初心者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ13
1 :
氏名黙秘 :
02/12/14 23:23 ID:sHyCKI/Y
2 :
氏名黙秘 :02/12/14 23:23 ID:sHyCKI/Y
3 :
氏名黙秘 :02/12/14 23:30 ID:???
4 :
かみかぜ :02/12/14 23:30 ID:???
3333333333333333333333333333333 げっとおおおおおおおおおおおおおおおおおおおお!
5 :
948 :02/12/15 00:04 ID:???
>>また、この故障が発覚したときに、販売店に内容証明を送付した >>のですが、相手は受け取っていません。 >受け取っていない場合でも、判例では、受領拒絶に正当な理由が >無い場合は、実際に受領が無かったとしても意思表示の到達が >あったとされます。 >ですから、内容証明郵便の送付時期が6ヵ月以内であれば消費者 >契約法の適用はあり得ます。 すいません送付してから1年経過しております・・。 6ヶ月以内に裁判上の請求が必要だったのですね・・。
6 :
氏名黙秘 :02/12/15 07:30 ID:Vbl+roZ6
この前の事件だが、何年間も監禁したのが11年でアニータの事件が14年。 これでいいのか量刑?
7 :
無料でお見せしまっせ :02/12/15 09:25 ID:3wSoM5bE
8 :
氏名黙秘 :02/12/15 09:31 ID:???
尊属殺事件の近親相姦で生まれた子供達はお元気ですか?
9 :
氏名黙秘 :02/12/15 11:13 ID:4TGbXBDx
10 :
氏名黙秘 :02/12/15 22:14 ID:???
刑法で、犯罪事実の表象というのはどんな状態でしょうか?
11 :
1年生 :02/12/15 22:36 ID:???
ある知り合いの合格者の方から勉強方法のアドバイスを受けました。 「択一民法は知識ばかり詰込んでも仕方がない。論文的なセンスを磨くのだ。最後に必要最小限に条文と判例を記憶するのだ。演習は二の次だ。」と。 アドバイスして頂いてありがたいのですが、何故か不安です。 なぜなら論文的な勉強をしても一向に点数が伸びないからです。また巷では演習が重要であると言われているからです。 含蓄ある言葉なんでしょうが、信じて良いものなんでしょうか?
12 :
氏名黙秘 :02/12/15 22:46 ID:???
>>11 勉強の方法論は10人に聞けば10通りの答えが返ってくるから、
あくまで参考にしかならないよ。
結局自分の得手不得手を自分で発見して
自分なりの勉強法を築くしかない。
他人の勉強法はそのときはじめて参考になる。
13 :
氏名黙秘 :02/12/15 23:06 ID:???
14 :
氏名黙秘 :02/12/15 23:12 ID:wa+TKk1J
法律上で出身地というのはどういう定義で決めるの? 自分が生まれたところを差すのか、自分が育ったところを差すのか それとも本籍地が出身地なのか・・・ それとも法律上での明確な定義は無いんですか?
15 :
氏名黙秘 :02/12/15 23:14 ID:???
16 :
氏名黙秘 :02/12/15 23:15 ID:wa+TKk1J
>>14 憲法だか何法だか知らないですが
ともかく出身地と言うのは何を基準にというか何を定義して
自分の出身地を判断すれば良いのかということを知りたいわけで
その辺を定めている法律は無いのかなーっと。
17 :
氏名黙秘 :02/12/15 23:31 ID:???
>>16 その質問は不適当。
通常は、事件発生→法律の適用・解釈(法律要件)→結論(法律効果)という手順を踏む。
あなたが「出身地」によって、いかなる権利・利益が侵害されたのか(事件)、またいかなる法律効果を望むのか(金か権利確保か)が明らかにされてない限り、法律上「出身地」の持つ意味を確定できない。
18 :
氏名黙秘 :02/12/15 23:31 ID:???
>>16 その質問は不適当。
通常は、事件発生→法律の適用・解釈(法律要件)→結論(法律効果)という手順を踏む。
あなたが「出身地」によって、いかなる権利・利益が侵害されたのか(事件)、またいかなる法律効果を望むのか(金か権利確保か)が明らかにされてない限り、法律上「出身地」の持つ意味を確定できない。
19 :
氏名黙秘 :02/12/15 23:31 ID:???
>>16 その質問は不適当。
通常は、事件発生→法律の適用・解釈(法律要件)→結論(法律効果)という手順を踏む。
あなたが「出身地」によって、いかなる権利・利益が侵害されたのか(事件)、またいかなる法律効果を望むのか(金か権利確保か)が明らかにされてない限り、法律上「出身地」の持つ意味を確定できない。
20 :
氏名黙秘 :02/12/15 23:55 ID:???
刑法の公務員職権濫用罪を政治家の圧力行為に適用する余地はありますか。
21 :
氏名黙秘 :02/12/16 00:19 ID:???
既出かもしれませんが、教えてください。 平成9年第25問 第2枝: AとBとの間のパソコンの売買契約で代金完済まで所有権をAに留保するとの特約が された場合でも、代金完済前に現実の引渡しがされその引渡しの時にBが善意無過失 であったときは、代金完済時にBが悪意でも、即時取得が成立し得る。 この枝についてLECの択一過去問集では、善意無過失は占有を取得したときに存在 すれば足り、その後の条件成就や期限到来まで善意無過失であることを要しない として、正しいとしています。 それに対して真法会では、AB間では所有権留保契約がなされており、買主は代金を 完済しない限り、所有権を取得することはできない。従って代金完済前に即時取得 をすることはあり得ないとあり、誤りとしています。 第4枝: AとBの代理人Cとの間でパソコンの売買契約がされ、AからCに現実の 引渡しがされた場合、Cが善意無過失であれば、Bが悪意であったとしても、即時 取得は成立し得る この枝について、LECでは本人Bは代理人をコントロールする可能性があったといえる ので、Bが悪意であれば、即時取得は成立しないとして誤りとし、 真法会は即時取得の善意無過失の判断基準は原則として代理人であり、即時取得 は成立しうるとして正しいとしています。 すっきりしているのは真法会の解釈の気がしますが、皆さんはどう考えられますか。
22 :
オチコチ :02/12/16 00:21 ID:???
23 :
氏名黙秘 :02/12/16 01:07 ID:???
>>21 双方の問題集を持っていないのでそれを前提に返答させて頂きます。
私は肢の2も4もレックの解説の方が正しいのでないかと思います(正解は4)
確かに真法会の解説も一応の説得力はありますが、2と4の肢を比べた場合に2で即時取得を否定し4で即時取得を肯定するのはどうかなと思います。
24 :
氏名黙秘 :02/12/16 01:12 ID:???
>>21 その問題をさっき解いたよ。
正解は4じゃない?
ほとんど悩まなかったけど…。
俺が問題あり?
25 :
氏名黙秘 :02/12/16 02:14 ID:TP8gF46q
すいません 刑訴法の被告人の実況見分調書中の指示説明部分 についてなんですが。 デバイス、伊藤のテキスト両方 とも 現場指示、現場供述でわけているんですが、Wセミナーの 過去問だと、現場供述と現場指示で分けて さらに現場指示のなかで @実況見分の動機、手段に使用する場合 A供述内容の真実性を証明するのに使用する場合 となってるんですが、伊藤の中で Aの内容の真実証明は現場供述で現場指示でないとのことで 現場供述と現場指示Aの区別かわかりません 田宮先生の基本書調べても詳しく書いてなくて 教えてください お願いします
26 :
氏名黙秘 :02/12/16 02:53 ID:OyyU3Jl5
27 :
氏名黙秘 :02/12/16 16:56 ID:???
>>21 アタック60の39問目第1肢と同一だな。解説では相変わらず○になってる。
Wセミナーも肢2○肢4×にしてある。
所有権留保してる場合と通常の場合とを区別しないのは変な気がするけど、
代理人使えば本人悪意でも即時取得できるってのはもっと変(権利濫用?)。
やっぱりLECが正しいって事で。
28 :
氏名黙秘 :02/12/17 02:26 ID:2lR1Obo0
>6も サラリとシカトなのか
29 :
氏名黙秘 :02/12/17 02:28 ID:???
30 :
氏名黙秘 :02/12/17 03:01 ID:???
どうして論文試験は100点満点とかじゃなくて、25点等中途半端なんですか?
31 :
氏名黙秘 :02/12/17 03:10 ID:???
どうして論文試験は100点満点とかじゃなくて、25点等中途半端なんですか?
32 :
氏名黙秘 :02/12/17 03:18 ID:???
前スレから転載させて頂きます。
>>991 「証拠調べの段階に入った後」というのが証拠開示を認める
ための最低限の時期的制限であるならば、一義的に決って
いなくてよいのでしょうか・・・?
では、一般的に「証拠調べの段階」というと「冒頭陳述以後」
のことを指す、という理解は正しいですか?
33 :
氏名黙秘 :02/12/17 03:21 ID:???
>>32 考えすぎ。
冒頭陳述において検察官が何を立証するのか明らかにして、その後証拠開示の申立てを認めれば足るし、検察官手持ちの証拠が何かも明らかになる。
前スレで終わり近くに書いたので直ぐに終了してしまったのでこちらに。 抵抗権と内乱罪は相反する権利と罪ということにならざるおえない。 内乱罪が既遂に達すると抵抗権の行使完了となる。 権利があるのに行使すると罪になるのはオカシくないですかね。 国家を国民の手で作り変えて新しい国家を作る権利は絶対的に保障されなければならない ずっと国家に法の名において幾ら悪政が蔓延っても支配され続けるというのはどうかと思うのですが。 事実上刑法の内乱罪の規定ある限り抵抗権など行使できないではないですか。 したがって内乱罪は人類普遍の自然法に反して違法であると思いますが。 憲法学説と刑法学説の折衷的質問ですがいつも考えてる事なのです。 どうなのでしょうか。 どなたかお願い致します。
35 :
氏名黙秘 :02/12/17 03:28 ID:???
>>33 なぜこういうことを尋ねるかというと、事例問題で、どういう場合に
「証拠調べ段階に入った後」であると認定してよいか、自分にとって
不明瞭だったからなんです。 冒頭陳述がなされてからの請求であれば
これを認定してよいのですか?
36 :
氏名黙秘 :02/12/17 03:29 ID:???
37 :
氏名黙秘 :02/12/17 03:33 ID:???
>>35 少なくとも司法試験の論文試験において、その点に重点が置かれる問題を見たことがない。
具体的にどういう問題が出題されそうだなと予測しているの?
38 :
氏名黙秘 :02/12/17 03:38 ID:HKeCjnWP
>>34 どっかの本に書いてあったような気がするけど
革命が終了すれば内乱罪の適用の余地はない、
だから内乱罪は現政府が存在していて革命が失敗したときのみ
適用の余地のある犯罪だと。
つまり限定的に適用される法規ですね。抵抗権が行使されかつ
成功してしまったときには適用の余地がない。
また国家体制の存続というのは国民にとっても重要なことです。
安定した生活を営むことも人権の一つでしょう。
その安定した生活が国家によって脅かされているときに
抵抗権は出現する、そのときには国家の安定により
国民の安全を図る目的の内乱罪は適用されなくなる。
こういう風にも考えられないでしょうか。
まぁ失敗しちゃえば内乱罪は適用されますが。
それと単純に「内乱罪は違法」とは言い切れないと思います。
民主主義が完全に適用され健全な国家が存在するときに
(そんな国あるのか知りませんがw)
独裁国家を樹立するために内乱を起こした場合、
内乱罪を適用することは不当ではありませんよね。
39 :
氏名黙秘 :02/12/17 03:47 ID:???
証拠開示は典型では?
40 :
熊の森さん :02/12/17 03:54 ID:rbbpR5M3
>>38 素晴らしいレスに感服しました。感謝します。
41 :
氏名黙秘 :02/12/17 03:58 ID:???
>>37 私も典型だと思いますけど・・・?
知りませんでした??
42 :
氏名黙秘 :02/12/17 04:02 ID:???
>>37 証拠開示は過去問で出題済み。
カナーリ勉強不足。
いや,
>>37 さんが言いたいのはそういうことではなくて。
「証拠調べ段階に入った後」というのは
>>35 さんが懸念するように認定するとか
しないとかそういう次元の問題ではないのです。
それは訴訟の進行に応じて一義的に決まるものですから。
で,訴訟のある段階で開示請求がされたとして,それが冒頭手続段階にあたる
のか証拠調べ手続段階にあたるのかについて,もし論証して認定するような
ケースがありうるとすれば,それはどのような出題が想定されると考えているの
ですか,というのが
>>37 さんの趣旨ではないのかな?
>>35 さんはご自分で気付かれているように,訴訟手続の流れがよく分かって
ないのではないかと。きちんと勉強して理解しておいてください。
何度か実際に傍聴に行ってみるとてっとり早くイメージが掴めるのでオススメ
です。
44 :
氏名黙秘 :02/12/17 16:26 ID:SgtF7gDA
覚せい剤事件で捜索差押令状と身体検査令状とで 強制的に採集した尿を捜査側が調べるには別途鑑 定許可令状がいるの?
45 :
氏名黙秘 :02/12/17 16:43 ID:???
>>44 不要です。
それと,判例によると強制採尿は捜索差押許可状によるとされており
身体検査令状は不要です。
46 :
氏名黙秘 :02/12/17 16:48 ID:???
>>44 条文読め。
珪素225条1項、168条1項
47 :
氏名黙秘 :02/12/17 16:56 ID:???
>>43 レスありがとうございます。
演習問題では、ある段階でなされた証拠開示請求が認められるか
否かという事例問題が出題されており、当該段階での請求が
「証拠調べ段階に入った後」であるかの認定が必要なものがあります。
もちろん「どの段階が証拠調べ段階なのか」という論証は必要なく、
認定のみです。そして、その認定ができるためには、「証拠調べ段階に
入った後」が、どの時点にあたるのか、「証拠調べ段階」というのは
他の言葉で言えばどの段階なのか、が理解できていることが必要です。
その基本的な点について理解がなされていないため、初級者の質問スレ
であるこのスレで質問しました。
では、「証拠調べ段階に入った後」というのは、訴訟の進行に応じて
一義的に決まるものなのですね。 請求された証拠の種類内容なども
勘案しなくてはならない、すなわち一義的に決らない、というレスも
頂いているので少し混乱しています。 それとも、「訴訟の進行に応じて」
とは、「請求された証拠の種類内容なども勘案して」という意味も含み、
その上で「一義的に」とおっしゃっているのでしょうか?
語義として、「証拠調べ段階」= 冒頭陳述後 ではないのでしょうか?
48 :
43 :02/12/17 17:07 ID:???
>>47 1.
証拠調べ段階というのは冒頭手続が終わってから論告・弁論の前までの
間の,文字通り証拠調べをしている段階のことを指します。
その意味で,「どの段階が証拠調べ手続と呼ばれる段階か」については
一義的に決まっています。
そして証拠調べて続きの最初になされるのが「冒頭陳述」です。
2.
次に,証拠調べ手続という時間的間隔を持った手続の中で,具体的にどの
時点において証拠開示を認めるか,これは先に説明した諸事情を
勘案して個別・具体的に決定されます。
その意味で,「証拠開示は具体的にいつされるのか」という問題については
その時期は一義的に決まるものではない,と申したわけです。
分かりにくい?
49 :
氏名黙秘 :02/12/17 17:17 ID:???
>>48 証拠調べ段階は冒頭手続段階の対概念で、具体的には冒頭陳述以後
ということでよいのですね。非常によく分かりました。
どうもありがとうございました。
50 :
氏名黙秘 :02/12/17 17:43 ID:???
遅筆で悩んでおります。 この半年、色々試行錯誤してみたのですが、 まだ十分に改善できていません。 諸先輩方、どうか知恵をお貸し下さい。
51 :
氏名黙秘 :02/12/17 17:44 ID:???
回答者の方が混乱しとるな
52 :
氏名黙秘 :02/12/17 17:55 ID:???
初級者質問スレなのに初級者の質問に的確に答えないまま 勉強不足だの人に聞く前に勉強しろだのおかしいよ。 それならレスするなよ、と言ってみる。
53 :
氏名黙秘 :02/12/17 18:35 ID:???
民訴です。 被告の相殺の抗弁が認められた場合、 いかなる範囲で既判力が生じるかという論点について、 @反対債権が存在しないことについて既判力が生じる という説と、 A遡求債権と反対債権がともに存在し、 それが相殺によって消滅したことについて既判力が生じる という二つの説が対立しています。 A説は@説を、 「原告が、初めから反対債権は存在しなかったとして不当利得返還請求をしたり、 被告が、遡求債権が別の原因で不存在であるとして同様に請求をする恐れがある」 と批判するのですが、全然意味がわかりません。 どなたか、わかりやすく教えてくださいませ。
54 :
氏名黙秘 :02/12/17 19:58 ID:???
手形法のところに出てくる代表取締役の手形振り出しが利益相反行為 にあたるかって話なんだけど、これって 「すでにいったん取締役会の承認を経た利益相反行為の決済のために手 形を振り出す」って話しじゃないんすか?(シケタイの記述はそう読めるんだが)。 新マスター論文シリーズの問題みてたら、「代表取締役が自己の債務を弁済する ために法人署名で手形を振り出す」って事例が出てくるんだけど、こんなものは 手形行為がどうこういう以前に利益相反行為に決まってるわけで、なんでこの問 題の参考答案で「手形行為が利益相反行為にあたるか」という論点が論じられて るのかよくわからないんですが・・・・
55 :
氏名黙秘 :02/12/17 22:30 ID:???
>>53 相殺によって消滅したのだという点にまで既判力を生じさせないと、
(単に反対債権の不存在についてのみ既判力を生じさせると)
原告被告がそれぞれ「相殺によって消えたわけじゃないんだ」と言って、
結局また、訴えの蒸し返しになってしまうのではないかということです。
56 :
氏名黙秘 :02/12/17 22:35 ID:???
>>54 手形行為自体が利益相反か?、という点が論点なのでは。
つまり、原因関係が利益相反にあたらなくても、
手形の振り出し自体が利益相反になる場合もあるのでは
57 :
氏名黙秘 :02/12/17 22:45 ID:???
112 : :02/12/16 22:03 先月郵送されてきたIR情報誌にオークネット(9669)のところに 次期優待で、会社四季報、日経会社情報が選択肢に加わりました。と写真付きで 載っていました。 松井証券買うより効率がいいですね。 みんな知っていたら、もっと買われていると思いますが。 113 : :02/12/16 22:06 2743の内容教えて 114 : :02/12/16 23:11 四季報?それなら7912買え! 四季報を印刷している会社だ! 115 :9669(オークネット) :02/12/16 23:26 毎月買ってる雑誌があるので、それを指定すれば、配当+優待利回りは 9%になりますね。
58 :
氏名黙秘 :02/12/18 00:21 ID:Kmoz+0Fo
>>54 手形の振り出しは利益相反行為にあたらない、とする説と
利益相反に当たる、とする説があります。
あたらない、とする説はその事例で言うと
「債務弁済などの行為が相反行為で、手形振出は相反行為と
するまでもない」
としています。あなとのいうとおりの考え方ですね。
しかし、債務弁済も相反行為で、さらに手形振り出しも相反行為
である、と考える説があるのです。
手形債務は、通常よりも重い債務です。
手形債務を会社が負うとなると、善意の第三者に渡った場合など、
ほぼ確実に債務支払いをしなければなりません。
そこで、「利益相反行為の規制は会社に不利益が生じないようにする
趣旨である、とすれば通常よりも重い債務である手形債務は会社にとって
単に債務弁済の責めを負わせるよりも不利益であるから、利益相反行為と
考えるべきだ。」という説が出てくるわけです。
このような説があるために、手形債務が債務弁済などとは別個に
利益相反行為に当たらないかが論点として問題になるわけです。
59 :
氏名黙秘 :02/12/18 01:32 ID:???
>>58 う〜ん、54が聞いているのはそういうことなのかなあ?
なんか違うような気がするんだが(書いていることは正しいけど)。
60 :
本校生 :02/12/18 01:38 ID:Kmoz+0Fo
>>59 決済のために振り出す、ってのが別個に利益相反になるのが
わからん、て話じゃないの?
というかそう俺は読めたし、この問題ではそれぐらいしか疑問に
ならないように思うんだが
まぁ反応ないのでなんともいえないけど。
61 :
氏名黙秘 :02/12/18 01:48 ID:???
いや、54が挙げているのは、(会社と債権者の間には)原因関係もなにも 存在しないところにいきなり手形を振り出した事例だから、利益相反はあたりまえ という気が俺もするんだよね。 そもそも会社が決済しなくていい債務だもん。
62 :
氏名黙秘 :02/12/18 02:08 ID:???
>>54 は,そもそも原因関係が利益相反なら手形行為だからどうかとか
特に論じるまでもなく利益相反行為となるのは当たり前ではないか
という問題意識。
>>61 も同旨。
これに対して,その場合でも手形行為の利益相反性を別個に検討する
実益があるとする説もありますよ,というのが
>>58 の説明。
別に食い違ってはないと思うけど。そういうことではないの?
63 :
氏名黙秘 :02/12/18 02:20 ID:???
けいそでは上告趣意書を上告裁判所に提出するのに、なんで、 みんそでは上告理由書を原裁判所に出すんですかね?
64 :
氏名黙秘 :02/12/18 02:21 ID:???
>>62 レスの流れはそうなのだが、合点がいかないのは58の説明の内容。
58の説明は個別論点ではあっているのだが、
原因債務と手形債務に牽連性があるときに手形の方の論点を
論ずる必要性がわからない。
いってみれば不可罰的事後行為みたいなもんでしょ。
65 :
氏名黙秘 :02/12/18 02:21 ID:???
>>62 いやだから、54が言っているのは「原因関係が(利益相反以前に)存在しない場合」で
あって、「原因関係が利益相反なら云々」とは別の場合だと・・・
58は「手形行為の利益相反性を別個に検討する実益」と言ってるけど、この場合は
手形行為しかないわけで、別個も何もないんじゃないでしょうか?
66 :
54 :02/12/18 02:29 ID:???
私は、「代取の手形行為が利益相反行為にあたるか」という論点は 「利益相反行為により生じた会社の債務を手形で決済すること が新たな利益相反行為にあたり、取締役会の承認を要するのか」 という議論だと理解してたんです。 なぜなら、そう考えないと、論証に中に出てくる 「この点たしかに手形行為は原因関係決済のためになされるため会社と代取の 間に新たな利益衝突を起こすことはないように思える」 とか 「しかし、手形行為により@挙証責任の転換、A抗弁の切断、B不渡り処分の 危険という原因関係上の 債務よりも重い責任を新たなに負担することにな るから」 とか、そういううフレーズが意味をなさないからです。 ところが「代取が自分の借金を返すために会社名義の手形を振り出す」という 事例は、手形振り出し自体が唯一の利益相反行為であり、決済の対象となるそ れ以前の利益相反行為が存在しないため、なんだか頭がこんがらってきたわけ です。そんなものは利益相反行為にあたるに決まってるわけで議論の余地がない だろうと・・・
67 :
本校生 :02/12/18 02:36 ID:???
>>64 原因債務と手形債務に牽連性があっても手形債務が
利益相反か、は論じると思うのですが。
手形債務は通常の債務よりも重い債務だから、
そこでさらに利益相反かを論じる意義はあると思います。
去年のローラー答練で出た覚えがあるかな。
で、
>>54 もう一度読んでみた。ら、
「すでにいったん取締役会の承認を経た利益相反行為の決済のために手
形を振り出す」って話しじゃないんすか?
ってそうですね、これはそのとおり。
利益相反行為があって、その後に手形振出をする話。
で、後のほうの話については
>>58 に書いてあることが答えになると思うんだが。
原因債務が利益相反にあたっても、さらに手形債務は利益相反に当たるか
論じるべき実益はある。だから論点として論じられている。
なんとなく
>>54 の前段と後段のつながり具合がよくわからんが、
それはまぁ本人降臨せんとわからんわ。
68 :
氏名黙秘 :02/12/18 02:39 ID:???
別に私も特に
>>58 を擁護したいわけではないのですが。
>>64 については同じ事を繰り返しているきらいがありませんか?
>原因債務と手形債務に牽連性があるときに手形の方の論点を
>論ずる必要性がわからない。
>いってみれば不可罰的事後行為みたいなもんでしょ。
この点について,そのように解するのではなくて独自に論じる実益があると
する説もあるよ,と言っているのが
>>58 なのですから。
>>65 なるほど,おっしゃることはもっともですね。
>>54 はくだんの事例と対比させて前段で「原因行為に取締役会の承認がある
場合」を挙げてますよね?だとすれば
>>54 の問題意識は「原因行為がそもそも
利益相反行為の場合」にあるのではないかと
>>58 と同様に私も考えたわけです。
でも
>>66 を見る限り,
>>65 の言うことのほうが正しいのかな。
ていうかそもそも私の理解が違ってたら
>>58 に申し訳ない。かえって問題を
ややこしくしてしまった気がする。
「
>>62 君,君と僕を一緒にしないでほしい。」とか言われそうですね。
69 :
本校生 :02/12/18 02:42 ID:???
>>66 ん、いわれてみれば確かにそうだね。
今日は遅いので明日暇があれば考えてみます。
誰かが答えてくれてたらそれまでですが(w
おやすみなさい
70 :
64 :02/12/18 02:43 ID:???
>原因債務と手形債務に牽連性があっても手形債務が >利益相反か、は論じると思うのですが。 >手形債務は通常の債務よりも重い債務だから、 >そこでさらに利益相反かを論じる意義はあると思います。 そうかな?単に論点主義に引きずられている様な気もするが。 原因債務が利益相反にあたるのであれば、それに加えて 牽連性のある手形を振り出すことは利益相反の該当性で 論ずるのではなく、責任の加重事由としてあてはめの段階で 論ずるべきではあるまいか。
71 :
氏名黙秘 :02/12/18 02:45 ID:???
別の角度で切り込むならば、「原因債務の決済のために手形を振り出すことは 利益相反になるか」というおなじみの論点で肯定否定いずれの見解をとろうとも、 54の事例では利益相反になる、という結論は変わらない。 だったら上の論点を論じる実益はないのでは?という話になってくる。
72 :
本校生 :02/12/18 02:48 ID:???
>>69 少し考えてみたが、なんか問題設定が悪い気がする(苦笑
その問題、授業でやりましたか?
やってなさそうな感じがしますが..授業でどういう説明するのか
聞いたほうが早い気がします。
一応考えては見ますが。
73 :
64 :02/12/18 02:49 ID:???
>>68 >この点について,そのように解するのではなくて独自に論じる実益があると
>する説もあるよ,と言っているのが
>>58 なのですから。
その実益の説明に合点がいかんのです。
74 :
本校生 :02/12/18 02:50 ID:???
>>70 その点は原因債務と手形債務を主債務・保証債務のように
一体としてみるのではなく、それぞれ別個の債務として見るから
個別に論じる意義がある、ということです。
例えば原因債務が消滅してしまっても、手形債務は残存します。
このような場合を考えると、手形債務は原因債務と一体ではなく
別個に考える実益があると思います。
75 :
64 :02/12/18 03:09 ID:???
>>74 すまん。それでもわからないわ。
別個に考えても原因債務の弁済をした時点で既に違法なのであるから、
その手段として手形を振り出しても違法の加重にしか思えない。
今更、適法に戻る余地などあり得ないのだし。
これは仮に手形債務を利益相反としない説によるとしても、
原因債権の違法状態は変わらないのだから、論じようと
論じまいと答えは利益相反であって、違法が加重されるかどうかが
争点だと思うのだが。
76 :
64 :02/12/18 03:13 ID:???
>今更、適法に戻る余地などあり得ないのだし。 あーと、指摘されないとは思うけど、取締役会の事後承認とかじゃなしに、 解釈上の問題としてだから。念のため。
77 :
52 :02/12/18 03:15 ID:???
>>73 ただ思うのは,原因関係と手形関係があった時,その両者を区別することなく
単に責任の重さの問題とするのはやや抵抗がありますね。
両者につきそれぞれ利益相反行為と認められるのであればそれはきちんと
別個に認定しないと。
利益相反行為のために取締役に責任がある,それはいいのですが,では
「いかなる行為が利益相反行為なのか」という点もやはり明らかに
されなくてはいけないでしょう?
「利益相反行為」を具体的な法律行為として分析する時,そこには原因関係と
手形関係が併存しますよね?それぞれ法的性質もその責任の内容も異なるその
両者につき別個に検討することはそんなに不自然でしょうか?
もちろん,別個に検討する必要はないとする説もあるでしょうし,それは
そもそも
>>58 が述べているところではないですか。
>>58 は当初からこの点につき両説あるよ,と紹介したに過ぎないのでは
ないですか?
78 :
62 :02/12/18 03:16 ID:???
>>77 ごめん,書き間違えを送信しちゃった。
私は
>>62 。
後からきちんとした文章にして送信しますね。
79 :
64 :02/12/18 03:30 ID:???
だめだ。漏れの頭じゃこれ以上は理解できない。 漏れを支持してくれる人を期待して寝るとするか。
80 :
62 :02/12/18 03:37 ID:???
>>78 と思ったのだが,そんなに変な文章でもないな。このままでいいや。
要するに,一連の(いわゆる不正な)行為が複数の法律行為(この場合原因
関係と手形関係)を生み出し,その各々が利益相反行為に該るとすれば,
それはきちんと別個に指摘する必要があるのではないですか,ということです。
>>75 「答えは利益相反」,それはごもっともなのですが,「いかなる行為が利益相反
なのか」を問われるのが法律の解釈及び具体的事実への当てはめの作業なわけで。
その行為が法的に複数存在する場合には,やはりそれぞれに対する検討作業は
必要なのではないかなと。
81 :
氏名黙秘 :02/12/18 04:01 ID:???
すでに会社に帰属してる債務の決済にすぎないから利益相反行為ではない というなら、問題になってるケースの場合は、手形行為と同時に、自己の 債務の弁済のために会社に金銭債務をおわせる行為を無理やり観念して、 その決済のために手形を振り出したと考えるしかないような気がするんだが・・・
82 :
64 :02/12/18 13:19 ID:???
粘着で申し訳ないが、やはり理解できない。 流れとしては、 1 代取個人の債務を会社が債務引受 2-1 手形振出による代物弁済 2-2 手形振出による担保の提供 だと思うが、2-1の場合は債務引受の時点で利益相反の既遂で 手形振出は付随的な行為でしかないし、債務は併存しない。 2-2の場合は、債務は併存するが、別個の債務と捉えるのは 手形の動的安全確保の見地からの要請であって、 利益相反行為の認定についてその構成をもちだすことに 意味があるのだろうか。 視点を変えて、2-2の場合に手形振出ではなく、会社のビルに 抵当権を設定したとか、売掛債権を譲渡担保に供したとかの 場合に別個に利益相反行為を論ずるのだろうか。 やはり、1の時点(あるいは1のファクターのみ)で利益相反行為が 認定できる以上、更に手形行為を論じてもだめ押しにすぎないのだから、 書いても余事記載ではないかな。会社側(対代取)から見ると、 「債務引受が利益相反行為あたらないとしても」、「手形を振り出しているの だから、こちらで利益相反行為がある」といった予備的な主張を するだろうし、判決文では「手形行為が利益相反行為にあたるかを 論ずるまでもなく」と流すのが通常じゃないかな。 だれか漏れの考えをサポートして〜。
83 :
64 :02/12/18 13:26 ID:???
あるいは、債務引受と手形の振り出しを一括して論ずる方法もあるな。
84 :
氏名黙秘 :02/12/18 19:36 ID:???
裏書禁止手形を指名債権譲渡の方式で移転するときに、債務者への通知・承諾 が要るか要らないかって話なんですが、必要説があげる 「これを不要とすると、債務者は自分の知らない事項により譲渡人への対抗事 由を取得者へ対抗できなくなる」 という根拠がよくわかりません。 指名債権譲渡なわけですから、譲渡人に対抗できた事由は無留保承諾しないか ぎり取得者にも対抗できるんじゃないんですか?
85 :
世直し一揆 :02/12/18 19:51 ID:6f8/n8hM
<血液型A型の一般的な特徴>(見せかけの優しさ(偽善)に騙されるな!) ●とにかく気が小さい(神経質、臆病、二言目には「世間」) ●自尊心が異常に強く、自分が馬鹿にされると怒るくせに平気で他人を馬鹿にしようとする (ただし、相手を表面的・形式的にしか判断できず(早合点・誤解の名人)、実際にはたいてい、内面的・実質的に負けている) ●「常識、常識」と口うるさいが、実はA型の常識はピントがズレまくっている(日本の常識は世界の非常識) ●権力、強者(警察、暴走族…etc)に弱く、弱者には威張り散らす(強い者に弱く、弱い者には強い) ●あら探しだけは名人級(例え10の長所があってもほめることをせず、たった1つの短所を見つけてはけなす) ●基本的に悲観主義でマイナス思考に支配されているため、性格がうっとうしい(根暗)●一人では何もできない(群れでしか行動できないヘタレ) ●少数派の異質、異文化を排斥する(差別主義者) ●集団によるいじめのパイオニア&天才(陰湿&陰険) ●悪口、陰口が大好き(A型が3人寄れば他人の悪口、裏表が激しい) ●他人からどう見られているか、体裁をいつも気にしている(「世間体命」、「〜みたい」とよく言う) ●自分の感情をうまく表現できず、コミュニケーション能力に乏しい(同じことを何度も言う、知障) ●表面上意気投合しているようでも、腹は各自バラバラで融通が利かず、頑固(本当は個性・アク強い) ●人を信じられず、疑い深い(自分自身裏表が激しいため、他人に対してもそう思う) ●自ら好んでストイックな生活をし、ストレスを溜めておきながら、他人に猛烈に嫉妬する(不合理な馬鹿) ●執念深く、粘着でしつこい(「一生恨みます」タイプ) ●自分に甘く他人に厳しい(自分のことは棚に上げてまず他人を責める、しかも冷酷) ●男は、女々しいあるいは女の腐ったみたいな考えのやつが多い
86 :
氏名黙秘 :02/12/18 20:00 ID:???
今日判決でましたね。7階以上は取っ払えとの判決。 まあ確定までは時間かかるでしょうが。 この場合マンションを売った業者と買った人の法律関係 どうなりますか?(確定したと仮定) 法律的瑕疵が後発的に生じたわけだから瑕疵担保責任 の追求は無理かな。となると調査、解明義務違反 として債務不履行責任か不法行為責任か。 しかし業者に過失みとめられるのか?? どうなる??
87 :
氏名黙秘 :02/12/18 20:11 ID:???
あの・・割り込んでスイマセン。刑訴法の質問なんですが。 実質証拠には証拠能力必要ですが、補助証拠の場合も必要なんですか。 もし必要だとすると、どういう基準で証拠能力の有無を判断するんですか? 実質証拠の場合@自然的関連性A法律的関連性(たとえば伝聞か) B証拠排除にあたるかを見ていきますが、補助証拠の場合はどうなんで しょうか??? よろしくお願いいたします。
88 :
氏名黙秘 :02/12/18 20:13 ID:???
>>87 必要。
同じ。
でも論文で補強証拠の証拠能力をいちいち検討することはほとんどない。
証拠能力が必要な旨を示し、あっさりと証拠尿力は有るとしておけばよい。
89 :
氏名黙秘 :02/12/18 20:16 ID:B+1I4Sjp
90 :
氏名黙秘 :02/12/18 20:18 ID:???
>>88 レスありがとうございます。
ただ、補強証拠ではなく、補助証拠(弾劾証拠とか)なんですが。。。
91 :
86 :02/12/18 20:22 ID:???
さっき後発的瑕疵といったが判決は法の解釈、判断にすぎないから 瑕疵自体は契約当初より存在ってことかな。
92 :
本校生 :02/12/19 01:06 ID:???
去年のローラー見てみたら、今回の話は大体解決するような
内容の解説だったので書いておきます。
まず、手形行為が単独で行われた場合、265条に該当するか。
>>54 さんの後段の疑問点ですね。
これについては、「適用の有無」が問題になります。
つまり、当然に265条の適用があるわけではないということですね。
反対説は
>>64 さんのように、手形債務は原因関係が存在するのが
通常であり、手形債務のみ取り出して別の利益相反行為として
取り上げる必要がないとの立場をとっています。
しかし、手形債務は通常の債務より重い債務であり、別個の債務を
負うものであるため、手形行為自体を265条の「取引」に含めて
考えるのが判例の立場です。(会社法百選50事件)
これは手形債務単独であっても、原因債務があっても「取引」に含める
ということだと思います。
ここで「取引」に含めるか否かで、手形債務が通常よりも重い債務であること、
原因関係とは別個の債務を負うことなどが理由となります。
判例も融通手形の事例にもかかわらず、一般論としてでしょうか、
原因関係とは別個の債務を負うことを判旨に書いています。
93 :
本校生 :02/12/19 01:18 ID:???
うー、やっと書き込めた。続き。 この点は詳しく言うと、 利益相反取引は会社に損害を与え、取締役がそれにより利得することを 防止する趣旨である。手形債務は原因債務とは別個に重い債務を負う ものであり、この点で会社に原因債務とは別個の損害がある。そして取締役は 手形の振出を受けることで信用を得るなど、利得がある。よって手形行為も 「取引」にあたる。 というのが、原因債務があった場合の論証でしょうか(この段私見)。 で、ローラーの問題も手形行為のみを取り出して問題となっていました。 50事件についても、融通手形の振り出しであり、原因債務の存在は ありません。判例は手形行為のみであっても「取引」に該当すると しています。 一応このような手形債務単独の問題の場合でも、手形債務が当然には 265条該当行為といえるか問題である、ということから論点が出てくる のだと思います。 ところで手形行為が265条に該当しないとする説は、田中耕太郎先生の説で あるようです(百選参照)。
94 :
氏名黙秘 :02/12/19 01:20 ID:9Dcg9/ND
95 :
氏名黙秘 :02/12/19 01:24 ID:???
96 :
氏名黙秘 :02/12/19 01:25 ID:???
>>88 レスは補助証拠についてのものと考えてよいのですよね??
97 :
氏名黙秘 :02/12/19 01:32 ID:9Dcg9/ND
>>95 マルチでスマソ
で、法律的にはどうなんよ、これ?
漏れも一応国公立法学部出てるんだが著作権法とかは全く知らんのよね。
まあ神戸大だが
98 :
氏名黙秘 :02/12/19 02:00 ID:???
よくわからんが法律勉強相談板に行った方が いいんでない?
99 :
氏名黙秘 :02/12/19 02:07 ID:???
>>100 ありがとうございます
スレ汚しすいませんでした
102 :
氏名黙秘 :02/12/19 09:11 ID:ibJ6hxu/
僕が通う某大学の刑事訴訟法の学年末試験なんですが 問一 捜査官は、詐欺罪で勾留中の被疑者甲を別件の強姦の被疑事実で取り調べて、強姦についての自白調書を作成した。 甲が強姦罪で起訴された場合、この自白調書を甲の有罪の証拠として使用できるか (なお、本問において、強姦の被疑事実を理由として逮捕状・拘留状は発布されてないものとする)。 問二 恐喝の訴因での起訴につき、裁判所は強盗罪が成立するとの心証に達した。 裁判所はどうしたらよいか。 (なお、本問において、恐喝の訴因と強盗の訴因との間には、公訴事実の同一性があるものとする)。 模範解答を教えてください。お願いします。
>>102 ここは司法試験板。板違い。
しかも,ポイント教えてくれとかならともかく,
何が悲しゅうて君の模範解答までつくらにゃいかんのか。
自分で勉強するか,友達にノートコピらせてもらいなさい。
横から参加します
>>93 なんかこの問題気になってたんですが、この説明で少し分かったような気がします。
商法265条の手形行為への適用の有無は、手形債務が民法上の債務より重いってことと、
手形上は利益相反かどうかが一見分からないことが多いことから、
一般論として問題になるってことですよね?
あと、いろいろ本を見てみたら、「原因関係の決済」と書いてあるだけだから
原因債務が別個に存在しなくても原因関係が利益相反といえる以上は
原因債務が別個に存在する場合と同じように考えて良いのではないかと思ったのですが。
106 :
:02/12/19 10:42 ID:6aza5Vfy
107 :
さとーこーじ :02/12/19 11:33 ID:1zbZXdRc
佐藤憲法の上手な読み方を教えてください。
読まない。
>>87 必要です。
あなた自身補助証拠の例として弾劾証拠を挙げてますが,
例えば法328条によって自己矛盾供述を弾劾証拠として用いる場合に,
同証拠に任意性がないときはやはり証拠とすることができないことなどを
想定するとよいかと。
あと細かいことですが,「B証拠排除」ではなく「B証拠禁止」ね。
証拠排除とは,いったん採用して取り調べた証拠に証拠能力がないことが
ないことが発覚した場合に裁判所が執る措置のこと(刑訴規則205−6,
207)。
用語を正確に使うのは法律家のたしなみということで。
>>107 お前かなり前のスレから何度も同じ事聞いてんじゃねーよ
AがBを欺網して善意のCと取引させた場合に、BがAの詐欺について悪意で、 なおCと取引した場合には、Cは何条で保護されるんでしょうか。 民法96条2項をやっててふと思ったんですが。
>>111 そのCを何で保護する必要があるの?
単に自分の自由意思で契約してるだけじゃん。
113 :
:02/12/19 13:33 ID:???
>112 AとBがぐるになってCを欺もうしたことを言いたいんじゃないかな?111サンは。 だとすると、普通にCは96条で保護されるんじゃないの?
114 :
112 :02/12/19 13:47 ID:???
>>113 いやあ,そうは読めないよ?
>>111 は。
まあそれは本人のみぞ知るってことでいいか。この点に関してはもう
sageでよろしく。
117 :
氏名黙秘 :02/12/19 16:09 ID:M+ljZmMj
>>111 Cは善意だからBに取消されることはない(96条2項)=保護される
Cが保護されるか否かは「Cが」善意かどうかで決まる。
それは、Bが善意だろうが悪意だろうが同じこと。
118 :
103 :02/12/19 16:19 ID:???
>>116 「これこれこういう問題が出ました。ぼくはこう考えます。
これでどうなんでしょう?教えて下さい」
ってな感じで聞かれたら、答えようかなとも思うけど、
問題ババーンと出されて、「さあ模範解答教えて」って
丸投げされても、答える気になれんだろ。
>>111-114 多分111は96条2項の典型的な事例から、Aがもし悪意だったらどうなるのかな!?
と単純に疑問を持っただけだと思う。
Bは騙されていると分かってて通常Cと取引をしないだろう。
それにも関わらず、
>>112 の言う通りBはそれでも構わないと思い
自由意思でCと取引をしている。
法律的に何の問題もない普通の取引だから、有効である。
Cの権利が害される、ということではない。
>Cは何条で保護されるんでしょうか。
以上よりCは、ほっとけば「時の流れで」保護される。
120 :
112 :02/12/19 16:55 ID:???
>>119 蛇足ながら,ちょっと問題を整理してみます。
>>117 を見て,
>>111 の言う「保護される」という言葉の意味がひょっとしたら
多義的なのではないかとも思われるので。
1.
>>111 が言うCの保護というのが「契約の取り消しが可能か」という意味で
あれば,
>>112 で述べたとおり,Cとしては自分の望む契約をしたにすぎない
のだからそもそも保護する必要性はない。その際AB間の事情などは関係なし。
2.
>>117 の言うように,Cの保護というのが「契約を取り消されない地位にあるか」
という意味であれば,本件ではBが悪意である以上,そもそもBは96条2項の
取消を主張しうる立場になく,Cは保護される。
こんな感じでまとめてみた。
お前はいい奴だ。褒めてあげます。
122 :
119 :02/12/19 17:11 ID:???
>>120 =112
まとめサンキュー!!
それにしても、問題文の解釈が問題、みたいな問題だったな(w
>>111 まあでも、あんま深みにはまってもいけないが、そういう疑問を
持つことは大切なことだよな!!
刑事訴訟法の法律上の推定規定について質問があります。 検察官が前提事実を立証したら、被告人が推定事実の存在を疑わせる 合理的事実を提示しなければならないという説がありますが、これは、 被告人が反証する、という意味なんでしょうか。
刑訴の「訴因変更の可否」について質問してもいいですか? 「同一性の判断は現在の訴因を基準とすべきか、それとも当初の訴因を基準とすべきか?」 という論点がありますよね。 あそこで、「当初の訴因を基準とすべき」という説の理由付けとして、 訴因の趣旨を理由とすることは出来るんでしょうか?こんな感じです↓ ア.同一性の判断は現在の訴因を基準とすべきか、当初の訴因を基準とすべきか。 現在の訴因を基準とすると、中間訴因を介在させることで無限に訴因変更が可能になり、 被告人の防御の利益を害するとも思われ、問題となる。 イ.そもそも、訴因の機能は被告人の防御の範囲を明示することで被告人の防御の利益を保護する というものである(告知機能)。 とすれば、被告人の防御の利益を保護するため、当初の訴因を基準とすべきである。 デバイスP.202には、「政策的に」当初の訴因を基準とすべき、とあるので 訴因の趣旨や機能を理由に持ってこないほうがいいんでしょうか? あと、この論点は問題提起が難しいですよね。 コンパクトに論ずるとなるとどういう流れがいいんでしょうか?教えて下さい。
>>124 デバイスは持ってないのでその点はご了承下さい。
たぶんデバイスが「政策的に」という語を用いたのは、現在の訴因とは「公訴事実の同一性」があるにもかかわらずあえて訴因変更を認めないからだと思われる。
形式的には条文上の要件を充足するのに、実質的に見れば被告人の防御を害するおそれがあるので、条文はないが「政策的」に要件を加重したというニュアンスでないだろうか。
そうであるなら訴因の機能を論証しなければ訴因変更を認めない根拠がなくなるのでないか。
つまり訴因の趣旨や機能を理由に持ってこなければならないと思われる。
問題提起に関しては、「検察官は○○訴因への変更をなしうるか。条文上現在の訴因とは公訴事実の同一性が認められるが、当初の訴因とはそれが認められないことから問題となる。」という感じはどう?長い?
>>125 ありがとうございます。長くないです。
形式的な原則論を書きつつ、問題意識を浮き彫りにするのって難しいですよね。
それに、この論点の場合、問題提起の前フリも書かなくちゃいけないし・・。
趣旨から書くべきなんですね。安心しました。趣旨や機能を明示的に理由に挙げている
論証が無かったもんで。
ここはひどいインターネットですね
ココはまだマシな法
129 :
53 :02/12/20 03:27 ID:???
遅くなりましたが
>>55 さん、ありがとうございました。
刑訴です。 1.捜索令状に記載される「罪名」(219条)と、起訴状の「罰条」(256条4項)と構成要件の違いって何ですか? 2.訴因変更の要否で、「罰条の変更がある場合に訴因変更必要か」っていうのは 事実に変更はなくて罰条=法律の適用についてのみ変更、裁判所の心証とずれている っていう場合ですか? 3.判例は罰条の変更には訴因変更手続を不要としていて、必要とする学説がありますが 罰条変更命令について、判例の立場ならこれの義務性、形成力否定で、 先の学説の立場なら義務性、形成力肯定という傾向になりますか? どなたかお願いします。
共同被告人の供述調書の証拠能力について 322条という見解にたった場合 任意性については319条・325条いずれで フォローればよいのでしょうか?
133 :
132 :02/12/20 17:43 ID:???
>322条という見解にたった場合 ↑ 321条1項という見解にたった場合 ○
レックのハイレベル答練とマコト先生のとこの全国択一模試ってどっちがいい問題多いの? 値段とかじゃなくて。
どこが関連スレッドなんでしょうか?
>>131 モウ少シ、日本語ヲ正シク使エルヨウニナッテカラ質問シテ
下サイ、シャチョーサン。
402条の不利益変更の禁止(刑事訴訟)によると、 被告人が控訴した場合原裁判より重い刑を言い渡せませんが、 検察官が控訴した場合に原裁判より軽い刑を言い渡すことは 構わないんですか? ご教示下さい
140 :
氏名黙秘 :02/12/20 23:36 ID:zP2e8B9i
年末年始にあいてる自習質ってどこ?
142 :
本校生 :02/12/21 00:28 ID:???
>>131 1.捜索令状などには、「覚せい剤被疑事件について」などと書くようです。
条文明示までは不要なのだと思います。捜査の初期段階で出される
令状ですので、ある程度包括的な書き方が許容されているのだと思います。
起訴状の罰条については、刑罰に関する適用法条が記載されます。
2.罰条の変更がある場合には、事実の変化を伴う場合と、
事実の変化を伴わず罰条だけが変更する場合があります。
その質問だけではどちらか判断がつきません。
3.罰条変更命令ですが、形成力は認められています。
訴因の設定については当事者たる検察官の専権ですが、
適用罰条についてはあくまで裁判所の専権であるためです。
民訴で法律構成は裁判所の専権、とされているのと似ていますね。
罰条変更の必要があると裁判所が認めたときに罰条変更命令を
出すことになるので、義務性は問題とならないと思います。
変更命令なく間違った罰条を適用した場合は、上訴理由になると思います。
(380条、414条)
143 :
131 :02/12/21 04:59 ID:???
>>142 さん、ありがとうございます。
1はよくわかりました。
2と3は質問の仕方が良くなかったですね、考えてみれば事実に変更あれば
罰条変更うんぬん言う前に訴因変更必要でした。。。質問そのものを変えます。済みません。
事実に変更なくて罰条に変化ある場合、についてです。
百選A11で、「訴因により公訴事実が十分に明確にされていて、被告人の防御に実質的な
不利益が生じないなら変更手続なく、記載されてない罰条を適用できる」とあるのですが
「この事案では罰条変更手続不要だけど、防御に不利益ある事案なら罰条であっても
変更手続必要。だけど、この必要性は裁判所が判断し、法律適用は裁判所の専権なので
380条にあたるような場合以外は問題にならない」って感じでしょうか。
判旨によると例外的ではあるが、罰条変更が必要になる場合がある、と読めてしまうのです。
この例外的に必要で検察官の変更請求ない場合、義務性とか問題にならないのでしょうか。
混乱してますね、また良くない質問になったかもしれません。
ご指導お願いします。
144 :
氏名黙秘 :02/12/21 05:06 ID:pcVoQ7Em
>>102 >模範解答を教えてください。お願いします。
一応は法学部生だろうが。少しは自分で考えろ。
解答の指針だけ教えてやるから、後は自力で何とかしろ。
問1 別件逮捕中の自白の証拠能力
@強姦事件の捜査過程でたまたま詐欺事件容疑が判明して逮捕・勾留している場合とA強姦事件で取り調べる予定で逮捕要件を具備した詐欺罪で逮捕・勾留している場合とに場合分けをする。
@の場合は違法ではない。Aの場合はいわゆる「別件逮捕」で違法。
Q1.勾留中に余罪取調べは可能か?
これは典型論点。教科書を参照。
Q2.違法な別件逮捕の際に得られた自白の証拠能力
これも典型論点。が、違法排除説と自白法則の関係で対立あり。松尾説と田宮説を比較せよ。
問2 訴因変更命令
Q1.訴因変更手続きを経ずに裁判所が強盗罪を認定してよいか?
強盗→恐喝は「縮小認定」だから許される(最判昭和26.6.15)。
逆はダメ(∴訴因変更手続きが必要)。
Q2.訴因変更は可能か?
刑訴法312条1項の要件を教科書で確認。
Q3.検察官が訴因変更をしない場合、裁判所が訴因変更を促すor命令する義務はあるか?
刑訴法312条2項。最判昭和33.5.20、最判昭和43.11.26、最判昭和58.9.6を必ず引用すること。
形成力について最判昭和40.4.28。
酷く初歩的な質問ですみません・・ 権力分立が民主政に反するかどうか、ということが論点になってるんですが どうして問題になるのかが分りません。アシベ憲法を読んだんですが、どうもよく 分らないのです。この憲法が全く分っていないお馬鹿な私に知恵を貸してください
146 :
氏名黙秘 :02/12/21 12:03 ID:obFlvVvP
一罪一逮捕一勾留の一罪は実体法上の一罪をいうそうですが、 実体法上の一罪には科刑上一罪も含むのでしょうか? お願いします。
>>145 日本を例に取ると,権力分立の下では,権力作用を立法,行政,司法に
分けて,そのうち国民が直接関与できるのを立法に限っている。
民主制を徹底するなら,全部に関与出来るようすべきなのではないか,
ということ。
権力分立は,自由主義からくる要請。
憲法では,自由主義と民主主義が対立する場面があること,民主主義も
万能ではないこと,という視点が重要。
権力分立に関するジェファーソンのセリフは教科書にのってるはずだから,
参考までに。
>>145 国民によって選ばれたもっとも民主的な機関である国会(立法権)が
三権のうちもっとも国民から遠いところにある司法権の違憲審査権によって
抑制を受けることをイメージしてみてください。
多数の代表である国会が作った法律が、最高裁のたった15人の裁判官によって
否定されるのは民主制に反するのではないか?ということです。
149 :
148 :02/12/21 12:22 ID:???
しかし、日本国憲法における民主主義は、多数決主義的民主主義ではなく 立憲民主主義(少数者の人権保障にも配慮した民主主義)とされており、 裁判所に違憲審査権を認めることがが少数者の人権保障に資するので 権力分立は民主政(立憲民主主義)に反しない、ということになります。 民主主義をなぜ多数決主義的民主主義ではなく立憲民主主義と解するかというと 民主主義もあくまで自由主義のための手段であるからです。
憲法で質問です。 議院の自律性の根拠として、権力分立があげられていますが、 なぜ、権力分立から議院の自律性が導かれるのでしょうか。 民主主義から導かれるのかと思ったのですが、それは補助的な理由にすぎないと 問題集の解説に書かれていました。 芦辺先生の憲法を読んでもあまり記述がなかったので、 お馬鹿な質問ですみませんが、よろしければご教授お願いいたします。m(_ _)m
151 :
氏名黙秘 :02/12/21 14:16 ID:qB/b+f4R
ここって勉強法についても質問してもよろしいんでしょうか?
152 :
145 :02/12/21 14:50 ID:???
153 :
氏名黙秘 :02/12/21 16:02 ID:CbkgiJBZ
司法試験の評がなくなったようですが 同じような、初心者でも気軽に質問できるようなHPありますか?
>>150 権力分立と三権分立とをごっちゃにしてない?
>>154 >>150 の「権力分立」を「三権分立」に置換しても別におかしくは無いでしょう。
ちなみに、権力分立と三権分立の差異は以下の通り。
【権力分立】(separation of powers)
権力の分散を主張する思想ないしは機構で、これによって専制政治を避けようとする考え方。
三権分立はその典型。
【三権分立】(separation of the three powers)
権力の濫用を防ぎ、人民の政治的自由を保障するため、国家権力を立法・司法・行政の相互に
独立する三機関に委ねようとする原理。一八世紀、ロックおよびモンテスキューの主張。
近代憲法に顕著な影響を与え、殊にアメリカ憲法は成文上、最も多くこれを実現。
>>156 そりゃ変だ。
議員自律権は立法権内部の分立の問題なんだから。
>>150 立法府における権力分立→二院制→各院に自律権を与えて相互に均衡抑制→議員自律権
と考えてみたらどうですか?
>>157 スマソ、司法権と規則制定権の論点と間違えてた。
160 :
氏名黙秘 :02/12/21 18:03 ID:KAqQSEtY
ニュース速報+から来ました。
【あの事件、あの裁判】判決、法令解釈に誤り 新潟女性監禁で検察側上告へ
http://news2.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1040403632/ 刑法47条但書をみると「ただし、それぞれの罪について定めた刑の長期の
合計を超えることはできない。」とありますね。
ここで、
高裁は、47条但書の『長期』を実質的に解釈して、
窃盗につき、『実質的な』意味での『長期』が1年だから、
監禁の10年+窃盗の1年=11年を上限とし、懲役11年を科した。
一方、地裁の方は、窃盗につき235条の「法文のとおり」の10年を採用し、
監禁の10年+窃盗の10年=20年を上限とし、懲役15年を科した。
・・・・・と理解して良いのでしょうか?
また、最高裁判例や学説の対立があれば教えてください。
(こちらでは激しく既出かもしれませんが、その時は誘導してくれたら幸いです)
161 :
氏名黙秘 :02/12/21 18:16 ID:RQmgCQdv
>>160 全くその通りです。商法の監査役の論点ではないですが、
地裁の判決は、違法ではないが妥当ではないというところで
しょうか。
>>160 監禁じゃなくて監禁致傷な。221条で3月以上10年以下の懲役。
監禁は3月以上5年以下。
>>161 商法云々は聞かれてないので余事記載とみなされますといってみる。
164 :
氏名黙秘 :02/12/21 18:36 ID:k9GkQquG
成年後見制度と選挙権についてですが、 被選挙人が自分の名前を投票用紙に書くよう教え、 教えられたままに書いてしまう、とかって無いんでしょうか。 物事の判断がままならない状態の人にそういうことをしたとしても、 選挙は普通の契約とは違うので、後になって解約というか 投票を無効にしてもらうことなんかできなさそうだし…
>>164 民法の行為能力制限制度は、お気づきの通り
あくまで「民法上の法律行為」を射程にするので
公職選挙法とは関連ないです
166 :
160 :02/12/21 19:04 ID:KAqQSEtY
中立命令違反罪って何で罪刑法定主義に反しないの。 ぶっちゃけ構成要件も何にも書いてないのと同じな気が。 白地刑法罰則はイカンのではないのでしょうか。
168 :
氏名黙秘 :02/12/21 20:44 ID:XT/kTLGe
>167 1個1個挙げると長くなるし、予想される中立命令違反行為を全部 挙げたところで全部をカバーするのは無理だからだと思います。 「姦淫」(177条)くらいなら、「男性器を女性器に挿入し」と いうように具体化できるとは思いますが。
169 :
試験の秀才 :02/12/21 21:40 ID:rdOMCwdK
170 :
本校生 :02/12/22 00:30 ID:???
>>143 うーん、なかなか罰条変更命令までは本を読んでもフォローが
少ないですねぇ。
刑訴では審判対象は訴因で、罰条そのものが審判対象ではないですよね。
訴因に沿った罰条であれば、検察官の主張と異なっていても被告人の防御に
不利益はないとも考えられます。
訴因が審判対象であり、訴因に対して防御活動を行い、適用罰条は
裁判所の専権ということを考えると、罰条変更命令が必要な場合は
かなり限られてくると思います。
これは256条4項但書きからも伺われます。
変更が必要な場合が被告人の防御に実質的な不利益を及ぼす
場合なのでしょうが、378条3号の趣旨からは義務性を肯定しても
よいように思います(私見)。
学説の中には罰条変更がある場合にはかならず変更命令を
しなければならない、とするものもあるようですが、これは
罰条変更命令の義務性を認めたものとも思えます。
被告人に実質的な不利益がある場合に変更命令をすべきである、
とする判例でも不利益のある場合は変更命令をすべき、としている
ものと考えられるので、義務性は肯定してもよいように思います。
ただ、司法試験との絡みでは訴因変更命令のほうが重要ですが。
171 :
本校生 :02/12/22 00:40 ID:???
>>146 科刑上の一罪も含まれます。
ですので、例えば住居侵入罪で逮捕・勾留後、
さらに科刑上の位置罪の関係にある窃盗罪で
逮捕・勾留することは認められません。
172 :
本校生 :02/12/22 00:46 ID:???
>>150 権力分立によって、国家権力は性質に応じ分割されます。
権力分立がなされていないのであれば国家内部の問題として
干渉は自由に出来ますが、権力分立によってそれぞれが独立した
国家機関となるので、他の機関からの自律性が認められることになります。
ということではないでしょうか。
173 :
本校生 :02/12/22 00:50 ID:???
>>172 あ、独立した、という部分は立法・行政・司法にかかります。
立法権に自律性が認められ、両院それぞれが自立性を持つのは
立法権に認められた自立権がそれぞれに分配されたに過ぎないのでは
ないかと思うのですが。
174 :
本校生 :02/12/22 00:56 ID:???
>>167 法規はある程度抽象的な表現にならざるを得ないので、
やむをえない部分があると思います。
法規の明確性の問題については、徳島市公安条例事件
が基準になると思います。
中立命令違反については、構成要件の具体的内容は
個別の局外中立命令が発せられて初めて定まるそうです。
違憲性については抽象的違憲審査が認められていない
以上、刑罰に処せられた人がいないと問題にならないから
議論になっていないのではないかと...
株式譲渡制限ある会社について質問があります。 204条の2第1項において、「株主ハ会社ニ対シ…書面ヲ以テ譲渡ヲ承認スベキコトヲ請求スルコトヲ得」と規定しています。 これは取締役会に承認を求める場合には常に承認請求権(204条の2第1項)を行使せよという趣旨なんでしょうか?それとも株主は取締役会が承認しない場合に初めて株主は承認請求権を行使せよという趣旨なんでしょうか? 前者として考えるのが素直だと思いますが、正しい理解でしょうか?
176 :
本校生 :02/12/22 02:45 ID:???
>>175 微妙に条文の文言が違ってるけど、それは置いといて。
(使っているのは今年の六法ですよね??)
譲渡制限ある会社では譲渡につき取締役会の承認が
原則として必要なので、前者の理解でいいと思います。
>>176 ありがとうございました。
買受人指定請求権の部分が抜け落ちてましたね。
178 :
氏名黙秘 :02/12/22 07:28 ID:BhyNq0nx
居直り強盗ってなんですか?
179 :
氏名黙秘 :02/12/22 07:42 ID:qxPqSBX9
>>178 窃盗でおうちに入る
↓
見 つ か る
↓
マズー!! でも、これホスィ。
↓
反抗抑圧の上奪取。
180 :
氏名黙秘 :02/12/22 10:57 ID:iKum3Fgx
ここで言われてるシケタイって何の略ですか?
181 :
氏名黙秘 :02/12/22 11:10 ID:Ac3RYwh6
>180 試験対策委員会
刑事訴訟法で質問があります。 違法な捜索差押等をした場合、勾留請求に影響を与えるのでしょうか。
183 :
150 :02/12/22 13:47 ID:???
>>172 >>154 >>156 ありがとうございます。
三権分立も権力分立の一形態とのことですが、
三権分立では「相互に抑制と均衡」というのがあって、
例えば違憲立法審査権などで、お互いをチェックする機能があり、
その限りで干渉があるので、
権力を分散することとチェックさせて干渉を許すこととの両方が
権力分立ないし三権分立の中に内包されているように思えます。
こう考えると、議院の自律権は、権力分立の「分立」ということからは当然に導けますが、
「抑制と均衡」のため、互いにチェックしあうという側面からは、当然には導けないような気がしたのです。
おそらく自分が権力分立の概念に対する理解が不十分なために生じる疑問かと思いますので、
よければその辺りをご教授してくださると嬉しいです。
読みにくい長文ですみません。m(_ _)m
P.S.
ちなみに、「各議院(衆議院と参議院)」に自律権が認められているのが、権力分立から帰結されることは
特に疑問は持ちませんでした。
>>180 スレ違いです。
>>1 を読んでください。
ちなみに、シケタイとは、伊藤真が弘文堂から出している「司法試験対策講座」シリーズのことです。
185 :
150 :02/12/22 13:55 ID:???
>>154 さんのおっしゃることからすると、
議院の自律権は「三権分立」からは導けず、「権力分立」からは導けるということでしょうか?
>>156 さんの「三権分立」の定義からすると、各機関の互いのチェック機能というのは、
付随的なものに過ぎないということでしょうか?
書いたばかりなのに、すみませんm(_ _)m
186 :
150 :02/12/22 14:10 ID:???
187 :
154 :02/12/22 15:10 ID:???
>>185 いえ違います。
議院自律権は、三権分立及び権力分立の趣旨より導きます。
そもそも議院自律権の定義はなんですか?
各議院が「他の国家機関」及び「他院」から干渉されずに組織運営を自立的に決定すること、ですね。
他院から干渉されないだけでなく、他の国家機関からも干渉されないんですよ。
後者はもちろん三権分立から導けますよね?
そして前者は、
>>183 で150さんが書いている疑問がもっともで、あくまで権力分立の「権力を分散させる」
という機能から導きます。そしてそれは厳密には権力分立そのものではないのでしょう。
答案上は権力分立の「趣旨」から、とでもすれば十分ですが。
189 :
氏名黙秘 :02/12/22 18:01 ID:krMAtdAf
>171 ありがとうございます。
190 :
本科生 :02/12/22 18:02 ID:???
191 :
初学者 :02/12/22 23:03 ID:???
時効の中断について質問です。 債権者X、連帯債務者ABがいます。 Aは弁済期から8年で債務の承認をしました。 弁済期から11年後Xの債権者がXのAに対する債権を差し押さえました。 この差し押さえは有効なんでしょうか? Aの債務は弁済期から8年目で時効の中断効が生じています(147条3号)。 その効果として「当事者…ノ間ニ於テノミ其効力ヲ有」します(148条)。 とすればXのAに対する権利は、XAとの間でのみ時効が中断したものと扱われ、Xの債権者たるYとの関係では時効の中断は生じていないとして扱われると思います。 そうするとYの差し押さえは無効であると思われます。 しかしこの結論には不合理さを感じます。 XはAから債権の満足を得ることができ、Xの債権者Yは差し押さえをしたのに債権の満足を得られないからです。 この不合理さを解消しようとすれば、相対効として扱われる範囲を限定しなければなりません。 もしかして相対効の及ぶ範囲というのは万人でなく援用権者だけなのでしょうか? 誰か分かる方教えてください。お願いします。
>>191 俺もよく解らないが
ただ、時効の相対効とは、債権者A、債務者及び連帯人他関係者B〜Y
そんな世界で、AB間の時効中断効は、他のC〜Yには及びませんよ
と言うのであり、AB間に債権があることについてまでは相対効というわけではない
C〜Yさんは独立に時効の援用は出来ます、ということじゃない?
つまり、ZさんはAB間の債権の存在を主張できる
すると、
>>191 の事例では
要はXA間の債権の存在は確定しているんだから
Yが差し押さえられるのは当たり前じゃないかな?
>>191 Xが持っている権利をXの債権者が差し押さえるんだから、差し押さえは有効。
相対効って言葉にまどわされすぎ。
>>190 さんみたいな人は結構好きですよ(笑)。
わかりやすいし(w
さて
>>191 図式としてはX->Aの債権をXの債権者Yが差し押さえた
ということですよね。
時効の問題はXA間の債権について生じていますが、この債権を
Yが差し押さえています。YA間の債権が問題となっている
わけではありません。
XA間で時効中断がされれば、そのままXA間の債権は存続します。
その存続している債権を差し押さえるのですから、Yについては時効の
問題はこの場合生じません。時効はあくまでXA間での問題です。
イメージとしてはX→AとY→Aが並立するのではなく、
X
Y→↓
A
という関係になるということです。X→A間で債権が存続していれば
Yはその債権を差し押さえるだけです。
相対効、というのは債権債務関係が存在している上でさらに問題に
なる概念であって、債権債務関係がそもそもなければ問題にしなくて
よいと思います。
>>194 ん、やはり飛んでしまった。こっちのほうがいいですね。
X
↓←Y
A
という関係になるということです。
196 :
氏名黙秘 :02/12/23 00:07 ID:Xm3RKfYO
憲法21条で一切の表現の自由を保障する と言っておきながら、規制をする必要がある場合があるってのは 矛盾しない?
>>191 相対効を「絶対的」なものとみればあなたのような考え方もありうる。
が、「絶対的」な相対効しか生じないとすれば、Xのみが独占的に対A債権を確保できる事に
なってしまう(Aが無資力1歩手前の多重債務状態にある場合などを考えよう)。
あと民訴法の「対世効」も参照。ただ、この事例で対世効を持ち出すと色々と 以下略)
198 :
氏名黙秘 :02/12/23 00:11 ID:aWJuI8Hj
>>197 それは法律学における通常の意味での「絶対的」ではない。
要は、XA間に債権があることは、XA間だけの話しですよっ って言うのは間違いでしょうが〜 時効進行は当事者間では相対効 単なる債権者はそれと無関係
200げっと!
>>191 結局、Xの債権者は、差押えによって、Xに代わって、XのAに対する
債権を行使するわけだよ。
だから、Xとの関係でAの債務の時効が中断されれば、Aは、XのAに
対する債権を差し押さえたXの債権者との関係でも、時効消滅は主張
できない。
202 :
初学者 :02/12/23 00:48 ID:???
>>192 >>193 >>194 >>195 >>197 >>198 >>199 ありがとうございます。
148条の解釈として、「148条は当事者の権利義務以外には時効中断の効力は及ばないということを定めたものである」と解釈すれば、148条って何のために規定してあるんですかね?
どうも考えれば考えるほど当然のことを規定した規定としか思えません。
まだまだ勉強不足なので、精進します。
/ ̄ ̄ ̄| | / ̄ ̄ ̄| ┌―――――――――― | 6 ´ ⊃・`| < チミたち全員落ちま〜す |__∀_| └―――――――――― √^\  ̄ ̄ ̄ ̄つ ( ( | | ̄ ̄ ヽ ヽつ | ) ヽ / / η ヽ ヽ / / ノω⌒ヽヽ | く_ノ ノ____ ) )________ノ / / ノ / ノ / 〈__ゝ 〈__〉 時効利益の援用(享受)や放棄は相対効。 時効中断は絶対効。 が正しい。皆、基本書再読してね。
204 :
初学者 :02/12/23 00:52 ID:???
>>202 しらべてたら当然規定だという考えもあるらしい
206 :
uu :02/12/23 00:56 ID:fEE7NY5P
こんな所からすいませんが、ちょっと教えてください。 セキュリティガードというのは、fusianasan と名前欄に書いて書き込むといいんですか? でもそれを書くとIPアドレスが出てしまうんですが。 本当にこれで大丈夫なんでしょうか?
>>203 さんの言うことも完全には正しくないようです。
法定中断の場合は当事者およびその承継人の間においてのみ
その効力が生じ(148条)、自然中断の場合には何人に対する関係に
おいても中断する、すなわち148条の中断の効力の人的相対性の原則は
適用されないとなります。
法定中断は147条の事項について、自然中断は取得時効に特有の
中断事由で、占有又は財産権の行使が任意に中止され、
又は他人による妨害されることにより生じる中断です(164条、165条)。
148条はこの法定中断の場合に適用される条文ですね。
それと今回の問題は法定中断ですが、差押債権者Yは債権者
そのものではないため、法定中断か否かとにかかわりはありません。
>>207 なんかわかりにくいな。
法定中断の場合は相対効(普通は中断というとこちらですね)
自然中断の場合は絶対効ということです。
だからこの問題について絶対効を持ち出すのは間違っていると思います。
承認は法定中断事由ですので。
結局、時効中断の相対効って何?
>>206 思いっきりスレ違いですけど
だまされてますよアナタ。
労働者の賃金の最低額を保障する法律ってなんだっけ? 最低賃金法でいいんだっけ? 使用者の組合活動に対する妨害行為をなんていうんだっけ? 初心者でスマン.
>>209 中断の効力が当事者およびその承継人の間においてのみその効力が生ずる
ということでは?
>>212 当事者及びその承継人以外の者の間においてはその効力が生じないんか?
だったら時効期間経過すれば、当事者及びその承継人以外の者との関係では時効は完成しないのか?
ちょっと違うぞ。
当事者及びその承継人の権利義務についてのみその効力が生じるんでないか?
いちゃんもん付けて悪い。気を悪くしないでくれ。
>>213 訂正
時効は完成しないのか?→時効は完成するのか?
>>213 んん?
今は時効中断の話をしているのですが
中断は(法定中断なら)相対効でしょう。
消滅時効・取得時効の完成はまた別ですし、
その点について相対効であるとの言及はしていませんが。
>>215 言葉足らずだったかな。
>>209 →時効中断の相対効は中断の効力が当事者およびその承継人の間においてのみその効力が生ずるという意味である
とすれば時効中断の効力は当事者及びその承継人以外の者との関係では生じないと読める。
そのように定義すると、当事者で中断事由があっても、当事者等以外の者では中断事由がないことになる。
俺は時効中断は人に生じるんじゃなくて、当事者の権利義務に生じるんじゃないかなって思うんだよ。
148条を
>>202 のように解釈するのは、松久説じゃない?
すると、物上保証人にたいする時効中断の部分で理解が異なる事になると思う
ふと考えたが、XA間の債権をYが譲渡された場合どう?
Aは「いや、これは時効消滅した債権だから」と異議を出せるか
すると、この債権は「XA間のみで効力のある債権」になる
そんな債権を実体法上認めて良いのかなあ
>>216 まず、前提として時効が問題となる権利義務関係が
存在することが必要です。
その権利義務関係の中で、中断の相対効ということが
問題になるのではないでしょうか。
それと当事者・承継人以外に効力が生じないとしないと
148条が死文化してしまいます。
例えば連帯債務者の一人に差押をした場合、
債権者と差押された連帯債務者のみが当事者であり、
差押による中断はその者の間でしか効力を生じません。
この場合、権利義務の当事者は債権者と全ての連帯債務者ですが、
時効中断の当事者は債権者と差し押さえを受けた連帯債務者のみです
権利義務関係に生じるとすると、連帯債務そのものに
中断効が生じることになりませんか?
もしそうではなく、差押を受けた債務者との間でのみ
生じるとするならば、人に対して生じるか、権利義務について
生じるかということは言葉の問題であり、どちらも実質は同じだと思います。
>>212 今確認(近江だから間違ってたらすまん)したところ、その理解は松久説
ただ、216の言い方は逆で、
212の言う事ことは当事者の権利義務に時効中断が生じるっていうので
通説は、148条を時効中断の人的範囲と捉えてる
なんか解りにくいな(w
>>219 あれ、私の書いた定義は通説じゃなかったんですか(苦笑)??
通説だと時効中断の相対効はどう定義してます?
>>218 まあ、間違ってはいないが、言葉の問題ではないぞ
時効制度の理解根幹に繋がる「違い」だと思う
通説は、権利義務に時効中断の効果が生じたうえで
その効果主張主体の範囲として148条を置いた
これは、法政策上の問題、だと、近江309ページね
>>309 時効はすざまじく難しい問題だから、俺も自信はないけどな(w
俺がいうより基本書の抜書きの方がいいから、それを読んでくれ
148条の相対効の意味に付き、松久教授は、これは、時効が進行している権利義務の
当事者が複数居る場合において、誰と誰の間で進行している時効について中断の効力が生じるか
という事に関する規定であって、その場合に、中断行為に関与した当事者間で進行していた
時効が中断する事を意味しているのだとする(従って当然の事を規定したにすぎない)
しかし、そもそも、時効制度上の利害関係人が複数居る場合において、1人の中断行為が
他に影響を与えるか否かは、その複数人間の結合様態に対する法的評価・法的政策の問題でえ
ある。民法は、この場合の原則を相対効におき、ただ、特別な結合形態においては、例外的処置
として絶対効を与えたのである。148条は、この場合の原則規定であって、その趣旨は、各人固有
に与えられている時効利益を享受しうる地位を一般的に保護する事である。その意味では
人的範囲の限定であって、これが、148条の本来的な意義であろうと思う (近江309頁。第三版)
>>218 >権利義務関係に生じるとすると、連帯債務そのものに
>中断効が生じることになりませんか?
連帯債務者間各々別個に債務負担してるんだよ。
>>221-222 ああ、漸く
>>213 さんの言いたいことがわかりました。
考え方がわかれるところだったのですね。
ただ、相対効の「範囲」という点では結局同じですよね?
>当事者およびその承継人
説明の違いはありますが。
>>222 >時効制度上の利害関係人が複数居る場合において
どんな場面を想定してるんだ?
>>224 範囲は同じ、同じようになる「説明の違い」だし
でも、違うところに影響出てくる点で、単なる説明の違いじゃすまない
そもそも、原理原則の理解の違いは、言葉の違いじゃないからね
>>223 ごめんなさい、この点は間違っていました。
ただ、できれば最初のうちに学説の理解が分かれる点で
あることを明示して欲しかったと思います。
そうすればなぜこういう話になるのかがすぐにわかったと思うので。
(相対効の説明は一義的に定まっているものと考えていました。)
>>196 ネタか?
違うならマジレスしてやってもいいが。
>>226 この説明が異なることで、具体的にはどのような点に
差異が出てくるのでしょうか?
よろしくお願いします。
>>229 そろそろ遅いので寝ます。
また明日来ますので...
>>229 典型は「主債務者の承認は物上保証人に効力を及ぼすか」じゃないかな
つうか、教科書のパクリだが
否定説(有力説)・肯定説(通説)に分かれてるのは知っての通りだけど
肯定説に立つ場合、148条との絡みが出てくる
時効中断は相対効なのに、なんで効力が及ぶんだよ!って
で、457条(保証規定を類推)396条類推により効力を及ぼすことになる
この理論でも、物上保証人に「148条を及ぼす」のは前提になってる
しかし、松久説だと「つーか、物上保証人は被担保債権の当事者じゃないし」
(物上保証人は物的責任のみ負う)
ってんで「148条は物上保証人には適用されないじゃん」
だから、時効の中断効も物上保証人に及ぶ、となる
他はちょっと思いつかないけど
松久説は「中断される時効そのものが複数」と考えて
通説は「中断される時効は一つ、でも援用できる地位が異なる」と考えてる
>>170 ありがとうございました。わかりました。
細かいところなんだろうと思いながら、気になってしまって。
>ただ、司法試験との絡みでは訴因変更命令のほうが重要ですが。
確かに。
一罪一逮捕一拘留の原則と 再逮捕再拘留禁止の原則の違いがわかりません。 誰か教えてください。
>>233 比喩的に言えば
一罪一逮捕一勾留の原則→ 同時的重複禁止
再逮捕再勾留禁止原則→ 異時的重複禁止
です。
一罪一逮捕一勾留の原則に言う「一罪」とは実体法上の一罪を言います。
(ですから、科刑上一罪も「一罪」に含まれます)。
例えば、いわゆる空き巣(=窃盗+住居侵入)は牽連犯ですから、科刑上一罪
になります。従って、空き巣犯を逮捕する場合は、牽連犯としての「空き巣罪」で
しか逮捕・勾留できません。
つまり、空き巣を窃盗罪と住居侵入罪に分割して、同時に2罪で逮捕・勾留する
ことはできない、ということです。
一方、再逮捕・再勾留禁止の原則は、いったん釈放した被疑者を同一事件で
異時的に――要するに釈放した後に――再び逮捕・勾留することはできないという
原則です。
日本国憲法は死んでいる!
マッカーサー占領憲法よ、おまえはもう死んでいる。
今日明日なんかは答えてもらえるのでしょうか、刑訴です。 訴因変更や一事不再理効で「併合罪の関係なので公訴事実の同一性を欠く」とありますが 併合関係だと単一性と狭義の同一性のどちらが欠けるのですか? 判例と平野説の場合です。 気付かれた方、教えて下さい。
>>211 1.労働基準法28条,最低賃金法
2.不当労働行為のことか?労働組合法7条
刑訴法で質問があるんですが。 自白法則で違法排除説とったとして、違法な逮捕勾留中とか手続に 違法のある自白を「その他不任意の疑いのある自白」に含めて解釈 したらだめですかね?虚偽排除説とかなら違法収集証拠で排除しても いいと思うけど、違法排除説だったらむしろ319条の文言のなかで 処理すべきかと。 境界がよくわかりません。なんか細かい質問ですがよろしくおねがいします。
>>239 単一性が欠けます。単一性の有無は科刑上一罪か否かで決せられるからです。
そして、単一性に関しては細部はともかく、上記の基準を採用する、という点においては
判例も平野説も同一です。
>>241 >>自白法則で違法排除説とったとして、違法な逮捕勾留中とか手続に
>>違法のある自白を「その他不任意の疑いのある自白」に含めて解釈
>>したらだめですかね?
構わないと思います。現に鈴木先生はその様に解していらっしゃいます。
参照 : 鈴木茂嗣『刑事訴訟法の基本問題』218頁
244 :
氏名黙秘 :02/12/24 00:17 ID:sM9hzfmd
強制処分って同意があっても令状なきゃ駄目なのですか? 同意があっても写真撮影とか駄目なのですか?
245 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/24 00:30 ID:7LcZswII
>>244 強制処分は、説によってちょっと定義が分かれますけど、
個人の意思に反し、個人の重要な権利を侵害する処分
と定義した場合は、同意があれば個人の意思に反しないので
要件を欠き、令状不要となります。
ただし、勾留などは人権侵害の程度が高度なため、
同意があっても無令状ではできません。
令状主義は不当な人権侵害の防止が趣旨だからです。
勾留などは人権侵害の危険性が定型的に高く、
また歴史的に国家権力によって不当に行使されてきた
類型であるためです。
だから、同意があれば無令状でできる場合もあるし
(写真撮影は同意があれば任意処分として可能でしょう)
そうでない場合もあるということです。
令状主義の精神から無令状で許されるかは判断すべきと思います。
246 :
氏名黙秘 :02/12/24 00:31 ID:VlDWSpT7
刑訴法の質問なのですが、220条の趣旨で@被逮捕者による逮捕者への加害防止、 A証拠破壊の防止(緊急処分説)というのがあるんですが、@の被逮捕者への加害防止 というのはどういう意味なんでしょうか?
247 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/24 00:41 ID:7LcZswII
>>246 被逮捕者、というのは司法警察職員=警察官であると
とりあえず考えてもらっていいと思います。
逮捕者が武器などを携帯していた場合、それを使用すれば
被逮捕者へ加害することが可能です。
ですから、緊急処分説ではそのあとに捜索差押可能なものの類型として
「武器」というフレーズが出てくるのです。
248 :
244 :02/12/24 00:45 ID:8cVJ2d5m
>>245 ありがとうございます。
では「新しい強制処分」は、事例上、同意がなかった場合にはじめて問題にすればいいんですね。
伝統的な強制処分は、通常承諾を観念できないからこそ令状主義なんだから、
承諾あっても令状なきゃだめと書いてました。
249 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/24 00:53 ID:7LcZswII
>>248 そうですね、問題なんかでは写真撮影は任意処分か強制処分か、
というところで問題提起をはじめてから、同意があるor重要な権利を
侵害しない形態(公道上でプライバシー権が減少しているなど)
であれば任意処分の一環として許される、とするのが一般的に思いますし。
同意がない場合に重要な権利を侵害しているか、ということで
両方の要件を満たせば強制処分としていいと思います。
ただ、写真撮影については実質的に押収になる場合があるので、
(令状記載にない帳簿の内容を全て撮影するなど)
そのときは伝統的な強制処分と実質的に変わりないので、
強制処分にはなりますが これは今回の話とは別に派生する話ですね。
250 :
246 :02/12/24 00:55 ID:VlDWSpT7
>>247 逮捕者が武器などを携帯していた場合に、武器を差押えて逮捕者の
安全を確保するという意味なのですね。
どうもありがとうございましたm(_ _)m
>>247 だが、「逮捕者」と「被逮捕者」の使い方が逆じゃないかな。
「逮捕者」=警察官でしょう。
>@被逮捕者による逮捕者への加害防止
つってんだから。
内容については同意。
細かいようだが、参考までに。
252 :
246 :02/12/24 00:58 ID:VlDWSpT7
逮捕者が武器などを携帯していた場合→× 被逮捕者が武器などを携帯していた場合→○ です。。
253 :
氏名黙秘 :02/12/24 01:00 ID:ZxoX+GuD
年末年始どこで勉強する?
254 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/24 01:02 ID:7LcZswII
>>251 あ、ごめんなさい。確かにそうですね。
指摘有り難うございました。
JTAKU!!
256 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/24 01:04 ID:7LcZswII
>>231 さん
具体例、ありがとうございました。
民法は内容も多いしその分学説も多くなるので難しいですね。
257 :
244 :02/12/24 01:10 ID:Kk9Skp7O
>>249 捜索差押令状記載の目的物以外を写真撮影すると
実質的に捜索差押だという話ですね。
写真撮影は強制処分だが、令状主義の精神から
@犯罪の嫌疑が明認できる
A証拠として必要性高い
B緊急事態
C撮影方法が相当
のときは許されるって書いてるんですけど(プロビに)
捜索差押目的物以外を撮影したとき
上の@からCの要件を充たしてたら、どうなるんでしょう?
捜索差押という観点からは令状無い以上、駄目になりそうだし
新しい強制処分という観点からはOKそうだし…
258 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/24 01:19 ID:7LcZswII
>>257 いや、目的物以外のものを撮影したから強制処分に
なるというわけではないよ。
強制処分に伴う「必要な処分」として認容される場合もある。
たとえば、押収現場を写真撮影するとかね。
ただ、
>>249 で書いた例では、帳簿の内容を全て撮影してるでしょ?
とると帳簿自体を押収するのと実質的にはかわらない。
とすると、この場合の写真撮影は強制処分たる押収と実質的に
同じだから、強制処分になるということ。
で、1-4の要件だけど、その要件は京都府学連デモ事件の判旨が
もとではないのかな。百選9事件参照。
この事件については任意処分にあたる、という結論を導き出すための
規範として1-4をたてています。ですので、1-4の要件を欠けば強制処分、
要件充足すれば任意処分にあたると考えてよいと思います。
259 :
244 :02/12/24 01:35 ID:bInBhKEc
田宮説です(京都府学連デモ事件の百選の解説にものってますが)。 写真撮影は強制処分にあたること前提に、 @からCみたせば実質的に令状主義の精神に反して ないから許される(令状がでたのと同じ)、って話みたいです。 帳簿全部を写真撮影しちゃっても @からCをみたせば、令状がでたのと同じということ? でも捜索差押令状はでてないしなあと思ったわけです。
260 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/24 01:48 ID:7LcZswII
>>259 令状が出たのと同じではなく、任意処分として許される限界
というこではないでしょうか?
任意処分だから無令状で許される、というのと
強制処分だが一定要件で無令状でも許される、ということは
かなり違います。
それと帳簿のけんについては、「実質的に差押と同じであるから
強制処分であり、令状が必要」というところがポイントです。
まだちょっと理解に混乱があるようですので、もう少しご自分で
頑張って勉強してみるといいとおもいます。
判例は@−Cなら >任意処分だから無令状で許される 田宮説は >強制処分だが一定要件で無令状でも許される、 田宮説に立つ限り、任意処分の限界なんて話は 出てこない。写真撮影は常に強制処分であり、 強制処分法定主義に反すかどうかだけの問題。 本校生が判例から離れて思考できないから 答えられないだけ。
ついでに、244の疑問に答えれば、 「特別法は一般法に優先する」的に考えて 差押令状が必要でいいのでは。 @−Cてのは明文がない場合の修正なんだから。
263 :
氏名黙秘 :02/12/24 04:13 ID:eaFk0sRy
264 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/24 07:23 ID:7LcZswII
おはようございます。
>>261 ああ、確かに。百選の解説に書いてましたね...すみません
>任意処分だから無令状で許される
が判例の考え方で
>強制処分だが一定要件で無令状でも許される
が田宮説ですね。ただ、田宮説でも令状が出たことと一緒、と
なるのでしょうか?許されるという点では令状が出たことと一緒ですが
>263 まあ、私的自治だからねえ。弁護士さんにも契約を結ばない自由はあるでしょう(w と、世間の常識を知らない受験生はのんきに答える。
質問があります。 違法な捜索差押は勾留請求に影響を与えるのでしょうか。 違法な逮捕が勾留請求段階で審査の対象となるというのはよく 見るんですが、逮捕以外の捜査がどのような影響を与えるのか、 よくわかりません。 もし、よろしければ教えてください、お願いします。
「正当に選挙された国会における代表者」 とは誰のことですか? 国会議員のことですか? 総理大臣のことですか?
大臣だよ
>>268 国会にいる、国民の代表である議員ではなく、
国会の中での代表である総理大臣のことですか。
写真撮影について質問があります。 デモ行進の撮影等屋外での撮影は強制処分にあたらないから 任意処分の限界を超えない限りOK。 捜索差押えに伴う屋内での撮影は強制処分にあたるけど 検証の性質を有するから検証令状があればOK。 では、捜索差押えとは関係ない屋内での撮影はどうなるのでしょうか? これも検証に放り込むのですか? それとも、既存の捜査方法のどれにもあたらないとして 撮影対象の同意がない限り許されないとなるのでしょうか?
>>270 捜索差押えに伴う屋内での撮影に関する理解にやや誤解がある気がしますが。
写真撮影が捜索差押えの一手段として行なわれる場合(令状の提示状況や捜索
状況を撮影して手続の適法性を担保する場合や,物の差押えに代わる方法として
写真撮影をする場合,例えば壁に書かれたメモ書きを差押さえる際に壁紙を剥が
して差し押さえる方法に代えて写真撮影というより法益侵害の軽微な方法を
取る場合)にはそもそも捜索差押許可状の効力に基づき写真撮影がなされるの
だから検証令状は不要です。
それを超える場合にはじめて検証令状の要否が問題となります。
また,検証としての屋内の撮影が検証令状により許されるのは,なにも捜索
差押えを伴う場合に限りません。捜索差押えを伴わない場合にも検証令状に
基づく写真撮影は当然できます。というか,そちらのほうが原則だと思います。
いわば例外的ケースである「捜索差押えに伴う写真撮影」の論点を出発点にして
考えちゃってるから混乱しているのでは?
272 :
さとーこーじ :02/12/25 10:42 ID:BYwDisyl
佐藤幸治って誰ですか?
刑事訴訟法/平成元年度論文本試験/第2問小問(2)について 【問題文】 (略)甲に対する強盗被告事件の公判において,次のものをを証拠とすることができるか。 (1) (略) (2) 犯行に先立ち,甲乙両名が決めた犯行計画を書き留めた乙のメモ Wの問題集(STANDARD100)には以下のように書いてあります。 思うに,すでに犯行が実行されている以上,要証事実はメモの内容である犯行計画の真実性ではなく, 共犯者相互間における共謀の存在自体であると考えられる。… とすると,本問メモは伝聞証拠にはあたらないと考える。 もっとも,このような共謀の存在といった意思の連絡等の精神状態に関する証拠については, 知覚・記憶という過程が存在しないが,叙述の正確性を確認する必要がある。… ここで要証事実とされている「共謀の存在」が「乙の精神状態」だけで 成り立つというのであればこの解答例もスジが通っていると思います。 しかし,「共謀」という以上は乙の精神状態だけでなく「甲の精神状態」も要証事実を構成すると 考えなければ甲の反対尋問権を侵害することにならないでしょうか? 乙だけが書き留めたメモなんだから(問題文からはこう読むのが素直かと), 甲にしてみれば乙に対して「オレ,ほんまにそんな犯行計画立てたか?」 と反対尋問したいと考えるかもしれません。 この反対尋問の機会は保障してやるべきかと。 「甲の精神状態」については知覚,記憶,表現・叙述の過程が存在しており甲の反対尋問によるテストが必要かと。 つまり,「甲の」精神状態も要証事実であるとしたうえで, 本問メモは伝聞証拠(321条1項3号の要件を満たさない限り証拠能力なし)であるというスジで書いた方が 出題意図に答えているといえるのではないでしょうか? もし勘違いしているようでしたらご指摘下さいm(._.)m
>>274 問題は共謀の有無だろ。共謀内容の真実性じゃなくって。
だから伝聞証拠じゃない。
そして伝聞じゃなくても叙述の正確性については立証を要するし、そこで甲側の反対尋問はあるんじゃないのかな
もうだいぶ覚えてないけど
276 :
270 :02/12/25 20:00 ID:???
>>271 なるほど。屋内での写真撮影全般が検証にあたるのですか!
なるほど。なるほど。
頭がスッキリしました。ありがとうございます。
会社法で端株と単位未満株との異同について、どのような視点でまとめればよいでしょうか? 2,3点視点を教えて頂けないでしょうか?
278 :
氏名黙秘 :02/12/25 21:48 ID:ZKDzXuBg
もし精神科にかかった場合 精神科への通院は裁判の際に 不利になったりするの?
民法の連帯保証について質問なのですが、 主債務者に対する請求以外の時効中断事由(例えば主債務者による債務の 一部弁済)の時効中断効は連帯保証人にも及ぶのでしょうか。 択一の過去問の解説(W)とデバイスを読んだのですが、過去問には 「458条で434〜440条が準用されており、そして右規定により絶対効が 認められていないので、請求以外の事由による時効中断効は相対効 (つまり、連帯保証人には及ばない)」とあり、 かたやデバイスには 「保証の附従性から保証人に及ぶ(つまり457条1項により中断効は 連帯保証人にも及ぶ)」 とあります。 これらは矛盾すると思われるのですが、どちらが正しいのでしょうか。 もし矛盾しないのであれば、その説明を貰えるとありがたいです。
280 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/25 23:31 ID:vp3BsJur
>>277 13年改正で、単位株はなくなり単元株になってます。
予備校なんかで改正商法の条文集は売っているので
購入されるといいかと。
単位株はなくなってるので単位未満株という扱いもないわけで。
単元株未満株はありますが。
そもそもこれらの話が直接的に比較として問われるかというと
あんまりなさそうに思うので、試験対策としては条文が引ければ
十分な気がします。
視点といっても端株と単元未満株は結構近接してるように思います。
私なら一株または単元株に満たない株式を会社はどう処理しうるのか、
という視点で金銭換算とか株式不発行などの会社の処理コストの低減
方法をまとめる、というぐらいでしょうか。
一度条文引いておけば試験場では類似の制度でまとめていけば
なんとかなるんじゃないかとは思うんですが。
281 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/25 23:40 ID:vp3BsJur
>>266 あくまで私の考えですけど。
勾留請求については、逮捕前置主義、逮捕に引き続き行われる
被疑者の身柄拘束という視点から逮捕の違法性が影響を与えます。
しかし逮捕と捜索差押は別の手続きなので、原則として勾留請求には
影響を与えず、その違法は準抗告や公訴権濫用論、
違法収集証拠排除法則によって是正されるだけではないでしょうか。
身柄拘束という捜査方法と、証拠採取という捜査方法の差異から
後の身柄拘束たる勾留請求に与える影響が異なってくるのではないかと。
ただ、違法な捜索差押手続きによって証拠が収集され、その証拠に
基づいて逮捕がなされた場合は、勾留請求に影響を与える余地は
あるように思います。
が、この場合は逮捕に違法がなかったか、という視点から処理ができるので、
結局逮捕の違法性が後の勾留請求に影響を与える場合と同じように
考えられるのではないかと思いますが。
>>279 過去問解説の記載をもう一度よく検討してください。
本当に主債務者に生じた時効中断の効果が連帯保証人に及ばないと
書かれているのであればそれは間違いだと思います。
おそらくその記載は,連帯保証人について生じた時効中断の効果が
主債務者に及ぶかについて書いているのではないでしょうか?
結論としては,連帯保証人も保証人である以上,当然457条により
主債務者について生じた時効中断の効力は連帯保証人にも及びます。
民事裁判は事が起きたあとなら何年後にでも 起こしてもいいの?
284 :
氏名黙秘 :02/12/26 01:12 ID:1cvXnUUe
>>275 レスありがとうございます。実務家の方でしょうか?
> 問題は共謀の有無だろ。共謀内容の真実性じゃなくって。
これはわかります。しかし,
>>275 に挙げた解答例は,「乙の精神状態」だけで「共謀の存在」を推認しようと
している(知覚,記憶という過程は存在しないと言っている)から,
甲の反対尋問権を侵害するのではないか?という疑問をもったわけです。
乙が公判廷で「甲が私に『犯行したいYO!』と言っていました」と供述した場合なら
精神状態の供述として伝聞証拠でないと処理すると思います(多数説)。
しかし,本問ではそうじゃなくて,
「甲が私に『犯行したいYO!』と言った」という乙のメモを
甲に対する強盗被疑事件で証拠とすることができるかが問われているから伝聞証拠なのでは?
「被害者が『あの人すかんわ』と言っていました」と公判廷で証人が供述→非伝聞(多数説)
「被害者が『あの人すかんわ』と言っていました」という第三者のメモ→これも非伝聞でいいの?ということです。
285 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/26 01:18 ID:bMF8scmE
>>284 解答例が「意思の連絡などの精神状態が要証事実」
としてしまっているのがおかしいような気がします。
伝聞法則は供述内容の真実性が要証事実の場合に適用されるが、
本文ではメモは共謀の存否が要証事実であり、メモの内容の真実性が
要証事実ではないため伝聞法則は適用されない
という論証のほうがよいのではないでしょうか。
わざわざ精神状態が要証事実、とする必要はないように思うのですが。
>>284 なんか,甲との関係で伝聞なのか乙との関係でなのかごっちゃになってない?
前段は甲との関係,後段は乙との関係でそれぞれ別個の話をしているように
みえるが。
さっそくのレスありがとうございます。
> 伝聞法則は供述内容の真実性が要証事実の場合に適用されるが、
> 本文ではメモは共謀の存否が要証事実であり、メモの内容の真実性が
> 要証事実ではないため伝聞法則は適用されない
だんだんわかってきました。
ただ,メモの内容の真実性を問題にしないのであれば,要証事実はあくまで「メモの存在」じゃありませぬか?
厳密に言えば「メモの存在」を証明して「共謀の存在」という主要事実を推認させるということですね。
そして
乙が例えば「甲はやればできると言ってくれた」と微妙なことをメモに書き留めていたという場合でも,
叙述の正確性・真摯性のテストで関連性を否定しうるから非伝聞と考えてもかまわんということですね。
これで
>>275 の意味もわかりました。
>>286 ごっちゃになりかけていたようです。
288 :
氏名黙秘 :02/12/26 05:51 ID:goY9sm11
民法526条2項の意味が理解出来ません。 ・・・ってゆーかどう読めばいいのでつか? 「申込者ノ意思表示又ハ」がなんなのかサパーリ
289 :
氏名黙秘 :02/12/26 06:56 ID:pNydKCWd
申込者が申し込みで97条を2項を排除するよと条件付けをした場合のことです
290 :
氏名黙秘 :02/12/26 10:32 ID:oSVUXqJ1
恐れ入ります。初学者学生です。 がいしゅつでしたらスマソなのですが・・ 刑訴法の「立証趣旨の拘束力」がわからないのです。 1、「肯定説」とはつまり、証拠の流用はダメだ!という見解だ、と 僕は思ってしまっているんですが、この理解って正しいのでしょうか?? 2、拘束力を肯定すると、どんな困ったことが起きるのでしょうか・・? で、結局、 3、拘束力を肯定すべき場面と、否定すべき場面があるんだ、 ということなのでしょうか??? 教科書を読めば読むほど、 なんだかよくわからなくなってしまいます。 よろしければ、ご教授お願い致します。
>>283 質問の趣旨がよく分からんが、いいんでないの。
但し、時効が完成してたら援用されるけどね。
また時効がないような場合でも、あまりに遅いと
信義則なんかで封じられる可能性あり。
甲と乙ってどっちが強い立場なの?
あれからLのC-Bookを買って答案構成を見てみました。 なぜ甲のメモではなく「乙のメモ」を証拠とすることができるかと問うていることに ついて悩みを見せている構成例だと思いました。以下に報告しときます。 (Wの解答例だとなぜ「乙のメモ」と聞いたのかイマイチわからない)。 ^^^^^ 四小問(2)について メモが何を要証事実とするのかによって結論が異なる 1 少なくとも事件前から乙が甲のことを知っていたことを立証するための場合 →当該「メモの存在自体」が認められればよいので,記載内容の真実性は問題にならず伝聞証拠ではない 2 甲乙の事前共謀の事実を立証することにより,甲の強盗の故意の間接証拠とする場合 →メモ記載どおりの「共謀が真実存在したか否か」が問題 →反対尋問による確認の必要あり ∵伝聞証拠 →321条1項3号の要件を満たさない場合には,被告人の同意(326)がないと証拠能力なし 3 事前共謀の存在を単なる状況証拠として使用する場合 →自由な証明で足りるので証拠とし得る ^^^^^ いったんは「共謀の存在」を証明するときはメモの内容の真実性は問題にならないのでは? という趣旨のご指摘をいただいてそれで納得したのですが, 自分にとってはこの答案構成例の2が示すとおり甲の反対尋問権を保障すべく伝聞証拠と考えた方が スッキリしますのでこのスジで纏めていこうと思います。 レス下さった方,ありがとうございましたm(._.)m
富喜丸事件 ↑フキマルでいいんでしょうか?
>>290 1.まあそんなところです。
2.ひとつの裁判に現れた証拠について,その証拠から認定してよい
事実の範囲が検察官の主張である立証趣旨の範囲内に拘束されると
したら,裁判官の自由な心証形成が著しく妨げられるためです。
3.司法試験ではどうだったか忘れましたが,実務は拘束力否定説で
ほぼ定着していると思います。
ただ,立証趣旨の如何によって証拠能力に影響を及ぼす場合には
立証趣旨の範囲について別途問題となりえます。
例えば,情状に関する証拠として採用された書面を犯罪事実の認定に
供する場合,後者については厳格な証明が必要ですから伝聞法則が
改めて問題になりますし,検察官の主張する立証趣旨に関する限りに
おいて弁護人が326条の同意をした書面については,立証趣旨を
超える部分についてはその同意の効力が及ばないと考えると
改めて伝聞法則の適用があることになります。
ただ,これらの問題点にしても立証趣旨の拘束力の問題というより
証拠能力の要件の吟味の問題と解するならば,立証趣旨の拘束力を
否定することとは矛盾しませんけどね。
297 :
氏名黙秘 :02/12/26 16:03 ID:iMvqTZ6I
質問。 債務者が死亡し、相続人が限定承認した場合、 責任は、相続財産に限定されるが、債務はそのまま承継される。 とあります。平成7-25ア参照。 具体的にどういう事かしら。 宜しく。
>>297 相続人は債務全体を承継するけれども,債務の返済原資(=責任)は
相続財産に限られる。それを超える額についてはいわゆる責任なき
債務になるということ。
その結果,債権者は債権額全額を請求することもできるし,債務者たる
相続人が任意に弁済する限りは非債弁済とならない有効な弁済であり
その返済義務を負わないが,他方,相続財産を越える部分に関しては
相続人の固有財産に対して強制執行をするなどの方法を取ることは
できないということ。
>>290 立証趣旨の拘束力には「消極的なもの」と「積極的なもの」がある(by田口)
消極的なものとは、裁判所は検察官の立証趣旨に判断が縛られるということ
これは自由心証主義に抵触するから認められない
だから、検察官の立証趣旨を排斥できる
Aという事実を立証するためαという証拠を提出されたら
裁判所Aという事実を認めても認めなくても良い
他方、積極的なものとは、裁判所が検察官の立証趣旨を超えて事実認定してはならないということ
Aという事実を立証するためαという証拠を提出したところ
αからBという事実が認定できると裁判所が思っても、それはできない
その意味で立証趣旨に拘束力がある。
理由は被告人への不意打ち防止。被告人はAという事実認定を否定する為一生懸命頑張ったのに
いきなりBが認められたら困るというわけ
検察側がBという事実を認定して欲しければ、立証趣旨を変更したうえで証拠調べしてもらうことになる
300 :
氏名黙秘 :02/12/26 23:16 ID:PhkBGV3P
問1 近代刑法の諸原則を説明し、その現代的意義について論じなさい。 ↑ 現代的意義がわからない・・・誰か教えて下さい。
>>299 の言ってる消極的拘束力がよく分からないです。
αという証拠からAという事実を認めても認めなくてもいい。これは証拠の
証明力の評価の問題ですよね。
でも証明力の評価が裁判所の専権なのは当たり前じゃないかとおもうのですが?
そんなことを敢えて立証趣旨の問題とすることの意味が分からないです。
私は残念ながら田口教授の本は読んだことないのですが,立証趣旨に拘束力が
あるというのは一般的な考えでしょうか。
一方で田宮教授は「立証趣旨に拘束力を持たせるべきかが問題とされているが,
解釈論としてこれを肯定するのは無理であろう。」とおっしゃっています。
また,研修所でも基本的に拘束力はないという見解を前提にしていたと思います。
もちろん司法試験対策としては被告人の防御の利益という問題意識さえ答案上に
表すことができればいずれの説でも構わないのでしょうが。
302 :
氏名黙秘 :02/12/27 00:11 ID:ILUTf0tf
転用物訴権について質問です。 たとえばXY間に機械賃貸借契約があって、賃借人YがAに修理を頼んで、後に無資力になった。 で、Aが債権回収不能になった、Xに価値増加分不当利得償還請求をできるか? この場合YがXに費用償還請求債権を持ってる場合は、「法律上の原因なくして」の要件を満たさず転用物訴権が 認められないとなるらしいですが、そもそもYに償還債務を負っているならないのならXに利益がないのでは? と思います。 不当利得では因果関係の認定なんかは適当にやってあとは法律上の原因で処理するようですが、利益に関しても すごく適当に認定してしまうのでしょうか? どうでもいいかなと思いますが、少し気になりましたのでどなたか御教授いただけないでしょうか? おながいいたします。
303 :
mog :02/12/27 00:13 ID:9dsx/Y/C
304 :
290 :02/12/27 00:18 ID:???
>>296 さん、
>>299 さん
大変詳しい御教授をいただきまして、誠に感謝いたしますです。
ようやく謎が解けました。ありがとうございました!
>>301 そう、当たり前のこと。だから、この意味で立法趣旨の拘束力を持ち出すのは
なんの価値も無い。でも一般にはこの意味で捉えている
田口先生も、一般的にはこの意味で使ってるはず
306 :
288 :02/12/27 02:59 ID:???
>289 ありがd。 ・・・煮詰まってたヨ。
会社法についての質問です。 設立後3年経過の株式会社において、 定款で譲渡制限のある未発行株式が、 譲渡証明書形式で譲渡担保に供されたとする。 そこで、譲渡人が取締役会に承認請求しないので、 譲受人が商法204条ノ5に基づき取得承認及び相手方指定請求をしたところ、 取締役会は無視した。 この場合、 譲受人に商法204条ノ2第7項の適用され、 株主としての地位を会社に対抗できるのか?という質問です。 現実的にありがちな問題ですが、手持ちの本では解りませんでした。 どなたか御教示ください。
憲法29条の補償の要否の判別基準を教えて下さい。 佐藤幸治の基本書を使っています。 1.内在的制約の場合。特定人に対する、@強度な制約でAその者に帰責性がないとき に、補償が必要。 2.政策的制約の場合。特定人に対する制約か、一般人に対する強度な制約のときに、 補償が必要。 でいいでしょうか?
>>302 「利益」の要件は相殺せずに個別に判断するということでしょう。
複式簿記みたいなものだと考えればいいのでは。
>>302 >>そもそもYに償還債務を負っているならないのならXに利益がないのでは?
「そもそもYに償還債務を負っているのならXに利益がないのでは?」の
言い間違いかな? 以下、言い間違いだと仮定して説明。
XYAの関係を全体として捉えるので、「利益」はあることになります。
確かに、XY間だけを見れば、XはYに債務を負っている以上、将来その債務を
履行することが建前なので、「利益」はないことになります。
しかし、XからYに出捐された利益は終局的には本来Aに帰属すべき「利益」
です。
従って、全体的に考えて「利益」はあるということになります。
>>不当利得では因果関係の認定なんかは適当にやってあとは法律上の原因で処理するようですが、利益に関しても
>>すごく適当に認定してしまうのでしょうか?
そうですね、厳密に定義から演繹して解釈するということはしないですね。
ただ、「利益」が何であるのか、という事自体が問題になることもありますので、意図的に「利益」の
認定を緩めているわけでもないと思います。
311 :
302 :02/12/27 12:41 ID:???
>>309 >>310 回答ありがとうございます!
310さん、とてもわかりやすいご説明ありがとうございます。
択一過去問で、建物賃貸借で家屋の修繕を賃借人に依頼された業者が、直接賃貸人に不当利得返還請求できるか?
というのがありまして、出来るのかなと思ったけど出来ないとなっておりまして、理由は償還義務を負っていて
賃貸人には利得がないと。
それで少し悩んだんですが、そもそも賃借人が無資力に陥ってなかったらこんな請求認める必要性もないですね。
勉強になりました。
どうもありがとうございます。
312 :
氏名黙秘 :02/12/27 12:51 ID:v7Nt/u0R
過去問、民法平成5-37 甲と乙が衝突、甲は50万、乙は30万の損害。 過失割合5対5。 甲から乙に50万の賠償請求をした。 過失相殺のみすれば、25万の支払いを命ずる事に。 相殺のみすれば、20万の支払い命ずる事に。 ここまで分かります。 では、過失相殺と相殺両方したらどうなるの。 具体的に宜しく。
つうか、過失相殺って誰がして 相殺は誰がするかわかってればそんな質問はしない
315 :
教えろyo :02/12/27 14:37 ID:X6p5n8Ws
司法書士もってんだけど司法試験の一次は免除されないの?
316 :
氏名黙秘 :02/12/27 14:43 ID:QqDnbwPS
学問の自由の、「学問」とは、 がくもん 【学問】 (名)スル (1)一定の原理によって説明し体系化した知識と、理論的に構成された研究方法などの全体をいう語。 「―に志す」 (2)勉強をすること。知識を得るために学ぶこと。また、それによって得た知識。 「―のある人」 1、2のどちらの意味でしょうか。
317 :
氏名黙秘 :02/12/27 14:47 ID:6cFJZyHt
日本国の最高法規は、憲法ですが、 戦前の日本の最高法規は、なんですか? 憲法でしょうか? 皇室典範でしょうか? そもそも、天皇を抑える最高の法は無いので 最高法規は無いのでしょうか?
>>319 戦前においては憲法と皇室典範が両立する「二元的構成」を採っていたと思います
法律を律するのは憲法ですから、最高法規だったでしょうが
憲法の中に最高法規性を否定する文言が組み込まれているので、その意味で最高法規ではないともいえます
まあ、憲法制定の段階で、これを最高法規にする意図がなかったと言えばそれまでですが
逆にいえば、憲法が最高法規であるのは、自由主義に立脚した体制であってこそでしょうね 憲法の最高法規性は、自明ではなく獲得されたものだと
322 :
bloom :02/12/27 15:43 ID:4bHvIFFU
>>312 多分何一つわかってない。
過去門とけるレベルじゃないね。
諦めたほうがいいと思うよ、司法試験。
たぶん理解力にも勉強法にも根本的な問題がある。
まあ、それ以前に口の利き方すらなってないね。
>>319 戦前皇室典範は、「宮務法」の最高法規とされ、この宮務法は、
明治憲法を頂点とする「国務法」と区別されていた(つまり戦前
は最高法規が2つあった)。しかし憲法第2条規定の「皇室典範」
は、第2条による「委任によって国会が議決する法規範であって、
憲法の下位法であることは明白である。
隊長! 日本国憲法に大変恥ずかしい間違いを発見しました!
憲法はいつになったら改正するの?
328 :
319 :02/12/27 18:02 ID:???
訴因変更について質問させてください。 1.窃盗の訴因に、その手段となった住居侵入の訴因を追加することの可否 と 2.窃盗の訴因を同日・同物の横領の訴因に変更することの可否 を検討する場合、 「公訴事実の同一性」の判断基準について別々の規範が必要なのでしょうか? ご教授宜しくお願いします。
>>329 別々の規範って??
同じ規範に当てはめるに決まってるでしょう
331 :
氏名黙秘 :02/12/27 20:28 ID:FZL4uerh
日本国憲法の方針を決めることになった、マッカーサー・ノートには、 新憲法では、天皇は日本の元首、と書かれてあったのに、 なぜ新憲法では、天皇は象徴になり、国民主権になったのですか?
332 :
氏名黙秘 :02/12/27 20:31 ID:IZDuB7cS
312。 問題の趣旨より、あくまで「もしも」の適用だね。 甲の請求は25万となり、乙の請求があったとして15万となる。 相殺して差額の10万となる。 過失相殺のをするのは裁判所。 相殺をするのは当事者です。 これでいいかな。
強制採尿の判例について。(55・10・23) 身体検査令状+鑑定処分許可状の事案で、最高裁は条件付の捜索差押令状説 をとりました。ただ結論的には被告の上告を棄却しています。 これは、この手続きを適法としたのか、それとも違法だが何らかの理由で 許容したのかどちらでしょう? つまらない質問ですが、教えてください。
>>333 その判例の要旨
三 強制採尿の過程に、適切な条件を付した捜索差押令状でなく
、身体検査令状及び鑑定処分許可状によつてこれを行つた不備が
あつても、それ以外の点では法の要求する要件がすべて充足され
ているときには(判文参照)、右の不備は、採尿検査の適法性を
そこなうものではない。
335 :
333 :02/12/27 21:04 ID:???
>>334 様
ありがとうございます。
おかげで、すっきりしました。
私は初心者でも合格者でも中上級者でもありません。 私が建てた板を、心ない人に消されてしまいました。 新しい板も制限中とかで建てられません。 そこで、この場をお借りして、質問をいたします。 前の板で書いたような長い文章ですと、誤解が生じたり、 論点がずれたりしてしまいますので、一つずつ質問を致します。 「日本国憲法」は制定された事実はあるのですか。 その事実があるとすれば、それは何時のことですか。
>>336 板を立てられるのは、偉大なるひろゆき様だけですよ・・・
夢でも見ていたのではありませんか?
>>336 ここは良スレだから他でやれ
しかも、前スレで答えは出てるじゃねえか
336はマルチだから放置しる
340 :
氏名黙秘 :02/12/28 02:25 ID:bxLLtXEP
立法府とは、言いますが、司法府とはいいませんよね。 司法を行うところは、なんといいますか?
司法府というよ
3つとも府をつけるみたいですね。 ありがとうございます。
あと、京都府と大阪府もあります。 太宰府もありました。甲府もありますね。結構あるもんですね。
344 :
氏名黙秘 :02/12/28 03:28 ID:bxLLtXEP
また、三権のことで質問をしたいのですが、 三権とは、立法権、司法権、行政権ですが、 その3つを具体的にいうと、国会、裁判所、内閣 ですが、司法には、警察、検察も入り、行政には、 地方公共団体の議会も入りますよね。 よく三権の具体的な説明は、国会、裁判所、内閣しか聞かない から、その3つしかないと思っていたのですが、 他のも入りますよね。だけど、立法は、国会だけですよね。 立法は、法律を作ることですからね。作ると言うのは、 決めるということですよね。案を練るのも入りますか? 国会ではない団体に法案の作成を依頼した場合、 その団体は立法機関になりませんよね。 あたらしい法律を決めるのが、立法ですよね。
憲法の教科書くらい読んでから質問しろよ
レベル低いな。
冬厨が紛れ込んでる模様です。
中間法人法って何だ? そんな法律、いつの間にできたんだ? 聞いてないぞゴルァ
349 :
329 :02/12/28 13:08 ID:???
>>330 うーん・・そうですよねぇ・・
しかし、1と2の場合で共通して使える規範が見つからないのです。
「新旧訴因を比較して、行為あるいは結果が共通なら・・」って言われても
住居侵入と窃盗はどこも重ならないし・・
ということで書き込んだ質問が329だったんですが、
もしかしてこの場合比較すべき新旧訴因とは
窃盗と住居侵入窃盗だったりしますか?
刑事訴訟法ですが、裁判には実体裁判と形式裁判がありますよね。 異議申立てとか手続についての不服申立ての裁判は、形式裁判の 種類に入るんでしょうか?
>>349 そこまで気付いててもう悩む事は無いだろう
訴因変更が許されると仮定して
その前後の訴因(公訴事実)を比較してごらん
新訴因は「住居侵入」かい?
352 :
329 :02/12/28 16:37 ID:???
>>351 そうですね。変更前と変更後の訴因を較べるのですよね。
訴因の「変更」と「追加」の場合で混乱していたようです。
ありがとうございました。
ところで、この範囲でもう1つ悩んでいることがあります。
「公訴事実の同一性」の解釈の理由付けの部分です。
訴因の機能たる被告人の防御の利益の見地からすれば、
新旧訴因の間に不意打ちに値しちゃうような差異がある場合は訴因変更を認めるわけにはいかない。
だから、訴因変更には「公訴事実の同一性」として訴因の主要要素の共通性を求める。
ここまではわかるのですが、判例のいう「両立しない関係」って基準は
どこから出てくるのでしょうか?
両立しようがしまいが、被告人の防御の有利不利にはあまり関係ないと思うのですが・・。
ご教授宜しくお願いします。
ものすごく基本的なとこなんですがよろしくお願いします。 証拠開示請求の可否について判例にいう罪証隠滅のおそれ、 証人威迫のおそれは、具体的にどのようなときにあるんでしょうか。 たとえば、検面調書や員面調書を開示する場合に罪証隠滅のおそれ 証人威迫のおそれはどういうときにあるんでしょうか
>>354 被告人が暴力団とかヤクザのときを考えるといいんじゃないんでしょうか。
356 :
氏名黙秘 :02/12/28 21:53 ID:ImIFr0bO
>>354 355氏のおっしゃるとおり。示談屋に入られると、慰謝料を
切り取られて踏んだり蹴ったりですよ。
358 :
初学者 :02/12/28 23:33 ID:???
初歩的質問で申し訳ないです。 商法348条はどのように読むのでしょうか? 「総株主ノ過半数ニシテ総株主ノ議決権ノ3分ノ2以上ニ当ル多数ヲ以テ之ヲ為ス」という部分です。 前半部分の総株主の過半数にしてというのはどういう意味なんでしょうか?
360 :
初学者 :02/12/28 23:41 ID:???
>>358 ご返答ありがとうございます。
定足数なんですか?
商法の他の条文を読むと定足数を規定してある場合には、ほとんどが「・・出席シ」と規定されているのですが(239条1項、260条の2 1項本文、343条1項)。
348条だけ特別なんでしょうか?
361 :
初学者 :02/12/28 23:42 ID:???
>>360 ごめん343条と間違えた。
頭数での定足数。
363 :
初学者 :02/12/28 23:49 ID:???
>>362 ご返答ありがとうございます。
そうすると99万株所有している大株主は出席したが、5000株を所有している株主2人がいる場合、後者2人が出席しないと定足数を満たさないということなりますよね。
とすれば348条は相当程度少数株主に配慮した規定ということになりますね。
364 :
362 :02/12/28 23:50 ID:???
ではなくて、単なる議決の要件だった。 359、362は削除。 つまり、過半数の【株主】で、更に発行済み株式総数の2/3の議決がいるということ。
365 :
初学者 :02/12/28 23:57 ID:???
>>364 度々ありがとうございます。
議決の成立要件として、株主の頭数を考慮するんですね。
留置権の要件の他人の物を留置していること(295条1項)には、 占有改定も含まれますか?
367 :
362 :02/12/29 00:00 ID:???
>>365 そうでござる。定足数は343条。
因みに自己株とかは計算に入れない。
>>366 占有があればよいので、占有改定による占有取得でも可です。
>>368 目的物の占有が債務者にある場合はどう?
留置権があっても使いものにならないね。
つうか、債務者に占有があるんだけど、留置権が成立する というのは観念できないなあ、、
>>369 おもしれー。
代理占有でいけるんじゃない。
で、留置権者としては善管注意義務を自分で負わないから
結構楽だろうし、譲渡担保みたいにいちおう担保の意味もあるじゃん。
373 :
372 :02/12/29 00:25 ID:???
あー、でも債務者=代理占有者が自分でぶち壊せばそれまでか・・・。
留置権はそもそも成立しないんじゃない。 物を占有して債務の履行を促すことができないから。
375 :
372 :02/12/29 00:30 ID:???
>>374 それは要件じゃないから、観念上は可能と思われ。
ただ、意味がないということで。
動産質には占有改定では認められませんよね?
377 :
氏名黙秘 :02/12/29 00:35 ID:ViAtrmkn
45歳。 先月まで銀行員だったけど、競馬とパチンコで 二年で3500万使い込んだ。一度やってみなよ。 定期預金のみだけど、100万以上の定期預金を契約すれば100万円使い込める。 使い込むだけ使い込んでバレずに海外逃亡することもできるし、競馬で本命の単勝に 思い切って賭けてしまえばまあまあの確率で何倍かになる。 金なきゃサラ金でATMすればいいだけ。踏み倒しになる。 宝くじとか競艇とか色々あるのでマジでお勧め。
378 :
372 :02/12/29 00:36 ID:???
379 :
372 :02/12/29 00:43 ID:???
>>376 漏れはやっぱ肯定派だな。
動産質の場合は優先弁済的効力との関係から公示性を確保しなければ
ならないけど、留置権の場合はその要請は無いわけだし。
代理占有で債務者が物を壊したりしたら意味ないかと思ったけど、
債務不履行や不法行為による損害賠償請求権が生じるだろうから、
観念上は債務者にプレッシャーを欠けることも出来るのではあるまいか。
380 :
否定派 :02/12/29 00:49 ID:???
留置権に占有改定が含まれちゃったら、留置権の成立時点において被担保債権 の債務者と物の引渡請求権者が同一でなければケンレン性は認められない、 っていう要件と矛盾しません? 被担保債権の債務者は物が自分の所にあるわけだから、 返せなんて言わなくないですか??
債務者側はその物を手中にしたい という「動機」こそに留置権の存在意義があるんじゃないの? ならば、債務者側が既に手中にしている時点で留置権の効力は消えてしまう 観念上すら債務者への「圧迫」は考られない 質権の場合は「優先弁済効力」があるから占有改定は認められないのだし
384 :
372 :02/12/29 00:55 ID:???
>>380 いや、現実にはあり得ないだろうけど、理論上は肯定できると思うのよ。
で、本来的なプレッシャーじゃないけど、留置権者の代理占有もしているので、
例えば壊したりなんかしたら、留置権が消滅して、
不法行為責任あるいは、債務不履行責任が生じて、予見可能だから
特別損害も上乗せできると。
385 :
372 :02/12/29 01:02 ID:???
債務者以外のものを債務者に代理占有させるのはOKだよね?
ちなみ、壊しても「債務者は自分の物を壊した」に過ぎないから 関係ないよ。債務不履行ったってどの債権?被担保債権の債権者が壊す人で 留置権者は債務者。壊されたからといってどこに、どんな債務不履行責任が生じる? 留置権の第一歩。「他人の物を占有」
388 :
372 :02/12/29 01:07 ID:???
>>386 代理占有をなすことの委任契約に違反したことによる債務不履行責任と、
留置権侵害による不法行為責任。
で、ダメかな?
>>386 >ちなみ、壊しても「債務者は自分の物を壊した」に過ぎないから
>関係ないよ。債務不履行ったってどの債権?
債務不履行→担保維持義務違反(多少無理あり)
不法行為→留置権(物権)侵害
>被担保債権の債権者が壊す人で留置権者は債務者。
言っている意味がよく分からんが、上記事例からすれば被担保債権の「債務者」が壊す人じゃない?
留置権ってのはどちらかというと第三者との関係で重要なんじゃないのか? 動産の場合現実に占有してなければ即時取得であぼ〜んじゃないの?
債権者、債務者という語がわかりにくくしてない? 留置権者、被留置権者(仮定)と考えようぜ ところでさ、被留置権者が当該物の引渡債権を持つ必要があるのは「自明」だよね 留置権は、引渡債権の履行を求められた場合の抗弁事由として働き 結果、それが「担保的効力をもつ」のだから すると、被留置権者が既に物を手中に収めていても 彼が当該物の引渡債権を持たなくては成らない なんか矛盾してないか?
今気付いたけど 留置権者って「自分はその物に関して何の本権を持たない者」なんだよね だからこそ引渡請求を受ける立場なんだから すると、占有改定で占有権は持つけど、本権は持たないってのはありえないのだから 留置権において占有改定を議論するのは変じゃないか?
そもそも占有改定っていうのは 「対抗要件を備えたい本権者のため」の超観念的な占有権のはず
394 :
372 :02/12/29 01:21 ID:???
>>390 それは転得された場合の話しと思われ。
>>391 でも、その引渡債権は制限物権なしの所有権を引き渡せってのが
本質だろうから、物を手中に収めていても完全な所有権は取得してない
じゃないのだろうか。
現実の引渡と観念上の引渡を分けて考えれば問題ないと思うが。
・・・なんかこんな議論してると内田に笑われそうだな
>>394 で、留置権がくっつくと、具体的に「どの権能」が制限されているのだね?
使用収益かね?処分権能かね?支配できる権能かね?どこだね?
口述でこんなん聞かれたりして(w
396 :
_ :02/12/29 01:23 ID:pVO5Ussi
397 :
氏名黙秘 :02/12/29 01:24 ID:IcsnD94A
「乙女」ってどう読むんですか?
398 :
372 :02/12/29 01:26 ID:???
>>395 使用も処分も委任に基づく善管注意義務に違反するのでできないと思うが・・・。
すまんなー。
また粘着に反論して祭りを引き起こしてしまった。
もう終わろうよ。
400 :
結論 :02/12/29 01:28 ID:???
留置権は成立要件を満たさず不成立。
401 :
372 :02/12/29 01:31 ID:???
>>399 心配するな。そんな冒険はしない。
>>400 まあよしとするか。今井敬の心境だな。
みなさまお疲れさまでした。良いお年を。
402 :
受験番号774 :02/12/29 01:47 ID:14VLix6S
すみません。教えて下さい。 脅迫や詐欺で婚姻した場合は取り消しができるじゃないですか。 そしたらバツ一になりますよね? って事は、女の人はその場合でも六ヶ月再婚はできないんですか?
>>402 ちゃんと条文読むべし。
「取消の日から6ヶ月」(733条1項)。
刑事訴訟法で質問です。 デモ隊への写真撮影の論点に関してなのですが、 田宮説(あたらしい強制捜査を認める説)に立った場合、 写真を撮影するにあたって令状は必要となるのでしょうか?
408 :
404 :02/12/29 03:36 ID:???
>>405 「令状主義の精神にそって解釈するべき・・・」
なのに令状がいらないのは何故なのでしょうか??
あと、田宮説以外は明文のない強制捜査は認めないんですよね?
なのに強制採尿や強制採血は認められるのは何故なのでしょうか?
409 :
405 :02/12/29 03:49 ID:???
>>408 質問前段。
そのような強制処分につき、法律の定めもなければ令状の定めもない。
令状主義の精神=捜査機関の暴走を止めるということ。
だから厳格な要件を立てて例外的に許容する。
だから「令状を要する」でなくて、「令状主義の精神」なのだ。
質問後段。
解釈で(無理を承知で)既存の令状のどれかに押し込める。
たとえば、強制採尿なら条件付捜索差押令状。
>>409 おお、まるっと解りました!
ありがとうございます。
412 :
素朴な疑問さん :02/12/29 05:13 ID:amj6TyQW
刑法に証人威迫罪があるのに他の犯罪被害当事者に同じような罪が無いのは何故なのでしょう。 加害者がお礼参りをチラつかせて被害者や被害者遺族、告発しようとしている人ににに被害届、告訴状の提出を妨害した罪、 被害届、告訴状、告発状を脅しで取り下げさせた罪というのも あって良いのではないでしょうか。証人威迫罪が有る理由と同じ理由で 犯罪被害者、遺族、告発者威迫罪と告発告訴被害届取り下げ強要罪というも 有ってよいのではないでしょうか。何故証人限定で罪になるのか疑問なのですが。 どなたかお願い致します。
>>412 条文(刑法105条の2)を実際に読まれましたか?
「自己若しくは他人の刑事事件の捜査若しくは審判に必要な知識を有すると
認められる者又はその親族に対し」という文言からわかるように、証人に限
定されているわけではありません。証人「等」威迫罪ですから。
>>409 >解釈で(無理を承知で)既存の令状のどれかに押し込める。
ということは、新しい強制処分が許されるかどうかは
既存の捜査方法にねじ込めるか否かにかかっているということでしょうか?
だとすると、田宮説が批判を受けている強制処分法定主義に例外を持ち込む考え方と
大して変わらない気がするのですが。
強制採尿や強制採血は「新しく」はないでしょ
憲法改正について国会の発議と議案の提出の違いは 何でしょうか?
417 :
らいおんハート ◆8Beb/Q/xo6 :02/12/29 18:58 ID:/CK5nkTn
なんで検事さんは裁判に来るとき、ふろしきに書類を包んで来るのですか? おちえてね
民法の昭和39年27問です。 「甲は乙丙を共同賃借人として、自己所有の一軒の家屋を賃貸した。ところが、乙丙は賃借料の支払いを怠っている。甲は乙に賃料の請求をしても、丙に対し時効中断の効力を生じない。」 これって○ですよね?肢別本だと×になっているのですが。誤植ケテーイですか?
>>418 肢別本だからじゃない。
もしかして問題文の前提に「甲と乙丙との契約は連帯債務契約があるものとする」なんて書かれてあったりして。
421 :
氏名黙秘 :02/12/29 22:47 ID:kGmBR3Er
>>417 かばんを支給されないで、風呂敷を支給されるから。
お次の質問どうぞ。
>>418 不可分給付の対価は反対の事情がない限り性質上不可分債務になるから、乙丙の
賃料債務は不可分債務になるんじゃなかったっけ。不可分債務は434条を準用し
ないから、請求による時効中断に絶対効はないと思うんだけど。
最近くだらない質問ばかりだなあ
なんでじぇっときはおもいてつなのにそらをすごいはやさでとべるんですか。 おしえてください ゆうた
426 :
422 :02/12/30 00:13 ID:???
428 :
氏名黙秘 :02/12/30 00:45 ID:W2wxxuT6
昭和52年択一民法43の失踪宣告に関する問題について、 肢別の解説(p17問題番号47)で「藁人形の作出」とあるのですが、 これって何を意味するのですか? 何かの呪いかとビビリました。
>>428 32条1項但書の「善意」の解釈じゃないの?
相手方善意だけでいいとすれば、(笑)人形を挟んで悪意者が取得できるから
双方善意が必要って。
430 :
429 :02/12/30 00:51 ID:???
やな人形だな。藁な。
>>429 なるほど。そういうことですか。
有難うございます。
432 :
初心者@厨房 :02/12/30 01:03 ID:KxhapKQB
司法試験の勉強はいったい何から始めたらいいのですか? 民法ですか?憲法ですか?
国語
434 :
初心者@厨房 :02/12/30 01:22 ID:KxhapKQB
>>432 強い精神力と強い肉体。
揺ぎ無い財政力と間違いのない方法論。
これがまずあるか否かを確認するべし。
>>432 まずは半年ほど合格体験記を濫読するのがいいよ。
437 :
初心者@厨房 :02/12/30 01:38 ID:KxhapKQB
>>435 >>436 アリガトです。 半年もですか?!憲法・民法・刑法とかの優先順位とかはないんですか?
>>437 優先順位なんてものは気にせずとにかく年が明けてから予備校に直行せよ。
長い長い長い長い道のりが待っている。
439 :
初心者@厨房 :02/12/30 01:49 ID:KxhapKQB
>>438 回答ありがとうございます。 いい合格体験記の本とか、予備校に行く前に読んでおくといい参考書とか 有りますか?
※ 本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
「どの本を使えばいいの?」「どの予備校のどの講座がいいの?」
といった質問には原則としてお答えしません。
と
>>1 に書いてあんだろうが。
日本語も満足に読めないアホは(以下略)
>>440 >「どの本を使えばいいの?」「どの予備校のどの講座がいいの?」
>といった質問には原則としてお答えしません。
原則として応えないだけで、このスレの本来の趣旨に反しない限り例外的に答えることは可能である。
原則例外が分からないアホは(以下省)
あの、自分に今好きな子いてるんですけど、 遊びに誘っても断られるんですよね。 正直、後期試験まで1ヶ月無いから、この断られるのが ホントに忙しいからなのか、俺なんかといても面白くないからかの どちらかやと思うんですが・・・。 正直、この状況じゃ告白してもフられるだけなのはわかっとります。 でもフられてもかまへんですから、告白したいんですよね。 告白して玉砕して涙枯れるまで流した後に合格への道がある。 そう思えてなりません。このままじゃ中途半端になってしまいます。 電話やメールで告白するのは嫌なんで直接面と向かって言いたいんですよ。 でも、逢うにも逢う機会がないですし。 試験後に逢おうと誘って断られたらもうだめやないですか? 直接告白できなくなってしまいます。 何か良い手段はありませんかね? どこの板で相談していいかわからなかったのでここにさせてもらいました。 何か良い案があれば、このアホな俺にアドバイス下さい。お願いします。 支離滅裂な文章ですいませんでした。
冬厨の季節か
444 :
初心者@厨房 :02/12/30 01:55 ID:KxhapKQB
正月休みに法廷もののビデオを観ようと思ってるのですが、 邦画で御勧めのものって有ります?
>>437 民法が基本と思えばいいよ。
予備校行く前なら、米倉明『プレップ民法』でも読んどけばいい。
まぁ伊藤塾だけは止めたほうが良いというのが 初心者に対する最大のアドバイスだわな。
>>445 分かりました。早速調べに行って見ます。
>>444 ありがとうございます。
そちらで質問させていただきます。
>>447 そこで聞いてみても罵倒される気が・・・
>>448 分かりました!アリガトです。明日本屋に逝って見ます。
>>449 なるほど(メモメモ ありがとうです。
>>451 自作自演ですか(プ 勉強しろよ(藁藁藁藁藁藁
>>453 えぇ???分かりました。伊藤という人の本でも買って研究してみます。
ありがとうございます。
>>453 伊藤真=魔骨
まぁ、高い買い物だからな。
申し込む前に1ヶ月くらいこの板で情報収集をするといいよ。
457 :
453 :02/12/30 02:07 ID:???
>>455 伊藤塾は凄く良いから、みんな教えたがらないんだよ。
つまり司法試験って競争社会でしょ。ライバルになろうとする者に有益な情報は教えたがらないんだよ。
でも俺はあえて初心者氏に有益な情報を無料で提供するよ。
とはいってもそれが良いか否かは最終的には自分の目で判断するんだけどね。
458 :
453 :02/12/30 02:08 ID:???
>>455 この板で初心者が情報収集することは危険だ。
素人が先物取引に手を出すに等しい。
情報収集は自分の信頼の置ける人間からのみするべきですよ。
>>458 なるほど(メモメモ でも、まわりDQNばっかだからここしか頼ると来ないんですよね(w
461 :
453 :02/12/30 02:15 ID:???
>>460 ここの情報は百分の一位の割合で有益な情報が存在するが、それを何の勉強もしたことない人が見つけることは至難の業でしょう。
大学に行っているの?だったらそこの先生にまず話しを聞くのが良い。
それとあらゆる予備校の無料ガイダンスに行くのが良い。
こういうキモい信者が量産されてる予備校なんだよ<453 ま、受講するのを決める前に合格実績は調べた方がいい。 合格者数が2桁しかない新興宗教系の予備校なんて御免だろ?(w
伊藤塾については ・合格実績はどーなのよ?(大藁 ・シケタイ(市販されてる試験対策講座)の朗読以上の価値はあんのか? という2大疑問点の答えを見つけてから入信を考えたほうが良い
伊藤塾以外の合格実績もどうなの?
少人数生の司法試験に特化した予備校を謳っていたにも関わらず、 ロースクール構想の登場と同時に公務員だの司法書士だのに手を広げて 拝金主義一直線。 そのせいで自習室難民問題が激化。 有償の講義中で「骨があったから南京大虐殺はあったんです」 「自称元慰安婦が言ってたから強制連行はあったんです」「小泉はヒトラーです」 というような思想談話をカリキュラムを犠牲にしてワンユニット丸々使ってするという 講師としての職業倫理をまるで感じさせない迷惑なキチガイぶり。 伊藤塾ってのはそういう予備校なのさ。
伊藤塾を検討するなら渋谷に行って校舎を見学しよう。 5号館1階の展示コーナーを観て、気持ち良くなればお勧めできる。
>>461 >>462 ありがとうございます。 でも何が何だかもう分からなくなって来ました。
>>464 カードもってるだけなら、セミナー&レックは合格者占有率9割オーバー。
基礎講座出身者に限定しても両者とも3割程度。
しっかし、合格実績の話になると可哀想なくらい沈黙するのな、魔骨信者って(w
>>467 予備校通うとしても来年の4月からだろ?
ギリギリまで情報収集して金は振込めよ。
470 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/30 02:37 ID:Gl5RkUUR
>>467 予備校はどこがいいか、という一般論よりも、
どこが自分にあっているか、ということのほうが大事だと思う。
無料のガイダンスをいくつか聞いてみて、それから決めるべき。
また、最初に全て一括で申し込みをしない。
基礎コースだけとかにする。そうすれば、途中であわないとわかっても
基礎コースが終わってからよその予備校にすることもできる。
それと予備校によって特色とか、得意不得意はあるから、いいところだけ
使うようにすることも必要だと思う。
ただ、なんでもかんでも取ればいいということではないけどね。
予備校評論家になっても意味ないし...
まずはガイダンスで、体験すること。
大変な試験であることは間違いないから、「簡単に受かります」とか
そういう甘い言葉をいう講師は信用しないこと。
これぐらいではないのかな。
>>470 同意。
無料ガイダンスのハシゴと、
最小単位での入金はマストやね。
>>461-466 すみません。ちょっとアマゾンに逝って伊藤真って人の本を調べていました。
なるほど、無料ガイダンスに逝ってなおかつ合格者の多い予備校を選べばいいんですね。
サンクス。それと伊藤という先生は当たりはやわらかいが少し注意した方が
いいところがあるということですね。
>>467 僕はあまり混乱はしていませよ(w
伊藤塾 2002年度中国スタディツアーのお知らせ
【2003/2/17(月)〜2/25(火) 9日間】
http://www.itojuku.co.jp/view/goukakugo/studytour/index.html#no6 昨年に引き続き、上海の法律事務所や南京大虐殺紀念館の視察を行い、
さらに今年は、領事館の事件で話題になった瀋陽や、北京を訪ねることも
企画しており、非常に盛りだくさんのツアーになる予定です。
ぜひふるってご参加ください。
■スケジュール
2月17日(月) 上海到着、司法・経済視察
18日(火) 法律事務所、裁判所等訪問
19日(水) 上海発 陸路南京へ
20日(木) 南京大虐殺紀念館
現地の若者との交流
21日(金) 空路、瀋陽へ
22日(土) 平頂山殉難同胞記念館等視察
23日(日) 空路、北京へ
24日(月) 北京司法視察
25日(火) 帰国
(今後変更の可能性もあります)
長く続いたこのスレッドも役割を終えたのかな。。 まともな質問が殆ど無い、、、
475 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/30 02:48 ID:Gl5RkUUR
>>474 まぁ、年末年始・冬休み中ですから..
年明けになれば択一関連でまたちゃんとした質問が出てくるのでは
ないでしょうか。
>>468-472 ありがとうございます。スレ違いにも関わらず親切にお答えいただいて
感激してます。すみませんが、大学受験のときの予備校に、司法試験の
予備校を例えるとどうなりますか?
例)伊藤塾=代ゼミ
477 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :02/12/30 02:53 ID:Gl5RkUUR
>>476 試験の性格が違うから、一概にどことは言いにくい。
まぁ、とにかくガイダンスいってみるのが一番。
あとはできれば合格者の人からいろいろ指導受けられれば
修正が聞くからいいんだけどね...合格者ゼミとかやってるところも
あるので、補完としてそういうの受けるのもいいとは思うよ。
あと勉強がある程度進まないと、何がいいのか悪いのかとか
判断できない部分はあるからね。最初は合うところにいって、
基礎コースぐらいを終わってからまた考え直すとかしてみれば?
最初に合わないところいってもそれこそ無駄だから。
>>477 分かりました。パンフをもらって、ガイダンスに行って見ます。
ありがとうございます。
他のスレで言われたんですが 口述たん って何ですか
なんで検事さんは裁判に来るとき、ふろしきに書類を包んで来るのですか? kuwasikuosiete
482 :
404 :02/12/30 03:35 ID:???
刑事訴訟法で田宮説をとった場合、
「新しい強制処分」には令状は必要ないのに(
>>404-409 参照)、
強制採尿の場合には令状が必要とされるのは何故なのでしょうか?
483 :
氏名黙秘 :02/12/30 03:36 ID:lbbKKq59
>>483 ぶっ殺すぞ!踏んじまったじゃねえか!!
ふんだんだけど俺のパソコン大丈夫か?
願書はどこで、いつから手に入りますか?
>419 >420 >422 レスありがとうございます。 問題文には連帯債務の特約は書いていなかったので完全な誤植だと思います。 それにしても、今年になって誤植になるとは・・・。 改悪ですな。
489 :
氏名黙秘 :02/12/30 13:29 ID:rAUiI5Dk
択一上級者になれば、択一六法は不用なんですか。 択一六法だけでは不可能というべテもいますがドウでしょう。 択一に基本書で挑むのはドウでしょう。 上級者のあなた。あなたっ。 ぜひ教えてくださいっ。
490 :
氏名黙秘 :02/12/30 14:57 ID:MMH+gv51
>480 検事は,多量の証拠書類(捜査報告書,供述調書,等の原本)を裁判所にそのまま提出しますので,鞄だと相当な大きさが必要な一方,風呂敷だと帰りが手ぶらになるという利点があるのです。 なお,民事では原本を持ち込んだ上で写しを提出しますので,弁護士が風呂敷を活用する利点はそれほどありません。 >487 ついでに答えます。 各司法試験予備校で直受け(通常),または司法試験管理委員会から郵送取り寄せ。 >489 受験末期は,50点以下をほとんど取らなかった経験から答えます。 択一六法の要否は,各人のスタイルと相談です。 好き勝手にやること。不要としている上級者も当然います。 択一六法に書いてある知識だけでは,択一合格は無理です。 ただ,まさか書き込み等をせず,模試や予備校本,基本書を完全シカトという受験生がいると思えませんし,あなたもそうではないでしょうから,質問をもう少し掘り下げて下さい。 択一に基本書で挑む,,,これも,上記と同じ。まさかひたすら基本書だけを読んで5月を迎える人もいないでしょうから。 489さん,初心者に多いのですが,これ1冊,なんて安易なテはこの世界ありません。そんな本があったら,とっくに評判になってますし,試験員も対抗策を練るはずです。 同じ科目でも,複数冊を参照しての,つなぎ合わせ・突き合わせは欠かせません。ベースをどこにするか,で悩んだら質問を。
491 :
氏名黙秘 :02/12/30 16:33 ID:p8fHIH8t
ありがとうございますっ。 ところで、択一50点以下は殆どナシ、 になるまでに、お使いになった問題集や 教材があれば教えて頂けますか。 メインで結構です。 実は、内田民法に不安があり、S、双にうつったものです。 S、双は良いかなと思い始めたところのレベルです。
初学者です。 刑訴の訴因変更のところで いきなり「補正」や「変更」といった言葉が出てきましたが、 予備校本には明確な意味の説明がなく困っています。 どう違うのでしょうか?
補正は不適法なのを正すこと。つまり無効な訴因を有効な訴因にすること。 訴因変更はもともと有効な訴因だったのを、別の有効な訴因にすること。 一緒くたにやることもあるが。
494 :
氏名黙秘 :02/12/30 21:41 ID:bWEGIhBq
NHKのドラマからの質問です。 被告人は自動車で人を跳ね、罪証を隠滅するため、まだ生きている 被害者を絞殺した。しかし鑑定の結果、被害者の死因は、交通事故 とも絞首行為とも判明しなかった。 この場合、被告人の行為から被害者の死の結果が生じたことは明らか なのに、業務上過失致傷罪と殺人未遂罪の限度でしか罪は問えない のでしょうか?
495 :
490 :02/12/30 22:19 ID:rom24+Mm
年末暇なので、答えます。これが最後になるやも知れず、不十分解で最後まで責任を果たせずとも叩かないでください。 >491 初めて択一を合格したときに使っていたものです。 過去問題集=LECのやつ。解答が不親切なところが、自力調査又は省時間を促す。 分解してファイル化し、自分にあった体系に並び替えてた。特に、民法が昭和30年代の難知識問題を混ぜており、よかった。 もっとも、過去問は本によって差がつく、とまでは思えない。 問題集=wから出てた、去年度の模試をまとめたやつ。とにかく、重複無しで合計3000問解け、と言われていたので。 教材は、3教科ともメインはプロヴィ。補充で、 憲 戸波 100選 民 sシリーズ 刑 大谷 ついでながら、内田でもよりオーソドックとされるs・双でもいいから、 日本語として読みにくくないと感じたら、最後まで食らいつけ。ふらふらと教材を変えることこそ、時間と理解の遠回りだ。 >492 僭越ながら、493に加えて。 補正の一例:起訴状記載の事実(256条6項か。おれ、最近六法なんて見てないんだ。)が不明確なら、 起訴は違法で無効となりますよね。原則。 しかし、また一から起訴手続きをし直すとしたら、どうせすぐ再訴される被告人は、拘束時間(在宅でも事件とかかわるのはプレッシャー)がより長引いてかわいそうでしょ? 検事のミスなのに。だから、違法な訴状を訂正すること(単に「暴行」との記載→「右足で腹部を蹴り、もって暴行、、、」)を認め、 当初の起訴を維持することにより被告人の利益はもとより、訴訟経済もはかるわけ。 この例のように、訴因の違法を正して、適法にすることを「補正」と言う。 訴状は「事実」で、「訴因」とは書いてないって?起訴当初は、両者は同一と考えてOKです。 変更については、いわゆる「公訴事実の同一性」の範囲で有効・適法な訴因を別な訴因へと変更すること。 ここは典型ですし、よく予備校も出題するでしょうから、この程度で。 最後に、493の「一緒くたにやることもあるが。」とは、いわゆる訴因の数の変化、 うち訴因数の変化と事実変化が伴う場合です。 これは、司法試験の刑訴における、最難分野の一つです。光藤先生の「口述刑事訴訟法・中」が詳しいですが、初学者は深入りを避けた方がよいでしょう。
>>491 俺の経験からは択一で大事なのは条文と判例
条文は暇なとき素読することと、基本書を読むとき一々引く事をすすめる
判例は、百選でも良いが、新判例マニュアル程度でも良い
それと、基本書。これは民法なら内田でもSでも双書でも、近江でも良い
憲法でも、芦部で足りる(上で十分補充される)
刑法に関しては、パズル的が多いから困った物だが
行為無価値なら川端を勧める(川端説は採らなくて良いが、問題点の指摘が良い)
大谷は、どうしても「で、どこが問題なの?」となる。説自体は穏当で使いやすいけど
結果無価値(よくしらんが)前田が良いと思う(ざっとしかみてない)
択一で大事なのは、条文、判例、それを繋げる体系にあると思う
覚えなきゃいけないのは条文と判例なのに、これをおろそかにして学説に走るのが
一番やっちゃいけないことだと思う
刑訴です。 補強の要する範囲について罪体説がありますが、 罪体というのは犯罪事実の客観的側面のことをいい、その重要な 部分について補強が必要なのでしょうか、それとも、犯罪事実の 重要な客観的側面、すなわち補強の必要な部分のことをいうのでしょうか。
言い換えると、補強を要するのは罪体なのか、 それとも、罪体のなかの重要な部分なのか、 ということです。
在隊どえ〜す
( ゚听)シラネ
>>498 前者については、補強すべき証拠の問題(実質説VS罪体説)
後者については、罪体そのものの概念の問題(通説VSTOYO渥美)
502 :
492 :02/12/31 00:13 ID:???
493さん、495さん、ご指導ありがとうございました。
>>495 さん
>これは、司法試験の刑訴における、最難分野の一つです。
あぁ・・・そうなのですか・・・
もう5日近く訴因のところで足踏みしています。
特に訴因と罪数についてはちんぷんかんぷん・・。
難しい割に予備校本や問題集の記述が薄いのが謎です。
>>501 罪体説をとった場合、
「罪体とは犯罪の客観的側面の全部また重要な部分をいう
そして、罪体について補強が必要である」
「罪体とは、犯罪の客観的側面をいう
そして、罪体の重要な部分について補強が必要である」
どちらが正しいですか?
セミナ羽広先生「山口問題探求刑法から本試験の出題傾向を探る講座」総論各論 あります。興味のある方はメールを下さいませ。
\)
O ) ←
>>506 (ヽ┐ ☆ /O|
◎彡 ◎
508 :
氏名黙秘 :02/12/31 12:38 ID:4b9OtVw7
公務員やりながら司法試験合格って可能ですか?
最近、初めて性交渉を持ちました。 激しい痛みはあったのに、出血が全くありませんでした。 彼には初めてだと言ってあったので、後で「俺が初めてじゃなかったんだね」と言われて、 悲しい思いをしました。 今までタンポンを使ったこともないし、いかがわしい行為もいっさいしていないので、 すごいショックで、自分の体が異常のような気がしてきました。 初めてでも出血しない人もいるのでしょうか?
もう、一体、何なのでしょうね。私はあきれています。 アプリコットさん、いまどき初めてのセックスでも出血がないのは、あたりまえなのです。 昔と違って栄養状態がよくなって、処女膜の伸びもよくなって、出血しないでセックスができるようになっているのです。 そんなあたりまえのことを、あなたもあなたの彼も知らなかったのでしょうが、 でもね、何という2人なのでしょうね。 まずあなた。「いかがわしい行為」とは一体何なのでしょうか。 さも初めてのセックスにとても意味があるかのようですが、 どうしてそんなにこれまで経験がないということが大切で、彼に誤解されたことが悲しいのですか。 ちゃんと知識もないくせに「初めてではなかったんだね」なんて、知ったかぶりをして、 あなたを傷つけているその男性が、そんなに大切ですか? その男性と初めてでないと、なぜいけないのでしょうか。 意地悪を言っているのではなく、みんなそれぞれさまざまな経験があっても、その経験は胸に秘めておけばいいのだし、 どんな経験でも、それはそれなりに自分に役立たせることができるものなのですよ。 「経験がない」ということが、最高に価値あることではないということを知っておいて欲しいのです。 そして、彼には、「初めてなのに、初めてではないと言われて、とても傷ついたし、悲しい」ということを伝えておいたらどうでしょうか。 彼には、今後、軽々しく人を傷つけることを言ってほしくないからです。 まなさん、あなたの場合はまるで逆のようですけど、でも、同じことではないでしょうか。 「初めてかどうか」ということに、どうしてそんなにこだわるのでしょうか。 もっと正直でいいのではないですか。それまで生きて来た歴史をそれぞれが持っているのですから、 経験があるならある、ないならないで、それをそのまま受け入れてもらうことが、お付き合いをして行くうえで大切だと思うのです。 「実は初めてでした」と言っておいたほうが、今後も正直に向き合えて楽になれると思いますよ。
512 :
中2 :02/12/31 13:28 ID:???
私は今、学校の不良グループの子に嫌われています。 私はその子のことが嫌いなんですけど、恐くて言い返すことも 何も出来ません。でもこのままずっと嫌われるのもいやです。 こういう時はどうしたら良いですか?
>>512 今中学2年生ですか?
あなたが嫌いとか苦手だと思う人は、たいてい向こうも同じ気持ちでいるもの。
無理にその人を好きになる必要なんてないけれど、苦手意識は笑顔で消して。
ビクビクしていると、かえってイジメたくなるのが人間の心理・・・
もし殴られたりしていないのなら、どうどうとして!
学生生活なんて、あなたのこれからの人生からしたら本当に短い期間。
負けちゃだめ がんばって p(^^)q
手元に800万円あるんですが 全額北朝鮮の難民に寄付したいのですが どうすればいいんでしょうか?
これから商法が大幅改正される前の講座(2001年版)で勉強をします。 どれくらい変わっているのですか? 改正にはどう対処して勉強すればいいですか? 他の科目は変化ありませんか?
民法で質問です。 駐車場で、「無断注射したら罰金2万円」とか書いてあることがありますが、 2万円払わないといけないのでしょうか? 債権債務関係がないから、不法行為ですよね? 不法行為で、相手に支払額を決められるというのは・・・うーんわかりません。
債務の発生原因は契約・事務管理・不当利得・不法行為。 契約関係は無し・事務管理も不成立。 不当利得・不法行為はあり。尤も債務の額は利得・損害の範囲だけ。 だいたい\500/hくらいか?よって2万円を払う義務なし。 以上 内田民法に載ってなかったっけ?
って、注射かよ。
>518 納得しますた。一応、内田みてみます。
無断注射って微妙に卑猥よな。
>>ぼんたろう 約款(賠償額の予定)ともとれるのではないか? 勝手に入って止めれば黙示の意思表示があったと認めて 債権債務関係(無名契約)を認定できるのでは。 もっとも、公序良俗違反として、相応な金額まで 抑えることはできるだろうが。その金額は 家賃なんかと同様に、近所のTIMESなどを参考に 決めるのが妥当と思われ。
ドイツでは「俺は駐車料金を払う意思は無い」 という張り紙を掲げて有料駐車場に停めた事例があるね 517の場合は債権債務関係を認めるのが自然だろう
517の場合は債権債務関係を認定する。523のような場合は、債権債務関係 には立たないということを明言しているわけだから、不当利得と構成する ということでしょうか。
>>524 それを日本でやった場合は、
不法行為or不当利得と建造物侵入罪(管理小屋がある場合?)が認定できるんじゃないかな。
で、あとは時効とか利息(は悪意だから同じか・・・)とか
特別損害とかの関係から決めるのではないかと。
>>524 伝統的契約論からするとそうなるよね
すると、約款の中にスッと不条理な条項を入れても、約款に入ってる以上拘束されるだろう
ドイツの処理は「債権債務が成立」だったはず
ここに駐車したらお金を取られることを認識・容認して停めたという事実行為に
契約締結を認める根拠がある。他方、お金を払う事実は、駐車場主が認識・容認してない
んだから契約的拘束力は認められないと思うよ
「債権債務関係」というのは日本法でいう契約関係を指す講学上の用語 なんでしょうか?
>>527 不法行為、事務管理、不当利得でも生じると思われ。
529 :
本校生 ◆f1ptHoNKoU :03/01/01 02:05 ID:TEKXsZ2S
>>527 契約関係をさすだけではないですね。
契約関係がなくても債権債務関係が生じることはあります(不法行為など)。
債権とは、特定人が特定人に給付を請求する事を内容とする権利、
債務とは、特定人が特定人に給付をする事を内容とする義務です。
物権に対比した概念として存在します。
物権は、特定のものを直接支配することのできる権利です。
誰に対してもその権利を主張できる点で債権と異なります。
530 :
氏名黙秘 :03/01/01 02:26 ID:YUCuSdjv
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531 :
氏名黙秘 :03/01/01 02:58 ID:nglbBWCM
質問 名誉毀損って本人以外は訴えることができないんですか?
>>531 名誉毀損罪は親告罪です。
刑事訴訟法230条〜を参照してください
債権債務関係と、契約関係を混同してました、スマソ。 ちなみに、内田1〜3の何ページにのっていますか?
534 :
氏名黙秘 :03/01/01 11:59 ID:akx+McvC
>>532 531ですが・・・
初心者というかまったく素人なもので
わかりやすく教えていただけませんか?
初心者じゃないのでスレ違いですが
>>534 親告罪の意味?
なら、告訴がないと検察官が公訴を提起できない犯罪。
証拠もそろって、バッチリ有罪にできる見込みがあっても、
被害者が告訴をしないと起訴できない。
因みに被害届とはちがう。
名誉毀損罪の場合は刑232条にその旨が記載されいている。
あーと、補足。 被害者死亡の場合は、配偶者・直系親族・兄弟姉妹が告訴権者(刑訴231条2項)。 それから死者の名誉を毀損した場合(刑230条2項)は、 親族・子孫が告訴権者(刑訴233)。
537 :
氏名黙秘 :03/01/01 16:32 ID:L1V3t+fn
約束手形には支払地の記載が要件ですが 実際、振出人の住所が支払地内にない場合も あるんですか? そういう場合は多いんですか?
>>538 つーか、その方が多いだろ。
隣の市の銀行に当座預金口座をつくってたりするし。
>>418 民法の昭和39年27問です。
>「甲は乙丙を共同賃借人として、自己所有の一軒の家屋を賃貸した。ところが、乙丙は賃借料の支払いを怠っている。甲は乙に賃料の請求をしても、丙に対し時効中断の効力を生じない。」
>これって○ですよね?肢別本だと×になっているのですが。誤植ケテーイですか?
まさか「肢別本の誤り」ということで納得したんじゃないだろうな?
「性質上の不可分債務」って知らないだろ? SVにすら載ってるんだが。
手持ちの基本書(内田Vp344等)で大審T.11.11.24を引いてみろ(「百選」には載ってない)。
ちなみに「新判例マニュアルV」(三省堂)p112には載ってる。
>>540 まさか不可分債務に請求の絶対効があると思ってるんじゃないだろうな?
430条が434条を準用しないのを知らないだろ?ポケット六法にすら載ってるんだが。
手持ちの基本書(内田Vp.346)を見てみろ。
542 :
氏名黙秘 :03/01/01 19:56 ID:m3+M8UA8
旧憲法の、「法律ノ範囲内ニオイテ」と、新憲法の「公共の福祉に反しない限り」 は、どちらも、国家権力により国民の自由を奪うものではありませんか? どう違いますか?
>>540 それは意思表示による不可分債務とみて、
解除権不可分の原則を修正しようとする有力説に流されたのではないかな。
つまり、共同賃借人は他の賃借人を代理して意思受領権限をもつと考える説を
誤解して時効の絶対効まで及ぼしてしまったと。
漏れも誤植説を支持する。
手形外観解釈と手形客観解釈の相違点はどこにあるんですか??
545 :
:03/01/01 21:14 ID:Q7iFPZya
>>542 "公共の福祉"は解釈可能。国家権力による制限の根拠となりうるが、同時に自由を保障する根拠ともなりうる。その内容を確定する作業が法解釈。
なお、国家権力による制限=悪 と決めつけてはいけない。< 大事
小切手や引受のない為替手形は支払いの絶対義務者はいないですよね。 支払呈示期間内に呈示したとき、付遅滞効は生じるのでしょうか。
547 :
546 :03/01/02 00:00 ID:???
>支払呈示期間内 「支払呈示期間経過後」でした。
548 :
546 :03/01/02 00:02 ID:???
「支払呈示期間内および経過後」でした。 ゴメンナサイ。。。
連発
あの、債権者代位権の要件には「被保全債権が履行期にあること」 というものがあるんですが、債権者取消権にはこの要件はいらないんですか? 成川式択一六法にはのってなかったんですが・・・。
552 :
氏名黙秘 :03/01/02 13:19 ID:tML8a+oH
模擬試験、問題集で一番イイのはなんですか。 べテは、辰巳がいいというし、 若手は、レックがイイと言うし セミナー信者もいる。 ま、自分に合うのにするか…。 ってわかんね−からきいてるのよ。 ま、教科書から読もうかな。
>>551 債権者代位権は、被保全債権が履行期にあれば裁判外でも行使できます。
履行期にない場合は、裁判上で行使しなければなりません(423条2項)。
債権者取消権は、履行期の到来・未到来に関わらず裁判上で行使しなけ
ればなりません(424条1項)。
というわけで、履行期云々は容易な行使方法を選択できる要件であって
債権者代位権そのものの要件ではないということですね。
554 :
氏名黙秘 :03/01/02 13:35 ID:DzQcosHE
手形です、 満期白地の場合、補充権自体が5年の消滅時効にかかりますが、 こんなときはどう処理するのでしょうか。 振出日は平成15年1月1日であった。 補充する満期日は、平成15年2月1日、とされた。 受取人が、平成20年2月1日に、満期日を平成15年2月1日 と補充し、同日、振出人に支払呈示した。 この場合、満期からすでに3年を経過していますので(70T)、 手形金は時効により消滅しているものと思われます。 しかし、満期を補充したのは、補充権自体の消滅時効が完成して いない時点ですから、補充は有効です。 このあと、どうなるのでしょうか。
補充により消滅時効にかかった手形が有効に完成して、振出人は手形権利の 時効消滅を主張して支払を拒める。 んな補充をする人がいるとは思えないが。
556 :
554 :03/01/02 13:53 ID:DzQcosHE
>>555 サンクスです。
ってことは、満期白地手形の場合の補充権の消滅時効について、
判例通説でいう5年説をとっても、実際は5年以内に補充しなければ
意味がない場合もあると。
>んな補充をする人がいるとは思えないが。
たしかにそうですねw
う、、なんか腑に落ちないです。。
>>546 小切手:支払呈示期間に呈示しないと無効。呈示して支払拒絶された場合は、
遡求権行使(小39)。
為替手形:引受が拒絶された場合は、満期を待たずに即、振出人に対し
遡求権行使(手43条1号)。引受呈示なき場合で、満期で
支払拒絶された場合も遡求権行使(手43条柱書)。
>>551 成川の説明はよろしくないな。
債権者代位権の要件というより、裁判外の債権者代位権行使の要件というべきだな。
>>552 このスレの前の方と、一つ前に書いたと思う。
>>554 >この場合、満期からすでに3年を経過していますので(70T)、
>手形金は時効により消滅しているものと思われます。
>しかし、満期を補充したのは、補充権自体の消滅時効が完成して
>いない時点ですから、補充は有効です。
これって少数説だよね。
だとしたら、上2行が間違い。補充した日から3年の消滅時効とする。
因みに、悪意・重過失には支払拒絶できるとする。
通説・判例だと補充権行使が可能な日から5年で時効消滅(商522)。
利得償還請求権について変形物説をとった場合も、 同請求権の消滅時効を3年とせず、5年とすることは (商522条類推)矛盾せず許されますか?
560 :
554 :03/01/02 14:42 ID:DzQcosHE
>>555 >>558 サンクスです。
ちょっと勘違いしてましたところがあったので、それを訂正します。
で、再度質問させてください。
振出日は平成15年1月1日であった。
補充する満期日は、平成15年2月1日、とされた。
受取人が、平成20年1月1日に、満期日を平成15年2月1日
と補充し、同日、振出人に支払呈示した。
判例通説によれば、満期白地手形の補充権の消滅時効は、
「振出日から」5年です。
したがいまして、受取人が満期を補充した平成20年1月1日時点
では、補充そのものは有効であります。
しかし、補充により完成した手形は、満期日平成15年2月1日
からすでに3年以上経過しており、時効消滅しています(70T)。
で、この場合、補充は有効なのに手形は時効消滅した、という状態を
認めていいのかどうか、というのが、僕の質問です。
結論はこれでイイと。
よろしいでしょうか?
>>559 補充を停止条件とする手形債務と補充権そのものとは厳格には区別できる
から、矛盾しないと考えることができる。
>>557 質問の趣旨は、小切手や引受のない為替手形の支払人は支払義務を
負わないにもかかわらず、呈示により付遅滞効は生じるのか、という
ことなんですが。。。
>>562 すまん付遅滞効をしらない。どういう意味?
>>562 支払義務を負わない以上支払人に対して付遅滞効は生じません
>>566 非常に的確な回答、ありがとうございました。。。
>>560 それも違うと思う。
判例だと補充権の【【行使可能期間】】から5年が起算されて、
その期間内に補充をすると、補充をした満期日から3年の時効が
スタートする。
変な質問だけどさ、弁護士って商人じゃないよね。 法律事務所の営業(?)に商法の適用ってないの?
>>569 商人を相手にした一方的商行為ならある。
文房具やパソコンを買い入れる取引とか。
571 :
氏名黙秘 :03/01/02 19:48 ID:m83sQYwC
佐藤憲法を読みこなすにはどうしたらいいんですか?
>>531 なるほど。大変分かり易い説明ありがとうございました。
>>570 サンクス。
んじゃクライアントへのリーガル・フィーの
利率は年5分になるのか・・・。
574 :
:03/01/02 23:44 ID:evsTUdks
>>571 読みこなすというのがどういうレベルを指すか知らないが、
司法試験対策という意味なら必要性は低い。
どうしてもというなら止めないが。
比較等の対象として、芦部憲法をまず読むことは一助になる。
私は、司法試験の勉強をしているものではありませんが、 質問します。 政治家は、国民が選挙によって選んだのであり、 国会で多数決で、どんな法律が出来ようと国民は 文句が言えないのではありませんか?
>>575 文句は言えるでしょ。「小泉なんか嫌いだぁ」って。
「文句」の中身を明示しないとね。
577 :
:03/01/03 03:37 ID:CYjD4qEt
>>575 法の支配というキーワードで憲法を勉強して来なさい。
>>575 法律の留保というキーワードで憲法を勉強してきなさい。
579 :
氏名黙秘 :03/01/03 12:28 ID:7WaIOGCu
保釈と勾留の執行停止との違いについておしえてください。 cブックによれば、どちらの定義にも「勾留の執行と停止する」 という文言がはいってますので、両者の違いは、保釈金を支払うか どうかで区別するのだと思ってました。 しかし、田宮先生の本を調べてみたら、保釈の定義には「勾留を観念的には 維持しながら」という文言がはいってます。 cブックと重ねると、「維持しながら停止する」ということになりますが 、、。 どちらが正しいのでしょうか。おしえてください。
司法試験というのは、合格すると弁護士の資格 が得られる試験なのでしょうか?
違う
日本は『児童の権利に関する条約』を批准していますかね?
生存権の法的性格について、プログラム規定説や抽象的権利説ならともかく、 具体的権利説でも給付請求が認められないのはなぜですか?
>>584 「どうせ具体的権利説をつぶして抽象的権利説をとるから、
具体的権利説では認めてしまって、それを批判したほうが
論文対策上はすっきりする」ということを某予備校講師は
言ってました。(信じる信じないは自己責任でね。)
>>579 どちらも「勾留を維持しながら」行われるものです。
勾留は続いているのだけれども、実際には身体の拘束を
解くものです。
したがって、保釈中に同一犯罪事実で逮捕した場合は
再逮捕再勾留禁止の原則ではなく、一罪一逮捕一勾留の原則
の問題であることに注意。
両者の違いは保釈金の要否のほかに主体・原因・手続の違い
があります。
ちなみに受験上、勾留の執行停止にここまで突っ込まなくていいですよ。
民族教育は学校教育法では認められていないのですよね?
>>575 制度上、選挙の投票という形でしか文句を言えないのは確かです。
ただ、度が過ぎる場合は裁判所で是正する手段も用意はされています。
H14セミナ羽広先生「山口問題探究刑法から本試験の出題意図を探る講座」 総論各論(セミナー通信教育科価格 総論26,000円。各論も同じ) 総論各論合計定価5万2千円(セミナー総論各論セット価格4万9500円) を3万9千円でお譲りします。オリジナルテープです。新品同様。 ・カセット送料および、代金の振り込み料金はあなた様が負担下さいませ。 よろしくお願いいたします。お返事お待ちしております
除斥期間と消滅時効の違いで、 「起算点は権利の発生時」というのがありますが、 具体的にどういう場合のことを指しているのでしょうか? 時効の起算点との違いで、いまいちピンとこなくて理解に苦しんでいます。 あと、除斥期間というのは判例が認めた客観的な制度で、 消滅時効というのは当事者の意思も尊重している(145条で)主観的な制度 と理解してもいいのでしょうか? DQNな私に教えてくださいませ。
592 :
氏名黙秘 :03/01/03 22:40 ID:a5IvCrIP
択一刑法です。次の2つの肢の違いを教えて下さい。 甲は乙と金を出し合って宝くじを購入し、所持していたところ 当選したので、これを換金して自己の用途に費消した場合、 横領罪が成立する。(昭和56年27問目) 甲は乙と共同で子馬を一頭買い、管理飼育していたが、乙に 無断でそれを売却した場合、窃盗罪が成立する。 (昭和49年75問目)
特別権力関係論というのは、公務員らに人権が保障されないとする ものなのでしょうか、それとも、人権の保障は認めた上で、自由に 制約できるとするものなのでしょうか。 実質的には同じだと思いますが、どちらの言い方が正しいのかと。
>>592 前者乙には占有がなく、後者乙には占有があったということでしょう。
つまり、前者は当選金(あるいは宝くじ)についての占有が甲のみにあり、
後者では子馬の占有は甲乙双方にあったということでしょう。
>>591 不法行為を例にとると、甲が落とし穴を掘って乙に重傷を
負わせた場合、重傷を負った時点で乙は甲に対し損害賠償請求権
を有する。除斥期間の起算点はここ。
これに対し、乙が、落とし穴を掘ったのは甲であることを知らなければ
それを知った時点が消滅時効の起算点。
>>591 193条、570条など
除斥期間も条文上の制度。
時の進行により権利が消滅する場合に
それが消滅時効か除斥期間かは解釈による。
消滅時効が主観的な制度と言い切れるかは疑問。
ただ、時効一般に援用が必要だから間違ってるともいえないかも。
>>592 窃盗と横領の違いだから占有が問題になっているんじゃないの?
>>593 公務員に人権が保障されていないとか論文で書いたら即Gですぞ(W
当然、後者です。
>>596 ありがとうございます、すっきりしました。
昨年は憲法何とかBで止まったんですが、この調子じゃヤバイですね。
がんがります!
598 :
592 :03/01/04 00:40 ID:rR9oCCcD
>>594 ,596
ありがとうございます。もっと勉強します。
2chは何時間までならOKですか?
憲法のステイトアクション理論(国家の行為理論)と国家同視説の違いって何なのえしょうか? 憲法の基本書等数冊読み込みましたが、同じ意味で使われているような気もするのですが、 一部次元の違う用語として使われているような感じがしました。 国家同視説→国と同視できる私人に憲法を直接適用する 国家行為の理論→国家同視説を正当化するための理論? 1.重度の関わり合い2.私的行為が公的機能を有する。→ならば国家と同視しても良い
曰 \ また一年勉強か… 受験仲間↓(合格) / | | \ ∧_∧ ∧_∧ / ノ__丶 ∧_∧\ ハァ...( ;´Д`)≡3 (・∀・ )ププ…/__| ||負||(; ´Д`) \ | ⊃ヽC C/⊂ |. /||||| _ ||け||./ [¢、) \ 、_ ( ) ) ( ( )_ノ.. / | ̄| ∧ ウウ・・・ \ ||犬||∪ ̄ ̄. ̄ ̄\ \ ∧∧∧∧∧. ... ./ | |フT ) ||\.`~~´ ((二゚。◎彡) \ \ < > /. | |⊂ | もうだめぽ… ||\|| ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄|| ̄ \ < 今 > ...../ | | ∪ . || ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄|| \< 年 > / 今年も落ちちまったか・・・ < の も >/ ―――――――――――――――< 予 不 >――――――――――――――――― ∧ ∧ < 感 合 > / ; また落ちた… / <. !!! 格 > / '; / .< > ∧_∧∩ / ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ / ;______/ ;/∨∨∨∨∨\ ( T∀T)ノ<先生!今年も落ちました / / \ __/ノ / \_____ / ┯━┯ ┯━┯ ./ \ \  ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄\ .| ..) ) _____ ) )/ / ヽ \||\ \ | ...( ( ;, / ( (/. / ヽ \ || ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄|| | .) ) ; / ) /.. ∧ /∧ ∧ヽ∧\ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄|| .| .( ( : / ( / ( ⌒ ヽ ( ⌒ ヽ \ || | ) ) '; / ) / ∪ ノ ミ 彡 ∪ ノ \ \ ( ( ヽ/ ( / ヽ_),) し' l_ノ \
あげ
605 :
氏名黙秘 :03/01/04 15:21 ID:Q1tM5HYS
現存利益について質問です 生活費等にあてた場合現存利益有りで、博打で浪費した場合現存利益なしとされるようですが 例えば、未成年者Aがサラ金から10万円借金したとき @10万円博打に使い20万円に増えた場合 A10万円博打に使ったが、なお10万円の現金を持っている場合 B10万円博打に使い、その後生活費として親からもらった10万円を使った場合 C10万円博打に使い、その後バイト代としての10万円の収入があった場合 それぞれいくらの現存利益がみとめられるでしょうか?
607 :
氏名黙秘 :03/01/04 17:43 ID:10Q5psNt
スーパーのレジのパートの募集で 女性限定とするのは法律違反になりますか? 逆にコンビニの深夜バイトの募集で 男子限定とするのはどうでしょうか?
そんなこといったら高校生のみとか 〜20までとかの年齢制限も? ということになりかねない。
>>607 確か、男女雇用機会均等法5条違反になるはず。
あと男女とも募集して、
定員格差や、賃金格差を設けるのもダメだと思ったが、
遠い昔の労働法の授業なので違っているかも知れない。
日本人と外国人で賃金差をつけているのは? 以前のバイト先でそういうところあったんだけど
612 :
606 :03/01/04 19:00 ID:???
初歩的な質問で申し訳ないのですが 誰かわかる方おねがいします
>>606 @が10万円で、BCは0円だろうな。
一番難しいのが、Aだが、ごちゃになってから使ったのであれば、
半分残っていると見るべきか。。。
「受けた利益がそのままの形で、または形を変えて(たとえば
受けとった目的物の売却金)残っている場合」
(基本法コンメンタール民法総則204頁)
条例の下位規範は何ていうの? やっぱり規則?
615 :
:03/01/04 22:18 ID:fM2J/k8q
根本的にまちがってる。
616 :
606 :03/01/04 22:20 ID:???
>>613 そうすると、現金10万円を持っている状態で10万円借りて
いったんごっちゃにした上で10万円を博打に10万円を生活費に使った場合はどうでしょう?
Bとの違いで考えるなら借金した時点でお金があったかどうかが問題になるのでしょうか?
617 :
氏名黙秘 :03/01/04 22:21 ID:weYcW1Ul
ブルドーザー事件で 車の所有者Cは、修理を依頼した無資力のBに対しては何も主張できなくなるんですか?
憲法(人権)の論文問題で、@法律(規則)の合憲性だけでなく、 Aその法律(規則)に基づく処分の合憲性までも書く必要がある ものがあります。 この場合、@法律(規則)の合憲性とA処分の合憲性は、同じ 合憲性判定基準で書いても良いのでしょうか? もし、それぞれを別の合憲性判定基準で書かなければならない 場合、A処分の合憲性判定基準というのは、どのようにして確立 すれば良いのでしょうか? 巷の本には、今ひとつ明確に書かれていないのです・・・。 宜しくお願い致します。
619 :
:03/01/04 22:27 ID:fM2J/k8q
>>618 ちとむずそうだね。
漏れは特別分けて検討しなかったな…。
規制主体が違うから合憲性の推定の有無なんかで分ける事も可能かなぁ。
識者の方よろぴく
>>618 適用違憲かどうかを書くんだから、
法令違憲かどうかよりも
すこしは緩やかにかくんじゃないの?
>>617 具体的事情によっては可能だと思いますけど。
>>616 だとしたら、金に個性はないから、半分減ったということでいいのでは。
>>617 賃料。
>>618 @目的審査、A:手段審査では。
で、通常は、合理的(実質的?)関連性でいくと思うけど、
規制人権の種類によって審査基準は変えると思う。
法律自体は正当目的であっても、合憲限定解釈ができる
範囲を越えて処分がなされているのなら違憲性を帯びて
手段審査に落ちるのでは。
623 :
622 :03/01/04 23:16 ID:???
>>618 で、その事例だと猿払の1審が参考になると思う。
国家公務員法の規定自体は良いけれども、
それを田舎の郵便局員の行為にまで一律に適用するのであれば、
その「限度において」違憲であるという適用違憲の手法。
でも、これは手段審査じゃないのかな。。。
とりあえず、足絵演習憲法の306頁と内野正幸憲法解釈の論点が
参考になると思う。
民法の法人のところで 法人が44条1項で責任を負う場合、機関個人も責任を負うか という問題が出て来たんですけど、 機関って何ですか? 理事とかのことですか?
>>624 そう。
代表権をもってるヤシ=会社の機関として法律行為を行う主体
626 :
625 :03/01/04 23:45 ID:???
しまった。 会社→法人に訂正。 因みに会社の取締役は機関ではない。
627 :
623 :03/01/04 23:57 ID:???
>>624 625
どうもありがとうございました。
>>615 規則じゃないってこと?
それとも条例の下位規範はないってこと?
>>628 規則でいいんじゃないの。
615は国の規則と、自治体の規則を混同していると思われ。
もちろん質問は「規則」という名前なの?ってことで 法律の下位規範である規則なの?という意味ではありません 念のため
632 :
:03/01/05 00:43 ID:DF+5aZ8+
わり! じょうやくとよみまちがいた。 すまんな。
633 :
氏名黙秘 :03/01/05 00:49 ID:kVzF5QxX
強姦の結果死亡させるって、具体的にどういう状況ですか?
634 :
615 :03/01/05 00:50 ID:DF+5aZ8+
でも、下位規範ってなに? って聞き方はちょっと違和感あるぞ。 下位規範にはどんな物がある?っ聞き方ならわかるが。
>>633 司法試験と関係ない気もするが・・・
強盗到死と同じように暴行によっても生じ得るし、
相手の精神的ダメージがが大きければ心因性ショック死もあり得るんじゃないの?
強姦の故意をもって暴行した結果死亡ってのが典型だと思う
637 :
615 :03/01/05 00:59 ID:DF+5aZ8+
あー、すまん、さっき書き込めたとオモタラ失敗してた。 >条約ってかいてあるとおもーた。ごめんね。 #書き込み規制がうざい…。
>>633 強姦されそうになって2階から飛び降りて強姦致傷罪を認めた決定があるから、
そのとき死んでいれば強姦致死罪になるのでは。
従軍慰安婦として強制連行されたって人に話を聞けば強姦致死の例を 色々教えてくれるよ。きっと。
輪姦の後、衰弱したまま大阪南港に放置されて、角材で殴られたとか?
641 :
氏名黙秘 :03/01/05 01:10 ID:XaR/vQif
つれてこいよ。聞いてやるから。
すみません。 ものすごく初歩的な質問かと思いますが、どうかご指導下さい。 「暴行行為について起訴した」 「暴行の訴因で起訴した」 「暴行罪での訴因で起訴した」 「暴行罪で起訴した」 上記の表現に間違っているものはあるでしょうか? よろしくお願いします。
すいません。 3つ目は 「暴行罪の訴因で起訴した」 の誤りです。
強姦の結果、ノイローゼになって自殺したときは?
646 :
氏名黙秘 :03/01/05 01:24 ID:adALWi7N
聞いてみたら犯人は朝鮮人業者という罠
強姦とノイローゼによる死亡に「刑法的」因果関係が認められれば 強姦致死の余地ありと思う
>>645 強姦のみ。
ノイーローゼで強姦致傷までいけると思うけど、死亡までは帰責できない
649 :
633 :03/01/05 01:26 ID:kVzF5QxX
たくさんのレスありがとうございました! おれはてっきりチンコで殺すものだと思ってました。
651 :
氏名黙秘 :03/01/05 01:27 ID:adALWi7N
うそつけ!
652 :
633 :03/01/05 01:32 ID:kVzF5QxX
うそじゃないです。 ほんとに究極の変態プレイか何かで死に至らしめないと強姦致死罪は成立しないと思ってました。
>>652 童貞だとそんなものだよな。気にするな。
強姦致死傷の「死傷の結果」は、 「強姦の機会」に行われた密接関連行為で足りる。 全裸で逃げた被害者が、石や草木で怪我した場合でも可。
655 :
601 :03/01/05 02:08 ID:9xzOea7v
結局同じなるのでしょうか?違うのでしょうか? お願いします。
657 :
氏名黙秘 :03/01/05 02:14 ID:7NqAX3sr
>>654 そんな事誰でも知ってるべ。
もしかしてノイローゼ→自殺で自殺の責任も負わせたいの?
そりゃちょっとセンスなさげだな。
でも、強姦によりノイローゼになり、そして自殺する可能性が 非常に高いことが立証され、しかも強姦者がそれを知りながら行為に及んでも やっぱ責任なしね。とするのはどうかと思うぞ 翻って、強姦により精神上傷害を負う(これは極普通の事例)でも やっぱ傷害罪は不成立かな?この問題は、どうせ強姦罪で有罪になれば刑は重いから あんま争いにならないけどさ
661 :
氏名黙秘 :03/01/05 02:32 ID:7NqAX3sr
自殺する可能性が非常に高いと立証されることが かなり稀だと思うからセンスがないといってるんだよ。
重度の鬱病患者の「自殺企図率」を知れば、自殺す可能性が非常に高くない という考えが間違ってることに気付くと思うけどな ほぼ100%ですよ 数回企図する確率だって7割を超える
まあじゃあ弁護士になって争ってみろや。
>>662 上段の言い回しが回りくどいようだが、
つまり、、、意外と自殺する可能性があるって理解でよろしいか?
まあ、今の時点での刑法解釈では「ノイローゼで自殺する可能性は低い」 でも良いと思うけどね。まだまだ研究途上だし でも、ノイローゼ→自殺の責任は誰が負うかというのは 刑法は「死んだのは自殺者の行為だから」という理屈で自殺の責任は本人が負うことになるけど 問題は、ノイローゼになった人は、結構必然的に自殺に及ぶ事 「その原因を作った人間=強姦者」と思うのが、「世間の常識」だと思うよ 世間の常識と刑法の常識は別だろ!っていう考えもありだがな
>世間の常識 まあ、前田が叩かれるのはここなんだが・・・
>>664 意外と自殺する可能性がある、じゃなく
普通は自殺を試みる、と考えるのが正解
面白いのは、鬱病患者は「死ぬ姿」を考えてあんま飛び降りとか飛び込みは試みない
薬物が多い
ま、重度だとそうも言ってられんが
一人会社というのは株主の話ですよね? 完全に一人で株式会社を作るのは不可能ですか?
あと監査役もじゃない?
可能だけど、金あるのか? 法人により子会社設立は、完全に一人で作る株式会社
刑法上の因果関係としては、死まで帰責するのは、かな〜り困難かもしれないけど 民事上はいけるかもね。 自殺が労災認定された例もあるし。
刑法上の問題としては、これからの課題だと思うよ 犯罪被害者については刑訴が主な場面だったけど PTSDにかなり理解が進んできただけに、実体法でも議論は進むと思う うちらには関係ないけどさ
674 :
661 :03/01/05 02:53 ID:NcGEuGEs
いがいとすれのびてやがんなあ
とにかく
>>658 の後段をよんで漏れは萎えたな。
>>674 自分のセンスがないこと晒されたからって僻むなよ(藁
676 :
661 :03/01/05 03:37 ID:st8Lk+q7
ま、良く読んでみんなが何をいってるか勉強しな。
国立大学の授業料が対象外で郵便料金が対象内はなぜでしょうか。 択一でストレートに聞かれるので、暗記しますがすっきりしません。 こじつけで良いのでよろしくお願いします。
>>677 大学は行く・行かないが本人の自由で国民生活に必須ともいえない。私立大学もある。
郵便は国の独占事業で国民としてはこれに頼るしかない。
郵便関係法改正と小包がどうなっているかはよう知らん。
>>678 古い問題ならともかく平成13年(No.12)なので
ヤマト運輸etcを念頭において、「あれっ?」と思ったものです。
「郵便局いやなら宅急便使え(サービス同じ)」よりも
「国立大いやなら私立大いけ(サービス異なる)」の方が
強制力きついな、と思ったのですが、そもそも大学いくこと自体
「国民生活に必須ともいえない」でしたね。
ありがとうございます。
680 :
氏名黙秘 :03/01/05 15:16 ID:pYpLfc75
1. コンビニにいく。 2. 普通に買い物をする。 3. なにくわぬ顔で店を出る。 4. 数分後、息を切らしてコンビニのレジにかけよる。 5. 「お、おい!さっきこんな顔をした奴がこなかったか!」と叫ぶ。 6. 「先程、あなたが買い物しに来たじゃないですか?」と店員に言われる。 7. 「ば、ばかもぉ〜ん!それがルパンだ!追えぇ〜!」と、叫びながら店を出る。 おまえらもやれ
大学教育を受ける自由は、重要な自由だと思うよ。 ただ、国立大学が全廃になったとしても、私立大学の 設置が許容されているから、大学教育を受ける自由が 侵害されるわけではない。 イギリスのように、私立の中からトップブランド大学が 出てくるだろうしね。 また、小包と違って手紙って、国家の独占事業でしょ。 宅急便じゃ駄目だったはず。
立命館最強!
684 :
氏名黙秘 :03/01/05 17:11 ID:z7HCtK3d
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取消権は権利に付着する瑕疵とされているのに なぜ債権譲渡をしただけでは取消権は移転せず、契約上の地位の譲渡に よらなければならないのでしょうか?
686 :
氏名黙秘 :03/01/05 22:20 ID:VYRh+BJG
>685 取消すのは,要するに意思の合致(があったと思われた)契約について。 権利を取消すわけじゃなくて,その発生根拠である意思表示を取消す。 とすると,契約上の地位の譲渡が必要なことも納得いくでしょ? それに, 取消権という瑕疵が付着している権利とは,取消される側の権利こと, というのが正確。
687 :
氏名黙秘 :03/01/05 22:28 ID:Rv8UftK+
憲法のCPDの基準とは何ですか?
>>686 おぉ、なるほど!
ありがとうございます!
>>687 Clear and Present Danger(「明白かつ現在の危険」)の略。
表現の自由に対する規制の合憲性判定基準の一つ。
表現行為を処罰できるのは実体的害悪が生じる明白にしてさし迫った
危険が存在する場合に限られるとするもの。アメリカの判例。
憲法と関係ないけどトムクランシーの小説・映画「今そこにある危機」の
原題がClear and Present Danger。
映画でアメリカ大統領が「It's a clear and present danger to
the United States of America.」と言って、議会の承認を得ないで
麻薬カルテル殲滅のための軍の派兵を命じるシーンがある。
もとは政治学用語なのかな。
690 :
氏名黙秘 :03/01/06 00:35 ID:Q2QPYfFw
著作権関係の質問なんですが、小説が完成するとどんな権利が発生するのでしょうか?
691 :
687 :03/01/06 01:16 ID:Xx7uOqWv
>>689 有難うございます。なるほど、「明白かつ現在の危険」を
直訳したまでなんですね。
LRAの Less Restrictive Alternative よりもわかり易いですね
よくわからなくなってきてしまったので、間違っているところがあれば、 ご指摘いただけないでしょうか? 単なる保証人の場合、保証人について生じた事由は、 主たる債務者に効力及ぼさない。(147条?) 連帯保証人の場合、連帯保証人について生じた事由は、 請求、更改、相殺、免除、混同についてのみ、 主たる債務者に効力及ぶ。
↑ 単なる保証人の場合、保証人について生じた事由は、 主たる債務者に効力及ぼさない。(148条?) でした
民法254条でいう共有物についての債権と、民法259条にいう共有に関する債権の違いがわかりません。 具体的にどのような債権なのですか?
>>694 択一六法にすら書いてあるので、調べるべし。
>>692 質問が広範すぎてどうアドバイスしていいものやら。
なんか時効の話と保証人・連帯保証人の異同の話が混在していてどこが理解
不足なのかよく分からないです。
まず時効中断効に関して言えば,保証人に関して生じた時効中断効は原則として
主たる債務者には及ばないけど(148条),連帯保証人に対する請求があった
場合は458条・434条により主たる債務者に対しても請求の効力が生じ,
その結果主たる債務者についても時効が中断します。
しかしこの場合も時効相対効そのものが修正されているわけではありません。
あくまで請求の効力として147条により主たる債務者自身に時効中断が
生じているのです。
>>692 続いて後段の話。
458条によって434条以下が準用されているので,条文の理解としては
それでいいのですが,そのうち実質的に重要なのは請求・混同の絶対効のみ
だといわれています(異論はありますが)。
更改・相殺については実質的に弁済と同視しうるところ,保証人による弁済が
絶対効を有するのはその性質上当然であるのであえて条文を必要としません。
逆に免除や時効については,これらの規定は連帯保証人間の負担部分を前提と
しているところ,連帯保証人については負担部分が存在しないのでこれらの
規定は無意味であるとされています。
>>698 ×「これらの規定は連帯保証人間の負担部分を」
↓
○「これらの規定は連帯債務者間の負担部分を」
です。
ちょっと質問です。 本人Aを騙して代理権を授与させた代理人Bが、 Aの代理人としてCと契約を締結した。 このあと、AがBとの間の委任契約を詐欺取消した場合、 AC間契約は遡及的に無権代理になると思うのですが、 Cは96条3項の第三者として保護されるのでしょうか? それとも表見代理で保護されるのでしょうか?
>>700 俺も同じ疑問をもって、弁護士(ゼミ先生)に聞いた事があるけど
どちらでも可能、でも実務では聞いたこと無いとの事
もっとも論点1として、AがBとの間の委任契約を詐欺取消した場合、
AC間契約は遡及的に無権代理になるかどうかも、見解が分かれているはず
転得者が現れたときを考えたら96条3項だけど
理論的には表見代理の方がすっきりする
ただ、96条3項の場合、どうやって保護されるのかは理解しないとまずいけど
702 :
700 :03/01/06 18:23 ID:???
>>701 お答えありがとうございます。
そっか、確かに転得者には表見代理使えないですもんね。
それでも、基本的には、どちらでもOKなのですか。
今後は書き易いほうで書いてみることにします。
703 :
氏名黙秘 :03/01/06 21:58 ID:Ih9i3nWm
民法です。 本を何回読んでも、相当因果関係説と保護範囲説の違いが わかりません。何が違うのでしょうか。 どなたかおしえてください。
704 :
世直し一揆 :03/01/06 22:28 ID:hywb/5rj
<血液型A型の一般的な特徴>(見せかけの優しさ(偽善)に騙されるな!) ●とにかく気が小さい(神経質、臆病、二言目には「世間」、了見が狭い) ●他人に異常に干渉する(しかも好戦的・ファイト満々でキモイ) ●自尊心が異常に強く、自分が馬鹿にされると怒るくせに平気で他人を馬鹿にしようとする (ただし、相手を表面的・形式的にしか判断できず(早合点・誤解の名人)、実際にはたいてい、内面的・実質的に負けている) ●「常識、常識」と口うるさいが、実はA型の常識はピントがズレまくっている(日本の常識は世界の非常識) ●権力、強者(警察、暴走族…etc)に弱く、弱者には威張り散らす(強い者に弱く、弱い者には強い) ●あら探しだけは名人級(例え10の長所があってもほめることをせず、たった1つの短所を見つけてはけなす) ●基本的に悲観主義でマイナス思考に支配されているため、性格がうっとうしい(根暗) ●一人では何もできない(群れでしか行動できないヘタレ) ●少数派の異質、異文化を排斥する(差別主義者、狭量) ●集団によるいじめのパイオニア&天才(陰湿&陰険) ●悪口、陰口が大好き(A型が3人寄れば他人の悪口、裏表が激しい) ●他人からどう見られているか、体裁をいつも気にしている(「世間体命」、「〜みたい」とよく言う) ●自分の感情をうまく表現できず、コミュニケーション能力に乏しい(同じことを何度も言う、知障) ●表面上意気投合しているようでも、腹は各自バラバラで融通が利かず、頑固(本当は個性・アク強い) ●人を信じられず、疑い深い(自分自身裏表が激しいため、他人に対してもそう思う) ●自ら好んでストイックな生活をし、ストレスを溜めておきながら、他人に猛烈に嫉妬する(不合理な馬鹿) ●執念深く、粘着でしつこい(「一生恨みます」タイプ) ●自分に甘く他人に厳しい(自分のことは棚に上げてまず他人を責める。しかも冷酷) ●男は、女々しいあるいは女の腐ったみたいな考えのやつが多い(他人をけなして相対的に自分の立場を引き上げようとする等)
>>703 両説でも結論は変わりません、説明の仕方が変わるだけです
相当因果関係説とはなにか、くらいは理解してますか?
>>703 えーと、あたなが仰っている保護範囲説が載っていた文献等を示して頂けると
答え易いのですが……。
>>700 実定法を理論的に考える分にはどちらでも良いだろうけど
理論的にすっきりするのと、実際上足りるという面で
表見代理で処理するのが良いんじゃないかな
>>703 全く同じ質問が前スレにあって、丁寧な回答が為されていたと思うよ。
709 :
高校生 :03/01/07 00:54 ID:UXf+zA/I
突然、すみません。 現行法って現在総数でどれくらい数ありますか? うちの学校、高校のくせに卒業論文があるのですが、 参考書写してたら、1996年の総数が載ってて、現在のに 変えたいのですが。 ネットいろいろ探してみたのですが見つからなくて・・・ 話の流れに割り込んで、本当にごめんなさい
デバイス刑法を読んでいたら、○○説(なお)っていうのが出てきました。 なおって人ですか?学者の名前?
712 :
高校生 :03/01/07 01:17 ID:UXf+zA/I
>>710 レスありがとうございます!
リンク先にいってみました。
憲法・法律 1,796 法令
政令・勅令 1,874 法令
府令・省令 3,444 法令
計 7,114 法令
ってことで、現行法は約7,000もあるってことで良いのですね?
ありがとうございました!
>>712 但し、法律と各種命令等の概念の違いはおさえておくべし。
714 :
氏名黙秘 :03/01/07 02:36 ID:yyyCftcl
参考文献の発行年は 1990初版 1995改訂版1刷 2000改訂版3刷 の場合は2000年でいいのかな? それとも1995年? 1990じゃないのは分かるけど
>>714 自分が引用に使ったものの出版年を書くのが原則だろう。
初出は1990年だとしておけばいい。
>>714 法律系出版業界では一応の統一基準があるから、これに従うと便利。
上記の場合、著者名『書名』(出版社、改訂版、2000年)何頁となる。
論文の場合、著者名「論文名」『雑誌名』何号何頁となる。
一番参考になるのは、以下の本だが絶版になっている。
有名な本だからたいていの図書館にはあると思う。
中村健一『論文執筆ル−ルブック』(日本エディタ−スク−ル出版部、1988年)
>>714 715では1990年説。716では2000年説ですが、
出版社の立場で言えば1995年で良いです。
改訂(第二版、改訂版etc)すると、
書籍総目録、ISBN等で別の書籍扱いになります。
一方、
増刷(第二刷、第三刷etc)時に
別の本じゃないのと思うくらいに誤植訂正を施しても
流通上は同一の本として区別されません
(店頭では混じっているので古い本を買うときは奥付を見よう!)。
出版年は初刷を書くので、1995年です。
奥付に(c)1995となってると思う。
>>717 研究文献の扱いだとするとその説はちょっと疑問だな。
例えば、文章を引用した場合は誤植もママ書きで引用するから、
実際に見た本で書くのが原則では。
結局、論文における参考文献は、自らの努力を語る側面もあるが、
読み手に芋蔓を与えるためにもあるのだから、自分が読んだ本の
年号を書くのが妥当であろう。でないと、読み手が古い刷の本を
誤って買ってしまう危険性が増す。
>>718 だから「出版社の立場」って言ってるじゃない。
自分のいちばん近い分野の雑誌の投稿規定に従えばよろし。
>>719 714は研究論文での扱いを聞きたいと思われ。
出版社の立場はこの場では余り関係ない。
>>720 じゃあ、OPACとかでさ2000年で検索できるの?
イモづるを与えるなら不親切。
>>721 それは仕方がない。
それ以上に、途中の刷で誤植訂正がなされていた場合、
不正確な引用と捉えられて恥をかくほうがもっと嫌。
あと、法律系出版社の編集者間では
実際に引用した本の年号を書く統一基準があると思ったが。
>>722 参考文献も含めて論文。
検索できない参考文献なら学術的価値は低い。
> あと、法律系出版社の編集者間では
どこだよ。
それに720は商業出版は除外する趣旨なんでしょ。
結論を言えば、指導教官が所属学会の投稿規定を持ってるから
それを借りて、従えば問題はない。
まあ、そこら辺にして、続きは別スレでしろって
>>723 しょーがねえから、引っ張り出してきたよ。
法律編集者懇話会「法律文献等の出典の表示方法〔1998年版〕」。
大手の法律系出版社が加盟しているもので、
これが出来てからは若手研究者を中心に
この統一基準が便利だから従っている。
他分野もだいたい同じって聞いたけどな。
もちろん投稿規定等があれば別だけどね。
>>727 そういわれると自身がなくなったので、手持ちの本を見てみた。
とりあえず、山野目物権法には、高木多喜男の担保物権法の
改版発行年でなく、増刷発行年が記載されていた。
基本書をあれこれ変えて、結局何も理解できずに、ごちゃ混ぜになって記憶し、本番でもとちる。 これを基本書ヲタヴェテ公の法則という。
730 :
714 :03/01/07 13:51 ID:8DVzUnZZ
皆様本当にありがとうございます。 先輩方の意見を参考にさせてもらいます。 自分なりに調べた結果と総合的に勘案すると、 内容や項に大幅な変更がない増刷は無視し、 714の場合は1995年と表記すべきようです。 ですが、増刷であっても、誤字脱字修正、一部改訂などの場合もあり、 その場合は参考文献に迅速に辿りつけない場合があるので、 2000年と表記するのがいいらしいです。 しかし、自分が改訂版第三刷2000年を読んだり、持っている場合に どうやって1995年改訂版第1刷とページ数や内容に違いがあるかどうか 調べと言うんだよ。オイオイっ!て感じです。(笑)
こいつから再開 703 :氏名黙秘 :03/01/06 21:58 ID:Ih9i3nWm 民法です。 本を何回読んでも、相当因果関係説と保護範囲説の違いが わかりません。何が違うのでしょうか。 どなたかおしえてください。
俺もよく分からん。 誰か教えてくれ。
>>731 漏れも正確な説明は出来ないが、
前スレッドに全く同じ質問があって丁寧な解説が書いてあった。
いくつかの大学教授のHPを参照したら、 基本的に自分が参照した本の発行年をそのまま書くのがベストらしい。
伊藤塾の合格者数を教えてください。
>>736 信者や荒氏・煽りのネタになるだけですので勘弁して下さい。
やりたければ別スレへ。
738 :
氏名黙秘 :03/01/07 16:13 ID:qtc+q+IJ
質問ですが、 @JRが「車内で携帯電話を使用したお客様には罰金3万円を申し受けます」という条件を付けた場合 AJRが「日本人以外の乗車拒否」をした場合 BJRが「左翼思想の者の乗車を拒否」した場合 CJRが「身長180CM以上かつ体重100キロの人は運賃が2倍増し」とした場合 これらの場合どうなりますか?また、これが私鉄だと結論が変わってきますか? また、スーパーの場合、@は店内で・・・、C金髪の人の入店・・・、とした場合どうなりますか? マジで9日間悩んでいます。教えて下さい。
739 :
氏名黙秘 :03/01/07 16:18 ID:qtc+q+IJ
自分なりに考えた結果、 JRや私鉄の場合は独占的な面があるけど、 スーパーの場合はいくらでも他の店があるからJRの時よりも許容されるだろうと 考えています。 JRの場合は特権付与の理論(国家同視説)が適用?で違憲? スーパーの場合は間接適用説で個々具体的に判断し、有効・無効の判断を下す? でいいですかね?
まず国家同視論自体認めるかが論点 普通は間接適用で1〜4OUT 私鉄だろうがJRだろうがスーパーだろうが全部OUT 間接適用説は開かれた理論だから、あてはめでOK下すのもありだけどね 裁判所に持ち込まれたら全部OUTでしょ
まあ、こんなことで9日も悩める余裕があって羨ましい
742 :
氏名黙秘 :03/01/07 16:58 ID:qtc+q+IJ
>>740 はい。間接適用説でOUTになるのでしょうか?
契約自由の原則が当てはまり、自由なのではないでしょうか?
特にCの場合、運送費用が普通体系の人よりも高くつくという合理的理由もあると思うのですが・・・。
(満員電車でこういう体型の人を排除すればOLなら3人乗れる。少なくとも運賃を倍払ってもらわなければ鉄道会社が損をする)
>>742 即答
間接適用説をあまり厳格に貫くとあてはめでおかしくなるのでは?
なるべく公権力の行使とか、公共性とかから段階的に考えていくのが、
妥当ではなかろうか。
体重の場合は、人を荷物と同様に扱うような形になるから、
人としての尊厳をどう考えるかから掘り起こす必要があるかも。
あと、外国人ついては2年前ぐらいに静岡地浜松支判で
条約を直接適用した事例があったと思う。
疾患ってなんですか?具体的にどういう記述が問題文に出てきたら疾患と認定していいのでしょうか。
精神的自由権の違憲審査基準を考えるについては @機能論的アプローチとA価値論的アプローチがありますが @Aを経済的自由権についてあてはめると、 どういう理由になるんでしょうか。
上での参考文献の結論はどうなったんだ? てか、お前らレポートとか論文書くときに、 民集とか刑集も参考文献の欄に書いてますか?
質問が2つあります。 詐欺・錯誤による取消権を債権者が代位行使する場合、 表意者が取消事由の存在は認めているけれど、取り消したくないと言っている場合でも 代位行使することは可能ですか? 抵当権者が、抵当権に基づく妨害排除請求をした場合、直接自己に明け渡すようには請求できませんが、 平11.11.24の判例では、抵当権者が直接自己に明け渡すように請求することも認めています。 これっていうのは、所有権に基づく物権的請求権の代位行使によって許されたことなんでしょうか。 例えば、択一で 「抵当権に基づく妨害排除請求権を行使した場合、抵当権者自身への返還請求もできる」→× 「抵当権者が、所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使したとき、 抵当権者自身への返還請求も認められる」→○ ってことでいいのでしょうか。
>>746 大多数の学者がその本の増刷の年号を書いていたので、これで落ち着いた。
民集刑集は参考文献じゃなくて、判例引用のときの注だよ。
判例解説や判例評釈は挙げるけどね。
749 :
746 :03/01/08 03:21 ID:???
>>747 【質問1について】
錯誤については認められる事がはっきりしています。最判昭45年3月26日
(百選18事件)を参照して下さい。幾つかの要件を満たすことが必要ではありますが。
詐欺については、これを正面から取り扱った判例は無いと思うのですが、上記判例
の理論を推し進めれば、詐欺についても幾つかの要件を満たせば代位行使は
認められると思います。むしろ、詐欺の方が認められ易いのではないかと個人的には
思います。
【質問2について】
>>平11.11.24の判例では、抵当権者が直接自己に明け渡すように請求することも認めています。
>>これっていうのは、所有権に基づく物権的請求権の代位行使によって許されたことなんでしょうか。
そうです。
上記平成11年判例で認められた自己(債権者)に対する明渡しは、債権者代位権の実効性を確保
する為に例外的に認められたものです。
>>「抵当権に基づく妨害排除請求権を行使した場合、抵当権者自身への返還請求もできる」→×
>>「抵当権者が、所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使したとき、 抵当権者自身への返還請求も認められる」→○
……で正しいと思います。
>「抵当権に基づく妨害排除請求権を行使した場合、抵当権者自身への返還請求もできる」→× >「抵当権者が、所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使したとき、抵当権者自身への返還請求も認められる」→○ 前段が正しいのは間違いない。 が、後段は×じゃないかな? 論文試験の論証として書いたら不合格になりそうな気がする。 「所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使」自体はよくある事だと思われるので(実務家じゃないから良く知らない)、この場合に常に抵当権者への返還請求が認められるはずはない。 そもそも「所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使」の際に抵当権者への引渡しが認められるなら、平11.11.24の判例は不要。 最判平11.11.24の意義は、抵当権者による「管理占有」(ただし補足意見)を認めた点にあるとされてるはず。
憲・民・刑で 覚えなければいけないような、重要条文はどれでしょうか?
>>747 ,751
「抵当権に基づく妨害排除請求権を行使した場合、抵当権者自身への
返還請求もできる」→×
これも微妙だよ。同判例の補足意見では抵当権に基づく妨害排除請求を
認めるべきとの意見が付されていますから。
私は受験時代には所有権者の妨害排除請求権の代位行使も抵当権に基づく
妨害排除請求のどちらも認められる(抵当権者に対する明け渡しも可)
という立場で答案を書いていましたが全然問題なかったですよ。
755 :
山崎渉 :03/01/08 12:18 ID:???
(^^)
age荒らしが来てるので 保全age
>>753 「覚える」というのが条番号のことか文言のことか内容(定義・趣旨等)かが分からないけど
勉強、特に憲民刑では択一の勉強すれば自然と重要かそうでないかは分かってくる。
(感覚的に「この条文は本試験では参照条文として挙がるな」とかが分かるようになる)
そして、択一合格レベルになれば、そういう重要な条文の番号・文言・内容はいやでも記憶してしまいます。
だから、いきなり条文を非効率です。
勉強中に条文が出てきたら素直に六法を引くことをお勧めします。
トルネコは 司法試験合格証書を 手にとってみさだめた。 トルネコ「うおおーーっ! こ…これぞ まさしく 私が さがしもとめていた 伝説の合格証書!! この かがやき……。 いやはや こいつは まったく とんでもない合格証書ですよ。 これを装備できるのは もちろん 合格者である ****さんだけですよ! 言うまでもありませんが この合格証書は 絶対に手ばなさず ずっと 大切にしてください! もし 司法制度改革のため弁護士が過剰になって この合格証書を密売しようと思ったら そのときは 私に売ってくださいよ!
>>753 法学教室に連載されていた重要条文コンメンタールに登場した条文。
いつになったら願書請求の受け付け始まるの〜? 法務省のHP見ても何も書いてなかったよ〜
現在、自国の所定の教育課程(日本の高校に相当する部分) の履修を終えた外国人が、日本の国立大学に正規に入学することは 認められているのですか?
762 :
氏名黙秘 :03/01/08 18:30 ID:nrpTT+Qz
国によると思うが基本的に試験さえ受かりゃOKでしょ。 逆に優遇されたりする事もあるんでないの?
朝鮮高校は無理です。大検受けましょう。 一部私立大学なら受験できるところもあります。
765 :
氏名黙秘 :03/01/08 19:04 ID:CiRg/KBy
>>760 例年だと2月中旬あたりだけど。
正確には知らない。
今の時期なら早めに証書類を集めときな。
写真もな。
766 :
753 :03/01/08 19:42 ID:uAayBra6
わかりました。 基礎レベルから条文ひきながら復習してみます。
今年の試験委員・考査委員はもう決ったの?
>>753 条文をひく度に、六法の条文番号の箇所に印をつけていってみたら?
「正」でもいいし、マーカーで色を重ね塗りするでもいいし。
そうすれば、重要な条文・よくひく条文が選別されるから、あとは試験前に
それらを見直せばいい。
1つの方法として参考までに。
>>768 本当に参考程度だよな。
ほぼ全部マークになるじゃねえか
770 :
氏名黙秘 :03/01/08 22:31 ID:OTqK6sY7
今年択一初受験の者なんですが憲法の条文はやっぱり丸暗記していないと 駄目なんでしょうか?なんとか統治は丸暗記したんですが。。。人権が。。 あとちなみに明治憲法も覚えたほうがいいですか?
まず答練の参考答案に出てきた条文は全部すぐ引けるようにする。 これで優秀者に一歩近づく。
>>770 問題を数解けばよい。それで覚えられる。一言一句間違えないように覚えなくても良い
>>770 明治憲法は現行憲法と比較して各人権規定のあるなしと、
択一答練に出たものだけで十分。
774 :
氏名黙秘 :03/01/08 22:50 ID:OTqK6sY7
>>772 ,773
返事ありがとうございます。周りの択一合格者の人がみんな憲法条文丸暗記していたので
覚えようとしていたんですが。。。後最終合格者の方は明治憲法も丸暗記していたのでその
レベルまでならないといけないのかと不安になっていましたがそれを聞いて安心しました。
775 :
氏名黙秘 :03/01/08 23:12 ID:trw+4A8y
先輩方へ とても頭の悪い僕に教えて下さい。 心裡留保、虚偽表示、錯誤のところなのですが、 「Aは事故車であるにも関わらず、Bの事故歴があるかどうかの質問に対して、 Aは事故はありません。と答え、Bは事故歴がないなら買おうと言って、契約が成立しました。 しかし、後日Aの弟から実は以前に事故で車が壊れ修理したことがあると聞き、 Bは契約は無かったことにしてほしいと言いました。」 この場合は民法のどの条文をあてはめるのでしょうか? よろしくお願いします。先輩にとってはレベルの低い問題かもしれないですが、どうかお願いします。
>>775 簡単に答えても面白くない。
まず、契約主体を特定し、動機-効果意思-表示とその人の
内心を辿って、自分ならなんて言うか考えてみれ。
776が大きなヒントを出した。
三菱樹脂の判決はどう評価されたんだっけ? 学生運動してないと言ったの? 動機の錯誤だっけ?
>>780 単に試用期間が切れて、本契約しなかっただけでは?
775は詐欺と動機の錯誤とかで混乱したのか? 俺も1年の5月くらいに動機の錯誤と詐欺について深く考えたことがあったな。 あれにはまるとどれがどれに当てはまるのか混乱する時がある。
詐欺と錯誤の二重効。
784 :
775 :03/01/08 23:37 ID:trw+4A8y
ありがとうございます、皆様。 本当に感謝してます。 ところで、96条なら取消、95条なら無効ですよね。 ここらへんはどう処理すればいいのでしょうか?
>>784 そこからがこの問題の正念場。
典型論点だから、本に必ず書いてある。
自分で悩むべし。
787 :
775 :03/01/08 23:54 ID:trw+4A8y
>>786 ありがとうございます。内田とかじっくり読んでみます。
>>780 の事件でも悩んだことがあるんですが、確かあれは最高裁は上告棄却して
はっきりとした判断は下してなかったような気がします。
あれもやっぱり、詐欺による取消と錯誤とかになるんですかね・・・。
ちゃうて、三菱樹脂のは3ヶ月の見習い期間が終了して、 本採用の契約をしなかったんだよ。 詐欺とか錯誤とかは関係ない。
789 :
氏名黙秘 :03/01/08 23:59 ID:trw+4A8y
>>788 あっそうだったんですか。
すいません、偉そうなことを言ってしまいまして・・・。
錯誤における無効とは「相対的無効」であり これは殆ど「取消」といって良い 論者によっては、相対的無効には取消規定を類推適用すべきとまでいう 従って、詐欺は取消し、錯誤は無効として処理するものの 実際上の効果は同一として何ら問題ない
>791 個人的には、そういう言い方はあまり好きではないですな(とくに初心者に 対する指導としては)。 無効は、無効主張する旨の意思表示などをしなくても最初から無効であり、 また、誰が誰に対して主張するかの制限がないのが原則。 また、期間制限も、本来はないはず(それでは不都合なので、議論があるけど)。 ただし、錯誤無効は、意思表示した者を保護するために認められるものであるから、 例外的に意思表示した者しか主張できない(債権者代位権は、さらにその例外という 位置づけになり、ややこしい)。 一方、取消の場合は、取消権が行使されるまでは、意思表示は一応有効。 そして取消権は、意思表示をした者等の特定の者だけが行使できる(120条)。 (これも、債権者代位権で行使されうる。) 期間制限は、126条。 学説上はいろいろ議論があるけど、とりあえずは、無効と取消にはいろいろ 違いがあることを押えておいたほうがいいと思われる。
憲法で質問です 司法的審査と司法審査には違いがあるのでしょうか。 私が調べた限り、よくわかりませんでした。 ちなみに憲法27年に司法的審査についての問題がありました。
794 :
氏名黙秘 :03/01/09 17:07 ID:Fmkidp0Q
教えてください。 Aは所有していた家屋に火災保険をかけていたが、当該家屋に抵当権を設定して Bから500万円の融資を受けました。その後Cの放火により当該家屋が焼失し てしまいました。このときBの抵当権は何ら効力を有しないのでしょうか?
まあ、立場の違いといえばそれまでだが 無効にも絶対的無効と相対的無効があり さらに、錯誤においてA動機の錯誤を認める立場B一元説を採るなら 私的自治の原則、意思表示法則からは、相対的無効≒取消、と考えるのが 理論的には正等だと思うよ。 錯誤はあくまで無効を主張するなら、二元説にいかないと、 私的自治の観点からは説明不能になってしまう
>>794 目的物が滅失したのに、物権的効力はある
というのはちょっと考えられませんな
権利を侵害されたから不法行為の領域ですけど
>>794 抵当権の物上代位の範囲の問題。
民法通説は価値変形物として肯定するが、
保険法学者はこぞって反対する。
賃料、売却代金とならんで典型論なので、物上代位の範囲で
本をみれば詳細に書いてある。
>>794 民法372条・304条1項の適用により、火災保険の保険金請求権や不法行為に
よるCに対する損害賠償請求権に物上代位できます。
799 :
794 :03/01/09 17:43 ID:Fmkidp0Q
質問に答えてくださった皆さん、ありがとうございました。 もっと勉強します。
憲法の生存権について質問させてください。 堀木訴訟をもとにして作られた問題なのですが(実は論文の森憲法14問) 併給禁止規定は合憲か? ↓ 25条は抽象的権利 ↓ ただ、児童不用手当法により具体化している ↓ よって、併給禁止規定が自己の生存権を侵害しているとして、権利救済を裁判所に求められる。 と、論証されています。 しかし、抽象的権利であるから、その権利性は具体化された中で発生するのでは? すなわち、「併給禁止規定」の枠内で生存権が認められるので、 「併給禁止規定が自己の生存権を侵害している」とは、ならないと思ったのですが。 論証は 25条は抽象的権利 ↓ もっとも、具体化する立法が25条に反するかどうかの判断は可。法の支配より ↓ 併給禁止規定は合憲or違憲 と、すべきでは? との疑問が湧いてまいりました。 諸先輩方、是非ご教授して頂きたいと思います。よろしくお願いします。
権利性は法的権利・プログラムというレベルの話では? 抽象的=具体化法律がないと裁判上争えないってこと。
刑法について質問します。
銀行預金は、原則として預金者と銀行どちらの占有なのですか?
事実上の占有は銀行にあるので、原則として銀行の占有だけど(誤振込など)、
横領罪は法律上の占有を含むので、委託物横領のみ預金者の占有、
というのが西田を読んだ結果の私の理解なのですが、正しいでしょうか。
ただ、そうすると詐欺で振り込ませた場合に、振込みの時点で既遂を認めることが
できなくなり、困ってしまいます。
どのように考えるのが判例通説なのか、
よろしくお願いします
>>800 「併給禁止規定の枠内」ではなく「児童扶養手当法の枠内」だから、
解答例も間違いとまでは言えないのでは、と個人的には思います
>>800 >25条は抽象的権利
>↓
>もっとも、具体化する立法が25条に反するかどうかの判断は可。法の支配より(←ここが変)
>↓
>併給禁止規定は合憲or違憲
25条を具体化する形で出てきた実定法律上の具体的権利を出元に違反するかどうかは
論理的に成り立たないのでは?
いうなれば、母親より大きなガキは生まれないつーことでは。
第一審は14条違反で無効としているし、浦部も25条以外で議論するものとしてる。
予備校で行われるゼミっていうのはどんなものなのでしょうか?
>>800 正しくはこうだろう。
1.併給禁止規定は合憲か?
↓
2.25条は抽象的権利
↓
3.ただ、児童不用手当法により具体化している
↓
4.よって、併給禁止規定が【自己の生存権】を侵害しているとして、権利救済を裁判所に求められる。
↓
5.14条に違反するか?
↓
6.審査基準定立、あてはめ。
25条の段階では審査は門前払いで、3で門の中に入って、
5.で始めて審査できる。【 】内は論理矛盾。
児童扶養手当法の枠内でしか権利が発生していないなら、 併給禁止規定の枠内でしか権利は存在していないことになって、 結局、併給禁止規定が権利を侵害しているなどとは主張できなく ならない? 25条そのもので権利は発生していることを前提に、 児童扶養手当法なり併給禁止規定がその権利を侵害している、 という形で争そうのではないかと思うんだけど?
>>805 800が言ってるのは、併給禁止も立法によるんだから、
児童扶養手当法により具体化している権利といっても
「併給禁止されるという制限つきの権利」のはずでは?
ということが言いたいんでないの?
>>803 >もっとも、具体化する立法が25条に反するかどうかの判断は可。法の支配より(←ここが変)
ここ変かな?
だって、堀木訴訟だって
「25条をどのように具体化立法するかは、立法府の広い裁量に委ねられており、
明らかに裁量逸脱ないなら、審査判断するに適しない」
ってあるから、具体化する立法が25条に反すると判断することもあると思うんだけど。
>>807 の理解するとおりの
>>800 の疑問は
至極もっともだと思う。
実は森林法事件でも同じ問題がある。この事件では
分割禁止は共有開始後にされたわけじゃなくて、
分割禁止された土地を共有し始めたんだよね。
だから厳密には財産権の侵害ではない。by安念じゅんじ
でも、試験的には両方ともあまり気にしなくてもいいような。
学説の抽象的権利説より、判例の抽象的権利説の方が人情味があるみたい。 学説は25条を厳然たる抽象的権利説を貫くが、 判例は立法化をまたずともある一定の抽象的生存権が実体法上あって、 基本的には司法審査はできないし、立法化されても 依然として司法審査は出来ないが、「それが著しく合理性を 欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合」は、 25条のまんまで審査対象にできるという理解をしているみたい。 別の見方をすれば、学説の抽象的権利説は生存権を立法による形成権のように とらえているから、25条での審査は論理矛盾的になるとするのだろう。 この理解はいかが?
>>810 教育を受ける権利も抽象的権利ですが
同じように考えてよいのですか?
812 :
氏名黙秘 :03/01/10 00:30 ID:8w2P+tut
不法領特の意思に関して質問です。 「権利者を排除して・・」という判例の規範を立てた場合、 必ず@使用窃盗との区別A毀棄罪との区別、と両方の理由づけを 書かなければならないのでしょうか 例えば一時使用の問題であればAを省略するといったことは可能なのでしょうか 自分としては省略したいのですが、そうするとやはり規範のほうも 変えなければならないようなきがするのですが・・ よろしくお願いします
>>812 最近の刑法は総論・各論ともに書くこと多いから、いちいち論証してたら時間もスペースもなくなるよ。
「不法領得の意思」みたいな超典型を論文本試験で長々と書くべきはない。
定義だけでもいいとすら思うけど、
「@使用窃盗との区別A毀棄罪との区別のため、〜という不法領得の意思」と書けば十分。
ただ、勝手に理由付けを省略してはいけません。
@は権利者排除意思Aは利用処分意思の理由付けなんで
Aを省略したまま利用処分意思を必要とすれば、これがなぜ必要か分かっていないと受け止められかねません。
814 :
812 :03/01/10 01:11 ID:VP1gl9Wm
>>813 ありがとうございました。 何を削り、最低限何を書くべきかをもっと意識しながら 勉強していこうと思います
815 :
氏名黙秘 :03/01/10 02:18 ID:fraB0Lwc
超初心者で恥ずかしいのですが教えていただければ・・・。 重過失、過失、軽過失の関係を教えて下さい。 重過失→過失→軽過失の順に不注意度が減ってる、という意味なのか、 それとも「過失」の中には「重過失」と軽過失」の二つがあるということなのか。 民法をやってたら、「重過失」、「軽過失」がでてくるたびに頭がこんがりました。 ここに書いて質問するようなレベルではないと思ってますが、是非お願いします。
816 :
氏名黙秘 :03/01/10 02:47 ID:tGh1hT8N
過失のうち、重過失でないものが軽過失
過失のうち、軽いものが軽過失
>>815 正確には広義の過失=「有過失」等と言われる時の「過失」と、狭義の過失があります。
広義の過失=(重過失+狭義の過失+軽過失)
です。
819 :
815 :03/01/10 17:00 ID:yGc+jPdC
816.817.818の方、ありがとうございました。
820 :
氏名黙秘 :03/01/10 17:36 ID:jDUu8+XZ
なんだ、民訴の既判力の相殺が認容判決された場合の学説の対立は見事に手形小切手 に流されているじゃないか。 誰も知らないのか、あるいはみんな新堂説なのか? この論点だけ新堂でも問題ないのか?
821 :
氏名黙秘 :03/01/10 17:45 ID:jDUu8+XZ
つまりですね、 裁判所が相殺を認容した場合で、負けた原告が後訴で損害賠償請求権を 起こした場合などででですね、 「反対債権の不存在についてだけ、既判力を認めれば十分」とする説の根拠は、 「蒸し返しの際、なされるであろう原告の不当利得返還請求や損害賠償請求 には、相殺は無効であり自己の債権は存在するとの主張が前提となっている はずだが、これは」とするが、どうして「反対債権の不存在の既判力」で 「原告の後訴は阻止できる」のかが分からないんですが合格者の方、 教えてください。
法務省のHPみたけどいつころ15年度の募集うぷするんですか?
予備校の自習室が混んでて席が空いてないのですが、 何時くらいまでにいけば空いているのでしょうか?
824 :
氏名黙秘 :03/01/10 20:21 ID:t1zWRv4V
ムシか!!
「衆議院の解散につき内閣は国民投票にするかどうか 決することができる」という法律は合憲か。 (直接民主的制度の採用の可否は、国民主権からは定まらず、 他の憲法の規定との関連で国会が決するべきであり、 また、内閣に解散権(7)がある、ということが前提) ・・・どういう結論になりますか、またなり易いですか?? 理由も含めて、識者の方のご意見を心からお待ちしております。
↑ 学部試験?
>>826 いいえ、予備校レジュメに問題意識だけがあったので、
一般的にどうなのかな、と初学者として思った次第で
あります。
>>825 辰已の答練でまったく同じ問題が出たな。
漏れは結果に法的拘束力がなければという条件で合憲にしたと思う。
結局、遡れば衆愚政治への懸念もあろうけど、
ナチスへの回帰の虞もあるからって感じの理由付けを書いたと思う。
首相公選制とパラレルに考えて良いのでは。
829 :
821 :03/01/10 21:46 ID:???
821ですが、教えてください。
内容は、
>>821 を参照。
830 :
氏名黙秘 :03/01/10 21:51 ID:tGh1hT8N
>>821 受動債権が相殺で消滅したことに既判力が生じるのだから
受動債権を請求原因とする後訴に理由がないのは当然ではないかな?
>>821 原告の後訴は「反対債権の不存在の既判力(=理由中の判断の既判力)」
ではなく、「訴求債権の不存在の既判力(=主文中の判断の既判力)」
によって排斥されるんじゃないかな。
訴求債権が存在しないという点に既判力が生じているのに、(何の法的根拠も
なく)被告に対し不当利得返還請求することは認められないでしょう。
弁済の抗弁が認められ、原告の請求が棄却された場合と考え方は同じ。
>>830 新堂説ならそうだね。
832 :
821 :03/01/10 22:44 ID:???
えーとですね、
>>821 の説明に加えて、もう一度質問の内容を書きますと、
既判力に関する114条2項の論点で、
裁判所が相殺を認容し判決を棄却した場合には、どの範囲で既判力が生じるか
という点について、
@訴求債権と反対債権とが存在し、その両者が相殺によって消滅したことが確定する、という説と
A反対債権の不存在につき既判力を生じるとする説
があります。
@説は、A説のように解すると、敗訴した原告が、判決理由中で相殺された
とされた相手の反対債権は実ははじめから不存在で、にもかかわらず、
判決により自己の債権が主張できなくなったんだから、自己の債権を主張
出来なくなった代償として、その代わりに損害を賠償しろとして
後訴を提起してくる余地があり(つまり後訴の訴えは、
本来の債権とは別の損害賠償請求権だから前訴判決の既判力の影響
はない)、相殺の場合に114条2項を定めた意味がなくなり、
事実上の蒸し返しが起こってしまうから、@説のように解するべき、
としています。
ところがA説は、これに対して、蒸し返しの際、なされるであろう
原告の損害賠償請求には、判決は間違いで相殺は無効であり
本当は自己の債権は存在するとの主張が前提となっているが
これは反対債権の不存在によって遮断されるから問題はない。
と反論しています。
A説の反論である、「反対債権の不存在によって遮断される」
とはどういう意味で、どういうことですか?という質問です。
>>830 さんの「受動債権が相殺で消滅したことに既判力が生じるのだから」
という理由は、A説は相殺で消滅したことを既判力に含めてないので、
まったく的を得ていません。
合格者の方はきっと分かると思いますので、詳しく教えてください、
お願いします。
>>832 ネタか? 荒らしか? 単なる不躾な質問者か?
834 :
氏名黙秘 :03/01/10 22:46 ID:ohZ6Q810
ふーーーーん
835 :
821 :03/01/10 22:48 ID:ud5KE4iA
>>831 そうすると新堂のA説への批判自体がトンチンカンなんだ、ということで
いいんでしょうか?
836 :
821 :03/01/10 23:04 ID:f35rSXjF
訂正 これは反対債権の不存在によって遮断されるから問題はない。 と反論しています。 は間違いでした。A説は単にこのような主張を排斥するのが、まさに、 債権不存在の既判力の作用だ、とのみしています。 ま、こう言い切ってるわけだから、我々の言い切っていいんでしょうな。
>>832 >まったく的を得ていません。
「的を得ていない」という日本語はありません。
まずは日本語のお勉強から始めたらいかがかと・・・
838 :
821 :03/01/10 23:11 ID:f35rSXjF
>>837 ああ、そうですか、それはすいませんでした。
>>821 合格者ではないですがw
新堂先生も現在はA説のようですよ。
(弘文堂 新民事訴訟法 進藤幸司 P.588-589 参照)
831さんも指摘されているように、当然ながら訴求債権の不存在の既判力も生じるので
原告からの蒸し返しは訴求債権の不存在の既判力によって
被告からの蒸し返しは反対債権の不存在の既判力によって
排斥されるのではないでしょうか。
840 :
821 :03/01/10 23:31 ID:f35rSXjF
>>839 つまり、A説は、判決主文の訴求債権の不存在についての既判力が当然
に114条1項で生じ、114条2項で判決理由中の反対債権の不存在の既判力
が生じる、ということですね?
ありがとうございます。
あの、合格者は私にとって憧れだったので、821の最後のような書き方を
しました。別に他意はないんです。気分を害された方、ごめんなさい。
当然、私も合格していません。
お騒がせしました。どうもありがとう。
841 :
氏名黙秘 :03/01/10 23:32 ID:tGh1hT8N
>>821 は
「蒸し返しの際、なされるであろう原告の不当利得返還請求や損害賠償請求
には、相殺は無効であり自己の債権は存在するとの主張が前提となっている
はずだが、これは」と引用しているが、
「相殺は無効であり自己の債権は存在する」という主張自体が
前訴の既判力によって遮断されるのだから
どちらの説だろうと後訴における請求原因がないことにはならんのかね?
相殺の抗弁が認容され確定判決が下った以上、
訴求債権(受動債権)の存否も、反対債権(自動債権)の存否も、
相殺の効力も、当事者間ではもはや争えないのだよ
842 :
821 :03/01/10 23:37 ID:f35rSXjF
『「相殺は無効であり自己の債権は存在する」という主張自体が
前訴の既判力によって遮断されるのだから』、と
>>841 さんは
おっしゃいますが、それはあくまで、損害賠償請求の後訴の前提に
過ぎません。実際の訴訟物は損害賠償請求権そのものなのです。
821は今年も落ちるな
844 :
821 :03/01/10 23:46 ID:f35rSXjF
ま、A説は、訴求債権の不存在の既判力から、そこから派生する損害賠償
請求権なども当然に訴求債権不存在の既判力によって、起訴が禁止される
とするわけですから、あたかも新訴訟物理論のようですね。
>>843 ま、頑張ります。
たまには深くやってもいいよね。
@説とA説の違いはつまり原告または被告による不当利得返還請求や損害賠償請求の後訴を 訴求債権または反対債権の不存在の既判力だけで完全に排斥できるか (そのような後訴が認容される可能性を完全に遮断できるか) という点に関して、@説はそれだけでは不十分だとし、 A説はそれで十分だとしているのでしょう。 ところで現在@説をとっておられる学者さんはおられるのでしょうか?
>>825 その問題意識には、国民投票の拘束力については書かれていなかったのですか?
とりあえず、国民投票の拘束力の問題を別にして合憲か否かを判断すると、合憲だと思います。
解散権の趣旨をいかに解するのかが、ポイントであると思います。
いわゆる、議院内閣制に関する均衡本質説・責任本質説の対立、という論点です。
以下、答案風にしてみました。
「衆議院の解散につき内閣は国民投票に付するかどうか決することができる」という法律は合憲か。
内閣に国会の解散権が付与された趣旨が問題となる。
そもそも、解散権は、現行憲法が議院内閣制を採用した為に、内閣に付与された権利である。
従って、内閣に解散権が付与された趣旨は、議院内閣制の本質から解釈せねばならない。
>>846 >>825 【均衡本質説】
この点、均衡本質説は、議院内閣制の本質は内閣と国会の均衡にある、とする。
即ち、内閣・国会間に、できるだけ均衡状態を維持させようとする=緊張関係を作り出させようと
する事によって権力分立を図り、もって国民の人権を保障すること、が議院内閣制の本質であると
する。
そして、この様に緊張関係に立たせるという事は、内閣・国会間に「どちらがより正しいのか=
どちらがより国民の人権を保障しているのか=どちらがより国民の意思に近いのか」という問題を
絶えず提起するという事を意味する。当然ながら、この問題に適切に対応していく事が内閣・国会
には求められる。
従って、議院内閣制の本質は、国民の意思を不断に問うというインセンティブを内閣・国会に与える
点にあり、その為の手段として解散権が認められている事になる。
即ち、内閣に国会の解散権が付与された趣旨は、国民の意思を問うという点にある。
よって、解散をするか否かを国民投票に付することは、国民の意思を問うという趣旨に適い、合憲である。
【責任本質説】
この点、責任本質説は、議院内閣制の本質は内閣の国会に対する政治責任にある、とする。
即ち、国民から直接選出された議員から構成される国会からの民主的コントロールを内閣に常に及ぼす
ことによって、国民の人権保障を図ること、が議院内閣制の本質であるとする。
そして、当然の事であるが、かかる理解は、国会が国民の意思を反映しているという事を前提としている。
従って、議院内閣制の本質は、国民が国会を介して内閣を民主的にコントロールするという点にあり、
解散権は、言わばそのコントロールの保険として認められている事になる。
即ち、内閣に国会の解散権が付与された趣旨は、国会に国民の意思が反映されなくなった場合に、国会を
正常化するという点にある。
よって、解散をするか否かを国民投票に付することは、国民の意思が反映されているか否かを、当の国民に
問うものであるから、趣旨に適い、合憲である。
>>847 私見が入っていますので、あくまで参考程度に留めておいて下さい。
お役に立てば幸いです。
措置法の合憲性については権力分立が徹底的に破壊されることが ないことが要件となってますが、これは具体的にどのような場合 なんでしょうか?
憲法です。細かい質問ですがよろしくお願いします。 よく「社会学的意味の代表すなわち半代表」という フレーズを見かけるんですが、純粋代表は社会学的 意味の代表ではないのでしょうか。
社会学的代表は議会と選挙民の意思が、事実上類似してきたことを指示する観念であるのに対し、 半代表はより広く、民意が政治に反映することを要求する観念(国民投票、リコールなどを含む)。 したがって社会学的代表と半代表は類似するものの、全く同じものではありません。 なお純粋代表は政治的代表の意です。 下の比較図を参照して下さい。 政治的代表---社会学的代表 純粋代表制-----半代表制-----半直接制-----直接制(フランスでの分類)
852 :
153 :03/01/11 12:25 ID:???
刑法大谷総論を読んでの質問。 大谷先生は違法性の実質について、法益侵害を前提として、かつ社会的相当性を 逸脱するもの、と定義しますよね。 だから、違法性阻却事由の判断でも、「法益侵害不可欠の原則」により、法益 侵害が無い時には、社会的相当性を吟味するまでも無く、当然に違法性阻却 されるとおっしゃっています。(P260以下) さらには、この見解は法益衡量説とも矛盾するものではないと述べています。 一方、大谷先生は偶然防衛の論点では、不正なものを保護すべきではないから、 防衛の意思必要説にたって、違法性阻却を否定されます。(p302以下) これは整合していないのではないのかと思えるのですが、どうなのでしょう?
853 :
852 :03/01/11 12:27 ID:QfZYLud1
あげ
防衛行為でも法益侵害はあると言うのが前提なんじゃないの。 つまり正当防衛は法益侵害はあるが社会的相当性を備えているが故に 違法性はない。偶然防衛の場合は法益侵害はあり、かつ防衛の意思を 欠くため社会的相当性もなく違法性は阻却されない。
>>854 非常に巧い説明で、大谷先生がそのまま採用してくれそうな感じ。
で、質問なんだけど、854さんが自分で考えた理由付けなのか、あるいは、
大谷先生がそういう説明をしてるの?
煽りじゃないのでマジレス希望。
856 :
854 :03/01/11 13:33 ID:???
昔調べたんだが、直裁にこう書かれているのは無かったと思う。 ただこういう趣旨なのではないかと思われる記述がどっかにあった筈。 エキサイティング刑法だったかな?
857 :
氏名黙秘 :03/01/11 13:37 ID:9S8rC5SG
一行問題とか網羅的に訊いてくる問題って、基本書やテキストを読み込むしか ないんでしょうか?
858 :
855 :03/01/11 13:42 ID:???
>>856 即レスありがとう。「エキサイティング刑法」ね。調べてみます。
>>854 高橋正人もそういう分析をしていたような気がするな。
で、大谷はちゃんとした結果無価値・行為無価値二元論だから良いって
評価をしていたと思う。
他説は、法益侵害の審査で欠落しても、更に社会的相当性云々まで
わざわざ考えている節があるから、行為無価値一元論の方向性が
強くて詭弁臭いといったような趣旨だったと思う。
860 :
氏名黙秘 :03/01/11 14:19 ID:O9tT3Ylx
861 :
氏名黙秘 :03/01/11 14:52 ID:EntOCCg5
内田民法の読みこなし方を教えてください。
>>861 その質問はここ3ヶ月で5回ぐらい見たな。
小選挙区比例代表制には併用制と並立制とがありますが 比例代表制に近いのはどっちなんですか?
864 :
氏名黙秘 :03/01/11 18:21 ID:a2a5HMwa
>>863 併用制と並立制も比例代表制なんだけど・・・。
比例代表制の性格が強いのはどっちかという意味です。 表現が不正確でしたね、スイマセン。
>>865 比例代表制そのものではないからえぇんじゃないの?
シートベルトの着用強制はパターナリスティックな制約と位置付けていいんでしょうか? それとも、「シートベルトをしない自由は」憲法上保障される人権ではないため、そもそも 人権制約とならないとすべきなのでしょうか?
>>861 読まなければ、それが一番いいと思いますが。
絶対に必要だというものでもないから。
スカスカだし。
他の本がどうせ要ると思うけど。
>>868 13条は人格的生存に不可欠な権利を保障を前提。
この場合、オートバイにのる自由は13条で保障されない
とするのが一般的。
ただし、人格の核を取り囲むから一定の保障を受けるとは考え得る。
そうすると、自動車にのる自由も同じと解し得る。
とすれば、自動車にのる「方法選択」の自由は自動車にのる自由よりも
保障の程度は低いと考え得る。
だとすると、自動車にのる方法選択の自由は一定の保障さえ受けない
とも考え得る。
>とすれば、自動車にのる「方法選択」の自由は自動車にのる自由よりも 保障の程度は低いと考え得る。 「とすれば」を「そして」に訂正する。
成人式用に予約した振袖を着物屋の不手際でレンタルできず、私服で出席することになりました。 どれくらい賠償金を取れるでしょうか。
>>872 慰謝料だけだよね。1万円もとれないような・・・
鈴木サトシという人が「遡及禁止論の使命は終わった」と山口説を批判してるそうです。 この人刑法学者なんでしょうか?
えっ、たった一万円ですか。 集合写真も私一人だけ普段着(ジーパン)です。 一生の思いでも台無しでした。
>>875 この板では慰謝料の算定は不適切だよ。
ネットで探せば事例別の基準価格がどこかに出ていると思うよ。
いちいち慰謝料請求するほどのことか。
学生の時にふられた彼女とよりを戻したいです。 その子は今京都に住んでいて彼氏持ち、漏れは 東京に住んでいて妻子持ち。どうしたらよりを 戻せますか?
>874 鈴木左斗志は、西田の弟子。 金沢大助教授→学習院教授。若手のホープです。論文は結構読みにくい(w
>>686 、670
>13条は人格的生存に不可欠な権利を保障を前提。
というが、有力な批判もあるのだから、これは失当だと思う
一般的自由説で説明すると
「シートベルトをしない自由は「一般的自由の保障」により保障の対象とされるが
保障の程度は当然低くなる」結論では670と同じ
パターナリスティックな制約は、特別権力関係と同じくらい「奥の手」だから
適切でない場面で使うと大減点(一気に0)の対象になるよ
883 :
氏名黙秘 :03/01/12 00:18 ID:wo4aHzy/
唐突ですみませんが、質問です。 友人がアパートを借りているのですが、冬の寒さで 便所の水が凍って、それが原因で便器が壊れてしまいました。 状況を列挙してみます。 大家さんは冬にトイレが凍ることを承知していて、その対策などを ビラにして配ると言っていたが、しなかった。 友人も、トイレの水が頻繁に凍ることはわかっていたが、たまたま 水を流したら、壊れてしまった。 友人はあと一ヶ月でアパートを出る。 契約書にこのような場合の特約があるかは不明ですが、仮になかった場合、 友人は便器の費用10万を負担しなければならないでしょうか?
>有力な批判もあるのだから、これは失当だと思う だから前提として検討するってことだってば・・・ ちなみに、人格的生存に不可欠な権利とするほうが 受験界メジャーだと思うよ。戸波はちがうけどね。
>>883 どういう風に壊れたの?
友人は水を流したらやばいと知っていたの?
>>884 んじゃあ、「…を前提に考えると」と書いてくれよ(w
670の書き方だと「13条は人格的利益説しかない」と読めてしまう
あと、阪本も一般利益だよ(参考にならんか)
887 :
氏名黙秘 :03/01/12 00:31 ID:wo4aHzy/
便器の中が壊れたらしく、便器そのものを取り替えなければならなくなった らしいのです。 壊れたときに水が凍っていたかどうかは不明ですが、特に変わった 使い方をしたわけではなく、一般的に使う程度に使っていたようです。 詳しくはわかりませんが、この場合、友人が助かる可能性がある 法律などがあったらご指導ください。
大家さんは凍ると言ってただけでしょ。 友人が凍ると壊れるかもしれないと思っていた としても、トイレは水を流さないと使えないでしょ。 としたら、水を流した結果壊れたとしても、大家さんに 修繕義務(606T)があるにすぎないんじゃないのかな? 思いつきだけど。
金払え。どこだかわからないが雪国なら凍らさないように使うのが常識だ。
>>887 民法601条 賃貸人が便器を普通に使用させるようにする義務あり
民法606条1項 凍ることがあるなら、賃貸人が壊れないように直しておく必要あり
でも、友人も特別な事情を予見できないというほどでもなさそうだから、
2割ぐらい払う必要があるかもね。
友人が壊さないように使用する方法を知り又は 知り得べき場合であれば、友人は支払う必要が ある(709)と思う。
>雪国なら凍らさないように使うのが常識だ。 これは大谷がやっておくべき事と思われ。
実務じゃどうなの? 8:2か7:3の割合で負担するよう諭されて終わり?
>>893 実務というか、学生相手の慣行は
遠くに行った賃借人の口座になし崩し的に引かれた敷金が振り込まれて終了。
裁判管轄も向こうだし、あとは面倒なので泣き寝入り。
一応見積書のコピーが送られてきたりするが、
管理会社とつるんだ業者なので多少上乗せされている。
最後の数ヶ月は家賃滞納でさようなら。で、敷金と相殺。
その地方の一般家屋で冬トイレが凍ることは通常であり、 凍った場合に壊さずに使用する一般的な方法があり、 大家さんがそのことを友人に告知していた場合は、 大家さんには601T違反はないと思われる。 ただ、そのような場合であっても、大家さんが具体的方法を 告知する前であること、トイレは通常水を流さなければ使用できず、 具体的方法を告知されるまで使わないことは不可能であること、 に鑑みれば、友人が壊さないようにする方法を知らず、 知り得べき場合にもない場合(北国の生活を知らないとか)には、 友人は支払義務(415、709)を負わず、賃貸人に修繕義務(601T) が発生するのではないかと思う。
民法で近年出題される、法律相談問題のいい勉強になる。
898 :
896 :03/01/12 01:43 ID:???
>賃貸人に修繕義務(601T) 大家さんに修繕義務(608T)
899 :
氏名黙秘 :03/01/12 02:37 ID:xdQaDA0v
刑法 傷害の罪と比較して、重い刑により処断するの意味が分からないんですが・・・ 例えば219条遺棄で親が子供に怪我させれば三月以上十年以下 遺棄で親が子供を死なせてしまった時は二年以上の有期懲役 ということでしょうか?
トイレ使ってて壊したんなら賃借人の責任でしょ。
Wの2002年版択一問題集bT5をやっていて、疑問に思ったことがあります。 ABCが共有する農地について(持分は平等)、BCがAの同意なく 土砂を搬入して地ならしをする宅地造成工事を行った場合、 AはBCに対して搬入された土砂の撤去を求めることができる。 →正しい 地ならしっていうのは改良行為だから、 持分の過半数の同意があれば実行できますよね? もしAとBCの間に協議がなかったとしても、 当然に撤去を求められるものなのでしょうか? 私はこの肢は×かなーと思ったんですけれども。 因みにこの肢は判例をもとにしたもののようです(最判平10.3.24) 判例百選には載っていなかったので、 どんな判例だか詳しく調べることはできませんでした。
903 :
氏名黙秘 :03/01/12 04:52 ID:7oQ6Rjkb
>>902 管理(252本)じゃなくて変更(251)なんでわ?
「農地」→「宅地」だから。
解説ではなんていってるの?
905 :
氏名黙秘 :03/01/12 11:02 ID:u8T1ZNP8
手形小切手の融通手形の抗弁が第三者に認められない意味の、 「融通契約違反」とする説(木内、弥永)の根拠の 「譲渡の時点においては、融通契約違反の事実がなく、原則として継承されるべき 被融通者に対する抗弁事由がそもそも存在しないからである。」 の意味が分かりません。 「譲渡の時点」って何時?第三者に譲渡された時ってこと? 第三者は融通契約してないから、人的抗弁が切断されるってことでいいんじゃないのか? ってことなんですが、誰か教えてください。
>>902 農家の長男がお答えしよう。
理由は904のとおり。
農地というのは、上に乗っている肥えた土も重要だし、
宅地用の更地にしても地目が農地のままだと値は付かないし、
農業委員会の許可が下りないと転売したり、家を建てたりも出来ない場合もある。
だから普通の宅地とは訳が違って、農地をダメにする行為に近い。
ちなみに判例六法では251条に載ってるよ。
>>905 >「譲渡の時点」って何時?第三者に譲渡された時ってこと?
そう。
この時点で、@融通目的に沿った譲渡(あとで戻裏書ないし買取を
する予定)であれば問題はない。
しかし、A通常の裏書譲渡(融通目的に沿わない譲渡)で
それについて被裏書人=手形所持人が悪意なら、
融通手形としての契約違反も知っているので対抗できるとするもの。
これを融通手形であるという理由が抗弁だとすると、
@で、結果的に裏書人=被融通者が決済しない場合、振出人に
請求するが、このとき抗弁事由になってしまい不都合が起きる。
で、よろしいかと、
908 :
905 :03/01/12 11:47 ID:kls1z1QR
つまり、「融通契約違反」とする説(木内、弥永)は、 融通手形である旨を知って(つまり悪意)手形を割引取得した者は 振出人に手形金を請求できないってことでいいのでしょうか?
909 :
905 :03/01/12 11:54 ID:VK5JqAam
というか、「譲渡の時点」で第三者が知らなければ(善意)、 振出人は悪意の抗弁は出来ないが、 「譲渡の時点」で第三者が知っていれば(悪意)、 振出人は悪意の抗弁が出来る。 その裏書譲渡行為の際に(つまり、「譲渡の時点」で)、 裏書人がその手形を融通手形であることを告げて 第三者に裏書したことが「融通契約違反」ってことですか?
>裏書人がその手形を融通手形であることを告げて >第三者に裏書したことが「融通契約違反」ってことですか? 更に、満期日までに買い戻す予定がない(=融通手形契約に違反)ことも 告げるか、黙示の態様(商業手形につかう)などの事情まで必要。 つまり、融通手形であるという事情だけでなく、+裏書人が融通手形契約に 違反しているという事実も悪意の内容として必要。
911 :
905 :03/01/12 12:08 ID:gstMJSdY
でも、それだと、融通手形の3つの結論のうちの1つである、 「振出人は、第三者に譲渡され、その所持人から支払を求められた 場合には、それが融通手形であることを理由として支払を拒絶できる」 に反する気がする…。
912 :
905 :03/01/12 12:12 ID:gstMJSdY
あ、つまり融通手形であることの認識だけじゃ悪意としては不十分で910 の認識も必要ってことですか?
>>905 私が少し補足。
>>907 >>「譲渡の時点」って何時?第三者に譲渡された時ってこと?
>そう。
これは正しい。が、後半は多分間違い。
木内説は通説と結論は変わらない。
通説は融通手形の抗弁が「承継されない特殊な人的抗弁」とするが、なぜ融通手形の抗弁のみ例外とできるかの根拠は全く示していない。
木内説では、譲渡時点では「満期または権利行使時点において…(中略)…取得した」(河本フォーミュラね)とはいえない事を前提としている。
ゆえに人的抗弁の承継・切断という論点は出てこない。
木内説は、後の「融通手形契約違反」により、違反の時点で人的抗弁が発生すると構成する。
この場合の人的抗弁の性質については、悪意の抗弁と解されているらしい(川村p213)。
914 :
905 :03/01/12 12:18 ID:gstMJSdY
後の「融通手形契約違反」とは具体的には? 第三者が支払呈示したときということですか?
915 :
913 :03/01/12 12:44 ID:???
弥永持ってんでしょ? 6−3−6 融通手形、書合手形の抗弁 (1) ウ に具体例あり。
916 :
852 :03/01/12 12:55 ID:pflMLkoZ
レスくれた方、ありがとう。 エキサイティング刑法を呼んだところ、やはり大谷先生は「法益侵害あり」 と考えているようです。 正当防衛の場面では、法益侵害の結果が存在→相当性以外の正当化要件 →相当性判断の要素として法益衡量、と考え、 法益衡量の前に、行為が防衛行為といえるか、を前提にされます。 「不正」ゆえに法益性否定、という判断以前に、それの「不正」性の 検討をする、と言う事なのでしょうか(未だ良く消化できないのですけれど)。 大谷先生は「正当防衛はそもそも行為無価値を加味しなければ説明できない」とも おっしゃっているので、この辺が説明のポイントと思われます。
融通手形をAがBに振り出し、Bが「これは融通手形です」といいCに譲渡することに 何の問題もない。Bの目的は融資を受けることであり、CはBに融資しているだけ これが解らないとピンとは来ないと思う
918 :
905 :03/01/12 13:10 ID:9T2g/hYO
要するに、既に金払ってて、二重取りになるのを分かってるのに取ろうとしちゃ ダメよ、ってことでしょ。 それが融通契約違反?
919 :
905 :03/01/12 13:14 ID:9T2g/hYO
つまり、イウは普通の手形の流通と同じで、アの受取人に対する抗弁だけが特殊 だから、そのアについては、融通契約違反ということでの抗弁なんだ、と考えれば いいのかな? こんがらがってきたー!
920 :
905 :03/01/12 13:22 ID:4Ehm/UUo
つまり、 ア、振出人は、受取人からの支払要求に対して、「それは融通契約違反」だから と抗弁できる。 イ、振出人は、第三者からの支払要求に対して、「それは融通手形」だからという 抗弁は出来ないが、 ウ、受取人が振出人に資金供給してなかったり、それが確実視出来ることを知って 取得した場合には、その「融通契約違反を第三者は知って」いるから、 「融通契約違反」といsて支払を拒めるということ?
Aさんは「Bさんが融資を受けたい」というんで、手形を振り出した
ここで考え方がわかれて
1・Aさんは何か買う為手形を振り出してはいない。つまり対価を欠く(判例の理解)
2・AさんとBさんの間には「融通契約」があり、それによって手形が振り出された以上、原因関係がある(木内・弥永の立場)
で、ここで「融通契約」の内容を考えると
Bは誰かに手形を売って資金を得たあと、そのお金を使う
そして、α)満期前に手形を受戻し、Aに返還するか
β)受戻せなかったら、手形代金をAに渡す(Aはそれを所持人からの請求に当てる)
ということになる
Bさんは、この手形を誰かに売ってお金を貰う訳だが
普通は銀行に割引いてもらう。
その際、上の契約内容を知って買うことは
ABの目的に添うので、何の問題もない
Cは手形を割引いたあと、Bにより買い戻されるか
BがAに資金を提供して、自分はAに請求すれば良いと考えている
それなのに、人的抗弁として悪意ゆえ対抗されたら、全く意味が無くなる
しかし、Bがα)β)できない事情があるのを知ってCが取得するのは
明らかにおかしい、で、あとは
>>913 の言うとおり
河本フォーミュラの応用で解決していく
>>920 だいぶ近い。まあ、相殺についての論点もあるでしょ
あれと比較してみるのも良い
田辺LIVE本が結構解りやすく(でも独自の見解で)解説してる
でも、今年の日曜答練にでたし、出題はないと踏んでいるが(w
ま、判例の理論構成の方が素直で良いと思うけどね
923 :
905 :03/01/12 13:41 ID:4Ehm/UUo
>>921 判り易い。というかこれが分かってなかったと思う。
ありがとうございます。
判例ってつまり通説ってことでいいのか。
通説にするかな。
判例通説と木内・弥永説は、結局説明の違いで
木内・弥永説は
>>913 にいう「理論の批判」が味噌だから
判例通説を理解した上で、木内弥永を読まないと
何言ってるかわからなくて当然だと思うよ
925 :
913 :03/01/12 13:50 ID:???
混乱した905のためのガイド
1)Aが融通手形を振出し。Bが受取り。
Bが満期まで手形を所持した後、Aに手形金を請求するのは、通常の手形なら当然OK。
が、融通手形ならダメ。理由は?
もし、Bの請求を拒める理由が「融通手形である」という事実であるとすれば、「融通手形である」という事実自体が「害スルコト」(手17条但書)の対象となる(弥永p161)。
したがって、「融通手形である」という事実を知って取得した第三者は、常に17条による人的抗弁切断の恩恵を受けられないことになる(河本フォーミュラの確認せよ)。
単に「融通手形である」という理由だけではAが第三者からの手形金請求を拒めないとすると、受取人BからAへの請求もOKでないとおかしい。
で、通説はAB間では「融通手形である」という事実のみで人的抗弁成立、が、これは特殊な人的抗弁で手17条の適用領域外のものであると説明する(川村p214)。
もちろんこれは「人的抗弁が原則として承継される」という通説の基本原則を歪めるもので、優秀な学者は批判している。
そして、木内説は「融通手形である」という認識にプラスして「融通契約違反」という要素を加味して、この問題を解決。以下、
>>913 >>915 に続く。
926 :
913 :03/01/12 14:05 ID:???
>>925 スマソ、漏れも混乱して、間違いを書いた。
× もちろんこれは「人的抗弁が原則として承継される」という通説の基本原則を歪めるもので、
○ もちろんこれは「『満期日に人的抗弁事実を確実に対抗される』と認識して取得したら人的抗弁を対抗される」という通説の基本原則を歪めるもので、
小選挙区比例代表制の併用制と並立制の違いを教えてください。
928 :
氏名黙秘 :03/01/12 20:14 ID:dY9jttz7
民法で、 94条2項の場合の転得者には絶対的構成を取って、 詐害行為取消権の場合の転得者には相対的構成を取るのって矛盾しますか? 答案ではそろえないとまずいんでしょうか。 わかる方いましたら、教えて下さい。 よろしくお願いします。
>>928 その二つならまったく問題ないです
受験生の9割、学者の8割(予想)がそのパターンです
ちなみ、94条2項の絶対的「構成」と、詐害行為取消の相対的「構成」は
実は全然違う次元の話しだから
権利能力、意思能力、行為能力の関係を説明すると?
>>930 権利能力:権利義務の帰属主体となりうる能力。およそ人であれば有する。
意思能力:自分の為す法律行為の意味を理解する能力
行為能力:単独で有効に法律行為を為しうる能力
権利能力は権利保有資格。意思能力と行為能力は権利行使能力。
意思能力欠如者を保護するための制度として行為能力精度が定められています。
>>931 (誤)権利行使能力→(正)権利行使資格
>929 次元が違うとは?? 俺意識せずにやってた・・・
2チャンネルに、この店は良くないから行かない方がいい、と書くと犯罪ですか?
>>933 94条やら177条の絶対的効力とは、まさに「実体法」の問題
他方、詐害取消の方は、半分位「訴訟法」の問題
>>934 訴追されるかどうかは別として
犯罪だな
>>934 内容によるな。
公益目的、公共の利害事項、真実か相当の調査をなしたものなら大丈夫だろ。
あと抽象的なのとか、どう見ても事実とは思えないようなのとか。
>>935 その説明で整合性は示せないよな・・
現場(判例)を理論的に説明したら構成が変わってしまったというとこだろうか。
939 :
氏名黙秘 :03/01/13 07:43 ID:WC38xYNL
辰巳の肢別本の74 理事甲は、理事乙と共同でなければ法人を代表することができないと定款に規定されているにも拘わらず、単独で丙より不動産を買い受ける契約を結んだ。 丙が善意なる場合は売買は有効であるが、悪意の場合は無効であり、追認をもってしても有効とすることはできない。 答えは○になっている。 でも乙が追認すれば有効になると思うんですが、どうでしょう? 追認の部分については解説なし。過去問から作ってるはずですが、何年の問題かわかればその情報も希望します。
940 :
939 :03/01/13 08:13 ID:WC38xYNL
あ、答え一問ずれてみてた。 解説も関連のだったから気がつかなかった。 次の問題解いてて気が付きました。 ×でいいみたい。
941 :
東北大卒 :03/01/13 09:36 ID:BBvf0yE7
東北大法学部を卒業してもう7年。 択一にもう連続8回落ちてる。どうしていいかわからない。 どうしてみんな受かるんだろう?
942 :
東北大卒 :03/01/13 09:36 ID:BBvf0yE7
最近ボーガンを買いました。
>>928 §94-2の転得者は、第三者保護と真の権利者の利益の調和のために前者
の取引行為自体を有効かどうかを検討する議論。
対して詐害行為取消しは、債権者の財産保全のための議論だから、前の
取引は有効なままで、受益者と債権者、転得者と債権者など個別に考え、
受益者と転得者の間の取引は別に関知しませんってかんじ。
訴訟法、実体法の考えもそうだろうが、趣旨が違うから、次元が違うと
いうのでは?
今日は休日なのでしょうか?大学に人がいません。 誰か教えてください。
945 :
氏名黙秘 :03/01/13 11:06 ID:k4wE7pa+
LECのA型答練第憲法第二回の問題なんですが、拡大連座制に間して選挙運動の自由との 関係での問題点について教えてください。 なぜ選挙運動の自由が問題になるのかサッパリわかりません。 どなたかお願いいたしますです。
錯誤論を論じる位置。 行為無価値は構成要件レベル&責任レベル で2度論じる 結果無価値は責任レベル と昔言われましたが、正しいのでしょうか。 構成要件的故意の錯誤論と責任故意の錯誤論とがあるの が行為無価値。 正当防衛状況の錯誤を論じる位置も不明。
947 :
東北大卒 :03/01/13 12:14 ID:Xc7SjEof
無視してんじゃねー世!!!!!!!!!!!!!!! ぶっ殺すぞ!!!!ばか2ちゃんねらーーーーーーーー!!!!!!!!! おらおらおら
948 :
東北大卒 :03/01/13 12:46 ID:Xc7SjEof
おいおいお いおいおいおいおいお いおいおいおいおいおいおいお いおいおいおいおいおいおいおい負 いおいおい多いおいおいおいおいおいおい追 いおいおいおいおいおいおいおいおいおいおいおいおい おいおいおいおいおい追い生尾いい生尾多いおい生尾いい多いお いおいおいおいおいおいおいおいおいおいおいおいおいおいおいおいおい おいおいおおいおいおいおい負いおいおい多いおいおいおいいおいおいおいおいおいおいおいおいおいおおい
>>946 錯誤論は故意論の裏返しというからね
伝統的な行為無価値(制限故意説)においては
故意でも錯誤論を論じることにはなる
他方、厳格故意説を採ると錯誤も構成要件レベルだけになる
というのも、厳格故意説は「故意」の殆どを構成要件レベルに引き上げているから
故意論も構成要件で検討すれば足りることになる
他方、構成要件の選別機能自体否定している結果無価値では
錯誤論とは構成要件の重なり合いの話しではなく
故意の内容の検討の話しでしかない。だから責任の段階での話しとなる
構成要件の錯誤と責任故意の錯誤とは
前者が所謂錯誤論の話しなら
後者は「正当化事情の錯誤(命名川端)」の話し(一般時は事実の錯誤)
構成要件的には錯誤はないが、責任をとうべき故意に関しては錯誤があるというわけ
正当化事情の錯誤は殆どの学説は責任の段階です
わずかに川端教授は違法性の段階で処理すべきと主張しておりますが
>>945 選挙運動の自由に対する「過度に広汎な規制」ではないか、という事でしょ?
連座制は、候補者本人じゃなく「責任者」(出納責任者でもOK)が選挙犯罪で有罪判決を受けた場合、候補者本人の関与を擬制し、かつ、「相当な注意」による免責を認めない。
免責の余地は、対立候補が「おとり」や「寝返り」のような汚い手段を使った事を証明しないとダメ(=ほぼ不可能)。
しかも、違反者は当選無効に加え、5年間の同選挙区で立候補を禁止される。
つーか基本書か予備校テキスト読めよ。
以上は4PのUp41,42のわずか2ページの情報。15条については触れてないけど、最判昭37.3.14の判旨読めば15条違反の論点も出てる。
ただし「百選」の解説だと31条にしか触れてないから解らんかもね。
951 :
946 :03/01/13 14:57 ID:???
947さんありがとうございます。 結果無価値のほうは、(すこしわからないのですが) 要するに、 錯誤を責任論(一本)でしか論じないので、何でもミックスに なるわけ(正当化事情の錯誤であろうと、一般の錯誤 であろううと)それだけ、雑な、学説と言うわけですね。 逆に、厳格故意説は、構成要件の錯誤一本化に近いという 説明が有りますが、厳格故意説は正当化事情の錯誤も 構成要件のレベルで判断すると、称しているのでしょうか?? ※正当化事情の錯誤にかんして制限故意説と厳格故意説との差。
山口先生が聞いたら卒倒しそうだw
詐欺と強迫の制度上の相違点って?