±? 学者系演習書についての千考察―巻之伍 ±?

憲法の演習書で
各学説がどういう趣旨・意義・機能から解釈されているかということを
明示してあるものはありませんかね？

>>107
> 　（２）貸出稟議書
> 　　　220�Cニの自己専利用文書としての除外事由にあたり提出義務が認められないのではないか
> 　　　ア、趣旨は個人のプライバシー保護、個人団体の自由な意思形成の阻害防止→
> 　　　　　貸出稟議書は融資の審査のため作成、開示されると銀行の自由な意思形成が阻害→
> 　　　　　特段の事情のない限り、自己専利用文書にあたるというべき（判例）
> 　　　イ、問題は「特段の事情」が何か
> 　　　　　司法に協力すべき国民の義務からすると常に提出義務がないと考えるべきではない。
> 　　　　　銀行の不利益と証拠としての必要性（争点判断のための不可欠性・代替証拠の有無等）
> 　　　　　を個々の事案に応じ比較考量※２
重点講義（下）156頁高橋判例評価そのまんまです。
11年判例の枠組みは賛成だが（ア）、12年判例の結論には反対（イ）ということですね。
それを書けばよかったのかな？

>>111
多少マニアックな議論もありますが、浦部が簡潔で良いのではないでしょうか。

基礎演習や、新刊の棟居とかはどう？

>>114
基礎演習については、こちらも参照して下さい（リンク先修正）。

関連情報　http://choco.lv3.net/test/read.cgi/sihou/1085247587/

>>109
どなたかｱﾌﾟどうぞ

【受験新報610（01年12月）-Ｃ民訴】《釈明義務》
１　本問はＸの誤解もしくは不注意により予備的請求原因事実を撤回しているが、
　撤回しなければ、勝訴する見込みがあったことから、当事者間の実質的平等をはかるため
　裁判所は釈明権を行使すべきではなかったかということである。
　また、この場合、むしろ釈明義務ととらえるべきなのか問題となる。
２　釈明権
　　　すべき（詳細略。
３　釈明義務＊1
　前期の通り149条は裁判所の権利として釈明権を認めている。
　　→しかし、弁論主義の形式的適用から生じる当事者間の実質的不平等を是正すべきであるし、
　　同一事件間の整合性を担保すること（＊2）などから釈明義務を認めるべき。
　　次に範囲。
　　　消極的釈明義務は認めるが、本問ような事案に必要な主張や申立てを指摘するような
　　積極的釈明→�@勝敗への影響、�A当事者への期待可能性を中心として、当事者間の利益考量で判定。＊3
　なお、観念上は行為規範たる釈明義務の範囲より釈明権の範囲の方が広いと考えるべきであるが、
　事実上の差異はあまりないと思われる。
４　では、本問はどうか？
　釈明権
　　すべき。
　釈明義務
　　�@：認められる（詳細略。時効の心証の高さにつき書く）。
　　�A:Ｘ本人の訴訟追行と考えられることから認められる。（チョンボくさいか？
　　そのほかの事情として、通常ではあり得ない予備的請求原因事実の撤回であり、
　　相手方からみても不自然といえる。
　以上から、、、

＊1：本試験ではもっと軽く流すような問題となろう。
＊2：松本＝上野ｐ42（孫引きでスマソ）はこの意味だろう。
要するに、当事者間の実質的平等と、事件別の実質的平等といえようか。
＊3：�@は最重要事項と思われる。�Aは本人訴訟の多い日本の事情を反映。
解説記載の（2）（4）〜（9）はそのほかの事情として処理するのが試験戦略上妥当といえようか。

釈明権と釈明義務を分けずに書く方がいいかもしれない。

>>116
あれは、いちおういつものうｐ職人でこなしていくことになっています。
もちろん引き続き職人は募集しています。

民訴のあとは刑訴の予定です。

>>110　（カルテにつき）
いつものように図式化してみました。
┬　　　┯
│　　　│1〜3号文言解釈部分・・・・・・A
│4　　 │　
│　　　┿
│　　　│かつての拡張解釈部分・・・・・・・B
│　　　│
│　　　┿
│号 　│・・・・・・C
│　　　│
│　　　┿
│　　　│4号イ〜ホ・・・・・・D除外部分
┴　　　┷
私は基本的に重点講義（下）136頁以下の通りでいいと思っています。
>重点講義（下）には、法律関係文書にも当たる、としてますね。（140頁
>どっちでもいいってことでしょうか。両方書いた方がいいのかな。
これは関連性の度合いで判断することになるのではないでしょうか。
3号利益文書・法律関係文書にズバリあたれば、特別規定にあたるAで行く方が条文との
適合性が強いので適切でしょう（「利益」については製薬会社の事例のように相対的に考えるべき）。
で、改正の趣旨を容れれば、BおよびCは４号で捕捉し理論的にすっきりすることになるのでしょう。

>法律関係の全容が記載されてるといえる、みたいなあてはめになるのでしょうか。
これは少し狭くないですかね。
「法律関係の構成要件の全部または一部を記載した文書」でいいかと思います。
カルテの場合は処置方法や投薬情報もかかれているので、契約内容を含んでいるということで
法律関係文書に含めるということになりますかね。

>なお、3号と4号の関係ですが、通常は3号の方が4号使うよりらく（147頁
>4号は厳密には一般義務とはいえない（148頁
>とありまして、結局どっちでも好きな方使えばいいのかと思い>>107のようにしました。

ここはDの主張証明責任が申立人に課されている点だけなので、
あまりこだわらなくてもいいんじゃないですかね。
つーか、これはちょっと問題文のできが悪いですね。

>>117
> ２　釈明権
> 　　　すべき（詳細略。
釈明権を行使すべきってことでしょうか。だったら釈明義務があるのでは？
よくわからないのですが。

> 　　�A:Ｘ本人の訴訟追行と考えられることから認められる。（チョンボくさいか？
まあ、これは決め付けるのはちょっとしんどいですね。

時効の特殊性に配慮した方がベターでしょうね。
援用が当事者の意思にゆだねられてるとか、勝敗に決定的な意味を持つとか、
あと、その流れで、本問が限界事例っぽいことも強調しておくといいと思いました。
普通は時効の積極的釈明はダメだけど
予備的主張を撤回してるという特殊性があるからこそおｋだ、みたいな。

判断要素は適当なのを見繕って挙げとけばいいかと。
一律には決められない、総合判断せざるをえない、とか言い訳をしとくといいかも。

>>112
>11年判例の枠組みは賛成だが（ア）、12年判例の結論には反対（イ）ということですね。
>それを書けばよかったのかな？

「判例が未だ安定していない」（悠ｐ176）段階でＨ１２、Ｈ１３判例などに深入りするのは
危険じゃないですかね。
とりあえず、Ｈ１１の�@内部文書性、�A実質的不利益性、�B特段の事情のないことは
確実に押さえた上で、特段の事情を自分なりに利益考量するというのが
試験対策の常套となりましょうか。このばあい、Ｈ１２のように主体の法的地位に
着目する視点もあれば、百選Ｐ163最後の方のようにインカメラ手続を前提に
緩やかに解したり、企業の社会的責任のようなものを加味したりする展開も
ありかと思います。
私はまあインカメラ手続きと連動させて、大きく（一部）開示方向に振る方向を模索します。

>>122
>釈明権を行使すべきってことでしょうか。だったら釈明義務があるのでは？
>よくわからないのですが。

観念上、釈明権の範囲と釈明義務の範囲を分けていますので、
訴訟運営として「できれば」釈明すべきであったといえても、
訴訟手続義務としての釈明義務に違反したとはいえない部分もあるという
含みをもたせています。まあ一緒にした方が楽なんですがね。。。

>>124
> 観念上、釈明権の範囲と釈明義務の範囲を分けていますので、
この「釈明権の範囲」って
この釈明までは許される（この範囲を超えたら違法な釈明）
っていう概念とも違いますよね。
そんな概念を観念する実益は法的にはないように思える。
もし独自の造語・概念なら、
少なくとも、読み手を混乱させるので、書くべきではないと思います。

>>125
許される範囲と同じ意味で書いてるつもりなんですが。。。
つまり、釈明してもいいし、むしろ訴訟運営としては積極的に釈明すべき場合であっても、
釈明しないことが釈明義務違反とはならない領域を残しているということです。
語法は論点講義シリーズを参考にしました。

釈明しないと違法になる場合と
釈明が望ましい場合と
釈明しないのが望ましい場合と
釈明したら違法になる場合と
それぞれ別概念ですよ（判例講義164頁）

>>127
なるほど。自分の誤解がわかりました。
最上段の「釈明しないと違法になる場合」（釈明義務違反）というのが、
一般的に釈明「すべき」場合と表現されるわけですね。
私は、よく問題文に登場する「裁判所はどうすべきか」ってのに影響されて、
「釈明すべき場合」を「釈明が望ましい場合」と誤解していました。

そうなると本問の構成としては釈明義務の点を述べれば十分ということになりましょうか。

>>128
> そうなると本問の構成としては釈明義務の点を述べれば十分ということになりましょうか。
そう思います。釈明権の範囲の話は聞かれてないと考えるのが素直でしょうね。

【法学教室285（04年6月】《遺言執行者の訴訟担当》
１、遺言執行者Ｔがいるにもかかわらず、相続人Ｅに訴え提起できるか、
　　民1012よりＴに提起すべきなのではないか問題。
２、ＴがＥの代理人ならＴが当事者となる余地はない（民1015参照）
　　しかし、妥当でない。訴訟担当とすべき
　　∵民893・遺言執行者と相続人の紛争可能性大
３、そうだとしても直ちにＴに提起すべきとはならない。
　　問題は遺言執行者の職務権限。
　　　Ｔは原告となってＤに訴え提起できるはず（民1012）。
　　　それとのバランスからＤもＴを被告にすべし。
　　　∵ＤがＥを被告にした場合判決効の衝突が生じうる。
　　よって、所有権確認訴訟を受ける権限は遺言執行者の職務権限と考えるべき
　　→Ｔが訴訟担当となるべきである。
４、以上より、ＤはＴを被告とすべきであった。不適法。

難問。解説がさっぱりわからない。

解説｡｡｡>泣

age

【受験新報628（03年6月) C民訴】《釈明義務》 by 保守ぅp

一，
１，本問は、裁判所と当事者の間で、当該訴訟の判断基礎となる法的観点・法的構成が異
なる、あるいは当事者の気づいていないそれを判決基礎にしようとする場合。
裁判所は専権的に自己の法的観点に基づき判決をしうるか、それとも法的観点を指摘
し当事者にその点につき主張・立証する機会を与える義務が生ずるか。
(これを「法的観点指摘義務」といい、この義務に関する問題。)

２，当事者は判決の基礎とする事実を主張・立証し（弁論主義）、他方、裁判所は
その事実に法を適用し紛争解決する、法の解釈適用は裁判所の専権であり、
当事者の法律上の見解に拘束されないというのが、伝統的考え。
　しかし、当事者が看過し又は重要でないと誤評価した法的観点に基づき判決を下せば、
それは不意打ち判決に他ならなず、ひいては憲法上の基本権たる審問請求権を侵害。

３，そこで、法的観点指摘義務を認めるべきではないか。
　否定説：明文の規定{が}なし、裁判官の中立性、裁判官の負担など。
　しかし、（明文なくても独自の意義）、当事者の弁論権の重要性、法的観点指摘義務により
訴訟が効率化で負担増なし、判例も不意打ち防止のため釈明義務を認めてるが、そもそも事実主張
と法律構成は不可分の関係にあり、事実主張の釈明義務は実質的に法的観点についての指摘義務と重なり合う
、実務上問題も少。※1　

４，では認めるとして、いかなる場合にこの義務が発生するか。[要件いかん]
�@判決基礎に用いる法的観点、�A法的観点につき当事者の看過又は重要性の誤った評価<->裁判
所の評価と食い違い（不意打ちの危険）、�B法的観点が派生的な請求のみに関わるものではない、
(加えて,積極的釈明で要件とされる�C勝敗の逆転性?)。
憲法上の手続基本権たる審問請求権の保障からは、�Aがポイント。♪

二，小問(1)
１，伝統的考え：譲渡担保の認定は法律的性質に関するから、裁判所の専権
で釈明義務（法的観点指摘義務）なし。
　しかし、要件事実が異なり攻防方法が違う、所有権移転時期の違いにより法的効果で重大な差異。
　→裁判所が譲渡担保を釈明しないことは、当事者に不意打ち。
　→∴法的観点指摘義務が生じ、裁判所の求釈明が必要。

三，小問(2)
１，本問では、不特定概念（一般条項）たる権利濫用に弁論主義が適用されるのか、問題。
　権利濫用などの公益的要請の程度は強弱様々なので肯定。→ただ、規範的要件｡　
　→ ∴それを具体的に基礎づける具体的事実を（弁論主義の適用ある）主要事実とみるべき｡※2

２，すると、本問は｛（弁論主義を充たした）当事者が主張した具体的事実について｝
裁判所が審理経過から当事者の意図と異なる法的評価を考えた場合に該る。※3
　すなわち、具体的事実から権利濫用の抗弁が成立するが、その主張をするかの釈明義務
が生ずるか問題。
伝統的考えでは、すでに具体的事実は主張されているから、法的評価についての釈明義務はなし。
　しかし、規範的要件を基礎づける具体的事実は、事例ごとに千差万別で予測困難。
原告にとり（権利濫用の法的評価につき）裁判所の示唆がない場合、反証の機会が奪われ、不意打ち。※4
　→∴裁判所に不意打ち防止義務が生じ、法的観点指摘義務が認められるべき。

以上.
※ まぁ解説をまとめただけだが・・・"代打"ﾅﾝでｽﾏｿm(_ _)m
ややｱﾀﾏでっかち尻ｽﾎﾞﾐ、<<小顔で尻ﾃﾞｶにしたｶｯﾀ･･･(-_-;)反省
1 もう少し巧い書きかた蟻ｿｳ。 2 ここはﾁﾄ練り込み不足。 3 やや諄い鴨。 4 左ﾆ同

>>133-134
代打、禿乙。

>>133-134
すぐっそこ、サンクス！。
（引っ越し作業に手こずってます

>>130
えーと､､､解説知ﾗﾝので何書いていいか困るんでつが･･･保守 代打ｶｷｺ｡｡｡

まず、>４、・・・不適法。
それからどうすべきか？「不適法だから却下するのか、（補正の余地を残して）差戻しする
のか、その先を書いたほうがいいと思います。

民法の議論と違い訴訟法では遺言執行者は代理人ではなく訴訟担当と解される
のが判例通説ですが、その差異は効果の点ではさほど大きなものではないとされる点、
とくに本問でもし相続人がＥ一人だとしたら、本件確認訴訟ではＥとＴに
果たして利害対立が本当にあるか？です。すると不適法と言い切って却下まで
するのが適切か疑問もありうると思えますた。

とり急ぎ簡単に。も少し考えてまた。

ちなみに本問は例によって重点講義と､あと新堂御大がためになる事書いてると思いますた。>>大双・上田と比較

待ち

>>137
> それからどうすべきか？「不適法だから却下するのか、（補正の余地を残して）差戻しする
> のか、その先を書いたほうがいいと思います。

適法か？と聞かれてたら、適法か不適法か答えればえーんでない？
そもそも第一審では？差戻しはないでしょ。

>>140
確かに。
本問は判例で割り切っちゃうと面白みが何も出ないかもね。新堂節でﾊﾞﾝﾊﾞﾝ書くと書き応えあるんかも。
ってか解説はどうなっとるんかいなぁ・・議論がし難いワトホホ

>>137>>138
この辺のことは解説を見る限りでは出題意図ではないようです。

重点講義245頁の奈良想定事例と同じ問題なので、そこの記述を参考にしました。
というかそのままですね。解説はもっといろいろと細かく書いてますが・・・

>>133-134
解説のままなんで、特に問題ないと思いますが、
一４で立てた要件が後で使われてないように見えるのが気になりました。

>>134
> 　すなわち、具体的事実から権利濫用の抗弁が成立するが、その主張をするかの釈明義務
> が生ずるか問題。
権利濫用の抗弁の主張を要するかの問題と法的観点指摘義務は一応別問題で、
主張は不要なこと前提で法的観点指摘義務がでてくるように思います。
その辺のがわかりにくい表現になってるようにおもいます。解説もですが。

【法学教室263（02年8月】《遺産確認の訴えの利益》
１、確認の利益が問題。
　確認の利益とは…三つの視点から…
２、小問１
　確認対象選択の適否の問題。
　過去の法律関係であっても、それを確定することが現在の法律上の紛争の
　直接かつ抜本的な解決の為に適切かつ必要ならば認めてよい。
　本問、特別受益財産の確認は
　　特別受益財産の確定が直ちに具体的相続分の算定にはつながらない
　　この確定によりごく一部の紛争が解決されるにすぎない。
　　（審判の前提問題としては同様の「遺言の効力の確認」とはこの点が大きく異なる。）
　　紛争解決に役立つ部分がないとはいえないが、
　　　　紛争解決手続きを複雑にするし、
　　　　遺産分割を審判事項としている趣旨に反する、といった弊害の方が大。
　→「適切かつ必要」とはいえず、よって確認の利益なし。
３、小問２　
　同じく「適切かつ必要」かが問題。
　本問、具体的相続分の価額や割合の確認は
　　遺産分割審判が確定している以上、価額や割合の確認をする必要はない
　→「適切かつ必要」とはいえず、よって確認の利益なし。

遺産分割と切り離して考えられることができるか、として
確認訴訟によることの適否の問題とすることもできるかもしれない。
この小問の並べ方は１肯定２否定を予定していたのかも。が、判例で。

保守

今後のｽｹｼﾞｭｰﾙどうなん??

>>146
１０月中旬まで未定です。

＞裕子
これからたまった問題を検討します。

>>130
解説はややこしいですが、本問の大筋を整理してみました。
ポイントは、包括的な遺言（解説でいう「精算型」の遺言）とは違って、
特定の内容を目的とする遺言の場合は、当事者適格について当該事案に応じた
遺言執行者の職務権限の範囲にかからしめるということかと思います。
これに従うと、取消が有効であれば、被相続人が死亡した時点で所有権は
受遺者Ｖに移転しており、単純にEを除外するものとして結論づけることができるでしょう。
（２は余事記載っぽいかな？）

本問の射程外の論点として、被告とすべきはＴなのかＶなのかという問題で、
３の点を持ち出すことになりますかね。

この問題は「誰を被告とすべきか？」となれば、相当な難問になるのではないでしょうか。

>>133-134
>>143でも指摘されているように、ここの論点は弁論主義の範囲と釈明義務の範囲を
意識して記述することが肝だと思うので、弁論主義に違反しなくても釈明義務
（法的観点指摘義務とも）に違反する場合にあたることを浮き彫りにすべきでしょう。
論証フォームなどにない部分なので、綺麗に書ければ大幅加点となりましょうか。
（さしずめ重点講義p.p.383-384

本試験では体系的理解として両視点を比較させるような問題がくるやもしれません。

>>144
>この小問の並べ方は１肯定２否定を予定していたのかも。が、判例で。

当事者間の紛争解決促進を図る契機になればよいとする川島見解によって
規範の扱いを緩和する形ですかね。
まあ受験戦略上は最判に従う処理が無難だとは思いますが。

あるいは最判Ｓ61・3・13が
ある財産が遺産に属するか否かが唯一の争点であって、
遺産の帰属性が確定されれば遺産分割手続が進められるという場合に
遺産確認の訴えが適法とされたことに徴すれば、
即時確定の利益ありとすることもできなくはないような。
（最判Ｈ7・3・7の特殊性につき重版Ｈ７Ｐ108二段目参照。
だが、読んでもよーわからんかった。

インデックス　
　　　　＊最初の構成のレス番号のみを表示しています。

＞5/19〜5/29実施分
憲法　【司法試験シリーズ憲法II-102】《選挙とマス・メディア》
民法　【法学教室No.249民法１】《代理・詐欺・強迫・連帯保証》
憲法　【司法試験シリーズ憲法II-100】《地方議会の議員定数不均衡》
　　　　　　　　　　　　　　　＊＊＊（以上、前スレ）
民法　【法学教室No.249・250民法２】《盗難物の返還》　>6-7
民訴　【基本問題セミナー民訴25】《因果関係の証明（証明の軽減）》　>9-10
民法　【法学教室No.251民法１】《所有権に基づく返還請求・附合・即時取得》　>18
民訴　【基本問題セミナー民訴30】《文書の証拠調べ》 　>25
刑法　【佐久間刑法各論１８】《集合建築物に対する放火と「焼損」の概念》　>29-30

刑法　【木村演習刑法II-16】《インターネットとわいせつ画像》　＊中止
商法　【司法試験シリーズ商法II-9】《運送営業》 　＊中止

＞民事訴訟法
【受験新報611（02年1月）-Ｃ民訴】《送達の瑕疵》　>74-75
【受験新報612（02年2月）-Ｃ民訴】《等価値陳述》　>84
【受験新報586（99年12月）-Ｃ民訴】《訴状送達後の被告の死亡》　>90
【受験新報624（03年2月）-Ｃ民訴】《相殺の抗弁》　>97
【受験新報609（01年11月）-Ｃ民訴】《移送・弁論の分離、併合》　>99-101
【受験新報625（03年2月）-Ｃ民訴】《文書の証拠調べ》　>107
【受験新報610（01年12月）-Ｃ民訴】《釈明義務》　>117-118
【法学教室285（04年6月】《遺言執行者の訴訟担当》　>130
【受験新報628（03年6月）-Ｃ民訴】《釈明義務》　>133-134
【法学教室263（02年8月】《遺産確認の訴えの利益》　>144

論文後,再開期待ほぜん

goukaku

Congratulation　yomo_ Ask you a tutor of this sled & bashing one, till the next spring.

(司法試験)【2ch】±? 学者系演習書についての千考察―テンプレ
http://www.megabbs.com/cgi-bin/readres.cgi?bo=law&vi=1097604113

>>156
>>115

新スレ主降臨キボン

保守

答案構成・答案まで備えた憲法の学者系演習書はないでしょうか？
棟居以外で