2001年論文試験・刑法第1問 ver.2

2001年論文試験・刑法第1問 ver.2

平成１３年度　司法試験第二次試験論文式試験問題
［刑法］

第１問
　甲は、酒癖が悪く、酔うと是非善悪の判断力を失い妻乙や二人の間の子供Ａに暴行を
加えることを繰り返しており、そのことを自覚していた。甲は、ある日、酒を飲み始め
たところ、３歳になるＡが台所で茶わんを過って割ってしまったことを見とがめ、Ａの
顔を平手でたたくなどのせっかんを始めた。甲は、しばらく酒を飲みながら同様のせっ
かんを続けていたところ、それまで泣くだけであったＡが反抗的なことを言ったことに
逆上し、バットを持ち出してＡの足を殴打し重傷を負わせた。甲は、Ａが更に反抗した
ため、死んでも構わないと思いつつＡの頭部をバットで強打し死亡させた。乙は、その
間の一部始終を見ていたが、日ごろＡが乙にも反抗的態度をとることもあって、甲の暴
行を止めようとはしなかった。甲については、逆上しバットを持ち出す時点以降は是非
善悪の判断力が著しく減退していたとして、甲及び乙の罪責を論ぜよ。

2001年論文試験・刑法第1問
http://ebi.2ch.net/test/read.cgi?bbs=shihou&key=995669851&ls=10

本門でゲンジでどの説をとろうが、傷害致死にした人はその時点で
爆死と合格者が言っていた。
　まず、ゲンジをぬきに考えて、すくなくても暴行、傷害、殺人が成立
し傷害、殺人については減刑（吸収されれば殺人の減刑）となる。
それなのに、ゲンジをつかうと、殺人の減刑より軽い
傷害致死となるのは明らかに不合理とのこと。

前田は、原自行為を適用するためには、原因行為設定時に、少なくとも結果についての
故意が必要だとしてるね。
だとすると、この問題で、殺人に原自行為を適用するのは無理だね。

>>3
殺人のゲンジにしちゃった。キャハ。前田説。
>>2
傷害はゲンジなんかなくても完全な責任を問えるよ。

>>2
では、山口切だとどうなるんでしょうか。
最初の平手打ちを因果関係の起点となる行為とするとすると、
その時点での因果連関・責任連関を検討します。
しかし、その時点での殺意を否定するとすると、
傷害致死ということになってしまいます。
とすると、山口説からは妥当な結論は導き得ないということに
なるのでしょうか？

>>4
2は死の評価の話。
すくなくとも、限定責任能力で故意をもって殺人してるのだから
げんじ云々ぬきに殺人の減刑にはなることはまちがいない。
それなのに、げんじをつかうとかえってそれより軽い傷害致死に
なるのはおかしい。本門では、げんじは殺人についての減刑を完全な刑
にできないかで使われる理論ってこと。

最終的には殺意を持って殺してるんだから殺人罪が成立する点で争いはないのでは。
原自行為を援用するか否かは人それぞれだろうけど。

>>5
殺人には源氏をつかえず、傷害と殺人の減刑。（吸収も可）

げんじをつかうと、つかわないときより刑が軽くなる
のは本末転倒、即死。

傷害致死にした奴なんているのか？
殺人が成立するのは疑いがなかろう。

そっかあ。
俺は山口説で殺人にしてしまったけど、
傷害致死にもしかねなかったもんなあ。
まだましだったということか。

>>10
たしか在日さん傷害致死にしてたなー。
それから、ハイローヤーの受験生の感想のところ
のX君も傷害致死にしてたな。

在日くん他の科目できてそうなのに
かわいそうに刑１だけでアウトかもね。

この問題は、Ｗセミナーの論文講座問題集にやられた。
２０００年度（後期）の３回２問。参考答案も解説も
優秀答案も全て、当然のように不作為による「共同正犯」
と従犯の区別の問題としている｡しかし、共同実行の事実、
意思もないのに共同正犯は成立しないのは明白。
よく考えもせず､丸覚えしていた自分も確かに悪い｡
しかし､ここまで当然のように書かれていてはなあ。

辰巳の予想答練では殺意がない事例で傷害致死成立だったもんなあ。
自分も危うく殺意の点を見逃して傷害致死でかいてしまいそうだったよ。

>>14
従犯にしたならいいんじゃない

>>12
　在日君は、原自を論じる前に「結果的加重犯としての傷害致死罪が
成立してないか」って論点を書いて否定しているだけだったと思うよ。
　そんで、結局は否定するので、その後は原自行為書いているはず。

　前の時、LECの解答例と同じだけど、LECと自分は同じ間違いをしている
と言っていたからね。
　↓ちなみに、LECの解答例。
http://www.lec-jp.com/shihou/jyuken/mondai0107/keihou1.pdf

　あと、在日君は意思決定が暴行の意思しかなく殺人の意思までなかった
特殊性を配慮せずに、何の悩みもなく殺人まで意思決定があり原自肯定
するってミスをしていたと記憶。
　ここもLECと同じでチョット違うと思う。

>>17
重すぎるので、UP希望。

みんな結構できてるのね。

この問題はゲンジなんて書かなくてもいいだろ。
俺は一言も書いてないってのはウソだけど、どう？

答練や判例にひっぱられて傷害致死にしてしまったやつ
１割ぐらいはいそうだな。

>>22
いないよ。３パーぐらい。（ｸｽｸﾞｽﾞﾝ

3ぱーだと２００人ぐらいか

>>17
　おっしゃる通り、結果的加重犯としての傷害致死の成否（結論は当然否定）
の論点を書いています。
　ＬＥＣも間違いじゃないでしょうか？
　傷害致死罪で完全な責任を肯定しても、殺人罪の減刑より刑が軽いんだから。

　あと、殺人罪への原自行為の適用も、「酒を飲むと狂暴になる云々」から悩みを見せずに
簡単に肯定しています。
　これはちょっと痛いですね。

　ただ、自分の場合、後段には絶大な自信があるので、それで相殺されるのはないかと思っています。
　というのは、不作為の従犯・正犯の区別の論点を誰よりも緻密に書いています。
　（この論点だけで、1ページ使っている）

　まず、問題提起に「不作為の従犯・正犯は『何もしない』ということで共通しているので、
その区別が問題となる」としっかり論じています。再現答案を見る限り、みんな不充分だと
思っています。
　また、みんな予備校通り不作為の従犯で来ると思ったので、不作為の正犯にして
勝負をかけました。

　その際、あてはめで、「類似の事件で不作為の従犯とした下級審判例があるが、
同判例の事案では女性は妊娠中であり、胎児への危害を避けるために夫の暴行を
見て見ぬフリをした要素がある。対して、本問ではかかる事情はなく、それどころか
子供の死を認容する要素もあり、下級審の理は本問では当てはまらない」とか
なんとか書いて、判例との差異をアピールしています。
　判例の事案、その評価まで踏み込んで書いている人は、私は知らないので、
点数をもらえるのではないかと思っています。

>>25
G間違いなしだ。
根本的な間違いのみならず、バランスも最悪。

　あと、罪数評価で、夫と妻は同時犯になるとして処理しました。
　意思の連絡がないので、共同正犯は成立しないってのも指摘しました。
　ここは点数期待したいですね。
　予備校が意思の連絡を考慮せずに当たり前に共同正犯としている
答案もあったと記憶するのですが（確か早稲田）、これは間違いでしょう。
　仮に少数説に立っているとしても、こういうところで少数説に立つと
「分かっていないだけ」と評価されると思っています。
　

>>27
「分かっていないだけ」と評価されると思います。

合掌　

>>25
ＬＥＣと同じ解答例なら、それはそれで落ち込むことはないんじゃない？
それより、在日さん、試験直後に絶対通っているって言ってたよね。
期待してるよ。

94 名前：在日朝鮮人＠２ｃｈの星 投稿日：2001/07/25(水) 21:33
　えーと、お久しぶりです。
　２ｃｈで色々励ましてもらった在日のものです。
　えー、論文終わって、ちょっと彼女と旅行に行ってきました。

　僭越ながら、多分、今年多分合格しているんじゃないかと思います。
　民法２問目も去年内田の授業出てたときに、先生がここは最新の問題
意識とか言ってて、学部試験のノートにも記載があったし。

　商法も場屋営業たぷーり書いてきました・・・（落合先生、ありがとう！）

　刑法一問目だけが気がかり。
　というのは、殺人罪の原因において自由な行為の前に、傷害致死罪により
完全な責任を問えないかって論点書いているんです。
　でも、よく考えると、殺人罪で３９�U適用するのと、傷害致死罪に
ランク落ちさせて完全な責任を認めるのでは、後者の方が法感情に
反するのではないかと。
　だから、余事記載ではないかと。

　その他はとにかく良くできたと自負しています。
　各予備校の模擬試験受けまくったので、直前３週間前は１日６通を
６日連続で受けてました(笑)。
　その努力が多分、今年実ったなあと思っています。

　合格していると確信しているので、これから次ぎの目標をどうするか
さっそくスタートを切りたいと思います。
　とりあえず、ゴルフと英検と公認会計士の勉強をはじめようと思います。
　それで、合格発表の数週間前から口述の講座を共同購入しようか
と考えています。

　それでは皆さん、よい夏休みを！！！

>>25
結果的加重犯としての傷害致死の成否ってどういうこと？
傷害致死は確かに結果的加重犯で、故意と過失の複合形態ですが、
この場合の過失は死の結果についての過失です、本門の場合
死の結果は故意によって生じている旨問題文に書いてあるのだ
から、結果的加重犯としての傷害致死の成否という問題提起は
論理的におかしいですね。

>結果的加重犯としての傷害致死の成否ってどういうこと？

　ＬＥＣの解答例読んでみ。
　責任能力ある状態での暴行から、派生的に最終の殺害行為が出ているだろ。
　だから、最初の暴行と最終的な殺害行為には条件関係自体はあるわけ。
　だけど、相当因果関係はないわけ。
　そこで、もし結果的加重犯の法的性質について条件関係説を取れば、傷害致死罪は
殺人罪の他に成立し得るわけ。
　俺は行為を分断したけど、傷害のところで結果的加重犯としての傷害致死罪が成立
しえるかどうかは当然論じたよ。論点なんだから。

結果的加重犯の成否は余事記載というより、
積極ミスにちかいな。

>>33　LECの解答例は書いてるみたいだね。

在日はどう考えても受かってるだろ。
ハッキリ言って、他の連中とレヴェルが違いすぎる。
東大の中でも一番優秀なんだろ？
２ｃｈの連中がリトルリーグレヴェルの野球選手なら、在日はメジャーリーグレヴェル。
受かっても、態度豹変するなよ、在日よ。

在日は総合G

>>36　それで在日が受かってたら、お前の頭が悪いってことだぞ。

クソッ、ＩＤがなくなって誰がｼﾞｻｸｼﾞｴﾝしているか分からない。

>>38
　ＩＤっつっても、私の場合は書きこむたびにＩＤ変わってた。
　あと、ＩＤ消して？？？？？にすることできたじゃん。

>>39
強制ID表示だから???できなかった。

不作為の正犯と幇助の区別は、さして配点ないだろ。
在日は、この問題に関しては半分以下だと思う。

在日は刑１はだめでも丙案だから余裕で受かるよ。
他の科目であいつが言ってることがホントならね。

意思の連絡がないのに単に認容していたというだけで共同正犯成立するのかなあ・・・。
共謀共同正犯ですら「犯罪を共同して実行した」と評価しうるだけの事前の意思の
連絡が要求されてるのに。

釧路の下級審判決と違うことを強調してるようだが、本問では「積極的に止めようとしなかった」だけだしなあ・・・。

＞43
「日ごろＡが乙にも反抗的態度をとることもあって、
甲の暴行を止めようとはしなかった。」
乙の行為が不作なのはわかるけど、正犯or従犯は、
どうやって区別するの？

>>43　共同正犯じゃなくて、正犯の同時犯だろ。宮原も同じこと逝ってるな。

>>44
不作為による正犯と従犯の区別については
原則正犯説、原則従犯説、実質的に判断する説等
の争いがあり本門でも自分がどの立場に立つかを
明らかにしたうえで論述するべきだとおもいます。

在日より実力がないのに、在日の実力評価できんのかな〜

在日は択一落ち
マジで

同時犯とする場合、
父親が実際に暴行を加えているのに、
母親に作為義務を認めることができるのですか？
作為義務の認定に排他的支配を要求する立場からは無理ですよねぇ。
立場によっては正犯の作為犯と同視しうるだけの作為義務を
認めることができるのでしょうか？

排他的支配というのは他の人間の行為によって結果発生が阻止される可能性がない
場合のことだから母親以外に父親の暴力から子供を助けることのできる人間がいない
本問で排他的支配を認めることは可能だと思う。

せみなの解答例嫁

＞50
同意

>>50
　そう思う。
　仮に、加害者が夫でなくて他人の場合、普通お母さんが何もしなければ、普通
不作為の正犯を検討するわな。
　ちゅうわけで、49はちょっと違うと思うよ。

＞父親が実際に暴行を加えているのに、
＞母親に作為義務を認めることができるのですか？

　母親には子供の監護義務があるからね。
　民820だっけ？

＞作為義務の認定に排他的支配を要求する立場からは無理ですよねぇ。
＞立場によっては正犯の作為犯と同視しうるだけの作為義務を
＞認めることができるのでしょうか？

　立場にもよるけど、作為義務と排他的支配の設定をごちゃごちゃに
してないかな？
　作為義務は形式的三分類説からは、法令、契約・事務管理、条理・慣習
から発生するだろ。
　排他的支配の設定は構成要件的同価値性で検討するでしょ。

　あと、排他的支配の設定があるかどうかは、50の言うとおり、具体的な
事案をどう考えるかによると思うぞ。
　俺は本事例では否定すべきと思うが、まあ肯定するのもありなんじゃないかな？

　そもそも、不作為の従犯も正犯も結局同じこと書くんだよね。
　分かってるやつは分かってると思うけど。

論点主義者が多いね。
問題文をよく読めよ。
試験委員が何を厚く書かせたいかは明白。

>>55
何ですか？

>>55のように結論も書かないやつは、自分が同じ失敗をしたと思って不安なんだろ。

>>57
だね。
もし何か言いたいことがあるなら書かずにはいられないだろーよ。ｹｹｹ

自分の考えとしては、論点はどっちの結論を取ってもかまわないと思ってます。
だから、「正解がどうのこうの」って議論は私にとってはどうでもいいんだよね。
事実、どんな説を取っても、今まで25点未満を取った事がないもので。

まあ、受験を始めて1年経ってないので、何度も受験を経験した人からすると、
私の構成は不充分なのかも知れません。

>>59
　私の書き込みです。
　まあ、受かってるとは思いますが　　：‐）

>>60
おまえマジであほだろ。

倉庫はいやよ

>>60
普通自信あってもわざわざそんなこと言わんわなー。
いかーにもプライドの高い東大君ってかんじだな。

在日に死を！！！

>>60
答連と本試験の採点基準、同じだと思ってるの？
まあ、受かってることを祈ってるよ。

>>60
本人の主観は、ほとんど当たらないよ。
元試験委員もそう言ってるし、
おれの経験でもそう（自嘲藁）。

原因行為の時点で殺人の予見可能性があれば、殺人に原自の適用を肯定する
見解もあるみたいね。
この見解に立てば、本問でも殺人に原自の適用を肯定することも不可能では
ないかもね。
いずれにせよ、前田や大谷で原自の適用を肯定した人はアウトだけど。

この問題では「予見可能性」ない。

やばいなぁ、傷害致死にしちゃったよ。罪刑まで頭回らなかった。
死の結果は傷害致死で責任評価されるから、責任問われない
と書いちゃった。
この問題で傷害致死にした人、ホントに2％くらいなの？

>>69
殺意があるのは明らかなのに、なんで傷害致死にしたの？
煽りじゃなくてまじめに聞きたい。

単に勘違いした。殺人の減刑の方が傷害致死より軽い
と思った。かなり痛いけど、それだけだよ。

それと原自行為の連続性は２番目の傷害までしかないというのは
分かった。だから殺人を分離してかつ減刑するくらいなら
最初の連続した傷害から死の結果の責任を問う方がよい
と思った。

>>70
　僕も傷害致死罪にしました……鬱だ。
　わざわざ傷害致死にした理由（現場での判断）は，>>71さんと全く
一緒です。

僕も傷害致死にしてしまいました。

ぼくも・・

傷害致死はやっぱ即死ですか？

前スレに

256 名前：氏名黙秘投稿日：2001/07/30(月) 11:04
傷害致死を検討している人は、マジでヤバイと思うよ。
心神耗弱だよ。喪失じゃない。
ということは、犯罪は一応成立するんでしょ。
そしたら、この問題だと、傷害罪と殺人罪は成立して、その上で必要的減刑があるかどうかが原因において自由な行為の問題じゃないの？
ちがったらごめんなさい。

とあるんだけど・・・（泣）

即死です。
この問題の難しさというか、わかっているか試したかったのは
その点です。

殺人は最高刑は死刑だっていうことうっかりしてたんだな

俺は殺人の３９条２項を適用し終えました。
即死ですか？

去年も強盗殺人にして、今年は傷害致死。
去年は刑法Ｅだったから、今年も・・・・・・・

age

>>70
自分は受けてないですけど傷害致死だと思いました。
心神耗弱状態での殺人の故意って容易に認められないもの
なんじゃないですか？
暴行の故意なら最初の時点で故意が認められるし日ごろから
暴力ふるうのわかってるわけですから。

いかがでしょうか。

>>81
あなたは司法試験を止めたほうがいいです。

読み間違えはともかくとして、傷害致死のほうが殺人罪の減刑より
重い（と勘違いした）から傷害致死にしたというのはちょっと痛い
と思うんだけど・・・。

>>82
でも名古屋高裁の判例同旨ですよ

他の方はいかがですか

>>81
問題文をよく読みましょう。
事案が違うことをわかっていますか？

はい　そらぁわかってますけど
法務省の発表を待つことにします

>>84
問題文に「死んでもかまわないとおもって」とはっきり書いてありますよ。
私はご指摘の名古屋高判昭和31･4･19の原文にあたったことがないのですが
その事例では死の結果についての認識・認容がなかったように思えます。

>>83
下限は殺人減刑より傷害致死の方が重い気がするが

>>88
おっと逝けないよ。それを逝っちゃ。

>>88
そういうことじゃなくて、刑の重さを基準にして構成要件を決めて
いることが痛いといってるの。恐らく原自行為に39条1・2項を適用
すると法感情に反するという議論と同列で殺人罪で減刑するよりも
傷害致死で原自行為を適用したほうが刑が重いと判断したんだろう
けど（通説では）傷害致死か殺人かというのは構成要件の段階の話
だからまったく関係がない。

>>81<<自分は受けてないですけど傷害致死だと思いました。
心神耗弱状態での殺人の故意って容易に認められないもの
なんじゃないですか？ >>
そう考えるなら源氏は使えないってことで原則どうり殺人の
減刑、でも原因設定時でも傷害までなら故意もみとめれるって
ことで傷害だけに源氏を適用って考えるわけよ。勢いあまって
致死の部分にまで源氏をつかってしまうのは理論の使い方を
まちがっているね。結果論として、殺人の減刑＞傷害致死って
ことからも明らかでしょう。

盛り上がってまいりましたage

盛り下がってまいりましたａｇｅ

>>90
その通りだね。
刑の重さ云々は、罪数で処理すべきだろう。

256 名前：氏名黙秘投稿日：2001/07/30(月) 11:04
傷害致死を検討している人は、マジでヤバイと思うよ。
心神耗弱だよ。喪失じゃない。
ということは、犯罪は一応成立するんでしょ。
そしたら、この問題だと、傷害罪と殺人罪は成立して、その上で必要的減刑があるかどうかが原因において自由な行為の問題じゃないの？

源氏をつかって傷害致死にした人は理論に溺れて何のために源氏という
理論が登場したかをまったく理解してないということで即死です。
　そういう人たちを落とすためにわざわざ殺人の故意ある限定能力での
行為により死亡結果が発生してる事案になってるわけです。
本試験は、やっぱりよく練られてるね。

>>96
コピペうざい

　本論点がこれまで答練等で出題される場合、心神耗弱が生じる以前の暴行に
基ずく傷害致死の成否への論及が求められることが多かったが、本門ではこの
点に触れるべきではない。相当因果関係を欠くことが明らかであるし、答練と
違って結果行為時には殺意がある事案であるから、かかる傷害致死罪による
処理を考える実務家は皆無だからである。
　その点で、本門が甲の殺意があると設定した理由は、答練の丸写しをしよう
とする受験生を振り落とす意図が含まれていたと思われる・・・
　　　　　　　　以上、１３年版司法試験問題と解説より。

>本門が甲の殺意があると設定した理由は、答練の丸写しをしよう
>とする受験生を振り落とす意図が含まれていたと思われる・・・

　試験問題を作るときに「落とすつもり」で作ることはないでしょう。
　下級審判例との違いを指摘した上で、どう対処できるかということを見ているんだと
思っていますが。

　結果的加重犯の構造の論点がいらないと言うのは間違いないと思います。
　これは私が今回の論文試験でやってしまった唯一の失敗だと思っています。

　　　　　　　　

>>99
「唯一の失敗」か…。マジでうらやましいよ。

この問題は、俺は、夫は、殺人で３９条２項の適用あり、妻は夫の殺人の幇助だと思うよ。
それと、傷害致死は誰かがかいているように、心神喪失の場合、刑の不均衡が生じるのでわかるが、
心神耗弱の場合は、傷害致死より、刑が重いので、問題にならないと思うよ。
それに、傷害致死を仮に認定するとしても、傷害は殺人に吸収されているので、バット足殴り行為
との意思の連絡を肯定するのでは、積極ミスだと思うよ。
もし、傷害致死を肯定するのなら、殺人に傷害致死が含まれるとして錯誤論（ドイツの議論）を持ち出さないと
だめだよ。

>>101
そうだね。たしかに。さすがによくがり勉なさっておられる。

>>101
妻に殺人の幇助の故意があるか？

＞＞103

妻は夫の行為の一部始終見ていたんだよね。
だったら、バットで足をなぐり重傷を負わせ、
その後も夫が、見境がつかない状態でバットで攻撃しているのを、妻は見ているよね。
こんな状況から考えて、少なくとも、妻に殺人幇助の未必の故意があると思わない？

>>71
同じ勘違いです（私も傷害致死）。
殺人+39�Uの方が重いのなら、傷害に39条2項が適用されようがされまいが、
関係ないから、書くことがなくなってしまう、そんな問題でないだろ〜
と思ってしまった。
でも、
>>90「刑の重さを基準にして構成要件を決めていることが痛い」
と言う指摘がまさにその通り。
傷害は傷害として素直に論じれば良かったのですね。
刑法の基本が分かってなかった。出直します。

>>105
ONAJIKU

　個人的には、辰巳の解答例のように、暴行から傷害から殺人へと、連続的に行為が
増加しているので、意思の連続が肯定できるとするアテハメが自分的にはスッキリ
しますね。

　というのも、心身耗弱の状態で「足を殴る」意図の場合は「傷害の故意」なので
完全な責任能力を肯定できるが、「頭を殴る」意図の場合は「未必の故意」なので
意志の連続を欠き完全な責任能力を肯定できないとすると、結局、バットを殴る個所で
責任能力があったりなかったり奇妙な結論になるからです。

　また、仮に心神耗弱に陥る経路が酒ではなくて麻薬を用いる場合であるなら、
責任非難の点から未必の殺意がある場合でも完全な責任を問う方向で処理すると
思うからです。

　さらに、酒を飲む時点で殺人の意志決定がなければならないとすると、なんのために
原自行為という理論を採用するのか不明になるからです。

　まあ「悩みを見せる」ということ自体がポイントの稼ぎ所と思っているので、
「酒を飲む段階では殺人の意志決定がないのではないか」という点に悩みを
見せること自体が重要だとは思いますが、さらに点を稼ぐ点からは、あえて
完全な責任能力を認める必要性を書いた方がいいと思いました。

山口説だと、遡及禁止の原則により、故意のある後の行為に帰責
できるので、最初の行為に帰責できるかという形での問題は、立てない
のだ、従って、本問では、殺人の任意的減免である。
ということを私より100倍刑法ができる人に教わりました。
（私には、理解不能だったので、聞き間違いがあるかも）

私は、前田説ですが、途中で、バットを持ち出しており、殴るという行為
との間に質的な違いが生じているとして、連関の切断を認定しましたので、
結論としては、上の山口説と同じです。
悩みをみせるという点では、１０７に賛成ですが、結論は逆ですね。

>>108
殺人の故意が生じた時点で連関を切断したんじゃなく、バットを
持ち出した時点で切断しちゃったの？

甲の酒癖からして、バットで足を殴るとこまでなら普通関連性ある
って認定するわな。

「客観的には、バットを持ち出すなど暴行に質的変化が見とめられることと、
および、主観的には、殺意を持つにいたっていることから、
因果的連関は、認められないと考える。」という感じの答案です。

バットを持ち出すという客観的変化は、まず足への暴行という
時点で認められて、殺意という主観的変化はその後の、頭への
殴打の時点で認められるというように時間的にずれてるよ。

いつ、切断されるのかではなくて、
途中で切断されるのかという流れなのです。
そうすると、上記の理由により切断されている。
時間的にずれていても、問題はないというのが、私の認識ですが、、
そこまで言われるとちょっと不安です。

バットで足への傷害時点で限定責任能力になってますから、
いつ切断されるかで罪責が違ってくるのでは・・・
つまり、バットの持ち出し時点で切断されてると考えると
その後の足への傷害にも源氏は使えないのだから、理論上は、
傷害部分についても減刑されます。
でも、殺意を生じた時点で切断されるとすると傷害まで
源氏がつかえることになります。
　ま、全部殺人の減刑に吸収されるって考えれば結論は
いしょですけどね。

傷害については、どうせ、吸収されるとして、
検討しておりません。

ところで、山口先生の本って、でたんですけど、あの先生の前の
「刑法総論」に書いてあることとかなり違いますね。

例えば、昔は、法益関係的錯誤の所で、緊急状態の場合を例外として
あげていたのですが、その例外を取り払ってしまいましたね。
改説したんですかね。（この改説については私は賛成です。どうして
緊急状態の時だけ、例外として認めるのか不明でしたから。）

それから、新しい本では遡及禁止という概念を多用しているんですが、この概念は
これは相当因果関係で代用できる理論のような気がしています。

ちょっとマニアックでしたか？
口述の勉強つまらないので、ちょっとあきてます。

>>108
山口説だと、遡及禁止の原則により、故意のある後の行為に帰責
できるので、最初の行為に帰責できるかという形での問題は、立てない
のだ、従って、本問では、殺人の任意的減免である。


確かに故意行為であるけれど、心身こう弱の行為であるから、
　遡及禁止がはたらかないとして、最初の行為に帰責できるかを問題として
　原自行為を論じるのではないでしょうか？
　遡及禁止がはたらくとすると本門では山口説からはほとんど書くことが
　なくなってしまうのではないでしょうか？

私も前田説だけど、１０８さんとほぼ同じだ。

　俺も在日と同じく、結果的加重犯で傷害致死成立し得ないかって論点書いてるんだけど
（結論は当然否定だが）、アーティクルやハイローヤーを見る限り、相当痛いミスみたいだな･･･
　これだけで落ちるんかな〜･･･

　殺人罪について原自は論じているんだが、意志決定が殺意までないという点をごまかして
書いたような気がするし･･･
　二ヶ月もたつと、細部はよく覚えとらんが、悩みをだしていないのは確か･･･
　鬱だ･･････

殺人に原自適用できる、と言ってる人に聞きたいけど、
本問が心神喪失の事案でも原自の適用を肯定できると考えるわけ？
もしそうだとすると、故意責任をほとんど無視してることになると思うのだけど。

それとも心神喪失と心神耗弱とでは違う、と考えるのかな？
それも無理がある気が・・・。

>>115
＞傷害については、どうせ、吸収されるとして、検討しておりません。
それはやばいのでは？

たしかにそれはやばいね。

108さんは行為を分断して考えてるようなので検討しないとダメ。

>>119　責任能力と故意をごちゃごちゃにすんなよ、あほが。

>>119
故意責任をほとんど無視、ってどういうこと？
喪失でも耗弱でも故意はあるときはあるでしょ。
それとは別問題で、責任能力が減少したりなかったりするんでしょ。
とすると、心神喪失で原因において自由な行為適用すると、なんで故意を無視したことになるのかな？

>>124
責任無能力状態下での故意で故意責任を問うとすれば、責任主義に反するだろう。
故意責任の本質から考えてみなよ。

>125
何考えてるの？
それが、まさに、原因において自由な行為の問題だろ。

>126
違うよ。
実行行為を支配しているといえるかどうかという問題と、故意の有無は別の問題だろう。

>125
君は、故意犯には「原自」は、認める余地がないと考えるわけ？

＞１２８
いいや。
原因行為の時点で故意があれば、故意犯にも原自の適用を肯定するよ。
通説のはずだが。

>>129
結果行為時の故意は全く問題にしないの？そんな説あるんだ？

129が正しいのでは

甲は暴行時には責任能力があったが、傷害(バットで殴打)時には心神耗弱状態。
傷害は暴行の結果的加重犯であることを理由に完全な責任を問えないか？
故意犯説から否定。
では結果行為(傷害行為)を独立の実行行為と捉えて原自の理論を使えないか？
西原説で肯定。
よって傷害罪の完全な責任を問える。
その後甲は殺人に及んでいる。
原自の理論は使えないか？
殺人は暴行時の意思決定の実現過程とはいえないから否定。
よって殺人罪には３９条が適用される。
罪数は書かなかった。
やばいかな〜。

＞＞132
やばいです。
傷害は殺人に吸収される。よって、３９条２項を検討する段階では、傷害を検討する必要はない。
あなたの論述では体系ミスを犯している可能性があります。いいかえると、Gの危険ありということです。

>>133
時系列に沿って検討すると、傷害の段階で３９�Uを検討する必要はある。
ただ、後に殺害行為に及んでいるから、傷害は殺人に吸収されるというだけ。

＞＞時系列に沿って検討すると

あなたにとって、刑法の体系はそんなに重要でないから、時系列に沿って検討しても、そんなに問題ないと思われるのでしょう。
そういう素人的発送は、捨てたほうが、来年のためでしょう。私のアドバイスを大切にして来年謙虚にがんばりなさい。

>>134
時系列って何じゃ？？？あんたよく択一通ったな。

俺も傷害に原自使って書いたよ。
問題文をうまく整理して論理矛盾なく書ければいいんじゃないかな。

俺も傷害、殺人と原因において自由な行為検討したよ。
そんなにまずいかな？

ちなみに、

１、暴行､傷害、殺人成立
２、ただし、傷害、殺人は心神耗弱状態。
　　そこで、39条2項適用か？原因において自由な行為で適用しないか？
　　原因において自由な行為についてウダウダ。
３、傷害　あてはめ
４、殺人　あてはめ
５、罪数処理

って感じ。細かいことは覚えてない。ってか忘れたことにしたい。

　法学書院の解説だと、殺人罪で３９条２項を否定しないと、結論の妥当性に反すると
痛烈に受験生の答案を批判しているな。
　しかし、この批判している解説者もなんの悩みがないので、俺的には？なんだが。

甲の行為は暴行、傷害、殺人だが、
最終的に前二者は殺人罪に吸収されるにしても、
傷害罪について原自を検討しなきゃいけないと思う。
実際的にも傷害に完全な責任を問えるかどうかは、
殺人罪の量刑にあたって重要な資料となるのでは。
それにしても傷害には完全な責任を問えて、
殺人には39条2項が適用され、
「以上により殺人罪一罪、但し減軽(39条2項)」
でいいのか？ なんか変なような気もするが･･･。

殺人については、減刑せざるを得ない。
結論の妥当性という点でも、責任主義とはそういうものだから
やむをえない。
傷害については減刑すべきでないというのはわかるが、
殺人に吸収されるし、殺人を減刑しても最高刑は無期なので
その点を考慮しても、具体的妥当性に問題なし。
結局、殺人一罪が成立して減刑。

>>140
そうなんだよね。ちょっと殺人一罪減刑となると違和感ある。
本番でもそう考えたけど、「ま、いっか」と思って殺人一罪減刑としちゃったよ。
>>141見ると、それでいいのかもと思えてきた。サンクス！

「甲については、逆上しバットを持ち出す時点以降は是非善悪の判断力が
著しく減退していたとして」とわざわざ書いてあるのは、問題を簡単にす
るためじゃないかなぁ？
最初に甲に殺人罪成立を認定してしまって、その後責任段階の問題として
３９�U→原自行為（結果行為説）→減軽なしとした。

原自行為を検討したあとに３９�Uで減軽を持ち出すのは、体系的にさすが
にまずいでしょう。

ある者の一連の行為が二つ以上の構成要件に該当するとき、一つについては
原自行為が成立するが、それ以外は心神耗弱による行為として３９�Uを適用する
のって、まちがっているんでしょうか？

>>144
傷害から殺人にいたるまで心神耗弱状態が継続しているのに、
一連の行為を何故２つに分解して検討するのですか？

>原自行為を検討したあとに３９�Uで減軽を持ち出すのは、体系的にさすが
にまずいでしょう。

そりゃ、そうだろうね。
でも、どうしたら原因において自由な行為の検討後に39条2項減刑って・・・。
39条2項の減刑の有無の是非が原因において自由な行為の問題だよね？

あげ

>>146
＞でも、どうしたら原因において自由な行為の検討後に39条2項減刑って
私もわかりませんが、140さんのカキコ読むと、そういう答案書いちゃった
みたいですよ。

それは二つの構成要件に該当する行為だからです。一連としてなされた行為、
例えば傷害致死罪であれば、分解する必要はありませんが、本問のように、
傷害と致死との間には相当因果関係がなく、結果的加重犯が成立しない、
つまり傷害罪と殺人罪が構成要件として成立する場合、個々の構成要件ごとに
心神耗弱状態でなされたかどうか(責任の要件)を検討すべきように
思われるのですが･･･。

センスのある奴は、最低限殺人の減刑が成立するって問題文読めば
わかるから、傷害についての源氏なんて検討しなくていいように
　、行為を分断しないで殺人だけが成立することを出発点できちんと
論じている。その上で源氏は殺人についてだけ論じているみたいよ。

>>149
そうなんだけど、原自の後に39条2項減刑ってのがようわからない。
146でも書いたけど、39条2項の適用の是非が原因において自由な行為のもんだいだよね。
ただ、140さんも別に減自後に39-2ってわけではないようにも思えるけど。

>>150
まあ、結果から見ると、殺人だけ検討すればいいんだけどね。
でも、恐いんだよな。やっぱ、傷害も検討しちゃうよ・・・

１４９は、１４５へのレスポンスです。

>>152
わかるよ、でも源氏は処罰感情論が背景にあるのに、源氏つかわなくて
も最低限成立するとされる罪より低い罪で源氏を論じるのは、理論に溺れて、本来
なんのために条文にない源氏行為という理論を解釈で認めたかが解って
ないということになるんだけどね。でも傷害の源氏を検討した受験生は
多いだろうから、試験委員も大目にみてくれるかもよ。

>>154
なるほど。たしかにそうだ。
あーぁ。また発見しちゃったな。ミスを。

時系列で検討していくのも論理に破綻をきたさなければOKですよ。
でも、こと原自行為に関してはあくまで、本来の罪刑より重く処罰
できないかという理論であることをお忘れなく。

本問で意見が割れている点は、第1に、行為を分断するのかしないのかという点
ですね。私は途中で殺人の未必の故意を持つに至っている以上、行為は分断して
考えるのが自然かなと思います。本問が心神喪失のケースならともかく、心神耗
弱の状態で殺人という別個の構成要件に関する故意を形成している以上は行為が
分断されると考えるのです。前に猟銃で熊と間違えて人を撃ち、その人を楽にし
てあげようと故意に銃殺した事例を挙げている方がいましたが、その事例と同様
に考えることになります。ちなみに、判例なら本問のようなケースでは事実認定
によって全体として捉える可能性もあるような気がするので、どちらが正しいと
は言いにくいですね。
第2に、ALIC（原自理論）の適用の仕方についてですね。私のように行為を分断
して考えるとなると、傷害罪と殺人罪の双方について検討してしまいかねません。
しかし、39�Uが減軽事由であることを見逃すことはできません。つまり、減軽を
行う前に罪数処理が必要になります。この点はがり勉星人と揶揄されている人の
おっしゃる通りでしょう。なぜなら、犯罪の個数、すなわち刑罰権の個数を決定
してから刑罰を適用するので、刑罰適用の段階で減軽がなされるからです。
そこで、罪数処理ですが、私は傷害罪と殺人罪の混合包括一罪ではないかと思い
ますが、自信がありません。とすると、結局は殺人罪についてALICの適否を判断
して、それを否定して39�U適用による減軽となります。
この構成だと、ALICというメイン論点がほとんど埋没してしまう欠点があります。
となると、私の構成でも最終的に殺人罪についてのALICを検討する際に行為を全
体的に観察することになるので、結局は全体として捉えて殺人罪一罪だけを最初
から検討するのがシンプルということになりますね。答案戦略上はこちらがベター
かもしれません…。
御意見・御批判、どうぞ。

>>157
追い討ちをどうも・・・鬱死。

そっかー傷害に原自が使えるかなんてことは、そもそも聞いてないん
だな。傷害について一通り源治のこと書けたから出来た気になって
たのはオオバカでした。逝ってきます。

本問の出題意図は長崎の下級審判例との違いを意識して論じさせることにあった
んだろう。それが予備校答案の丸写しを落とす意図かどうかは知らんが。
原自行為は個人的には予備校がもっとも誤った理解を与えている問題だと以前から
確信していたが、心神耗弱による減軽を責任段階の問題と捉えている人が多いのに
はビックリ！責任能力は一応あるから、犯罪は成立するのにね。刑法は体系が重要
なのに、ブロックとかパターンとか言ってるから誤解しちゃうんだね。ここの誤解
がＧへの十分条件でしょう。

>>160
そうそう、減刑なのに責任と捉えてる人はまず即死だね。
そして、それをわかっていて、傷害にも原因において自由な行為を検討した・・・。
鬱死！　バ　ン　ザ　イ！！

>>160
でも、そういう理解で今回の答案書くのに何か不都合あるの？
原自行為って、行為責任同時存在の原則に関わる議論だし。

喪失だと犯罪不成立を原因において自由な行為でどうにかする。
耗弱だと犯罪は成立、しかし減刑はどうか、それを原因において自由な行為で検討。
だから、たしかに行為責任同時存在の原則と関わるけど、けっこう違う。
と、１６０さんは言いたいのではなかろうか？

受験信奉かなんかで、答案添削で傷害に源治適用して、その後
殺人に源治を否定している答案に25点つけてたけど、本試験で
実際、試験委員はどれほど緻密に答案よんでくれるのかな？
　ちゃんと減点するのかなー、以外と雑に読んでそこそこの
点数ついてしまうのでは？

>>160
＞責任能力は一応あるから、犯罪は成立するのにね
責任能力が限定されるから減軽するのでは？

>>141
法定刑はそうなんだよね。
でも宣告刑を決めるときには、傷害に完全な責任を問えるかが
重要な資料になりそうな気がするんだよね。
そういう意味で、傷害検討して原自適用しといた方がいいんじゃないのかと。
まぁ結論は殺人罪、減軽だけど。

刑事政策じゃないんだから宣告刑のことまで考えるのはちょっと・・・

＞責任能力が限定されるから減軽するのでは？
ちがう。３９�Tは責任阻却。３９�Uは犯罪が成立したうえでの減軽。

39条1項と2項の違い、択一答練にあったぞ。

>>168
責任阻却であれ刑の減軽であれ、その不当な結論を避けるために
原自行為を検討するという流れは同じじゃないの？

＞＞１５７
そうすると、本問では：
甲が心神耗弱なら、殺人罪を認定してから原自の適用を検討し、
甲が心神喪失なら、傷害罪・殺人罪それぞれについて原自の適用をしてから
罪数処理して殺人罪を認定するんでしょうか？

傷害について源治を検討した人はかなりいると思いますが、
検討すること自体も減点になると思いますか？

俺、択一落ちだけど、現時問答無用で否定して、切断なし、殺人一罪で答案作って、
研修所の教官に見せたら、
合格答案っていわれたぞ。コレマジ。

>>173
もう少し詳しい構成教えて下さい。

あげ

>>173
何となく分かるな。
俺はちょっとこねくり回しすぎだな。

司法試験・結果
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/index.html　
　　　　　　

>>177
結果はいらないし、知りたくもない。
7395 7667 7882 8067 8249 8457 8600 8819 8991
7397 7679 7894 8071 8254 8466 8607 8825 8992
7409 7680 7897 8073 8255 8468 8609 8830 8994
7414 7681 7898 8076 8261 8477 8612 8838 8999
7417 7687 7900 8089 8267 8478 8619 8845 9000
7440 7692 7901 8095 8295 8481 8622 8852 9007
7456 7694 7902 8097 8297 8482 8630 8870 9014
7472 7698 7910 8098 8300 8483 8653 8872 9026
7473 7700 7923 8100 8303 8485 8661 8873 9032
7477 7716 7931 8104 8305 8493 8663 8881 9033
7488 7720 7934 8113 8306 8502 8665 8900 9035
7492 7728 7954 8114 8311 8503 8671 8907 9050

司法試験・結果
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/index.html

　　

＞＞１７２　傷害について源治を検討した人はかなりいると思いますが、
検討すること自体も減点になると思いますか？

構成次第だと思うよ。傷害を殺人に吸収させた場合（吸収�T罪）は、傷害に源氏を論じるのはやばいだろうな。
傷害と殺人を混合包括�T罪にすると、傷害と源氏を論じても、OKだろうな。
だだ、その場合も結論は殺人源氏適用なしなので、傷害源氏は余事記載かもしれない。

その辺りをよくわかっている人は、傷害源氏と殺人源氏適用無しの刑を比較して、殺人源氏適用無しでOKとでもフォローするんだろうな。

>>171
行為を分断して考える構成をとると、そういうことになりますね。
ちなみに、包括一罪の処理が３９�Uの適用に先行するので、傷害
について原自理論を論じるのは正確には正しくないです。ですか
ら、予備校の出している答案（一部しか知りませんが）では全体を
１つの行為として認定して、そのような混乱を生じさせない無難な
答案を書いているんだと思います。前に行為を分断させて考えるの
が自然と書きましたが、答案戦略上は殺人罪だけ（または暴行罪）
を論じて、傷害行為と殺人行為の連続性（説によりますが）を原自
理論の中で論じると良いと考えています。ここで、因果関係において
行為者の故意行為の介在を指摘することになります。

法学書院の答案って誰が作ってんの？むちゃくちゃだよ。
父に殺人減刑、母に減刑なしで殺人幇助とするのはおかしいだのと書いているが、
減刑事由は個別的に判断するんだから、心神耗弱の父に減刑、健全な母に減刑なしは、全然おかしくない。
それと、父の殺人に源氏を肯定する理由も、解説で、変な比較をしているな。あの答案はGだろうな。

甲の行為を分断して考える見解を前提にすると、
最初から殺意をもって殴打していたのであればともかく、
傷害（足を殴打する行為）の途中から殺意を抱くようになり、しかも殺人（頭を殴打する行為）について原自行為を否定（＝一体性）を否定するのであれば、
傷害は殺人に吸収されるのではなく、傷害と殺人とは併合罪関係にたつのでは？
今年の日曜答練で木村光江先生が出題した原自行為の問題も、併合罪にしていた
（なお、その問題は、責任能力状態時と責任無能力時との被害者が異なっていたため、
原自行為を肯定＝一体性を肯定した場合には観念的競合になるのではないか？と思える事案だったところ
、解答例は原自行為を肯定した上で併合罪としていた）。

あと、傷害行為開始時点＝バットで足を殴打し始めた時点では殺意がないから、
この足を殴打する行為と（殺意をもった以降の）頭を殴打する行為とを分断せずに一体の行為とみるのも
（絶対無理とはいわないが）やや厳しいのではないか。

・・・と、以上のことを今日ちょびっと思った。
ほんと、ただ思いついただけなんだけど。

>>１８３　同じような内容が前にもありました。日練の話も同じです。
そもそも日練の問題がどのような内容なのか分からないのでコメント
するのは危険なのですが、「被害者が違う」のであれば併合罪になる
と思います、当然。原自行為を否定することと行為の一体性を否定する
ことは意味が違います。完全責任能力の一体性の有無が問題になるだけ
でしょう。

あ

AGE

減軽事由だと、罪数処理をしてから、源氏を検討するって本当？
だったら、中止犯や過剰防衛も、罪数処理をした後に検討するの？
正当防衛だと違法性阻却の所で検討して、過剰防衛は罪数処理後に検討するのかね？
後学のために教えてくれ。

おれも知りたい！

>減軽事由だと、罪数処理をしてから、源氏を検討するって本当？
うそだろー？

・・・殺人罪が成立する。
ただ、甲は酒に酔い、心身耗弱状態で実行行為をしており、３９条二項に
より、刑を減刑すべきか問題となる。甲は、自らの飲酒により心神耗弱
に陥っているので、３９条二項により減刑するのは一般の法感情に反する・・・

構成要件の指摘
↓
科刑上一罪の処理（観念的競合、牽連犯）
↓
刑種の選択
↓
再犯加重
↓
法律上の減軽（心神耗弱）
↓
併合罪加重
↓
酌量減軽

だって。
罪数処理した後、心神耗弱の検討の絡みで源氏を検討するって
ホントでない？

age

厳しい

確かに、サイホウヘイシャクって択一用に覚えた。
まーでも、だれもこのとおりは書けてないだろう、と自慰。

>>194
そこまちがえると
この問題では、ほとんど点つかないらしい。
他の問題でカバーせよ。

ちんぴょろすぽーん！
http://members.tripod.co.jp/bingo852/

>>196
まあまあ、来年頑張れよ。

傷害について源氏検討した場合、どれくらいのミスになるの？

age

じゃぁみんな全滅か？

相対評価ですし。
みんな全滅なら希望あり。

去年の民訴２問目は全滅だったんだよね。

大谷実「刑法講義総論」
「構成要件に該当して違法な行為であれば、原則として責任が認められ犯罪を構成するのであるが、例外的に責任を排除・減軽する場合がある。
その根拠となる事由を責任阻却・減軽事由という。責任阻却・減軽事由としては、心神喪失・心神耗弱、違法性の意識の可能性の不存在、期待可能性の不存在がある。」

少なくとも大谷は、心神喪失と心神耗弱を体系的に区別して扱ってないね。

>>190
前田「レッスン刑法」
「甲は、〜傷害致死に該当する。しかし、〜心神耗弱なので３９条２項による刑の減軽の可否が問題になる。」

>>203
そこを区別させた奴がはねるのかな？
出来た人はいますか？
予備校は死んでるよ。

罪数処理をしてから、３９条２項で、源治を検討する。
これができていない奴は、
来年の択一も危ないぞ。

age

>>206
自慢？

>>205
そこを区別した奴は即死だろう（W
なんか勘違いしている奴が多すぎる。
ネタかもしれんが。

>>206
じゃあ、大谷は択一に落ちるんだ（ﾜﾗ

http://members.tripodasia.com.hk/jack_20001/
これを見てみて。
怪しいところではないから。

>>209
ネタではないよ。みんな本気。
>>211
これはネタだろ？
うますぎるよ。

体系の問題はさておき、本門では刑罰を加重させるための理論と
して登場した源治は殺人との関係でしか問題とすべきではない。
だから、
端的に殺人に源治を適用できるかを流れよく論ずるために先に
罪数論を論じて殺人１罪を確定することは、上手い書き方だし
源治理論の存在意義を理解してるとアピールできると思うよ。

てか、ほんとに、吸収でいいの？

併合と考えるなら、傷害について源治を検討しても
いいと思うよ。

殺人一罪につき検討すべき。それも39�Uは否定で。
甲に殺人罪を成立させない者は理論に溺れ、刑罰の妥当性に配慮できてないよ。

いやむしろ逆でない？
刑罰の妥当性を重んずるがあまり、
論理の飛躍をしている人が圧倒的に多そうな気がするんだけど。
本問はむしろ、答練頻出の論証をそのまま機械的にはめてくる受験生をフルイにかける意味で、
あえて源氏が否定されるような事案を出しタように思うよ。
源氏の理解を裏側から聞いてるみたいな。

まあもちろん、否定が正解、肯定が間違いとは全然思わないけど。
ようはどっちでもちゃんと筋通してれば合格答案だと思うけどね。
ただどっちって言われたら、否定かな、と思うよ

傷害罪でげんじ肯定（減刑なし）
殺人罪でげんじ否定（減刑あり）
で、後者が前者を吸収、という流れの答案はまずそうですね。

らしいね。
犯意が重くなると原自が否定されるという結論はバランスが悪いと評価されるようだ。

吸収しちゃっていいのん？

>>218
俺、めちゃくちゃそれだよ。
鬱死

でも、減刑しても無期懲役まであるわけですから、傷害を吸収するのも
ありだと思ったりします。
実は、私もそのように書いているのです。

傷害罪でげんじ肯定（減刑なし）
殺人罪でげんじ肯定（減刑なし）
その後、殺人罪に傷害罪を吸収
これはどうかな？

>>223
ちょっとはまし。

>>224
白紙答案よりはな。

>>223
　だったら、最初に殺人罪を検討すりゃ、傷害罪について検討する必要ないじゃん。
　真法会は、殺人罪以外検討する必要がないと決めつけているのはその辺にあるようだ。

ムズイなぁ。
書かなかったモノ勝ちかな（ｗ

結構乙の罪責で差がつくんだと思う。
甲の検討しすぎで、余裕なかったやつ多いと思うし。

>>228
　俺も乙の罪責は重要だと思うぞ。
　不作為の正犯と従犯の区別の論証の部分は基本書にまだ載っていない論点なので、
受験生はどういう規範を立ててくるのか楽しみにしていると思う。
　朝鮮人が、すごい事書いていたのにマジでビビッたよ。

>犯意が重くなると原自が否定されるという結論はバランスが悪いと評価
結果的に殺人罪には適用されないけど、理由は意思決定の実現過程じゃないから、
というんだったらいいんじゃないの？

そりゃそーだ

>>230
　法学書院によると、傷害致死だったら責任能力が肯定されるのに、
殺人だったら責任能力を否定されるとしたら、殺意を持った方が
特になってしまうのではないかと疑問に付されている。
　つまりだな、足を殴るところでとめときゃ責任能力が肯定されて、
さらに「よっしゃコロしたれ！」とエスカレートすると責任能力が
否定されるなら、殺害行為まで及ぶ方が犯人にとって特になる結論と
なるのではないかっちゅうことな

殺人罪＋３９条２項適用＜傷害致死　なの？
まぢれすきぼん

そう思うんだったら、傷害から致死への因果性を肯定して
傷害致死を成立させればえーんでないの。
行為後に、自身による故意行為の介入のある場合の狭義の相当性をさ。
んで殺人に吸収させた上、
なおがきで「但し、傷害致死以下の減軽は慎重たるべきである」
とか何とか書いとけばいいんでない？

少なくとも量刑上、
あんま大した不都合性はないように思うのだが・・・？

まあ俺が全然分かってないのかもしれないけど。
間違ってたらスマン

でも殺人罪と傷害致死罪では国民の非難意識がものすごく違う。
たとえ３９�U適用でも殺人の方が圧倒的に重いよ。だから
不均衡ともいえないと思う。

どうした法学書院

>>235
　ホント故意の問題と責任能力の問題をゴチャ混ぜにするやつ多いのな。
　君らは「分析」って言葉、知らんのか？

≫237
構成要件的評価として殺人は傷害致死より重い。
だから責任減少による減軽としても殺人罪を犯した方が得、
というわけではない。故意と責任を分けて考えているから。

初心者が刑法を学ぶのに適した本を紹介してくださいませ。

いよいよ発表だな。
みんな、報告しような。
例えば、257＝合格したぞ！って具合に。

全部ジサクジエンなので、１〜２４０不合格でした。ぷ！

>>241
全然、おもしろくないよ。
いかにも、択一落ちらしいな。

なんで傷害致死か殺人かという構成要件を刑の重さを基準にして決めようとするんだ？
責任能力や刑の重さはまっったく関係ないだろう。

http://ebi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1001322655/87

＞87 名前：親切な先輩 投稿日：01/09/28 06:32
＞８３へ
＞まず甲の罪責について論じる
＞甲においては せっかん バットでの足への殴打 バットでの頭部への殴打の３つの行為が
＞あるが 酒による判断能力の問題を除外して考えると ３つの行為は 皆
＞Ａの身体に向けられた暴行であるから包括一罪と考えＡの死亡に対する
＞刑責を論ずればよいこととなる
＞暴行を加えていて途中から殺意をもって殺した場合殺人罪で評価するのと同じである
＞本問はバットで足を殴る時点で判断能力が相当減退していたというのであるが、判断能力の減退は減刑事由
＞に過ぎないので犯罪の成立には影響がない。
＞甲は死んでも構わないと考えたのであるから未必の故意があり殺人罪が成立する。
＞（ここで未必の故意の説明をして知識のあることを試験委員にわからせる）
＞ついで甲について判断能力減退を理由として刑を厳刑すべきか損じる
＞甲は酒をのむと暴行することが多く、これを認識していたというのであるから
＞いわゆる原因において自由な行為の問題である
＞甲がいつも酒をのむとバットを持ち出し暴行し、その暴行の程度が、まかり間違ったら死の結果
＞を招くようであれば、甲はそれを認識しており、酒を飲まないということでそれを
＞防止できたのであるから 判断能力の減退は自ら知りながら招いた結果であり
＞刑の減刑をすべきではないことになる
＞これに対し日ごろの酒の上での暴行が死に至ると到底考えられない程度の暴行であれば
＞減刑をすべきこととなるがＡが３歳であることを考慮すると、そのような場合
＞は殆どないと思われる。
＞ついで乙の刑責を論じる
＞乙は何もしていないのであるから刑責を問えないのではないかという問題があるが
＞乙はＡの親権者でありＡに対し保護義務がある
＞よって刑法２１８条の 生存に必要な保護をなさざる とし ２１９条の結果的加重犯
＞の適用となる
＞結論 甲は殺人罪 刑の減刑は行わない 乙は保護責任者遺棄致死罪

>>243
あなたの言ってることは至極道理。
でも所詮は理屈の上での話にすぎない。

現実としてはやはり適用罰条の決定に際して、
刑の軽重・均衡は問題とせざるを得ないでしょ。
論理的に逆転するもんでも、妥当な処罰を得る上ではね。

>>245
へ〜、妥当な処罰を得るために構成要件該当性をコロコロ変えるんだ。
しかもそれが司法試験で評価されるの？
適正な処罰を望むなら244のように原自行為のあてはめで39条２項の適用
を否定して単純な殺人罪を成立させるほうがよほど素直でかつ論理的だと思うが。

39条２項は犯罪成立後の減軽事由なのだから244に書いてあるようにまず罪名の確定。
次いで39条２項で刑が減軽されないかについて原因において自由な行為を論じるべき。

>>246
コロコロコミックって今あるのか？

>>247
今でもコンビニで見たことあるよ・・・って変なこと答えさせるな！（笑）

コロコロコミックで５回早口で言えるか？

駄目だ議論が全然かみあってない・・・

wari-
２４６に賛成

>250
かみあってないっつーより245は勉強不足だと思うぜ。

＞（ここで未必の故意の説明をして知識のあることを試験委員にわからせる）

こんなアホなこと言ってるくらいだから、レベルもおのずと分かるな。

>>253
おまえのレベルが司法試験を超えているんだよ。
相手を誰だと思っているんだ？

>>246
>39条２項は犯罪成立後の減軽事由なのだから
違う。
お前らは、おそらく
構成要件該当
　　↓
違法性阻却事由なし
　　↓
責任阻却事由なし
　　↓
犯罪成立
　　↓
but心神耗弱により、刑の減軽
と考えているのだろう。だが、大谷に書いてある通り、これは間違い。

構成要件該当
　　↓
違法性阻却事由なし
　　↓
心神耗弱により責任減少
　　↓
犯罪は成立するが、刑の減軽

これが正しい。
こんな基本的な体系ミスをしている時点でＧ確定。

>>255
マジですか？
じゃあ、傷害と殺人、両方原因において自由な行為の検討はどうなのでしょうか？

>>253
同意。
３歳の子供の頭をバットで強打しているのだから、確定的な殺意が認められるだろう。
これを未必の故意と言ってる奴はあほ。

　みんなこの時期になんてﾔﾊﾞｲことを・・・

>>256
両方必要だと思うよ。
刑法の場合、例え実益に乏しくとも、全ての行為について刑法的評価を
明らかにしておく必要がある、と答練の解説で某教授がのたまってたよ。

２問目でも、窃盗ないし詐欺を検討したうえで、強盗殺人未遂に吸収させた
でしょ。それと一緒だろ。

がり勉星人は、刑法もＧかもね（哀藁

　腹の皮がよじれて痛い・・・

>261
なんで？
がり勉星人のＧがそんなにうれしいのか。

>>256

とゆうことは、
>>191は間違いと言うことになるのかな

>>263
>>191は間違い。というよりネタか。
７２条は、刑の加重・減軽事由が競合する場合に、加重・減刑の順位を
定めた規定にすぎないよ。

ネタに心を惑わされるもまた善し

うーん、
心神耗弱による減軽が責任れべるの話なら、
それは各罪それぞれについての問題になるから、
順位についても
やはり科刑上一罪処理や累犯加重に先行しないと
おかしいように思うんだけど・・・

でもまあ、あんま自信ないや。
今度大谷読んで勉強しますわ。

>>263-264
でもね〜刑事判決書を起案するときの法令の適用ではその順番で検討するんだな〜。
研修所行ったら死ぬほどやるよ。
その限度では>>191も間違ってはいない。

ただ、刑法の体系という意味では、>>259の言うとおり。

２５５の理屈からいくと
中止犯も盗品等罪の親族特例も
犯罪成立の前に検討することになるのだが・・違うと思うな。
責任が減少という体系はその通りだが
やはり刑の減軽である以上は犯罪成立後の話だろう

>>268
じゃあ、君は罪数処理した後に、中止犯や親族特例の検討をするんだ？
例えば、住居侵入、窃盗に着手後、自分の意思で窃盗を中止した場合、
住居侵入既遂と窃盗未遂が成立し、両者は牽連犯の関係に立つ、としたうえで、
中止犯の検討をするわけ？
んなあほな。

犯罪成立の後、罪数処理の前です。
よって268の勝ち

>>270
はあ？
処罰条件じゃないんだよ
法律上の減軽=罪数処理、の問題だよ

・減軽は犯罪成立の後
大谷P532「犯罪が成立すると刑の適用が行われる」
大谷P534「法定刑は、その具体的な適用に際して、一定の事由が存在するために修正を受ける場合がある。その事由を刑の加重・減軽事由という。
刑の加重・減軽事由は、法律上の事由と裁判上の事由に分かれる。･･･」
「法律上の減軽事由は、（�@）必要的減軽事由、（�A）任意的減軽事由とに区別される。（�@）の例としては、
例えば心神耗弱（39条2項）、中止犯（43条但書）、従犯（63条）による減軽があり･･･」

・本問で殺人に傷害等を吸収させるのは犯罪の成立の問題（本来的一罪であって、併合罪等とは異なる）
大谷P491「包括一罪とは、ある犯罪事実が外形上構成要件に数回該当するように見える場合において、一回の構成要件的評価に包括すべき犯罪をいう。
包括一罪の態様としては（同質的包括一罪と異質的包括位置罪がある）」
大谷P493「異質的包括一罪とは、行為の外形上異なる構成要件にそれぞれ該当していると見える場合、被害法益に着目しそれら全体を包括して一罪とする場合をいう｡
そのうち軽い罪が重い罪の刑に吸収され、重い罪の構成要件において包括的に評価され一個の犯罪が成立する場合を特に吸収一罪という」
「日時および場所の近接、機会の同一、意思の継続および各行為の密接な関係が認められる場合において、
被害法益が実質上同一である場合には、外形上複数の構成要件に該当する場合であっても包括一罪になると解すべきである。」

このように見てくると、やはり「殺人成立→源氏検討」は論理的に誤りとはいえない。
実務がどうかは知らないけど。論文的にはオッケーでしょ｡
270氏のいう「法律上の減軽=罪数処理」というのは意味不明。別物でしょ。

>>246　251　252
答案戦略として頭の中で妥当性、書きやすさを考慮して
答案上ではがちがちに論理で固めるのがベストに決まってるだろ。
論理コロコロ変えるって言ったって、別にそれを答案で現すって言うことじゃ
ないんだよ。
実際裁判官も妥当性を考慮してから判決書くだろーが。


もっとも、俺は殺人のみ成立→原自で書いたけどね。
それが妥当性でも論理的にもベストでしょ？

203君と255君に質問！
大谷（第4版補訂版）332ページには、
「心神耗弱者とは･･･。その法的性質は心神喪失の場合と同様であるが、
心神耗弱の場合は責任能力があるから犯罪は成立し、その能力が著しく
低いことを根拠として責任減軽事由となり刑が必要的に減軽される。」
とかいてあります。これは、心神喪失が責任「阻却」事由でなく責任
「減軽」事由であり、刑の減軽事由に過ぎないことを表していると思う
のですが、これを読んでも責任レベルで論じるべきとお考えですか？
ぜひお答えください。

要するに「犯罪は成立」するのだから、責任レベルで論ずる意味はない
責任「減軽」は刑が減軽される｢根拠」にすぎないということだと思うのです。

>>272
逆に聞きたいけど、どうして心神喪失と心神耗弱とをそんなに区別したがるの？
心神喪失も心神耗弱も程度の違いにすぎないのだから、体系的にも同じレベルで
処理するというのがすじでしょう。
それとも、責任能力を２段階に分けて処理することに何かメリットがありますか？
あるのであれば教えて下さい。

＞要するに「犯罪は成立」するのだから、責任レベルで論ずる意味はない
逆でしょう。
責任レベルで、心神耗弱と判断されたからこそ、責任が阻却まではされずに、
犯罪が成立するのでしょう。
論ずる意味は大ありですよ。

あと、２７１の法律上の減軽＝罪数処理というのは、おれも意味分からん。

>逆に聞きたいけど、どうして心神喪失と心神耗弱とをそんなに区別したがるの？
>心神喪失も心神耗弱も程度の違いにすぎないのだから、体系的にも同じレベルで
>処理するというのがすじでしょう。

　犯罪成立要件か科刑上の減刑事由かで大違いだからです。
　質的に異なります。

>>255
どうも刑法の体系と法令の適用をごっちゃにしてないか？
39条２項が責任段階での問題だということはこのスレッド
にいる人間の誰もがわかっていると思う。

しかしあくまで法令の適用としては犯罪成立→減軽の有無
になるはずだが。つまり、

「殺人（傷害致死）罪成立」→「心神耗弱だから３９条２項で減軽？」
→「それだと処罰感情に反しないか？」→「原自行為検討」
→「あてはめ（肯定、否定どっちでもありだと思う。）」

いずれにしろ本門で傷害に源治の適用を検討するのは間違い。

>>279
結局、オイラは間違いかよ・・

>>279
間違いではないぞ。

仮に間違いじゃなくても、検討は不要でしょう。
殺人について源治が適用されるかが本門の中核なんだから。

>>278
＞39条２項が責任段階での問題だということはこのスレッド
＞にいる人間の誰もがわかっていると思う

明らかにわかっていない奴もいるよ。

だいぶ前に柴田が行為を分断して論じた人は相当の減点を覚悟すべき
という書き込みがあったけど。
　それって、分断すると傷害についてまで源治の検討をしてしまって
減点されるってことなんだろうなー、逆に言えば分断しても殺人１罪
を認定して端的に殺人に源治を使えないかを検討した人は減点されない
ってことだろうな。

>>278
＞どうも刑法の体系と法令の適用をごっちゃにしてないか？
ごっちゃにするとかじゃなくて、おれは最初から刑法の体系の話をしている。
実務はどうか知らんけど、司法試験の答案は体系に従って書くべきだろう。
前田の答案も、「傷害致死罪に該当」」→「心神耗弱だから３９条２項で減軽？」
という流れで書いてある。

>>282
検討はむしろ必要でしょう。
暴行行為や傷害行為についても、刑法的評価を明らかにしておく必要が
あるよ。

殺人が成立すればすべて無意味になる議論なのに？
より重くできないかって理論なんだから殺人の減刑を
完全な刑にできないかっていう点でしか問題にする
必要ないでしょう。

>実務はどうか知らんけど、司法試験の答案は体系に従って書くべきだろう。

この考えはどこから生まれるのでしょう？？？
別に私も体系を無視しろとはいいませんが。

　体系に従って書くなら、暴行罪・傷害罪・殺人罪が成立したことを書き、
その上で、結局殺人罪に吸収される事を書く。
　そして、その上でさの殺人罪について減刑されるかどうかを書く。

　体系に従って書けば実務通りになるよ。

結局、傷害について源治の適用を展開してしまった奴が
屁理屈こねてるってとこだろ。

ほかがしっかり書けてればいーんじゃない？
そｎ程度のみす。
基本的なトコではあるけど単純知識だから、ちょっと勉強すればどうとでもなる。
委員はもっと、こう、センスみたいなもん見るんじゃないの？
ほら、内容間違ってもセンスを感じさせる答案は、
修習で育てたくなる、だから合格点つけちゃう、
とか聞いたことあるし。

とゆー訳で、不毛な枝葉の論争はそろそろやめませう

体系が分かってない事が「その程度のミス」なんか？
論文を受験した事もないヤツが偉そうな口きいてんじゃねえよ

今まで答練とかでこんな話しあったっけ？

>>287
＞殺人が成立すればすべて無意味になる議論なのに？
じゃあ、君は、２問目で詐欺か窃盗かという論点は論じないのかい？
この論点だって、強盗殺人未遂が成立すれば、無意味になる議論なのだよ。

>>292

きみやばいよ。
煽るなら煽るで、もっと読解力と表現力を身につけてから煽りましょう。
失笑もん（Ｗ

>>288
＞この考えはどこから生まれるのでしょう？？？
どこからと言われても（Ｗ
体系に従って書くのは当たり前ではないのか。

まあ、とにかく前田はそのように書いている。
前田が間違っていると言いたいのであれば、お好きにどうぞ、としか
言うほかないな。

>>255
「責任レベルで、心神耗弱と判断されたからこそ、責任が阻却まではされずに、
犯罪が成立するのでしょう。
論ずる意味は大ありですよ」
これを正しく言い換えると、「責任レベルで『心神喪失でない』と判断されたからこそ、
責任が阻却されずに犯罪が成立するのでしょう」
そして、本文では心神喪失でないことは明らかなので責任レベルでは何も論じない
（これは全ての問題で違法性レベルで正当防衛を検討しないのと一緒）。
ただ、心神耗弱があるので（犯罪成立のあとで）量刑で考慮する
これが体系。
構成要件該当性があれば、原則として犯罪は成立するのであり、
違法性阻却事由や責任阻却事由がないことが明らかである以上、
責任レベルを論じるのは逆に体系に従っていないといえるのでは。

36�Tと�Uは程度の違いではないよ。事実認定としては程度の違いかも知れないが、
体系としては、�Tは責任がなく阻却されるのに対し、
�Uは減軽の「根拠」が責任減少にすぎないのであるから、全く別物です。

255はどのテキストを根拠にそういってるの？

体系はあくまで構学上のもの。司法試験って法令の適用について論じるんじゃないの？
別に体系順に検討するのが間違っているというつもりはないが・・・。
おそらく答案上もたいした違いはないだろうし・・・。
おそらく前田先生は体系に沿って書いてるんでしょう。
これが心神喪失なら私も犯罪成立前責任段階で論じたんだろうが。

つーか、俺たぶん書き方は246と同じ。
俺は体系的にも、法令の適用としても、
36�Uは成立後に論じるべきだと思ってる｡
272で挙げた大谷の文章をよく読んでみて。

なんか、誰がどの書き方とってるのか分からなくなってきたね｡

何か信じられないバカなことをえらそうな態度で言ってるヤツがいるな。
単に、予備校答案で見慣れないからって実務に逆らうとは噴飯モノ。

>>300
どーゆーこと？ちゃんと説明して

300=255=択一落ち

>>255

そうか、そう言うことだったのかぁ。
勉強になりました。みなさん。

>>297
>>203の大谷の文章を読んで下さい。
大谷は、責任阻却事由と責任減軽事由を同列に扱ってますよ。
前田も、構成要件該当性判断の後に、心神耗弱による減軽の可否を論じている。
決して犯罪成立後に、３９条適用の可否を論じているわけではないですよ。

>>298
＞司法試験って法令の適用について論じるんじゃないの？
おれはずっと体系に従って書くものだと信じていたから、分からないな。
少なくとも、前田の言うとおり書いて、減点くらうことはないでしょう。

>>300
元試験委員と現役試験委員に逆らいたければ、どうぞご勝手に。

体系の問題っていうより、なんで源治という理論が解釈で認められるように
なったかってこと考えれば、殺人が成立する本事例で傷害に源治を持ち出す
っていう時点で理論が一人歩きしてるってことに気づかないかなー。

いろいろ議論してますが、結局答案上は

（構成要件→違法性→責任阻却）→殺人罪成立→39条２項適用の可否→原自行為検討→199条(＋39条2項?)
（構成要件→違法性→）責任（→３９条２項適用の可否→原自行為検討）→199条(＋39条2項？)

程度の違いしかないんですよね。内容的には「殺人罪成立」の文言が最初にくるか
最後にくるかの違いではないでしょうか。

おそらく採点上どっちが上ということはないと思います。少なくとも法令の適用順
に検討した答案が減点されるとは思いません。また255の答案が減点されるとも思いません。
実務家も刑法の体系くらいわかっているからです。

にも関わらず>>255は「基本的な体系ミスをしている時点でＧ確定。」などと自分の答案が
正しく体系に沿って検討していない答案は全てGかのような書き方をしています。
ここになんとなく傲慢なものを感じさせます。なぜ法令の適用順に検討したものが「G確定」
なのか、ここを255は明らかにする必要があるのではないでしょうか。

この問題で死んでる奴多そうだな

>>308
　アホだな。この問題でＧとって死ぬのは、4500人以下の人間だけだぞ。
　なんか分かってないやつが多すぎるな。
　試験は相対評価って事が。

素直に大谷を通読してみると、
203のような一般的な記述よりも、各論的に述べている272の文章のほうが
優先するように思われます。
255君は272の文章も読んでみましたか？
位置づけとしては203になるとしても検討順序、体系という点では272に従い、
殺人→源氏とするのが素直だと思います。
この問題であえて心神耗弱にしたいみもそこにあるのではないでしょうか。
ベテランが予備校の参考答案や長崎地判の構成に飛びつくように
あえてわなをしかけたような気がします。

といっても、307のいうように255でも書き方を気をつければＡ取れると思う。
この問題で故意の問題と混同して傷害致死とかしてるやつたくさんいるから
殺人+源氏とすれば合格ラインではないでしょうか。少なくとも甲の罪責は。

案外乙の罪責でＧくらってみたり（ｗ

>>307
>（構成要件→違法性→責任阻却）→殺人罪成立→39条２項適用の可否→原自行為検討→199条(＋39条2項?)
>（構成要件→違法性→）責任（→３９条２項適用の可否→原自行為検討）→199条(＋39条2項？)
ここ見ただけで，正直，体系的理解を疑います。

>>310
＞255君は272の文章も読んでみましたか？
当然、読んでますよ。
２０３は、体系について論じた文章だから、体系についてはこの文章がの方が優先すると
思うけどね（そもそも２７２や２７４の文章は特に体系について論じてないと思うが）。

まあ、大谷の基本書の解釈はともかく、前田が「傷害致死罪該当」→「３９条２項による減軽の可否」
という順で論じているのは事実。

犯罪論体系としては、構成要件該当→違法性阻却事由→責任阻却・減軽事由が
正しいと思いますよ。

＞犯罪論体系としては、構成要件該当→違法性阻却事由→責任阻却・減軽事由が正しいと思いますよ。

そんなことはここで議論している人の誰だってわかってるっつーの。

だーかーら、この問題は乙の罪責が勝負なんだよ。
近時一番の問題点の一つだろ、不作為の幇助犯はさ。

にチャンネルみてると、自分のうまく書けたところに、
かきこが集中してると言う傾向があるので、
不作為の幇助犯をうまく書ききった人は少ないと思われる。

不作為の正犯と幇助の区別でどの説をとるかをはっきりさせて
論じてる奴は少ないようだ。
　不作為の場合も通常の共犯理論をそのままあてはめて考えるのか
それとも、不作為独自に考えて原則従犯とする説、原則正犯とする説
など争いがあるってとこをちゃんと書いてる奴はすくない。
前田の本にはちゃんと書いてるんだけどね。

そんなことは評価に結びつかないんだけどね。
まあ、発表まで夢を見るのもいいかも。

自分の子供が他人に殺されそうなのを、黙ってみていた親の罪責が
正犯か従犯かの区別は択一模試でよく聞かれてたね。
　

>>317
またおまえか．．．
ほんとげんなりするな。

>>319
３１７は誰？ガリ勉☆？？

317は正しいぞ。
言い方はきついから
むかつくかもしれないが・・・・・

不作為の幇助犯は、原自理論との整合性が聞きたいだけだろ。
ガイシュツだけどね。

殺人の不作為犯成立しないか。
罪刑法定主義→作為義務必要（軽く）
もっとも本文で正犯と同視するだけの作為義務？幇助との区別？
→前田説（主観、誰を正犯とすべきか）
→あてはめ→幇助にとどまる
幇助の因果関係肯定（軽く）
39�Uは乙には及ばず
よって、乙には不作為による殺人幇助成立

漏れはこんな感じです

ごめんちょっと違った
幇助の因果関係肯定（軽く）→成立
39�Uは乙には及ばず →刑の減軽なし
よって、乙には不作為による殺人幇助成立しその罪責を負う。

>>314
分かってない奴もいるようだが（Ｗ

age

なんで刑法一匁だけ生き残ってんだ？

みんな、できたとおもっているから

そうか？

みちおの答案は、親の不作為が正犯か従犯かの区別の議論をして、原則従犯だって
ことを明らかにしてから、ちゃんと従犯の要件論に入っているね。

　http://www.michio.net/hmm.html

>>330
だから何なの？

論点主義者が多いね（W

>>330
Gだな、それは。

みちお？
尾城？

修習生のみちお

あげ

この問題より難しい問題の方が多いのに、なぜレスが多いの？
みんなが参加できるからかな〜。

　　 　 　 ‖￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣‖
　　 　 　 ‖ 参加することに意義が　　　‖
　　 λ＿λ　　　｡　　　あるんじゃネーノ？　 ‖
　　（　｀ー´）　／＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿‖
　　 /　　　ﾉつ
　　（人＿つ_つ

age

>>337
この問題は難問だよ。
それが分かってない時点でかなりヤバイと思うよ。

>>340
たしかに．．．
刑法は、
一問目は質的な意味で、
二問目は量的な意味で、
時間が足りなかった。

この問題は安易に考えた奴は足元をすくわれた難問だ

みた瞬間は、なんて予備校チックな問題だと思ったけどね。

>>341
刑法は途中答案、結構多いんじゃないの？
おれの隣の奴も、2通目に取りかかった時は、残り25分位だったよ。

他はできてるのに刑１で実は死んでいたって奴多いと思うよ。

難しく考えすぎて自滅したｳﾞｪﾃは数知れず。

でも、意外にみんな死にすぎて、相対評価ゆえになんとかなっちゃうかもね。

>>347
それぞれ死んでる理由が違うから、ミスの度合いでちょーどいい分布
でバラけると思うよ。

考えると難しい、考えないと簡単、ベテ殺し

ばかな奴ばっかだね。
刑法１は楽勝でしょう。
刑法２も楽勝でしょう。

　　／ ￣￣￣￣ ヽ
　/　　　　　　　Ｇ　 |
　|＿＿＿＿＿―――⊃
｜三ヲ === 　 　== |￣ 　 　 ＿＿＿＿＿
　|三/　　⌒　| ⌒　 | 　　 ／ ん〜
　（_ 1ヽ＿ノ〜ヽ__ノ　　＜ 　>>350は逝ってよし！
　　|　|::::::::::;:┴;::::::::|　　　 ＼
　　|　ヽ::::::::::ﾉ::::::／　　　　 　￣￣￣￣￣
／ヽ＼ 二二二 /ヽ

論理矛盾なく淡々と処理できてれば合格レベル。
実務では処理能力が問われる。
処理・処理・処理。
実務はそれで終わる。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

他のスレでも言ったけど、この問題と民法１番で勝負は決まる。議論できるということは、
できた人がいるということを意味する。多分相当差がつくと思うよ。
これに対して訴訟法は皆ができておらず（受験生再現見れば明らか）、また、ネットでの書き込みも
少なく（民法や刑法ほど実力者がいない）、レベルはきわめて低いと思われる（差がつきにくい）。

書研「刑法総論講義案」２４９頁
「原因行為時には故意がなく、責任無能力又は限定責任能力の状態に陥った後
に初めて故意・過失を生じたような場合には、原因において自由な行為の理論
は適用されないのは当然であり、原則どおり、結果行為＝実行行為時の責任能
力の程度いかんにより刑法３９条の規定が適用される（判例）」

辰巳は逝ってよしですか？

>>355
また★かー。

大塚裕史教授著「刑法総論の思考方法」２１１頁
「（長崎地判の事例について）山口説によれば、結果行為に対して
完全な責任を肯定するためには、原因行為と結果行為との間に相当
因果関係（因果連関）と故意・過失（責任連関）があることが必要
ですが、結果的加重犯の場合の責任連関としては基本行為について
の故意とともに、重い結果に対する過失が必要となります。設問の
事例のように、心神耗弱状態での暴行が量的に見て全体の大半を占
め、その段階での暴行が致死結果発生の直接的な原因になっている
ような場合には、責任能力ある段階での暴行時には、結果発生の予
見可能性を認めるのは困難です。したがって、原因において自由な
行為の法理は適用されず、Ｘには責任能力状態での傷害罪と心神耗
弱下の傷害致死罪（３９条２項の適用による刑の減軽）が成立し、
両者は包括一罪となります。」

これによると、本問の場合には、傷害罪と殺人罪（３９条２項の適
用による刑の減軽）が成立し、両者は包括一罪となる、とする処理が
正しいことになるね。

殺人罪しか検討しなかった人、ご愁傷様。
罪数処理を先行させた人、ちょっとヤバイかも。

＞＞３５８

包括一罪とした人は、君のいうように、傷害罪も検討するべきかもね。
が、吸収一罪とした人は、傷害罪を検討するべきではないと思うよ。
罪数処理は大塚氏のは、ちょっとおかしいね。

本問では、バット行為は一個の行為だから、吸収一罪じゃないの？
大塚氏の事例は、健全下の傷害罪と心神耗弱下の傷害致死とは、一個の行為とまではいえないので
包括一罪にしているのではないのかな？

＞３５９
＞罪数処理は大塚氏のは、ちょっとおかしいね。
お前、何様なんだ？

俺は、俺様だ。自分の考えを述べただけだが、何か？
大塚氏は、俺より、刑法のことをよく知っているかもしれんが、彼は法源ではない。
法律を研究する者として、大塚氏の言っていることが間違っていると思えば、それを批判する権利は
あると考える。
多分、大塚氏もそれを望むであろう。
問題は、貴様のように盲目的に本の内容を信じる態度の方ではないでしょうか？

スターやねぇ

ヘビー☆が死ねば、レロレロやね。

>>361
こいつ大塚教授と対等なつもりでいるよ。
どうしようもない糞やろうだな（W

>>361禿同age　

＞＞３６４　大塚教授

セミナーの大塚祐史って、大学教授だったの。知らなかった。で、どこの大学教授なの？

若宮さんだしょ？

岡山

>>366　海上保安大学校→岡山大学

岡山大学の教授が、なんで東京のセミナーで教えているの？

関連コピペ

178 ：刑法１ by新人 ：01/10/08 07:47
そんな事より出題者よ、ちょいと聞いてくれよ。本問とズバリ関係あるんだけどさ。
昨日、酒飲んだんです。そりゃもう飲んだ飲んだ。
それで気がついたらなんか警官がめちゃくちゃいっぱいで俺を取り押さえてて身動きできないんです。
で、よく見たらなんか息子が死んでるらしくて、酔っ払ってお前が殺ったんだ、とか警官が騒いでるんです。
もうね、アホかと。馬鹿かと。
お前らな、酔っ払って人死なせたぐらいで判断能力の減退してた俺に殺意認定してんじゃねーよ、ボケが。
心神耗弱だよ、心神耗弱。
なんか精神科医とかもいるし。看護婦４人と精神鑑定か。おめでてーな。
よーし原因において自由な行為認定しちゃうぞー、とか言ってるの。もう見てらんない。
お前らな、暴行の故意については自白してやるから起訴猶予にしろと。
酒癖悪い男との生活ってのはな、もっと殺伐としてるべきなんだよ。
日頃の不満から酔ったはずみに同居人といつ喧嘩が始まってもおかしくない、
刺すか刺されるか、そんな雰囲気がいいんじゃねーか。一般国民の法感情なんか、すっこんでろ。
で、やっと俺に３９条２項適用されたかと思ったら、女房が、
やっぱアタシは見てただけだから不可罰でしょ、とか言ってるんです。
そこでまたぶち切れですよ。
あのな、処罰範囲限定なんてきょうび流行んねーんだよ。ボケが。
得意げな顔して何が、やっぱ見てただけだから、だ。
お前は本当に息子を助けることは出来なかったのかと問いたい。問い詰めたい。小１時間問い詰めたい。
お前、この際息子に死んで欲しかったんちゃうんかと。
実行犯の俺から言わせてもらえば、今、脇で見てた不作為犯の罪責処理の最新流行はやっぱり、
原則正犯として処罰、これだね。
息子が死ぬのを見てた母親の不作為については殺人罪の正犯成立。これが通の選択。
この原則正犯説ってのは不作為者の作為義務が多め。そん代わり正犯意思少なめ。これ。
で、それに条件関係の公式合体。これ最強。
しかしこれをやると近所で悲鳴を聞いてた人まで罪責を負う危険も伴う、諸刃の剣。
一般人にはお薦め出来ない。
まあ結論、甲は傷害致死罪減軽、乙は殺人罪の罪責でも負ってなさいってこった。

>>371
超爆笑ﾜﾗ。

司法オタにはこんなのがうけるんだあーーー？

>>373
オタっていうか・・・。
おもしろいと思えるかは個人差があるとして、内容が理解できないのは勉強が不足しすぎかと・・・。

>>374
このぐらいのことを理解できるのを喜んでいるのは、勉強が不足しすぎかと・・・。

今年の論文受けた人は笑えるね。受けれなかった３７３にはわかるまい。

　　　　　

しかし、この問題罪数処理がむちゃくちゃ難いね。
甲は、傷害と殺人の包括一罪とするのが正しいとすると、乙の罪数はどうなるのかな？
傷害の幇助と殺人の幇助の包括一罪、それとも傷害の幇助と殺人の幇助の観念競？

たしかに厳密に考えると難しいな。罪数。
でも、現場の受験生はそこまで頭が回ってない奴がほとんどでしょう。推測に過ぎないけど。
殺人に吸収と考えると殺人の幇助、包括一罪にすると観念的競合なのかね？
罪数はよく理解してないや。研修所行ってからだな。行ければだが。

>>379

そうとは限りませんけど。

前者だと思うよ。
>>371は、民事訴訟の２番についてもおんなじような調子で書いていた。
だけど、俺は、３７１はおもろいが、偏っていると思うな。なんで、見ているだけで正犯になるのかわからん。
まあ、限界であることは確かだが。

>>380お藤さま
何が？

371はあくまでネタだろ。
減軽したり、無限定に正犯にしたり、めちゃくちゃだからおもろいのでは？

>>383
納得。

>>380はニセモノだな。トリップの文字が違う。

実務的には殺人一罪だね。それ以外は司法試験では単なる無知からの推論と思われると思われ。

>>386
そりゃ、そうだけどさ・・・。

俺は殺人一罪。減刑あり。以上。

>>386
それは検察が殺人の訴因でしか起訴しないだけでしょ。
実体法の話は別でしょう。

がりべん星人さんの構成が正しかったんでしょうね。
エラソーなことをおしゃってた東大生は落ちたのですね。

371の元ネタ作成者は受かったらしいぞ。

　　　

age

成績表あげ！

　　　　　　　　　　　

>>390
＞エラソーなことをおしゃってた東大生
誰だそれ？そんなキャラいたか？

実質途中だから、EくらいだとおもってたらBにとどまってた。
１問は源氏否定。不作為幇助を肯定。
途中まで源氏肯定で書いてたが、殺意があったので、ここは否定しておこうと
思い直して、弾道説で書き直した。よって１０行くらい削除した後がある、
大変きったない答案。
２問は背任のみの見当で、ごうさつ未遂の検討が時間不足で、
事実認定しただけで論じてないというけちょん状態。
こんな程度でBだった。意外だ。
みんなはどーだった？

一問目
殺人罪について源氏否定して減刑されてしまう
もっとも傷害罪の結果的加重犯たる傷害致死罪でなら故意の連続あり、完全責任問える
っていう、めちゃくちゃ。
二問め
一人は横領、もう片方は窃盗−事後強盗−強盗殺人未遂
こんなんでAだった。

　　　.なんで？

がりべんは元気か？

ブラバム・ジャッド

ローラ・フォード・コスワース

緊急ぎりぎりアゲ