初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ116

本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

前スレ↓
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ115
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1210952278/

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　　　 　 　 　 _ノ//:/_ィイ / ! l　 !　　　 ／／
　　　　　　　　　j/:/斤j｀j/ｨ_j‐ｌ ｌ l 　 ／／　　　 宇宙一の美少女対有機生命体インターフェース
　　　　　　　 　 /:/.l　 　 .└'/!∧!／／　　　　　 長門有希が2getする。
　　　　　 　 　 /:/l/iヽ、｀_..ィ/ ／／
　　　　　　　__/:/:_!/　 /l/jﾉ／／
.　 　 ＿_／＼V: : i￣ ヽl／∠ -‐　 ￣_＞　　　 >>1 乙。飲んで。
　 　 ＼/.::::::::::∧ : !￣／∠ -‐　 ￣　　　　　　 >>3　あなたはとても優秀。
　　 　 /.::::::ｌ:::/.::ヽ: !く／/!::::|　　　　　　　　　　 >>4　一つ一つのプログラムが甘い。
　　　 /.::::::::!:/.::::/__ヽ !//.::/!　　　　　　　　　　 >>5　情報封鎖が甘い。
＿＿/.:::::::::l/.:::::/｀ヽ､｀ヽ､/_|＿＿＿＿＿＿_　 >>6　だから私に侵入を許す。
―‐/.:::::::::::/.:::::/￣//l丶、丶、＿＿＿ ＿_ ＿.>>7　あなたは私のバックアップのはず。
　 /.::::::::::::/.:::::/　//! l　 |::l丶､＼　 　　　　　 　.>>8　独断先行は許可されていない。
　 !:::::::::::::/.::::/　〈/ ! !　 l:::|::::l ￣　　　　　　　 .>>9　情報結合を解除する。
　 ヽ::::::::/.::::/　　　 !」　 l::::l::::|　　　　　　　　　 >>10 午後7時　駅前公園に来て。全裸で。

人権制約原理としての公共の福祉を人権相互の矛盾衝突を
避けるための実質的公平の原理と位置づける学説がありますが

↑
これって、どういう意味なんですか？
ほとんどの事案では、人権が制約されてるのは一方当事者のみで
他方当事者なんか出てこないんですが？

>>3
表現の自由を行使する報道機関が私人のプライバシー情報を垂れ流そうとしたが、それを事前に差止められた例を考えてみるといいです。

>>3
法律がある者の人権を保護するために定められている、
仮にその法律が定められなかったら、その者の人権が制約される
そういう場合も含んでいいと思います。

たとえば、蚕の輸入を制限する法律は、養蚕業者の営業の自由を保護するために定められます。
仮にその法律が定められなかったら、養蚕業者の営業の自由が制約される。
法律が定められたら、今度は他の業者の営業の自由が制約される。
そういうこともあるんじゃないでしょうか。

>>3
読み落としてました。すいません。

そして、他方当事者が出てこない理由は、ある法律の違憲を訴訟の場で主張する場合には、
だいたい一方当事者と国（もう一方の当事者の利益を主張する）が二当事者となって訴訟追行するからでしょう。

>>6
なるほど、つまり国側が合憲性を論証するのにもう一方当事者の
保護されるべき利益を代弁するっていったイメージですか？

>>7
そういうことかと思います。

蛇足ですが、
国は議会で審議討論し、あえて一方当事者の利益を保護するために立法に踏み切ったわけですから、
国側の主張は一個人の主張よりも精度が高いものになるでしょう。

形成の訴えには、常に即時確定の利益があるのでしょうか？

>>9
一般に即時確定の利益が要求されるのは確認の訴えの場合だと思います。

形成の訴えについては、形成原因が存在し、原告が法律関係の形成
を望む場合には訴えの利益があると思われます。

>>10
ありがとうございます。

形成原因が存在し、原告が法律関係の形成を望むんだけども、
現実には形成の訴えで形成されるべき権利・法律関係が存在しない。
そのことをもって、原告の地位に危険や不安が現存する。
そして形成の訴えは、類型的にこういう状況にあるから、即時確定の利益を訴訟要件として検討しない。
これでよろしいでしょうか？

>>11
確認の場合、即時確定が求められるのは確認の訴えの判決に既判力しか
ないから紛争解決に役立たないからでは

形成の訴えの場合、判決に形成力がある以上、そういうことを考慮する必要が
ないんだと思う

>>8
なるほど！よく分かりました。ありがとうございます。

司法試験不正の追及
http://blogs.yahoo.co.jp/nougaatui/42051276.html

>>14
日本語がおかしい
完全に電波

二重の基準論は、
精神的自由権に関する厳格な審査基準か、
経済的自由権に関する緩やかな審査基準か、
どっちが「原則」ないしは原則に近いのでしょうか？

>>14
消えろかす

>>16
普通は、厳格審査、中間審査、緩やかな審査（敬譲審査）の三つの基準を使うと思われます。
「厳格」や「緩やか」は中間審査を基準にそういっているので、中間審査が原則といえば原則
といえます。

訴因変更の可否の判例基準である「非両立性」について、まず僭越ながら私の理解したことを
述べさせていただき、その理解の是非について回答してもらいたいです。

まず、判例の基準は、「基本的な事実（場所、時、方法等）の同一性
、及びそれを補完するものとして非両立性の判断」と一般的に
解釈されています。

では、「Ｘは、５月３１日午後五時、東京都でＹを殺害した」という訴因から
「Ｘは、６月１日午後３時、埼玉県でＹを殺害した」という訴因へ変更できるか？という
問いがあるとします。これに対して、基本的事実は同一性があるとはいえないが、同じ人を
二度殺すことはできないから非両立性がある、したがって、訴因変更できると答えるのは誤りです。
なぜなら、Ｙをいつ、どこで殺害したのかは事実認定の問題であって、法律上は
Ｙに対する殺人罪は一つしかありえないから（Ｙの死亡は歴史上一つしかない）です。

次に、「Ｘは、５月３１日午後五時、東京都でＹのカバンを窃取した」という訴因から
「Ｘは、６月１日、埼玉でＹのカバンを窃取した」という訴因へ変更できるか？という
問いがあるとします。これに対して、基本的事実は同一性があるとはいえないが、
同じ人からカバンを窃取するのは考えにくいので、非両立性があり、訴因変更できると
答えるのは正解だと思います。なぜなら、同じ人から二度同じものを盗むのもありえないとは
いえず（Ｙが取り返すなど）、Ｙに対する同一物の窃盗罪は歴史上二つありえるからです。

つまり　
法律上一つしかない事実（両立が全く考えられない事実）→非両立性なし（観念できない？）

法律上二つありえるが、二つ成り立つとは考えにくい事実→非両立性あり

法律上二つありえ、二つ成り立つと考えられる事実→非両立性なし

となると思いますがこれでいいですか？また、このように考えると、非両立性が問題になる罪はある程度、絞られるような
気がしますが（殺人、器物損壊、傷害等は非両立性が問題にならない）、この理解でいいのでしょうか？

>>16
権力分立，民主性の過程論からいくと、立法機関に配慮した緩やかな審査基準が原則です。
ただ，一般に経済的自由権に関して用いられる「合理性の基準」と呼ばれるものは，
権力分立，民主性の過程論から導かれる基準以上に緩和した基準を採用していますので，
経済的自由権に関する基準が原則とも言いがたいものがあります。

>>19
法律上一つしかない事実（両立が全く考えられない事実）→非両立性なし（観念できない？） 　←これがダメ

あと、
基本的事実の同一性を「補完するもの」として非両立性の基準を持ち出しつつ、
基本的事実の同一性が「ない／あるとはいえない」場合に被両立性の基準を持ち出すのはあまりよくない。

もちろん、ない場合に使う基準という位置づけもできなくもないが、
じゃあなぜ基本的事実の同一性が基準として成り立つのか、
なぜ異なる基準が同一のマターを判断するための基準として作用するのか、
論証が難しい。

一般には、基本的事実の同一性があるかどうか判断しにくいものについて、
非両立性の基準で「補完」するとしているね。
だから、非両立性であれば、それは基本的事実の同一性が「ある」ということ。

>>22
なるほど。あくまでも基本的事実の同一性を判断
するのであって、非両立性は補完でしかないことは
よくわかりました。ありがとうございます。

>>２１法律上一つしかない事実（両立が全く考えられない事実）→非両立性なし（観念できない？） 　←これがダメ

ここの理由をもっと詳しく教えてもらいたいです。
非両立性をもちだすことが間違っているのですか？そもそも一つ目の事例で訴因変更は
認められると考えているのですか？

非両立性というのは、両立しない、ということだろうが。
なぜ両立しないのに「非両立性なし」＝両立する、という結論が導かれるのかの論証が
不十分。

訴因変更の意義を考えずに抽象的に言葉遊びをしてるからそんなことになるんだよ。

試験なら、それだけで落第だな。

>>24
すいません。私が聞いているのはそんな単純なことではないです。
酒巻先生の法学教室論文に、「互いにアリバイ関係にある両訴因
の場合、それは事実認定の問題なので非両立性を認めることはできない。」
みたいなことが書いてあったんで
これがどういうことか考えていただけです。
ご理解いただけましたか？

どうも回答ありがとうございました。

ｗｗｗ

http://www.geocities.jp/hibohs/
アニメのキャラクターの模写絵をインターネットに載せることは著作権法で
禁止された「複製」には当たらないのですか？

ポパイ判例との違いがよくわからないのですが。

なんかで、鹿児島でのYの財布窃盗と北海道での同時刻のYの同一財布窃盗は、
公訴事実の同一性がない、と読んだ気がする。

でも、この理屈で逝くと、
鹿児島でのYの財布窃盗が無罪になっても、
北海道でのYの財布窃盗で起訴できることになるのか？

それとも、二重の危険は公訴事実の同一性と別の基準で判断するのか？


むつかしいな。

>>20

そういう観点から原則例外とかはいえないと思うけどなぁ。
そもそも原則ってのは、制約最小限の原則←これが原則
そして、これを具体的にするのが各種違憲審査基準。でなぜ精神と経済で
差が出るかというと、よく役割分担論をいうひとがいるけど、それよりも
審査能力の有無のほうが重要で、したくてもするだけの能力がないというのが
経済のほう。だから、精神と経済でどっちが原則かなんて不毛の議論だよ

二重の基準論を書くときに、
精神を経済より厳しくするのか、
経済を精神より緩くするのか、
その辺を考えるのに、どっちが原則なのか、があると便利。


かもw

それに、精神でも経済でもないときとかね。
土台が何かをわかってると、土台からどう修正していけばいいかを考えることができる。

論じたければこの場で論じればいい
不毛な議論につきあう時間的余裕はない

自分は司法試験合格のため日夜勉強に励んでます。
質問なんですが
基礎講座だけ受けて後はアウトプットの答練のみで、合格レベルまでいくんですか？
基礎講座を上手く活用するというか理解を早くする方法ありますか？
どれが正しいか分からなく、一つの講義を講師が言った一語一句取り残さないようにメモしていますが、いまいち方法が分からないんですが、どのような方法で基礎講座などを受講していたんですか？

二重の基準論の生成過程からすると
経済的自由が原則かな。
というのも、二重の基準論がアメリカからの輸入品であることは周知の通りだが
二重の基準論は、司法消極主義、古典的自由主義思想から、
「国家の介入は控え、市場原理に任せるべき」として
基本的に裁判所は判断しない（不合理か否かだけ判断する）という立場になったのだが
ここで「問題となるのが経済的なものか精神的なものか」で分けてしまい
前者は原則通り市場原理に任せ、後者は別の基準を考える
という流れで生成されたものだから。


ただし、二重の基準論は、要は問題になる権利の性質から
厳しめの基準とゆるめの基準に分けるという程度のもんだから
原則、例外を考えるなんてのは不毛ですな。

>>33
どの司法試験？（司法試験は複数ある）。

あと、どうやったら合格レベルに達するかは、個人の資質による。
僕は基礎講座を取らず、答練を数回使うだけだったが、合格した。
（ただし、僕は、講義では寝てしまうタイプで、自習の方が好きなので
このやり方を選んだだけで、このやり方がいい、とは主張しない。）。
友人の中には基礎講座と答練だけで合格したしとも
合格レベルに達する人も、全く達しない人もいた。

君の能力もわからないのに、君の質問に回答するのは困難なことだよ。

あと、なんで、通常の能力の持ち主では「食えない資格」になると予想される
法曹資格をわざわざ目指すのかそれも理解できない。

二重の基準論は精神については原則違憲性の推定が働き
経済については原則立法裁量というのが基本的なスタンス。
つまり、それぞれについて合憲ないし違憲という結論をとる場合に
それなりの論証がいるということが論文書くときは大事だよね。

>>34

「国家の介入は控え、市場原理に任せるべき」←これをいうなら司法積極主義では？
まぁ、それはいいとして、人権ってのは、それがどういう性質であれ、制約は必要
最小限である必要があるわけ。これは間違いの無い真実。けど、それを審査する術
がない。だから、精神か経済かで大枠として二重の基準を考えただけ。

そうすると、どちらもが原則ということになるわけだよ。
どちらもが原則だからこそ、二重の基準というわけだよ。

僕は基礎講座を取らず、答練を数回使うだけだったが、合格した。


僕は基礎講座を取らず、答練を数回使うだけだったが、合格した。


僕は基礎講座を取らず、答練を数回使うだけだったが、合格した。


僕は基礎講座を取らず、答練を数回使うだけだったが、合格した。


僕は基礎講座を取らず、答練を数回使うだけだったが、合格した。

基礎講座を何回も廻して初学者に説明できるようになるまでに完璧すれば
合格するよ。応用部分はそれができればできるようになる

>>19
＞「Ｘは、５月３１日午後五時、東京都でＹを殺害した」という訴因から
＞「Ｘは、６月１日午後３時、埼玉県でＹを殺害した」という訴因へ変更できるか？

できる。
基本的事実（＝Ｙの殺害という結果）が一緒だから。
両立非両立を持ち出すまでもない。

判例の分析以前にもっと基本的なことを理解した方が良い。

>>40
すいません。私が聞いているのはそんな単純なことではないです。
酒巻先生の法学教室論文に、「互いにアリバイ関係にある両訴因
の場合、それは事実認定の問題なので非両立性を認めることはできない。」
みたいなことが書いてあったんで
これがどういうことか考えていただけです。
ご理解いただけましたか？

どうも回答ありがとうございました。

前スレで、

977 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2008/05/30(金) 16:26:45 ID:???
部分社会の法理って、終局性が否定されるんでしょうか？
それとも、法律上の争訟には該当するけど、司法権の行使を控えるのでしょうか？

984 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2008/05/30(金) 18:53:36 ID:???
>>977
後者。
法律上の争訟にはあたるが、部分社会内部の自主性自律性を尊重して司法審査を控えるというスタンス。
つっても、通説は部分社会否定説だがな。



というやりとりがあったのですが、
一般市民法秩序に関せざる場合には「法（←一般市民法）を適用することによって解決できない」
から、やはり終局性（というか争訟性）が否定されるんじゃないでしょうか？

その上で、国会等の場合には、一般市民法秩序に関係する場合でも、
権力分立の観点から、司法権の行使が制限されると。

>>41
よく理解できない。

＞「Ｘは、５月３１日午後五時、東京都でＹを殺害した」という訴因から
＞「Ｘは、６月１日午後３時、埼玉県でＹを殺害した」という訴因

もしかしてこれを「互いにアリバイ関係にある両訴因」の例と考えてるの？

「例えば、相互にアリバイの関係に立つ同一時刻の異なる場所における被告人の犯行を記載した両訴因は、
事実認定の次元で非両立ではあろうが、検察官の主張する事実として比較した場合には、両者のいずれか
一方で処罰すれば足り、別訴で有罪となれば二重処罰の実質が生じるような意味での両立しえない関係、
すなわち刑罰権の非両立関係とはいえない。」

なお、>>28参照。

>>42
そのあたりは論者によってまちまち。ただ効果において司法権行使はできない
ということに違いはないので、どの要件が切れるかの問題はあまり重要でない。

>>28はまさに
「相互にアリバイの関係に立つ同一時刻の異なる場所における被告人の犯行」
の典型例でしょ

あと、判例のいう「事実」は訴因の背後にある社会的事実である、というのは共通の理解だよね

ある調査官解説で
京都府学連事件の基準の「現に罪を行い終わったか、罪を行なって間もない」部分は
強制手段と任意手段の区別に対するあてはめとあります。

でも、個人の意思を制圧し〜という基準は捜査側の行為の態様を問題とする反面、現に罪を〜という部分は時間的要素を語るものだと読めます。

さすれば、現に罪を〜という部分は、個人の意思を制圧し〜という基準にあてはまってないように見えます。
なのに調査官解説はなぜ？という質問です。
おながいします。

>>45
ということは、司法権の概念で切っても、限界で切っても、
論理面から減点されることはないということですか。

サンクス。

>>46
確かに、>>19のは相互にアリバイの関係に立つものではないけど、
意図するところは同じでは？

5/31の21:00に鹿児島でYを殺人→同時刻に北海道でYを殺人
と
5/31の21:00に鹿児島でYを殺人→6/1の9:00に北海道でYを殺人
で、考慮すべきことが変わるとは思えないんだが。

アリバイが大事なんじゃなくて、「例えば、相互にアリバイの関係に立つ」としてるわけだから、
その精神は他の場合にも及ぶんじゃないかと思われる。

>>49
Ｙの殺害という基本的事実が一緒だろってこと。
たとえば
長野の山奥で暴力団員Ｙの他殺死体が見つかった。
抗争相手の組員であるＸの車からＹの血痕が見つかったので死体遺棄容疑でＸ逮捕。
ＸはＹの殺害をほのめかす供述をしたが一転して黙秘。
状況証拠から「５月３１日午後五時、東京都にある倉庫でＹを殺害した」という訴因で起訴
ところが審理の結果５月３１日午後五時にはＸがまだ生存していたことが目撃証言等で立証された。
そこで「Ｘは、６月１日午後３時、埼玉県にある組事務所でＹを殺害した」に訴因変更。
これが許されず、別訴提起しろってこと？

死体遺棄で逮捕の後に殺人容疑で逮捕勾留ね

>>47
ガクレンの事件は５１年決定より前じゃなかった？回顧的に見て・・・という意味だと主

>>50
俺もそれがよくわからん。

アリバイの場合だと、
長野の山奥で暴力団員Ｙの他殺死体が見つかった。
抗争相手の組員であるＸの車からＹの血痕が見つかったので死体遺棄容疑でＸ逮捕。
ＸはＹの殺害をほのめかす供述をしたが一転して黙秘。
状況証拠から「５月３１日午後五時、東京都にある倉庫でＹを殺害した」という訴因で起訴
ところが審理の結果５月３１日午後五時にはXが埼玉県にある組事務所付近にいたことが目撃証言等で立証された。
そこで「Ｘは、５月３１日午後五時、埼玉県にある組事務所付近でＹを殺害した」に訴因変更。

これがダメで、>>50がおｋというのがよくわからん。
これだと別訴提起しろというのかな？

>>53
だから、その事例でもＹの殺害という基本的事実が同一である以上、両立するしないを検討するまでもなく公訴事実の同一性は認められるだろ。
基本的事実が同一じゃない場合に初めて非両立性という基準が持ち出されるんじゃん

>>54
「例えば、相互にアリバイの関係に立つ同一時刻の異なる場所における被告人の犯行を記載した両訴因は、
事実認定の次元で非両立ではあろうが、検察官の主張する事実として比較した場合には、両者のいずれか
一方で処罰すれば足り、別訴で有罪となれば二重処罰の実質が生じるような意味での両立しえない関係、
すなわち刑罰権の非両立関係とはいえない。」

非両立関係ではないが、基本的事実が同一だから訴因変更OKなのか？
あまりそういう見解を聞かないが。

>>50
それの場合訴因変更は認められるはずだよね。
もし、検察が、否認するものだから
「５月３１日から６月１日までの間に、
関東の某所にて、Yを殺害」
で起訴した場合、おそらく「可能な限り特定したので、起訴は有効」になる。
そして、この訴因において、
「５月３１日午後五時、東京都にある倉庫でＹを殺害した」と認定することも
「Ｘは、６月１日午後３時、埼玉県にある組事務所でＹを殺害した」と認定することも
可能なはず。

結局、基本的事実は同一だと考えられるでしょう。

>>55
判例は基本的事実同一説を採ってる。
百選の解説で研修所の教官もそう書いてる。

>>19は判例の基準の理解を聞いてるんだろ

まあ、訴因変更制度ってなんだ、という所からして争いがあるからねえ。
しかも「基本的事実」というのもよく解らない
「非両立」というのもよく解らない。

訴因変更制度は、公訴事実の同一性の範囲内において
訴訟資料の流用が認められ、しかも、被告の訴訟追行の結果も利用できることで
本来は無罪となる訴因で起訴したのに有罪とできる（有罪獲得機能）が
同時に、被告人の防御の利益（自分の身を守るための行動が致命傷になると
被告人に萎縮的効果が生じてしまう。）も勘案する必要がある。

さらに、公訴事実の同一性の範囲内では、一事不再理効が生じることも考えなければならない。


今のところは、これらの考慮事情のバランシングから、公訴事実の同一性の判断基準が模索されている段階だと思う。

>>57
すいません。私が聞いているのはそんな単純なことではないです。
酒巻先生の法学教室論文に、「互いにアリバイ関係にある両訴因
の場合、それは事実認定の問題なので非両立性を認めることはできない。」
みたいなことが書いてあったんで
これがどういうことか考えていただけです。
ご理解いただけましたか？

どうも回答ありがとうございました。

憲法の私人間効力がよくわからないのですが、
よく「企業等の巨大な私的組織が社会的権力となり新たな人権制限の可能性が増大したから、
憲法によって対私人関係においても人権を保障する必要性が高まった。」
でも直接適用するのは妥当でない。よって
「公法と私法の枠組みを維持しながら基本的人権の保障の趣旨を私人間においても及ぼすため、
憲法の人権保障規定を民法90条等の私法の一般条項の解釈を通じて間接的に適用すべき
（間接的要説）。」
とされますが、
結局間接適用説によって、社会的権力となった巨大な私的組織から人権を保障することができたんでしょうか？

少なくとも判例は、一方が巨大な社会的権力だから他方をより保護すべきである、とはしていませんし、
あんまり学説でもそういう当てはめは見ないような気がします。
情報格差から情報不提供が信義則に反するとかはあったような気もしますが、
でも、それに憲法の人権保障規定は適用されてないですよね？

当てはめにおいて、無適用説とどう変えればいいのか、どう変わるのかがわからないのですが、
抽象的権利説と同じように、法律があれば違いは生じないのでしょうか？
でも、それだとすると、民法90条等の一般条項を活用すべきではなくて、
一般条項を創設すべき、という議論になりますよね？

うｍｍ．．．

なんか必要性から結論・当てはめに至る過程が美しくないと思うんだけど、どうなんでしょう？

>>59
腹立つわあｗ

>>19では
＞訴因変更の可否の判例基準である「非両立性」について、まず僭越ながら私の理解したこと
を聞いてるからそれが間違ってるって言ってるんじゃん

判例基準では、まず基本的事実同一説を採ってる
判例の採る基本的事実同一説によれば
＞「Ｘは、５月３１日午後五時、東京都でＹを殺害した」という訴因から
＞「Ｘは、６月１日午後３時、埼玉県でＹを殺害した」という訴因へ変更できるか？
もちろんできる

でおわりじゃん

「相互にアリバイの関係に立つ同一時刻の異なる場所における被告人の犯行」
たとえば埼玉でＸがＡを殴った暴行事件と、その同時刻東京でＸがＢをレイプした強姦事件は、
その公訴事実は両立し得ないから公訴事実の同一性が認められ訴因変更により同一手続で審理できる？
そんなわけはない。
ただそれだけの話。

なるほど。

>>46
社会的事実じゃなく検察官主張事実で説明できる、って立場が表れてから
そっちの法が有力のような気が。
>>59
事実上の非両立と法律上の非両立は違う、って知りませんか？
法教322号の対話で学ぶ刑訴法判例を読むとわかりやすいかも・・・。
あとは、酒巻の引用してる佐藤論文や大澤論文（ちょっと読みにくい？）に当たった方が。

佐藤隆之って司法試験受かってる？

>>60
最近は、判例は無適用説との評価が有力。

俺も三菱樹脂は無適用説だと思うし、
司法試験受験レベルなら無適用か間接適用か悩む必要はあまりないと思う
現状、憲法の問題としては出しにくいのでは？という気もする

>>60
いま有力にいわれる無適用説は間接適用説とあんまり変わらないと思っておけばいい。
両者の言うことは、図にすると↓みたいな感じ。

1.自然権思想　　→　　3.自然権という価値観・正義観
↓　　　　　　　　　　　　　　↓
2.憲法上の権利　　　　4.私法

自然権思想から、一方で憲法上の権利が明文化され、
他方で自然権的価値も派生し、その価値観は法解釈の基準となる。
間接適用説はこれを、2→1→3→4という経路をたどって考え、
新無適用説は、端的に1→3→4だけ見ればよいと考える。
で、新無適用説は、現に90条とか709条とか存在しある程度機能してるのに、
それを無視して抽象論の思考だけで憲法の適用をしないと云々とか抜かすな、と主張している。

旧ヴェテの合格者騙りと修習生騙りには気をつけろ

社会権としてのセックス請求権は認められますか？

憲法１３条の幸福追求権から導かれると思うのですがどうでしょうか？
フェラチオ請求権でもいいんですが

法務省に電話で問い合わせてみてください

>>70
　所管官庁って法務省なんですか？厚生労働省だと思ってたけど、年間予算
1兆円くらいかければ誰にもセックス権利を充足させることができると思うんだよね。

>>71
　全国民（男）の総精子量って一日１００万リットルくらいかな？それを処理しないと
いけないわけだからなえ〜大変だよね

>>63
非両立の基準って、同じ社会的事実をどっちから見るかって話じゃないの
>>28みたく同一時刻に異なる場所での窃盗は証拠から認識できる社会的事実として
まったく異なるんじゃない

同一時刻に異なる場所での犯行であっても、犯行が覚せい剤の自己使用とかなら
社会的事実として同一性ありっていえるし、犯罪毎に、場所が異なることが
背後にある社会的事実が異にするものであるかを検討するんじゃねーの

「Ｘは、５月３１日午後五時、東京都でＹを殺害した」という訴因から
「Ｘは、６月１日午後３時、埼玉県でＹを殺害した」という訴因へ変更できるか？

これは出来る場合もあるんじゃねーの
証拠としてYの絞殺死体、首にXの手による絞殺の跡、とかだったら
背後にある社会的事実としては同一性があるんじゃないの

>>48
そのとおり

調査官解説と補足意見ってどっちが権威あるんですか

権威は知らんけど調査官解説で答案書いたほうがいいと思う

>>77
でも、調査官解説って調査官の私見なんですよね？

個人が顕名して書いてるけど法廷意見だと思っていいんじゃね

「最高裁判例というのは最高裁判所の判事が書いてるわけじゃなくて、調査官というエリート裁判官が書いてるんです」前田雅英

判例の文書は秀逸だな。

あんだけ分かりにくくくどくどと長い文をよく書くと昔から感心していたｗ

昨日の土曜日憲法のガイダンスに行ってきました。予備校が大学の講師を招いての
ガイダンスだったですが、以下のようなことを言ってましたが、これって、どうい
うことですか？
「精神的自由は大変重要であるから、憲法はいわば二段階的に侵害されない
ようにしてるって考えられる。神教の自由←政教分離、学問の自由←大学の
自治、表現の自由←検閲、というように」
　これって、どういう意味ですか？つまり、おのおの同じ人権を言葉を変
えて憲法は保証しているということですか？

それと「経済活動をみてみると、職業を選択して、そして営業をして、そ
して財産を築くわけなんだが、憲法は明文で、選択→営業→財産形成のうち
営業については明文がない」といってたんですが、もし、金持ちの親から
財産を相続したような場合とかは、どう憲法で考えられてるんでしょうか？

すみません、文章がヘタで、なんか憲法って難しいなと思いました。みんな
簡単っていうんですけど、ぜんぜんイメージがもてなくて。

先輩方、よろしくお願いいたします。

>>63
もともと酒巻論文を読んでの話だから、
社会的事実とかいう語を使うのやめたら？
ついでに挙げられてる論文読んでみたら？

>>80
最高裁判事の中でも職業裁判官上がりはちゃんとやってるみたいだけどね

>>82
前者は制度的保障という考え方。ある人権を保障するために制度として
政教分離（国家の宗教への不干渉）や学問の自由（国家の大学への不干渉）や
検閲（国家の表現内容への不干渉）を定めているというもの。

後者については職業選択の自由は憲法上定められているが、営業については
明文がないからこれが憲法上保障されているかは解釈の問題だという意味。
＞金持ちの親から財産を相続したような場合とかは、どう憲法で考えられてるんでしょうか？
死んだ人の財産をその後どうするかは立法政策の問題で憲法は定めをおいていない。
憲法との関係で言えば、財産権の保障だが、私有財産制と個人の財産権が保障されている
というのが一般的な考え方。

うん

>>82

なるほど！そういうことだったんですね。ありがとうございます。
そうしたら、憲法っていうのは、精神的な権利については、いろいろ
侵害されないようにするような規定が慎重に置かれてて、経済的な
ものについては、精神的なのよりも少し慎重じゃないっていう印象を
受けたんですが、このような理解で大筋合ってますか？？？

>>85さんへ、でした。

>>87
とてつもないほど大雑把だがまあそういうことでいいんじゃないかｗ

なるへそ

>>87
精神活動は、自由なのがベースライン
経済活動は、何が原則なのかは憲法読んでもよくわからない　ってとこだろな

ツンデレまつ。

>>85
死んだら即時に相続が起きるんだから、相続財産についての財産権も憲法上保障されているだろ。
相続を認めないなんて、共産国でもない限りありえない。

そもそも「死んだ人の財産」なんてありえないんだよ。
死んだ時点で相続が生じるんだから。
財産が宙に浮く、という理解は間違い。

>>93
共産主義じゃなくても、論理的にあり得ないわけではない。
私有財産制ないしは法制度保障があってはじめて相続権が財産権だといえることになる。

>>93
わかってないな。
人が死んだ場合の財産関係を国庫に帰属させるという立法を採用しても
憲法上問題がないんだよ。死んだ時点で相続が生じるというのは民法が
そういう制度を採っているに過ぎない

>>93>>94は初学者か？？

どうでしょう。

テキストに
・請負の瑕疵担保責任は債務不履行責任の特則だから６３４条２項の損害賠償は履行利益まで請求できる。
・もっとも、担保責任だから帰責事由を要しない（無過失責任である）。
という記述があったのですがこんな理由付けで良いんですか？

帰責事由の有無と損害賠償の範囲は必ずしもリンクしないだろ。

>>100
債務不履行責任の特則「だから」履行利益請求可ってことは、同じ法的性質（契約責任）だから請求可能って意味じゃないんですかね？
契約責任だけど担保責任だから無過失でも良いっていうのが良くわかんないんですが

まだか

>>101
特則だからこそ債務不履行とは別の要件が付されているのだろ。

「特則＝債務不履行責任と同じ要件でないとだめ」なんて理論を
どうやってひねりだしたのやらｗ
　

日本語から勉強しなおした方がいいなｗ

>>103
wをつけてるのはちょっと考えが足らない人なので気にするな

特則とか言いながら、法的性質が同じなのになんで無過失責任でも
いいんですか、とか言う馬鹿よりはマシだがな。

>>101
テキスト（答練の解説で、元ネタは潮見先生の法学教室の記事らしい）では、債務不履行の特則だから信頼利益ではなく履行利益である、という書き方をしている。
これは要件ではなく効果の話ね。
特則だから違う効果だ、という筋ではない。
なぜなら債務不履行の効果は信頼利益の賠償じゃなくて履行利益にも及ぶから。
だから、これは、債務不履行責任と同じ性質だから履行利益なんだ、と読むのが当然だし、俺はそう読んだ。

で、一方、要件が緩和されている（付け加えられてるわけではない）理由として、担保責任だからといってる。
特則だから要件が違って当然だなどというトートロジカルな議論じゃないと思うんだけどね。

特則として付け加えられてる要件ってのは期間制限と、軽微且つ修補に過分の費用がかかる云々って部分でしょう

つうか

瑕疵担保責任は無過失責任ってのが出発点だろ
法が過失を要求していないんだから
だから、法的性質を法定責任と捉えようが契約責任と捉えようが
（法が無過失責任としている）担保責任だから帰責事由を要しない（無過失責任である）。

当たり前の話だろ

>>106
請負の担保責任がどういう意味で債務不履行の特則なのかわかってる？？

>>108
わかってないかも知れないから説明してください

>>107
そんな当たり前のことなんすかねえ？
我妻先生は５７０条の場合は信頼利益の部分は無過失責任だが履行利益の場合は過失責任だと書いてますよ
法に一切書いてないのに

>>110

我妻は、相手方に過失があったら、公平を図るために
（解釈として、政策上）履行利益まで認めようという操作を施すだけ。

>>110
特則って言葉の意味わかってるのかねえ・・・。

債務不履行の規定を排除して６３４条以降が適用されるって意味ね。
なんで５７０条が出てくるのやら。

>>109
６３４条以降は債務不履行の規定(４１５条)と売買の瑕疵担保の規定の
両方の特則ね。つまり２者の適用が排除されるの。


その理由についての詳細はコンメンタール読め。
書くのめんどい。簡単に言うと請負契約の本質として瑕疵の無い
仕事の無い仕事を完成させる義務を負っているのと、請負人の
材料ではなく仕事の瑕疵によって請負の瑕疵は発生しやすいから
売買とは別に瑕疵担保責任の規定を６３４条以降で定めたわけ。

ケースブック行政法をやってるのですが、
行政行為の撤回のパートで、パチンコ屋名義貸し事件、という判例が出てきます
風営法２６条１項の解釈の判例です

利益処分の撤回に明文の根拠規定は必要か否かについて判断する判例が
このパートで出てくるのは、法治主義を理解しようって学習効果がありそうだからわかるのですが、
なんでまたここで条文の第一要件と第二要件の解釈についての判例が出てくるのか
これを学んでどのような学習効果があるのか
いまいち読めません

はたしてどのような意味が？

>>１１４
　質問の意味がわからないので、もう少し詳しく

>>115
ケースブックに掲載されている判例は、何か意味があって掲載されていると思うのです。
例えば、
委任命令のパートでは、法律による委任とは、実際にこういうことを言うんだよと
具体的に知ってもらいたいから、それっぽい判例を掲載していると思います。
行政行為の無効のパートに掲載されている判例は
重大明白説を知っている人に対して
明白要件を不要とする場合もあるんだよ、って教えるために掲載されていると思います。

撤回についても、
利益処分の撤回には、法治主義の観点から、根拠規定が必要と知っている人に対して
いや、根拠規定がなくても利益処分の撤回ができる場合があるんだよ、って教えてたい
そう思うのです。

その頭でパチンコ屋名義貸し事件をみると
なんでこれが？
利益処分の撤回の根拠規定、それをどう解釈するかを知って
なにを教えたいんだろう？と思いました。

なので、これを教えたいんだよ！って言っていただけないでしょうか？

そんなの出題者じゃないとわかるわけないだろ。
常識的に考えろよ。

>>117
そうですか
残念です

そうそう、文章読むの速いですね

わかったから馬鹿は死ね

もし、相続を否定し、親の財産とかはすべて国庫に帰属するという
改正が民法でなされたとしたら、憲法２９条１項に違反するという
争点を形成して、裁判で争えますか？

それとも、２９条２項違反になるんでしょうか？

>>120
２９条の１項と２項を読めばいいと思うよ

またーりな

>>2
全然似てない

正直わからないｗ

相続を否定するということは、２９条１項の資本主義社会の制度を
否定することになるんじゃないかなぁ・・

それとも、やっぱり２９条１項で個人の財産権→２項で公共の福祉
という流れで、２項の公共の福祉の範囲内かどうかが問題となるの
かなぁ・・

誰か教えて！憲法に詳しい方(^-^)/

相続と資本主義とどう関係があるんですか？

利得償還請求で質問です。

Ｙが支払人及び引受人をＡとして為替手形をＸに振り出した大判昭3.1.9なんですが、
この判例は、Ｙに対する遡求権が手続欠缺のために消滅したとしても、
Ａに対して手形上の債権があるからＡが無資力の場合を除きＹに対して利得償還請求はできない、
としています。

これに対してはいろいろ批判があって、前田先生なんかも、
無資力の程度が不明だ、無資力の立証責任をＸに負わすのはいかがなものか、
とか批判されています。その批判自体は非常によくわかるのですが、
非二次性説に立てば、無条件にＹに対する利得償還請求ができることになるのでしょうか？

ＡＹ間で資金関係があれば、非二次性説でもＹに利得の存在を認めるのは、
Ａが完全に無資力の場合だけのような気がしますし、
そうだとすると、前田先生の批判は、自説についての当てはまるような気がしてなりません。

というか、そもそもＡの資力によってＹの利益が左右されるものなんでしょうか？
それすらもよくわかりません。

わかる方、解説お願いします。

ツンデレまち

弥永サンも、「他の手形債務者に対する権利が残っていても、
その債務者が無資力の場合には、利得償還請求権の発生を認めて所持人の利益を保護する必要があるから」
非二次性説をとるべきとしているね。

これが、利得者の無資力を他の債務者に転化する意図まで含んでいるかどうかはわからないが。

なるほど

Ａは、平成元年からＢ所有の土地を自己の所有であると無過失で信じて平穏かつ公然と
占有を開始し、現在（平成20年）まで占有を継続している。
Ｃは平成15年にＢとの間で当該土地について抵当権設定契約を締結したが、
未だその旨の登記を経ていない。
この場合、Ａは、所有権移転登記を経なくても、Ｃに対し、当該土地について
抵当権の負担のない所有権の取得を対抗することができる。


この肢が×らしいのですが、なぜ×なんでしょうか？

ごめんなさい。あきらか×でしたね。ごめんなさい。てっかいします。するーしてください。

あれ？その肢って×でいいの？

>>131がよくわからない初学者です。だれか開設お願いします。

ちなみに>>131さんとは別人です。

時効完成はいつだと思う？

Ａは土地を平成１０年に時効取得する
時効には遡及効があるから平成元年から土地はＡ所有
Ａが権利を対抗関係にある者に対抗するには冬季が必要
時効取得後の第三者との間とは対抗関係
ＡがＣに土地所有権を対抗するには投機が必要
×

ってことかな？
でも時効完成後再度の時効期間満了の場合、もう一回時効取得するって判例なかったっけ？

>>135
占有開始時点ですよね？

あ、取得した後に抵当権設定されていることに
なるんですか？
でもそれだと登記があろうが無かろうが抵当権は
存在することになるので抵当権の負担の無い
所有権なんて取得できないこと無いですか？

>>136
再度の時効の起算点は、Cが抵当権登記した時点からでは？
するとまだだな。このケースでは。

時効完成はH11
時効完成後の第三者→対抗問題

10年→20年の場合は、
再度の時効取得とは言わない。

今年の塾の択一問題で、
10年を援用したら時効完成前の第三者に当たるが、
20年を援用したら時効完成後の第三者に当たるという場合に、
たとえ善意無過失でも20年を援用することができる、
という肢&判例があったな。

>>141
たしかにそうだね。
でも、上のケースでは平成21年になってないから、
長期時効取得を援用することはできないね。

だね。

行政指導について質問です。
行政指導は、非権力的行為であり、相手方の任意的な協力を求めるものである。と教科書では説明されています。
ところが、教科書では「行政指導に対する不服従」への制裁として
「刑罰、過料」が定められている場合にはもはやそれは権力的行為である、としているのに対して
「公表、給付の打ち切り」が制裁として定められている場合には、権力的行為とまではいえないと説明しています。

この区別の基準？がいまいちわかりません。
「刑罰、過料」がアウトなのは、それがダイレクトに国民の権利を侵害するものであるから、行政指導への不服従に対して権利侵害を行うのは「最初の行政指導自体が権力的行為となるから、もはや行政指導とは評価できず違法」
となるのに対して
「公表、給付の打ち切り」がセーフなのは、ダイレクトに国民の権利を侵害しないからですか？給付の打ち切りとかは国民の権利を剥奪しているように考えられますし
そのような制裁を定めたら「任意的な協力を得る非権力的な事実行為」たる行政指導ではない気がするのですが・・・

行政法初学者レベルなので、もしかしたら前提を誤っているのかもしれません。
どなたか、ご教授をお願い致します。

Penal Code 38-3
Lacking knowledge of law shall not be deemed lacking the intention to commit a crime
; provided, however, that punishment may be reduced in light of the circumstances.

>>144
そうだね。

>>144
給付の打ちきりは明らかに権力的行為だし、違法でしょう。

水道供給拒否事件って知ってる？
この判決読むといいよ。百選にのってるでしょ。

>>145
Ok. I'm lovin'it.

それじゃ、水の供給量が不足するからとの理由で、
建設されたマンションとの水供給契約の申し込みに
対して拒絶するのとは、どこが異なるのか。

それは水道法上の正当な理由に当たるだろ。

水を確保するってのは大変なわけよ

質問したのは、自治体がマンション建設に反対して（主催者は地元の
有力議員）、で、結果的に水道の契約をしないからなと通告されて、
そのマンションデペロッパーは撤退せざるを得なくなったという事件
が地元であったものですから。。。

国立かなんかでしょ
それは>>147

それに対して福岡の水不足のが>>149-151

>>145
刑法38から3まで
法の知識を欠けてはいないものとみなす。不足に罪を犯すの意図を
;ただし、その罰低下することがありますの状況に照らしています

質問です。
親権者が破産した場合，子の財産管理に伴う包括的代理権(民法824条)は
民法111条1項2号の規定により，消滅するんでしょうか？

参考条文
111条　代理権は，次に掲げる事由によって消滅する。
　1. 本人の死亡
　2. 代理人の死亡又は代理人が破産手続開始の決定若しくは後見開始の審判を受けたこと。

824条　親権を行う者は，子の財産を管理し，かつ，その財産に関する法律行為についてその子を代表する（但書略

>>155
消滅しない。

>>156
条文どおりなのにですか？

>>156
なぜ？判例ある？

まず、111条が法定代理にも適用されるかどうかから考えてみなよ。

たとえば110条だって、むかしは法定代理には適用されないとして
たんだけど、鳩山が頑張ったから、適用されるようになったわけだ
しね。だから、論点といえるかもしれないよ。

>>159
会社の取締役だって破産すれば資格喪失しますよね。
人の財産を破産するような奴に任せられないからってことで。
親権の場合も、同じような理由はあてはまらないのですか

>>160

包括的代理権の内容にもよるんじゃないかな。。

>>160
> >>159
> 会社の取締役だって破産すれば資格喪失しますよね。

資格は喪失しない。委任契約が終了するだけ。

委任契約の終了と代理権（資格）の喪失は、有因だから、結論的には
同じなんじゃ？

>>163
上でいう資格てのは、取締役の資格のこと。

代表権のことだけど。

ちょっと考えて欲しいのだけど
「親が破産した場合、子供の財産管理は誰がするのか」。
「親が破産しちゃうと、子供は入学手続きすらできなくなるのか。」
そんな馬鹿な話はないし、そんな事聞いたこともない。
親が破産しちゃうと、親じゃない人が出てきて
子供の行く末を左右出来ちゃうのですか？
そんな話あり得ませんよね。
そんな法制では、誰も破産しなくなります（子供のこと考えたらね。）


親権というのは、法定代理の根拠ではあるが、法定代理権そのものではない。
だから「代表」と言われるのだ。

つまり破産ってのは、あくまでも財産法上の制度ってことですよね。
法人と代表取締役との関係はあくまでもお金の関係でしかないわけだけれど
親と子というのは、そういうのじゃない。

そういうことですか？

継続犯で、当初は正当防衛が成立してたけど、途中から防衛の意思がなくなった場合、
全体として正当防衛不成立ですか？
それとも途中までは正当防衛成立、途中から犯罪成立ですか？（その場合、行為をわける？）

>>168
継続犯で長々と実行行為してたらそもそも急迫性の要件満たさなくない？

継続犯では、既遂となる行為と、その後犯罪（行為）が継続していることとは別と考えていいんですよね？
それで、継続犯既遂となる行為時点では、急迫性あり、と考えられる事案なのですが…。

>>166
でもさ、破産者が子の財産を管理させるのはダメなんじゃない？
たとえば、子の養育費用に充てると称して、子が所有する不動産とか、高価な
財産を売却する権限はあるのかね？
認知の訴え等、身分行為を代理する権利は失わないかもしれないけど、８２４条の
代理権は財産を保存する行為以外は消滅するんじゃない？

ってか判例とかってなかったっけ？

ってか、それ以前に子の不動産を親が勝手に売却するのって、場合によっては
利益相反行為にならないの？

>>172
ならない。
子の不動産を親が買い取ったら利益相反行為になる。

>>168
質問はどういう事例かよくわからないけど、ケースブック刑法の
東京地判H12.8.29や、富山地判H11.11.25が役に立つかも
どっちも過剰防衛→殺人を1個の殺人行為として、過剰防衛の成立を認めた事例

親権者の破産については、以下のページに詳しいです。


親権者の子の財産に対する管理権
親権者は子の財産について管理権を有し、これに関連して代表権（包括的な代理権）を有する（民法824条）。
その親権者が破産者となった場合に、子の財産管理を引続き任せてよいかが問題となる。
破産した親権者は、次の理由により、子の財産を危うくするおそれがあるからである。
ttp://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/hasan2/lecture/unresolved.html

ありがとうございました。

手形行為独立の原則について教えてください！

無能力者ＡがＢに手形を振り出して、さらにＣがその手形を裏書により取得した、
という場合に、
Ｃは権利外観法理などによっても、通常の学説では保護される余地はないと思いますが、
この場合でも、Ｃが善意（無重過失）であれば、Ｂに対して遡求していくことは可能なのでしょうか？

偽造や無権代理の場合は、所持人悪意＝権利取得なし、所持人善意＝権利取得、
ということである程度両者は一致するのですが、
無能力の場合は、所持人の善悪問わず振出人に対して権利を取得する余地がないため、
この場合でも善意の所持人を保護するのか気になりました。

ちなみに弥永氏は、「本来、償還請求権というものは、手形の正当な所持人が、
満期に適法な支払提示をしたのに、支払を受けられなかったときに取得する権利であって、
無権利者が取得しうるような性質のものではない。」「したがって、裏書の担保的効力は、
被裏書人が第一次的義務者に対する権利を取得する場合にのみ認めるのが妥当である。」
としています。

147
ありがとうございます。水道供給契約締結拒否事件は知っていますが、あれは水道法の正当理由の問題ですよね？「供給拒否という制裁をちらつかせる行政指導は、もはや非権力的とはいえないのではないか、行政指導とはいえないのではないか」というのが私の疑問なのです

そうでしょう
行手法§34、百選�T100事件　あたり参照

民訴の質問です

訴訟記録の閲覧、謄写は何人も請求できるんですか？

条文が見当たらないんですが

91条1項

91

>>177
手独については、
�@そもそも悪意者についても適用があるか？
�A権利の分属についてどう処理するか？
という別次元の問題がある。

よく�Aを回避するために�@の適用範囲を制限するという見解（予備校とか）も見受けられるけど、
本来別個の問題だから、分けて論じなければならない。

�@で善意者保護制度と考えるのなら、無能力者振出でも手独の適用あり。
�Aで権利の分属を回避するためというのなら、権利の分属が生じない場合には手独の適用あり。


あと、手形は一番手薄になってる分野だから、実力者はほとんどいないと思う。
昔の実力者はほとんど抜けてるだろうし、新司受験者はほとんど手形やってないし。
あんまり回答は期待しないほうがいいね。

91だろ

都市ガス事件（岐阜地判昭和62年10月15日）のようなケースで客観的危険説採る場合に故意を検討する際に都市ガスで中毒死させるつもりが他の要因で死亡結果が発生するという錯誤は何の問題として論ずればいいのでしょうか？
そしてその場合にどうやって故意を肯定すればいいのでしょうか？お教え下さい

>>183
ありがとうございます！！

>>183
で、�@と�Aが複合的に問題になる場合はどうなの？
どちらか一方を満たしていれば手独のてきようがあるの
両方満たさないと駄目なの？

この場合↓

�@で善意者保護の制度と考えない
�A権利の分属を生じない
あるいは
�@で善意者保護の制度と考える
�A権利の分属を生じる

権利の分属をどうするかというのは利益考量のレベルであって、理論的な争いは裏書の担保責任の法的性質をどう考えるかじゃないの
手形行為独立の原則の根拠につき当然説に立ち、裏書の担保責任につき意思表示説を採ると、手形行為独立の原則がアク医者にも適用される結果、裏書無効の時に権利の分属が生じる。
ではこの不都合をどう論理的に克服するかという点で当然説は破綻してると政策説から批判される。

な〜、あき。。。 って何ですか？

>>187
＞�@で善意者保護の制度と考えない 　　→手独は善悪問わずに適用
＞�A権利の分属を生じない　　　　　　 →（生じさせないようにする？→）償還請求権行使不可

ちなみに、この考えだと、償還請求権が行使できないのは、あくまで権利の分属を避けるためであって、
手独原則の適用如何によるものではない。（前田説なんかはこの立場）


＞�@で善意者保護の制度と考える 　　→手独は悪意者に対しては適用なし
＞�A権利の分属を生じる 　　　　　　→（生じさせてもよい？→）重過失者等に償還請求肯定の余地あり

悪意者であれば手独は適用されないから、悪意者であれば権利の分属を生じようが生じまいが
償還請求権は行使できない。
他方、権利の分属を生じさせてもいいという見解はあんまり見ないんだけど、
もし生じさせてもいいのなら、「悪意者」以外の者については権利の分属が生じる可能性はある。
（もっとも「悪意者」に重過失者も含めて解すると、ほとんど権利の分属状態は考えられない。←通説？）
悪意者のみを排除しつつ、権利の分属もだめ、っていうのなら、
�@で悪意者排除、かつ、�Aで権利の分属が生じたときには償還請求不可、
ってことになるだろうね。

ちなみに�Aをも考慮して�@で悪意重過失を保護する必要なし、ってする見解もあるけど、
法律上及び判例上、悪意と重過失は明確に区別してる（手形法１７条は、判例上も悪意者限定）から、
「重過失は悪意と同視すべき」っていう理由付けはまったくナンセンス。

１７条との関連からは、排除される「悪意者」に重過失者も含むかといわれると微妙だと思う。
悪意者のみとすると、（善意取得ができないときなど）権利の分属状態が生じうるから、
�Aで権利の分属に対する処理も別途必要になるだろうね。

ちなみに>>177については、権利の分属は生じていないから、純粋に�@の問題となる。
�@の問題に�Aを絡めてたりするとややこしくなるだけ。

ローの小テストで

「抵当権の被担保債権の債務者は、元本、及び利息その他の定期金のうち
最後の２年分のみを任意弁済して、抵当権登記の抹消を請求することができる」

というのが出題されまして、正解は「×」らしいんですが、
どこが誤りなのかわかりません。
すいませんが教えて下さい。m(_ _)m

>>191
債務者本人との関係ではもちろん全額支払わないと

今年の新司法の刑事系一問の問題で甲乙に窃盗の共謀があれば
乙に事後強盗が成立しうるという理論的な根拠を教えてください

理論的根拠って言われても…

窃盗（乙）が逮捕を免れるために、窃盗の現場（ないしその継続的延長）で
被害者に対し犯行抑圧に足る暴行を加えてるんだから、事後強盗だろ。

>>194
それは甲乙間に窃盗に関する共謀が認められることからの帰結と考えて
よいのでしょうか？

そう思うけど。
つか、何か難しい問題があるんだとしたらずばり言ってくれ。
俺が気づいてないだけの可能性が高いから。

俺は、乙は問題なく事後強盗で、むしろ甲の罪責が問題になると思った。
甲に致死結果まで帰責するか？とか、甲の強盗と事後強盗の罪数とか。

理論的にはそういうことになるんじゃない？
窃盗の共謀を前提に共同正犯者の逮捕を免れるために暴行脅迫を加えた場合、
「窃盗犯人が逮捕を免れるため」といえると評価するんじゃないか。
よく分からんが・・・

窃盗の実行行為を行っていない共同正犯者が単独で暴行を加えた場合にも事後強盗になるのはなんでだぜ、ってことでしょ？
実務や裁判例があるのか知らないし、自分は形式的に事後強盗にしたけど、そこはどっちもありうると思うよ。
そもそも事後強盗は、窃盗犯人が逃亡する際に暴行脅迫を加えることが多いという刑事学的実体に着目して設けられているものであるところ（西田p175）、窃盗の実行犯でない者にはその類型的危険がないと言えるかどうかで、結論は分かれうるんじゃないかな。
自分なりの見解でｽﾏｿ

共犯者を事後強盗の罪責に問えるかは一応悩ましい問題といえるな。
共謀が窃盗にとどまるとしても、そのことから直ちに乙を事後強盗の共犯だとは
言い切れないだろう。事案処理としては>>198氏のごとく形式的に事後強盗と
認定するのが多数派ではないかという気がする。

手形法上の善意取得（16条2項）は、
所持人までの裏書の連続を証明するんでしょうか？
それとも、所持人の前者までの裏書の連続を証明するんでしょうか？
それとも、説によって違うんでしょうか？

弥永・前田あたりでは、「裏書が連続している手形の所持人からの取得であること」
を要件としており、所持人の前者までの裏書の連続の証明を必要としているようなのですが、
条文上は「所持人が前項の規定によりその権利を証明するとき」とあり、
田邊の指摘するように、所持人までの裏書の連続を証明することを必要としてい（て、かつそれで足り）るように思えます。

一般的な書き方は「裏書が連続している手形からの取得」だと思いますが、
「所持人が自己までの裏書の連続を証明」すればおｋとしても大丈夫でしょうか？

だから手形はムダやって

手形債権が時効で消滅したら、一般人なら、もう支払わなくてもいいと
思って喜ぶと思うんだけど、なんで手形法では、別に利得償還請求権な
なんかが発生するんですか？

（１）趣旨はなんですか？
（２）手形のときの権利と、利得償還での権利の異同も教えてください。

>>202
(1) 手形の厳格性（ex.時効が早い）は、原因関係の存在という許容性があるから。
　　そこで原因関係が消えちゃってる時のために不当利得（利得償還）がある。

(2) 利得償還請求権は単なる債権なので手形の提示は不要だし、
　　不当利得なので必ずしも手形券面額が請求できるわけじゃない。

他説あり。こんなんどの本でも載ってるから詳細は自分で調べれ。

>>192
ありがとうございます。


またわからないことがでてきたので教えてください。

「抵当不動産の所有権を譲り受けたAは、抵当権者Bに対し、
抵当権の実行終了前であれば、抵当権消滅請求をすることができる」

これはどこが誤りなんでしょうか。

>>204
択一六法で条文引けよ

ロー推進者は、当初、ロー教育を受ければ質の高い法曹になると言っていた

しかし、今は
「弁護士の質は法科大学院教育や司法修習教育によってのみ決定されるべきものではない。
弁護士としての活動を開始した後の自己研鑽によって左右される。」（伊藤眞・早大ロー教授）

といい始めてる。

初めまして

七年ぶりに試験勉強を再開しようと思ってるんですけど、
民法の改正点を箇条書きで教えてもらえないでしょうか？

>>207
書籍を買いなおせ！
箇条書きなどという手間を掛けさせてなんとも思わないのか。

>>208
すみませんです。ほんと、おっしゃるとおりです。
しかし、本を買いなおす前に、簡単に概説してもらえたらうれしいと
思ったんで。。。また、みなさん実力者の復習？にもなるとかと思って
自分勝手ですみませんが、どうか武士の情けで、よろしくお願いします。
ペコリ

あまりにも安直、消えろ

>>209
保証契約が要式契約になる
債権者取消権訴訟提起の際に責任訴訟を許容しうる条文に
制限能力制度の見直し
短期賃貸借の廃止され不動産担保執行制度が新設
譲渡担保制度の新設
債権の準占有者に対する弁済の要件として無過失を明文で要求
債権登録制度の一部導入
法人の分野を全面見直し

>>209
そうそう
改正に触れてない基本書は古い基本書だから気をつけろ

ぼきにも誰か教えて下さいっorz

ツンデレを待て

>>211
211様、くわしく教えていただいてありがとうございます。
あれから自分で条文を確認していてびっくりしました。

法人のところが消えていたり、大学時代の懐かしの論点？であった１９２条
が明文で「取引行為」が規定されていたり・・アジアの支店勤務から解放
されて帰国し、再度勉強しようと思ってるんですが、ほんと浦島太郎気分
です。浦島太郎というと某学者の民法の基本書を思い出してしまうなんてい
うのは、やっぱ隔世の感がありますね。

>>207

「新しい民法」池田真朗編
ttp://www.yuhikaku.co.jp/bookhtml/012/012384.html

>>215
はじめから自分で確認しろｗ

質問があります。
事案
Xは親しい友人YとZとともにドライブした後の帰宅途中でYが座ってた助手席に
白い粉の入った袋を２つ発見
Yには暴力団関係の知人がいると噂があるため、
Xは違法薬物ではないかと疑いを持ち
自宅に戻り燃えるゴミとして処分しようと考えた。

帰宅途中Yから電話がかかって来て、明日の早朝取に行くから保管してほしいと言う。
しかし、Xは違法薬物ではないかと疑ってたが親しい友人Yの申し出なので事実確認をせずに
明日早朝迄保管しようと考え自宅を目指した。
しかし、途中飲酒運転の検問に遭遇しXは慌てて助手席の袋の上に上着をかけた。
Xは検問時に挙動不振な点があり警官PはXに対しアルコール検査後に
助手席の上にある上着を取って下の物を見せて欲しい
と要請した為、Xは仕方なく上着を取ってみせた。
ビニール袋に入った薬物を認めたPはXに職務質問をしてXは経緯を話した。
Pが見たところXが所持していた。
薬物は覚醒剤の疑いが強かったので、
PはXを覚醒剤所持の現行犯で逮捕し警察署へ連行される。
取調べが進み、PはXに対して尿検査を求めXはそれに応じた。
鑑定結果Xの尿には薬物の使用形跡は見られなかったが、
Xが持っていた薬物は覚醒剤であることが判明。

1.Xを無罪とする事を証明するにはどうすればいいですか？
2.警察官Pの対応につき違法性はありますか？

教えてください。

１．
刑法的には覚せい剤所持の故意があるといえるかが問題になるけど、
最決H2.2.9によれば故意は肯定されるでしょう
２．
設問のタイミングで現行犯逮捕できるのか疑問
しかし覚せい剤の提出は任意に行われてるっぽいので、証拠能力が否定されることはなさそう

なんか変な問題だな。間違ってるかな（ｼ干

現不登法下でも中間省略登記は可能でしょうか？
事実上困難と聞いたのですが、、。

>>219
最決H2.2.9検索して出て来ますか？
調べたんですけど
暴力団が女子高生と同棲しててその女の子は覚醒剤を打たれたってヤツしかないんですが？？
もう少し教えて頂けませんか？

ケースブックに出てる「覚醒剤を含む身体に有害な薬物であるとの認識」とかで足りるとしたやつです

>>222
すみませんケースブックってなんですか？

こいつロー生じゃないな

ろーなまってなんですか？

ろーせい

新しいビールの名前かと思いました

ロースト製法で作った生ビールの略じゃないのかと

弘文堂のケースブックの“故意”の章にあります

ググレよw

多分大抵の本に載ってる。多分百選にも。

>>223
覚せい剤所持の客観的構成要件は

1　覚せい剤
2　1を所持

で、主観的構成要件要素として
3　1・2を認識・認容

3において、「覚せい剤であることの認識・認容」、が要件となるかが
問題となるわけだが、>>222のいうように
「覚醒剤を含む身体に有害な薬物であるとの認識・認容」で足りる

本件の場合、「違法薬物ではないか」と認識・認容しているといえるので
3の要件も満たす

>>230
ありがとうございます。
因に覚醒剤所持はXが違法薬物でがないかと疑い帰宅途中で警官の検問で見つかってます。
それでも覚醒剤所持の罪になりますか？

民法120条2項における取消権者について質問です。
瑕疵ある意思表示をした者、その代理人とありますが
その代理人とはいったい誰を指しているのでしょうか。
代理行為における本人の事と解釈しているのですが、正しいですか？
教えてください。

違法性ｿｷｬｸｼﾞﾕｳの有無を検討しろてか？無理っぽいのだが‥

>>232
正しくないです。

労働者の賃金の時効は２年とされていますが根拠はどこにありますか？
　労基法第１３５条には
　この法律の規定による賃金（退職手当を除く）、災害補償その他の請求権は２年間、この法律の規定による
　退職手当の請求権は５年間行わない場合においては、時効によって消滅する。

とありますが、解雇予告手当てや年次有給休暇が「この法律の規定による賃金」にあたり、２年の
時効にかかるというのは納得がいくけれど、なぜ、通常の賃金が２年の時効にかかるのでしょうか。
通常の賃金は労働基準法によって発生する賃金ではないので、「この法律の規定による賃金」
にあたらず、民法上の１年の時効にかかるのではないでしょうか？

>>235
労基法１１条を見よ。

>>234
何が正しくないのか教えてください。

>>237
代理人は本人ではないから。

論文は手を動かすだけでも大変すぎる。
そろそろパソコンで入力する試験にしてほしい。

誰か行為の危険性の錯誤と故意の阻却の関係について教えてくださいm(__)m

刑法の入門講座は行為無価値で習ったのですが、これから応用講座をとる時に、結果無価値の先生だった場合は受講は控えるべきでしょうか？

>>232
文言のとおりだろうが

>>241
刑法を予備校で学ぶなんて‥

>>236
サンクス。
俺は、「この法律の規定による賃金」をこの法律によって発生する賃金
と読んだけど、読み方が違うということか。
条文の「この法律の規定による賃金」は単に「賃金」と規定しているのと
同じ意味とは、なんか引っかかるなあ。

PCを購入しましたがOSが入ってないので
会社に貸してと言ったら半在だからダメだと言われました。

法に詳しい方、なぜダメか教えていただけますか？
また合法に貸していただく方法はあるのでしょうか？

質問ばかりで恐縮です。よろしくお願いします。

>>245
フリーのOS入れろ

２４５です。

明日総務課に呼び出しくらってます。
なので謝罪しなくちゃいけません。
でも反論したい・・・なのでここに来ました。

当方PC素人です。反論方法や言い訳など教えていただけないでしょうか。
よろしくお願いします。

ここは実務的な問題は取り扱ってないです
法律相談板に行くことをオススメします

素直に謝罪してこいｗ

>>247
謝罪しとけよ。反論なんかしたら角が立つ。
だいたい素人がOS入ってないPCなんで買うんだよ。

>>247
法的には、パンツ１丁でよだれを垂らしながら総務課に行けば許されるかもしれない

いやいや、そもそもOSだけでも売ってるだろ
買ってくればイいだけだ

OSなしで３５０００円だったのですよ、最新のPCがですよ。
そりゃ買ってしまうってもんですよ。

しかし悔しいです。相手は年下です。
「でもこうすれば積みにはなんないんですよ」などと少しは反論や言い訳がしたいです。

質問だけではよくわからないけど、すでに違法コピーしてたら後から買ってもだめだよ、
っていう判例があったな。LECだっけ？

>>253
素直に謝れよババア

お願いします。
ネットで検索してもどこにものってなくてここにきました。

>>255
ｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

>>256
マジで251みたいな無理筋しかありません、お帰りください

>>256
しつけーよ、このババア

おまいら釣られすぎ

>>232
その代理人っていうのは、瑕疵ある意思のひとが自分で取消すのが
こわい場合とか、たのんだ弁護士に代わりにしてもらうときとかだよ。

>>260
嘘おしえんなｗ

ちゃんと教えてやれよー

>>232も>>245も釣りだもん

そうなんだ

種類株式の質問です

取得請求権付株式は非参加型配当優先株式であったりするのが普通なんですか？

この場合1つの株式に取得請求権付株式と非参加型配当優先株式という２種類の

内容が１つの株式にあるということなのでしょうか？

教えてください。お願いします。
｢法の支配｣と｢法治国家｣は同じ立憲主義と理解してますがなぜ法の支配は民主制と結び付き、なぜ法治国家は民主制以外とも結び付いてしまうのでしょうか？
宜しくお願いします。

アメ公の独善イデオロギーに侵された老害芦部の呪いです

政治的集会の広告ビラも「政治的表現」に該当するのでしょうか？

単なる事実の告知だとしても、政治的集会に対する保障で保護されるな。
また、広告ビラ自体に表現的要素がないとも限らない

表現の自由一般ではなく、集会の自由の守備範囲ということですか？
純粋に事実の告知の場合です。（実際は表現的要素が含まれることが多いと思いますが）

まず表現行為とはなんなのかを定義してそれから
事実の告知については表現の自由ではなく、集会の自由によって
保護されると説けばいい。

ありがとうございます。

んー特に集会の自由として論じたい理由がなければ、政治的表現の自由の問題
としておいた方が無難じゃないか？単なる事実の告知であっても政治的集会へ
の参加を慫慂しているわけだろ？

積極否認（理由付否認）というのがよくわかりません。

テキストには、「積極否認とは、相手方の主張と両立しない事実を積極的に述べて、
相手方の主張を否定する陳述を言う。」とありまして、続けて、
「たとえば、『金は受け取ったが、借りたのではなく別口の債務への弁済として
受け取ったものである』との陳述が積極否認であるが、『金は受け取った』
という部分について自白が成立する。」とあります。

この自白の部分は余事記載と考えていいですか？

積極否認に当たるのは、
「借りたのではなく別口の債務への弁済として受け取った」
＝返還合意の理由付否認
の部分で、「金は受け取った」というのは、単に普通の自白ですよね？
積極否認の必要条件ではないですよね？

なんか記憶の片隅に、「理由付否認というのは自白＋否認だ。」と聞いた気がするもので、
ちょっと不安になっちゃいました。

余事記載ではない

消費貸借の要件事実は
�@返還の約束
�A金銭の授受

�@についての理由付き避妊
�Aについての自白成立

金は受け取った」というのは、単に普通の自白ですよね？
積極否認の必要条件ではないですよね？

YES

>>275
理由付き避妊

座布団一枚

代理権濫用とはどういうときのことですか？
代理権があるときだけの話ですか？
表見代理・無権代理のときは濫用自体問題になりませんよね？

279です　もう一つお願いします
養殖場の鯉を池に放流したときは、器物損壊と動物障害とどちらでも
いいのでしょうか？理由としては鯉の効用を害したから…でいいですか？

>>279
表見代理は基本代理権を持ってる場合があるので、
権限を逸脱しかつ濫用することもできそうだけど。
でも基本は代理権がある場合に、代理権の範囲内でのこと。

>>280
傷害。大判明治44・2・27。

>>281
ありがとうございます。
279のことですが、とすると基本代理権がある場合にその範囲内で行う
ときは表見代理ではなくただ権利濫用の話だけでいいんですよね。

国民主権の権力的契機についてですが、(国民を有権者に限定すると国民が有権者である国民と有権者でない国民に分けられることになる)、というのですが、有権者に限定した時点で有権者でない国民は、国民ではないのだから、国民という言葉を使うのはおかしいと思うんですが･･･

>>282
そう。

>>283
国民を有権者と定義するならそうだね。何に書いてあったの？

>>283
（主権者たる）「国民」を有権者に限定すると（日本）「国民」が有権者である（日本）「国民」と有権者でない（日本）「国民」に分けられることになる

これくらい自分で補え。


（10条にいう）日本国民が有権者に限られるなんて説ないぞ。

入門講座終えたぐらいの者です。ロー入学を考えてます。
各科目でケースブックという問題集（？）があると思うんですが、
本屋でちらっと見たところ、参考答案や模範解答らしきものも
ついてませんでした。
あれは、みなさんどうやって使ってるんですか？

>>286
・ローの授業で使う
・とりあえず自分で解いて、分からないところは先生に聞きに行く

>>287
ロースクールで使うものなんですね。
レスありがとうございます！

>>283 有権者である国民と有権者でない国民じゃなくて､主権者である国民と主権者でない国民じゃないのか??有権者である国民と有権者でない国民なら権力的契機で考えなくても成年者と未成年者で現実に分かれてるだろ

法律学というのは「一言」でいい表すとすれば、
みなさん、なんとお答えいたしますか？

今日、昔のアメリカの連邦最高裁判事の本を読んでいたら、
その答えが分かったときに、法律屋は法律家にある旨の記述があって
気になっています。

論証ブロック記憶が法律学と勘違いされてるかたも多いことから、
みなさんも、考えてみてください。

>>290
日本語でおｋ

会社法勉強し始めたのですが
基本書に出てくる「計算によらない」取引って概念が理解できません。
「計算による」取引とかもあるのでしょうか？
教えてください。

｢計算に｣の前にも言葉がついてるだろ

オサイフが誰か、ってこったろ

>>292
「四則演算をするか」ということです。
簡単に言えば、１００円のパンを買う場合、
１００円玉を出せば、計算しません。
従って、この場合は「計算によらない取引」です。
でも、１０００円札を出した場合、引き算をしてお釣りを渡すでしょう。
これはまさに、「計算による取引」にあたります。

ありがとうございました。

裁判所が「法原理機関」といわれることがありますが、
「法原理機関」って、平たく言うとどういうことですか？

いまいちピンときません。

砂糖工事すか。わからんなあ

平たく言うと、原則として、秀才の集まりである裁判所は、
おとなしく裁判所の奥でひっこんでおくほうが、みんなのため
ということです。

>>299
ヴォケ
それじゃ答えが半分だ。
出直せ！！

残りの半分は自分で考えて！8^-^/

>>297
佐藤幸治の独自説だろ
佐藤の憲法を読むしかない。

そこにはおおむね以下のように書いている。
国会・内閣は、国民の意思実現のために能働的・積極的に活動することが期待される（その意味で「政治部門」）
裁判所は、法秩序・原理の維持・貫徹をはかることを期待される受動的機関（「政治部門」に対して「法原理部門」と呼ぶのにふさわしい）

この「法原理部門」ってやつが佐藤先生独自の、裁判所法３条の解釈につながっていくわけだが
それは自分で勉強してください。

わかりました

佐藤の独自説なんですか。
答案を見てたら法原理機関というものがあって、
使おうかなあと思ってたのですが、
独自説っていうのは危険な響きがしますね.....

>>304
彼が試験委員をやっていたときは危険でもなんでもなかった。むしろ推奨されたかもな。
でも、そもそも「法原理部門」という独自概念から司法権の範囲の問題を導き出すことが
憲法上是認されているという点が不明確であると指摘されている。
なんのことわりもなく、いきなり「法原理部門」って書き出すと些か微妙だな。
ああ、佐藤説ねって採点者はわかるだろうけど、きちんと理解してないとね。
そこは最近、高橋説やら野坂説やら盛り上がってるところなので勉強しておくと良い。非常に難しいと思うけど。
高橋の青本とか野坂の法教連載（警察予備隊訴訟のところ）を一読するのをオススメする。

その答案ってやつ、大体想像はつくけど、学説の出典が書いてない解説・参考答案集ってのは
十分注意しなければならないな。

>>305
すごいですね。「法原理機関」というタームを用いた答案というだけで特定されるなんて.....
法原理機関はやめときます。

>>305
おいおい。概ね同意だけど。チト違うぜ。

＞「法原理部門」という独自概念から司法権の範囲の問題を導き出すことが
憲法上是認されているという点が不明確であると指摘されている。

ん？
佐藤幸治は、そんな立論はしないぞ。
司法権の範囲と関連付けてはいるけれど
それは、事件性の要件と裁判所の立場をリンクさせて一貫性を保とうとするもの
であって、決して「法原理機関→司法権の範囲」という論理の流れではない。

憲法で前触れ無く書いて良いのは芦部説のみ。
他はきちんと論証しないとだめ。
きちんと論証したなら芦部説より跳ねる可能性は十分にある。

>>307
一貫性を保つために、純粋な法律上の争訟以外にも司法権が及ぶことがあるとし、
その理由を、裁判所は法原理機関だからって言ってないか？
そうなると法原理機関であることから、司法権の範囲の話にならないかね。もちろん立法者の意思ってのも加味してね。

俺は佐藤説をとるもんって言うベテは、佐藤説批判を受け止められない。
予備校で佐藤説を生かじりしただけだからｗ
たしかに佐藤自体が新しい議論に参加してないから、佐藤説からの再反論に期待できないという苦しみはあるなｗ

２つ質問です。

１．議員定数不均衡訴訟で統治行為論を持ち出すべきではない、といわれますが、
「統治行為」なのは、選挙ですか？選挙の区割りを定めた選挙制度の決定ですか？

２．衆議院の解散は統治行為なのに、その解散後に行われる選挙が統治行為でないのはなぜでしょうか？
統治行為だけど民主制の過程に瑕疵があるから司法審査を排除すべきではない、と考えるのでしょうか？

解散が違憲だとすれば、国民が野党に票を入れればいいからだよ。
いわゆる政治的な解決に委ねるのが統治行為論なんだから

>>311
選挙自体に政治的判断は含まれない。
もちろん後者。

ありがとうございました。

ツンデレこないかな。

>>310
佐藤説を採るわけではないが、
どのあたりの議論だい？
司法権のあたりかな？

批判されてる、と言っても、野中や浦部、高橋あたりが
佐藤の問題提起に答えただけだろ
ちょっと聞きたいな。

条約の違憲審査について、憲法81条が「条約」を列挙していないことが問題になりますが、
�@81条は制限列挙ではないし、
�A条約は「法律」に含ましめることが可能、
とされます。

�@制限列挙でないなら、�Aわざわざ「法律」に含める必要はなくないですか？

>>317
「〜とされます」ってときは出典を書いてくれ。
反射的に「されてねえよ」って言いたくなる。

ちなみに内野は、
　　条約を「法律」に含める見解もあるし、81条を例示列挙と捉えることもできる
という風に分けて書いてるよ。
つまり、どちらか一個でおｋ

制限列挙だとしてもって意味で�Aをもちだすんだろ

別に�@も�Aも矛盾して無いしな

我思うの独りよがりのオナニー阿呆解釈が
たまに出てくるが、そういうのがあるから試験委員は
おもしろいって某教授が言ってたおｗ

>>307

じゃ聞くけど、佐藤は、なぜわざわざ法原理機関って立論したの？
なんのために？なぜ？WHY? How come?　

例えば、百選210事件（砂川事件）の解説なんかでは、

これに対してB説（条約の違憲審査肯定説）は、その理由として、�@81条は違憲審査権の対象として
「一切の法律、命令、規則または処分」をあげるが、これは憲法より下位のすべての法規範に
違憲審査権が及ぶという趣旨（例示説）であり、
「条約」も「法律」または内閣の締結権に着目して「命令」に含まれると解すべきこと、
�A〜（以下略）
などをあげる。

としてる。

条約そのものを判断するのと、その条約に基づく処分の効力を判断の
対象とするのでは？

解答者に似非者がまじってるな
初学者には見分けられまい
こんなところで質問するのが間違いなのだろう。

>>325
初学者じゃない先輩にしつもんです。
>>322に答えてください。知りたいです。

どういうことですか？詳しく説明してください

私見だけど、佐藤先生は、司法積極主義に歯止めを掛ける、もしくは
事前に積極主義を抑制しとくために、法原理機関って概念を想定した
と思います。

>>326
「法律上の争訟」以外にも司法権の権能を認めるため

>>328のためなら、法律上の争訟を解決するための部門という意味で法原理部門といえばいい
ちなみに佐藤は、法原理機関とはいってない、法原理部門といっている。

それだと、むしろ「司法権」の定義をいじくればすむ話じゃないですか。。

>>330
佐藤は、従来の司法権の定義を「法原理部門」というワードの下にいじくってるんだよ。

補足

法原理は政治原理に対置される概念だと思うんですよね。
政治の原理は？とすると法の原理は？
で、その法の原理を委ねるのは？

これが思考のプロレスだと思うのですが、どうでしょうか

伊藤塾あたりの受け売りじゃ佐藤は理解できんよ
出直してこい

>>332
そもそも「法律上の争訟」にまつわる佐藤以前の通説とか
最近の議論とか調べもしないで言ってるだろ？
憲法の解釈の問題なんだぜ？

佐藤先生は、長年の研究生活のなかで、法の原理を「発見した」と
おっしゃられてましたよ。ある座談会のなかでね。
そんなに単純に理解できるものでもないでしょう、そもそも。

憲法の解釈の問題という点はおっしゃるとおりです。
そしてここでの問題は、裁判所の役割について、なんではないの？

アホか

>>336
その通り。
佐藤説が正しいとか正しくないとかの話じゃないんだぞ。
佐藤説が何を言わんとしてるかを捉える話だぞ。

それで、みなさんは、どう捉えたの！？
初学者でも、分かるように教えてあげてください。

>>339
お前はみっともないからもうちょっと勉強してから出直せ
憲法76条1項と裁判所法3条1項の解釈問題から勉強しろ

佐藤工事が【長年の研究生活のなかで、法の原理を「発見した」】その原理とは
『自分のような大学者でもかすりもしなかった旧試は実力ではなく運任せの試験だから廃止すべき』
という原理なんだよ。

共同正犯の行為共同説が良く分からないんですが、故意犯と過失犯の共同正犯も認められると考える立場もあるんでしょうか。

>>342
ある。
というか、「故意と過失は絶対ダメ」なんて立場は（たぶん）ない。

やっぱりそうなんですか。
じゃあ過失を利用した間接正犯との関係ってどうなるんでしょうか。
単独犯が成立するなら共同正犯は認めなくても良い？

どういう事案を想定してるのかちゃんと言ってくれ。

ただ、単独正犯が成立する側には共同正犯を認める実益は少ないとは言われてる。
たとえば、殺人と傷害致死の共同正犯を認めた事例でも
実際に殺意を持ってナイフで刺した奴は普通に問題なく殺人なわけで、
殺意のない奴に致死結果を負わせるために共同正犯が必要になる。

適正手続の保証について調べたいのですが、どこを調べたら良いか教えていただけませんか？

因果関係肯定させるための理論なんだから単独正犯が成立する以上あえて共同正犯成立させる必要ないんじゃない？
量刑も軽くなるし

ABが共同して危険な作業をする場合。
例えば、工事現場で、Aが機械のアームを動かし、Bが周囲の安全を確認してアームの先に付いた削岩機のボタンを押すという作業。
注意力散漫なBの作業を利用して事故死に見せかけCを殺すつもりで、Aがアームを操作し、Bが漫然と注意義務を怠り削岩機のボタンを押してCを死亡させた。

Bの業務上過失致死の実行行為（旧過失論に立った場合）を共同実行してると評価するのが自然なような。
これでBにも殺人の故意があれば、意思の連絡がない場合は単独正犯？
そうなるとAの罪責は？
とか考えてたら訳分からなくなった

日本が代表民主制を採用している理由って何ですか??

>>349
直接民主制はやってられないから

>>349
直接民主制だとジェンキン寿司が首相になるから

それよりも誰か、法原理機関について解説してください！

散々今まで出てるだろ。
分からないなら佐藤の本を１ページ目から精読してもう一度来ましょう。

出てるのは、佐藤説「らしき」ことばっかだよ！
読み返してみなよ、誰一人として「正確に正面から」法原理機関について
答えてないから。

平たく言えば、
政治部門は多数決原理に支配されるのに対し、
法原理部門は法原理すなわち法に内在する理によって支配されるということだな。

なるほど、つまり支配される原理が政治部門と法部門とでは
異なると考えるべきなんだね！

>>354
佐藤説「らしき」ことと，佐藤説そのものの区別が付くのであれば，
そのような人に説明は不要だと思うが。

>>354
おまえもうやめろ
ここで恥をかいてもいきていける

いや、じつはボクも正確に理解できてるかどうか自信なくて。。
司法試験では問題ないんだけど、法律勉強してる者のこだわりというか・・

じゃあ自分で佐藤の憲法よめばいいじゃん
ほぼ抜き出してるやつも上の方にいたぞ

>>355のように解すると、
「法原理機関ゆえに○○」とか、「××は裁判所の法原理機関性に反する」とかいう理屈は直ちに導かれないと思うのですが、
佐藤先生自身が、「法原理機関ゆえに○○」とか「××は裁判所の法原理機関性に反する」とかいう
論証をされているものはあるのでしょうか？
ちらっと一読した限りではなかったような気がするんですが。。。

>>361
>355はそんなことひとかけらも言ってないだろ
おまえもっと人の話を聞けよ
そしてもっと本を読め
こんなスレでうだうだしてる場合じゃないぞ

ん？

法原理によって決定されたらいいんだから、
法原理機関というだけで、
抽象的違憲審査がダメだというのは出てこないよな。

どなたか質問>>346教えてください。
どのあたりを調べたら良いですか？

漠然と聞かれても答えようが無い。もう少し具体的に。

>>365
すみません。
適正手続きの保証の
【保証】の範囲と保証によってどんな効果があるかを知りたいんですが
どの辺の分野になるかが分からないんです。
やはり、基礎法学の分野になるんでしょうか？
教えてください。

>>366
　憲法の適正手続きの保障（31条）の辺を読めばいいよ。基礎中の基礎だよ

>>348
旧過失論から故意・過失を責任要素とする行為共同説だと、
AとBは削岩行為を共同しているので行為共同が認められ、
Tb評価としては、故意があるAは殺人、過失のBは業過致死になる。
完全に数人数罪で、行為共同で因果を埋めることになる。

旧過失論から業過致死の実行行為を共同実行するというのは、
意味がちょっとよく分からない。

>>363
むしろ法原理機関だから抽象的違憲審査に近い行為も可能というのが佐藤説だろ？

学界における佐藤説の認知度と芦部説の認知度はどのくらいですか？

>>370
どちらもほぼ全ての憲法学者は抑えてるだろう
影響力といったら断然芦部だが、佐藤も認知度はかなりある

手形法の、民法の表見法理の適用があるか、という論点で、
民法の（類推）適用を肯定しつつ、でも手形取引の安全から主観的要件を
善意無重過失で足るとしているものがあるのですが、
本当に学者もこんなことしてるのでしょうか？

「正当な理由」（民法110条）ならまだしも、
「過失」（民法109条、112条）と明示されているにもかかわらず、
それを手形に流用する場合に「重過失」と読み替えるなんて、
正気の沙汰とは思えないのですが。

>>372
田辺先生は権利外観法理を根拠にそんな説だったような

>>373
横レスだが、権利概観法理から善意無重過失を要求するのと
民法規定を商事的に解釈して善意無重過失を要件とするのではえらい違いだぞ

そもそも権利外観法理という明文にない根拠を持ち出してきてる時点で法的感覚が麻痺してるんだから、
主観的要件を変更するくらい全然おｋ。

代理に関する表見法理というものが、１０９，１１０，１１２の上位概念としてあって、１０９以下はいわば表見法理が適用される場合の例示列挙。
これは民法上の原則。
その民法上の表見法理が手形法にも適用されるという発想。
手形法に適用されるにあたっては、手１０条や手１６条とのバランスから軽過失免責というのが法の趣旨であろう。という

>>372
そう感じたきみにオススメの手形法テキストは
関俊彦「金融手形小切手法」（商事法務）

そうだな
アンチテーゼとして関がいい

普通、法解釈って結論は同じだけどそこに至る理由付けが異なるってのが多いけど
手形法の場合、そもそもあるべき結論（取引安全重視の度合い）自体のコンセンサスがないんだよね
そこが難しいところ

結論ありきからの法解釈というのがおかしいんだけどね

別におかしくないよ。

条文の形式適用による結論がおかしい（妥当でない）から，
解釈で修正するわけであって。
結論が妥当なら，そのまま適用すればいい。

妥当かどうかの判断は少なくとも他の条項と整合するか否かというタテマエでなされるべきで、
取引安全重視みたいな裸の利益考量で妥当かどうかなんて政策的判断をするのは法原理機関（笑）としてあるまじき態度

義務づけの訴えの訴訟要件に、処分性は必要でしょうか？

>>383
裁決でもいいけどね。

>>377
関さんって主観的要件について何か触れてますか？

判例（善意無過失）に賛成する、としか言ってないようなんですが、
これって、民法を適用しつつ民法上善意無過失なるものを
善意無重過失に修正するなんてありえないと思ってるからなんでしょうかね？

>>385
関説は動的安全は考慮する必要ないって立場だからね。
だから民法規定をそのまま適用すれば足りるっていってる。

国会議員と国民との関係が自由委任であることを説明するのには、憲法の前文で代表民主制が宣言されていることを説明すればいいんでしょうか??

その「代表」の意味を議論してるんだと思うよ。

>>388
で、どうなりますか？

憲法の私人間適用（私人間効力）についての質問です

１　国家同視説は、私人間適用を否定することを原則とする説だと考えてよいですか？
２　間接適用説で、私人の行為が公序良俗に反するか否かを判断する際には
　　そこで、比較衡量するのは「私的自治の原則」と「憲法の価値」ということですか？
　　もしそうでないのなら、何をどのようにして、どのような基準で判断するのですか？
　　

訴えの利益のところで、「仲裁契約」が抗弁事項であると説明されているものがありますが、
この「仲裁契約」というのは、「仲裁合意」（仲裁法14条）と読み替えるべきでしょうか？

仲裁法で「仲裁合意」というタームが用いられることになったことからすると、
読み替えがなされるべきだと思うのですが、仲裁法制定後の基本書にも「仲裁契約」と
載っているものがあります（総研など）。

抗弁事項であり、判例でも散見される「仲裁契約」と仲裁法にある「仲裁合意」とは
完全に一致するものではないのでしょうか？

>>390
1はそう。
2は互いの権利（人権）。
私的自治との調整は間接適用という形で既になされてる。

>>391
有斐閣双書（中野ほか）P135では「仲裁合意」とあるので、
契約でも合意でも同じなんだと思うよ。

ブルドッグソース事件最高裁判決が新株予約権無償割当てを
「新株予約権者同士の間での差別的な取扱いを内容とする」と
考えるのは,どういう理屈なんでしょう？
株式の内容に直接関係するものではないとはいえ、
株主の資格を前提とする会社と株主の間の関係であると考えて、
ストレートに株主平等原則の問題とすることができるじゃないですか？　

>>388 代表民主制が憲法前文で宣言されていて、43条で全国民の代表とされているために、ここでいう代表は政治的意味での代表だから、国民と国会議員との関係は自由委任である、ってこと??

訴えの変更がほんまによくわかりません。

訴えの交換的変更の場合には、判例では相手方の同意が必要とされます（百選40事件など）が、
ほとんどの場合は、予備的に追加的変更をすれば、わざわざ旧訴取下げ（＋訴訟費用自己負担）
にしなくても、事足りるのではないでしょうか？
訴えの変更に伴って、わざわざ旧訴を取り下げるメリットってあるんですか？
追加的変更をして、旧訴については全然攻撃方法を展開しなくても問題はないですよね？
百選40事件の考えを推し進めれば、そもそも訴えの変更においては予備的追加は許されない、
ということになりそう（みかづき解説参照）だけど、
判例は、予備的な追加的変更も認めてるっぽいですし。

考えれば考えるほどよくわかりません。

ややこしいところだしね

>>394
その人じゃないけど、違う。
＞代表民主制が憲法前文で宣言されていて、43条で全国民の代表とされているために、
　ここでいう代表は政治的意味での代表だから、
＞国民と国会議員との関係は自由委任である、ってこと??

これじゃ、何も言ってないのと同じ。
前文でも４３条でも「代表」と謳っている。
では、その「代表」は、どういう意味で「代表」なのかってこと。
政治的代表と自由委任は表裏の関係。

ややこしや〜
ややこしや

>>394
奇天烈だな、おまえｗ
基本書を読もうな。

>>395
一つは、裁判所の負担軽減でしょう。
この場合、裁判所から取り下げを促されると思います。

もう一つは、既判力が生じることを防ぐ、という意味もあります。
（攻撃防御を尽くさないことから、後訴において不利益になる可能性もあります。）。

>>399
結局、答える能力がないんですね

　　　　∧_∧
　　　 /⌒ヽ )　　オレ、期待して馬鹿だったよ・・・
　　　i三　∪　　　　　　　　　　　　　
　 　 |三　|
　　　(/~∪　

>>393
発言の意味がいまいちわからないけど・・・・

新株予約権を既存株主に無償割当しても、スティールパートナーズだけに
予約権行使を認めなかったわけだよね。他の予約権者に予約権行使を認めて
スティールだけ認めないということが問題となっているわけだから、予約権者
の平等な取り扱いが問題になるわけだよね。だとすると、株主平等原則はストレート
に適用できないと考えるのが、オーソドックスだと思うのですがどうでしょうか。

　上述されている自由委任の問題について簡単に説明すると

　かなりパラフレーズして言うと自由委任というのは、自分（政治家）を選んで
くれた選挙民（選挙区の有権者）に法的に拘束されることなく国会で議決権等
を行使することができるということですよね。
　
　代表民主制を採用していることは、自由委任とは必然的に結びつかないですよね。
代表民主制でも命令委任、すなわち、自分を選んでくれた選挙民の意思に法的に拘束
されるという制度もありうるからです。

「自由委任・命令委任のどちらか」の問題は、憲法が代表民主制の採用していることと
必然的関係はないと思います。

で続きを書くと

　じゃあ、日本国憲法において自由委任を取っていることをどのように説明するか
ですが、いろいろなアプローチがあるのだと思いますが、憲法の条文規定から導く
のが妥当ではないでしょうか。免責特権の規定などです。

　免責特権の規定は、議員は国民の意思に法的に拘束されないという自由委任の趣旨を端的に
発現した規定であるということができるからです。

　国民の意思からフリーハンドに政治家が振舞ってもらっては困るから
全くの自由委任ではなくて、国民の意思をできる限り反映させるべきであるという
意味で「法的拘束」はないが「政治的な意味での拘束」を受けるというのが、
芦辺先生の「社会学的意味の代表」という言葉であると思いますよ。

代表民主制に拘るなら国民主権原理と関連づけて考えた方がわかりやすいと思う。
国民主権の正当性の契機を重視しているから代表民主制が必要→
代表民主制において正当性の契機を重視しているといえるためには議員は特定の有権者に拘束されてはならない
→
よって、全国民の代表は政治的意味での代表。命令委任は禁止され、自由委任

>>406

確かに、国民主権については、二つに分けて理解しますよね。芦辺先生のいう
「正当性の契機」と「権力性の契機」です。

パラフレーズしていうと、「権力行使が正しいと判断するのは誰か」という問題を
「正当性の契機」と言い、「権力行使をするのは誰か」と言う問題について「権力
性の契機」と言うわけですよね。

　そうすると、確かに、国民主権原理を権力性の契機を内容とする原理であると考える
と、代表の本質（意義）について命令委任と言うことになると思われます。

ただ、正当性の契機を国民主権原理の内容であると考えるとすると、命令委任と自由委任
どちらとも結びつきますよね。

　先ほど述べたように「正当性の契機」とは、「権力行使を正しいと判断するのは国民である」
ということになります。権力行使の正しさを判断するのが国民ならば、その権力を実際に行使する
政治家は、国民の意思に法的に拘束されるべきだという考え方もでてきそうですよね。

　反対に、国民は、政治家の行動（権力行使）についての「正しさを判断」するだけで実際の権力
行使について国民の意思に法的に拘束すると、「国民のコンセンサス」を形成することができなくなる
から、政治家の自由な行動を認めよう（自由委任）という結論にも結びつきそうですよね。

>>406
ひどいなおまえ

>>392
ありがとうございます

�dクス

>>400
裁判所の負担増ということは、
別に取り下げる必要はないのですね。

私も、たぶん裁判所から取下げを促されると思いますが、
昔問題になっている判例では、むしろ被告が取下げに同意していないようなのです。
被告が争いたいというのなら、あえて取下げる必要はないし、
それならむしろ追加的変更にしといたほうが、一つでも負けることはないから、
原告の意思に合致するんじゃないかと思ったのです。


選択的併合や予備的併合の場合、
一つ勝ったら、残りの部分に既判力は及ばないですよね？
既判力が生じることを防ぐ、というのは、どういうことですか？

>>411
　横レスで申し訳ございません。

　訴えの変更については、おっしゃるとおりに追加的変更と交換的変更の2種類があり
交換的変更については、訴えの取下げ＋新訴の提起を組み合わせた訴訟行為とされています。
これは任意訴訟の禁止に由来するものでしょう。

　ご質問の意図は、「交換的変更をする場合に相手方が同意してくれないのだから、追加的変更
にすればいいじゃないか、なぜ交換的変更なんてする必要があるのか」というところにあるのだ
と思います。

　しかしながら、追加的変更の場合には、請求が2つ訴訟係属していることになり、さらなる訴訟費用
が係るとともに、不必要な審理を継続しなければならないということになってしまいまいすよね。しかも
被告が当初の請求について争ってくる場合には原告側も審理にお付き合いしなければならないわけです。

　そうであれば、交換的変更をして当初の請求についてはもう争わないことにして新たな請求に審理を絞る
と言う意味で意義があることだと思います。

　さらに、選択的併合や予備的併合の場合、1つ勝ったら残りの部分に既判力が及ばないというのは、どういう
意味でおっしゃっているのかわかりませんが、正確な理解ではないような気がします。

選択的併合の場合には、両請求に既判力が及びますし（というより、及ばないのであれば選択的併合をする意味がない
不法行為に基づく損害賠償請求と債務不履行に基づく損害賠償請求の選択的併合のケースを考えてみてください）

予備的併合の場合には、主位請求について審理してこれが認められれば、予備的請求については審理しませんが、まず
主位請求について審理をしなければならないということになってしまいます。予備的請求の方を審理したいのに
わざわざ主位請求について審理しなければならないというのは、当事者、裁判所にとって無駄な審理にお付き合い
しなければならないという点で訴訟不経済・応訴の煩わしさが生じてしまうでしょう。

　取り下げる必要はないということはなく、取り下げる必要はあるのだと思われますよ。

自由委任と関連して質問なんですが、昭和５８年の憲法の論文問題の第２問なんですけど、国会議員が全国民の代表とされ免責特権が認められているのは何故なんですか??

>>４１３
　「全国民の代表」と言う意味を考えてみてください。「全国民の代表」の意味に
対立する概念と比較することで意味を浮き彫りにするという解釈のテクニックが使
えそうですよね。

　「全国民の代表」に対する概念は「選挙区民の代表」ということでしょう。選挙区の
国民の意思に法的に拘束される（例えば、「道路を作ると言う公約を守らないとリコー
ルをする」）というのが「選挙区民の代表」と言う意味になるでしょうか

　全国民の代表というためには、自分（政治家）の選挙区民だけではなく、広く国民のために
政治を行わなければならないという意味で、政治家自身が何が国民の利益になるのか（国益）
を考えて、法的に拘束されることなく自由に活動できるしてあげる必要があります。

　そのために、国民から法的拘束を受けることなく自由な活動を保証するという意味で免責特権
が認められているわけです。
　
とすれば

　↑　とすれば　というのは無視してください。

司法試験管理委員会公式発表

■新司法試験 短答式 合格者数及び合格率一覧（平成20年）

【国公立大学】　　　　　　　　　　　　 【私立大学】
　　　　合格者　受験者　合格率　　　　　　合格者　受験者　合格率
東大　　３１２（　　３６６）　85.2%　　　中央　　３１２（　　３５２）　88.6%
京大　　１９８（　　２４１）　82.2%　　　慶應　　２５７（　　２９２）　88.0%
神戸　　１１１（　　１２８）　86.7%　　　和田　　２４２（　　３４５）　70.1%
一橋　　１０９（　　１２７）　85.8%　　　明治　　２１１（　　２６４）　79.9%
東北　　１０５（　　１２７）　82.7%　　　同大　　１５９（　　２１０）　75.7%
阪大　　１０３（　　１２７）　81.1%　　　立命　　１４８（　　２０５）　72.2%
北大　　　９２（　　１０８）　85.2%　　　関西　　１４４（　　１８７）　77.0%
九大　　　７５（　　１０５）　71.4%　　　関学　　１２２（　　１６８）　72.6%
名大　　　６８（　　　９８）　69.4%　　　法政　　１０７（　　１３５）　79.3%
首都　　　６６（　　　７９）　83.5%　　　上智　　１００（　　１２０）　83.3%
阪市　　　６２（　　　８２）　75.6%　　　日大　　　９７（　　１４８）　65.5%
千葉　　　５７（　　　６９）　82.6%　　　専修　　　７３（　　　８８）　83.0%
横国　　　５０（　　　６５）　76.9%　　　立教　　　６４（　　　９２）　69.6%
広島　　　３９（　　　５２）　75.0%　　　学習　　　６３（　　　８７）　72.4%
新潟　　　３４（　　　５０）　68.0%　　　大宮　　　５２（　　　８１）　64.2%
熊本　　　２７（　　　３３）　81.8%　　　創価　　　５１（　　　６０）　85.0%
岡山　　　２６（　　　３５）　74.3%　　　明学　　　４９（　　　７４）　66.2%
金沢　　　２６（　　　４７）　55.3%　　　甲南　　　４５（　　　７１）　63.4%
島根　　　１７（　　　２６）　65.4%　　　青学　　　４１（　　　６１）　67.2%
鹿大　　　１６（　　　２３）　69.6%　　　成蹊　　　３８（　　　４５）　84.4%
琉球　　　１５（　　　２４）　62.5%　　　南山　　　３８（　　　４９）　77.6%

http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h20kekka02-1.pdf

>>412
選択的併合の場合には、両請求に既判力が及びますし（というより、及ばないのであれば選択的併合をする意味がない
不法行為に基づく損害賠償請求と債務不履行に基づく損害賠償請求の選択的併合のケースを考えてみてください）

↑ここkwsk


いずれか一つの存在が認められれば、残りについては審理不要なんだから、既判力は及ばないのでは？

不法行為を先に審理して、故意・過失が認められないとなった。
でも、債務不履行に基づく損害賠償請求は認められるようだ。
こんな場合に、不法行為に基づく損害賠償請求権が不存在との判断に既判力はないですよね？

司法試験の論文問題を模範解答付きで解説している本ってありますか??

>>418
ありますよ

>>419 例えばどんなのですか??

こいつ、下手に相手すると来年の問題とかまで訊いてきそうだな

択一の勉強方法を聞きたい場合はここでいいのでしょうか。
未修一年です。

>> 417
正直言うと、教科書を読んでくれといいたいところですけど・・・
選択的併合という併合の形態がでてきた経緯を訴訟物論の議論を勉強するとき
に押さえてみてください。
　
　旧訴訟物理論をとると不法行為に基づく損害賠償請求権と債務不履行に基づく
損害賠償請求権は別の訴訟物ということになるので、一方だけを訴訟物として
訴訟をすると、実質的に同じ請求なのにもかかわらず、既判力が及ばず再度の訴訟
が可能になってしまうという問題が生じてしまいますよね。

　だから、そのようなことが生じないように請求権競合のケースにおいて選択的併
合という形態を認めたんですよね。

>>422
恥ずかしがらずにローの既習の択一合格者に聞いてみるといいと思います。
あなたのような人の場合、勉強方法そのものに悩みがあって、司法試験の場合
勉強方法を苦にしてるようだと到底合格にはおぼつきません。
意識すべきは、未収者でも多くの場合早い段階で勉強方法などクリアしてる業界
であるということです。すでに大きく出遅れてるということを自覚してください

　　続き

　もっというと、選択的併合というのは、請求権競合のケースにおいて複数の請求認容判決
を避けるためのテクニックであるというように捉えられるということになります。

>>422
　択一試験の勉強の仕方は、問題集を解くことに尽きると思います。解くといっても
いきなり問題集に取り組んでも解けません。分野別の問題集を買って、その分野について
テキストを熟読し、その後すぐに問題演習をすることだと思います。未収1年のうちに
２周してみてください。全科目一周するのは初学者のうちはしんどいことだと思いますが
がんばってやってください。わからなければ答えを見てもいいので、問題となっている部分を
二回目やるときには解けるようにすることこれが大事ですよ。

　

　

>>422
　続き・・・　人によると思うのですが、私は、択一六法を読むのは止めたほうがいいと思います。
定評のあるテキストを読みながら、問題演習をするというのを繰り返してください。択一六法では、
理由付け等がきちんとかかれていないので頭に残らないと思います。択一六法はある程度知識がある人が
記憶の喚起用のツールとして使うものなので初学者は使わない方がいいと思います。　

よく憲法を勉強するときは、憲法的な価値とか憲法的な思想を
学べといわれますが、いったい何が、そうなんですか？
教科書読んでいても、さっぱり分かりません。

民訴法34条2項の「補正」についてわかる方いらっしゃいましたら教えてくださいませ。

例えば、未成年者が貸金債権の時効期間満了間際に訴えを提起したものの、
訴訟行為がまずくて敗訴してしまった場合、
控訴審・上告審で親権者が出てきたのですが、
このとき、親権者は補正する（正確な言い回しはわかりません！）と思うのですが、
実際にはどういう選択肢がありうるのでしょうか？

�@訴え提起を追認、法定代理人の記載を訴状に追加するために訂正状を提出する。
→時効期間の満了を止められる。
�A未成年者のなした訴訟行為を一括して追認、訂正状を提出する。
→時効期間の満了を止められるが、上告審に係属していたら、もはや事実認定で争えない。

一括追認という言葉をよく耳にするので、�Aのような気もするのですが、
これで本当に未成年者保護に役立っているのかと言われると微妙で、わかりません。

あと、被告が未成年者の場合は、
法定代理人に訴状を送達（→適法に訴訟係属）しなおした上で追認するか否かを求めますので、
基本的に訴え却下ということはない（原告が手を拱いていた場合のみ）ということでいいのでしょうか？

（原告の場合は、原告が手を拱いていた場合と、法定代理人が追認＋訂正状の提出拒否の場合に
訴え却下になる？）

ちょっと細かいかもしれませんが、具体的なイメージが掴めずに悩んでます。
どなたか救いの手を！！

>>428
　
　自分なりに憲法の考え方をパラフレーズ（わかりやすく言い換える）して理解
することだと思います。

　例えば、立憲主義とは、「憲法に基づいて政治を行うという原理」（法律学小事典）
と書かれています。でも、これを覚えたでは憲法の価値や思想を理解したことになりません。

これを教科書を読むなかでいろいろ理解を深めていくことが大事です。

立憲主義とは、国家権力（統治権力＝立法・司法・行政）を憲法というルールで縛ることに
よって国民を守るという考えのことを言います。（私の理解）

　というように「自分なりに憲法の考え方を消化する」事が大事です。

個人の尊厳って何？ということは教科書には、抽象的なことしか書いていません。
これをどう考えるかを本を読むことの中でつかみだすこと。これが大事だと思います。

個人の尊厳とは、「個々の個人が価値ある存在であることを認めて行こう」という考え
です。もっというと、「個々の個人が価値ある存在であるがゆえに、その個々人が自分の人生を
自分で決めて生きていくことを国家が邪魔をしたり、干渉したりすることがないようにしよう」
という考え方が抽出することができると思います。これを「人格的自律」といったりすることも
あります。この人格的自立を認めるためにさまざまな人権が認められているわけです。

　

>>429
　概念を正確に捉える癖をつけること、そして、民事訴訟法のルールを正確に理解すること
が必要があるような気がします。

　まず、未成年者は、訴訟能力がありませんよね（民事訴訟法31条）。訴訟能力というのは訴訟
行為を有効にする能力ですから、訴訟能力がない未成年者の訴訟行為は無効であるということに
なります。

　簡単にイメージ作りをすると、これから訴訟行為をしようという場面と、これまでの訴訟行為を
同評価するのかという場面を分けて考えてみてはいかがでしょうか。

　これから訴訟行為をしようという場面においては、訴訟行為を有効にできない奴を訴訟に関与させて
も意味がないのであるから、そいつを排除して訴訟行為を有効にできる奴に関与をさせる。これも「補正」
にあたります。「補正」という概念を読んで字のごとく「補うこと・正すこと」とまずは簡単に理解してみて
はいかがでしょうか。
　
　あと、これまでの訴訟行為はどうなるのかについては、訴訟能力のないものの訴訟行為なわけですから
無効なわけです。つまり、何の法律的な効果をもたない行為がなされていたことになるわけです。

この場合に、追認権者が追認するかどうかは自由です。追認すれば、遡って有効になるということになり
ますし、追認しなければ、無効な訴訟行為なのであるから、再度訴訟能力のある者による訴訟行為をしてもらう
ということになりますよね。

ふむふむ。それで？

時効期間をどう説明するか
ｗｋｔｋ

　絞って質問していただけるとありがたいのですが・・・・全部解説する気はないので
何を聞きたいのか絞っていただけますか？？

>>423
教科書に載っていること

と

教科書に載っていることから推測できること


は区別すべき。




後者は必ずしも貴方の認識が一般的に正しいとはいえない。

>>435
否認する場合は積極否認でおながいします。

>>429
質問後段
訴え却下ができるのは、何らかの訴訟要件を欠く場合でさ
訴訟能力の有無は個々の訴訟行為の要件であって、訴訟要件じゃない
だから当事者が未成年だから訴え却下ってことはないみたい

ただ有効な訴え提起とか有効な訴状の送達という訴訟要件を欠く場合は、訴え却下する
んでもって、未成年者が原告として訴え提起したり、未成年者が被告として訴状を受領すると
訴訟能力ないでしょ
だから有効な訴え提起とか有効な訴状の送達という訴訟要件を欠いて訴え却下
ｂｙ講義案の訴訟要件のページ

質問前段はよくわかんねー
未成年者が有する権利が時効にかかるってことは、９歳以前から債権を有していたってことでしょ？
商事時効もなさそうだし
あまり判例とかはなさそう
裁判上の請求（民法１４７条）じゃなくて催告とか言って実体的に解決をはかるべきなのかな？
わかんない

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20080608-00000011-yom-pol

6月8日10時38分配信 読売新聞


　自民党の「外国人材交流推進議員連盟」（会長＝中川秀直・元幹事長）がまとめた日本の移民政策に関する提言案が７日、明らかになった。

　人口減少社会において国力を伸ばすには、移民を大幅に受け入れる必要があるとし、「日本の総人口の１０％（約１０００万人）を移民が占める『多民族共生国家』を今後５０年間で目指す」と明記した。

　週明けの会合で正式に取りまとめ、福田首相に提案する。

　１０００万人規模の移民は、現在、永住資格を持つ一般・特別永住者（８７万人）の約１２倍にあたる。

　案では、これら移民と共生する「移民国家」の理念などを定めた「移民法」の制定や「移民庁」の設置を提言。地方自治体に外国人住民基本台帳制度を導入し、在日外国人に行政サービスを提供しやすい態勢を整えることなども盛り込んだ。

　入国後１０年以上としている永住許可を「７年」に緩和するよう求めたほか、年齢や素行など様々な要件を課している帰化制度も、「原則として入国後１０年」で日本国籍を取得できるように改めるべきだとした。



日本おわたー
民主自民ともに売国ｗｗ

>>438
　なぜ売国なの？　日本が衰退するのか？それとも、国力を維持・発展させていく
ためには、高齢化問題・人口問題を解決しなければならない。その解決のためには
移民政策くらいしか処方箋がないように思うんだけど、他に処方箋があるというと
というのなら別だけどね。

いちおう釘刺しとくが、ここで議論すんなよ

最近気づいたんだけど、
ここで質問するより、
自分で考えた方がいいみたいだな。

効率いいし、
だいたい、ここの人より自分の方が（ｒｙ

気づくのが遅かったよorz
今まで世話になったな。
合格したら、また戻ってくるぜ。

＿|: : : :＼, . : ´: : : : : : : : : : : : : ｀ヽ- ―¬　　 　 ||
　: : : : : :／: ＼:./: : : ／:/＼: : : ヽ:＼: : ＼:.└-- ｧ j| 　 ／ 　 | ¬
　: : : : /: : /:. ,:ｲ:､:／/ /　　 ＼: : :ﾄ､: Ｘ: ヽ＼: : /　||　　＼　　| ー
　: : :./:.:.:./:.〃/／＼':/　　　 　 ＼|／: :.}: : ヽ ＼＞||.　　/　　 ヽ__ぃ
. ‐ ７: : :/:.// |/￣￣ヾ　　　 　 ／ ￣ヽハ: : :.',: |　 ||　 /＾し　 （＿
　　|: : :.|:./ |　　 ○　　|　　　　 {　　○　　|ヽ: :.|:.|　 ||　 ナ ヽ　ヽ__
　　| ¬|/　ヽ　　　　 ノ 　 　 　 ヽ　　 　 ノ　 ヽＮ　 || 　 ｔ｣ｰ　 （＿
　 / .ｽ　　　　 ￣￣　　　　　　　　￣￣　　 　 |　　 ||　　/ /
　 {　|｜　　　　　　/ ￣￣￣￣￣ ﾄ.　　　　　｜　 〃　o o
　入 し　　　　 　 /　　　　　　　　　|:i 　 　 　 /　　 ||
　: : : ーi.　　　　 ,　　　　　 　 　 　 |:|　　 　 ,ﾊ　　 jj　　＿＿＿__
　７: : : : ヽ 　 　 '　　　　　　　　　　|:!　　 ／|┘　　}}／' ￣￣￣`＼ 〃
..厶 -‐''::¨:::ヽ　 {　　　　 　 　 　 　 ﾘ　／ヽ┘　　 /'　　　　　　　　　}'
::::::::::::::::::::::::::::::{. `＝ニ二二ニニ= '.::::::::::::::::＼
::::::::::::::::::::／＼:＼　　　　　　 ／:／＼::::::::::::::::::＼

まぁまぁまぁ、そういわないで！
みんな、まだ法律学的には、半人前なんだから。そこんとこを踏まえて。
見守るような感じで、質問しなよ。

>>422です
ありがとうございました。
焦ってばかりなのですが一つずつこなしていこうと思います。

>>441
は、明らかに釣りじゃん

今まで、見てたらしいし
簡単な質問にも答えられなかった

しっかりとした理解の下にかなりレベルの高い回答をしてる人いるよ
ま、力のない奴には、それが分からないんだろうけど
どのレスが的確なものかがね

裁判所による差し押さえの仮処分は、私人間効力は問題にならないのでしょうか？

基本的にはならない。

>>447
「基本的には」
というのですから
なる場合があるのですね
どういう場合になるのですか

あと、なぜ「ならない」のですか

差し止めを認めるかどうかの判断をする場合に、裁判所は
実質的に私人間効力を問題としてると思えるのですが、これは間違った
認識でしょうか？

教えてください。
解散又は清算に関し、委員会等設置会社ではない株式会社が解散したときは、監査役は、その地位を失うんですか？

>>449
そのとおり。
ただし北方ジャーナル事件では裁判所の差止め仮処分が検閲にあたるのではないかとの
論旨だったため国対私人の関係になってる

>>444
俺、未修で入って、今年卒業した

択一の問題集
択一六法で条文
百選

この三つを早いうちからやっとけば良かった、と心の底から思う
三年前の俺にアドバイスしてやりたい

事案
ＡはＢに対し債権を有することから、債権者代位権により、ＢのＣに対する権利を行使しようとしている。Ａが代位行使するＢの権利が、ＢのＣに対する動産の引渡し請求権である場合、ＡはＣに対して、その動産を自己へ直接引き渡すことはできない。
↑
なんでできないんですか？

>>453
できんじゃねーの

債務者が受け取らないと代位権行使の目的が達成できないから

>>454
やっぱそうですよね？
危うくガセ掴まされるとこでした。

>>446
質問の意図は、仮処分の違憲が問題となった場合に私人間効力が問題になるかということか？
>>449
何を読んでそう思ったのか？
>>450
失わない（神田８版P261）

ツンデレまち

>>456ありがとう。

�dクス

私は今、私立大学法学部二回生です。法科大学院進学を考えているのですが、
まず初めにどんな勉強をするべきでしょうか？今のところシケタイ等の参考書
で勉強していこうと思っています。

東大法以外オススメしないよ、この業界。。

あとコネ？

>>460
行きたいローの入試過去問の検討
私大でセンター受けてないなら適性の過去問もためしにやって何点取れるか確認しておくべき
マークシート系が得意なら対策は不要だが、大抵の私大生はあまり出来が良くない

皆さん、民法の勉強で、どこが一番難解に感じましたか？
トップ３つほど、お答え願いたいです。

天才の俺に難しいと感じたところなど無い。

>>464
１　法律行為と法律要件
２　４１６条の相当因果関係説と信頼保護説
３　法律の解釈とは、ある小説を複数の小説家が連作していくものだ（内田�T）

国民主権の原理を正当性の契機と権力的契機という二つの側面から捉えるとき、権力的契機を重視することの問題点って何??

独裁・プレビシットの危険
議論し妥協し統一的国家意思を形成すべき議会制の機能不全
多数決的民主主義による少数意見の抑圧

>>466
ご回答、ありがとうございます。

では、なぜこの３つが難しいと考えられるのでしょうか？
もしよろしければ、その理由をお願いします。

ロー未収１年です
民祖と刑法のおすすめの論文問題集をおしえてください。
柴田、120選、伊藤塾問題集を考えています

>>470
スタンダード+新論文過去問集

はじめて法律を学ぶ者ですが、法律の教科書でとくに注意を要する用語法とか
教えていただけないでしょうか。私が気づいただけでも、「範囲、限界、責任
違法、違憲、主体、客体、客観、主観、よって、人権、権利、発生、消滅など」
ふつうに読んでいたら、読み飛ばしそうな用語に重要な意味がある場合が多い
ように感じました。

どうか、皆様も、その他の特に意識すべき重要な用語を教えていただけないでしょうか。
先輩方、よろしくお願いいたします。

適正試験終わりました
未収ロー志望ですが
論文対策にはどのような勉強をすれば良いのでしょうか
普通の論文は書いた事がありません
どのような勉強方法をすればいいのですか。

他大学の大学院受験希望の者なんですか
大学院の受験というものは普通４年時の秋とかが多いんでしょうか？

学士の学位を取得予定の者って卒業する予定の者って事なのでしょうか？

>>474
その通り。

>>475
ありがとうございます。

�dクス

>>473
「適性」試験な。
まだDNCがあるだろ。そっちをやったほうがいい。

論文に関しては過去問を見ろ
その上で大学受験の参考書でも漁ればいい。

芦部説の国民主権原理の理解についてだけど、国民主権には権力的契機と正当性の契機の二つの要素があり、正当性の契機を重視しているため代表民主が採用されてるっていうのは分かるんだけど権力的契機はどのように関わってくるのかが分かりません。

>>479
憲法改正に関する国民投票など

>>479
国民主権の理解について、芦辺説は、「正当性の契機」と「権力的契機」にわけて
理解するのはおっしゃるとおりです。

ただ、正当性の契機（権力行使の正当化の問題）と代表（間接）民主制、権力的契機（権力
行使の主体の問題）と直接民主制と親和的なだけで論理的に結びつくものではありませんよね

※　「権威」＝「何が正しいか正しくないかを決める存在」を意味します。正当性の契機とは
　「権威が国民に由来すること」を意味します。憲法の前文にもそのように書かれています。

国民主権原理の意味として正当性の契機だけだと考える（通説的見解）と国民主権は、民主制
を採用するかどうかについて言及する原理ではないということになります。なぜなら、
たとえ北朝鮮のように選挙で選ばれた者ではない金正日のような者が政治権力を行使したといしても
それを「国民が承認する」のであれば、「権力行使の正当化」（正当性の契機）が行われていると
いえるからです。

　これに対して、権力的契機とは、「誰が政治権力を行使するのか」について言及する概念です。国民主権
の下では、「国民が政治権力を行使するべきである」ということになります。現行憲法下においては「選挙を
通じて」ということになりますが。「国民自らが政治権力を行使するべきである」とすると、直接民主制に親
和的であるということになります。

　「権力的契機」が関わるものは何か？についてですが、憲法の条文の中から「国民が
政治権力を行使している」と思われる条文を引っ張ってきてまとめてみたらいかがでし
ょうか。
　
　上でいわれているように、憲法改正の国民投票もその1つと言うことになると思います。

内定持ったまま大学院の受験って出来るんでしょうか？

>483
できない理由がないよね。内定って契約が成立したわけじゃないんだから

国民主権は原則として正当性の契機を重視し、例外的に憲法改正の国民投票や最高裁裁判官の国民審査など直接民主的な制度を取り入れることで権力的契機も保証するものだということですか??

bocchan乙

484
大体の場合労働契約成立してますよ
無知はいけません

>>479
これは、この前にも教えただろう！！

これは国民主権の芦部の定義なんだよ！理論でもなんでもないんよ。
たとえば憲法学ではなく、政治学の先生に国民主権って何って聞いても
正当性権力的・・とかはいわないだろう！

「憲法典でいう国民主権」の定義だと思っても一度読んでみ。てゆうか
ほかの憲法学者のとも比較してみろ。

> 国民主権原理の意味として正当性の契機だけだと考える（通説的見解）と国民主権は、民主制
> を採用するかどうかについて言及する原理ではないということになります。なぜなら、
> たとえ北朝鮮のように選挙で選ばれた者ではない金正日のような者が政治権力を行使したといしても
> それを「国民が承認する」のであれば、「権力行使の正当化」（正当性の契機）が行われていると
> いえるからです。


これは違うと思う。
選挙で選ばれた者でないのだから，
「国民が承認している」ことを示す契機が存在しない。

国民主権原理の意味として正当性の契機だけと考える（通説的見解）は、
国会議員の選挙をもって正当性の契機の根拠としてるんだろ。

>>489
横レスですが、
�@これは、「選挙で選ばれる」から「国民が承認している」
つまり、「国民が承認しているから、代表は正当性（の契機）が存在するのだ」
ということですよね。
�Aそして、国民主権原理につき正当性の契機だけで考える学説は、
国会議員の選挙をもって正当性の契機の根拠としていることが
�@の傍証になる、ということですよね。

(1)　しかし、まず、�@は「選挙で選ばれたこと＝国民が承認している＝正当性の契機が存在する」という
　　価値を織り込んで、立論されていますが、ホントに通説なのですか？
　　通説は芦部ではないのですか？

(2)　私は、正当性の契機の理解については、bocchannの理解が正しいと思う。
　　結論だけを言ってしまえば、「芦部が言う」正当性の契機というのは
　　国家権力の正当性の究極の根拠は国民にある、ということを意味するものであって
　　あなたのように、「選挙で選ぶ」という過程を経る（選挙で選ばれた代表であるという価値を放り込む）
　　ことまでを含意していないからです。　
(3)　 だから、一見、極論のようにも思えるけれども、
　bocchanは「理論として純化した形」の具体例として
　　 一人の「独裁者？」が国家権力を行使することも「国民が承認していれば・・・・＊」
　　　正当性の契機がある、といったのだと理解しています。
　　　（独裁者に？をつけたのは、上のように考えるのであれば最早独裁者とはいえないと考えるからです）

　　　　＊国民が承認していればという表現には戸惑いを覚えますが
　　　　　一人の人間が全部決定していくという政治体制であっても
　　　　　国民にその国家権力の源泉があることを意味する、ということでしょう。

(4)　だからといって、日本国憲法の下では、「代表」には議会を予定し、しかも選挙も予定していますので
　　bocchanの極論はありえませんがね。

国会議員の選挙は、国民主権とは無関係？
正当性の契機のあらわれ？
権力的契機のあらわれ？

こんがらがってきたわいな。

>>491
現行制度の下では、
国会議員の選挙は国民主権の正当性の契機の現れであるけど、
国民主権の正当性の契機の現れは、何も選挙に限ったものではない、
ということでしょ。

だよね？

>>492
そういうことです（ｂｙ490）

あの〜議論を混乱させてしまったみたいですね

先ほどから言っているのは、国民主権という原理で憲法の統治体制のあり方を
「どこまで説明をするのか？」という点に関わってくると思われます。

国民主権という原理を、「政治権力の行使の正当性を決めるのは国民なのだ
＝権威（正しさを決める力・存在）が国民に属する」（正当性の契機）だけから
考えれば、民主主義あるいは、代表民主制を国民主権から説明する必要がなくなる
ということになります。というより、国民主権を代表民主制を基礎付ける原理と
捉えるのではなくて、「正しさを決めるのは国民だ」というのとその正当化の方法
としての選挙制度（あるいは代表民主制）は、必然的に結びつくというものではない
わけです。「正当化の方法」については、国民主権原理は、何も述べていないという
ことになります。

　もっとも、正当性の契機だけではなくて権力的契機も国民主権原理が合わせ持つという
考え方をとるのであれば、権力の正当化を国民がするだけではなく、権力の行使についても
国民が行うということになり、それは、選挙制度の下、選挙権を行使するという方法で権力
が行使されるということになります。

　ますます混乱させるかもしれませんが、「正当性の契機」（＝権力の正当化）という概念の
中には、「権力行使の正当化の方法」について何も語られていないと理解することができます。

　選挙を経ずにある政党が政治を行い、それこそ10年に１度その政党の支持・不支持を国民投票
で問うという制度を採用している国があるとしても、「国民主権の国ではない」とはいえないこと
になります。これは極論ではなく、概念理解の帰結です。

　しかし、日本の場合には、国民主権原理について「正当性の契機」しか認めない通説的見解において
も代表民主制を日本国憲法が採用していることは明らかなわけですから、上のような制度を採ることが
できないのは明らかです。

　国民主権＝民主制と理解することから理解が混乱するのだと思います。

　ちなみに>>490さんのご意見について私は何の異論もありません。
私がいった極論というのは、国民主権の正当性の契機だけから説明するとそう
いう帰結になるということを言っただけで、日本国憲法は明らかに代表民主制を
採用しているわけですから、上述した制度を採用することは憲法違反です。

ただ、それは国民主権原理から基礎付けるのではなくて、代表民主制から基礎付ける
ということになりますよね。そういうことを言いたいだけです。

続き、

あと>>490さんの質問の中で「正当性の契機」だけと考えるのが通説なのか
という質問がありましたが、私の理解では通説です。芦部研究会に所属の先生方は
芦辺先生が通説であると主張するでしょうけど。

国民主権に権力的契機の意義も読み込む立場の人は、何でもかんでも国民主権原理
から説明しようとするから、概念の意義をどんどん膨らましてしまうような気がしますよね

bocchanって何て読むんでしょうか？

最初は「ぶっこちゃん」かなと思ったのですが、
どうやら「ぼくちゃん」らしい気もしています。

>>494
その正当性の契機・権力的契機の理解はちょっと違うと思うぜ。

正当性の契機というのは、「権力行使の淵源をたどっていけば国民のお墨付き
を得ているといえる→正当性がある」みたいな感じで、権力的契機というのは、
「国民が自ら国のあるべき形を決めている」って感じのニュアンスでしょ（芦
部憲法では憲法改正に言及されている。国会議員の選挙とかのレベルの話じゃ
ないと思う）。

で、正当性の契機というときには、民定憲法において授権された権力の行使で
あれば、それだけで一応国民のお墨付きを得た権力行使と言えないこともない
わけだよね。そういう見方が果たして妥当かどうか、芦部先生の考え方に沿う
ものなのかどうかってあたりが、問題となっている訳でしょ。

で、俺自身はその考え方はちょっと怪しいと思っている。憲法における概念と
いうのは歴史を背負っている訳で、立憲的意味の憲法の形成について国民議会
が果たした役割に鑑みれば、民主主義をそんなに軽いものと見て良いかどうか
疑問だからだ。やはり国民が憲法を定め、統治機構として国民から選出された
議員からなる議会を置いたというのは、やはり相当の関連があるものと考える
べきじゃないかしら。

（笑）ぼっちゃんのつもりだったんだけど・・・

>>498
　おっしゃるとおり、芦辺先生の理解を離れれば、国民主権というのは、「憲法制定権力
が国民に帰属する」という意味だけであると捉えて、後の代表民主制とか直接民主制とか
は民主主義の問題として捉えて、国民主権の問題として捉えないわけですよね。

もっというと、国民主権というのは憲法制定権力は国民が有するということを意味し、その
憲法に基づく権力行使は、「正当な権力行使なのだ」ということになるということですよね。

誤解をおそれずに言うと、国民主権原理を「憲法外在的な原理」として放逐してしまう。
「憲法内在的な原理」としては、間接民主制、代表民主制概念から説明するという理解です。

でも、芦辺先生の憲法の中で「正当性の契機」がすべからく憲法制定権力の帰属の問題と
されているかについては疑問ですよね。今度また読み直してみますけど。

↑　日本語がかなりおかしいですが、急いで書いたのですみません。

佐藤公示先生の理解では、正当性の契機=憲法制定権力の問題（憲法の正当化主体）、
権力的契機＝統治制度の民主化（憲法のコンテンツの問題）としていますね。

憲法学者を目指している人以外で上述の議論を理解する必要はどのくらいありますか？

>>502
司試レベルでもフツーに疑問が生ずるところだと思うし、多分論述の仕方にも
影響するところと思う。深入りは避けるべきとしても。

>> 502
自分の読んでいるテキストの説をきちんと理解していればいいと思うよ。答案に
これらの議論を展開させるという問題は出てこないと思います。

　ただ、きちんとテキストで押さえておかないと予備校の答案では間違いがかなりある
から、1つの立場をきちんと理解しておくと、他に差を答案を書けるようになると思う。

新司法試験で国民主権を論じることはほとんどないと思うから、そんなに深い理解はいらない
と思うけど。

そういえば、旧試のS58年の第２問って、芦部説の国民主権の原理の解釈から代表民主制を導いてるけど、国民主権に言及しなくてもいいような気がするんだが･･･。どうなの??

裁判所は自衛隊の設置は統治行為だから、自衛隊の合憲違憲の判断をしないといいます
ここで恵庭事件も自衛隊の合憲違憲が争点となっていますが、統治行為を使ってません
プランダイス・ルールを用いています
なんで統治行為を使わないんでしょう？使っていいようにも思いますが

>> 505
まさに国民主権原理をどのように考えるかによるでしょう。芦辺接を採用すると
権力的契機を国民主権原理の中に読み込むわけですから、代表民主制を導く際に
国民主権原理から説明するということになるでしょうね。

　国民主権原理というのは、権力行使の正当化という意味（正当性の契機）しかない
という点からすると、わざわざ国民主権原理から説明する必要はないと思われます。

　しかしながら、簡単に説明しておくと理解を示せるような気がしますが。

>>506　
　時系列に判例を並べてみるとわかるかもしれないですよ。

　判例はその時代その時代の理論状況を反映しているので、今の時点から見て
なぜその理論を採用しなかったのか？？と考えることはあまり意味があるとは思えません。

　私達は、現在の理論水準からすると過去の事案について、自分が裁判官ならどのような
判決を下すかというように考える必要があると思いますが・・。

>>507 芦部説によらなくても国民主権原理には触れておくべきかな??

>>508
最高裁が統治行為をはじめて採用したのが
安保条約の合憲性判断に関する砂川事件最高裁判決であり、
これが昭和３４年に下されています。

苫米地事件は昭和３５年です。

自衛隊の設置について統治行為を適用した最高裁判例はいまだないようです。

翻ってみるに、恵庭事件判決は昭和４２年です。

統治行為を採用した判例がいまだ存在しなかったので、
恵庭事件も統治行為を使わず、プランダイス・ルールを用いた。
そうはいえないように思います。

また、恵庭事件判決が統治行為とは別の独自の観点からプランダイス・ルールを用いたとすれば
前述のように、僕がご教示願いたいところであります。

>>510
横レスの上に、全く確証はないんだが
> 自衛隊の設置について統治行為を適用した最高裁判例はいまだないようです。
この点とも関係するんじゃないだろうか。

自衛隊というのは、やはり一つの鬼門で、統治行為論にせよこれに触れるのは、
思い切りが必要なんじゃなかろうか？9条解釈からはかなり厳しい自衛隊の存在
を統治行為という形で裁判所が黙認するような態度を取ることの影響力という
のは計り知れないのでは（特に事件当時の世相では）？

>>509
　試験政策というものがあるとすれば、理解した上で国民主権原理については
触れていないのであるということを示す意味でも簡単に触れて置く必要がある
と思います。予備校の答案等を良く見てみると？？？という論理がよくあるので
教科書をよく読んで一度まとめておくとよいかもしれません。

>>510
　マニアックな議論になってしまうのは、恐縮なのですが、最高裁判例のについて
の時的系列は、ご指摘の通りだと思います。しかし、その統治行為論を出したあとの
学説の理論状況を押さえる必要があると思います。（私見なので間に受けないでください
）

　学説は、このような統治行為論の適用について後押ししたか、それとも、批判したのか
といえば、後者でしょう。学説は、統治行為論の適用範囲を限定する方向で議論が展開された
といえます。

　日米安保や衆議院の解散権の行使については、「国家の統治の基本に関する事項」と
読んでも差し支えないような気がしますが、自衛隊の違憲性の問題について「国家の統治の基本
に関する事項」といえるでしょうか？　これについては、賛否両論あるのではないでしょうか。

学説が統治行為概念の限定に流れているなかで自衛隊の違憲性の問題についても統治行為論の対象
としてしまうことは、最高裁判所としても気が引けたのではないでしょうか。

以上は、私見なので間にうけないでください。

　ちなみにブライダンスルールの適用をしているというのは、どのような点を
捉えておっしゃっているのでしょうか。不勉強なものでブライダンスルールの適用
した判例であるという理解を持ち合わせていないのですが、ご教授お願いします。

>>511
自衛隊は戦力であり、９条の文言に一義的に反するともみえる
ここで統治行為という形で裁判所が黙認≒一見きわめて明白に違憲無効ではないという判断を暗に行っている
そうなると９条の文言には一義的に反しているとはいえないと裁判所が公言したも同然であり、その影響力は大きい
事件当時の不安定な社会情勢という世相からは、影響力はより大きくなる
だから憲法判断そのものを回避する必要があった

納得しました！
ありがとうございます！

民法の不法原因給付についてお願いします

解除に基づく原状回復請求権についても、
不法原因給付の適用はあるのでしょうか？

たとえば、期限付き殺人契約で、1000万円支払った場合において、
契約を解除した場合などです。

契約は債務不履行解除がされ、解除に基づく原状回復請求権としての
代金返還請求権が訴訟物とされると思います。

この場合、抗弁として不法原因給付に当たること、は主張できるのでしょうか？

>>507 国民主権の原理には正当性の契機しかないと考えたら、前文で代表民主制が採用され、この代表民主制は国民主権原理を基礎に置いているため代表者は特定の国民の意思に拘束されてはならない。 ということですか??

>>515
主張できないでしょう。
ただし被告は救済されます。

不法原因給付というからには契約は公序良俗違反で無効。
不法原意給付の主張の中に公序良俗違反の主張が含まれることになります。
とすると、不法原因給付という主張に先行して、契約の公序良俗違反無効
という主張が存在しますから、主張整理としてはまずは請求原因事実の否認。
公序良俗違反の主張が容れられれば請求棄却の判断となりますから、
不法原因給付であるとの抗弁を判断する必要がなくなります。

実体法的にもそもそも無効な契約の解除というのは想定できませんので、
上記の帰結で問題ないと思われます。
ということで結論は、抗弁として不法原因給付の主張はできないしする必要がない。

なお、公序良俗違反の主張は被告が主張しなくとも裁判所はとりあげます。
弁論主義の適用がない事実です。
ですので、仮に被告が契約の存在を認めても自白が成立せず裁判所は
公序良俗違反の判断をして請求を棄却するでしょう。

ツンデレまちです

違法収集証拠排除の基準は判例にならって、
(1)令状主義を没却する重大な違法
(2)違法捜査抑制の見地からの排除相当性
とするのが一応妥当するとして、
毒樹の果実の排除の基準は、
(1)元となった証拠の収集過程の違法の程度
(2)両証拠間の関連性
が基本書等では中心の要件になっているけど、
果実の元となる証拠について、
違法捜査抑制の見地からの排除相当性の要件が
なぜか触れられていません。
なぜですか？

>> 516
>> 国民主権の原理には正当性の契機しかないと考えたら、前文で代表民主制が採用され、
>>この代表民主制は国民主権原理を基礎に置いているため代表者は特定の国民の意思に拘
>>束されてはならない。 ということですか??

?? 正直に何を言っているかわかりません。きちんと自分の頭で咀嚼してきちんと理解を
する必要があると思います。なぜ、いきなり自由委任の話がでてくるのですか？？特定の
問題について検討しているのなら、その問題をきちんとアップしてください。

　あと、何かフローチャートの図式的に理解するのは止めた方がいいと思います。きちんと
自分の言葉で腑に落ちる説明ができなければ、その理解は間違っていると考えた方がいいです。

>>519
　排除相当性の要件は、排除しようとしているその証拠（派生証拠）について排除すること
が相当かが問題となるわけですから、排除対象の証拠についてのみ検討すれば足りるという
わけです。

>>520
>>507の
＞まさに国民主権原理をどのように考えるかによるでしょう。芦辺接を採用すると
権力的契機を国民主権原理の中に読み込むわけですから、代表民主制を導く際に
国民主権原理から説明するということになるでしょうね

これは、どういう意味ですか？
芦部は、４３条の「代表」の意味について、国民の意思と国会の意思の忠実な同一性
を要求した社会学的代表(芦部の命名）と解しますよね。
その社会学的代表を正当性の契機から導かれる、としているのですが（憲法の焦点Ｐａｒｔ３ｐ11）

そこのところを意識しておっしゃったのでは？
だとしたら、違うと思いますよ。

>>520
自由委任と代表観は表裏一体でしょ。
佐藤幸治にも、そのような記述があったでしょ。
今、もってないけれども。

なるほど

>>522
　あの〜結論だけをもってきてそういう議論がされているというのではなくて
論理をきちんと示していただきたいのですが・・・・

芦辺先生の代表観（社会学的代表）というのは、まったくの自由委任としてしまうと
国民の意思を無視して好き勝手に政治家が振舞うことを許してしまうことになる。

だからといって、命令委任（意思に法的に拘束）としてしまうと有権者の意思に拘束されて
政治家が天下国家の事（国益）を考えて自由に議論し、コンセンサスを形成することができ
なくてなってしまう。

だから、世論をできる限り反映するべきという政治的責務（法的拘束ではない）を負っている
自由委任という形を主張したのだということです。

国民主権原理との関係については、国民主権原理をどのように考えるのかによります。だから、
あなたがどのように国民主権原理を考えるのかを示していただければ説明しやすいのですが。

正当性の契機とか権力的契機とかキーワードで議論するのではなくて中身を丁寧に示していただか
ないと、説明ができないですよね。この辺の議論は、学者によって捉え方が異なるわけですから。
芦辺先生の考えというのであれば、あなたは芦辺先生の考え方をどう捉えるのかを示してください。

>>523
　自由委任と代表観（直接・間接の区別のこと？）は表裏一体はその通りですよ。
そのことと>>520で発現していることは矛盾しませんが・・・

国民主権原理との関係について議論しているわけですからね。

>>522
　議論の流れを見ていただくとわかるのですが

正当性の契機について、「それは憲法制定権力の帰属だけの意味しかない」のだと理解すると、
「憲法制定権力が国民に帰属し、その国民が作った憲法に基づく権力行使なのだから、その
権力行使は正当化されるのだ」ということが国民主権原理の内容ということになります。

この場合、民主制のあり方については、国民主権原理からは基礎付けができないことになりますよね。
そのことを言っているわけです。上の命題から特定の民主制のあり方を論理的に導出できますか？？
できないと思われますがどうでしょうか。考えてみてください。

　ちなみにもっというと、

佐藤公示先生は、国民主権原理の内容として正当性の契機（憲法制定権力の帰属）+
統治制度の民主化を述べていますよね。

　後者は、すなわち、「憲法は、国民の意思を反映された権力行使がなされるような
統治制度を採用することを要求している」（べき論）ということです。

では、「どのように国民の意思を反映するのか」すなわち、間接民主か直接民主か？？
について国民主権論から演繹的に導出することはできず、憲法の条文の解釈論から導く
しかないわけです。

　芦部先生の「権力的契機」と佐藤先生の「統治制度の民主化」は、誤解をおそれずにいうと
かなり重なるものと思われます。

　レスがないので勝手に説明させてもらうと

国家権力（行政権・司法権・立法権）は、憲法によって創出されたと考えるわけですよね。
その権力が正しいのは、憲法制定権力者である国民が作った憲法に基づて創出されたから
であるということになります。

　では、そのような国家権力が創出された後に実際にその権力を行使するのは、誰なのか？
そして、その者の権力行使が正当化されるのはなぜなのか？？が問題になるということができ
そうです。

　政治家が立法権を行使する、内閣（またはその構成員である大臣）が行政権を行使するのが正当化
されるのはなぜか？？　それは国民の意思に由来するからである（選挙で選ばれた）。

これについても「権力行使の正当化」という意味でも「正当性の契機」の問題と捉えることができそうです。
でも、正当性の契機といった場合に、憲法制定前の「憲法制定権力の帰属の問題」を記述する概念として限定
するのか、それとも、それにプラスして現在の統治構造における「権力行使の正当化」にもかかわるという考え
方も可能であるといえそうです。

　これについては、論者によっていろいろなことを言っていて10人10説の状況ですから、自分なりに
まとめておくのがいいのではないでしょうか。

和解でとある請求権を放棄したにもかかわらず、
後にそれを求める訴えを提起した場合、
訴え却下（訴えの利益なし）か請求棄却のいずれになるんでしょうか？

�@正当性の契機の問題＝「権力行使の正当化」の問題
�A権力的契機の問題　＝「統治構造のあり方」の問題（「権力行使の主体」問題）

>>529　どっちの説もありますよ。Ａ請求について判決が確定した後でさらにＡ請求の
審判を求めて訴えを提起した場合に、請求棄却になるのか、それとも訴え却下になるのか
という議論がありますよね。それと同じです。書いていない教科書はないと思うので読んで
みてください。

bocchannへ

すみません。パソコンの電源がすぐに切れるのです。
それで冷却して、また打ち直しました。

あなたのおっしゃられることは、要するに、主権論は権力の正当性の所在の問題で
あって権力の実体の問題ではない、ということに「近いこと」ですよね。
樋口=杉原論争を彷彿とさせます。

しかし、そのことは、私が言おうとしたことと論点がずれています。
あなたと議論するつもりはありませんし、私の芦部説の浅薄な理解を示して
も意味がないので遠慮します。

私が言おうとしたのは、あなたは「代表制の意味を示すのに国民主権論を書
く必要はあるか」との質問に対して、要旨「正当性の契機に尽きるとする通説
によると不要（ただし、理解を示す意味で少し書くと良い）だが、芦部説によ
るならば国民主権論を書く必要がある」とおっしゃった。
私には、そこが分からない、ということです。どういう論理で必要なのかが。
芦部は
�@国民主権論について、通説との違いは「権力的契機を国民主権概念にビルトインされていること」
にある。
�A代表制の意味につき、社会学的代表と解する。

そこで、あなたは�Aを念頭において「芦部説なら国民主権論を論じる必要がある」とおっしゃった
のだと推論してみたわけです。とすると、「権力的契機」というものがキーポイントになってきます
よね。ならば、その権力的契機がどういう論理で社会学的代表と結合しているのかを知りたい
（芦部は社会学的代表は正当性の契機から導かれるといっているのに？)と思ったのです。

それだけのことです。不快になられたのなら謝ります。

それから、憲法制定権力が法外の政治的実力か法内権力か、
はたまた法外と法内が交錯したものかは、ある程度、理解しているつもりです。
そこは芦部と佐藤はまったく違いますよね。

すみません。>>533は、何も問題になっているわけじゃありませんし、話題にもなっていません。
あなたなら、さらに背景にまで遡って「憲法制定権力が・・・」と言い出しそうだったので
先走りしてしまいました。申し訳ありません。

強盗が未遂の場合の強盗致死傷の結果発生の判例通説ってなんだっけ？
例えば銀行強盗に入って金は手に入れられなったが致死傷は与えた時

・行員が死亡
・行員が全治3ヶ月ほどの重症
・行員が全治1週間ほどの軽症

罪責はどうなりますか？

>>532、533
　なるほど、じゃあ話がはやいですよね。

芦辺説が社会学的代表を正当性の契機から導出しているというのを明言されている
のであれば、正当性の契機について「憲法制定権力の所在」の問題に限定せずに
「憲法内在的な権力行使の正当化」の問題についても守備範囲があるというという理解
をしているということでしょうね。すなわち、「統治のあり方として国民によって権力行使
の正当化がなされなければならない」と理解するのでしょう。私の芦辺接についての理解が
できていなかったということになります。すみません・・・

そうすると、「国民の意思を反映した権力行使だからこそ政治家の権力行使が正当化されるのであるから、
民意を反映した権力行使をするべきだ」という意味で社会学的代表が導出されると。

　ただ、正当性の契機について憲法制定権力の所在の問題に限定する場合においては、正当性の
契機に議論から、社会学的代表を導出することができませんよね。ということは、権力的契機から
説明するということになります。

　権力的契機から説明する場合には、権力的契機の意義が問題になります。
簡単に咀嚼していうと「権力行使は国民自身がするべきである」ということ
ですよね。

　そうすると、政治家の権力行使は、本来国民が行使するべきものを代表者に
授権（委任）したということになり、本来的な権力行使者であるべきものの指図に
従わない場合にはクビである（リコール）とい意味で命令的委任が筋ということに
なります。

　ただそうすると、有権者の意思に拘束されて自由な議論によるコンセンサス形成
ができなくなってしまいます。（妥協が許されなくなる）

だから、委任した以上は自由な活動（法的拘束がないという意味において）を認める
が、できる限りにおいて国民の意思を反映する政治的拘束があるという社会学的
代表を導出するということになるわけです。

学説じゃなくて、判例はどうなってるのでしょうか？

>>538
　国民主権原理について詳細に論じた判例はありません。だからこそ、10人
10説の状況になっているわけです。自分のテキストの国民主権論をきちんとまとめて
おけばそれで充分です。

すみません。538は>>531に対してのものです。アンカつけたつもりがつけ忘れてたようです。

民疎ですが、
訴訟要件等の職権調査事項は、当事者からの指摘・申立てがなくても、
裁判所が職権で調査しなければならない事項なわけですが、
職権調査事項＝弁論主義の第一テーゼ排除、と考えていいのでしょうか？

当事者からの指摘なくして取り上げることができるとしつつ、
当事者からの主張がない事実は認定できない、というのは背理だと思います。
まさか、取り上げることはできる（議論のまな板にのせることができる）けど、
当事者が問題にしない（主張しない）のならば訴訟要件欠缺を認定できない、
ということはないですよね？

高橋重点講義では、
訴えの利益等につき、弁論主義の第二テーゼが排除されると解している見解を
（肯定的に）紹介しているのですが、第一テーゼについては載ってませんでしたので、
ちょっと自分で考えてみました。

どうなんでしょうか？

まて

訴訟要件については，�@それを調査するかしないか，
�A調査するとして資料収集の手段をどうするか，
この二つが問題になる。

�@については，いわゆる抗弁事項については当事者からの申し出があった場合にのみ審理される。
それ以外は，職権調査が行われる。

�Aについては，弁論主義の適用があるものと，職権探知が行われるものがある。
一般に訴訟物に関わりが強い，当事者適格や訴えの利益，
当事者の処分を許す任意管轄については弁論主義第一テーゼの適用があるとされる。
それ以外は，職権探知。

なお，弁論主義と職権探知主義の中間の概念として，職権審査を認める見解もある。

訴訟要件の審査については伊藤に載ってたと思う。

>当事者からの指摘なくして取り上げることができるとしつつ、
>当事者からの主張がない事実は認定できない、というのは背理だと思います。
上の説明から明らかだけど，一部の訴訟要件については，これを肯定している。

>>543に追記
web上で見られる説明があるから，
ここも参照してみてください。
http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/premises1.html

ありがとうございました。

bocchanラブ

>>537
「・・拘束がある」んじゃなくて、それを要請するのが社会学的
意味で代表概念を構成する論者の主張するところだよ。

ツンデレには及ばないが・・・

>>547
「要請する」というのと「政治的な意味での拘束」という意味は同じ意味で捉えていただけると
幸いです。

Ａがインターネット掲示板上で「穀人事件起す」と書き込んだ場合は
何かの罪責に問われるのでしょうか？


殺じゃなくて穀物の「穀」なんですが・・・。

未遂犯が成立しうるんじゃないの？

「穀人事件起こす」じゃだめかもしれないけど、

「アキバハラで○○しまーす」みたいのなら普通につかまりそう。

何の未遂犯だよｗ

通常その類で問題になるのは業務妨害罪じゃね？

「必要的口頭弁論の原則」→「判決をするには、〜」
「当事者主義」→「主に、訴因と証拠調をめぐる訴訟追行過程において、当事者たる検察官・被告人が主導的役割を担う訴訟構造」
と定義されることが多いと思うのですが、
上記のように、「判決をするには」「訴因と証拠調をめぐる訴訟追行過程において」
というのは、定義に織り込むべきものなのでしょうか？

必要的口頭弁論の場合は、日本語的には、口頭弁論を必要的に行うべき準則なわけで、
それが判決手続には要求されるが決定手続には要求されない、という話だと思いますし、
当事者主義の場合は、当事者が主導権をとるべき準則が、
訴因と証拠調をめぐる訴訟追行過程においてとられる、ということだと思うのです。

定義で場面を限定するというのはおかしくないですか？
それとも、それが普通なのですか？そうすべきなのですか？

定義で場面を限定するってどういう意味？
何を言いたいのかが良く分からない。

>>555
わかりにくくてすみません。

「判決をするには」「訴因と証拠調をめぐる訴訟追行過程において」
というように、定義に該当する場面を限定してしまうということです。

必要的口頭弁論の原則はそもそも判決手続の準則なのではなく、
必要的口頭弁論の原則は、判決手続において妥当する準則なのではないか、
ということです。
なお、両者は、例えば、決定手続における任意的口頭弁論の原則が、
必要的口頭弁論の原則の例外（下）か、埒外（上）かで異なります。

随時提出主義と適時提出主義って、対立概念なんでしょうか？
新法で、随時提出主義から適時提出主義に「変わった」んですか？
それとも、新法の下でも随時提出主義であることには変わりないんですか？
（伊藤眞を読む限り、後者のような印象を受けます。）

弁論主義の適用範囲と証明責任の妥当範囲が
ともに主要事実に限られるのは、
何か論理的な関係があるのでしょうか？
偶々ですか？

>>556
横レスだが、準則の意味知ってます？

>>558
質問の趣旨からすると「偶々」と言って良いんじゃないかな。職権探知主義の
下でも、真偽不明の状態に陥ることはあり得る。真偽不明の場合の取り扱いを
定めるのが証明責任なわけで職権探知主義が採られる場合にもこの概念は必要。
で、その妥当範囲も主要事実ということも変わらない。あなたの言うような
「論理的な関係」はないと思う。

>>556
横レス。つまりあなたは、概念の意義とその適用場面の話は分けるのが筋なん
じゃないか？と言いたいわけでしょう。

そんなに杓子定規に考える必要は無いと思う。信頼のおける教科書に書いてあ
るなら、そういうものだと飲み込んじゃった方が良いんじゃないかな。

>>556
言葉に敏感な人のようだが、すまそ

＞必要的口頭弁論の原則はそもそも判決手続の準則なのではなく、
＞必要的口頭弁論の原則は、判決手続において妥当する準則なのではないか

この両者の違いが、分からん
使い分けするほど、意味内容が異なるのかと

>>560
前半は回答になってないよ

�@弁論主義の妥当範囲を主要事実に限る理由
�A証明責任の対象を主要事実に限る理由

�@を分析し、�Aを分析する
そして、�@と�Aの関係(関連性）を考える
（質問者は�@につき通説を前提としているけど）
それが答えじゃないのか

>>562
> なお、両者は、例えば、決定手続における任意的口頭弁論の原則が、
> 必要的口頭弁論の原則の例外（下）か、埒外（上）かで異なります。

>>564
なるほど

だけど、それは君が君自身の語感で意味づけしたのではないの？
�@判決手続の準則　　　　　　　　←　決定をそもそも埒外におく含意
�A判決手続において妥当する準則　←　決定は例外とする含意

�@はしっくり来るけど、�Aの表現をしたからといって、そのような意味になるのかね？
俺にはちょっと分からん
すまそ

判決をするには＝
判決（という手続）をするには＝
判決をする（判決書を作成して言渡す）には＝
判決をする（主張をつき合わせて、争点整理を行い争いある事実につき証拠をもって心証を形成し、判決書を作成して判決を言渡す）には

民事訴訟法は未完成な科目らしいよ（個人的には、完成した科目などないと思うけど、「特に」ということでしょう）

ツンデレまち

予備的抗弁とか仮定抗弁とかいいますが、
このような形態の主張を原告側ではなんていうんでしょう。

たとえば、「解除した、仮に解除が無効だとしても・・・から」、明け渡しを求める
という場合の「　　　」の部分

予備的主張？
請求レベルでは予備的請求などと言ったりしますよね

yobitekiseikyuugenninn

soudesuka

soudesune

総研に、双方当事者の欠席について、
「連続的ないし間欠的な期日の懈怠に対応するため、連続して2回期日の懈怠をしたときにも
訴えの取下げが擬制される（法263条後段）」
となっているのですが、
連続的「ないし間欠的」ってどういう意味ですか？
期日指定の申立てをしたときも、結局欠席したのなら、連続的な期日の懈怠じゃないんですか？

bocchan

>>556
判決を下すにあたって口頭弁論を経ない民事手続を法定することも可能なんじゃないですか。

判決には既判力がありやり直しがきかないから、間違いのない手続をふみましょう。
密室の書面審理方式よりも口頭弁論方式の方が間違いが少ないようです。
じゃあ判決手続には口頭弁論方式を採用しましょう。
そして徹底させるために、口頭弁論に検出された資料のみ使って裁判官は判決を下すようにしましょう。

密室の書面審理の方が間違いがないならば、必要的口頭弁論を採用する必要はないと思います。

現行法でも、判決を下すにあたって口頭弁論を経ない方式を認めていますが、何か？

>>575
そうですね

＞必要的口頭弁論の原則はそもそも判決手続の準則なのではなく、
＞必要的口頭弁論の原則は、判決手続において妥当する準則なのではないか、

に対する回答として、それが一番端的です。

>>574
それはほとんどすべての原則に通用することなのでは・・

>>577
そうですよ

要するに、定義は暗記するものであって考えるものではないということだ。

証拠保全の申し立てに関しての論点って何ですか？？

賃貸人が土地を譲渡すると、
当然に賃貸人の地位は土地の譲受人に移転しますが、
このとき、賃料債権も譲渡人から譲受人に移転しますが、
その際、賃借人に債権譲渡の通知または承諾は必要ですか？

地位移転までに既に発生した具体的な賃料債権は当然には移転しないよ。

あーそっか
てことは承諾不要ってことですね
ありがとうございました。

長くまりますが、もしよろしければご回答ください。

東大法科大学院よりすれ違いとしてとばされてきました。

時効に関して、民法は短期と長期あると思いますが、
短期と長期に関しては、弁論主義により
いずれの主張をすることも許されるでしょうか

たとえば、

Ｙは、Ａ所有の不動産を、１６２条２項の要件（期間以外の部分で）を満たす態様で
占有を継続し 、今現在、１９年１０か月を経過している。
一方、１９年１１カ月を経過した時点で、Ａは、Ｘに対して本券不動産を譲渡した。
そして、Ｙの占有の事実を知ったＸは、Ｙに対して、不動産の明け渡しを求めた。

この場合において、Ｙは、残り１カ月の経過をまち、
１６２条１項ではなく、２項により 、不動産の時効取得の成立を主張することは出来ますか？

（続）

事項の起算点をずらせないという話がありますが、
時効の完成時点をずらすことは許されるのかというのが問題提起です。

１つの考え方としては、上述のとおり、弁論主義にゆだねるというものですが、

他方の考え方としては、
�@法解釈として、２項を１項の特則としてとらえる
�A実際上の結論の当否については、
�@　２項から１項の間の約１０年間、 この間に登記を備えよということも酷とはいえない
�A　１７７条の発想（公示主義→取引の安全）

問題の実益としては、
１９年１１か月の時点において、不動産を取得した第三者が、登記を備えている場合
１項の主張によると、時効完成前の第三者となり
２項の主張によると、完成後の第三者となる。

すると、結論において、占有を継続したものに登記が要求されるか否かという
点に結論が生じるかと思うんです。

それじゃ、将来発生する賃料債権についてはどうなんだ！

もちろんどっちも主張できる。

もしよろしければ、
�@法解釈として、２項を１項の特則としてとらえる
�A実際上の結論の当否については、
�@　２項から１項の間の約１０年間、 この間に登記を備えよということも酷とはいえない
�A　１７７条の発想（公示主義→取引の安全）

の批判をひただけませんか？

珪素で、行政警察活動と司法警察活動を区別したりするのはなんでなんでしょうか？
行政警察活動だが、捜査に関する規律を及ぼすべき、みたいな論証を目にするのですが、
「捜査に関する規律」として挙げられているものは、
必要性・相当性・緊急性とか、特に憲法31条以下のように司法警察活動特有の規定ではないです。
わざわざ行政警察活動だが捜査に関する規律を云々する意味がわかりません。
判例もこんな処理をしてるんでしょうか？
（もちろん、行政警察活動と司法警察活動は概念上区分できると思いますが・・・）

>>588
どなたが主張なされている解釈なのか無学にして存じ上げません。
必要、許容、筋は通っている解釈だと考えます。

>>585の趣旨がよくわからんな。
�@法解釈として、２項を１項の特則としてとらえる必要はない。
その立場は、２０年の時効主張に対して
「善意・無過失、１０年の期間、その後の登記具備」が否認ないし抗弁になることを意味する。
むしろ２項というのは、２０年の時効主張に加えて、１０年という時効主張という別の武器を与える
という意味を持つのではないかな。実務はそう考えるし、弁論主義説はそのような立場。

そうなると、�A�@の批判の的外れになる。
また、�A�@に対しては、「善意・無過失の占有者は、所有者から権利主張されるまで
自分が無権利であることを知らないことが通常である。そもそも登記の具備が期待できない
（その昔は、登記を具備しないことも普通であった）。」という通常の批判が当たるでしょう。

�Aについては、「そもそも時効制度というのは１７７条になじまない」という立場もあるし
「たまたま占有者が善意だからといって、第三者が勝てるというのはおかしい」ともいえる。

>>586
賃貸人としての地位を譲り受けた後に発生した賃料債権は、
賃貸人としての地位に基づいて発生するんだから、そもそも債権譲渡ではないから
通知承諾はいらないと思います

>>589
刑訴の論証で？行政法じゃなかった？
何にでも口出ししかねない、行政警察活動を抑制するため。

宣誓と偽証罪告知の順番って、
なんで刑訴と民訴で逆になってるんですかね？

わかる人います？

bocchanまち

>>595　
　どうしたんですか？

キター

文書の証拠力について質問です。
「文書は、その成立が真正であることを証明しなければならない」とされていますが、
この証明をするのは、いつですか？
私は証拠申出だと思ったのですが、
そうだとすると、成立の真正を証明できないときは、
証拠申出を却下されるということになるのでしょうか？
それともあくまで証拠力の問題だから、
証拠申出は許可しつつ、証拠調べをするんでしょうか？

>>598
民訴法２２８条がどの項目で論じられているか基本書をもう一度読み返してごらん。

友人と争いになったんだが…教えてほしいっす。
憲法の取材の自由ででてくる｢取材源｣て取材されたりするおよそ｢人｣を指したりするの？それともニュースソースを指すの？お願いします。

最決平１８．１０．３は
「取材源」と「取材源となる者」と用語を使い分けてるね
つーことはニュースソースだな。

不公正発行（会社法）の質問です。

新株発行の場合には資金調達目的でなければ不公正発行になって、
新株予約権の場合には資金調達目的がなくても不公正発行にならないのですか？

あれはおれが弁護士になって5年ほどたったころだったかな
たまたま仕事でＬＥＣの前を通りかかったので懐かしくなって
自習室をのぞいてみた
受験時代、猛勉強した自習室だったから
すごく懐かしくてさ
で、自習室の中をぐるりと見回してみてびっくり仰天したよ
受験時代に勉強していた女がガイコツみたいなやせこけた顔して
まだ司法の勉強してやがんの。
その女は、若いときは青田典子似の結構いい女でさ
おれら男子受験生の
ちょっとした憧れだったわけ。
そいつが死神みたいな顔でまだそこにいた。
おれはその女と何回か食事したり資料交換したこともあって結構仲もよかったけど
その女と結婚とかしなくてほんとよかった、ってしみじみ思った。

おれ？今は毎日美人の嫁さんとエッチして暮らしてるよ
その日は家に帰ってから嫁さんとガイコツ女の話で盛り上がったよ
愉快だった。

>>602
不公正発行規制の根拠論についてどう考えるのかによるということになります。

権限分配論（会社の経営者を選らぶのは株主であって経営者自身が選ぶのではない。
会社の事業活動に必要な資金を株式発行をすることによって調達する権限は経営者
にある）という考え方を根拠にする場合には、

資金調達目的がある場合のみ新株発行や新株予約権が正当化されるわけではない。
新株発行や新株予約件の発行を通じて経営者自身が自らが経営者の地位を維持しよう
とする行為を「不公正」というわけです。

　だから、資金調達目的がなくても買収防衛のために新株発行や新株予約権を発行する
ことは、Ｏｋということになります。買収防衛の行動に出る「権限」が取締役にあるの
かということが権限分配論から出てくることになりますが、「企業価値を守る」ために
必要で、手段としても相当な場合にはＯｋということになります。

　ちなみに、会社の経営権の争奪しているシチュエーションにおける新株発行や新株予約権
の発行は、「支配権維持目的」という推定が働くから、他に新株発行・予約件発行を正当化する
事情を説明できなければならないでしょうね。

>>599
基本書読んでわかるくらいならこんなところで質問しません。
基本書を一読してわからないようなことを基本書に投げないでください。お願いします。

>>605
証拠能力の箇所で論じているか
証拠力の箇所で論じているか
確かめてみなさい。

民訴では証拠能力は問題になりませんよ。
そんなことくらい常識です。

証拠申出の却下って、事件とは関係ない証拠の申出に対し、それはダメっていうものだったよね。
例えば、建築請負契約に基づく請負代金請求訴訟の最中に、当事者が、前田智徳のサインを証拠として提出するとか。

今日基本書読んでる中で、
形式的証拠力が否定された場合、当該証拠は「排除される」「排斥される」
という記述を見た気がする。
これがどういうものを意図しているかは

>>598
時点となれば、口頭弁論終結時。
少なくとも証拠申出の時ではありません。
成立の真正が争われるときは
証拠申出させたうえで、証拠調べで判断されます。

>>601
有難うございました。感謝します。

処分性のある行為に確認訴訟(実質的当事者訴訟）を提起することは可能でしょうか？

別に却下されはしないよ。
無効を主張すれば勝てるかもしれない。

>>612
可能だけど、実効性の点では、抗告訴訟に劣るでしょうね。

>>602については、新株予約権の場合、新株予約権を発行しただけでは
資金調達ができない（行使してもらう必要がある）から、
資金調達目的云々の問題にはならないってだけの話だと思っていました。

Ａが線路沿いに住んでいるＢに対して、ここに駅ができるので地価の２倍で
土地を売って欲しいと頼んで、売買契約を締結したが、実際は駅ができることは
なかったという事案です。この場合、Ａの無効主張は認められますか。

�TＡに重過失がなかった場合　　当然無効主張が可能。
�UＡに重過失があった場合
　�@Ｂが駅ができないということにつき善意であったとき　　　共通錯誤として無効主張可能
　�AＢが駅ができないということにつき悪意であったとき　　　Ｂの保護不要なので無効主張可能

結局、常にＡの無効主張は可能ということでよろしいでしょうか？

予備校的にはそれでおｋ
実際に判例がそこまできっぱり分けてるとは思えんが。
（ex．共通錯誤なら常に無効主張可能とか）

>>615
�TＡに重過失がなかった場合
　　当然無効主張が可能（もっとも殆どあり得ない）。
�UＡに重過失があった場合
　�@Ｂが駅ができないということにつき善意であったとき
　　この場合、共通錯誤となるためには、Ｂにとって
「ここに駅ができるので地価の２倍になること」が要素になる必要があります。
Ｂは、駅ができるので地価が２倍になるから売るのではなく
Ａが、現状の地価より高い値段で買うから売るのでしょう。
（駅ができるから、というより、高値で買うから）。
従って、この場合は共通錯誤ではありません。　　

>>615
意思表示論について簡単にいうと、＜動機→効果意思→表示意思→表示行為＞
意思表示というのはこのような過程を採るわけです。

通常の特定物売買の効果意思の対象は、「この土地」の財産権を移転するということ
に向けられているわけです。（特定物のドグマ）

そうすると、「将来近くに駅が近くにできること」というのは「動機」に位置づけられる
ことになり、動機の錯誤ということになりますよね。議論のスタートラインはここからです。

動機の錯誤のケースは、原則として錯誤無効はできない。そして、動機が表示されることにより、
意思表示の内容となることから、錯誤無効を主張することができると判例は言っているわけです。

そうすると、本件のケースにおいても、「値上がりがするから買う」という動機を示しているので
錯誤無効の主張をすることができるとも思われるます。

しかし、本ケースのように「将来駅ができて土地の値上がりがする」という将来発生するかしないか
わからない不確定な事実についてまで、動機を表示すれば意思表示の内容となるから錯誤無効の主張が
できるというのでは、なんかすわりが悪い気がします。

判例で問題となった動機の錯誤のケースは、「性状の錯誤」（品質・性状）のケースなわけです。このような
事案に判例の射程は限定されるのではないかと思うのですが、このレスのみなさんはどのように考えますか。

もっというと、「土地の価格の変動のリスク」は、買主が負担するべきでる（契約リスクの負担）
であると思うのですが、売買のときに「駅ができて値上がりするだろうから買う」と動機を表示した
場合に、錯誤無効を主張することができるというのはおかしいと思うわけです。

ソースがはっきりしないのですが、「駅が近くにできるからこの土地を買う」という意思表示をしたケース
については、判例は錯誤無効の主張を認めていなかったのではなかったでしたっけ？

誰かご存知の方いたらメールください。

>>619　メールくださいじゃなくてｗｗ　レスねｗ

>>615
与太ごとなので、読み流す程度でお願いします。

俺の感覚でいえば、このケースだと、駅ができて地価が上がるかどうかはＢにとっては
どうでもいいことなので、Ｂにも錯誤があるというのは、ちょっとな〜って思っちゃう。

Ｂが売買契約の申込みをしたケースならＢにも錯誤があったって言いやすいんだろうけど。
（∵値上がりしそうな土地にかかる売買契約を持ちかけた、という点で、地価が上がることが
　契約の重要な要素だといえそう）

ローの期末試験なんかだと、こういうこと書くと先生が喜ぶような気がするｗ

>>618
錯誤論は今でも固まっていない分野で
意思表示と特定物ドグマを結びつけつつ、動機の錯誤を性状の錯誤に限定するのは
伝統的な考え方だよね。それも一つの答えだと思う。

錯誤というのはとんでもない規定で、最近は特に大混乱している。

例えば、「保証人が、主債務者が破産状態であることを知らずに保証した場合
一定の場合、錯誤無効の主張が認められる」なんていう裁判例もあります。
この事案では「主債務者が破産状態でないから、保証します」などとは言っていないのであり
判例は、「黙示の表示」に近い理屈で動機の錯誤に持ち込んでいますが
ここまでくると、もはや「従来の理屈では錯誤論は捉えられないのでは？」
という感じです。

>>618のように「将来駅ができる」という事情を錯誤に含めるのが座りが悪いのは
「そういう情報により利益を得ようとする者が、あてが外れたために無効主張できるというのは
明らかにおかしい。当てが外れたリスクは買い主が負うべき。無効主張できるのでは
買い主は、相手方のリスクで投機行為ができるのだから、認めるべきではない」
ということでしょう。
それを避ける為の一つの要素が「重過失」なのでしょうけど、
そもそも「錯誤」といえるかを問うのも一つの道でしょう。

>>621
「要素の錯誤」にあたるかは、「一般人を基準として錯誤がなければその意思表示をしなかったといえるか」
どうかによって判断します。

だから、かりにこのケースが判例の射程の範囲内のケースであると考えた場合でも
確かに、「近くに駅ができるので値上がりする」という錯誤がなければ、意思表示しなか
ったといえるかどうかを考えてみると、値上がりしなかった場合であっても売却する意思
を有していたでしょうから、共通錯誤ということにはならないでしょうね。

>>617と>>618,619を見る前にレスを書いたんだが、
問題意識が共通しているっぽくて、ちょっと安心した。

>>622

早速のレスサンキュウです。判例は、性状の錯誤のみならず狭義の動機の錯誤
（縁由の錯誤・・・効果意思を形成した理由となる事情に錯誤がある）の場合も
判例を適用しているのでしょうね。

保障のケースの場合には、主債務者が一定の資力があることことを前提として保証契約
をしており、その前提となる事情は、「動機」にあたる。そして、保証契約の締結自体が
その「動機」の黙示の表示をしていると理解することができるとするんでしょうね。

そう理解すると、動機の錯誤論に載せて議論をすることができそうですよね。
「土地の近くに駅ができる」事例は、動機となった事情が意思表示の時点においては、まだ生じて
いないということが味噌になるのではないでしょうか。

そのような気がしているのですけどどうでしょうか・

>>616-625
レスありがとうございます。
大変参考になりました。
>>615の事案は、内田民法に載っているのとほぼ同じなので、無効主張を
皆さん認めると思ったのに、反対意見が多くて驚いています。
ただ、個人的には、この場合常にＡの無効主張が認められることに違和感があったので
質問させていただいたわけです。

>>626
　内田民法では錯誤無効を認めているの？　判例の年月日わかったら教えてほしいな。

>>627
内田民法の事案は判例の事案ではなく、内田先生が考えた事案です。
比較的あっさりと共通錯誤を認めているので、このような考え方も有る
という紹介程度のつもりで書かれたのかもしれません。

>>628
　ふ〜ん　でも内田先生が良く考えないでそのような事案を載せるはずないんだ
けどなあ。

「将来における目的物の価格の上下のリスク」についてそれを「動機」として「表示」
すれば、「動機の錯誤」として錯誤無効を認めるというのはおかしい気がするんですよね。

「東京でオリンピックがなされればこの土地は値上がりすると思うのでこの家を土地と共に
買います」と不動産屋に表示すれば、無効主張が可能になってしまいますからね。

もちろん、重過失の要件で排斥することも可能ですけど、重過失というためには、重大な予見
義務違反、結果回避義務違反が認定できなければなりません。

どう考えるんでしょうね。誰か考えをお持ちの方いたらレスお願いします

暫定真実と法律上の事実推定って、ただし書きに書き換えられるか否かの違いだけですか？
法的な違いっていうのはないんでしょうか？

>>630
それであってる

無前提の推定で、単に立証責任を転換するから、
但書きに書き換えられるとほぼ同義

>>631
ありがとうございます。
今までまったく別物だとおもってましたよorz

>>632
詳しく知りたければ一巻P27に書いてあるよ

bocchanのデタラメ回答を誰か訂正しろ

>>634
共通錯誤の論点は再抗弁が立つか、ってレベルの話なのに
そもそも抗弁自体が立つかのレベルで話してるのが違和感あるな

アンチキターーーーーーーーーーーーーー！！

>>630
暫定真実については、その存在の肯否も含めて争いがありますが、
一般には、前提事実の存在を必要としないで、一定の事実（主要事実）を推定するものをいいます。
占有者の占有物に対するの適法性（188条）がこれにあたります。
他方、法律上の事実推定とは、前提事実から、一定の事実（主要事実）を推定するものです。
前後の占有の事実から占有継続を推定する場合がこれにあたります。
ただし書に書き換えられるかどうかの違いというのは、本質的ではありません。
暫定真実においても、例えば、１８８条の効果規定である192条において、
「但し、占有権を適法に有するものでないときはこの限りではない」という
規定を置くことは、可能だからです。
むしろ、効果規定における要件事実と推定規定の前提事実との重複に
特徴を見出すべきでしょう。

>>635
ってか、内田は二元説だろ。
それすら知らないって感じだからな。
馬鹿すぎだよ。

なんか最近ピントを外した回答が多いな。
基本的事項を懇切丁寧に答えてくれてるけど
結局質問には答えられてないやつとか。
試験にはそれ（特殊性を無視して基本事項をたっぷり）で受かるんだろうけど
質疑応答としては不適切だな。
政府の答弁みたい。

>> 634
でたらめだとわかるなら自分で解説すればいいじゃないか。わからないなら
人の議論にケチをつけない方が良いと思うよ。わからないんだから。

>>638
あなたは錯誤論の基礎すらわかってないですね。内田先生は二元論でなく、
一元論ですよ。一元論というのは動機の錯誤を区別して考えない立場であって
判例の立場のことを言うんですよ。

そして、判例は伝統的な意思表示論を採用して議論を組み立てています。共通錯誤の
議論は、錯誤の主張→重過失の主張→共通錯誤という議論の流れになるのであるから
錯誤がそもそも成立するかどうか論じなければならないのはあたりまえでしょう。

基礎から勉強しなおす必要があると思われます。

お、bocchanさん登場

俺は>>635なんですか、>>629は論点がちょい違う気がするんですがどうでしょう？

>>641
　訂正　二元論が判例ということです。一元論が内田説ということ。

あなたが理解しているというのなら、意思表示論から判例の動機の錯誤を説明して
ください。できないでしょうけど

>>642
　論点は違います。ただ、＜請求原因→抗弁→再抗弁＞という構造の中で説明すると
錯誤が認められないと、重過失の抗弁の話にならないし、その先の共通錯誤の再抗弁の
話にもいかないでしょうということをお話しているのですが。

>>641
>>一元論というのは動機の錯誤を区別して考えない立場であって
>>判例の立場のことを言うんですよ

伝統的二元説（判例・旧通説）
判例判46（大正3年）が最初。黙示の表示の例として、判48（平成元年）。
性状錯誤につき判51（大正6年）や判52（昭和33年）。
なお、最判昭和37年12月25日（国が土地購入に際し、売主に譲渡所得税がで
きるだけ低額になるよう努めることを了解し、譲渡所得税の低減という動機が
表示されていても、法律行為の内容ではなく、売主は錯誤無効を主張できない）

http://ocw.kyoto-u.ac.jp/jp/law/course03/pdf/09Sakugo2.pdf

お前みたいな大馬鹿は二度と答えるな。
本試験スレでもデタラメ言いまくってるだろ。

>>６４５
　その点は訂正していますが・・・。あなたの内田説が二元説という理解の方が
誤っていると思われますがどうでしょうか。判例が二元説であるということは常識
中の常識です。すぐに訂正したのに揚げ足取りでしょうか。

>>644
論点が違うなら言わなくていいよ。
質問にだけ答えればそれでいいから。

>>646
>>645を読んで内田が二元説とか主張してるように思う根拠を聞きたいわｗ

>>645
ちなみに動機が表示されても法律行為の内容にならないとして挙げている
Ｓ３７の判例については、結論だけどっからか引っ張ってきて貼り付けるの
ではなくて、なぜ法律行為の内容にならないという判断をしたのか説明してみ
てくださいよ。

判例は、「動機の錯誤について動機を表示することにより法律行為の内容となるから
錯誤無効の主張ができる」ということを判示しているでしょうが、Ｓ３７
年が否定した理由を説明してみてください。そこに動機の錯誤についてのヒントがある
と思います。

>>644
あー質問に対する解答とは別の問題提起ってことですか

なんで

>>６４７
　それはあなたのご都合でしょう。ここに何を記述するのかはあなたが決めることじゃ
ないでしょう。

>>６４８
　次から次へと論点を摩り替える人ですねえ、>>６４５からだけでどうして判断したという
ことになるんですか、レスの流れを見ればわかるでしょう。

bocchan　

あなたの理解が正しい。分からないで反発してる人がいるだけだから
ムキにならずに淡々と回答すればいいのでは？

１つどう考えるかを聞きたい
判例の「動機を表示すれば意思表示の内容になる」ということを
どういうふうに理解していますか？
意思表示の構造論でいえばどうなる
要件事実でいえば

あ、俺は旧なので要件事実はさわりだけしか分からんからね

>>650
　質問は、共通錯誤の話に飛びついていたから、その前に錯誤が成立するのか
という前提問題がでてくるよということを説明しただけですよ。質問の回答とは
別の問題提起というより、請求原因・抗弁・再抗弁の構造から言って別の問題では
ないでしょう。

答え方なんて人によってそれぞれなんだから、そんなことにケチをつける前に中身
の議論をしてくださいよ。

>>652
あのーここは質問者の質問に答えるスレです。
何でも好き勝手に書き書きたいことを書き込むのは止めてください。

　ス　レ　違　い　で　す　。

>>649
37年判例は知らんが要素性の問題でしょ
内田うんぬんは内田民法使ってないからわからんな。。

>>615への解答は>>623なんかな

おまいら喧嘩すんな。

>>653
　誤解をおそれずに言うと、「効果意思の内容となるもの」と理解しています。

性状の錯誤で説明すると、ベタな事例で、ブレーキが故障している中古者の売買をした
としましょう。

特定物のドグマがあるから通常は、「ブレーキが故障している中古車」が財産権移転義務の内容
になりますよね。効果意思の内容はここに向けられています。

しかし、動機として「（ブレーキの故障がないから）その中古車を買う」という形で示された場合
、この動機については通常黙示の表示があったということになるでしょうが、「ブレーキの故障が
ない中古車」が効果意思の内容ということになる。そうすると、その効果意思どおりの債務が成立する
ことになります。すなわち、「ブレーキの故障がない中古車」を引き渡す義務（財産権移転義務）が
生じるということになる。（瑕疵担保責任との関係）

錯誤論については、「ブレーキの故障がない中古車を買う」ことが効果意思の内容となりますから、表示に
対応する効果意思のケンケツということになり伝統的な二元論の立場からも錯誤無効が主張できるという
考えになるのだと思いますよ。

>>655
中身がわからない人は、中身ではなくほかのことでケチをつける。まあ、
仕方がないことですけど。　

去年の民訴の問題で質問です。

「推定」（228条4項）は法定証拠法則というのが通説と理解してますが、
この法定証拠法則というのは（法律上の推定ではなく）事実上の推定という
意味が使われているように思われます。
しかし、法定証拠法則というのは自由心証主義の例外のはずなのに、
なぜそれが自由心証の枠内である事実上の推定となるのでしょうか？

そもそも上記の私の理解が間違っているのかもしれませんが、
どうしてもよく分からないのでよろしくお願いします。

>>653
要件事実で言えば、普通に抗弁っしょ

E
内心（＝動機）
動機の表示
真実

って感じ

>>654
まぁそりゃそうなんだけど、質問者が聞きたかったのは
共通錯誤のことだと思ったんで

中身について言えば
　駅が出来ると信じた
　駅が出来ると信じたので買い受けると表示
　駅が出来ない

でなんら問題なく動機の錯誤で、錯誤は通ると思いますけど

>>656
　別の人が答えてくれたみたいだけど、「動機を表示した場合には法律行為の内容になる
」という判例は、常にそうなるというわけではなく、実際に「一般人を基準にして錯誤が
なくても意思表示したか」を問うことで「法律行為の内容」になるかどうかを実質的に判断
しているということですね。

Ｓ37を引っ張ってきて「動機を表示したら法律行為の内容となる」と判例はいっていないと理解する
のは誤りです。まあ、別の人に言っても仕方がないですけどね

旧試の論試受験票はいつ来ますか？

>>661
抗弁になるというのは、それは主張の整理の仕方によるでしょ。
請求原因で売買を言えば、錯誤主張は抗弁になるし。
請求原因で売買の無効を主張すれば、錯誤は請求原因で、重過失が抗弁に
なるわけだからね。

あと、「駅が近くにできるという事例」が当然に動機の錯誤論に載せられるかは
先ほどから論じているように疑問だと思う。まあ、形式的に議論に載せると乗っ
かりそうなんだけど・・・。でも、出典は覚えていないけどこれを錯誤してもいいのか
？という問題意識はあったと思います。ちょっと、久しぶりに民法総則の本でも
読んでみますけど・・・。

もし、その駅の事例を錯誤にしてしまうと、株の取引の場合にはどうなりますか、
「これは将来的に値上がりすると思う（動機の表示）から買います（意思表示）」
値上がりしなかったら、錯誤無効ということになりますよね。

このように「将来の値上がりの可能性」ということも動機に含めてしまうと飛んでも
ないことになりそうなのですが。株事例と駅事例は「将来の値上がり可能性」を動機を
するという点で同じだと思うのですがどうでしょうか。

>>660
228条4項は、事実上の推定ではないよ
二段の推定の一段目が、事実上の推定

二段目である228条4項は、法律上の事実推定とする説と
法定証拠法則とする見解が対立してる

228条4項の法的性質については百選解説（80事件）に
詳しく書いてあったはず

>>665
　その通りだと思います。百選解説だと難しいのではないでしょうか。普通に
研修所が出している「第一審手続きの手引き」とかを読んだほうがわかりやすい
と思いますよ

>>664
株の話は当然要素性の問題で切られるんじゃないですかね

それに、土地と株を、投資対象として同様にみるとして、
将来の値上がり可能性の錯誤、を認めないとしても、
駅が出来るという動機の事例は、将来の値上がり可能性を動機と
するのではなくて駅が出来るということを動機として
錯誤を主張してると考えられるんじゃないですかね

>>660
推定される事項が主要事実である場合、それは証明責任の転換を意味します。
従って、これは自由心証主義の例外とはなりません。
他方、推定される事項が主要事実でない場合、これは証明責任の転換を意味せず、
事実を推認する法則を法定したことになります。
従って、これを法定証拠法則と呼ぶのです。
そして、この場合は、本来裁判官の自由心証であるべき推認法則を
法定するわけですから、自由心証主義の例外ということになります。
あなたの考えのうち、法定証拠主義を「自由心証の枠内である事実上の推定」
と考えている部分が、間違っているということになります。

>> 667
そうですねえ　動機であることには違いないわけですから、動機であることを否定
することは難しそうですよね。そうすると、要素性で切るしかないのでしょうかね・・
その点については、そのような気がしてきました。

ただ、「駅ができること」を動機とするとしても、株の事例でも「Ａ社との合併がな
されること」（値上がり原因）を動機とした場合には同じことがいえちゃいますよね。

やはり、要素性で切るしかないのでしょうかね

>>668
　このように考えてみると結局のところ「要素性」で錯誤無効の可否が
決まってくるのだから一元説の主張が正しいような気がしてきましたねえ

>>664
その辺は、表示に含ませて重過失処理するのが素直でしょう。
駅が出来ない可能性や、株の下落可能性は、当然知っておくべき事実であるからです。
特に、株に関しては、事前交付書面に下落リスクを明確に記載されていますから、
要に重過失を認定できるでしょう。

>>669
合併がされること、を動機として、さらにそれを表示して
売買した場合は動機の錯誤が認められると思います

それに要素性が認められるかはまた別の問題ですが
俺は認められる気はしますね

>>671
　なるほど、重過失要件で処理をするという方法ですよね。要素性でも議論できそうだし・・
どちらかの要件を使って切ることになりますかねえ　

問題はどっちがうまく説明できるかという説明可能性の問題になってきそうですよね

あと、共通錯誤の話を蒸し返すと

共通錯誤（相手方錯誤）が再々抗弁になるとする場合にも
錯誤無効の抗弁と同じく要素性を求めるのかな

まぁ共通錯誤が重過失に対して抗弁になると考えないからなんとも
いえないけど

Kg

E　錯誤
R　重過失

D1　相手方悪意（大判判例ですが。。たぶん通説）
D2　相手方錯誤
　1　内心
　2　表示（kg、E中に出てると思われる）

これ、D2＝善意だと、Rが立ちえなくなる気がするんですよね
D1+D2で、全事象カバーしちゃうから常にDが立つことになる

D2においても要素性を求めるって立場だと95条但書きが
無意味な存在にならずに済むけど、内田民法の事例だと
>>615の事例で共通錯誤を認めてるようだし、、

>>669
要素性で切ることはできないでしょう。
周知の通り、要素性とは、一般取引通念上、そのような事実を知っていれば、
当該意思表示をしないことが妥当と考えられ、かつ、表意者も意思表示をしなかった
であろうと認められることをいいます。
株の下落や駅が出来ない事実について知っていれば、一般取引通念上、
売買契約はしないと考えられ、かつ、表意者も意思表示しなかったと認められることは
明らかであろうと考えます。

>>665
ありがとうございます。
一応、百選・基本書は読んだ上で質問しています。

百選で言うと、第3版P165左の真ん中へんの、
> 反証によって推定が覆されるような法定証拠法則は
> その名に値しない、〜などと批判することになる。
という、法律上の推定説からの批判まんまの疑問です。

>>676
ああ、読んでたんか、ごめん
ちょい百選探してくる

>>672
　それは例えば、合併交渉段階に入ってもいないのに、業界で合併のうわさが流れているという
程度の段階でもですか？

>>675
　そういわれてみればそうかもしれないですねえ。あまり考えたこと
ないことなので俺もまだきれいに整理できていません。

>>668
＞推定される事項が主要事実である場合、それは証明責任の転換を意味します。

細かいけど、「証明責任の転換」ではなく「証明主題の選択」な。
「証明責任の転換」が起こるのは、前提事実を証明主題として選択した場合。
推定事実を証明主題として選択したら、証明責任は転換されない。

>>676
ああ、法定証拠法則が事実上の推定を制度化したってのがあれなのかな？

まず、成立の真正は主要事実の話ではないから、
証明責任の転換が観念できないから事実上の推定ってことになる

法定証拠法則とするのは、単なる事実上の推定だと、
推定があっても、その事実を認定しなくていい

228条4項の場合は、相手方が、成立の真正について
心証を動揺させるような証拠を出さない限り認定しなくちゃいけないから、
法定証拠法則とする、と説明するんだと思う

ちなみに、法律上の推定説は、「主要事実じゃないから証明責任の
転換が観念できない」と上で書いたけど、観念してもいいじゃんって説

おれはこっちだったから説明違ったらごめん

>>674
あのさ。よく分かるようにもう少し丁寧に文章を書いてくれるかな。
ここ君だけのメモ帳じゃないんだから。

>>674
共通錯誤というのは、相手方悪意と同質のもとと捉えてよいと思われます。
すなわち、相手方に重過失を主張する適格・要保護性があるかという問題です。
その意味で、それは単なる相手方の善意を意味しないと思います。
単に知らないというにとどまらず、より具体的に、当該錯誤が両当事者の契約の共通の前提と
なっていたことを必要とするのではないでしょうか。
>>615でいえば、Ａがそのような動機を黙示に表示していたとしても、
Ｂについて価格の値上がりの有無について特別の関心を有さずに
契約に応じた場合、仮に駅が出来ないことを知らなかったとしても、
共通錯誤とはいえません。
他方、Ｂの方が積極的に駅が出来ると信じ、Ａとの交渉において
それを主張するなどの経緯があった場合、これは共通錯誤に該当するというべきです。
これを相手方錯誤の要素性と言い換えることは可能でしょうが、
内田先生はあくまで教科書設例の説明として、そこまで踏み込まなかったものと思います。

>>678
噂程度の場合は、重過失で切れるので
E自体は立つと思います

>>683
なるほど、相手方善意+要素性的な何か、が
D2の中身（>>615に即して言えば、�U�@の要件）として
必要ってことですね。

>>681
法定証拠法則説と法律上の推定説の本質的・根本的な対立はどこにあると思われますか？

>>685
何を本質とか根本と言ってるのはよくわかんねーけどよ。
議論の実益は書証成立を争う側の立証の程度だろ。
つまり、本証まで必要か反証で足りるかってことだ。
法定証拠法則説は反証でいいと考え、
法律上の推定説は本証まで必要と考える。
それだけだ。
ってかな。テメーは質問を整理しとけ。
何が聞きてーのかわかんねーからな。
ボケが。氏ねよ。

つんでれ？

ツンデレ乙

不法原因給付と横領の論点で、
昭和23年（正確に言うと、民法上所有権の移転が認められた昭和45年）以降
最上級審の判断はないようです。
実際には、殺人報酬や贈賄品の横領なんかものすごくよくありそうなのですが、
少なくとも判例に現れてないということは、
実務では、仮に申告がされても受理しない（＝起訴しない）という取扱いなんでしょうか？
そうだとすると、実務は、こういう場合には横領罪の成立を認めないという運用がなされてるのでしょうか？
それとも、下級審レベルではこういう事件もあるのでしょうか？
（もっとも、あまり不法原因給付をした者からの申告というのはないと思います。
が、昭和23年の判例があるということは、ゼロではないと思います。）

>>614
排他的管轄は？

肛門にコカインをカプセルに入れて隠していないか調べる手続って検証ですか？捜索ですか？

bocchanまち

ツンデレまち

ツンデレさんは相変わらず親切だな

平成八年の旧の刑法１で質問させてください。

この問題は、甲及び乙がAをフルボッコにした後、意識朦朧になったAが死亡するかもしれないと思いつつ、
発覚を恐れて室内に放置したわけですが、
その後の甲の外出中に乙がAを病院に連れて行ったところ、医師が外出中であるためAは死亡した、
という事案です。

ここで甲の実行行為（不作為）とA死亡との因果関係について、折衷的相当因果関係説の立場からは、
�@「共犯者乙が病院に運び込んだところ担当医師が外出中」という事情は予見可能
→これを基礎事情に入れると相当因果関係あり、
という筋と
�A上記事情は予見不可能
しかし、これを基礎事情から除外しても内臓破裂が原因で死亡している以上相当因果関係あり、
という筋があり得ると思いますが、
�Aの筋でも大丈夫だと思いますか？

予備校の答案例では�@になっており、普通の折衷的相当因果関係説でも、
基礎事情から取り除いたのに因果関係を肯定する、というパターンをあまり目にしません。
理論的には�Aも可能だと思います（というか不可能であれば、そもそも基礎事情とかいう迂遠な方法をとらないはず）し、
�Aの方が認定として自然な気がするのですが、いかがでしょうか？

>>695
�Aのほうが自然だと思います。

�@の筋における甲の心理状況は

「後で共犯者乙が病院に運び込んだところ担当医師が外出中」と予見しつつ
発覚を恐れて室内に放置し、もって作為義務をわざと怠る

変だと思いません？

蛇足ですが、旧択一の予備校の解説は間違いが散見されるので、自分で校正する気持ちで読んでください。
間違いが厭ならＴＡＣの解説を。

>>696
ありがとうございました。少なくとも�Aが間違いではない、ということがわかって安心です。
（ちなみに、この問題は論文です）

>>696
>「後で共犯者乙が病院に運び込んだところ担当医師が外出中」と予見しつつ
> 発覚を恐れて室内に放置し、もって作為義務をわざと怠る

これは変だが、
折衷的相当因果関係説は、予見「している」ことを要求するわけではない。
予見「しえた」場合でもOKだから、別に変ではない。

>>698
行為者については「しえた」じゃないだろ

>>698
ああスマソ
しえた、だな
だから、甲の心理状態は

「後で共犯者乙が病院に運び込んだところ担当医師が外出中」と予見しつつ
発覚を恐れて室内に放置し、もって作為義務をわざと怠る

とは限らないわけだ
甲は鈍い奴かもしれんし

ここの「しえた」って純粋に心理状態ではなく、
帰責していいかの判断を絡めるから、
ほとんどの事情は「予見しえた」に含まれると思うよ。
「予見しえなかった」といえるのは、
行為者以外の者に帰責しうる場合（自然災害含む）のみ。
つまり実質判断をしてるんだね。

>>701
それは相当説とらない判例の結論じゃね？

刑法なんて、判例を批判しながら、結論は判例に合わせようとするんだから、当てはめでいじくるしかないわな。

>>695
>>703

何か用ですかｗ？ってか最近２ｃｈやりすぎだな俺・・・依存症になりつつある。
そろそろバイトでもしよっかな

>>696
間違ってるのはお前の頭だろ
因果関係と心理状態を混同するなよ

予備校批判も大概にしろ
間違ってる部分もあるけど
お前よりかはましだろうが

>>706
ごめんさない

金銭債権と遺産分割に関する京都地裁判決
平成２０年４月２４日付京都地裁判決
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=04&hanreiNo=36361&hanreiKbn=03
　「遺産中に存する金銭債権は，相続開始とともに法律上当然に分割され，各
共同相続人がその相続分に応じて権利を承継するものと解せられる（最高裁判
所昭和２９年４月８日判決・民集８巻４号８１９頁参照）。しかしながら，・
・・本件当事者全員は，・・・遺産である預貯金債権，不法行為に基づく損害
賠償請求権及び貸金返還請求権をいずれも遺産分割の対象とすることに合意し
たものであるところ，これは，本来の分割債権を，相続人の間では，相続開始
時に遡って不可分債権とするとともに，これを再分割する方法又は履行を受け
た金銭を分配する方法を遺産分割協議に委ねる旨の意思表示であると解するこ
とができる。」
「遺産分割の対象は，遺産分割時に現存する遺産であるから，相続開始後遺産
分割が成立する以前に一部の相続人がこれを処分，費消した財産は，遺産分割
の対象財産から逸失することになる。しかしながら，遺産分割が成立する前に
分割対象財産を管理する相続人は，他の相続人の同意なくこれを処分，費消す
ることができないから，これをした場合，その相続人に対する損害賠償請求権が
遺産の代償財産として遺産分割の対象となると解するのが相当である。」
　本判決は、遺産分割の対象について、相続開始後に生じた変動もすべて、遺
産分割において考慮すべき一切の事情に含めようとする立場を採っている。妥
当ですね。

私人間効力の問題で、会社の営業の自由と雇用者の思想良心の自由が
衝突する場合、思想良心の自由の方が人権としての価値が高いとの記述を
よくみかけます。
しかし、営利を目的とする株式会社にとっては、営業の自由こそ存立基盤であり
核となるものであるので、等価値的比較考慮するべきではないかと
思うのですが、いかがでしょうか？

>>709
人権の享有主体として自然人と法人のどちらを尊重するのかということ。

高いとか等価値とかではありません。比較不能です。

>>709
会社側のことしか考えていないのではないでしょうかね。会社にとっては
営業の自由が大事なんだからといって、どうして雇用者の思想良心の自由　
を緩やかに制限してＯｋということになるのでしょうか？

どうもありがとうございます。
僕は判断要素として、�@人権の性質、�A不利益の程度、�B両者の関係をあげます。
多くの答案では、�@人権の性質のところで雇用者側の利益を重視していますが
前述したように、会社にとっての営業の自由は、自然人にとっての精神的自由権に
匹敵するものなので、そこでは差がつかないと思うのです。
そこで、�A不利益の程度や�B両者の関係のところで比較考慮して判断するべなのでは
ないかと思っているわけです。

使用者とまったく相容れないような思想・信条の持ち主が、どうしてその企業で働かねばならないのかと小一時間。

部下がどんな思想をもっていようと仕事をちゃんとこなしていれば何も問題ないと小一時間

>> 713
二重の基準論の根拠について、実体的価値の優劣から説明するアプローチと
民主制の是正可能性からのアプローチ、裁判所の審査可能性からのアプローチ
と三つくらいに分けることができると思います。（論者によって分け方が異なりますが）

一般論としては、以上のことを根拠として精神的自由に対する規制をするときには、経済
的自由に対する規制をする場合よりも厳しく裁判所は審査するべきだということになりま
す。

もし、営利法人にとって営業の自由は、精神的自由に匹敵するというのであれば、その根拠を
示す必要があると思います。しかも、その際のアプローチとしては実体的価値のアプローチという
ことになるでしょう。どのように実体的価値が等価値であると基礎付けるのでしょうか？？

そこをうまく説明できるのであれば、等価値考量ということも「理屈」としては成り立ちそうですけど・・・
多くの人がその考え方に賛成するかどうかは別ですけど・・私もその考え方には賛成できません。

大丈夫だよ、それは憲法の問題じゃない

続きになりますが、精神的自由が実体的に価値が高いというのはなぜか？という点については、
自己統治論、自己実現論がその答えとして主張されていますが、その考え方を否定するのか。
それともそれを受け入れた上で営業の自由一般あるいは、営利法人にとっての営業の自由の実体的
価値を別の根拠によって基礎付けるというのか・・・・　論理がわからないのでその点をしっかりし
召していただくとありがたい。

>>691にも答えてやってくださいね

判例は、雇用者の思想良心の自由の方が大事だからそっちを重視すべき方向で比較衡量、
なんてしてないから安心汁。
ただ、そもそも判例は、思想良心の自由と営業の自由を「比較衡量」なんてしない。
どう考えたって比較不能なのは上にあるとおり。
法人が雇用者の思想良心の自由を侵害しているか、という不法行為の判断枠組みの中で、
営業の自由の範囲内のことで、思想良心の自由を侵害しないのであればおｋ
としているよ。

>>691
捜索の本質、検証の本質、鑑定の本質から考えていけばいいのではないでしょうか。
サブ的に直接強制が可能かどうかなどの考慮が必要だけど。

パラフレーズして言うと、捜索の本質「証拠や犯人を探すこと」、検証は「見たり聞いたり触ったり
して調査確認すること」、鑑定の本質「専門家に専門的知識を使って何らかのことを調べてもらって
その報告をしてもらうこと」ですよね

まあ、ケツの中にある証拠物を探す行為なのだというのであれば、捜索に当たりそうですよね。検証は
ちょっと違うような気がします。でも、身体に対する侵入を伴う物であることを考えれば
医者等の専門家に調べてもらう必要があるから鑑定であるともいえそうですけど、鑑定だと直接強制が
できない・・・・だったら、捜索と鑑定のあわせ技1本という考え方もでてきそうですよね。

ただ、判例は、強制採尿令状について捜索に条件を付けた形で認めているから、捜索に条件を付けるという
考え方もいけそうです。まあ、自分がどのような観点から令状選択するのかを示せれば基本的には、
捜索+鑑定という考え、捜索+条件という考え方、あるいはその他　どの考え方でもいいと思いますが。

ありがとうございます。
>>716さんや>>718さんと僕との考え方の違いは、人権の性質（価値）を客観的に考えているのか
それとも主観的に考えているのかということだと思います。
確かに、客観的に見れば、表現の自由なら自己統治や自己実現の価値があるので
表現の自由の方が優位します。
しかし、私人間効力が問題となっている場面においては、個人の利益が問題にされるべきなので
その当事者にとって、その人権がどれほど大切かが問題になるのではないでしょうか。
会社にとって営業の自由は、自然人における人格的生存に不可欠の権利だといえます。
そうであるならば、人権の価値において優劣はないと考えるべきだと思いました。
>>720
判例はそうですね。
ただ、論文の答案として書く場合には、比較考慮の手法が書きやすいもので…

>>722
　人権の価値について客観的に捉えるか主観的に捉えるかという問題に
落とし込んでしまってはならないのであって、あくまで法律の議論なのだから
法律の作法にのっとって議論しないといけないよ。

あなたの考え方だと二重の基準論を否定することになるわけですよね。それを
同否定するのかが重要になってくる。（実際に二重の基準論を実体的価値の際から
導くのはおかしいという議論はある）

営業の自由が人格的生存に必要不可欠だから・・・っていうのは全く理由になって
いない。あらゆうる人権は人格的生存に必要不可欠であるとして人権のカタログにリスト
アップされているのだから。

一般抽象的に個々の人権の価値を考慮するだけではなくて、ここのケースにおいてその人権
がどのような価値を有しているのかというのを考慮するというのは判例においても取られている
アプローチであると思いますが、それをどう基礎付けるのかが大事です。

「人格的生存に必要不可欠」っていうことじゃ誰も説得をすることはできません。

利益相反取引（会社法）に関する質問です。
2号の「ために」は名義を意味する、と争いあるも解されていますが、
第三者の名義で行う直接取引とはどのようなものがあるのでしょうか。
例えば、第三者の代理人として契約を結んだ場合、会社と取締役以外
の間の契約になり間接取引になるから第三者の名義で行う直接取引な
んてありうるのか？
と思ったため質問しました。
よろしくお願いします。

>>724
＞例えば、第三者の代理人として契約を結んだ場合、会社と取締役以外
の間の契約になり間接取引になるから

なりません。
第三者のためにする直接取引の典型的なケースです。

>>725
返答ありがとうございます。
この場合名義が第三者であっても取締役と会社の間の契約になるため
直接取引にあたると言うことですね。
ということは、直接取引になるケースは2ケースくらいしかないんですね・・・

>>723
どうも考え方が違うようです。

＞１段落目
書いている意味がよく分かりません。
人権の価値をどのようにとらえるかも法律論だと思います。

＞２段落目
＞あなたの考え方だと二重の基準論を否定することになるわけですよね
どうしてそのようになるのでしょうか？
繰り返しになりますが、対国家との問題と私人間との問題は異なります。
一般的抽象的に論じられている二重の基準論と、個別具体的に当事者の立場にたって
人権の価値を論じるあてはめとでは、場面が全然違います。

＞３段落目以下
会社にとっての営業の自由の重要性は何度も述べてきました。
同じ事の繰り返しになるので、人格的生存に不可欠との表現を使ったに過ぎません。
会社は営利を目的とする法人であることは誰でも知っています。
そうだとすれば、その目的を制限されることが会社にとってどれほど重大なことかは
いうまでもありません。

>>727
　考え方が違うからこそ説明の必要があるのではないかな

人権の価値をどのように捉えるかも法律論だと思いますといわれても、法律論
が「主観」で片付いてしまったら100人100説になってしまいますよね。人の支持を
得るべく客観的に議論を基礎付けていこうとする志向性を失ったら議論の意義がなく
なってしまいますよ

「対国家の関係」と「対私人との関係」が違うという見解なのはわかりました。
それは、二重の基準との関係でどのように人権の価値に違いが生じるでしょうか？
精神的自由の価値の優越性を基礎付ける根拠として自己統治論、自己実現論を採用
するのであれば、「対私人との関係」でも同様の根拠があてはまるのではないでしょうか。

会社にとっての営業の自由の重要性は何度も述べてきましたとおっしゃいますが、
営業の自由がなぜ表現の自由と同等（等価値）に重要なのかについて根拠をお述べになっている
レスはありませんよね。

会社は営利を目的とする法人であるから、その目的を制限されることが会社にとって
どれほど重大化は言うまでもありませんと述べておりますが、それは法人だけでなく個人の
営業の自由（個人で商売をされている人もいる）も同じようにいえますしねえ。反対に
表現の自由の制限が構成員にとってどれほど重大なことかはいうまでもありません。

ってことになってしまって、根拠論をきちんと展開しないと「自己の主観的評価」の水掛論に
なってしまいますよ。基礎を押さえてみてください。

もう相手にしなくていいよ。
歴史とか憲法の成立過程とかから勉強すべきだよ。

>>721ありがとうございます♪

>>729
歴史とか憲法の成立過程とどう結びつくのかねえ・・　きちんと論旨を展開
できないとすぐに抽象論に逃げ込む人が多いからね。

689 名前： 氏名黙秘 投稿日： 2008/06/14(土) 15:09:54 ID:vGjsy0Fe
不法原因給付と横領の論点で、
昭和23年（正確に言うと、民法上所有権の移転が認められた昭和45年）以降
最上級審の判断はないようです。
実際には、殺人報酬や贈賄品の横領なんかものすごくよくありそうなのですが、
少なくとも判例に現れてないということは、
実務では、仮に申告がされても受理しない（＝起訴しない）という取扱いなんでしょうか？
そうだとすると、実務は、こういう場合には横領罪の成立を認めないという運用がなされてるのでしょうか？
それとも、下級審レベルではこういう事件もあるのでしょうか？
（もっとも、あまり不法原因給付をした者からの申告というのはないと思います。
が、昭和23年の判例があるということは、ゼロではないと思います。）


実務の話は難しいかな。
刑法（＆刑訴法等）が、
被害者のために処罰してあげるものなのか、
ケシカラン奴を処罰するためのものなのか、
その辺の価値判断が最も先鋭化する場面だな。

>>727
つーか、受験生の参考答案なんかはともかく、私人間効力の場合に対国家関係
と同じように精神的自由>経済的自由とする立場は無いと思うけれども。粗雑す
ぎると言うか。精神的自由の価値を認めるに積極的な立場でも、私人間では価
値の相対化が生ずることを承認するのが一般でしょ、きっと。利益対立状況に
よるよ。

逆に言えば、「営利法人にとっては営業の自由は重要だから」ってことで営業
の自由に簡単に軍配を上げちゃうのも同じように粗雑な議論といえるんじゃな
いかな。国家以外の勢力による人権侵害が問題になっているという認識からは、
会社等の組織から個人の利益が脅かされる恐れというのは常に念頭に置いてお
かなくてはならないとも言えるわけで、簡単に法人の営業の自由>個人の精神的
自由としちゃうのは危険と思う。

下手なこと書くんだったら、二重の基準論的な文脈で精神的自由権を優先する
方が憲法的裏付けが一応ある分だけ、まだましとさえ思う。

>>728
彼の言う主観・客観というのは意味が違うんじゃないかな？

というか、社会的権力による侵害から個人の人権を守るために憲法を間接適用するのなら、
社会的権力に対して個人の人権を重視する方向で利益衡量するのも自然な流れかと。

>>733
　判例の枠組に載せてしまうと二重の基準論のような記述は全面にでてこない
ことになってしまいますよね。ただ、考量事項の人権の性質論のところでやはり
精神的自由の優越性の問題は出てくると思いますよ。

あと、精神的自由と営業の自由が等価値という議論は聞いたことがありませんし、
まあ議論は自由ですからなんと言ってもいいのですが、もしそのような主張をするの
なら、等価値であるのはなぜかということをもっと丁寧に基礎付ける必要があるという
のはおっしゃるとおりだと思います。議論が雑すぎますよね。

主観と客観ではなくて、抽象と具体という意味なのですかね。

>>734
めちゃくちゃ大雑把な議論ですね。

「社会的権力」も「国家権力」と同じく「個人の人格的生存」に対する脅威なのだから
憲法の人権価値を一般条項の解釈論の際に反映させていこうというのが、間接適用説
ですよね。

ただ、国家と市民社会の二元論を前提とすると、市民社会の中においては私的自治の原則
が適用されるから、ある程度相対化されるという議論ならわかりますがね・・・

人権の実体的価値がどうして「対私人」と「対国家」で異なることになるのか意味不明で
なりません。

734だが、俺は無適用説だから、>>734のような議論はとらない。安心してくれ＞736
俺が書くとしたら判例で書く。
個人の精神的自由だからと優遇したりしない。

あと、
＞国家と市民社会の二元論を前提とすると
国家と市民社会の二元論っていう説明は聴いたことがないんだが、
どなたの言葉？（だいたい意味はわかるけど）

>会社にとっての営業の自由は、自然人にとっての精神的自由権に匹敵するもの
>営業の自由が人格的生存に必要不可欠
この辺ただの言葉遊びにしか見えない。
説明しずらいんだけど根本的に議論がずれてるような…

>>737
　無適用説を採用するいうと、完全なる私的自治の原則に委ねるということですね。
判例で書くとしても、やはり一般条項に憲法の人権価値を反映させる際に精神的自由か
経済的自由で考量上異なる取り扱いをすることになると思われますが。

国家と社会の二元論という言葉は、行政法塩野先生の言葉です。「市民」というのは、民法
教科書では「市民社会」という言葉を使うので、自分で+しただけです。でも、社会という言葉
を使うときには市民社会を意味するので意味は違わないと思います。

「国家と社会（個人）の関係」（公法関係）と「社会内部の関係」（私法関係）という私法と公法の二元論
も、ここから派生していると思われます。

>>738
　言葉遊びというより、何の説明にもなっていないですよね

>>739
本当に「二元論」という言葉を使ってる？
国家と社会って二元的なものなの？

ちょっとbocchan突っ走りすぎw
>>733が指摘してるように>>722の主観客観の使い方もおかしいよ。
営利企業の核となるもの＝営業(つまり営業の自由は会社の人格的生存に不可欠)
っていいたいんじゃないの？
そういう意味で主観って使ってるんじゃないの？

＞ホルンスト=エームケ(社民党のイデオローグ)・・・｢国家｣という言葉の使わ
＞れ方の歴史に基づき、国家と社会の二元論を否定→憲法ドグマティークの組み
＞換えを主張⇔Bockentorde Ernst-Wolfgang・・・二元論は維持すべき

手元に塩野先生の教科書がないのでググッて見ました。普通に政治学、憲法学の
議論の中で使われるものだと思っていたので・・・　やっぱり国家と社会の二元論
という言葉はでてきたので間違いないと思いますよ。

国家と社会（個人）の関係について規律するのが「公法」で社会の内部の市民と市民の
間を規律するのが「私法」という説明はよくしますよね。

人権というのは、国家権力に対する防御権であって「公法」関係では問題となるが、私人
と私人の関係においては、本来無適用であるというのが原則論なわけですよね。

>>742
そんな主観という概念の使い方ありますww 聞いたことないし。しかも、そもそも
としてその言葉使いしている方の論旨不明ですよね。何を言っているのかわからないし。

おそらく答案に書いたら一発アウトでしょう。

お前マジ落ち着け。なんかハイのは分かるww

>>745　？？？？

刑法の未遂犯の答案の書き方で質問させていただきたいのですが、
まず�@実行行為性を肯定して、
次に、�A実行の着手あり、としたいのですが、
この�@と�Aのつなぎ方がわかりません。
詐欺罪の欺罔行為とかは�@の実行行為に該当するわけですが、
ここから�Aの実行の着手にどうもっていったらいいのでしょうか？
お知恵を拝借したく思います。

他の人の書き込みと紛らわしいので７２７という名前にしました
>>728
僕の書いた主観の意味は、具体的に当事者の立場になって考えるという意味です。

そもそも、日本国憲法の最高理念は個人の尊厳にあります。
自己統治や自己実現はそれに直結するものです。
すなわち、精神的自由権はその最終目的に直結するから重要なわけです。
それと同様に、営利を目的とする会社にとって、営業の自由はその最終目的に
直結するものであるから、自然人にとっての精神的自由権に匹敵するもの
ということができるわけです。

そのように考えると
＞個人の営業の自由（個人で商売をされている人もいる）も同じようにいえますしねえ
とはいえないことになります。

また、二重の基準論は、もともと国家による公共の福祉を理由とする人権制限に歯止めをかけるために
一元内在的制約説から発展してきたものです。
その成立過程からしても、対国家と私人間とでは別に考えるべきでしょう。

>>747
実行行為性と実行の着手を分けて書く意義あるのかな？　というよりそもそも
どういう実行の着手概念を採用しているの？

>>733
基本的には納得です。

＞国家以外の勢力による人権侵害が問題になっているという認識からは、
＞会社等の組織から個人の利益が脅かされる恐れというのは常に念頭に置いてお
＞かなくてはならないとも言えるわけで
もちろんそのとおりです。
ただ、それは>>713の、�@人権の性質、�A不利益の程度、�B両者の関係
のうち、�@ではなく、�Aや�Bで考慮すれば足りると思います。

>>748
そもそも自然人と同じように法人にとって自己統治や自己実現が重要と考える根拠は何なんだ？

>>748
　う〜ん　別にけなすわけじゃないけどきちんと基本を勉強しようよ

「個人の尊厳」という思想を憲法の至上の価値（最終目的）であるということに
ついては同意するけど、営業の自由が個人の尊厳に直結するから表現の自由と等価値
って・・・・かなり議論が雑すぎるというか。こんな議論を学部1年生の試験で書いても
「不可」を食らうと思うよ。これは考え方の対立の問題ではなくて誤りだからね。

個人の尊厳に直結するのなら、すべての人権は等価値になってしまうじゃない。すべての
人権は「個人の尊厳」に結びつくものとして規定されているんだから。

＞そのように考えると
＞個人の営業の自由（個人で商売をされている人もいる）も同じようにいえますしねえ
＞とはいえないことになります

なんて論理がおかしいというより、めちゃくちゃだよ。

あと、一元的内在的制約説というのは「公共の福祉」概念をめぐる議論だよね
これがどうして二重の基準論の派生母体になるわけ？？　

一元的内在的制約説というのは「人権が制約できるのは人権と人権のぶつかり
あいの調整をする必要がある場合のみである」という考え方だよね。これが二重の
基準の派生母体だっていうの？？　めちゃくちゃだよ。そんな議論誰に教わったの？

内在・外在二元論を採用する説は、二重の基準論を使わないこと？？そんな議論ないし
誤りであるといわざるを得ない。

かりに一元的内在的制約説から派生したという珍説を採用したとしても「対国家」「対私人」で
分ける根拠になりえないでしょ。キーワードをちりばめただけじゃなくて論理を説明してみてよ。
そんな論理を構築しえないよ。

>>738,>>740
そりゃ文章の一部のみ引用すれば何の説明にもなっていないということになるよ。

正直言って、精神的自由＞経済的自由
という固定観念があるために、柔軟な思考の邪魔をしているように感じられる。

>>753
　いや固定観念じゃなくて抽象論のレベルとして二重の基準論を否定する立場があること
を知っているし、あなたの言う「主観的」（個別具体的）レベルで二重の基準論を修正する
という理屈も考えられる。だけど、その修正の根拠を説明しないといけないでしょ。
あなたの議論は、説明が全くないのと同じだよ。

>>753
柔軟な思考というのは、根拠や理論に基づく論理的な思考を前提とするのであって
自分が「こう思う」ということを吐き散らかすことではないよ。悪いけどその議論を
答案に書いたりゼミで発言したら、みんな？？？？？って顔になると思うよ。

もちろん議論なのだからいろいろな考え方が成り立つうるよ。議論というのは常に根拠
が大事なのだから、根拠を丁寧に示そうよ。従来の伝統的な議論ともお付き合したうえで
自分の議論を展開しないと。

>>752
もう少し冷静になって

＞営業の自由が個人の尊厳に直結するから
そんなこと一言も書いてないし。

＞個人の尊厳に直結するのなら、すべての人権は等価値になってしまうじゃない。すべての
＞人権は「個人の尊厳」に結びつくものとして規定されているんだから。
個人の尊厳と直結する人権とそうでない人権とがあるから、二重の基準論が
成り立っているのに、めちゃくちゃだよ。

あまりにも回答に先走って、よく文章を読まずに回答しているように見受けられます。
これ以上書き込んでもお互いに無意味なようなので、これで終了しましょう。

>>756
ちゃんと文章を読んでいると思うけどなあ・・・・冷静に丁寧にレスしている
と思うけど・・・・

営利法人にとって営業の自由というのは個人の尊厳（最終目的）に直結するって
書いているし。う〜ん、まあいいけど勉強すれば気づくだろうから。　

>>756
おせっかいなようだけど、本当に基本書に立ち返って基本から勉強しなおした
方がいいよ。悪気があっていってるわけじゃないから不快だったらごめん・・

法人にとっての営業の自由＝自然人にとっての食う寝るセクロスする自由だよw
憲法の問題じゃない

あといい忘れた、「個人の尊厳と直結する人権」と「そうでない人権」という
理解は誤りだよ。独自説としてなら反対しないけど。

>>759
わけわかめ

bocchan暴れすぎｗｗ　まあ、相手は法律学びたてなんでしょう。そんなにムキに
なることないでしょ〜がｗ　まあ、トンチンカンな議論だけど丸暗記型の議論する奴
よりましってことだよ

bocchan 乙

まあ、坊ちゃん？って奴がいうことが妥当だわな　でも、熱すぎｗ　そんな初学者
に熱くならなくてのいいのにねえ　で、坊ちゃんって何者なの？

自然人にとっての表現の自由とは自己実現に直結する非常に重要な権利である
というようなことを
自然人っつーのは表現するために存在する生き物である
という風に解釈し
会社っつーのは営業する(営利を求める)ために存在する法人である
という定義から
会社における営業の自由は自己統治に不可欠なものでありつまりそれは自然人における表現の自由と人権の性質という意味で等価である
という風に思考したんだろ。

>>762
　いや〜あまりにもヒドイ議論するんでちょっと熱くなってしまいました・・
すみません。

>>764
　あやしいものですよWW
　

>>765
そういう立論なら何とか理屈をつけることはできているって感じだけどねえ。
たぶん間違えだろうと思うけど、自己統治じゃなくて、自己実現だよね。

だけど、さっきの逃げた彼は、二重の基準論は、「対国家」に対する理論で
「対私人関係」の場合には別だと考えるということを、内在的一元説から導く
という珍説を述べていたでしょ。

まあ、前回すると二重の基準論は「国家に対する歯止めの理論なのだから。社会
的権力の場合は別だ」ということがいいたかったんでしょうね

だとすると、営業の自由を二重の基準の根拠論である自己統治、自己実現に引き付けて
議論するのはおかしいよ。論理が一貫していない。別に考えるといっているわけだからね

×前回→○善解　

甲が乙に「化粧品を一緒に輸入して儲けよう」と持ちかけて、乙がこれを承諾。
甲が乙に「これが化粧品だ。腰に巻いておけ。」と言ってヘロインを渡した。
乙はこれがヘロインであることに気づいたものの、そのまま一緒に輸入した。

という事案で、甲乙間に、犯罪共同説からヘロイン輸入罪の共同正犯が成立しますか？
特に、犯罪の共同実行の意思が存在するのでしょうか？
この問題では、ヘロイン輸入罪（に該当する行為）を共同して行う意思は存在していないので、
共同正犯は成立しない、とすべきでしょうか？

ちなみに理屈はついているというのは、その見解が妥当かどうかということ
からすると、俺からすればありえない見解だと思いますけどね。というより、
そんな見解は学界でも議論されていないしね。まあ、学会の議論が絶対では
ないんだけどね。

bocchan　もちつけ