まあ、これは物権法解釈の宿命といえますか。

その点で、>>234>>238はちょっと気になったんですが、
契約によって物権法の解釈を変えてるように見えるんですよ。
我妻説に立つと、質権は消えてるとならざるを得ない。>>251のご指摘もそういう趣旨かと。
ただ、契約の効力として返せといえる、となる気がします。
この点の不自然さが、我妻説の不当性を物語っている感じもします。

【基礎演習民法（財産法）28】《売買目的物の滅失》
1.本問における売買契約の目的物たるジャガ芋については種類物であり、
　特約もないことから、履行に際しては中等の品質が要求されるところ（401�T）、
　実際に中等の品質があったかどうかで法律効果が変わるので分けて論ずる。

2.中等の品質なし
　B→A
　　　�@履行請求+債務不履行（履行遅滞）による損害賠償請求（415）可
　　　�A相当の期間を定めて催告し解除（541）
　　　　+債務不履行（履行遅滞）による損害賠償請求（415、545�V）可

3.中等の品質あり
　　本契約は持参債務であり、少なくともB方に運んだ時点で特定されたと認められる（401�U）。
　・B→A
　　　�@履行請求→履行不能にて不可
　　　�A解除→履行不能にて不可
　　　�B損害賠償請求→弁済提供により、信義則上、Aの保管義務は自己の財産におけるのと
　　　同一の注意義務に軽減されるものと解される
　　　　→不可抗力にて注意義務違反は認められず、債務不履行にあたらない。不可
　・A→B
　　　�@代金支払請求→可　∵534にて債権者の危険負担、反対債権は消滅せず
　　　�A債務不履行（受領遅滞）による損害賠償請求（415）
　　　　∵物の引取りを必要とする債権については信義則上、引取義務を要求し、
　　　　義務違反については債務不履行を肯定
　　　　本問の場合は保管料＊

＊：これは485条但書の弁済の費用として請求権を認めた方がエレガントかも。

>>258
2.中等の品質なし、のところで、特定していないことの認定が抜けてますね。
あとA→Bを書いてもよかったのでは。
代金支払請求、それに対して抗弁として同時履行・もしくは解除、ってかんじで。
こう書くと、B→Aは解除を書く必要がなくなり、損害賠償を二度論じる必要もなくなります。
また、解除は単独で訴訟物になりえませんから、その辺の不自然さも解消されるかと。

> 3.中等の品質あり
ここでは、逆に、B→Aはいらないと思います。
権利が消滅したことの認定で足りるかと。

> 　　　�A債務不履行（受領遅滞）による損害賠償請求（415）
これだと、受領遅滞の債務不履行責任説かと誤解されるので、
この表現は避けた方が無難かと（法定責任説ですよね？）。
まあ、損害が生じたという事情が伺われませんから、書かなくていいのではと思いますが。

> ＊：これは485条但書の弁済の費用として請求権を認めた方がエレガントかも。
こういう学説もあるんですか？
私としては保管費用を弁済費用に含めるのは違和感があるんですが。

>>258>>259
おはようございます。
こういうところを埋めるのが、わたくしの役目かも、と思いまして。
> > ＊：これは485条但書の弁済の費用として請求権を認めた方がエレガントかも。
> こういう学説もあるんですか？
> 私としては保管費用を弁済費用に含めるのは違和感があるんですが。

奥田p.519にもあるように、「弁済の費用とは、具体的には、運送費・荷造費・為替料・関税・
登記料・債権譲渡のさいの通知費など」とされています（なお、登記費用については契約費用と
する判例があるが、学説は弁済費用としています）。

で、保管費用なんですが、端的に言って、「弁済費用」には含まれないと思います。弁済の提供
の効果として挙げられている「増加費用の賠償に」いう「増加費用」には保管料は含まれるので
すが、「弁済費用」よりは広い概念だと思われます。

ただ、我妻講義IVp.241は、弁済費用について、「債権者の行為によるもの」について、弁済の
「提供の効果として常に増加額を請求することができる…（485条）」とされ、「そうでないも
の」は債権者の帰責事由を要件として請求できる、としています（これは受領遅滞の効果）。そ
して、「保管費用の増加を生じた場合も『同様である』」とされています。さらに続けて、我妻
先生は、通説について、債権者の帰責事由がなくても「常に弁済費用及び保管費の増加額を請求
しうるが、他の損害の賠償は請求しえない」という形で紹介されています。

ですから、保管費用が弁済費用とは別概念であることについてだけは、異論がないのでしょう。
ご存知のように、その説明については違いますが。

ただ、冷ｼｬﾌﾞさんの記述には、無理もないところがあって、分析と展開II〔第二版〕p.29だと、
「債権者の不受領のために目的物の保管費や運送費などの弁済費用が増加した場合」などと書か
れていますから、困ってしまうところです。

学者の間でも理解が分かれている可能性がありますから、とりあえずは、受領遅滞について法定
責任説に立つ場合には、保管料は弁済費用には含まれないという形で処理するのが穏当かと思わ
れます。ではまた。

>>259
>2.中等の品質なし、のところで、特定していないことの認定が抜けてますね。
わざと省いたのですが、いりますかね？
問題文の事情からは特定する以前の事情を論ずることで終わりのような気がします。
まあ書いた方が安全といえば、安全なんですが・・・。

>あとA→Bを書いてもよかったのでは。
それもありでしょう。
私の場合は、一般的に物引渡の債権者から書くので、それに従ったまでです。

>この表現は避けた方が無難かと（法定責任説ですよね？）。
　折衷説をとっております。
　なお、判例の評価は現在のところ流動的なので、
答案政策上（時間的問題）、掲げませんでした。

>>259>>260
・485条但書の弁済の費用として請求権を認める説について
　これは川井、基本法コンメ（遠藤新一）などに依っています。
　（但し、コンメの方は【類推】

ここからは私の推論ですので、注意していただきたいのですが、
概念について、485条が予定しているのは通常の弁済おいて必然的に伴う
ものを例示しているだけかと思われます。
従って、高度に発達した流通経済下においては常識的に考えて
保管費用が生じるのは当然なので含めて良いでしょう。
また適用でも類推適用でも、司法試験レベルで減点されることはないと考えます。
（逆に言えば、時間がもったいないので深入りすべき部分ではなかろう。

次に、何故エレガントかといいますと、上記のとおり、物の受領遅滞が起これば
保管費用が増すのは経済活動の常識なので、仰々しく損害賠償請求として掲げる必要もないこと、
立証負担が軽いことを理由としています。

>>261
> >.中等の品質なし、のところで、特定していないことの認定が抜けてますね。
> わざと省いたのですが、いりますかね？
なんらかの形でふれたほうがいいと思います。みんな書くでしょうし。
あと問題提起との対応もありますかね>法律効果が変わるので分けて論ずる。

【基礎演習民法（財産法）31】《受領遅滞による危険負担の移転》
１、ＡのＢ・Ｃに対する代金請求の可否。
２、6月1日ＡＢ間の売買契約（555）によって、履行期2日の、ＡのＢに対する代金債権発生。
　　同日Ｄを代理人（商44）とするＡＣ間の売買契約によって、
　　履行期2日の、ＡのＣに対する代金債権発生。二重売買であるが債権的には有効。
３（１）ところが、3日、反対債権が、不可抗力による目的物の滅失により、履行不能消滅。
　　反対債権たる代金債権が消滅しないか、ＡとＢ・Ｃどちらが危険負担するか問題。
　（２）534条1項の要件みたすようにも。
　　しかし、同条は厳密には危険移転時は定めていない
　　→実質的な支配を取得した時点で適用・危険移転。∵略
　　問題は、実質的支配移転時をどう解するか。
　　原則として、引渡し時。∵滅失毀損しないよう対処する可能性ある者が危険負担するのが公平
　　ただし、受領遅滞（413）があれば移転。∵受領できるのにしなかった者が危険を負担するのが公平
　（３）本問では、二重譲渡あっても、引き渡してない。原則によると危険移転しない。
　　しかし、Ｂ・Ｃとも受領遅滞∵2日Ａが準備をしているにもかかわらず、取り立てていない。
　　→危険移転する。
　　したがって、Ｂ・Ｃが危険負担、代金債権は消滅しない。
４、以上より、履行期が到来している以上、ＡのＢ・Ｃに対する代金請求は認められる。
５、なお、ＢＣいずれかがＡに弁済した後は、公平の見地から、
　　一方に対して半額求償可と解するのが相当。

請求・抗弁の形で書こうとしたが挫折。時系列に沿って。
５、が一番の山かと思ったが、解説は一行。「公平の見地」としか言いようがないか。

>>264
こんばんは。

> ３（１）ところが、3日、反対債権が、不可抗力による目的物の滅失により、履行不能消滅。
> 　　反対債権たる代金債権が消滅しないか、ＡとＢ・Ｃどちらが危険負担するか問題。
> 　（２）534条1項の要件みたすようにも。
> 　　しかし、同条は厳密には危険移転時は定めていない
> 　　→実質的な支配を取得した時点で適用・危険移転。∵略
> 　　問題は、実質的支配移転時をどう解するか。
> 　　原則として、引渡し時。∵滅失毀損しないよう対処する可能性ある者が危険負担するのが公平
ここなんですが、せっかく「目的物に対する支配可能性」を前で出したのだから、これで繋げた方が
流れるような気がしますけど。まあ、分かって省いているか、あるいは５の「公平」への布石として
でしょうけど。

> 　　ただし、受領遅滞（413）があれば移転。∵受領できるのにしなかった者が危険を負担するのが公平
ここも同じです。それと、二重売買と危険負担、受領遅滞と危険負担の両論点を原則-例外パターンに
のせるべきかどうかは、異論もありうるところかもしれません。マズイと言っているわけではありま
せん。好みの問題です。

> ５、なお、ＢＣいずれかがＡに弁済した後は、公平の見地から、
> 　　一方に対して半額求償可と解するのが相当。
> ５、が一番の山かと思ったが、解説は一行。「公平の見地」としか言いようがないか。
本試験では、超大山だと思います。わたくしは、この場面で債権者主義を採用すると、Ａは、ＢＣから
代金の二重取りができることになるが、これは不当だという趣旨を述べて、公平を挙げて、上記の結論。
という流れを考えていました（昔勉強したときのメモが残ってる）。

> 請求・抗弁の形で書こうとしたが挫折。時系列に沿って。
よい判断だと思います。主張が入り組んでいる場面では請求・抗弁型がきれいですけど、多くの争点の
論理関係が問題となる場面では、無理はしない方がいいと思います。

ではまた。

>>258
>問題文の事情からは特定する以前の事情を論ずることで終わりのような気がします。
>まあ書いた方が安全といえば、安全なんですが・・・。
私も同様のことで引っかかりました。
やはり履行請求が可能であることを導くのに裏側から特定の有無に関する論述があった方がいいのかなと。
あと、念のために帰責事由についての記述もあった方がいいのでは。

> �A解除→履行不能にて不可
言葉足らずかなと思われます。

>∵物の引取りを必要とする債権については信義則上、引取義務を要求し、義務違反については債務不履行を肯定
一般的な引取義務は肯定する訳ではないということでしょうかね。

>>262
保管費用の位置づけは、どうやら一定のものがないみたいですね。民法トライアル教室p.181などは、
弁済提供の効果として、「弁済費用の増加分」なんて議論を立てています。ですから、いずれの処理
でも問題はないのでしょう。

なお、わたくしが考えたところを一応、説明しますと、保管費用というのは、受領遅滞が発生した後
に生じる費用であり、具体的には、１ヶ月分の倉庫代とかですよね。この費用は、弁済をするときに
通常伴うとまでは言い切れないような感じがしたわけですよ。弁済する前に倉庫に保管しているのと
は違うな、と感じたわけです。ですから、多くの教科書で、弁済費用と保管費用とを分けて記述して
いるのだろうと思いました。

そんでもって、法律的な説明なんですが、保管費用を別異に捉えると、やはり条文上の根拠が薄くな
りますよね。冷ｼｬﾌﾞさんのいう「エレガントさ」という点にかかわりますけど。さすがにドイツ民法
にあるから、というのは理由になりませんし。そうだとしますと、遠田先生のように「類推」という
テクニックなどは、注目に値すると思いました。ただ、それ以外にないのかな、と考えました。

で、同p.182で興味のある記述を見つけたのですが、かかる費用（とはいえ、弁済費用の増加分とい
う説明ではありますが。上述）の法律的な説明として、「いわば債権者のための事務管理費用（702
条参照）とでも目すべきもの」と書かれていました。参考までに挙げてみました。ではでは。

>>265
> > 　　ただし、受領遅滞（413）があれば移転。∵受領できるのにしなかった者が危険を負担するのが公平
> ここも同じです。それと、二重売買と危険負担、受領遅滞と危険負担の両論点を原則-例外パターンに
> のせるべきかどうかは、異論もありうるところかもしれません。
534条の形式適用説なら、
二重売買は例外的に適用されない、しかし、413条の効果として危険が移転する、と考えることになるでしょうか。
一方、実質的支配で危険移転すべきという考えなら、
「実質的支配」を解釈する思考がよいかな、と思い、それを表現した次第です。

【基礎演習民法（財産法）33】《不動産の二重譲渡と詐害行為取消権》
�@2000万で売却（Aは内金1000万を受領）
A――→B買主
｜
↓
C債権者（1600万）
�A代物弁済（移転登記

第1.B→A
A→Cに移転登記済み→土地引渡義務は社会通念上履行不能
Aに帰責事由あり
→債務不履行責任（415条後段）による損害賠償or解除（543条）＋損害賠償（415条後段、545条3項）不当利得返還請求（703条）
第2.B→C
1.登記はCにあるがCが177条の第三者といえない場合であればBはCに対して登記なくして所有権を主張できる
→背信的悪意者排除論（略
→Cが背信的悪意者に該当すればBは所有権を主張できる
→移転登記の抹消請求、または移転登記請求

2.Aが無資力なので債権者取消権（424条1項）の行使の可能性
（1）　要件検討
ア　客観的要件
債権者を害する法律行為であること→「債権額を超える」物での代物弁済→肯定
（細かいことは略　なお前々スレ124構成、冷ｼｬﾌﾞまとめ134-138参照←必見）
イ　主観的要件
Aの詐害意思→
Cの詐害意思（424条1項但書）→債権者を害する意図までは不要で、事実の認識があればよい
ウ　もっとも詐害行為時にはBの被保全債権がAに対する土地の引渡請求権であることから、
特定物債権を保全するために債権者取消権を行使することが可能かが問題となる。
そもそも424条は総債権者のために債務者の責任財産を保全するための制度である。
→特定物債権も損害賠償債権に変わりうるのであり、
この損害賠償債権も債務者の一般財産によって担保されるべき点で金銭債権と異ならない
とすれば債権者取消権を行使する時点まで損害賠償債権に転じていればOK
また、無資力要件がある点で177条による結論との抵触もないというべき
→あてはめ→可能
（2）　効果
債権者取消権行使の結果、Bは移転登記の抹消およびAへの土地返還を請求できるのみで
自己への移転登記の請求は認められないと解する。
なぜなら前述のごとく債権者取消権は責任財産保全のための制度であり、
その効果は総債権者の利益のために生ずるからである（425条）。
3.不法行為責任

最判S36.7.19（百選2・14事件）、最判S53.10.5（百選2・17事件）
特にない。細かいところは避けた。

>>269-270
外野手さんの構成は読んでいて楽です。１つのスタイルが決まっているから。

>→債務不履行責任（415条後段）による損害賠償or解除（543条）＋損害賠償（415条後段、
>545条3項）不当利得返還請求（703条）
どこをどう区切って読んだらいいんですかね？ちょっと迷いました。

不法行為責任は、省略されているんですね。まあ、解説のとおり「二重契約による債権侵害」
の論点を書けばいいところなので。不十分ながらも代筆しておきます。

→「強度の違法性が存在」する場合に不法行為成立。
　　∵i　対抗問題の処理と不法行為の処理との調和（＊）
　　　ii 契約の履行が終了するまでは、ＢＣ間は自由競争の関係
　　ただ、＊については、二重譲渡について判例の立場が前提であり（悪意者排除説なら別）、
　　調和させる必要がないとの意見もあるところ（分析と展開IIの当該項目参照）。

なお、解説の最後の２行は興味深いですね。「各手段によってＢがどれだけの金額を回収でき
るかは各自検討されたい。」って、池田先生は書いてくれないんですね。残念。
ではまた。

>>270
> 債権者を害する法律行為であること→「債権額を超える」物での代物弁済→肯定
> （細かいことは略　なお前々スレ124構成、冷ｼｬﾌﾞまとめ134-138参照←必見）
ここなにが書いてあったんでしょうか。

>>272
たぶん、裕子さんだと思いますけど、冷ｼｬﾌﾞさん作成のレジュメがあります。
おそらく過去ログがなくて困っていると思いましたので、昨日、過去ログの
html化をボランティアの方に依頼しています。今晩にでもできると思います
から、出来ましたらリンクを貼っておきますよ。1〜3までです。
早めに保存しておいて下さい。よろしく。ではでは。

良スレ

>>273
わざわざありがとうございます。
手に入りました。> 冷ｼｬﾌﾞさん、ありがとうございます。

>>269-270
相関関係説なら、こんな論証はどうでしょうか。

「債権者を害することを知りてなしたる法律行為」の検討。
同要件は�@客観的要件（行為の詐害性）と�A主観的要件（詐害の意思）を要素とするが、
両者は切り離して捉えるのではなく、相互に関連づけて総合的に判断すべき（相関関係説）。
なぜなら、�@�Aそれぞれに強弱がある以上、両者を相関的に考慮することが
債権者間の公平に資するからである。

余裕があるときは、債権者取消権の機能にも触れたいところ。

債権者取消権は、現実には、破産法・否認権類似の役割を、私的整理において果たしており、
そこでは、債権者全員の公平を確保する要請が強く働いている。そこで、公平を確保すべく・・

本当は「公平」の中身をもっと具体的に書きたいとこですが、この程度で許してもらえる気が。
で、その後は、
�@�Aを判断するファクターを出して、それにあてはめるのでなく（出してもいいが長いしくどい）
�@�Aの強弱を評価するときに、ファクターを使いながら評価する
ってな感じで論じるつもりでした。

相関関係説は責任財産が厳密には減少してないような場合（相当価額の代物弁済等）
では特に有効です。
が、本問のように、明らかに減少しているときも、結構使えるかも。

�Aは明らかではないが、�@が強いので特段の事情がない限り、認められる。
以上より「債権者を害することを知りてなしたる法律行為」はみたす。

ってな感じで。

過去ログを入手されたようなので、わたくしの方からはリンクを貼りません。
ここでの公開は冷ｼｬﾌﾞさんの判断に任せます。

>>277
他に希望者があれば張って貰ってもかまいませんよ。
著作権は放棄してないですけどね。ｗ

>>278で快諾を得られましたので、
後の参加者のことも考えて、ここに過去ログのリンクを張っておきますね。ﾄﾞｿﾞ。
1　http://ruku.qp.tc/dat2ch/0403/12/1039259449.html
2　http://ruku.qp.tc/dat2ch/0403/12/1059534969.html
3　http://ruku.qp.tc/dat2ch/0403/12/1069060126.html

＞雑感
過去ログを読み返すと、90さんの勇姿が・・・・
ご挨拶していないので、本当に消息ｶｷｺがﾎｽｲです。どうしてるのかな。

ＤＩＯＮ寄生虫にてあっぷ遅れます

>>266
>一般的な引取義務は肯定する訳ではないということでしょうかね。
一般的には肯定しないです。

>>269-270
Ｂとしては、まず土地をほしいと思うのが一般ですから、
B→Cの移転登記請求から書いていく手もありますね。

それから本試験対策としては、
Cの債権が2000万円のとき（代物弁済で超過なし）の処理を
考えておく必要があると思います。
この場合、以下のようにAとCの主観面をどう捉えていくかという微妙なバランス論が
要求されるように思います。

1.背信的悪意者排除におけるＣの主観面
2.詐害行為取消におけるAの主観面（Cは単なる悪意）→漏れレジュメ（Ｓ）
3.詐害行為取消におけるAC通謀の場合の主観面→漏れレジュメ（Ｔ）
4.不法行為におけるAの主観面（故意・過失認定）
5.不法行為におけるCの主観面（故意・過失認定）
6.共同不法行為におけるACの主観的関連共同→3と同値か

【基礎演習民法（財産法）34】《未成年者の負担する債務の保証》
第１　（1）
　1.取消権の援用は？＊1
　　→文言上含まれない（120�T）。また本人保護の規定にて不可。
　2.しかし、主債務については依然取消の可能性があり、
　　附従性により影響を受ける連帯保証人に直ちに保証債務の履行を
　　求められるとするのは酷であり妥当とはいえない。
　　→上記趣旨から必要な範囲で認めれば足り、履行拒絶権。
第２　（2）
　1.法定追認（125�@）？
　　→文言上含まれない（122、120�T）。また本人保護の規定にて不可。
　2.（＊2）Ｃは弁済によりＢに対して求償権を取得するが（459�T）、
　　Ｂへの通知無くして弁済をなしたものであるから（＊3）、
　　Ｂは主債務の取消を対抗しうる（463�T・443�T）。
　　従って、Ｂの取消により主債務は遡及的に無効となり（121）、
　　附従性によりＣの保証債務も消滅し、求償権も消滅する。
　　　Ｃ→A不当利得返還請求
　3.A→Ｂ
　　　返還請求（121但書）
　　　なお、これについても、保証人は主たる債務者の契約上の一切の債務を
　　負う意思をもっていると解され、また十分予見可能な債務といえるから、
　　保証債務に含めてよい（447�T）。＊4
第３　（3）
　1.AのＣに対する代価の賠償については、不当利得返還債務としての性質をもつ
　　Bの原状回復義務（545�T）を前提に、保証人たるCに請求したものであるが、
　　肯定すべきものと解する。
　　∵第２の3と同じ。

＊1：平野『考える民法�V』283頁は、「時効の援用権と契約の取消権のいずれについても、
保証人が間接的な利益を持つことは確かであり、一方では保証人に相対的な固有の援用権を認め、
他方では、保証人に相対的な固有の取消権を認めないというのには、やはり腑に落ちないものは残る。
保証人に取消権について抗弁権のみしか認めないというのなら、時効においても同様に
処理すべきであろう。」とするが、取消は本人保護、時効は公益性も考慮するという趣旨からすると、
現状で良いのではなかろうか。
＊2：取消事由につき善意でも悪意でも変わらないだろう。
＊3：迷ったが全体のバランスから考えて、通知なきものと決めつけて流した。
通知があった場合はＣの弁済までに取消せば対抗可（上記構成と同じ）、
Ｃの弁済後に取消した場合はＣからの求償を受け、
ＢからＣに不当利得返還請求となろうか。
なお、Ｐ185Ｌ8の「Ｂ」は「Ｃ」の間違いと思われる。
＊4：解説は返還義務について保証債務は及ばないとするが、
原状回復義務と比較するとバランスがとれない気がする。
もっとも、本件においては、買った英会話教材をオクでうっぱらった金を生活費に充てて、
何も残ってないとか極めて例外的な場合だけだろう。
ゲーセンで使ってしまった場合などは、448で保証債務も減縮すべきか。

結局、根保証などのように、予測が不可能な場合だけ制限を考えていけば十分ではなかろうか。
もちろん最判Ｓ40・6・30の射程（百�UＰ59右上）からは外れるが、
これは判例変更前において重要視されていた原状回復請求における「同一性」の観点からのものであり、
保証人の通常の意思や過大な負担にならない配慮がなされれば、
適切な利益衡量ではないかと思われる。
ところで、淡路債権総論をもっている人がいたら、本最大判を
どこまで広げて捉えているか確認願いたい。

（関連問題）
択一Ｈ５-32　（なお、下から３行は特に注意か。

>>283
まだ構成を検討していませんが、以下の点だけ。
> ところで、淡路債権総論をもっている人がいたら、本最大判を
> どこまで広げて捉えているか確認願いたい。

昭和40年大法廷判決の射程について、淡路p.388は以下のような記述です。
「おそらく、この判決の立場を、大審院判例を全面的に変更してすべての保証につき保証人は
原状回復義務にまで責任を負うとした趣旨と理解することは困難であり（奥田p.393、林（安
永）＝石田＝高木p.440など）、判決が保証契約における当事者の意思を基準としたことにも
反するであろう。当面、「保証契約における保証意思を基準として個別に解決するという方針
が、右大法廷判決によって打ち出された」（林（安永）＝石田＝高木p.440）、と理解してお
くのが適切であるように思われる。」

とりあえず、こんな感じです。ではでは。

>>283
> Ｃの弁済後に取消した場合はＣからの求償を受け、
> ＢからＣに不当利得返還請求となろうか。
ここよくわかりません。
求償権消滅し、Ｃ→A不当利得返還請求（結局通知無しと同じ）では。
（Ｐ185Ｌ１０の辺り）

> ＊4：解説は返還義務について保証債務は及ばないとするが、
> 原状回復義務と比較するとバランスがとれない気がする。
これは返還義務が不代替債務（商品）だから否定しているのではないでしょうか。
（場合によっては、返還するように交渉する義務を認めてもいい気もしますが…）
判例は代替債務（金銭）だからこそ原状回復義務を認めたのだと思います。

> もちろん最判Ｓ40・6・30の射程（百�UＰ59右上）からは外れるが、
> これは判例変更前において重要視されていた原状回復請求における「同一性」の観点からのものであり、
本問は、むしろ最判Ｓ47・3・23と類似といえるのではないでしょうか。
合意解除の場合、保証契約の趣旨から検討する、ということで、同じ論理になると思います。

【民法の底力26】《履行補助者責任と使用者責任》
１、両責任法理の検討。
（１）契約責任について。履行補助者責任が問題となる。
　　ア、一般的要件「本旨不履行」（415条）
　　　なお、過失は不要
　　　∵債務者は一定の行為をなす義務を負っており、行動の自由という過失責任の前提を欠く。
　　　もっとも、不可抗力免責は可∵そこまで約束したとはいえない。
　　イ、履行補助者責任の要件
　　　自らの履行行為と評価できる履行補助者の行為につき415条の責任を負う。　
　　　∵「本旨不履行」を自ら生じさせているといえる。※１
　　　→契約に基づく自己責任
　　ウ、本問においては、Aは、履行過程においてBの財産を侵害しない義務を、運送契約の性質上
　　　当然に負っていると解される。にもかかわらず、A自らの履行行為をなす為に使用したCが義務
　　　違反行為を行っている。したがってAは「本旨不履行」を自ら生じさせている。
　　　不可抗力でない以上、賠償責任を負う。
（２）不法行為責任について。使用者責任が問題となる。
　　ア、要件（715条）使用関係・被用者の不法行為・事業執行性
　　イ、報償責任・危険責任を根拠とする代位責任
　　ウ、あてはめ（ｒ
（３）両者は、他人の加害行為から生じた損害につき賠償責任を負うという点では共通する。
　　しかし、履行補助者責任は契約に基づく自己責任、使用者責任は不法行為の代位責任であり、
　　法的性質は大きく異なる。

２、いずれが有利か。
（１）立証の負担について
　　契約責任追求の場合は、過失の要件が不要なため、Bに有利とも思われる。
　　しかし、「過失」（709）は行為義務違反（過失概念の変容）
　　→完全性利益の侵害については実質上「本旨不履行」の判断と同じ。∵義務違反の判断が同様　※２
　　したがって、どちらが有利とはいえない。
（２）免責事由について
　　715条但書は、免責事由につき、契約責任（不可抗力）より広く認めており、715はBに不利とも思われる。
　　しかし、同責任は、報償責任・危険責任を根拠とする代位責任
　　→報償責任・危険責任が無過失責任を基礎付ける根拠であり、容易に免責が認められるべきでない。
　　結果但書は、死文化しており、したがって、どちらが有利とはいえない。
（３）前述のように、法的な性質は大きく異なるものの、結局被害者にとってどちらで請求するか大きな違いはない。
　　もっとも、以下のような細かい違いがあり、なお、区別する実益はある。Bは、自己に有利な方を請求すればよい。
　　ア、時効期間について
　　　１６７条１項・７２４条→契約責任が一般には有利
　　イ、遅延損害金の起算日について
　　　４１２条３項・損害発生時→不法行為が有利　


※１自説においては、債務者の故意過失と信義則上同視できる事由と位置づけることはできない。∵過失不要
※２これは、手段債務のときに説明されることだが、ここでも同じことがいえるのではないか。

>>285
>求償権消滅し、Ｃ→A不当利得返還請求（結局通知無しと同じ）では。
そうです。ＣとAを間違えました。

>これは返還義務が不代替債務（商品）だから否定しているのではないでしょうか。
そういうことなら良いんですが、
一般的に否定しているとなるとちょっとバランスが崩れるかなと思うんですよ。
283の＊4に書いた場合とかです。

>本問は、むしろ最判Ｓ47・3・23と類似といえるのではないでしょうか。
小問（2）との関連性についてです。

>>264
問題ありません。良い流れなのではないでしょうか。
>請求・抗弁の形で書こうとしたが挫折。時系列に沿って。
本問ではそれがよろしいかと思います。とはいえ、両者の使い分けに良いメルクマールがあるといいですね。
自分はその場の思いつきでやってる感があるので。
> ５、が一番の山かと思ったが、解説は一行。「公平の見地」としか言いようがないか。
それしかないでしょう。
でも、壺が割れちゃったので○○さんと折半して代金払ってくださいなんて言われたら切れるだろうな。

確か本問は私の選択だったと思うのですが、本来55-2のような問題が気になるところです。
択一でも要注意だと。

>>282-283
>Ｂの取消により主債務は遡及的に無効となり（121）、
>附従性によりＣの保証債務も消滅し、求償権も消滅する。
書き方に違和感があるのですが、主債務が無効というのはどうですかね。
そういう言い方もあるのかな。

第２の3.のなお以下は項目を変えた方がいいのでは。

>保証人は主たる債務者の契約上の一切の債務を負う意思をもっていると解され、
>また十分予見可能な債務といえるから、
>保証債務に含めてよい（447�T）。＊4
保証人に不測の損害を与えない限度で、当事者の合理的な意思に沿った範囲の債務は
含まれると解する方向でいけば（2）（3）も書くことは同じですね。

【民法の底力27】《連帯保証人・物上保証人・第三取得者の異同》★Ｈ12口述1日目
第1.�@連帯保証人�A物上保証人�B第三取得者（�B-１債務者からの譲受人�B-２物上保証人からの譲受人）
のうち、�Aの者が法律上一番保護されていないといわれる
共通点：他人の債務のために自己の財産を担保に供する点で共通
相違点：�@は債務と責任を負っているのに対して�A�Bは債務なき責任※
第2.債務者に対して有する権利
1.弁済者代位権（500条）→差異なし
2.求償権
（1）事後求償権はそれぞれ肯定（�@：459条�A：351条459条�B-１：703条�B−２：351条372条）→差異なし
（2）事前求償権
�@460条
�A否定（460条の類推否定
→判例：物上保証人は債務を負担していないため委任事務処理費用としての事前求償権を認める根拠がない
�B-１債務者からの譲受人→肯定：物上保証と類似
�B-２物上保証人からの譲受人→否定：�Aと類似
第3.債務者の債務についての時効との関係
（1）時効援用権、主債務者の時効の援用の効果、主債務者の時効援用の効果→差異なし
（2）主債務の時効中断事由が生じた場合→その効果が及べば保護が薄いことに
�@絶対効（457条1項）
�A及ぶ（396条の趣旨
�B及ぶ（理由付けいいのないかな
→差異なし

第4.相殺の援用
債務者が債権者に対して有する債権を自働債権、債権者の債務者に対する債権を受働債権として相殺できるか→肯定なら保護へ
�@肯定（457条2項
�A否定（明文のない以上他人の権利の処分は認めるべきでない
�B否定（抵当不動産を取得する際に抵当権実行の危険を承知しているはずで価格に織り込める
（本来なら肯定したいが、理由付けがいまいち
第5.以上より�Aは�@と比べて債務を負っていない点で、�Bと比べて・・・※
事前求償権、相殺の援用が否定される点で保護されていないものと考えられる。

ぐだぐだです。思い悩む時間もないので諸氏の意見を頂戴したい。
構成はなるべく�Aの保護は薄いっていう方向に無理矢理持って行ったが、
※どうにもうまく第三取得者との差異が導かれる理由を書けない。むー。いい文献ありますかね。
抵当権消滅請求やら担保責任やらの第三取得者保護の規定を書いたら
問題文から離れると思うのだが（その点で解説の１に疑問がある）。
毎回思うが参考文献の正確な表記がないのが痛い。

>>289
>>請求・抗弁の形で書こうとしたが挫折。時系列に沿って。
>本問ではそれがよろしいかと思います。とはいえ、両者の使い分けに良いメルクマールがあるといいですね。

現実に複雑訴訟形態になりそうな事案は、要件事実的記述になじまないように思います。
（やってやれないことはないが、かえって時間がかかる。
二者対立構造か、容易に二者対立構造に分解できる事案でしょうか。

>>286-287
>※１自説においては、債務者の故意過失と信義則上同視できる事由と位置づけることはできない。
これは法人実在説が代表者を機関をという方向で見ていく一方で、
使用人については人格を分離させるので、
統一性のある捉え方になって、脳にやさしいですね。
（なお、択一Ｓ57-59-3なども

あとは509の過失相殺の禁止を書いて、
別途相殺契約をすれば実質は変わらないとでも書けば、書き賃をもらえますでしょうか。

さて、試験対策としては、Ｈ7-2が参考になりますね。
ただ、7年の方は法人学説が絡んで学問くさいので、
証明責任をからめた本問は出やすいといえましょう。
もっともこの手の問題は事例にして、
Ｃが過重労働や飲酒が状態化している場合（ＪＲ東海バスの例）や、
Ｃが派遣会社の社員だった場合の求償関係を手早く処理させることも
考えられますな。
（余談）
商法対策に商576、577は注意か。

>>290
>主債務が無効というのはどうですかね。
言われてみれば変かも。
「行為（＝法律行為）」（4）が無効になるわけなので、契約が無効で
主債務が消滅ですかね。

続けて、　＞裕子
意思表示と法律行為の関係についてしばらく悩んでいたのですが、
だいたい以下のようにまとまりました。
1.民法の標記について
　「法律行為に関する法的判断（無効、有効、取り消しなど）を
　もっぱら、権利変動を欲する『意思』があったかどうか、それが『表示』
　されていたかどうかという観点から判断するものであり、
　『法律行為』とある部分は、右の観点以外の要因をも視野に入れたものと
　考えられる。」
　（後藤巻則「法律行為と意思表示」法セミ577ｐ15に記載の河上正三「法律行為、
　意思表示」法教144ｐ23を孫引き）
2.使い方
　意思表示を中心に判断している場合（93〜96）→意思表示が・・・
　法律行為を中心に判断している場合（90、91）→法律行為（契約など）が・・・
　（もっとも、後藤は、一部を置き換えても支障はないとする。

　おそらく、本人だけの事情に着目する場合を「意思表示」とみていき、
何らかの要式行為や相手の意思表示を必要とする場合を「法律行為」と
標記すれば間違いないと思います。刑法の要件分類の観点から見れば、
前者は責任阻却事由の判断（Ex.心裡留保≒認識ある過失or未必の故意）、
後者は違法性阻却事由の判断（Ex.行為の社会的相当性etc.）という類似性が
見いだせますでしょうか。

>>295
> 意思表示と法律行為の関係について
通常の代理を使わない契約なら、
意思表示の無効の結果、契約の無効につながるってことをおさえておけば、
表記の仕方には特に支障はないように思っていました。
よくわからんのは代理の場合です。>>133>>140>>143>>146>>149
> 　（後藤巻則「法律行為と意思表示」法セミ577ｐ15に記載の河上正三「法律行為、
> 　意思表示」法教144ｐ23を孫引き）
これってなんか書いてました?

【民法の底力28】《譲渡禁止特約付債権の二重譲渡》
Ｃ(悪)
↑
Ａ＝＝（譲渡禁止）＝⇒Ｂ
↓
Ｄ(善・無過)

1.まず、AのＢに対する債権（以下本債権という）は譲渡禁止特約付であることから、
　善意無過失のＤとしてはこの特約を対抗されないが（466�U）、
　Ｃは悪意であるから、AからＣへの本債権の譲渡が無効であると主張し、
　Ｃの供託金返還請求権を封ずることが考えられる。＊1
　　対して、ＣはＢの承諾を根拠に本債権が帰属したと抗弁を提出してくる
　ことが考えられる。
　　この問題について考えるに、譲渡禁止特約についてはいわゆる物権的効力を
　みとめ、悪意の譲受人には債権が帰属しないとするものと解されるが、
　特約の効力を認めることは債務者保護の視点にたつものであるから、
　債務者の事後承諾によって特約の効果を遡及的に排除することは可能であろう。
　理論的には無効行為の追認という性質をもつことから、116条を類推適用することが
　妥当であると解する。なお判例も116条の「法意」として私見と同様の論理構成に立つと
　思われる。
　　従って、上記Ｃの抗弁は至当であるともいえる。
2.しかし、ＤとしてはＣの承諾前に既に本債権を有効に取得していたことから、
　116条但書の「第三者」に該当し、Ｂの承諾は無効であり、
　よってＤに債権が帰属しないと主張することが考えられる。
　判例もこのように解する。
3.以上から察するに、Ｄにあっては、類推適用する116条但書における「第三者」に
　自らが含まれることを主張することで譲渡禁止特約の効力をＣに及ぼし、
　もって供託金返還請求権を封ずる方法がＤの保護としては最適であろうと思われる。
4.もっとも、譲渡禁止特約がない場合はＣＤともに対抗関係になるところ、
　Ｃが悪意というだけで、譲渡禁止特約の効力を及ぼすのは利益衡量上
　望ましいとは思えないので、事実認定において上記の「第三者」を認定する際には
　厳格にみていく必要があり、この点でＤの保護は若干後退することもあろう。

＊1：Ｐ167の�A�B�Cは全体のバランスから省いたが、
最判Ｓ52・3・17の重要性からすると書くべきかも知れない。
（なお、択一Ｈ14-37を事例型に引き直した対策が必要かと思われる。
＊2：有害的記載事項ぎみ。
物権の対抗関係における背信的悪意者排除論と比較すると
どうもしくっりこないのでちょっと味付けしてみた。減点されるかな？

>>296
「契約」（113�T、115）については118条の「単独行為」と区別するためと
するぐらいですね。

そこで、代理人行為説にたって、意思表示と法律行為の関係について
辻正美「代理」法教113によってみると、
「法律行為」の【当事者】を本人した上で、
「代理人行為説が、代理人をもって売主・買主・賃貸人と解する
ならば、それは明白な誤謬であるといわなければならない。元来、
代理人行為説は、代理人の表示するのは【代理人自身の効果意思】であることと、
法律行為の要件は代理人自身にいついて充足されるべきことを
主張したにすぎず、そのすべてが、法律行為の当事者を代理人と解することで
一致していたわけではない。」（【】は漏れ）とあるので、
代理人の「意思表示ないし法律行為の効果」（四宮＝能見の表現を借りた）が
顕名（99）によって本人に帰属するという理解で良いかと思います。
そして、代理人の効果意思が濫用目的であれば、
代理人の「濫用でない効果意思」との間にずれが生じて、
それが心裡留保に類似するということかと思います。
つまり、代理人が直面した「規範」を心裡留保の「真意」に
なぞらえているということになりましょうか。

要するに、代理人と相手方との間で心裡留保類似の処理をしてから
出てきた結果（意思表示ないし法律行為）を本人に帰属させるという
過程になるのでしょう。

（こんな感じでいいですか？　漏れ自身の能力を超えてるんで、
あってるかは甚だ疑問です。

>>297-298
こんばんは。
伊藤解説p.166-167なんですが、最判平9.6.5についての説明が不足しているように思います。
Ｄの出現時期が、Ｂの承諾の後である最判昭52.3.17に対して、同判例だと、Ｂの承諾の前だ
という点については、きちんと書かれているのですが、原審を踏まえて、思考の上では、債権
譲渡の効力と承諾の対抗力とを分けて考えるべきだと思います。

そうすると、譲渡の効力が債権譲渡の時点まで遡及するとしても、承諾の対抗力が承諾時まで
しか遡及しない、と主張すること（原審の立場）によっても、Ｄは保護されるはずです。
これとの対比で最高裁の立場を捉えると、承諾の対抗力は通知到達時まで遡及するが、116条
但書の法理により、Ｄの権利を害することができない、とするものであって、この立場によっ
てもＤは保護される、ということになるはずです。

前提の119条類推適用か116条類推適用かという議論も大事ですが、この部分も答案において
重要な影響を及ぼすと思いますので、挙げるべきではないかと思いました。
伊藤先生は、以上の点を分けていないために、解説の主語がちょっと曖昧かなと感じました。
ではまた。

>>291-292
>（1）事後求償権はそれぞれ肯定（�@：459条�A：351条459条�B-１：703条�B−２：351条372条）→差異なし
372条が欠けております。（なお、解説も欠けている。

>第5.以上より�Aは�@と比べて債務を負っていない点で、�Bと比べて・・・※
>事前求償権、相殺の援用が否定される点で保護されていないものと考えられる。
事前求償権については、物上保証人の保護が薄くみえるが、
原則論からすれば、事前求償権自体が例外的であり（池田）
保証人の方が保護されすぎているとでも書けば良いんじゃないでしょうか。
この先は、実務では特約で広げる一方で、
学説では狭める解釈を模索するもの（山野目）もあるようです。
（個人的には委任の事務処理費用という説明は違和感があるのですが、
　こういうところを突っ込むと、ベテに拍車がかかるのでやめます。。。

相殺権については、積極的に認める答案の方が全体のバランスから
いって良い落としどころになるようにも思いますが、、、好きずきですかね。
どっちに振っても、内容があれば、減点はないかと思われます。
（おしなべてみれば、実利的な意味に重きをおくか、概念に重きをおくかの違いでしょうかね。

>※どうにもうまく第三取得者との差異が導かれる理由を書けない。むー。いい文献ありますかね。
マルチラテｐ221（池田執筆）をおすすめします。
択一にもかなり危ない部分なので、択一前に読んでおいても損はないと思います。

>>291-292
>毎回思うが参考文献の正確な表記がないのが痛い。
これは最近の予備校出版物の性でしょう。
受験生は内容を吟味することなく、見た目で重そうな本は敬遠するようになっていますから、
経営戦略上やむを得ないところでしょうね。
たぶん沢井論特のレジュメあたりが昔の予備校本の形態を承継する最後のものですね。

最近は学者本にも、学生に迎合してか、注をどんどん省いて芋の蔓を切ってますから、
迷惑千万ですわ。その点、大塚思考方法などは文献の引用においても教育的配慮が
行き届いていると評価できます。

若手は活字そのままを機械的に暗記して必要最小限度で活用することが出来るのでしょうけど、
じじい（といっても20代だけど）になると、こういう離れ業は大脳生理学的にみても
できないようですから、本が簡略化されると困りますね。

>>291-292
>抵当権消滅請求やら担保責任やらの第三取得者保護の規定を書いたら
>問題文から離れると思うのだが（その点で解説の１に疑問がある）。
�@連帯保証人�A物上保証人�B第三取得者において
�@と�A�Bは債務を負っているか否かでちがう。
�Aと�Bは上記の点で違いはないが、担保設定契約の直接の当事者にない点で違う。
→（設問検討の側面以外に）567条等の他の法定の保護手段が認めれられている。
という視点（解説の１）を出して、
（a）�Aと�Bをあえて同じ結論に持っていって、でも�Bは他の法定の保護手段が
認めれられている点で、やっぱ�Aは法律上一番保護されてない、
とするか、もしくは
（b）�Aと�Bをあえて異なる結論に持っていって、その理由付けとして
他の法定の保護手段が認めれられているから、
とすれば、で解説の１の視点も生かせるのではないでしょうか。
（b）の方向でいくなら、�@と�Aの比較と、�Aと�Bの比較という構成もありかと。
でも（a）の方向が書きやすいかな。

>第4.相殺の援用
457条2項につき、履行拒絶しか認めないという説に立つと、
�A�Bについても、同じ結論に持って行きやすいのかなという気がしました。
（効果が弱い分、類推しやすい）

>>299
> 辻正美「代理」法教113　この記述からすると、
表意者（効果意思を表示した者）は代理人である一方、法律行為（契約）の当事者は本人（と相手方）
と辻博士は考えているようですね（私もこう考えていました）。
で、代理人行為説は、法律行為の当事者を代理人でなく本人とすることに矛盾はしないと。
そうだとすると、
> 代理人の「意思表示ないし法律行為の効果」（四宮＝能見の表現を借りた）が
> 顕名（99）によって本人に帰属するという理解
というよりも、
　　代理人の「意思表示の効果」が顕名（99）によって本人に帰属するという理解
とした方が、辻博士の考え方に沿うのではないですかね（法律行為は除く）。

そうだとすると、意思表示の規定は直に代理人について検討すべきなので
> 要するに、代理人と相手方との間で心裡留保類似の処理をしてから
はおっしゃるとおりでしょうが、
> 出てきた結果（意思表示ないし法律行為）を本人に帰属させるという過程になるのでしょう。
というよりも、
当事者相手方間の法律行為（契約）は、代理人相手方間の意思表示の合致で成立する（成立不成立レベル）が、
代理人の意思表示が無効な結果、当事者相手方間の法律行為（契約）が無効になる（有効無効レベル）、
というほうが、より辻博士の考え方に沿うように思われます。
そうだとすれば、
>>132
> Dは、BC間の売買契約の締結、顕名、当該売買契約に関するBの代理権の存在を主張立証
は、より正確には
　　Dは、「AC間の売買契約の効力」を主張するため、Bの意思表示、顕名、Bの代理権の存在を主張立証
となるでしょうか。で、「」内をより細分化すると>>133第二段私見となるのかな。

冷ｼｬﾌﾞさんと私の問題意識がヅレてるかもしれないのでその辺は適当にスルーしてください

>>297
解説p.165で、CDの対抗要件具備の先後不明と書いてるんですけど、
問題文はCが先としか読めないんですが…

> 　　この問題について考えるに、譲渡禁止特約についてはいわゆる物権的効力を
> 　みとめ、悪意の譲受人には債権が帰属しないとするものと解されるが、
ここは争いあるところなんで、理由付けがあったほうが丁寧でしょうか。

> 　理論的には無効行為の追認という性質をもつことから、116条を類推適用することが
> 　妥当であると解する。
この理由付けなら119条説になってしまいますね。

> 　116条但書の「第三者」に該当し、Ｂの承諾は無効であり、
承諾が無効というより、承諾による遡及効が制限される、というべきではないでしょうか。

>>298
> ＊2：有害的記載事項ぎみ。
> 物権の対抗関係における背信的悪意者排除論と比較すると
> どうもしくっりこないのでちょっと味付けしてみた。減点されるかな？
これは>>297の4．の記述のことですね。
ここでは対抗関係に関する善意悪意を問題にしているのではなく、
そもそもの譲渡行為の効力に関する善意悪意が問題になっているので、単純に比較できないように思います。
物権的効果説をとると、そもそも対抗関係にならないはずですしね。
譲渡禁止特約がない場合とのバランス論として、
Cの保護が薄くなるのは、物権的効果説をとる以上やむを得ない気がします。

>>300
禿同。最判平9.6.5の原審の立場は無視されてますが、もう重要性を失ったということなんでしょうか。
私は最初は原審の立場で学んだので、無視していいものか違和感あります。

>>305
> 解説p.165で、CDの対抗要件具備の先後不明と書いてるんですけど、
> 問題文はCが先としか読めないんですが…
確かにw。問題文に絡みたくなりますよ。「その後」って書いてますから。たぶん伊藤先生は、
「到達の時点については書いてないぞ。供託原因は債権者不確知で、到達は先後不明だと考え
ろやｺﾞﾙｱ！」くらいに考えて作ったのでしょうけど、はっきりいって無茶です。こんな風には
読めない。まあ、ここの問題を受験生に問うには、どのような問題文に修正すればいいのか、
ということを考えてみて、利用者がレベルアップを図る素材に使えばいいのではないかと思い
ますけど。気にしない気にしない。

【民法の底力30】《無償契約と有償契約の差異》
第１、
１、契約当事者が互いに対価的意義を有する出捐をする契約を有償契約といい、
　一方、当事者の一方のみが出捐をするか、一方が対価的意義を有しない出捐をする契約を無償契約という。
　無償典型契約の例としては、贈与（549）・使用貸借（593）。
　無償契約も認めている典型契約の例としては、消費貸借（587）・委任（643）・寄託（657）。
２、有償契約・無償契約という契約類型に類似する区分として、双務契約・片務契約。　※
　双務契約・片務契約の区分は、契約によって対価的意義を有する債務が生じるか否かに着目した区分。
　債務が生じると、出捐を伴うのが通常であるため、原則として有償契約・無償契約の区分と一致。
　もっとも要物契約においては、出捐そのものが成立要件となっているため、ずれる場合がある。
第２、どのような差異があるか
１、合意の拘束力に関する差異について
（１）要物契約性…目的物を引き渡すまで契約に拘束されない点で、拘束力が弱まる。
　ア、有償契約　契約自由の原則に基づき、方式自由→要物契約性は要求されない。
　イ、無償契約　消費貸借（587）・使用貸借（593）・寄託（657）において明文上定められている。
（２）取消（撤回）
　ア、有償契約　合意には拘束されるのが原則であり、一方的な撤回は許されない。　
　イ、無償契約　贈与の550本（要物契約性はないが）
（３）任意解除
　ア、有償契約　合意には拘束されるのが原則であり、一方的な解除は許されない。
　イ、無償契約　委任の651�T（要物契約性はないが）
２、責任の軽減に関する差異について
（１）担保責任
　ア、有償契約　560乃至570・559
　イ、無償契約　551�T・596・590�U
（２）善管注意義務
　ア、有償契約　400
　イ、無償契約　例外として無償寄託（659）

第３、どのような考え方から生じているか
１、合意の拘束力
　無償契約の方が弱い。
　理由・無償契約は特殊な人間関係に基づき自発的に行われる性質のものであり、当事者の自発性尊重の必要性がある。
　　・出捐をしない・少ない受益者の利益取得が否定されても不利益が小さい。
２、責任の軽減
　無償契約の方が軽い。
　理由・より大きな出捐をするものの責任は軽減した方が公平にかなう。
　　　・出捐をしない・少ない受益者の期待の保護の必要性は少ない。

無償契約だからといって拘束力を弱める考え方には現在は批判が強いようだが、従来の考え方に乗って論じてみた。
なんかもう一つ面白みのない、というかつかみ所のない問題。
※伊藤は双務契約・片務契約の区分が大事と強調しているが、なにがそんなに大事なのかよくわからない。
どうでもいいことだと思うのだが…。

>>305>>306　（【民法の底力28】>>297-298関連）
>解説p.165で、CDの対抗要件具備の先後不明と書いてるんですけど、
>問題文はCが先としか読めないんですが…
確かにそうですね。問題文の出来の悪さは同意します。
>>306
>承諾が無効というより、承諾による遡及効が制限される、というべきではないでしょうか。
これはその通り。私は大ざっぱな性格で時々こういった細かいミスが出てきますので、
遠慮なくご指摘ください。

>>306>>305　（【民法の底力28】>>297-298関連）
＜全体の構成について＞
さて、かねてより指摘しているように、現行司法試験の最大の難点は時間制限が極度に
きついことであり、このような観点から答案構成も考えないといけないと思っているところです。
本問においても１時間の処理を前提にし、>>297の１〜3で一塁打、４で盗塁あたりではないかと
思ってつくりました。もっとも、盗塁の点は実際はアウトかも知れませんが、
なんとなく点がもらえそうな気配を匂わせてみました。（誤審を誘発するような赤星の盗塁ですね。
段落分けについては、要件事実型にして、論点の考察を間にぶち込む形です。
もちろん上級者であれば、更に�@再度の対抗要件具備は必要か、�A119条をつかうのか、
�B債務者の承諾の効果といった点も書くのでしょうが、私には本番で出来る自信がありませんので、
時期的な問題も考慮して敢えて省略しました。今後は実践答案の射程を超えると思われる記述は
なるべく注にもっていこうと考えています。

・�Aについて
>> 　理論的には無効行為の追認という性質をもつことから、116条を類推適用することが
>> 　妥当であると解する。
>この理由付けなら119条説になってしまいますね。
これはどちらでもいけると思います。
無効といっても絶対無効ではなく、無権代理における効果不帰属としての無効と
同じ意味合いなので、このように処理しました。

>> 　　この問題について考えるに、譲渡禁止特約についてはいわゆる物権的効力を
>> 　みとめ、悪意の譲受人には債権が帰属しないとするものと解されるが、
>ここは争いあるところなんで、理由付けがあったほうが丁寧でしょうか。
ドグマティックな争いであまり書きようがないんですがね。
それに最判Ｈ9年を読む限り本質的な争いとも思えないですし。わしはこれでいきますわ。

・�Bについて
>そうすると、譲渡の効力が債権譲渡の時点まで遡及するとしても、承諾の対抗力が承諾時まで
>しか遡及しない、と主張すること（原審の立場）によっても、Ｄは保護されるはずです。
>これとの対比で最高裁の立場を捉えると、承諾の対抗力は通知到達時まで遡及するが、116条
>但書の法理により、Ｄの権利を害することができない、とするものであって、この立場によっ
>てもＤは保護される、ということになるはずです。
これは書いても良いんでしょうけど、優先度が低いと考えます。
この点は原審がでたことにより対立軸のようになったと思いますが、
最判で対抗力まで包含してしまったので、過去の遺物の感を否めないです。（なお、佐久間・判解・Ｈ9重版Ｐ70三参照。
原審との関係においては問題となると思いますが、本質的な論点ではないでしょう。

>>305　（【民法の底力28】>>297-298関連）
>> ＊2：有害的記載事項ぎみ。
>> 物権の対抗関係における背信的悪意者排除論と比較すると
>> どうもしくっりこないのでちょっと味付けしてみた。減点されるかな？
>これは>>297の4．の記述のことですね。
>ここでは対抗関係に関する善意悪意を問題にしているのではなく、
>そもそもの譲渡行為の効力に関する善意悪意が問題になっているので、単純に比較できないように思います。
>物権的効果説をとると、そもそも対抗関係にならないはずですしね。
>譲渡禁止特約がない場合とのバランス論として、
>Cの保護が薄くなるのは、物権的効果説をとる以上やむを得ない気がします。
理論的にはやむを得ないでしょう。
ただ、素直により高次の利益衡量をすると、やはり現実にはしっくりこないように思います。
そうなると規範での処理はあきらめて、事実認定部分に遊びをつくって、
非常口を残しておくことも妥当だと思い、少々アクロバティックな記述を加えました。
そもそも物権的効力として看板は「物権」を掲げていても、
きわめて債権的効力にちかいものでしょうし。また、以前の下級審が譲渡禁止特約記載の債券証書を
占有していることで重過失を認める傾向にあったのに対し、最判Ｓ48・7・19（百�U-27）が
譲受人が銀行取引経験者であることも加えて慎重に認定していることからしても
近時の傾向にそうものと考えます。（なお百�Uｐ65左参照。

なお、本記述について、私は減点対象にならないと思いますが、
採用する方は自己責任でお願いします。

>>304
回答は保留します。夏にでもまた考えましょう。

他のスレのことも考えて短めでお願いします

あまり真剣に考えてなかったが、
通常５０レスごとに転送されるということは、
各レスを半分ぐらいにすれば鯖への負担が半分になるのかな？

構成は２〜３レスぐらいにして、
批判と反論を細切れにしますかね＞all　

>>315
どうでしょうか？
鯖負担の軽減に関しては、read.cgiを呼び出すことが鯖への大きな負担になるということなので、
このスレの読み書きに関して専用ブラウザを使用するということで良いのではないかと思っていた
のですが？短いレスが付いたということで一々読む人が出れば、呼び出しの頻度が増大し、それこ
そ負担が増大しませんでしょうか？
なお、１レスごとの転送量の問題であるならば、ギコネコをはじめとするスレの方が重大でしょう
が、こちらにはこのレスが付いていない様子（あと付いているのは叩き台スレ）。運用側の正式な
意見が出てから判断した方が宜しいかと思います。
なお、以前のschool鯖の鯖負担も見ていたつもりなんですが、問題は無かったような気がします。
いずれにせよ、司法板はIEデフォで使っている香具師が大杉です。今後ともschool2鯖の様子も、
ヲチすることにします。

>>316
う〜ん、ひとまず現状のままでいきますか。
私は一時期専用ブラウザを使ってましたけど、
最近は読み応えのあるスレッドがないんでIEですね。

まあ勉強系スレッドは烈しくリロードを繰り返す必要もないでしょうし、
sage進行でいく限りではそれほどかわらないかもしれませんね。

やっと見れ｡｡｡たry　^^;

>>286-287
２（３）うまくまとめられていると思います。

>ア、一般的要件「本旨不履行」（415条）
>なお、過失は不要
>∵債務者は一定の行為をなす義務を負っており、行動の自由という過失責任の前提を欠く。
これは平井？潮見？あたりですか、よく分からないのですが。ここら辺の体系は複雑ですな。
どの説か分からないので確定できないのですが、祐子さんお採りになる説だと
履行補助者の責任に関する要件はどこに位置づけられるんでしょうか。
構成をみると「本旨履行でない」というところなんでしょうかね。

>>297-298
>承諾が無効というより、承諾による遡及効が制限される、というべきではないでしょうか。
という祐子さんのご指摘以外はよろしいかと思います。
ただ、3.の部分の書き方が文章的にこねすぎのように感じました。
なんとなく今回の構成の文章はいつものと違うように感じるのは私だけかな。

>なお判例も116条の「法意」として私見と同様の論理構成に立つと思われる。
正確ですね。

>理論的には無効行為の追認という性質をもつことから、116条を類推適用することが妥当であると解する。
>無効といっても絶対無効ではなく、無権代理における効果不帰属としての無効と同じ意味合いなので、
>このように処理しました。
仰ることは理解しますが、「無効行為の追認という性質」と書いて116条にもっていくのは少し躊躇します。

>＊1：Ｐ167の�A�B�Cは全体のバランスから省いたが、
>最判Ｓ52・3・17の重要性からすると書くべきかも知れない。
私はこの構成好きですよ。さらりと流れてて。本番で言えばもう一問の方にしっかり時間が取れそうですし。

【分析と展開民法2-13】《解除の効果》
第1.（1）
1.建物に重大な瑕疵があることが判明→瑕疵担保責任に基づく解除（570条、566条）
2.解除の効果→直接効果説（略
既履行の給付された土地建物について一種の不当利得返還請求権である原状回復請求権が発生する（545条1項）
3.（1）もっとも建物は焼失
ではBは焼失した建物の価格を返還しなければならないか
→表見的に法律関係が存在していた本問のような場合は不当利得返還請求においても
危険負担等の原理を反映させるべき（類型論
（2）建物返還債務は建物焼失により履行不能といえる※
→Bに建物焼失についての帰責事由がある場合は価格による損害賠償義務（415条）
→ない場合は返還債務は消滅（536条1項、債務者主義）
4.なお損害賠償請求も可能（545条3項）

第2.（2）
1.XはZに対して不動産の返還を請求できるか
Zは解除された売買契約から生じた法律効果を基礎として解除前に新たな権利を取得した者であり、
545条3項但書の「第三者」にあたる
2.（1）では、この「第三者」が保護されるには対抗要件の具備が必要か
前述のごとく直接効果説→545条3項但書は契約の遡及的消滅により不測の損害を受ける第三者保護のための規定
対抗関係にないので対抗要件の具備は不要
（2）もっとも、解除者に解除に関する帰責性がないとするならば、
解除者の静的安全と第三者の動的安全の保護の調和を図るには545条1項但書の第三者に
権利資格保護要件としての登記の具備を求めるべき
したがって本問では登記が必要
（3）なお、善意である必要はない→翻意して債務を履行することもあるから
3.以上より、Zが登記を備えていればXはZに対して不動産の返還を請求できない。

※条文はこれでいいのかな。債務者主義を採ることについては少し付言した方がいいか。
鯖負担を考え、分割UP。公式見解がほしいところですね。ってそんなこと言ってくれる人はいないよな。

>>307-308
これは頭を資本主義で固めてからみていくとわかりやすいんじゃないですかね。
あるいは、貨幣経済が生まれる以前を念頭においても、物々交換が主なわけなのに
（交換規定にその残滓＊1）、対価性のない取引というのは余りに不自然であって、
なおかつ注意義務が有償契約と同じというのは現代人にしっくりこないという点を
掘り下げていけば上手い構成になるように思います。
去年の択一40も同様の問題意識を突いてきているのでしょう。

ちょいと答案に使えそうなフレーズを見つけたので掲げておきます。
「無償契約のすべてに通じて共通的にいえることは、そのいずれもが動機において
法律的規範意識とともに、好意・礼譲・社交などといったような非法律的な
社会的規範意識が併存しているということである。」
（大村須賀男「現実の無償契約と民法の規定」奥田ほか編『民法学5・契約の重要問題』79頁）。

従って、
>無償契約も認めている典型契約の例としては、消費貸借（587）・委任（643）・寄託（657）。
ここは無償が原則で、有償の場合もありとした方が争点を導きやすいかと思います。

＊1：そういやうちのバーチャンが言っていたが、昔は医者に払う金がなかったので、
土地を引き渡したらしい。だから田舎の土地の枝番はそういう事情からきたみたい。
ゼミでその話をしたら、教授が「代物弁済ですね」って言っていたけど、
最初から土地を引き渡すつもりで治療を受けているのだから交換だなと今日気づいた。

>>321
>→表見的に法律関係が存在していた本問のような場合は不当利得返還請求においても
>危険負担等の原理を反映させるべき（類型論
>（2）建物返還債務は建物焼失により履行不能といえる※
>→Bに建物焼失についての帰責事由がある場合は価格による損害賠償義務（415条）
>→ない場合は返還債務は消滅（536条1項、債務者主義）

これはどういう利益状況なんでしょうか？
特定物引渡債務における危険負担を原状回復義務にも用いるのでしょうか？
最下段の意味がとれないです。

【分析と展開民法�U-16】《瑕疵担保責任》★Ｈ13口述3日目
1.A→B
　（1）
　（イ）くだんの食品製造機械には販売業者ですら発見できないような欠陥があったことから、
　570条における「隠レタル瑕疵」にあたるとして、売主であるBに対し、
　損害賠償請求をなすことが考えられる（570条は566条を準用）。
　　この際、該食品製造機械は不特定物であることから、
　瑕疵ある不特定物の提供においては、依然本旨弁済がなされていないとして、
　415条の債務不履行責任を追及すべきであり、570条は契約時の状態でその物を引き渡せば
　足る特定物引渡債務を前提に債権者保護のための特別規定であるとも考えられ（法定責任説）、
　570条の適用は認められないのではないか問題となる。しかし、特定物、不特定物を問わず、
　売買における当事者の一般的な意思は瑕疵のない物の給付を期待するのが通常であり、
　また、売買取引においては法律関係を早期に解決させる要請も強く、
　570条は債務不履行責任における売買契約上の特則とみるのが妥当である。
　　従って、本件にも優先して適用できる。
　（ロ）（＊1）次に損害賠償の範囲が問題となるが、上記の通り債務不履行責任であることから
　通常損害（416�T）：修理費用、逸失利益、
　特別損害（416�U）：治療費（予見可能なら含む、本問は事実関係が不明確）
　（2）次に不法行為責任による損害賠償請求（709）
　　→故意過失要件欠ける。

＊1：加藤（雅）の危険負担的代金減額請求権説を試験場までもっていくほど
脳の容量はないし、、、単純に履行利益として流すべきかな。
なお、本文は星野による。
星野概論�Wにおける免責の挙証の例は、缶詰の小売商で全く自己に関係ないところで
（保管方法が悪かったということもなしに）、中が悪くなっていたような場合の、
買主の蒙った拡大損害（病気）。
信義則で制限しちゃまずいかな。。。

2.A→C
　（1）両者は契約関係にないことから、不法行為を根拠に損害賠償請求することが
　考えられる（709）。
　　→本問では事実関係が明らかではないが、Cに少なくとも過失が認定できれば、
　損害賠償請求は可能といえる。
　（2）ただ、本件食品製造機械は製造物責任法2条における「製造物」に該当することから、
　Aとしては出荷時・事故時の「欠陥」と因果関係の証明でたりる本規定を用いることが有利であろう。
　　このときの賠償範囲は、製造物責任法6が民法の適用を規定することから、
　不法行為法によることとなり、さらに損害賠償としての趣旨を同じくする416条を類推適用し、
　上記2（1）（ロ）と同じとすべき。

3.A→D
　　2と同旨

4.以上から、CDについては共同不法行為となり、それぞれに全額請求可（719）。
　Ｂの弁済がなされていれば、ＤＣに対する請求において損益相殺。

【もう半歩前へ】
さて、前にやった原野商法における要素の錯誤と特定物ドグマの関係について考えてみる（底力１）。
性質の錯誤としてみた場合の例としては、土地が表示の面積に満たないとか
産業廃棄物や毒ガスの瓶が埋まっていたという事案が典型例としてあげられ、
確かに時価が取引値の1/200しかなかったというのは性質の錯誤としても分類できる。
しかし、原野商法における契約の性質上、時価売買が「前提」＊1とされていると考えられることから、
取引価格が1/200しかなかったということではなく、時価の200倍もの取引をしてしまったと
考えれば、瑕疵担保責任における法定責任説を採用したとしても要素の錯誤として
みることはできないだろうか。
つまり金額に見合う物ではなくて、物に見合う金額ではなかったという視点である。
もちろん契約責任説をとれば、なおのことである。
ただし、無重過失の認定が難しいところが実際であろう。
＊1：空クレにおける保証人の錯誤の事案を読んで「前提」というつなぎを思いついた。

>>323
>最初から土地を引き渡すつもりで治療を受けているのだから交換だなと今日気づいた。

治療は贈与、売買、交換のカテゴリーではなく、雇用、請負、委任、寄託の
カテゴリーでしょう。まあ、委任契約でしょうな。交換契約ではないと思います。
治療という事務処理と土地の引渡とが対価関係にある契約だから、代物弁済では
ないという理解には賛成です。

>>328
そうですわな。
交換の条文をみても「財産権」とあるし、
類推するか、無名契約とでもすれば良いのかな。

>>328>>329　ちょっと気になったので。
医療契約については、準委任契約説が通説だと思いましたけど。
で、契約の当事者は、個人開業医の場合にはその医師、医療機関の場合には病院開設者
であり、診療報酬請求権を有している、と。双書(6)[第3版補正版]p.240。

そんでもって、代物弁済の話になるとは思いますが、不動産の場合には意思表示だけで
は足りないので、債務は消滅していないということですか。ただ、目的物の所有権が移
転している、ということになるのではないでしょうか。
代物弁済だと、どこかまずいんですかねえ。ちょっと教えていただきたいんですけど。

なお、医療契約を無償にして、贈与ってのも考えましたが、これは無茶でしょうねw。
ではでは。

（誤）双書(6)[第3版補正版]??

（正）　〃 [第4版(増補･補訂版)] でしょ

>>331
手持ちは、正確には、双書(6)[第3版増訂版]（1993年2月25日発行第1刷）です。
古いのしか持ってないんですよw。こんな人間も参加してますので。よろしく。
まあ、新しい本で、適宜、補正して下さい。
ここの人は、だいたい脳内補正ができるんで、ちょっと甘えてましたかねえ？
また、内容が修正されていましたら、コメント下さい。
まあ、医療契約というのは、普通に双書を読んでいたら出てくるところなので。
なお、『民法トライアル教室』だと１項目割かれていますけど。では。

>>330
> 代物弁済だと、どこかまずいんですかねえ。
代物弁済は「本来の弁済に代えて」なされるもの。
つまり、契約本来の給付とは違うものの弁済。
一方、ここで問題になっているのは契約の本来の給付が
最初から代金ではない場合、ということではないでしょうか。

>>319
> >>286-287
> これは平井？潮見？あたりですか、よく分からないのですが。ここら辺の体系は複雑ですな。
山本です。潮見も基本的には同じだと思います。もっとも、もっと緻密な議論をされてますが。

> どの説か分からないので確定できないのですが、祐子さんお採りになる説だと
> 履行補助者の責任に関する要件はどこに位置づけられるんでしょうか。
> 構成をみると「本旨履行でない」というところなんでしょうかね。
そうですね。本人の履行過程に契約不適合があるという評価になるのだと思います。

http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4877981942/ref=sr_aps_b_/250-1927381-7963449

>>307-308
>>323のご指摘を踏まえて、こんなん付け足すとよいかと考えました。
なんか曖昧な雰囲気の文章になってしまいましたが…
第３、３、
　以上より、民法は、無償契約に関しては、有償契約のようなドライで割り切った契約関係でなく、
ある程度の曖昧な関係を想定しているといえる。これは、給付が対価関係に立たない無償契約が、
通常人の判断からすると不自然なものであって、国家が積極的に介入してドライに処理するよりも、
当事者間の自発的処理に委ねたほうが好ましい、という考え方が基礎にあると考えられる。
　もっとも、無償契約は通常何らかの共同体的背景を持って行われるのであって、
その共同体的背景からくる拘束力の要請まで考えると、曖昧な関係に留めておくのは望ましくなく、
有償契約と同様の国家の積極的支援（合意の強制）が必要と評価できるかもしれない。前述の
民法の立場は望ましくないという評価である。
　しかし、本来共同体内部の問題にもかかわらず、当事者が「法」に訴えるときは、
もはや恒常的な関係は失われていると見るべきである（「法」と「非法」の峻別）。
共同体的背景から切り離して無償契約の契約関係を捉える前述の立場にも合理性があると
考えられ、民法はこのような立場に立っていると考えるのが相当である。

>>321-322
> →Bに建物焼失についての帰責事由がある場合は価格による損害賠償義務（415条）
外野手さんの立場だと、普通536条2項で処理するんではないですかね。

> 4.なお損害賠償請求も可能（545条3項）
危険負担として考えると、通常損害は考えないですよね。
建物が使用できなかった分の損害となるんでしょうか。

あと、代金と土地建物の価値がつりあってなかったことをどう考えるか、
という問題がありますね。（H１２論文類似）
ぼろい家買わされて、にもかかわらず高額な代金を返還できない、
ということを考えておく必要があると思います。
ただ、外野手さんの立場だと、この点は厳しいですよね。
その点、内田のような価値保証という考え方の方が優れていると思います。

> ※条文はこれでいいのかな。債務者主義を採ることについては少し付言した方がいいか。
危険負担の原則的な考え方である、くらいは説明しといた方がいいかもしれないですね。
ここ534と迷う人いると思うので。

>>336
いい感じになったと思いますが、少々気になる部分が。

>国家が積極的に介入してドライに処理するよりも、
>当事者間の自発的処理に委ねたほうが好ましい、という考え方が基礎にあると考えられる。

ここは旧民法が有償契約と善管注意義務を対応させていたのに対し、
現民法を起草する際に不自然に書き替えられたところなので、
むしろ国家が積極的に社会倫理規範を押しつけたというべきでしょうかね。
（当時の意識を法規に反映させただけで、押しつけたというのは適切ではないかもしれないが。
いわゆる武士道でいうところの無償の奉仕という一種の「事実たる慣習」が
法規化されたまま１００年経ってしまったということでしょう。

このへんの事情は『民法典の百年』あたりに書いてあったように思いますので、
400条のところでも立ち読みしてみると良いかも知れません。

最後は、上記の不自然さを克服するために、
解釈で自己の物と同一の注意義務に軽減する傾向にあるとでもまとめれば良いかと思います。
別の見方をすれば、自由主義の視点から、国家による倫理観の押しつけを排除しようと
努力しているのでしょう。

＞瑕疵担保責任における損害賠償の範囲（>>325関連）

「瑕疵がなければ100万円の物（一応特定物としておく）を80万円で購入した買主が、
これを他に120万円で転売する契約を結び、その準備に10万円を費したところ、
その履行前に瑕疵を発見し（瑕疵あるものとしても60万円の価値があるものとする）、
転売契約を解除され20万円の違約金を支払った。」（基本問題セミナー民法２p.239）

　学説（平野分類）　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│　合計額　
──────────┼──────────────────────┼───────
（i) 法定責任説　　　│・転売利益は×　　　　　　　　　　　　　　　｜　70万円　
　(a) 信頼利益説 　　｜・瑕疵による減価（40万円）　　　　　　　　　｜　＊1
　　　　　　　　　　｜・支出費用（10万円）　　　　　　　　　　　　｜
　　　　　　　　　　｜・違約金（20万円）　　　　　　　　　　　　　｜
――――――――――┼――――――――――――――――――――――┼―――――――
　(b) 対価的制限説 　｜・代金（80万円＊2）−実際の価格（60万円）　｜　20万円　
　　　　　　　　　　｜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ｜
――――――――――┼――――――――――――――――――――――┼―――――――
（ii) 不履行責任説　 ｜・転売利益（120万円）−実際の価格（60万円）｜　90万円
　　　　　　　　　　｜・支出費用（10万円）　　　　　　　　　　　　｜
　　　　　　　　　　｜・違約金（20万円）　　　　　　　　　　　　　｜

＊1　必ずしもはっきりしない（信頼利益という概念が曖昧なため）
＊2　瑕疵なき物の価格ではない《重要》
＊3　ズレズレなのは許してください。能力の限界です。

この文献には、具体的な数字が出ていたので、参考になると思いました（違いがよく分かる）。
なお、平野先生の記述を表にしただけなので、漏れに突っ込まないでね。ではまた。

>>325
拡大損害の取り扱いについては、416条が適用されるとした上で、前掲の星野概論IVだと「免責の挙証」が
認められるかどうかの議論になりますよね。つまり、Ｂに過失があった場合にのみ損害賠償の対象になると
いうことですよね。これに対し、内田IIp.131ならば、拡大損害についての「予見可能性」（416条2項）を
否定することによって、賠償の範囲を限定する、と書いてあります。
でもって、やはり何らかの形で損害賠償の範囲を制限すべきなのは間違いないと思いますけど、信義則でも
いいのかな？冷ｼｬﾌﾞさんなら、星野でも内田でも何でも全部書けちゃうんじゃないですかw？

わたくしは、法定責任説で、特に区別することなく、拡大損害は416条2項の相当因果関係における特別事情
による損害として考慮しようかな（我妻先生の立場）、と考えていましたが、ただ、拡大損害と給付自体の
損害とを分けて、保護義務違反という筋（奥田先生の立場だったか？）でも書けるようにはしています。
ではまた。

>>340の補足
なお、わたくしの話は、法定責任説でも、売主に過失がある場合には、履行利益の賠償まで認める立場
が前提です。その根拠としては、契約締結上の過失あたりで行こうかと（ここは答案上は詳述しません。
信頼利益＋416条準用という筋もありましょうが、さすがに信頼利益の概念をいじるのは恐い）。

この辺は近江�Wに学説整理がありましたよ､､､ね確か。 ＞読んでる人いない佳奈｡｡

>>338
善管注意義務だけ特別に議論する必要ありということでしょうか。
合意の拘束力や担保責任の軽減についてははどうなんでしょう。

>>342たけさんかな？

>>325-326
2文目長すぎません？

> 信義則で制限しちゃまずいかな。。。
416使うなら予見可能性で適当に対応できそうです。内田説になってしまいますが。
で、
> 　不法行為法によることとなり、さらに損害賠償としての趣旨を同じくする416条を類推適用し、
> 　上記2（1）（ロ）と同じとすべき。
ここで、メーカーと販売店で予見可能性に差をつけると面白い論述になる気がします。

担保責任、論文には去年でましたね。
択一対策としては判例の瑕疵担保責任の立場を押さえとく必要がありそうです。

【分析と展開民法2-18】《敷金関係と当事者の交代》設問（3）没
A→B→D
↓
C
１、設問（１）前段
Cの賃貸借契約に基づく建物引渡し請求権に対するBの同時履行の抗弁権（533）が認められるか検討する。
（１）そもそもCの賃貸借契約の効果としての建物引渡し請求権が存在するか。契約当事者はABであり、
当事者たる地位がCに移転するか問題。
不動産賃貸借関係はいわばその不動産所有権に付着する権利に他ならず（状態債務論）、
不動産の譲渡に随伴して賃貸借関係も当然に移転すると考えるべきである。
→賃借人の承諾不要。ただし権利保護資格要件としての登記が要。
本問では、CはAから目的物を承継しており、登記も了している。
したがって、Cの賃貸借契約に基づく建物引渡し請求権が存在するといえる。
（２）では当該請求に対する、Bの同時履行の抗弁権が認められるか。
ア、Bが建物引渡し請求権と双務関係に立ちうる債権敷金返還請求権を有しているといえるか。
BはAに対して敷金を交付したので、Cからの返還請求が認められるか問題。
目的物が譲渡され、新所有者が賃貸人たる地位を承継した場合は、敷金も当然承継されると解すべき。
∵担保の随伴性・賃借人の保護の必要性・新所有者の対処可能性
本問では、新所有者Cが敷金承継する→Cに対する敷金返還請求権あり
イ、もっとも、当該権利が発生しているか。敷金返還請求権の発生時期が問題。
明渡時説∵金額不確定・対価的不均衡から不公平
本問では、Bは明け渡さない限り敷金返還請求権発生せず。
（３）以上より、双務関係に立つ債権をBは有しておらず、抗弁権は認められない。
（４）なお留置権も認められない。∵「債権を有する」とはいえない

２、設問（１）前段
Cの建物引渡し請求権に対するマンションの留置権（295）の抗弁が認められるか検討する。
（１）Cの賃貸借契約に基づく建物引渡し請求権が存在するのは１、で述べた通り。
（２）では、Bの留置権の抗弁が認められるか。
ア、被担保債権たる造作代金債権は借借33の要件を満たす限りで認められる。
イ、ところが、造作代金債権は造作に関して生じた債権であって、
留置物たる建物に関して生じた債権ではない。「其の物に関して生じたる債権」といえない。
したがって、建物について、295条の要件は認められない。
ウ、もっとも、留置権の範囲は留置権の効力を実効的に確保できる物にまでおよぶと考えるべき。
∵さもないと留置権を認めた意義を没却
本問において、造作に対して295条の要件はすべてみたされ、造作の留置権がみとめられる。
また、当該造作の留置権を確保するためには建物を留置できないと意味がない。
∵造作だけ留置しても造作に必要性を感じていない賃借人に支払いを促す効果ない
したがって、造作の留置権が建物に対しても及ぶことになる。
（３）以上より、Bは造作の留置権の抗弁を主張することにより、Cの引渡し請求を拒むことができる。
（４）なお、留置権を認める以上、履行上の牽連性（同時履行の抗弁）も認めるべき。
３、設問（２）
Dの敷金返還請求権が認められるかについて検討する。
敷金は賃借人の債務を担保する目的で交付される金銭であり、賃借人が返還請求できる性質のもの。
一方、転借人は、賃借人とは別個に賃貸人に対して債務を負うものである（613�T）。
したがって、賃借人ではない転借人は、賃借人が交付した敷金返還請求権を有しないと解するのが相当である。
以上より、転借人たるDは賃借人たるBが交付した敷金返還請求できない。

>>339
>＊3　ズレズレなのは許してください。能力の限界です。
無理にやらなくて良いですよ。
図の場合、テキストエディタとｐなしフォントで作って、
そのまま張り付けていただければ結構です。

>>343
そこはｐ176　2（1）（2）の通り規定が整備されているので、
特に浮き立たせる必要はないんじゃないでしょうか。
(なお、贈与につき>>211上段)

>>340>>344 (【分析と展開民法�U-16】>>325-326関連)
>冷ｼｬﾌﾞさんなら、星野でも内田でも何でも全部書けちゃうんじゃないですかw？
>416使うなら予見可能性で適当に対応できそうです。内田説になってしまいますが。

利益衡量としては、無過失と除斥期間でバーターになってて、
履行利益といおうが、信義則で制限しようが、
どのみち曖昧であることには変わりないような気もしてますが、、、チョンボかな。
まあ択一後にもう一度考えてみます。

>>344
>2文目長すぎません？
かも。つーか、そもそもこの対立を書く必要があるのか疑問なんですがね。

>ここで、メーカーと販売店で予見可能性に差をつけると面白い論述になる気がします。
これは三菱ふそうが好例ですね。

>>337
> > →Bに建物焼失についての帰責事由がある場合は価格による損害賠償義務（415条）
> 外野手さんの立場だと、普通536条2項で処理するんではないですかね。
失礼。これ債務者Bに帰責事由有るときだから415でいいですね。Aと勘違いしてました。
とすると>>321-322第１、３、は危険負担の議論の中に債務不履行が入り込んでる
ようにも見えますね。３、にはいる前に場合わけの方がよいかも。
で、「Bに引き渡した」といっても実際には鍵をもらったくらいでしょうから、
Bの帰責事由より、Aの帰責事由ありのほうが現実味はあるんではないでしょうか。
ということで、Aが帰責事由あり（536条2項）の場合も検討してもよいかもしれません。

>>307-308
構成については特にありません。これだけ書ければ十分じゃないでしょうか。
これはむしろ択一で出そうなところですね。
ちなみに平野契約法によると、無償契約の特殊性として以下の項目が挙げてありました。
（1）契約の成立（拘束力）→無償契約を口約束だけで拘束力を与えてよいのか疑問
（2）担保責任→担保責任を軽減する規定
（3）注意義務→無償寄託で軽減（659）、原則として無償契約一般に軽減を認めてよい。重大かつ信頼関係に支えられている
委任契約は例外的に注意義務を高めてもよいであろう。
（4）契約の終了→賃貸借では解約申し込みに一定の予告期間が必要、使用貸借ではそのような制限なし。

ほぼ同じ・・・

なお、無償契約である利息つき消費貸借では要物性を緩和すべきという議論も頭に置いておくと役立つかもしれませんね。

>>324>>339>>349

>ただ、外野手さんの立場だと、この点は厳しいですよね。
>その点、内田のような価値保証という考え方の方が優れていると思います。
そうですね。でも内田説ってまさに内田独自説ですよね、あれは。

>特定物引渡債務における危険負担を原状回復義務にも用いるのでしょうか？
危険負担の考え方を用いるってことで類推とした方がいいかな。
それで、
>危険負担の原則的な考え方である、くらいは説明しといた方がいいかもしれないですね。
という説明で債務者主義で行きますってことも書くと。あんまりスマートでない気もするけど。

>>334
>山本です。潮見も基本的には同じだと思います。もっとも、もっと緻密な議論をされてますが。
山本講義案うらまやしい。早く出版されないかなぁ。

>>325-326
>しかし、特定物、不特定物を問わず、
>売買における当事者の一般的な意思は瑕疵のない物の給付を期待するのが通常であり、
これが決まり文句であり、書くべきところでしょう。
しかし法定責任説で書く人が依然として多数なんでしょうかねぇ。

> 2文目長すぎません？
> かも。つーか、そもそもこの対立を書く必要があるのか疑問なんですがね。

>415条の債務不履行責任を追及すべきであり、
という文章とそれ以後とのつながり具合が悪いように思いました。
対立については書いた方が流れが出ると思うんですけど、どうでしょうか。
さらに、私は書きませんが判例への言及があるといいのかな。
余談ですが、一時期瑕疵担保責任は内田に書いてある説（森田説？）を書こうとしたのですが、
危険負担との関係で混乱しそうなので今のとこ断念。つまり55-2の処理ですね。
ここは出てほしくないな・・・

>＊1：加藤（雅）の危険負担的代金減額請求権説を試験場までもっていくほど
>脳の容量はないし、、、単純に履行利益として流すべきかな。
売主に過失がないってことがはっきりしてる場合でしたら書く意味もありそうですが、
ちと負担大きすぎですね。近江では結構しっかり扱われてて驚きましたが。

>>345-346
不動産賃貸借関係はいわばその不動産所有権に付着する権利に他ならず（状態債務論）、
裕子さん（前回、字を間違えてました。大変失礼。）が状態債務論を書くとは思わなかったな。（百選2-35事件解説参照）
最近こういう細かいところでこだわるのは極力排除してるんですが少し気になったので一応。

>ただし権利保護資格要件としての登記が要。
ここは別個に書いて理由を付した方がよろしいのでは。一応対立もありますし。

>>352
>しかし法定責任説で書く人が依然として多数なんでしょうかねぇ。
刑法で前田説が多いのと同じで予備校答案の帰趨に左右されるのでしょうね。
私は自由主義的視点から契約責任説を妥当としますが。

>>351
> >その点、内田のような価値保証という考え方の方が優れていると思います。
> そうですね。でも内田説ってまさに内田独自説ですよね、あれは。
いや、そんなことはないと思いますよ。
藤原不当利得も同じですし、山本も一押しの説ですから、そんなに特殊説でもないかと。

>>353
>>345-346
> 不動産賃貸借関係はいわばその不動産所有権に付着する権利に他ならず（状態債務論）、
> 裕子さんが状態債務論を書くとは思わなかったな。（百選2-35事件解説参照）
前提論点ですから、できるだけあっさり済ませたかったということで、我妻で。
別に矛盾とかないですよね？

>>321-322
>>324>>349>>351>>355
古傷が疼いてしまいます（泣）。H12-1ですね。

この論点については、『民法トライアル教室』テーマ19で纏められています。
買主Ｂに帰責事由あるときの「価値相当額の賠償」という考え方は、同p.345にもあります。
履行不能の場合の填補賠償と同様の考えであるとされています。
また、解除の場合と無効・取消の場合との不可抗力における滅失リスクの分配の違いなどが
議論されています。参考になるかもしれません。

＞おまけ
この１問でこの年は終わりました（民法がＧ・・・）。
内容は正しかったのですが、現場で、書き込み過ぎました。みんな書けたので（塾の公開答練）、
ちょっと分かってないな、と読まれると、だめだったみたいです。
この失敗で、わたくしが学んだのは、規範定立は、ありきたりのものでいい、ということでした。
過去の大失敗につき、恥を忍んで書きました。ではまた。

>>286-287
>>294>>319>>334>>351
山本講義案を見ていないので、よく分からないのですが、前田達明先生のお考えあたりに近いのでしょうか？
落合説あたりとは、ちょっと違っているような感じを受けました。なお、裕子さんの立場だと、某Ｋ大答練
（あそこなら大丈夫だろうけど）以外だと、採点者が理解できないのでは？大変だろうな〜。

で、本題ですが、頻繁に引用する『民法トライアル教室』ですが、テーマ11にこの問題が扱われています。
新しい学説についても、かなり触れられてはいます（落合、平井、前田、今西説など。潮見論文の立場はない
んですけど。内田III[第2版]p.144には引用だけ）。

そして、次のような記述がありますけど、参考になりますでしょうか。
「以上のような履行補助者の新たな類型論は、現状では通説にとって代わるものになっているとまではいえな
いが、次第に有力になりつつある。そして、そこでは、本項(ﾏﾏ)の課題である履行補助者と被用者との関係に
ついても、通説のような並列的な理解を根本的に変更する内容が示されている。すなわち、いずれの説におい
ても、被用者的補助者（従属的履行補助者）を715条における被用者と結合して、履行補助者論を715条(ﾏﾏ)
の債務不履行における特別な場合と把握するとともに、715条の被用者とならない独立的補助者（独立的履行
補助者）についても、履行補助者論によって債務者に責任を負わせるというように、常に715条との関係が念
頭に置かれ、両者が問題として重なるものであると理解しつつ、両者の関係を明確にしようとしているといえ
よう。細部の問題についてなお見解の相違があるとしても、今後の方向としては、このような新たな類型論が
いうように、他人の行為に対する責任という問題の中で履行補助者と被用者との関係を明らかにし、従来の通
説の掲げてきた履行補助者の類型がどれほどの機能を有しているのかを限定し、履行補助者論の果たすべき役
割を確定していくことが妥当であろう。」

>352,354
えーーと、契約責任説が正しく／法定責任説は間違い時代遅れちゅうよーな認識が
一部（森田＆禿ちゃんほか）で流布されていますが・・・
法定責任説堅持の某和○の某教授によれば、『うっち＞森田宏論文の批判する内容には正しい
ものがあることは認めるが、論理的に（日本民法において）超越できないところがあり、
なお法定責任説が妥当であると考えています』という事ですた。

なので外野手さん冷ｼｬﾌﾞたん、
別に法定責任説を採ること＝頭が古いとかor予備校ヤシだとか（漏れ予備校逝ってない）
思いこみ過ぎないように・・・

>３０さん、内田�V[2版]
あわわわわわわわ､内田だけ最新版買ってたり･ﾟ･(ﾉД`)･ﾟ･｡漏れ双書3[4版増補版]
（ってこれも近江4に類似の記述なかったっけ??･･>水本説[ｾﾐﾅ]だった佳奈｡｡ちとうろおぼえ）

【基礎演習民法（財産法）46】《建設請負契約における危険負担》★Ｈ15口述5日目関連
第1.（1）
1.Aの仕事完成義務
B邸の居宅新築工事を請負ったAには仕事完成義務（632条）
出来形部分の焼失により請負人Aの仕事完成義務自体が不能となり消滅するかどうかは社会通念から判断すべき
2.Bの工事代金支払い義務
（1）　Aの仕事完成義務の履行が可能な場合→当然完成すれば支払義務あり
ただし、工事を続行するのに掛かるコストを誰が負担するかは焼失についての帰責事由が誰にあるかによって分かれる
ア　請負人Aに帰責事由がある場合→Bの出来形部分に関する代金支払義務は消滅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　履行が遅れればAに損害賠償責任（415条前段）
イ　注文者Bに帰責事由がある場合→完成が遅れてもAは責任を負わず、Bに損害賠償責任の可能性（415条前段）
ウ　双方無責→報酬の増額は否定（536条1項の趣旨）
再度工事を行ったことについてのコストの分担が問題となる
（請負人に一方的に負担を課すのは酷。信義則に基づく協力義務で行くかな・・・
とは言え実際は約款があるし保険にも入ってるんでしょ

（2）　Aの仕事完成義務が履行不能の場合→危険負担の問題
仕事完成義務それ自体は履行不能により消滅するが、工事代金支払義務が消滅するかは
焼失についての帰責事由が誰にあるかによって決まる
ア　請負人Aに帰責事由がある場合→履行不能による損害賠償責任（415条後段）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　工事代金支払義務は消滅　
イ　注文者Bに帰責事由がある場合→536条2項
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　工事代金支払義務は消滅しない。ただし、工事を続行しないことにより得た利益はBに償還すべき。
ウ　双方無責→536条1項により工事代金支払義務消滅
第2.（2）について
1.Bが工事材料を一部提供している場合
上記アイの場合は結論に相違はない。
ウの場合、Bが危険を負担すべきではないかが問題。
例え主要部分の材料を提供して出来形部分の所有権をBが取得した場合であっても
目的物の支配が移ったとはいえないから依然として債務者主義が適用されるべき。
→相違はない
2.工事代金が一部支払われている場合
代金が支払われていても目的物の支配は変わらない
同上※

択一H12-39参照。特に難しくもない問題。誰かの基本書のようになってしまった。
※（2）は所有権がBにある場合でも結論に相違がないかを問うてるのか。
なお口述では制作物供給契約についての危険負担が問われている。

これで私担当のUPは最終回。
もはや論文対策の効用が喪失するくらい択一への危機感の火が燃えさかっております。（既遂時期が遅すぎるとの批判もある

>>355
>藤原不当利得も同じですし、山本も一押しの説ですから、そんなに特殊説でもないかと。
それは知りませんでした。手持ちの本だけで判断してしまいました。

>別に矛盾とかないですよね？
状態債務論を批判する側からすれば対抗要件の有無で説明が変わるのは矛盾だと言うことなのでしょうが、
こだわるほどのことはないところだと思います。いちゃもん失礼。

>>359
そのように法定責任説を目の敵にしてる訳ではないですよｗ
私も基本的には法定責任説を書く予定です。

>>360-361
> 再度工事を行ったことについてのコストの分担が問題となる
> （請負人に一方的に負担を課すのは酷。信義則に基づく協力義務で行くかな・・・
事情変更の原則もありですね。そのほうがより正面突破という感じでしょうか。

> （2）　Aの仕事完成義務が履行不能の場合→危険負担の問題
> 仕事完成義務それ自体は履行不能により消滅するが、工事代金支払義務が消滅するかは
> 焼失についての帰責事由が誰にあるかによって決まる
> ア　請負人Aに帰責事由がある場合→履行不能による損害賠償責任（415条後段）
ここ、>>349と同じことなんですけど、危険負担の議論の中に債務不履行が入り込んでるようにも見えます。
損害賠償責任が発生すると、そもそも危険負担にならないんではないでしょうか。

> 例え主要部分の材料を提供して出来形部分の所有権をBが取得した場合であっても
本論からはずれるんですが、
「主要部分」云々を問題にするのは完成した「建物」の所有権の帰属の問題ですよね（判例）。
本問では未完成なんですけども、注文者が主要部分提供した場合の「出来形」の所有者も
（判例なら）当然に注文者になるんでしょうか。ちょっとよくわからないんですけども。
ただ、外野手さんの立場なら、結論には影響しないんですけどね。

>>361
> 2.工事代金が一部支払われている場合
> 代金が支払われていても目的物の支配は変わらない
> 同上※
このあと支払った代金はどうなるんでしょう。

>>362
> ※（2）は所有権がBにある場合でも結論に相違がないかを問うてるのか。
解説を読む限りではそうではなさそうに見えますね。
ちょっと考えてみたんですけども、
第1.で、危険負担構成否定説を前提にすると、
工事代金が一部支払われる場合では法律構成が変わってきそうな気がします。
中間金の約定部分ついては報償債権が発生してたわけだから、危険負担の問題にしてよい、
それ以外の部分については報償債権が発生しておらず、危険負担の問題ではない。
ただ、本問では既に支払った状態ですから、解除による現状回復の問題になり、
>>321-322と類似の問題が生じてくるのでしょうか。うーん、難しい・・・。
外野手さんの危険負担構成肯定説ならなおさらよくわかりません・・・
既に払ってる部分に危険負担って論じる意味あるんでしょうか。

よくわからんのが材料を一部提供している場合です。
「焼失によるその部分の損失」（245頁最後3行）ってなんなんでしょうか。
材料代を請負人から徴収するってナンセンスですよね。よくわかりません。
注文者がリスク負うのが当然だと思うのですが。

>>364-365
>> （2）　Aの仕事完成義務が履行不能の場合→危険負担の問題
>> （中略）
>> ア　請負人Aに帰責事由がある場合→履行不能による損害賠償責任（415条後段）
>ここ、>>349と同じことなんですけど、危険負担の議論の中に債務不履行が入り込んでるようにも見えます。
>損害賠償責任が発生すると、そもそも危険負担にならないんではないでしょうか。
ここは内田IIp.264-266の記述そのままなんですよね。少なくとも、>>→危険負担の問題<<という部分を除き
さえすれば、全く問題なしかと。当然のことながら、債務不履行の場面も書かざるを得ませんし。ここは内田
II以外にも、民法IV（Sシリーズ）、分析と展開II、および民法講義5（大学双書）も同じです（なお、手持ち
の双書(6)は例外（内山教授執筆））。

>本問では未完成なんですけども、注文者が主要部分提供した場合の「出来形」の所有者も
>（判例なら）当然に注文者になるんでしょうか。ちょっとよくわからないんですけども。
たぶんそうでしょうね。独立の不動産とみられる場合に、不動産の付合（242条）として第一請負人に所有権
が帰属するとされる（下級審裁判例）のですが、これは請負人が全部または主要な材料を提供した場合と考え
られます。そうしますと、これを注文者が全部または主たる材料を提供した場合に引き直すと、出来形部分に
ついて注文者に帰属するということになるはずです。基礎演習16および参考文献百選I[第3版]（この安永評釈
は絶賛されていました。残念ながら、その後、担当者が交替。エッセンスは基礎演習にあります。）
ただ、この場面の不都合性を解消するのが、建前が独立の不動産と呼べる前の段階（判例はここだけ適用する）のみならず、この場合にも加工法理を適用するとする瀬川説だと思います。

>> 2.工事代金が一部支払われている場合
>このあと支払った代金はどうなるんでしょう。
外野手さんの立場では、請負人Ａが危険を負担するんですよね。
でしたら、給付された工事代金の一部を返還すればよいだけではないですか？

気合いが残っていたら、>>362>>365のところも書きます。とりあえずここまで。

>>366
> ここは内田IIp.264-266の記述そのままなんですよね。少なくとも、>>→危険負担の問題<<という部分を除き
> さえすれば、全く問題なしかと。
まあ、それでＯＫですかね。主張抗弁の書き方では全く別枠で論じることになるでしょうが。

> ただ、この場面の不都合性を解消するのが、建前が独立の不動産と呼べる前の段階（判例はここだけ適用する）のみならず、この場合にも加工法理を適用するとする瀬川説だと思います。
これって建築途中のものに第三者が付け加えた事件ではないんですかね。ちょっとよくわからないんですが。
結論としては30さんご指摘のようになるのが自然かなと思っていました。
土地への附合の問題さえクリアすれば、この問題は注文者帰属説よりも判例の方がすっきりするんですね。

> >> 2.工事代金が一部支払われている場合
> >このあと支払った代金はどうなるんでしょう。
> 外野手さんの立場では、請負人Ａが危険を負担するんですよね。
> でしたら、給付された工事代金の一部を返還すればよいだけではないですか？
おそらく不当利得ってことですよね。でもなんか引っかかるんですよ。
普通危険負担を主張するときは、請求を拒むときに使うのに、ここでは違う。
一部支払ったってことは、ここまでできあがったら払うっていう合意があったはずで、
その約束まで完成させたから払え、って請求されたときに危険負担で請求拒むのはまだわかるんですが、
逆に注文者が既に払ってるのを、全くチャラにして金返せってヘンじゃないでしょうか。
任意解除（641）しても支払った一部金は取り返せないはずで（たぶん）、
にもかかわらず、焼失したら取り返せるって、いいんですかね。
まあ、それでもいいって結論もありでしょうが、一部まで支払ったってことは、
そこまでは完成引渡ししたのと同じように扱う方が合理的な気もしませんか。

>>362>>365
＞安永先生の考えのまとめ---双方無責の場合---
原則　：536条1項（債務者主義）＝請負人Ａが負担
例外a ：・注文者Ｂが材料を一部提供または材料費を負担
　　　　　　＝材料所有者たる注文者Ｂが負担（債権者主義）
　　　　　＊「焼失によるその部分の損失」？
例外b ：請負代金の一部支払（＝材料費相当部分＋報酬の一部の支払）
　　　　・材料費相当部分＝注文者Ｂが負担
　　　　　　＊例外aの考えからの帰結か？
　　　　　　　「材料所有者（ないしその費用負担者）が危険を負担する」という発想？
　　　　・報酬部分＝注文者Ｂか請負人Ａか？（Ｂの負担には否定的？）

※つまり、536条1項説（判例・通説）から出発しつつも、一部、債権者主義を取り入れている
　という考えだと理解しました。なお、少数説である534条1項説は売買的要素に着目した説と
　されているが、これに対して、安永先生は、危険の移転と所有権の所在を一致させようとする
　考えのようにも見える（ただ、所有権の所在については、観念的な価値割合を想定しているの
　だろうか？ここは全くの私見）。

で、本題ですが、「焼失によるその部分の損失」とは何なのか？これは出来形部分と読むのか、
それとも注文者Ａ提供部分と読むべきなのか？ここで、材料費を100とし、注文者提供部分を20
とし、出来形部分が60と仮定します。
まず、出来形部分と読むならば、債務者主義＝請負人Ａが負担の場面においては、Ａが60の負担
（Ａの損失は100。Ｂは20-60となり、40の利得が生じる）、これに対し、債権者主義＝注文者
Ｂが負担の場面だとすると、Ｂが60の負担（Ａは40-60で20の利得。Ｂは80の損失）。
次に、注文者Ａ提供部分と読むならば、債務者主義の場面においてはＡが20の負担（Ａの損失は
60。Ｂは0）、これに対し、債権者主義の場面においては、Ｂが20の負担（Ａの損失は40。Ｂの
損失は20）。
こうしてみるならば、「焼失によるその部分の損失」というのは、注文者Ａ提供部分という意味に
とるのが穏当なのではないでしょうか（ここは、わたくしが勝手に悩んだだけ？）。

つまり、注文者Ａ提供部分について生じた損失について、注文者Ａに負担させるか、それとも請負
人Ｂに負担させるか、という争いであって、請負人Ｂが、このリスクを負担するという考えも成り
立つような気がします。

つまり、小問(2)の意図というのは、通説ならば、請負人Ｂが全てリスクを負担することになるが、
これに例外を設けて、注文者Ａにリスクを負担させる場面を考えさせようとしたもの、と考えまし
た。そして、その根底には、リスク負担の根拠に関わる考察があるのではないかと思います。

なお、請負人の報酬債権は、請負契約成立時に発生していますが（大判昭5.10.28）、工事代金の
一部支払によって、この債権の消長に影響は与えないと見た方がよいと思いますよ。あまりに複雑
になり過ぎます。さらに類型論で既払の場面だから・・・等と考えていたら、訳が分からなくなり
そうです。少なくとも、わたくしの頭では処理しきれません。
以上、何とか書けました。疲れた。ではまた。

>>367
>> ここは内田IIp.264-266の記述そのままなんですよね。少なくとも、>>→危険負担の問題<<という部分を除き
>> さえすれば、全く問題なしかと。
>まあ、それでＯＫですかね。主張抗弁の書き方では全く別枠で論じることになるでしょうが。
たぶんそう考えたんだろうなーと思いました。わたくしも基本的には「主張抗弁の書き方」で書くのですが、自分
の能力で書けないところは、あっさり日和ります。これも過去の失敗から学んでます（泣）。

>> ただ、この場面の不都合性を解消するのが、建前が独立の不動産と呼べる前の段階（判例はここだけ適用する）
>>のみならず、この場合にも加工法理を適用するとする瀬川説だと思います。
>これって建築途中のものに第三者が付け加えた事件ではないんですかね。ちょっとよくわからないんですが。
そうです。最判昭54.1.25です。なお、基礎演習p.89以下（3)の場面を想定してました。ここは前述の安永評釈で
は多少分かりやすく書かれています（わたくしの書き込みは基本的にそのまま）。

>結論としては30さんご指摘のようになるのが自然かなと思っていました。
>土地への附合の問題さえクリアすれば、この問題は注文者帰属説よりも判例の方がすっきりするんですね。
ここは注文者帰属説の鬼門ですよね。判例もこの問題があるから、完全に移行できないのではないか、という発言
をしていた先生もいました。

>> >> 2.工事代金が一部支払われている場合
>> >このあと支払った代金はどうなるんでしょう。
>> 外野手さんの立場では、請負人Ａが危険を負担するんですよね。
>> でしたら、給付された工事代金の一部を返還すればよいだけではないですか？
> おそらく不当利得ってことですよね。でもなんか引っかかるんですよ。
そうです。引っ掛かります。不当利得とは言い切れない部分があると思います。
だから、ここは一種の帰責原理が働いているんじゃないですか？

> 普通危険負担を主張するときは、請求を拒むときに使うのに、ここでは違う。
> 一部支払ったってことは、ここまでできあがったら払うっていう合意があったはずで、
> その約束まで完成させたから払え、って請求されたときに危険負担で請求拒むのはまだわかるんですが、
> 逆に注文者が既に払ってるのを、全くチャラにして金返せってヘンじゃないでしょうか。
> 任意解除（641）しても支払った一部金は取り返せないはずで（たぶん）、
> にもかかわらず、焼失したら取り返せるって、いいんですかね。
よくないです。リスク配分として不当かも。ただ、施工現場を管理するのはＡなんで、危険源に近い人が
負担するとみることも不可能ではないと思います。ただ、これは受験レベルの話を超えているような。

> まあ、それでもいいって結論もありでしょうが、一部まで支払ったってことは、
> そこまでは完成引渡ししたのと同じように扱う方が合理的な気もしませんか。
全部、納得なんですけどねえ。。。
まあ、こんな場合もありますので、約款がありますよ。無茶苦茶、建設業者に有利にできてますw。基本的に、
ほとんど建設業者は危険を負担しませんから。ひな形を見たら納得しますよ。

＞余談
前述の安永評釈を読んで、感動した受験生は数知れません。この世には頭のいい人がいるんだなあと感心しま
した。今、手許には、昔の受験生（合格した先輩）の作成したフローがありますが、本当に、あらゆる場面を
想定しているんですよ。ただ、それを読み取るには、読む方の力量も試されます。いずれにせよ、凡人である
わたくしは、謙虚に努力を重ねるしかないのだと、改めて感じました。ではまた。

>>369
＞ALL
途中でＡとＢを間違えました。修正する気力もないので（真剣に落ち込みました・・・）、
脳内補正するか、完全スルーで。やはり頭悪いな俺。では。

30さん、お付き合いいただきありがとうございます。
ちょっとわからないところがあるので教えていただきたいのですが。
>>369
> で、本題ですが、「焼失によるその部分の損失」とは何なのか？これは出来形部分と読むのか、
> それとも注文者Ａ提供部分と読むべきなのか？ここで、材料費を100とし、注文者提供部分を20
> とし、出来形部分が60と仮定します。
この100、60、20って、財産的価値のように見えるんですが、
出来形部分が材料費より少ないというのはどういうことでしょうか。
> まず、出来形部分と読むならば、債務者主義＝請負人Ａが負担の場面においては、Ａが60の負担
> （Ａの損失は100。Ｂは20-60となり、40の利得が生じる）
この利得が生じる計算もよくわかりません。焼失してるのに利得ってどういう意味でしょうか。
>>371
> そうです。引っ掛かります。不当利得とは言い切れない部分があると思います。
> だから、ここは一種の帰責原理が働いているんじゃないですか？
この「一種の帰責原理」とは何を意味するのでしょうか。

>>373
あの計算は、とりあえず放置して下さい。数字の設定は、ちょっとおかしいです。
いろいろ説明を考えました（まだ材料は全部使っていない等の仮定でした）が、
やはり計算が合いませんね。提供された労務の分とか入ってないし。
ただ、計算自体は合っているはずなんですが。大した計算じゃないし。
（表現上、「焼失によるその部分の損失」と個人の損益計算を分けてなかったりするので、まずいです。）

ただ、設定がかなり苦しいという点は、ご配慮下さい。請負代金が未払いなんで。
そんなに工事が進んだ段階とは思えませんでした。
（とはいえ、瀬川説などは、かなり工事が進んだ段階のはず。説明ごとに想定場面が違ってますw。）

なお、平成5年の判例だと、代金3500万、工事の「出来高」が3割弱、建前の段階でした。
判例の事案あたりを参考にして、いつか再計算するかもしれません。
うまい例があってきちんと計算をされたなら、ぜひ教えて下さい。

>この「一種の帰責原理」とは何を意味するのでしょうか。
う〜ん。よく考えたら、表見的法律関係が反映している場面とみるべきですね。
自らの支配領域でのリスク負担という発想だったんですが、
整合させるならば、内田先生の考えになるのかな？

まあ、適当に考えただけなので、軽く流してやって下さいまし。では。

>>374
あ、いや、そういう難しい話ではなく、
正直言ってどういう場面で何についての話をされているのか全然わからないんです。
例えば、
>Ｂは20-60となり、40の利得が生じる
債権債務なくなるのになぜ利得が？とかいうレベルの疑問です。

>>375
出来形部分の費用を徴収＝報酬請求権が残存するという設定です。また、（）内は個人の損益計算です。
>>366の>材料代を請負人から徴収するってナンセンスですよね。という事態が発生するメカニズムを
説明しようと思いました。
でも、ここ（特にＢの利得としている部分）は、計算自体がおかしいな。何回かやり直したんですけど。
いずれにせよ、出来形部分と読んだ場合の計算は保留にして下さい。たぶん誤解してたな（今もw？）。
単純にリスクを割り振ってしまい、法理論と整合してないですね。実は、深く考えてないです。

ちなみに、裕子さんは、「焼失によるその部分の損失」というのは、どの部分だと読みましたか？

【分析と展開民法�U-21】《委任の解除》
第１　設問（1）
　（（（論点が無くなるようなので、特約を削る）））＊1

1.本問は・・・・・・準委任であり、
　条文上はいつでも解除可能といえる（656、651�T）。
　これは委任（準委任）契約がもっぱら委任者のためのものとして予定され、
　人的信頼を前提になされるところ、
　この信頼関係が崩れたときに依然契約に拘束させることは委任者の利益にならないことから
　解除を認めているものである。しかし、契約関係が複雑化・大規模化した現代においては
　委任者の都合だけで解除を認めることは著しく不都合な場合が多く、
　一定の制約を設け、委任者と受任者の利益を適切に調整する必要があるといえる。
　　してみると、委任者の利益に関わるものだけ解除を認めれば、まずは十分といえるが、
　冒頭に述べたように、委任契約が人的信頼関係を前提としていることから、
　受任者が著しく不誠実な行動に出た等やむをえない事由がある場合＊2も認めるべきである。
　　この点、昭和56年最判は更に委任者が解除権自体を放棄したものとは
　解されない事情がある場合にも解除可能＊2としているが、契約関係が複雑化して
　さらには有償委任契約が一般であるから、広げすぎとの感は否めず妥当とはいえない。
2.よって、、、（あてはめ

＊1：特約ありなら、最初に公序良俗違反で縮めるなどの特約審査をすることになるだろう。
（大判Ｓ14・4・12は時代遅れ臭い。
来栖は特約違反を損害賠償義務に押し込めているが、
有償委任が大多数の現代においては、国家が徒に私人間の契約に踏み込むことは
妥当ではなく、明確な特約なら解除は無効とすべきだろう。
（なお、平野『契約法』ｐ505は無効も可能とする。
損害賠償責任が明記された特約なら別である。

＊2：判例経緯　実線が解除可能領域

：←受任者の利益あり→：←受任者の利益なし→：
┠──────────╂──────────┨条文
┠──────────╂──────────┨明治
┠‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐╂──────────┨大正
┠‐‐‐‐‐‐╂───╂──────────┨Ｓ40
┠───╂‐‐╂───╂──────────┨Ｓ56（択一Ｓ61-22）
：　Ｂ　：　　：　Ａ　：

Ａ：受任者が著しく不誠実な行動に出た等やむをえない事由がある場合（最判Ｓ40）
Ｂ：委任者が委任契約の解除権自体を放棄したものとは解されない事情がある場合（最判Ｓ56）

ここは構成の筋がニ通りありうるだろう。
ひとつは条文に忠実にせめて行くことで、あくまで原則解除フリーから徐々に
制約を述べていく方式。拙者は、もう一つの判例の経緯を再現する形をとり、
56年をみとめず、40年に落ち着かせた。
通常の予備校答案だと56年を安直に出していくのが常套だと思うが、
それだと規範を導く過程に説得力がないような気もする。
もっとも、56年の方がより条文に忠実なので、あえて説明を加える必要も無いともいえるが。

なお、本問は取立て委任契約なので、金融法的思考を加味すれば、
なるべく特約を重視する方向や解除を認めない方向行くのではないだろうか。
なお、代理受領につき基礎演習27参照。

第２　（2）
1.ＤはEに訴訟委任をしたたものの、EをさしおいてＦと和解しており、
　これをもってEは特約違反にあたると主張するものであり、
　この点は認められよう。
2.しかし、Eの事務処理があまり熱心なものではなかったから、
　特約通りの成功報酬を認めるのは疑問が残る。
　ただ、DもEの事務処理が不熱心ならば委任契約を解除してから
　交渉に望むのが本来であり、Ｄの行為にも
　責められるべきところがある。
　　→信義則で折半。事案によって調整。
　（これで良いでしょ？　別に漏れが弁志望ってわけじゃないよ。

（余談）
不誠実な委任事務処理といえば、並木俊守事件が思い出されるところである。

5/11〜17 の予定
【民法の底力31】《瑕疵担保責任解除と不能》
【民法の底力32】《賃借権の瑕疵》
【民法の底力33】《人命救助型事務管理》
【民法の底力34】《不法原因給付と所有権・抵当権の帰趨》★H14口述3日目関連
【基礎演習民法（財産法）59】《失火責任と工作物責任・債務不履行責任》
【民法の底力37】《特殊不法行為の特質》

＊なお、本スレッドは択一開けまでガランドゥになると思いますが、
そもそも問題検討だけのスレッドではなく、当然ながら常駐コテ専用でもないので、
>>1の趣旨の通り有効にお使いいただければと思います。
気がついたときにちょっとだけ保全していただけるとありがたいです。＞all

>>376
> ちなみに、裕子さんは、「焼失によるその部分の損失」というのは、どの部分だと読みましたか？
一応その材料の価値だと思ってたんですが、
注文者が出す材料代の分当然に請負費用も安くなってるはずで、
だとすると、請負代金が危険負担で消えようが消えまいがどっちでも一緒では？
と疑問に思っていたわけです。
損失っていっても、契約上のリスクというより、
例えば買っておいた材料が注文者の家で焼失した場合のような、
事実上の損失にしかならないように感じたわけです。

インデックス
　　＊最初の構成のレス番号のみを表示しています。

＞Ｓ企画民法
　　>>163

＞親族・相続
　　>>164

＞民法総則【民法の底力、基礎演習民法（財産法）、分析と展開Iほか】（＊の訂正の為に再掲）
【民法の底力1】《高齢者取引保護の法理》 >83-84 ＊
【民法の底力2】《法人・権利能力なき社団・組合の異同》 >94-95
【民法の底力3】《天然果実の帰属と返還請求》 >103-104
【民法の底力4】《法律行為と動機》 >115>116-117
【民法の底力5】《通謀虚偽表示》 >125-126
【法学教室273-民法1】《代理権濫用の法律構成と第三者の保護》 >132
【民法の底力9】《無権代理と相手方の保護》★Ｈ12年口述4日目 >145
【分析と展開民法I-10】《無権代理と相続》 >152
【基礎演習民法（財産法）10】《取消権の消滅時効》 >155

＞物権【民法の底力、基礎演習民法（財産法）】
【基礎演習民法（財産法）11】《遺産分割と登記》 >165-166
【基礎演習民法（財産法）13】《相続と新権原》 >170
【民法の底力14】《即時取得》★Ｈ15口述2日目 >188-189
【民法の底力15-2】《不動産のニ重譲渡と背信的悪意者からの転得者（事例）》 >197-198
【民法の底力16】《不動産の附合と賃借権・抵当権の帰趨》 >217
【民法の底力19】《留置権の法律関係》 >218
【基礎演習民法（財産法）20】《質権の設定と転質》 >234-235
【基礎演習民法（財産法）22】《共同抵当と物上保証》 >240
【民法の底力25】《譲渡担保と目的物使用・受戻・精算》 >250

＞債権各論【民法の底力、基礎演習民法（財産法）、分析と展開IIほか】
【民法の底力30】《無償契約と有償契約の差異》 >307-308
【分析と展開民法II-13】《解除の効果》 >321-322
【分析と展開民法II-16】《瑕疵担保責任》★Ｈ13口述3日目 >325-326
【分析と展開民法II-18】《敷金関係と当事者の交代》設問（3）没★H12口述2日目 >345-346
【基礎演習民法（財産法）46】《建設請負契約における危険負担》★Ｈ15口述5日目 >360-361
【分析と展開民法II-21】《委任の解除》 >377-379
＊＊＊（以下、5/11〜17実施予定）
【民法の底力31】《瑕疵担保責任解除と不能》
【民法の底力32】《賃借権の瑕疵》
【民法の底力33】《人命救助型事務管理》
【民法の底力34】《不法原因給付と所有権・抵当権の帰趨》★H14口述3日目関連
【基礎演習民法（財産法）59】《失火責任と工作物責任・債務不履行責任》
【民法の底力37】《特殊不法行為の特質》

＞債権総論【民法の底力、基礎演習民法（財産法）】
【基礎演習民法（財産法）28】《売買目的物の滅失》 >258
【基礎演習民法（財産法）31】《受領遅滞による危険負担の移転》 >264
【基礎演習民法（財産法）33】《不動産の二重譲渡と詐害行為取消権》 >269-270
【基礎演習民法（財産法）34】《未成年者の負担する債務の保証》 >282-283
【民法の底力26】《履行補助者責任と使用者責任》 >286-287
【民法の底力27】《連帯保証人・物上保証人・第三取得者の異同》★Ｈ12口述1日目 >291-292
【民法の底力28】《譲渡禁止特約付債権の二重譲渡》 >297-298

>>378
> ┠──────────╂──────────┨条文
> ┠──────────╂──────────┨明治
> ┠‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐╂──────────┨大正
> ┠‐‐‐‐‐‐╂───╂──────────┨Ｓ40
> ┠───╂‐‐╂───╂──────────┨Ｓ56（択一Ｓ61-22）
> ：　Ｂ　：　　：　Ａ　：
すみません。この図の見かたがよくわからないんですけども。

┠──────────╂──────────┨条文
┠──────────╂──────────┨明治
┠‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐╂──────────┨大正
┠‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐╂────╂──────────┨Ｓ40
┠───╂‐‐╂────╂──────────┨Ｓ56（択一Ｓ61-22）
　　 ：　Ｂ　：　　　　　：　Ａ　：
こういうことでいいでしょうか？

この図によると判例がころころ結論を変えているように見えますけども、
私は、事例ごとに、より細分化した判断枠組みを提示しているイメージを持っています。
今まで、問題になってなかった部分について判断する
（あらたな否認抗弁事由をみとめていく）っていうイメージです。
‐‐‐‐が──に変わっていくというよりも、
もともと判断してなかった部分に──なり‐‐‐‐を付け足していくって感じですかね。

>>357
>>286-287の立場は、『民法トライアル教室』に挙げられている「新しい学説」
よりさらに新しい学説だと思います。伝統的通説（我妻）と「新しい学説」をまとめて批判する立場です。
森田が先駆者ということになるでしょうか。
>>358の問題意識とはちょっとずれてるかもしれません。

まあ、実質１行問題なので、ちょっと冒険してみましたが、
事例問題ならあっさりと判例の定義にあてはめて処理すると思います。

>>385
図はｐ（プロポーショナルフォント）を使って
メモ帳等に張り付けると上手く整合します。
２ちゃんにあわせるのは面倒なので、諦めました。

>私は、事例ごとに、より細分化した判断枠組みを提示しているイメージを持っています。
おそらく判例も、一般規範を立てることが難しくなってきたので、
いったん条文に近づけておいて、事例ごとに判断することを目指したのでしょう。
私の構成は受験用にしてあります。
もし、これが研究論文であったなら、判例にちかい立場をとると思います。

>>386
> >>286-287の立場は、『民法トライアル教室』に挙げられている「新しい学説」 よりさらに新しい
> 学説だと思います。伝統的通説（我妻）と「新しい学説」をまとめて批判する立場です。
> 森田が先駆者ということになるでしょうか。
そうですね。内田前掲には新批判説という形で挙げられていますから。>>358を挙げた趣旨というのは、
履行補助者論の深化に伴って、履行補助者と被用者との「関係」についての捉え方に「変化」が生じる
という点です。

内田同p.144脚注10)では、潮見説と森田説とは同様の問題意識であると捉えているようですね。つまり、
「債務不履行責任の一般原則によって履行補助者についての責任を正当化する観点からこれまでの学説を
批判して」いるとしています。で、内田同頁では、新批判説の要点について、「独立的補助者を利用する
場合も、その位置づけは契約によって異なる」という点にあるとされています。なお、内田先生も、この
新しい解釈論に沿って論旨を展開されています。

で、このような解釈論が有力になりつつあるというのは確かではありますが、しかし新たな疑問が生じる
のではないでしょうか。則ち、「履行補助者と被用者との関係」という問題点についても、この解釈論が
影響を与えるのではないでしょうか？
としますと、新批判説を採るのであれば、通説の捉える両者の関係をふまえた上で、その「変化分」を乗
せておかなければ、両法理の比較という問題意識に答えたことにはならないような感じがします。言い換
えますと、新批判説からみた比較の視点というものが示されなければならないと思いますけど（おそらく
それは、債務不履行責任の一般原則の捉え方を従来の見解とは違ったものとする点にあると思いますが、
詳しくは分かりません）。そして、その視点から、比較の各論へと一貫したリンクが必要になってくると
思いますよ。わたくしの能力ではちょっと書けませんが。ではまた。

>>388
> としますと、新批判説を採るのであれば、通説の捉える両者の関係をふまえた上で、その「変化分」を乗
> せておかなければ、
変化分ってなんでしょうか。変わらないと思うんですが。そもそも細かい要件論は聞かれてないでしょうし。
新批判説にたつと、履行補助者責任が自己責任であることは明確になると思いますけどね。
その対比は論じてみたつもりです。だからといって結論には差異はないんですけども。

> 債務不履行責任の一般原則の捉え方を従来の見解とは違ったものとする点にあると思いますが、
詳しくは分かりません
帰責構造が違うんですね。故意過失は要求しませんから。
しかし、結論はそんなに劇的に変わらないと思います。ほとんど一緒の気がします。

>>389
> 変化分ってなんでしょうか。変わらないと思うんですが。そもそも細かい要件論は聞かれてないでしょうし。
> 新批判説にたつと、履行補助者責任が自己責任であることは明確になると思いますけどね。
> その対比は論じてみたつもりです。だからといって結論には差異はないんですけども。
履行補助者責任と使用者責任との相違の中心は、自己責任か代位責任かという点だというのは共通だと思います。
ただ、従来の通説と殆ど変わらない視点から、違う立論をしつつ（いきなり故意、過失は不要と書いたりすると、
びっくりする人もいると思います）、結論は殆ど変わらない、というのでは、採点者に、分かってないと取られ
かねないのでは？これは損です。
従前の立場との違い（説明の巧拙も含めて。別に結論の違い自体だけではないです。）があるからこそ、これを
批判する説を唱える実益があるのでは？それは、自己責任であるという点を「より明確化する」という点にある、
と言えばいいような。一言書くだけで、随分印象が違うと思いますよ。

> 帰責構造が違うんですね。故意過失は要求しませんから。
これは、林良平先生の頃から議論されていたと記憶しています。林先生は、ご存知のように、故意、過失の要件
はドイツの理論の輸入にすぎず、わが国の民法典と整合しないこと、そして、この要件には、履行補助者責任を
基礎づけようとする意図があったということ、につき、早い時期から喝破されておられました。そして、ここで
検討されている潮見先生のお考えは、その帰責構造の違いを認識し、理論を精緻化する方向ではないのですか？
違うのかな？今現在は、潮見先生の著作物を読む余裕ないですが、いずれ時間ができたら読んでみます（２分冊
になる前までは目を通していたんですけど。でも、しおみ語は良く分からんw）。
それはさておき、このような違いがあるのなら、この理論とリンクして説明しないと意味がないのでは？単に、
知っている理論を書いただけではない、ということを示した方がいいと思いませんか？

いずれにせよ、言いたいことを纏めると、少数説を採る場合には、誤解されないように「ちょっとだけ」気配り
をすればいいのではないですか？読み手に与える印象が違うような気がしますよ、ということです。
少数説で一杯損をしてきた受験生のつぶやきでした。ではまた。

>>390-391
あの問題で要件論は聞かれてないと思い、自説からあっさりでいいと思ったんですが。
そもそも結論とリンクしないと思いますし。（殆ど変わらないのではなく全く一緒だと思います）

「この点、判例はこのように解している。
しかし、〜で妥当でない。
思うに、〜。」

とか書いたらよかったってことですかね？

>>392
ちょっと、問題から離れたことを書き過ぎた感があります。反省です。

で、問題をどのように捉えるかなんですが、わたくしは一行問題崩しに近いものと捉えました。そして、両者の
比較こそ出題者が真に聞きたいところなのではないかと見ました（解説もそんな感じ？）。

そこで、結局、比較問題の書き方の技術論になるんですが、大きな視点とリンクすると説得的だという点につい
ては、おそらく受験生の共通認識だと思います。つまり、有利不利の違いが生じるならば、その理由を論じるに
あたって、自己責任か代位責任か、あるいは、債務不履行責任か不法行為責任か、という大きな違いにリンクさ
せられないのか。また、違いが生じないのであれば、他人の行為に対する責任という共通性にリンクさせられな
いのか、について考えますよね。裕子さんの構成も、そうなってます。

ただ、こんな感じの答案の型で書いていくと、少数説で論じることで、どうしても対比がぼやけてしまう気がす
るんですよ。あまり論じないと、少数説の論証責任を果たしたとはいえなくなるでしょうし、これに対し、たく
さん論じてしまうと、構成が崩れてしまう、というトレードオフの関係が生じるような気がします。

正直、ここは日和った方がいいんじゃないかと思います。裕子さんの力なら、従来の通説でも、余裕で書けると
思うんです（なお、反対説叉は判例→しかし、批判→思うに、自説タイプは、試験委員に大変評判が悪いという
話を仄聞していますので、ちょっと躊躇します）。とはいえ、各人のリスク判断に委ねるべき事項でした。

なお、落合＝平井説あたりで流すとすると、より両者を近いものと考えるでしょうから、あまり有利不利の違い
が生じない筋が分かりやすいのかもしれません（実は、使用者責任の方の根拠についても修正する必要がありそ
うな感じもします）。
潮見先生あたりだと、債務不履行の一般原則の違いのみならず、不法行為の部分についても、かなり展開して説
得する必要があると思います。そうしますと、どういう筋にすれは綺麗にまとまるのか、また、誤解されないで
済むのか、よく分からないというのが本音です（そういう訳で能力の限界だと書きました>>388。むしろ、潮見
先生に直接教えていただきたいです）。

＞雑感
皆さん、だいたい分かってきたとは思いますが、わたくしは本当は、少数説が大好きで、本試験の評価が両極端
なんですよ。揃わない。困ってます。で、今年は形振り構わず、ひたすら判例、多数説で合格だけを狙いますw。

とりあえず、こんな感じで。

30さんのおっしゃることはよくわかります。

根本的なとこに戻ってしまいますけど、
債務不履行責任過失不要説ってそんなマイナーですかね?
私はむしろ最近の多数説だと理解してたんですけども。

>>395
そうだと思いますよ。特に、近時活躍されている学者さんだと、故意過失不要説が多いような気がします。
まあ、アンケートをとったわけではないんですけど。
ただ、実務家はどうなんですか。知ってるとは思うんですけど、「故意・過失すなわち帰責事由をを要求
することは、損害賠償義務が、原則として主体的人格の「意思」的責任にかかわることを示すものとして、
近代法の大原則には、適合するものである。」（これは林＝石田＝高木[改訂版]p.76です。ドイツ法学の
影響という場面で、当該理論の紹介として書いておられます）というテーゼが刷り込まれてるような気が
しないでもないような。身近な実務家に聞くと、かなりびっくりすると思いますよ。とはいえ、試験委員
をなさる方々ならば、知らないわけではないのでしょうけど。
おそらく、この感覚の違いは、わたくしが大学で勉強していた時期がかなり昔であるという点に起因して
いるのと思います。どうしても拭えない違和感がありますから。もっと昔の本で勉強した人は、尚更では
ないでしょうか。彼らからすると「近代法の大原則を知らないのか！」ってことになりかねないかと思う
んですよ。まあ、件のように、考え過ぎなのかもしれません。

マイナー説じゃないけど、現時の多数説ではないでしょ。有力説かな

なんかＢＡＳＩＣ答練スレで、やっぱりここと同じような答案検討するみたい。
初心者が多そうだから、択一後ちらっと顔出してみれば？

age

>>399

このスレか？
ＢＡＳＩＣ答練河村クラスを添削しろ！！


http://school2.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1081231418/

まあ、使えそうなら顔だそうかな

問題やレジュメが無償配布されないとdamepo

>>402
問題はアップするみたい
そーでないと答案だけだと意味わからんもんｗ

○甲斐素直『憲法ゼミナール』（信山社出版、2003）
　・・・一行問題っぽいものが多く、最近の傾向からは少々外れるか。

使用された方、感想をきかせてください。

こういう質問には原則として
答えないのがこのｽﾚの流儀でつ

30氏のﾚｽ嫁・・・以後は放置ﾌﾟﾚｲの方向で ＜all

>>405
じゃあ、テンプレにかけ

ルールを勝手に設定してそれをおしつけるのならば、そう書け。
多数決主義的民主主義であり、閉鎖的社会であり、新参者は拒否するとテンプレにかけ。

質問する者とそれに解答するものが殆どのスレのなかでこのスレだけは
お高くとまるとちゃんと明治しておけ、

あと、お前はこれ以降、どのスレでも質問をするな。

>>405
ちなみに30氏とやらがこのスレでその意思をルール化するというレスはないようだが、
勝手にテめーがルール化しているようだが。

それをallに強制するようなその傲慢な姿勢が他者から見て壮絶な不快感を煽る。

>>97

> なお、以後、『わたくし』は、原則として「〜の演習本はどうですか？」という御質問にはお答え
> いたしません。ここに構成の挙がっている本なら判断が容易でしょうし、それ以外の本でも冷ｼｬﾌﾞ
> さんが大抵は答えて下さると思います。冷ｼｬﾌﾞさんが答えに窮するような演習本であれば、御自分
> で判断された方がよろしいかと思います。司法試験の範囲を超えている可能性もあるかもしれませ
> ん。メインの構成にコメントを付けずに、この類いの質問に答えてしまった自分が悲しい。。。
> ではまた。


このルールを一般化したいのか？
わたくし
といっているようだが。

呼びかけるときは、不等号の向きを
＞all　または　>>all
とするのが流儀かと思ってました。
このスレでは違うんですね？

>404=406,7,8
いきなり来て自分の意に沿わぬレスに
対して
テめーだのお前はだのどのスレでも質問するなだの
罵詈讒謗のかぎり尽くすようなひと（法曹にならないほうが社会のため）には
まともに答える人はいないと思いますよ

>>410

> 30氏のﾚｽ嫁・・・以後は放置ﾌﾟﾚｲの方向で ＜all

いきなり偉そうな態度をみせて
命令口調・いやがらせを多くの人によびかける古参ぶりをみせているような
人物を肯定する姿勢に大いに疑問を感じるが



ちなみにパート一から名なしで書き込んでいるが。

>>410
罵倒をはじめたのはこ>>405なる人物であり、
はじめに無礼な振る舞いをはじめた人間を擁護するような人物に
法曹の適格性を云々する資格はない。

767 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：04/04/11 09:32 ID:???
すいません　双書は１−９まで　第４版の増補いくつのやつが最新ですか？

771 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：04/04/11 21:48 ID:???
>>767
1増補補訂2版、2増補版、3増補版、4増補補訂版、5なし、6増補補訂版、7なし
8増補版（但し今月末に改訂予定→増補補訂版?あたりか）、9増補版、←間違ってたら訂正頼む


ちなみにこのような雰囲気が他のレスの雰囲気だ。
俺もそのように対応してきたし、これからもそのように対応するだろう。
そんなに質問レスがきらいならば
このスレの常駐人やらその他多くの匿名常連から賛同をとりつけて
ルール化するように。
そしてそのようなルールを設定することに賛同したものは以降、他のスレで質問しないように。