旧司法試験論文法務省発表出題趣旨分析スレ

平成１９年から平成１４年まで、法務省発表の論文本試験出題趣
旨を�@大枠（事案を全体としてみた総合判断）�A基礎知識を中心
に分析して行こうというスレです。では、・・
憲法　第１問
　Ａ市では、条例で、市職員の採用に当たり、日本国籍を有するこ
とを要件としている。この条例の憲法上の問題点について、市議会
議員の選挙権が、法律で、日本国籍を有する者に限定されているこ
とと対比しつつ、論ぜよ。
（出題趣旨）本問は、外国人の公務就任権及び地方議会議員の選挙
権について、外国人の人権享有主体性、それぞれの権利の性質、国
民主権原理と地方自治との関係などを踏まえて、論理的に記述する
ことができるかを問うものである。

とりあえず、もう一度北出先生のガイダンス（途中までの配信）聞いてみる。
ちなみに、通信（４時間）は、申し込んだけど、まだ来ていない。

http://sankei.jp.msn.com/affairs/trial/080306/trl0803061546010-n1.html

cf. http://www.gyosei-i.jp/page028.html#kokuseki

cf. http://www.ken-group.net/gaijinken.html

憲法　１９年第２問
　「内閣は、条約を締結する際、その条約の合憲性について、最高裁判所の見
解を求めることができる。最高裁判所が違憲であるとの見解を示した場合は、
内閣はその条約を締結することはできない。」という趣旨の法律が制定された
と仮定する。この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。
（出題趣旨）本問は、内閣が条約を締結するに際し、その合憲性について最高
裁判所の見解を求めることができるという点について、違憲審査性の性格、
司法権の意義、憲法と条約との関係、国会の条約承認権等に関する基本的理解
を踏まえながら、論理的記述ができるかを問うものである。

参照　法務省ＨＰ
http://www.moj.go.jp/

１９年　民法第１問
　買主Ｘは、売主Ａとの間で、Ａが所有する唯一の財産である甲土地の売買契
約を締結した。ところが、ＸがＡから所有権移転登記を受ける前に、Ａは、Ｂ
に対して、甲土地について贈与を原因する所有権移転登記をした。
　１　上記の事案において、ＡＢ間の登記に合致する贈与があった場合と、
　　ＡＢ間に所有権移転の事実はなくＡＢ間の登記が虚偽の登記であった場合
　　のそれぞれについて、Ｘが、Ｂに対してどのような権利に基づいてどのよ
　　うな請求をすることができるかについて論ぜよ。
　２　上記の事案において、Ｂは、甲土地について所有権移転登記を取得した
　　後、Ｃに対して甲土地を贈与し、その旨の所有権移転登記をした。
　　　ＡＢ間の登記に合致する贈与があった場合と、ＡＢ間に所有権移転の事
　　実はなくＡＢ間の登記が虚偽の登記であった場合のそれぞれについて、Ｘ
　　がＣに対して、どのような権利に基づいてどのような請求をすることがで
　　きるかを論ぜよ。

>>8 （出題趣旨）
　本問は、不動産に関する特定物債権の債権者について、二重譲渡関係が生じ
た場合とそうでない場合のそれぞれに関して、登記なくして物権変動を対抗で
きる第三者の範囲並びに債権者代位権及び債権者取消権の可否の論述を通じて
これらの法理の理解を問い、さらに、転得者が生じた場合の法律構成の能力や
権利外観法理に関する理解を問うものである。

１９年　民法第２問
　Ａは、平成１８年４月１日に、Ａが所有する建物（以下「本件建物」）とい
う）をＢに「賃貸期間平成１８年４月１日から平成２１年３月末日までの３年
間、賃料月額１００万円、敷金５００万円」の約定で賃貸し、Ｂは、敷金
５００万円をＡに支払い、本件建物の引渡しを受けた。
　Ｂは、平成１９年４月１日に、Ａの承諾を得て、本件建物をＣに「賃貸期間
平成１９年４月１日から平成２１年３月末日までの２年間、賃料月額１２０万
円、敷金６００万円」の約定で転貸し、Ｃは、敷金６００万円をＢに支払い、
本件建物の引渡しを受けた。その後、平成１９年７月１日に、ＡとＢは、両者
間の本件建物に関する建物賃貸借を合意解約すること、及び合意契約に伴って
ＡがＢの地位を承継し、Ｃに対する敷金の返還はＡにおいて行うとともに、
平成１９年８月分以降の賃料はＡがＣから収受することを合意した。そして、
Ｂは、Ａに預託した５００万円の返還を受けて、Ｃから預託を受けた６００
万円をＡに交付するとともに、Ｃに対して、ＡＢ間の上記合意により平成
１９年８月分以降平成２１年３月分までのＣに対する賃料債権全額をＡに譲
渡した旨を通知した。
　以上の事案において、ＣがＡＢ間の建物賃貸借契約の合意に同意しない場
合、Ｃに対する賃貸人がＡＢのいずれであるかについてどのような法律構成
が考えられるか、また、Ｃに対して敷金返還債務を負担する者が誰かについ
てどのような法律構成が考えられるかに言及しつつ、ＢＣ間及びＡＣ間の法
律構成を論ぜよ。

>>10 （出題趣旨）　適法に建物の転貸借がされた後に、賃貸人と賃借人
（転貸人）が転借人の同意を得ないで、�@原賃貸借契約の合意解約をし、
これと合わせて�A転貸人たる地位の移転の合意、�B敷金返還債務の引受の合
意、�C転貸賃料債権の譲渡の合意をした場合、これらの合意によって転貸借
関係はどうなるか、その前提として、�@ないし�Bの合意に転借人の同意を要
するか否かについてどのような法律構成が考えられるかを検討させることを
通じて、基本的知識の理解と論理的思考能力、判断能力を問う問題である。

(coffee break)　平成１９年度旧司法試験　口述試験テーマ
（憲法）　　　　　　　　　　　　
１日目　直接選挙と衆議院小選挙区比例代表並立制　　　　
２日目　立法不作為
３日目　海外渡航の自由
（民法）　
�@　債権譲渡と弁済による代位
�A　指名債権譲渡の対抗関係
�B　取得時効と登記・背信的悪意者
（民事訴訟法）
�@　管轄と移送・書証・訴訟告知
�A　補助参加・独立当事者参加
�B　境界画定訴訟
（刑法）
�@　詐欺罪における不法領得の意思
�A　「建造物」の意義と窃盗罪の実行の着手時期等
�B　正当防衛と緊急避難の要件等
（刑事訴訟法）
�@　訴因変更の可否・手続、告訴の意義、告訴の追完、告訴状の取調べ
�A　書証の取調べ請求に対する同意の趣旨、証明力を争う証拠の意義
�B　自首の意義・要件、勾留に関する準抗告の理由、検察官面前調書の
　　証拠能力

１９年　商法第１問
　甲株式会社は、ホテル業を営む取締役設置会社であり、代表取締役会長Ａ及
び代表取締役社長Ｂのほか、Ｂの配偶者Ｃ、弟Ｄ及びＡの知人Ｅが取締役に就
任している。　乙株式会社は、不動産業を営む取締役設置会社であり、代表取
締役Ｃのほか、Ｂ及びＤが取締役に就任している。
　Ｂは、大量の不稼動不動産を抱えて業績が悪化した乙会社を救済するため、
同社の所有する土地（以下「本件土地」という。）を甲社に５億円で売却しよ
うと考え、その承認のための甲社取締役を招集した。入院中のＡを除いたＢ、
Ｃ、Ｄ及びＥの４名が出席して取締役会が開催され、当該取締役会において、
Ｂが本件土地の売買についての重要な事実を開示してその承認を求めたとこ
ろ、Ｅから５億円の価格に難色が示されたものの、Ｂからバブル時代の土地価
格を考えれば５億円の価格は決して高くはないとの発言があっただけで、価格
の相当性について議論がなされることはなく、Ｃを議決に加えずに採決が行わ
れた結果、Ｅは棄権したが、Ｂ及びＤの賛成により本件土地の購入が承認され
た。　そして、Ｂは、甲社を代表して、乙社との間で本件土地を５億円で買い
受ける売買契約を締結し、所有権移転登記手続と引換えに代金５億円を支払
い、さらに、遅滞なく、本件土地の売買についての重要な事実を甲社の取締役
全員が出席する取締役会で報告した。　その後、上記売買契約時の本件土地の
価格は、高く見積もっても３億円を超えないことが判明した。
　甲社は、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥに対し、それぞれどのような責任を追及する
ことができるか。

>>13 （出題趣旨）本問は、取締役会の承認決議を経て行われた利益相反取引
によって会社に損害が生じた場合について、利益の相反する取締役、当該取引
を行った取締役並びに承認の決議に賛成した取締役、棄権した取締役及び欠席
した取締役がそれぞれどのような要件で会社に対して責任を負うかを理解して
いるかを問うものである。解答に際しては、特別利害関係を有する取締役の範
囲と本件承認決議の効力、利益相反取引の効力及び会社の損害についても、
論述する必要がある。

１９年　商法第２問
　運送業を営むＡ株式会社は、小規模で同業を営んでいるＢ株式会社に自らの
業務の一部を委託していた。Ｂ社では、これまでの称号によってその事業を行
ってきたものの、仕事を得ることが難しくなってきた。そこで、Ａ社は、Ｂ社
の代表取締役Ｃに対し、「Ａ社副社長」の肩書きを付した名刺の使用を許諾し、
さらに、Ｂ社は、事務所にＡの商号を表示した看板も掲げて事業を行うように
なった。　その後、Ｂ社は、次第に資金繰りが悪化し、事業の継続が事実上困
難となってきたが、Ｃは、上記名刺を用いて、ＤからＢ社の事業に用いている
自動車の部品を１００万円で購入し、Ｄは、Ｂ社の上記事務所において、相手
方をＡ社と誤認して、当該部品を引き渡した。しかし、その代金は、Ｄに支払
われなかった。　Ｄ社は、Ａ社、Ｂ社及びＣに対し、それぞれどのような責任
を追及することができるか。

>>15 （出題趣旨）本問は、役員である旨の肩書の付与により他社の商号の使
用を許諾を受けた株式会社の代表取締役が第三者と取引を行って損害を与えた
場合について、当該他社、当該株式会社及び当該代表取締役がそれぞれどのよ
うな根拠で第三者に対して責任を負うかを問うものである。解答に際しては、
当該他社の名板貸人としての責任、当該株式会社の契約責任及び当該代表取締
役の第三者に対する責任について、整合的な論述をすることが求められる。

１９年　刑法第１問
　甲、乙及び丙は、事故死を装ってＸを殺害しようと考え、丙がＸを人気のな
い港に呼び出し、３名でＸに薬剤をかがせて昏睡させ、昏睡したＸを海中に投
棄して殺害することを話し合って決めた。そこで、丙は、Ｘに電話をかけ、港
に来るように告げたところ、Ｘはこれを了承した。その後、丙は、このまま計
画に関与し続けることが怖くなったので、甲に対し、電話で「待ち合わせ場所
には行きません。」と言ったところ、甲は、「何を言っているんだ。すぐこい
。」と答えた。しかし、丙が待ち合わせ場所である港に現われなかったので、
甲及び乙は、もう丙はこないものと思い、待ち合わせ場所に現われたＸに薬剤
をかがせ昏睡させた。乙は、動かなくなったＸを見て、かわいそうになり、
甲にＸ殺害を思いとどまるよう懇請した。これを聞いて激怒した甲は、乙を殴
ったところ、乙は転倒し、頭を打って気絶した。その後、甲は、Ｘをでき死さ
せようと岸壁から海中に投棄した。なお、後日判明したところによれば、
Ｘは、乙が懇請したときには、薬剤の作用により既に死亡していた。
　甲、乙及び丙の罪責を論ぜよ（ただし、特別法違反の点は除く。）。

>>17 （出題趣旨）本問は、３名の者が、被害者に薬剤をかがせて昏睡させた
上、海中に投棄して殺害することを共謀したが、１名が薬剤をかがせる前に、
もう１名が海中に投棄する前に計画から離脱し、残る１名が海中に投棄したも
のの、後刻被害者は海中に投棄される前に死亡していたことが判明したという
事例を素材として、事案を的確に把握してこれを的確に分析する能力を問うと
ともに、いわゆる早すぎた構成要件の実現及び共犯関係からの離脱等の問題に
関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

１９年　刑法第２問
　甲は、交番で勤務する警察官Ｘに恨みを抱いていたことから、Ｘを困らせる
ため、Ｘが仕事で使っている物を交番から持ち出し、仕事に支障を生じさせよ
うと考えた。そこで、甲は、Ｘが勤務する交番に行き、制帽を脱いで業務日誌
を書いているＸに対し、「そこの道で交通事故があって人が倒れています。」
とうそを言った。これを信じたＸは、制帽と業務日誌を机の上に置いたまま、
事故現場に急行するため慌てて交番から出ていったので、甲は、翌日まで自
宅に隠しておいた後返還するつもりで、交番内からＸの制帽と業務日誌を持
ち出し、自宅に持ち帰った。
　その日の夜、甲は、知人の乙と会い、「警察官を困らせるために交番から
制帽と業務日誌を持ち出してきたが、もういいから、明日こっそり交番に返
しておいてくれ。」と言ったところ、乙が、甲に対し、「警察官の制帽なら
高く売れるよ。」と言ったので、甲は、業務日誌だけを乙に渡し、制帽につ
いては、Ｘに返すのをやめ、後に売るために自宅に保管しておくことにした。
翌日、乙は、この業務日誌を持って交番に向かったが、その途中、このまま
返すのが惜しくなり、この機会にＸに金を出させようと思った。そこで、乙
は、交番に着くと、Ｘに対し、「業務日誌を拾った。マスコミに持っていか
れたら困るだろう。１０万円出せば返してやる。」と言ったが、Ｘはこれに
応じなかった。甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし、特別法違反の点は除く）。

>>19 （出題趣旨）本問は、甲が、交番で勤務中の警察官を困らせるため、虚
構の事故を申告し交番から出勤させて制帽と業務日誌を持ち出した後、業務日
誌の返還を依頼された乙が警察官に金銭を要求したという事例を素材として、
事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに、偽計等を用いて公
務を妨害した際の擬律、不法領得の意思の要否及び盗品等運搬罪等に関する理
解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

１９年　民事訴訟法第１問
　裁判所が争点整理又は事実認定に関して専門家の協力を必要と認めるときに、
これを可能とするための民事訴訟法が定める方法について、各方法の目的及び
内容の相違を明らかにしながら論ぜよ。

>>21 （出題趣旨）専門的知見を必要とする事件について民事訴訟法が用意す
る各種の制度（鑑定、専門委員、調査嘱託、鑑定嘱託、釈明処分としての鑑定、
知財関係事件における裁判所調査官等）の理解を問うものであり、鑑定が専門
的経験則又はそれを事実に適用した結果についての専門家の意見を証拠資料と
しうるもので、当事者の申出を要すると一般に解されているのに対し、専門委
員の説明は証拠資料ではなく、当事者の意見聴取を経れば専門委員を関与させ
られること等を論ずべきである。

１９年　民事訴訟法第２問
　甲は、乙に対して貸金債権を有しているとして、乙に代位して、乙が丙に対
して有する売買代金債権の支払いを求める訴えを丙に対して提起した。
１　甲の乙に対する貸金債権の存在に関する裁判所の審理は、どのようにして
　行われるか。
２　乙の丙に対する売買代金債権が弁済により消滅したことが明らかになった
　場合、裁判所は、その段階で、甲の乙に対する貸金債権の存在の存否の判断
　を省略して、直ちに甲の丙に対する請求を棄却する判決をすることができる
　か。
３　裁判所は、甲の乙に対する貸金債権は存在し、丙の丙に対する売買代金債
　権は弁済により消滅したと判断して、甲の丙に対する請求を棄却する判決を
　言い渡し、その判決が確定した。当該貸金債権が存在するとの判断が誤っていた
　場合、この判決の既判力は乙に及ぶか。

>>23 （出題趣旨）当事者適格の訴訟要件としての訴訟上の意義と、その審理
のあり方を問う問題である。１では、当事者適格が職権調査事項としてどのよ
うに審理されるかを、その存否の判断資料の収集方法を中心に論ずべきである。
２では、当事者適格の存否の判断を省略して直ちに請求棄却の本案判決をする
ことの可否、見解の対立も踏まえて論ずべきである。３では、当事者適格を欠
いることを見誤った確定判決に、判決としてどのような効力が認められるかを
論ずべきである。

１９年　刑事訴訟法第２問
　警察官Ａは、住居侵入被害発生の１１０番通報を受け、被害者Ｂ女方に赴い
た。Ｂの説明は、「私はこの家に一人住んでいます。」先ほど居間で夕食をと
っていると見知らぬ男がかぎの掛かっていない玄関から居間に上がり込んでき
ました。悲鳴を上げるとその男は何もせずに逃げていきましたので、すぐに
１１０番しました。」というものであった。
　そこで、Ａは、Ｂとともに付近を捜したところ、上記通報から約３０分後
に、Ｂ方から約２００メートル離れたコンビニエンスストアで雑誌を立ち読み
している男性甲をＢが認め、「あの男です。」と指示した。その直後、甲が同
店から出てきたので、Ａは、同店路上において、甲に対し職務質問を開始した。
甲の外見からは本件住居侵入を犯したことをうかがわせる証拠跡は認められな
かったものの、甲がＡの質問には何も答えずに立ち去ろうとしたことから、Ａ
は、同所で、甲を本件住居侵入の現行犯人として逮捕した。さらに、Ａは、そ
の場で甲の身体を捜索し、着衣のポケットからカメラ付携帯電話、名義の異な
るクレジットカード及び注射器を発見したため、これらを差し押さえた。
　以上のＡの行為は適法か。

>>25 （出題趣旨）本問は、捜査において、重要な端緒となる現行犯逮捕を題
材として、現行犯逮捕及び逮捕の現場における捜索差押えが許容される趣旨・
要件に関する基本的理解を問うことによって、捜査についての基本的理解の有
無と具体的事案に対する応用力を試すものである。

１９年　刑事訴訟法第２問
　検察官は、甲を、「被告人は、乙と共謀の上、平成１９年３月４日、東京都
内のＸ公園駐車場の自動車内で、殺意をもって、被告人において、Ａに対し、
その頸部をロープで締め付け、よって、そのころ、同所で、Ａを窒息死させた
ものである。」との事実で起訴した。甲は、公判において、「自分はその場に
いたが、犯行に関与しておらず、本件は、乙とは別の男がやった。その男の名
は知らない。」旨弁解して無罪を主張した。
　証拠調べの結果、裁判所は、乙とは断定できないが、現場に共犯者がおり、
これと甲が共謀したことは明らかであるとして、「被告人は、氏名不詳者と共
謀の上、平成１９年３月４日、東京都内のＸ公園駐車場の自動車内で、殺意を
もって被告人又は上記氏名不詳者あるいはその両名において、Ａに対し、その
頸部をロープで締め付け、よって、そのころ、同所でＡを窒息させたものであ
る。」との事実を認定し、有罪を言い渡した。
　以上の手続における問題点について論ぜよ。

>>27 （出題趣旨）本問は、共犯者のいる殺人事件を題材として、訴因の意義・
機能、共犯者と実行行為者をめぐって生じる訴因変更の要否、裁判所による罪
となるべき事実の判示としての概括的認定の可否等について、基本的知識の有
無と具体的事案に対する応用力を試すものである。

(cofee break2) 平成２０年度（従来型）司法試験第２次試験考査委員名簿
　　　　　　　（平成２０年１月１６日現在５６名）
http://www.tatsumi.co.jp/shihou/pdf/juushi_meibo_h20.pdf　　

参照　永山先生Ｈ２０年論文本試験展望　１時間５６分（１１６分）
http://www.r-tatsumi.com/

>>1 参照判例　�@地方自治と定住外国人の選挙権−最高裁平成７年２月２８日
　　　　　　　　判決（百選�T５事件）
（判旨）上告棄却。公務員を選定罷免する権利を保障した憲法１５条１項の規
定は、権利の性質上日本国民のみをその対象とする。しかしながら、わが国に
在留する外国人のうちでも永住者等であってその居住する区域の地方公共団体
と特段に密接な関係を持つにいたったと認められる者について、法律を持って、
地方公共団体の長、その議会の議員等に対する選挙権を付与する措置を講じる
ことは、憲法上禁止されているものではない。
�A外国人の公務就任権−東京都管理職選考受験訴訟
　最高裁大法廷平成１７年１月２６日判決（百選�T６事件）
（判旨）破棄自判。地方公務員のうち、住民の権利義務を直接形成し、その範
囲を確定するなどの公権力の行使に当たる行為を行い、若しくは普通地方公共
団体の重要な施策に関する決定を行い、又はこれらに参画することを職務とす
る者については、その職務の遂行は、住民の権利義務や法的地位の内容を定め、
あるいはこれらに事実上大きな影響を及ぼすなど、住民の生活に直接間接に重
大なかかわりを有するものである。それゆえ、国民主権原理に基づき、国及び
普通地方公共団体による統治の在り方について日本国の統治者としての国民が
最終的な責任を負うべきであること（１条、１５条１項参照）に照らし、原則
として日本国籍を有する者が公権力行使等地方公務員に就任することが想定さ
れているとみるべきであり、外国人が公権力行使等地方公務員に就任すること
は、本来我が国の法体系の想定するところではない。
　普通地方公共団体が管理職の任用制度を構築した上で、日本国民である職員
に限って管理職に昇任することができるとする措置を執ることは、合理的な理
由に基づいて日本国民である職員と在留外国人である職員とを区別するもので
あり、労働基準法３条にも、憲法１４条１項にも違反するものではない。
そして、理は、特別永住者についても異なるところはない。

>>1 １９年度　憲法第１問（まとめ）
○外国人の人権享有主体性−憲法は、国際主義の立場から、条約及び確立され
た国際法規の遵守を定めている（９８条）。かつ、国際人権規約に見られるよ
うに人権の国際化の傾向が、顕著に見られる。これらを考慮すると、外国人に
も、権利の性質上適用可能な人権規定は,全て及ぶと考えるのが妥当である。
（判例）。
○外国人の公務就任権−公務就任について、外国人が全ての公務に就任できな
いわけではない。従来、政府の公定解釈により、「公権力の行使または国家意
思形成への参画に携わる公務員」は日本国民に限るとされていた。
　この解釈の基準は、包括的過ぎ、漠然としているので、公権力を行使する職
務であっても、少なくとも直接国の政策に影響を及ぼすところの少ない調査的
・諮問的・教育的な職務などは、定住外国人に道を開く（ｐａｖｅ　ｔｈｅ
ｗａｙ）ことを考慮する必要がある。最近、公定解釈の基準を絞って解釈し、
一定の職種に限って、公務就任要件から国籍条項をはずす地方自治体が、増え
ている。
○地方議会議員選挙の選挙権−地方自治体、特に市町村という住民の生活に最
も密着した地方自治体のレベルにおける選挙権は、永住資格を有する定住外国
人に認めることができる。判例も、定住外国人に法律で選挙権を付与すること
は憲法上禁止されていないとする（最判平成７．２．２８）。
○国民主権原理と地方自治体との関係−国民主権原理に基づいて、（国及び）
普通地方公共団体による統治のあり方について、日本国の統治者としての国民
が、最終的な責任を負うべきであること（１条、１５条１項）に照らし、原則
として、日本国籍を有する者が、公権力行使等地方公務員に就任することが想
定されていると見るべきである。外国人が、公権力行使等地方公務員に就任す
ることは、本来、我が国の法体系の想定するところではない（�A判例）。

>>1 参照　平成９年度第１問
　地方公共団体が、職員の採用について、日本国籍を有することを受験資格の
一つとした場合の憲法上の問題点について論ぜよ。
　また、日本国籍を有することを管理職登用資格とした場合についても論ぜよ。

>>6 参照　平成元年度第２問
　条約を違憲とした判決の効力と法律を違憲とした判決の効力について、
異同を明らかにしながら、論ぜよ。

>>6 １９年度　憲法第２問（まとめ）
○違憲審査性の性格→裁判所による違憲審査制には、１特別に設けられた憲法
裁判所が、具体的な争訟と関係なく、抽象的に違憲審査を行う抽象的違憲審査
制と、２通常の裁判所が、具体的な訴訟事件を裁判する際に、その前提として
事件の解決に必要な限度で、適用法条の違憲審査を行う付随的審査制がある。
　我が国の制度は、８１条は付随的審査制を定めたものであると解する
（判例）。その理由は、（１）８１条は、「司法」の章に定められているが、
司法とは伝統的に具体的権利義務に関する争い、又は、一定の法律関係の存否
に関する争いを前提として８１条に明記されたと解される。（２）抽象的審査
が認められるためには、それを積極的に明示する規定、例えば提訴権者、裁判
の効力に関する規定等が憲法に定められていなければならないことにある。

>>6>>35 まとめ２　
○司法権の意義→司法とは、当事者間に、具体的事件に関する紛争がある場合
に、当事者からの争訟の提起を前提として、独立の裁判所が統治権に基づき、
一定の争訟手続により、紛争解決のために、何が法であるかの判断をなす。
そして、正しい法の適用を保障することである。
○憲法と条約との関係→憲法が条約に優位すると言う立場（憲法優位説）をと
りながら、条約は８１条列挙から除外されていること、条約は国家間の合意と
いう特質を持ち、一国の意思だけで効力を失わしめることはできないこと、
しかも、極めて政治的な内容を持つものが多いこと、などの理由から、審査で
きないと説く見解も有力。しかし、条約は国際法であるが、国内では国内法と
して通用するものであるから、国内法としての側面については、８１条の
「法律」に準ずるものとして違憲審査の対象となると解するのが妥当。
判例も、砂川事件において、条約に対する違憲審査性の可能性を認めている
（最大判昭和３４．１２．１６）。

>>6 >>36 砂川事件　cf http://www.gyosei-i.jp/page007.html
まとめ３　○国会に条約承認権→内閣が条約を締結するためには、「事前に、
時宜（じぎ）によっては事後に、国会の承認を経ることを必要とする」
（７３条３号）。この国会の承認は、国内法かつ国際法的に、条約が有効に
成立するための要件と解される。その意味で、条約締結は、内閣と国会の協働
行為だということができる。

１８年度　憲法第１問
　国会は、主に午後６時から同１１時までの時間帯における広告放送時間の拡
大が、多様で質の高い放送番組への視聴者のアクセスを阻害する効果を及ぼし
ているとの理由から、この時間帯における広告放送を１時間ごとに５分以内に
制限するとともに、この制限に違反して広告放送を行った場合には当該放送事
業者の放送免許を取り消す旨の法律を制定した。この結果、放送事業者として
は、東京キー局の場合、１社平均で数十億円の減収が見込まれている。
この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。

>>38 （出題趣旨）
　本問は、放送事業者の広告放送の自由を制約する法律が制定されたという仮
定の事案について、営利的表現の自由の保障根拠や放送という媒体の特性を踏
まえて、その合憲性審査基準を検討し、当該事案に適用するとともに、放送事
業者に生じうる損害に対する賠償ないし補償の可能性をも検討し、これらを論
理的に記述できるかどうかを問うものである。

１８年度　憲法第２問
　Ａ市において、「市長は、住民全体の利害に重大な利害を及ぼす事項につい
て、住民投票を実施することができる。この場合、市長及び議会は、住民投票
の結果に従わなければならない。」という趣旨の条例が制定されたと仮定す
る。　この条例に含まれる憲法上の問題点について、「内閣総理大臣は、国民
全体の利害に重大な影響を及ぼす事項について、国民投票の結果に従わなけれ
ならない。」という趣旨の法律が制定された場合と比較しつつ、論ぜよ。

>>40 （出題趣旨）
　本問は、条例により投票結果に法的拘束力を与える住民投票制度を導入する
ことが憲法上許されるかという点について、日本国憲法における代表民主制と
直接民主制の位置づけや関連規定の趣旨、地方自治体の本旨等に関する基本的
理解を踏まえながら、国民投票の場合と対比しつつ、論理的記述ができるかど
うかを問うものである。

１８年　民法第１問　
　Ａは、Ｂに対し、Ａ所有の甲絵画（時価３００万円。以下「甲」という。）
を２００万円で売却して引き渡し、ＢはＡに代金全額を支払った。Ｂは、その
１ヵ月後、Ｃに対し、甲を３００万円で売却して引き渡し、ＣはＢに代金全額
を支払った。現在、甲はＣが所有している。ＡＢ間の売買は、Ｂの詐欺による
ものであったので、Ａは、Ｂとの売買契約を取り消し、Ｃに対し甲の返還を求
めた。
１（１）Ａの取消しがＢＣ間の売買契約より前になされていた場合、ＡＣ間の
　　　法律関係はどうなるか。考えられる法律構成を２つ示し、両者を比較し
　　　つつ、論ぜよ。
　（２）　（１）の場合において、Ｃが甲をＡに返還しなければならないとき、
　　　　ＢＣ間の法律関係はどうなるか。
２　Ａの取消しがＢＣ間の売買契約より後になされた場合、ＡＣ間の法律関係
　はどうなるか。考えられる法律構成を２つ示し、両者を比較しつつ、論ぜ
　よ。なお、これらの構成は、１（１）で示した２つの法律構成と同じである
　必要はない。

>>42 （出題趣旨）本問は、動産売買契約の詐欺による取消しと第三者との関
係について、取消しの前後の各場面において、考えられる法律構成（即時取得、
対抗問題、詐欺による取消し前の第三者の保護など）から２つを提示し、比較
検討する能力を問うものである。また、取消し後の第三者が目的物を返還しな
ければならない場合における売主との関係（売主の担保責任など）につき、
提示された法律構成との整合性を保ちつつ論じることも求められる。

１８年度　民法第２問　Ｐ１
　ＡがＢ所有名義で登記された建物（以下「本件建物」という。）をＢから賃
借して引渡しを受け、本件建物で店舗を営んでいる。Ａは、賃借に当たってＢ
に敷金を支払い、賃料もＢに遅滞なく支払ってきた。ところが、本件建物は、
真実はＢの配偶者であるＣの所有であり、ＣがＢに対し、Ｂの物上保証人とし
て本件建物に抵当権を設定する代理権を付与し登記に必要な書類を交付したと
ころ、Ｂが、Ｃに無断でＢ名義の所有権移転登記を経由した上、Ａに賃貸した
ものであった。　以上の事案について、次の各問いに答えよ（なお、各問い
は、独立した問いである。）。Ｐ２へ
　

>>44 Ｐ２　
１　Ａが本件建物を賃借してから１年後に、Ａは、その事実を知ったＣから本
　件建物の明け渡しを請求された。Ａは、Ｃに対し、どのような主張をするこ
　とが考えられるか。
２　Ａは、本件建物がＢの所有でないことを知った後、Ｃに対してＢとの賃貸
　借契約が当初から有効であることを認めてほしいと申し入れたものの、Ｃは、
　これを拒絶した。その後、Ｃが死亡し、ＢがＣを単独相続したところ、Ｂは、
　Ａが本件建物を賃借してから１年後に、Ａに対し本件建物の明け渡しを請求
　した。
　（１）Ａは、Ｂに対し、ＢがＣを単独相続したことを理由に本件建物の明け
　　　渡しを拒絶することができるか。
　（２）仮に（１）の理由で明渡しを拒絶することができないとすれば、Ａは
　　　Ｂに対し、どのような主張をすることができるか。特に敷金の返還を受
　　　けるまで本件建物の明け渡しを拒絶すると主張することができるか。

>>44 >>45 （出題趣旨）小問１は、代理人が基本代理権を逸脱してなした行為
が代理形式ではなく自己名義でなされた場合に、民法９４条２項の類推適用な
ど善意の相手方を保護するための法理を問うものである。小問２は、他人物賃
貸借において、権利者の拒絶の意思が示された後にその地位を他人物賃貸人が
相続した場合の法律関係を考察し、さらに他人物賃貸借が履行不能により終了
した場合における賃借人の法的主張についての敷金返還請求を中心に検討する
ことを求めるものであり、典型的でない事例への応用能力を試すものである。

１８年度　商法第１問
　Ａは、個人で営んできた自動車修理業を会社形態で営むことにし、友人Ｄに
も出資してもらい、甲株式会社を設立した。甲社は、取締役会及び監査役は置
くが、会計参与及び会計監査人は置かないものとされ、取締役には、Ａのほか、
以前からＡに雇われわれていた修理工のＢ及びＣが選任されるとともに、監査
役にはＡの妻Ｅが選任され、また、代表取締役には、Ａが選任された（以上の
甲社成立までの手続には、なんらの瑕疵はなかった）。
　ところが、甲社では、取締役会が１回も開催されず、その経営は、Ａが独断
で行っていた。そのため、Ａは、知人Ｆから持ち掛けられた事業拡張のための
不動産購入の話にも安易にも乗ってしまい、Ｆに言われるまま、手付名目で甲
社の資金３０００万円をＦに交付したところ、Ｆがこれを持ち逃げして行方不
明となってしまい、その結果、甲社は、資金繰りに窮することとなった。
１　甲社の株主であるＤは、Ａ、Ｂ、Ｃ及びＥに対し、会社法上、それぞれど
　のような責任を追及することができるか。
２　ＡがＦに３０００万円を交付する時点において、この事実を知った甲社の
株主であるＤ及び監査役であるEは、Aに対し、会社法上、それぞれどのよう
　な請求をすることができるか。
Ａ

>>47 (出題趣旨）本問は、小規模な取締役会設置会社において、代表取締役が
会社の規模に比して高額な契約を独断で締結したところ、相手方の債務不履行
により会社に多額の損害が生じた場合について、代表取締役、他の取締役及び
監査役の会社に対する任務懈怠責任及び株主を第三者とする損害賠償責任並び
に株主及び監査役の差止請求権の有無及び要件等を適格に理解し、当該事例へ
適切に当てはめることができるかを問うものである。

１８年度　商法第２問
　大阪市内で電化製品販売業を営むＹ株式会社の代表取締役Ａは、デジタルカ
メラの某人気機種を安値で大量に調達しようと考え、何度か取引をしたことの
ある「東京都内に本店のあるＺ株式会社の大阪支店営業部甲山一郎」と自称す
る人物（以下「Ｂ」という。）に対し、売主を探してきてほしい旨の依頼をし
たところ、Ｂから、「Ｙ社振出の約束手形を所持していると仲介者として行動
しやすい。売主と話がついたら返すから、とりあえず貸してほしい。」といわ
れたため、取引銀行から交付されていた統一手形用紙を用いて、その振出欄に
「Ｙ社代表取締役Ａ」と記名して銀行届出印ではない代表者印を押捺し、手形
金額欄に「３,０００,０００円」と記入したものを、受取人欄、満期欄及び振
出日爛を空白にしたまま、Ｂに交付した。
　ところが、Ｂは、その受取人欄に「Ｚ社大阪支店」と記入して満期欄と振出
日欄も補充し、裏書人欄に「Ｚ社大阪支店長甲山一郎」と記名捺印した上、こ
れを割引のための金融業者Ｘに裏書譲渡し、その割引代金を持ったまま姿をく
らました。その後の調査により、東京都内にＺ社は実在するものの、同社には、
大阪支店はなく、甲山一郎という氏名の取締役や従業員もいないことが判明し
た。　ＸがＹに対して、手形金の請求をした場合、この請求は認められるか。

>>49 （出題趣旨）本問は、受取人欄、満期欄、振出日欄を空白にしたいわゆ
る見せ手形を交付した場合について、振出しの名義人が手形上の責任を負うか
どうかを問うものである。具体的には、受取人欄、満期欄及び振出日欄の記載
を欠くこと、振出しの名義人が手形債務を負担する意思を有していたとは見ら
れないこと等の事実が手形上の責任の発生ないし手形所持人による権利の取得
にどのような影響を与えるかについて整合的な論述をすることが求められる。

(cofe break3)
産経ライブ　裁判を生中継　ＭＳＮ産経ニュース「法定ライブ」
http://sankei.jp.msn.com/recommend/7323/rcm7323-html

１８年度　刑法第１問　Ｐ１
病院長である医師甲は、その病院に入院中の患者Ｘの主治医Ａから、Ｘに対
する治療方法についての相談を受けた。　Ｘに対して恨みを持っていた甲は、
特異体質を持ったＸに特定のある治療役を投与すれば副作用により死に至るこ
とを知っていたところから、Ａをしてその治療薬をＸに投与させてＸを殺害し
ようと考えた。そして、甲は、Ａが日ごろから研修医乙に患者の検査等を全て
任せて乙からの報告を漫然と信用して投薬を行っていることを知っており、か
つ、乙がＡの指導方法に不満を募らせていることも知っていたので、ＡにＸの
特異体質に気づかせないままその治療薬を投与させるため、乙を仲間に引き入
れることにした。　そこで、甲は、乙に対し、「Ｘに特異体質があるので、特
定のある治療薬を投与すれば、Ｘは、死に至ることはないが、聴力を失う。」
旨うそを言い、Ａの治療行為を失敗させることによってＡの信用を失わせよう
と持ちかけた。すると、乙は、これを承諾し、甲に対し、「ＡからＸの検査を
指示されたときは、Ａに『特異体質はない』旨のうそを報告する。」と提案し、
これを了承した。Ｐ２へ

>>52 Ｐ２　
　その上で、甲は、Ａに対し、その治療薬を投与してＸを治療するように指示
した。そこで、Ａは、乙に対して、Ｘの特異体質の有無について検査するよう
指示しが、乙は、Ｘに対する検査をしないまま、Ａに対し、「Ｘを検査した結
果、特異体質はなかった。」旨報告した。
　Ａは、本来、自らＸの特異体質の有無を確認すべき注意義務があり、もし、
ＡがＸの特異体質の有無を自ら確認していれば、Ｘの特異体質に気づいて副作
用により死に至ることを予見し、その投薬をやめることができた。しかし、
Ａは、実際には、その確認をせず、軽率にも乙の報告を漫然と信用したため、
Ｘの特異体質に気づかないまま、Ｘに対し、その治療薬を投与してしまった。
その結果、Ｘは、副作用に基づく心不全により死亡した。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし、特別法違反の点は除く。）。

>>52>>53 （出題趣旨）本問は、患者の殺害を企図した病院長が、他の医師と
ともに、患者の主治医をして患者の特異体質に気づかないまま治療薬を投与さ
せて患者を死亡させたという事案を素材として、事案を的確に把握してこれを
分析する能力を問うとともに、過失行為を利用した関節正犯及び共同正犯の成
否等に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

１８年度　刑法第２問
　甲は、Ｘが個人として経営している電化製品販売店Ｙ店舗において、同店舗
の商品管理その他業務全般を統括する店長乙に対し、不正に取得した信販会社
Ａ発行で名義人Ｂのクレジットカードを使用する正当な権限がないのに、これ
があるように装って同カードを提示し、３０万円のパーソナルコンピュータ１
台の購入を申し込み、Ｂ名義で売上票に署名をし、これを乙に渡した。
　乙は、売上票を受け取った後、甲がＢと別人であって甲に同カードを使用す
る正当な権限がないことに気づいた。しかし、乙は、低迷しているＹ店舗の販
売実績を上げるとともに店長として地位を保とうと思い、甲に対する売上げを
同カードによる正規の売り上げとして処理することを決め、そのパーソナルコ
ンピュータを甲に引き渡した。そして、乙は、信販会社Ａの担当者Ｃに対し、
Ｂ名義の署名のある売上票を送付して、甲に対する売上げは同カードを使用す
る正当な権限のない者に対する売上げであるのに、同カードを使用する正当な
権限のある者に対する売上げであるように装い、代金の立替払いを請求し、
その旨を誤信したＣをして信販会社Ａ名義の普通預金口座からＸ名義の普通預
金口座に３０万円を振り込ませた。　
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし特別法違反の点は除く。）。

>>55 （出題趣旨）本問は、商品販売店店長が、他人名義のクレジットカード
を使用して商品を詐取しようとした者に対し、そのカードの不正使用に気づ
きつつ商品を渡すとともに、信販会社からその代金の立替払を受けたという
事例を素材として、事案を的確に把握してこれらを分析する能力を見るとと
もに、詐欺罪、業務上横領罪、背任罪等に関する理解とその事例への当ては
めの適切さを問うものである。

１８年度　民事訴訟法第１問
　訴状の必要的記載事項の趣旨を明らかにした上で、その不備を理由とする訴
状の却下判決について、その裁判形式と効果を踏まえて、説明せよ。

>>57 (出題趣旨）訴状に必要的記載事項の記載が要求される趣旨の基本的理解
とともに、その記載に不備がある場合に裁判長の命令によって訴状が却下され
ることの趣旨及び訴状却下命令の効力について問う問題である。訴状の必要的
記載事項が当事者の確定及び訴訟上の請求の特定のために要求されることに触
れ、裁判長の訴状審査権と補正命令の概要を説明した上、訴状却下命令のため
の審理において口頭弁論が開かれない理由や命令の既判力等の有無等を論ずべ
きである。

１８年度　民事訴訟法第２問
　株式会社Ｘは、Ｙとの間で中古の機械を代金３００万円で売り渡す旨の契約
（以下「本件売買契約」という。）を締結し、当該機会をＹに引き渡したが、
Ｙが代金の支払いをなしえないと主張して、Ｙに対し、本件売買契約に基づき
代金３００万円の支払いを求める訴えを提起した。
　この事例に関する次の問いに答えよ。
１　Ｙは、第１回口頭弁論期日において、（１）「Ｘとの間で本件売買契約を
　締結したことは認めるが、契約締結後に当該機会の性能では購入の目的を達
　成することができないことが判明したから、本件売買契約は錯誤により無効
　である。」と主張した。ところが、第２回口頭弁論期日において、Ｙは、
　（２）「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹではなく、Ｙが代表取締役をし
　ている株式会社Ｚである。」と主張した。　Ｙの（１）及び（２）の各主張
　の訴訟法上の意味を明らかにした上で、（２）の主張の訴訟法上の問題点に
　ついて論ぜよ。
２　Ｙが第１回口頭弁論において、「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹでは
　なく、Ｙが代表取締役をしている株式会社Ｚである。」と主張したため、
　Ｘは、Ｙに対する訴えを取り下げた。その上で、Ｘは、改めてＺを被告とし
　て同様の訴えを提起したところ、Ｙは、Ｚの代表取締役として、「Ｘと本件
　売買契約を締結したのはＹであり、Ｚではない。」と主張した。
　　裁判所は、Ｚの主張をどのように取り扱うべきか。

>>59 （出題趣旨）１は、裁判上の自白、抗弁及び否認を正しく理解している
かを問う問題である。（１）の主張は自白及び抗弁からなること、（２）の主
張は積極否認であり、かつ、自白の撤回であることをそれぞれ理由を付して指
摘した上で、自白の拘束力及びその根拠、自白の撤回が許される要件について
論ずべきである。２は、民事訴訟においてどのような場合に信義則が適用され
るかを問う問題であり、ＸＹ間の訴訟とＸＺ間の訴訟とが当事者を異にする別
訴訟であることを踏まえて検討すべきである。

１８年　刑事訴訟法第１問
　警察官Ａは、甲に対する覚せい剤譲渡被疑事件につき、捜索場所を甲の自宅
である「Ｘマンション１０１号室」、差し押さえるべき物を「取引メモ、電話
番号帳、覚せい剤の小分け道具」、とする捜索差押許可状を得て、同僚警察官
らとともに、甲宅に赴いた。　玄関ドアを開けた甲に、Ａが捜索差押許可状を
呈示して室内に入ったところ、その場にいた乙が、テーブルにあった物をつか
み、それをポケットに入れると、ベランダから外に逃げ出した。これを見たＡ
らは、直ちに乙を追い掛け、甲宅から３００メートルほど離れた路上で転倒し
た乙に追いついた。Ａは、乙に対しポケットの物を出すように要求したが、乙
がこれを拒否したため、その身体を押さえつけて、ポケット内を探り、覚せい
剤粉末が入ったビニール袋を発見した。Ａは、乙を覚せい剤所持の現行犯人と
して逮捕し、その覚せい剤入りビニール袋を差し押さえた。
　以上の警察官の行為は適法か。

>>61 (出題趣旨）本問は、場所に対する捜索差押許可状を執行する際、その場
に居合わせた者に対し、いかなる場合に、どのような措置を実施することがで
きるかを問うことにより、令状による捜索・差押えの効力が及ぶ範囲とその根
拠について、刑事訴訟法の基本的な知識及び理解力並びに具体的な事例に対す
る応用力を試すものである。

１８年度　刑事訴訟法第２問
　甲は、交差点において赤色信号を殊更に無視し、かつ、重大な交通の危険を
生じさせる速度で自動車を運転し、通行人を死亡させたとして、危険運転致死
罪で起訴された。公判において、検察官は、事故を目撃したＡを現場に立ち合
わせて実況見分の結果を記載した司法警察員作成の実況見分調書の証拠調べを
請求したところ、甲の弁護人は、「不同意」との意見を述べた。
　その実況見分調書には、�@道路の幅員、信号機の位置等交差点の状況､�AＡが
指示した自動車と被害者の衝突地点、�B甲の自動車が猛スピードで赤色信号を
無視して交差点に進入してきた旨のＡの供述、が記載されていた。
　裁判所は、この実況見分調書を証拠として取り調べることができるか。

>>63 (出題趣旨）本問は、交通事故事件において証拠上重要な役割を負う実況
見分調書を素材として、実況見分における立会人の指示説明の性質とその証拠
能力に関する基本的理解を問うことによって、伝聞証拠に関する刑事訴訟法上
の基本的な知識の有無と具体的事案における応用力を問うものである。

(cofee break4)　平成１９年　新司法試験論文式試験出題趣旨
　http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h19kekka01-8.pdf
　　　　　　　平成１８年　新司法試験論文式試験出題趣旨
　http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h18-013kekka.pdf
http://jp.youtube.com/watch?v=uAeuU1hASSc

１７年度　憲法第１問　
　酒類が致酔性・依存性を有する飲料であり、飲酒者自身の健康面に与える悪
影響が大きく、名停車の行動が周囲の者に迷惑を及ぼすことが多いほか、酒類
の社会的費用（医療費の増大による公的医療保険制度への影響等）も生じるこ
とに鑑みて、次の内容の法律が制定されたとする。
１　飲食店で客に酒類を提供するには、都道府県知事から酒類提供免許を取得
ることを要する。酩酊者（アルコールの影響により正常な行為ができないおそ
れのある状態にある者）に酒類を提供することは当該免許の取消事由となる。
２　道路、公園、駅その他の公共の場所において管理者の許可なく飲酒するこ
とを禁止し、これに違反した者は拘留又は科料に処する。
　この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。

>>66 (出題趣旨）本問は、酒類提供及び飲酒に関する規制を行う法律が成立し
たと仮定して、酒類提供免許制につき、複合的な立法目的に対応した合憲性審
査基準を検討し、当該事案に適用する能力を問うとともに、公共の場所におけ
る飲酒禁止につき、飲酒の自由の憲法上の位置づけを踏まえつつ、その合憲審
査基準や当該事例への適用、刑罰法規の明確性との関係等について、論理的に
思考する能力を問うものである。

１７年　憲法第２問
　裁判所法を改正して、「最高裁判所は、訴訟に関する手続、弁護士、裁判所
の内部規律及び司法事務処理に関する事項について、法律案を国会に提出する
ことができる。」という規定を設けたと仮定する。この規定に含まれる憲法上
の問題点について、内閣の法律案提出権の場合と比較して論ぜよ。

>>68 （出題趣旨）本問は、憲法において最高裁判所規則事項とされている事
項に関し、法律によって最高裁判所に法律提出権を付与することが憲法上許さ
れるかという点について、国会単独立法の原則、権力分立、司法権の独立、最
高裁判所の規則制定権の趣旨等に関する基礎的知識を踏まえながら、内閣の法
律提出権と対比しつつ、内閣と最高裁判所の憲法上の地位等に基づいた論理的
記述ができるかを問うものである。

１７年　民法第１問　Ｐ１
　工場機械メーカーＡは、Ｂから工場用機械の製作を請け負い、これを製作し
てＢに引き渡した。その工場用機械（以下「本件機械」という。）は、Ｂが使
用してみたところ、契約では１時間当たり５０００個程度の商品生産能力があ
るとされていたのに、不具合があって１時間当たり２０００個程度の商品の生
産能力しかないことが判明した。そこで、Ｂは直ちに本件機械の不具合をＡに
告げて修理を求めた。この事案について、以下の問いに答えよ。なお、各問い
は、独立した問いである。Ｐ２へ

>>70 Ｐ２　
１　Ｂはこうした不具合があったのでは本件機械を導入する意味がないと考え
ているが、本件機械を契約通りの商品生産能力の機械とする修理は可能である。
Ａが修理をしようとしないので、Ｂは代金を支払っておらず、また、Ｂには商
品の十分な生産ができないことによる営業上の損害が発生している。この場合
に、Ｂの代金債務についての連帯保証人であるＣは、Ａからの保証債務の履行
請求に対してどのような主張をすることができるか。
２　Ａが修理をしようとしないため、Ｂはやむを得ずＤに本件機械の修理を依
頼し、Ｄは修理を完了した。その後、Ｂは、営業不振により高利貸殻の融資を
受ける状態になり、結局、多額の債務を残して行方不明となり、Ｄへの修理代
金の支払いもしていない。この場合に、Ａは本件機械の引渡しの際にＢから代
金全額の支払いを受けているものとして、Ｄは、Ａに対してどのような請求を
することができるか。

>>70>>71 （出題趣旨）小問１では、主債務者が契約を解除できる場合や損害
賠償請求権を有する場合に、保証人がどのような主張をすることができるかを
論じることが求められる。また、小問２では、契約の履行行為として修理をし
たことにより第三者が利益を受けた場合、債務者が無資力であることを踏まえ
て、どのような事案の解決が適切であり、それを法的にどのように実現するか
を考察することが求められる。

１７年　民法第２問　
　Ａは、Ｂから３０００万円を借り受け、その担保として、Ａの所有する甲土
地及び乙土地（後記の庭石を除いた時価合計２９００万円）に抵当権を設定し
て、その旨の登記をした、甲土地の庭には、抵当権設定前から、庭石（時価
２００万円）が置かれていたが、抵当権設定登記後、Ａ宅を訪問したＣは、同
庭石を見て、それが非常に珍しい物であったことから欲しくなり、Ａに庭石を
譲ってくれるよう頼んだところ、Ａは、これを了承し、Ｃとの間で同庭石の売
買契約を締結し、同庭石は後日引き渡すことにした。このＡＣ間の売買契約を
知ったＤは、日ごろよりＣを快く思っていなかったことから、専らＣに嫌がら
せをする意図でＡとの間で同庭石の売買契約を締結して、Ｃが引受ける前に、
Ａ立会いの下で同庭石をＤ自らトラックに積んで搬出し、これを直ちにＥに転
売して、Ｅに引き渡した。　この事案について、次の問いに答えよ。
１　ＣＥ間の法律関係について論ぜよ。
２　Ｂは、Ｅに対して物権的請求権を行使したいが、その成立の根拠となる
　Ｂの主張について考察せよ。

>>73 （出題趣旨）動産の二重譲渡（背信的悪意者、背信的悪意者からの転得
者等）及び抵当権者の効力（抵当不動産の従物、抵当権者の追及力・対抗力、
物権的請求権）に関する基本的理解を試すとともに、関係者の主観的態様
（善意・悪意等）により適切な場合分けをし、整合的に論述する能力を問う
ものである。

１７年度　商法第１問
　甲、乙及び丙株式会社（いずれも株式会社等に関する商法の特例等に関する
法律上の委員会設置会社ではない。）が定時総会において普通決議の方法でし
た次の各決議について、商法上どのような問題があるか論ぜよ。
１　甲会社では、「本総会終結時に退任する取締役Ａ及び監査役Ｂに対し当社
　の退職慰労金支給規定に従って退職慰労金を支給することとし、その具体的
　な金額、支給時期及び方法の決定は取締役会に一任する。」と決議した。
２　乙社では、１年前の定時株主総会で任期２年、月額報酬７０万円として選
　任されていたＣ専務取締役について、取締役会決議によりその職務内容が非
　常勤取締役に変更されたため、「Ｃの月額報酬を７万円に変更する。」と決
　議した。
３　丙社では、「取締役にストック・オプションとして行使価額の総額を１０
　億円とし、目的たる株式を普通株式合計１０万株とする新株予約件を付与す
　ることとし、その具体的な発行時期及び方法の決定は取締役会に一任する。
　　」と決議した。

>>75 （出題趣旨）本問は、取締役・監査役の報酬等に関する株主総会の決議
について、どのような法的問題があるかを問うものである。具体的には、退職
慰労金の支給に報酬規制が及ぶか否か、取締役と監査役の報酬規制の違い、
任期途中の職務内容に変更が生じた取締役の報酬額変更の可否、新株予約権の
有利発行規制と報酬規制の関係等について、制度の趣旨と判例・学説の状況を
理解した上で論述することができるかを見る点に主眼がある。

１７年度　商法第２問
　Ｚ株式会社の代表取締役Ｂは、Ｘ銀行から、Ｚ社が融資を受ける条件とし
て、信用のある第三者が裏書した約束手形を差し入れることを要求された。
そこで、Ｂは、高校時代からの友人であるＹ株式会社甲支店の支店長Ａに依
頼し、Ｙ社を受取人、手形金額を１０００万円、満期を平成１７年７月１５
日とするＺ社振出しの約束手形にＹ社甲支店長Ａとの裏書を得たが、Ａは、
手形の振出しや保証を行うことをＹ社の内規で禁じられていた。
　Ｂは、この手形をＸ銀行に交付し、Ｘ銀行は、その手形金額から満期まで
の利息を控除した金額をＺ社に貸し付けたが、Ｚ社は、当該借金を返済する
ことなく、平成１７年５月１０に破産手続開始の申立てをし、同月１７日、
Ｚ社に対して破産手続開始の決定がされた。　Ｘ銀行が、同月１８日に
Ｙ社に対して手形金の支払いを請求した場合、この請求は認められるか。

>>77 （出題趣旨）本問は、内規で手形振出や保証を禁じられている支店長が
行ったいわゆる隠れた保証のための裏書の効力について、その裏書を行う権限
の有無と内規との関係、支店長の内規違反及び権限濫用の代理行為と善意の手
形取得者の保護について、整理された論述をすることができるかどうかを見る
ことを主眼とするが、あわせて、約束手形の振出人が破産手続開始の決定を受け
た場合における満期前遡求についての理解も問われている。

１７年度　刑法第１問
　甲は、自己の取引先であるＡ会社の倉庫には何も保管されていないことを知
っていたにもかかわらず、乙の度胸を試そうと思い、何も知らない乙に対し、
「夜中に、Ａ会社の倉庫に入って、中探して金目の物を盗み出してこい。」と
唆しかした。乙は、甲に唆されたとおり、深夜、その倉庫の中に侵入し、倉庫
内を探したところ、Ａ会社がたまたま当夜に限って保管していた同社の絵画を
見付けたので、これを手に持って倉庫を出たところで警備員Ｂに発見された。
Ｂが「泥棒」と叫びながら乙の身体をつかんできたので、乙は、逃げるため、
Ｂに対し、その腹部を強く蹴り上げる暴行を加えた。ちょうど、そのとき、
その場を通りかかった乙の友人丙は、その事情を全て認識し、乙の逃走を助け
ようと思って、乙と意思を通じた上で、丙自身が、Ｂに対し、その腹部を強く
殴りつけ蹴り上げる暴行を加えた。乙は、その間に絵画を持って逃走した。
Ｂは間もなく臓器破裂基づく出血性ショックにより死亡したが、その臓器破裂
が乙と丙のいずれの暴行によって生じたかは不明であった。
　甲、乙及び丙の罪責を論ぜよ（ただし、特別法違反の点は除く。）。

>>79 (出題趣旨）本問は、侵入盗を唆されて実行した者が逃走のため警備員に
暴行を加えた後、他の者が意思を通じてその警備員に暴行を加えたところ、
同人が死亡したが、それがいずれのずれの暴行によるかは不明であったという
事例を素材として、事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに、
未遂の教唆、事後強盗罪の法的性質、承継的共同正犯の成否等に関する理解及
びその事例への当てはめの適切さを問うものである。

１７年　刑法第２問　Ｐ１
　Ａ県Ｂ市内の印刷業者である甲は、知人でＢ市総務部長として同市の広報誌
の印刷発注の職務に従事している乙に現金を渡して同市が発注する広報誌の印
刷を受注したいと考えていた。そうした折、甲は、同県内の土木業者である知
人の丙から同県発注の道路工事をなるべく多く受注するための方法について相
談を受けたので、この機会に丙の金を自己のために乙に渡すことを思いつき、
乙に対し、「近いうちに使いの者に８０万円を届けさせます。よろしくお願い
します。」と伝えたところ、乙は、８０万円を届けさせることの趣旨を理解し
た上、これを了承した。一方、甲は、丙に対し、「県の幹部職員である乙に金
を渡せば、道路工事の発注に際して便宜を図ってくれるはずだ。乙に８０万円
を届けなさい。」と言ったところ、これを信じた丙は、使者を介して乙に現金
８０万年を届けた。乙は、これが甲から話のあった金だと思い、その金を受領
した。Ｐ２へ

>>81 Ｐ２　
　後日、丙は、甲が丙のためではなく甲自身のために乙に８０万円を届けさせ
たことを知るに至り、甲に対して８０万円の弁償を求めた。しかし、甲は、丙
に対し、「そんなことを言うなら、お前が８０万円渡してＡ県の道路工事を受
注しようとしたことを公表するぞ。そうなれば、県の工事を受注できなくなる
ぞ。」と申し向け、丙をしてその請求を断念させた。
　甲、乙及び丙の罪責を論ぜよ（ただし、特別法違反の点は除く。）。

>>81>>82 (出題趣旨）本問は、公務員に賄賂を供与するに当たり、第三者を欺
いてその資金を公務員に交付させ、その後、その事情を知った第三者からの返
還請求に対し、同人を脅して請求を断念させたという事例を素材として、賄賂
罪の構成要件の基本的な理解を前提に、第三者の行為を介した贈賄罪、欺もう
者以外の者への財物の交付に係る詐欺罪、不法原因給付に係る財産犯の成否等
に関する理解及びその事例への当てはめの適切さを問うものである。

１７年度　民事訴訟法第１問
　控訴審における攻撃防御方法の提出に関する民事訴訟法の規律とその背景に
ある考え方について、第１審と控訴審との関係を踏まえて、論ぜよ。

>>84 （出題趣旨）現行法における控訴審が続審であり、口頭弁論の一体性も
第１審と控訴審とを通じて観念させる結果、当事者は控訴審の口頭弁論終結ま
で新たな攻撃防御方法を提出することができることとなるが、これを貫くこと
により生じる第１審の軽視、形骸化という弊害を避けるため、現行法は具体的
にどのような対策を講じているかの検討を求める問題である。控訴審における
新たな攻撃防御方法の提出につき、時機後れか否かはどのように解されるか、
いかなる要件の下で説明義務が課されるか、その懈怠がどのような意義を有す
るかを論ずべきである。

１７年度　民事訴訟法第２問
　甲は、Ａ土地を所有していると主張して、Ａ土地を占有している乙に対し、
所有権に基づきＡ土地の明け渡しを求める訴えを提起し、この訴訟（以下「前
訴」という）の判決は、次のとおり、甲の請求認容又は甲の請求棄却で確定し
た。その後、次のような訴えが提起された場合（以下、この訴訟を「後訴」と
いう。）、後訴において審理判断の対象となる事項は何か、各場合について答
えよ。
１　甲の請求を認容した前訴の判決が確定したが、その後も乙がＡ土地を明け
　渡さないため、甲は、再度、乙に対し、所有権に基づきＡ土地の明渡しを求
　める訴えを提起した。
２　甲の請求を認容した前訴の判決が確定し、その執行がなされた後、乙は、
　自分こそがＡ土地の所有者であると主張して、甲に対し、所有権に基づきＡ
　土地の明け渡しを求める訴えを提起した。
３　甲の請求を棄却した前訴の判決が確定した。その後、丙が乙からＡ土地の
　占有を譲り受けたため、甲は、丙に対し、所有権に基づきＡ土地の明け渡し
　を求める訴えを提起した。

>>86 (出題趣旨）前訴の確定判決が後訴の審理判断に及ぼす影響についての理
解を問う問題である。１では、既に執行力のある勝訴判決を得ている原告の再
訴が訴えの利益を有するかどうかを踏まえて論ずべきである。２では、前訴の
訴訟物と後訴の訴訟物の関係を論じた上で、前訴の確定判決によって審理判断
の対象が制限されるかどうか、制限される場合にはいかなる理由によるかを論
ずべきである。３では、原告敗訴の事案であることを踏まえて、係争物の占有
の承継と既判力の拡張の関係を論ずべきである。

１７年度　刑事訴訟法第１問
　警察官Ａは、覚せい剤の密売人と目される甲を覚せい剤譲渡の被疑者として
通常逮捕し、その際、甲が持っていた携帯電話を、そのメモリーの内容を確認
することなく差し押さえた。その上で、Ａが、無令状で、甲の携帯電話を操作
して、そのメモリーの内容を精査したところ、同携帯電話のメモリー内に覚せ
い剤の仕入先と思われる人物からの受信電子メールが保存されており、同メー
ルに、翌日の某所における覚せい剤売買の約束と思われる記載があった。
　そこで、Ａが、同メールに記載された日時に待ち合わせた場所に赴いたとこ
ろ、乙が近づいてきたので、Ａは、乙に対して、甲を名のった上で「約束の物
は持ってきてくれましたか。」といった。すると、乙は、Ａを甲と誤認して、
覚せい剤を差し出したので、Ａは、乙を覚せい剤所持の容疑で現行犯逮捕した。
　以上のＡの行為は適法か。

>>88 (出題趣旨）本問は、覚せい剤譲渡容疑での携帯電話の差押えに端を発す
る一連の捜査手続の適法性を問うことにより、差押えにおける証拠物と被疑事
実との関連性、押収物についての必要な処分、任意捜査の適法性の判断基準な
どに関する刑事訴訟法の基本的な知識の有無と具体的事案に対する応用力を試
すものである。

１７年度　刑事訴訟法第２問
　放火事件で起訴された被告人甲は、捜査・公判を通じて、「自分は犯人では
ない。犯行現場に入ったことはない。」と述べて犯行を否認していたが、起訴
前、テレビ局のインタビューを受けたことがあり、当該インタビューにおいて
は、「放火があったとき、現場付近にいたことは確かだが、自分は犯人ではな
い。」と述べていた。捜査機関が、テレビ放映された当時インタビューをビデ
オテープに録画していたところ、検察官は、甲の犯行を立証するための証拠と
して、当該インタビューの内容を使用しようと考え、このビデオテープを証拠
調べ請求した。　裁判所は、このビデオテープを証拠として採用できるか。

>>90 訂正→犯行現場には行ったこともない。→正（３行目）
（出題趣旨）本問は、被告人が報道機関の取材に応じてなした供述が、テレビ
局によるインタビュー録画及び捜査機関による放送番組の録画という２段階の
録画過程を経て、刑事裁判の証拠として請求された場面を素材に、供述証拠と
非供述証拠、ビデオ（供述録画）の証拠能力、伝聞法則とその例外、報道の自
由と刑事裁判との関係などについて基本的理解を問うとともに、新たな現象に
対して、刑事訴訟法の基本的理論を適用し、具体的なあてはめを行う法的分析
能力・応用力を試そうとするものである。

１６年度　憲法第１問
　１３歳未満の子供の親権者が請求した場合には、国は、子供に対する一定の
性的犯罪を常習的に犯して有罪判決が確定した者で、請求者の居住する市町村
内に住むものの氏名、住所及び顔写真を、請求者に開示しなければならないと
いう趣旨の法律が制定されたとする。この法律に含まれる憲法上の問題点を論
ぜよ。

>>92 (出題趣旨）前科に関する情報を公表されない個人の利益と子供の安全の
ためにその情報を得る利益が対抗関係に立つような法律が制定されたと仮定し
て、当該法律の憲法上の問題点につき、それぞれの利益の性質やその重要性等
を踏まえながら、その立法目的や具体的な利益調整手段のあり方を論理的に思
考する能力を問うものである。

１６年度　民法第１問
　ＡはＢとの間で、Ａ所有の土地上に２階建住宅を新築する工事について、
請負代金を２０００万円とし、内金１０００万円は契約締結時に、残金
１０００万円は建物引渡し後１ヶ月以内に支払うとの約定で請負契約を締結
した。この事案について、以下の問いに答えよ。なお、各問いは、独立した
問いである。
１　Ａは、Ｂが行ったコンクリートの基礎工事が不完全であるとして、Ｂに
　工事の追完を求めたが、Ｂは基礎工事は問題はないと主張してその後の工
　事を進めようとしている。ＡはＢとの契約関係を終了させるためにはどの
　ような主張をすることができるか。
２　Ａは、Ｂに内金１０００万円を支払い、Ｂは約定の期日までに建物を完
　成させてＡに引き渡した。ところが、屋根の防水工事の手抜きのため、
　引渡し後１週間目の大雨によって建物の２階の書斎に雨漏りが生じ、書斎
　内のＡ所有のパソコン等が使い物にならなくなってしまった。雨漏りによ
　るパソコン等の損害５０万円、屋根の補修工事に要する費用１００万円と
　した場合、ＡはＢの請負代金請求に対してどのような主張をすることがで
　きるか。

>>94 (出題趣旨）本問は、請負契約における債務不履行責任と瑕疵担保責任の
関係を踏まえ、目的物に瑕疵がある場合等に当事者が主張すべき法的主張を事
案に即して展開する能力を問うものである。小問１は、目的物完成前の債務不
履行に基づく解除及び６４１条による解除についてその要件効果を問い、
小問２は、目的物完成後の６４３条による瑕疵担保責任等と請負代金債務との
同時履行の抗弁及び相殺の主張の可否、効果を問うものである。

１６年度　民法第２問
　Ａは、Ｂに２０００万円の金銭を貸し付け、その担保として、Ｂの父親Ｃの
所有する甲不動産（時価２５００万円）に第１順位の抵当権の設定を受け、
その旨の登記をした。Ｂは支払期限までにその債務を弁済せずに行方をくらま
せた。　そこで、Ｃは、この抵当権の実行を避けるため、Ａに対して複数回に
分けて合計８００万円をＢに代わって弁済するとともに、残りの債務も代わっ
て弁済する旨繰り返し申し出たので、Ａはその言を信じてＢに対して上記貸金
債権について特に時効中断の手続をとらないまま、支払期限から１０年が経過
した、他方、その間に、Ｃに対してＤが１０００万円、Ｅが１５００万円の金
銭を貸し付け、その担保として、甲不動産にそれぞれＤが第２順位、Ｅが第３
順位の抵当権の設定を受け、いずれもその旨登記した。　以上の事実関係の下
で（Ｃが無資力である場合も想定すること）、Ａが甲不動産に対して有する第
１順位の抵当権設定登記抹消を請求するため、Ｅはいかなる主張をし、他方、
Ａはこれに対していかなる反論をすることが考えられるかを指摘し、それぞれ
について考察を加えよ。

>>96 (出題趣旨）時効制度に関するいくつかの論点の検討を求めるものである。
すなわち、時効援用権者の範囲（後順位抵当権者は先順位抵当権者の被担保債
権の消滅時効を援用できるかなど）、時効援用権者に対する債権者代位権の行
使の許否（債務者が物上保証人であり援用により抵当権の負担が消滅する場合
など）、及びその要件、並びに物上保証人による債務承認行為は時効中断事由
となるかなどである。

１６年度　商法第１問
　Ｐ株式会社の代表取締役Ａは、第三者割当ての方法で、取引先Ｑ株式会社に
対し、発行価額５０円で大量に新株を発行した。Ｐ社株式の価格は、過去１年
間１０００円前後で推移していたが、この新株発行により、大幅に下落するに
至った。ところで、この新株発行は、取締役会の決議を経てはいたが、株主総
会の決議を経ないままされたものであった。　
　Ｐ社株主Ｂは、商法上どのような手段をとることができるか。新株発行事項
の公示（旧商法第２８０条ノ３ノ２）がされていなかった場合はどうか。

>>98 （出題趣旨）本問は、株式会社において違法な新株発行が行われた場合
に、不利益を受ける旧株主には、（旧）商法上どのような救済手段が存在する
かを問う問題である。具体的には、株主総会の特別決議を経ることなく、
株主以外の者に対し特に有利な価額で新株が発行された場合に、旧株主は、
当該新株発行の効力を争うことができるか、関係者の民事責任を追及すること
ができるか、当該新株発行事項の公示がされていなかった場合はどうかについ
て、判例・学説の状況を理解した上で、整合的に論述することが求められる。

１６年度　商法第２問
　Ａ株式会社の取締役である甲は、Ａ社の代表取締役ではないにもかかわらず、
代表取締役であった父親が死亡した際に、取締役会の決議を経ることのないま
ま、議事録を作成して、Ａ社の代表取締役に就任した旨の登記をした。
　甲は、振出人を「Ａ株式会社代表取締役甲」とし、受取人をＢとする約束手
形をＢに振り出した。さらに、Ｃは、この手形を裏書によりＢから取得した。
　Ｃは、どのような場合に、誰に対して手形金の支払いを請求することができ
るか。

>>100 (出題趣旨）本問は、自ら代表取締役である旨の虚偽の登記をした取締
役がその会社の代表取締役の名称で振り出した約束手形の効力について、不実
の登記の効力、表見代表取締役等の表見法理による第三者保護規定との関係に
おいて整理された論述をすることができるかを見る点に主眼がある。手形行為
と表見代理、代理権の瑕疵と手形の転得者の保護等についての基本的理解を踏
まえて類似事例を処理する応用力が試されるが、それとともに、裏書人の担保
責任、無権代理人の責任についての言及も求められる。

１６年度　刑法第１問
　甲は、交際していた　Ａから、突然、甲の友人である乙と同居している旨告
げられ別れ話を持ち出され、裏切られたと感じて激高し、Ａに対して殺意を抱
くに至った。そこで、甲は、自宅マンションに帰るＡを追尾し、方玄関内にお
いて、Ａに襲い掛かり、あらかじめ用意していた出刃包丁での腹部を１回突き
刺した。しかし、甲は、Ａの出血を見て驚愕するとともに、大変なことをして
しまったと悔悟してタオルで止血しながら、携帯電話で１１９番通報をしよう
としたが、つながらなかった。刺されたの悲鳴を聞いて奥の部屋から玄関の様
子をうかがっていた乙は、日ごろからＡを疎ましく思っていたため、Ａが死ん
でしまった方がよいと考え、玄関に出でてきて、気が動転している甲に対し、
１１９番通報していないのに、「俺が１９番通報してやったから、後のことは
任せろ。お前は逃げた方がいい。」と強く申し向けた。甲は、乙の言葉を信じ、
乙に対し、「くれぐれも、よろしく頼む」と言って、その場から逃げた。
乙は、Ａをその場に放置したまま、外に出て行った。Ａは、そのまま放置され
れば出血死する状況にあったが、その後しばらくして、隣室に居住するＢに発
見されて救助されたため、命を取り留めた。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（特別法違反の点は除く。）。

>>102 （出題趣旨）本問は、殺害行為に及んだ者が翻意して被害者を救助しよ
うとしたが、別の者が殺意を持ってその救助を妨害して被害者を放置したとい
う事例を素材として、事例を的確に把握してこれを分析する能力を問うととも
に、中止犯の成立要件に関する理解及び事例への当てはめの適切さ並びに不作
為を含む殺人の実行行為に関する理解を問うものである。

１６年度　刑法第２問
　甲は、Ａとの間で、自己の所有する自己名義の土地を１０００万円でＡに売
却する旨の契約を締結し、Ａから代金を受け取った。ところが、甲は、Ａに対
する所有権移転登記手続前に、Ｂからその土地を１１００万円で買い受けたい
旨の申し入れを受けたことから気が変わり、Ｂに売却してＢに対する所有権移
転登記手続をすることとし、Ｂとの間で、Ａに対する売却の事実を告げずに申
し入れ通りの売買契約を締結し、Ｂから代金全額を受け取った。しかし、甲Ａ
間の売買の事実を知ったＢは、甲に対し、所有権移転登記手続前に、甲との売
買契約の解除を申し入れ、甲は、これに応じて、Ｂに対し、受け取った
１１００万円を返還した。その後、甲は、Ｃ銀行から、その土地に抵当権を設
定して２００万円の融資を受け、その旨の登記手続をし、さらに、これまでの
上記事情を知る乙との間で、その土地を８００万円で乙に売却する旨の契約を
締結し、乙に対する所有権移転登記手続をした。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ。

>>104 （出題趣旨）本問は、土地の二重売買、その後の抵当権設定及び更なる
売却に関わる事例を素材として、売主及び情を知って買い受けた者の罪責を問
うものである。ここでは、横領罪、詐欺罪等の成立要件の理解、横領後の横領
に関する的確な考察が重視されるとともに、事例を分析して論理的に首尾一貫
した論述を行うことが求められる。

１６年度　民事訴訟法第１問
　弁論主義の下における証明責任の機能について、証明責任を負わない当事者
の立証活動の在り方に関する規律に触れつつ、論ぜよ。

>>106 ＊規律＝一定の秩序。きまり。
（出題趣旨）本来的に訴訟の最終段階で機能する（客観的）証明責任と訴訟過
程に関する原理である弁論主義との関係についての理解を問うものである。
さらに、弁論主義の下で生じるいわゆる主観的証明責任（証拠提出責任）は、
論理的には、証明責任を負担しない当事者の行うべき訴訟活動を規律するもの
ではないが、事案の適切な解決のために、どのような制度や理論が存するかと
いう点についても論ずべきである。

１８年度　民事訴訟法第２問
　Ｘは、Ｙに対し、２００万円の貸金債権（甲債権）を有するとして、貸金返
還請求訴訟を提起したところ、ＹはＸに対する３００万円の売掛債権（乙債権）
を自働債権とする訴訟上の相殺を主張した。
　この事例に関する次の１から３までの各場合について、裁判所がどのような
判決をすべきかを述べ、その判決が確定したときの既判力について論ぜよ。
１　裁判所は、甲債権及び乙債権のいずれもが存在し、かつ、相殺適状にある
　ことについて心証を得た。
２　Ｘは、「訴え提起前に乙債権を全額弁済した」と主張した。裁判所は、
　甲債権が存在すること及び乙債権が存在したがその全額について弁済の事実
　があったことについて心証を得た。
３　Ｘは、「甲債権とは別に、Ｙに対し、３００万円の立替金債権（丙債権）
　を有しており、訴え提起前にこれらを自働債権として乙債権と対等額で相殺
　した。」と主張した。裁判所は、甲債権が存在すること並びに乙債権及び丙
　債権のいずれもが存在し、かつ、相殺の意思表示の当時、相殺適状にあった
　ことについて心証を得た。

>>108 （出題趣旨）判決及び既判力の意味内容を正しくかつ深く理解している
かを問う問題である。まず、請求認容判決になるか、請求棄却判決になるかの
結論を述べ、その判決主文の判断について生じる既判力の根拠、範囲及び内容
を論ずべきである。それを前提として、相殺の主張に関する理由中の判断に認
められる既判力について、その制度趣旨と前記既判力に関する基本的理解の両
面から、その範囲及び内容を論ずべきである。

１６年度　刑事訴訟法第１問
　警察官は、被疑者甲及び乙について、Ａをナイフで脅迫し現金を奪った旨の
強盗の被疑事実により逮捕状の発布を得た。
１　警察官は、甲を逮捕するためその自宅に赴いたが、甲は不在であり、同居
　していた甲の妻から、間もなく甲は帰宅すると聞いた。そこで、警察官は、
　妻に逮捕状を示した上、甲宅内を捜索し、甲の居室でナイフを発見し、差し
　押さえた。この捜索差押は適法か。
２　警察官は、乙の勤務先において逮捕状を示して乙を逮捕し、その場で、
　乙が使用していた机の引き出し内部を捜索したところ、覚せい剤が入った袋
　を発見した。警察官はこれを押収することができるか。

>>110 （出題趣旨）逮捕に伴う捜索・差押えについて、逮捕着手前に捜索差押
えを行うことの可否と、逮捕の原因となった被疑事実以外の事実に関する証拠
の捜索差押の可否を問うことにより、刑事訴訟法第２２０条第１項が無令状で
捜索差押を認めている趣旨、その要件、捜索場所及び差押の対象物の範囲など
について、基本的知識及び論理的思考力の有無並びに具体的事案に対するあて
はめの応用力を試すものである。

１６年度　刑事訴訟法第２問
　現住建造物等放火の共同正犯として起訴された甲と乙は、公判廷において、
いずれも公訴事実を否認している。検察官は、甲が捜査段階で警察官Ａに対し
て「乙と一緒に放火した。」旨述べた供述調書の取調べを請求した。これに対
て、甲乙それぞれの弁護人が異議を述べた。審理の結果、警察官Ａの取調べ中、
否認していた甲に対して、Ａが「甲と乙が火をつけるのを目撃した者がいる。」
旨の虚偽の事実を告げたため、甲の上記供述がなされたことが判明した。
１　この供述を甲に対する証拠とすることができるか。
２　公訴事実に関する甲の被告人質問が行われる前に、甲が死亡したとする。
　この供述書を乙に対する証拠とすることができるか。

>>112 （出題趣旨）司法警察員が偽計を用いて得た自白調書を例として、自白
法則と伝聞法則及びそれらの相互関係について、理解を問う。１は、自白調書
に適用される条文の理解と、事例に即した自白法則の適用能力を試すものであ
る。２は、供述者自身に対する証拠としては証拠能力に問題のある自白調書が、
共犯者とされる他の被告人に対して証拠となり得るかどうかについて、問題点
を整理して分析的に論じられるかどうかを試すものである。

１５年度　憲法第１問
　以下の場合に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。
１　再婚を希望する女性が、民法の再婚禁止期間規定を理由として婚姻届の受
　理を拒否された場合
２　女性にのみ入学を認める公立高等学校の受験を希望する者が、男性である
　ことを理由として願書の受理を拒否された場合

>>114 (出題趣旨）本問は、憲法第１４条第１項の「法の下の平等」に関する
一般原則を踏まえて、性別に基づく異なる処遇の合憲性について、再婚禁止期
間規定（民法第７３３条）と公立女子高等学校の事例をあげて論じさせる問題
である。

１５年度　憲法第２問
　政党が民主政治において重要な役割を果たしていることに鑑み、政党助成金
の交付を受けるためには「党首を党員の選挙によって選出しなければならない」
との条件を法律で定めたと仮定する。この法律の合憲性について論ぜよ。

>>116 （出題趣旨）憲法には政党に関する規定はないが、政党は政治の中で重
要な役割を果たしており、憲法学でも統治に関する重要な論点となっている。
本問は、法律による政党規制、特に政党助成金の交付の条件として党内民主主
義を要求することの是非を問うものである。

１５年度　民法第１問　Ｐ１
　酒屋を営むＡは、飼育している大型犬の運動を定員Ｂに命じた。Ｂが
運動のために犬を連れて路上を歩いていたところ、自動車で走行してい
たＣが誤って自転車を犬に追突させ、驚いた犬はＢを振り切って暴走し
た。反対方向から歩いてきた右足に障害のあるＤは、犬と衝突しなかっ
たものの、暴走する犬を避けようとして足の傷害のためにに身体の安定
を失って転倒し、重傷を負った。　ＤがＡ、Ｂ及びＣに対して損害賠償
ができるかについて、それぞれに対する請求の根拠と、Ａ、Ｂ及びＣ
の考えられる反論を挙げ、自己の見解を論ぜよ。

>>118 （出題趣旨）動物占有者責任（民法第７１８条）の成立とその責任者で
ある占有者の意義及び損害に加攻した者の責任の在り方を問うとともに、被害
者にも損害の発生ないし拡大に係る要因がある場合における法的評価を問う問
題である。複数の責任者が存在するときの責任関係を整理・分析し、事案を全
体的に眺めて公平な結論を導く能力があるかをみた。

１５年度　民法第１問　Ｐ１
　Ａは、Ｂから登記簿上３３０平方メートルと記載されている本件土地を借り
受け、本件土地上に自ら本件建物を建てて保存登記を行い、居住していた。
Ａは、本件建物を改築しようと考え、市の建築課と相談し、敷地面積が３３０
平方メートルならば希望する建物が建築可能と言われたたため、本件土地を売
ってくれるようＢに申し込み、Ｂは、これを承諾した。売買契約では、３．３
平方メートル当たり２５万円として代金額を２５００万円と決め、Ａは、代金
全額を支払った。Ｐ２へ

>>120 Ｐ２
１　本件土地の売買契約締結後に、本件土地建物を時価より１０００万円高い
価格で買い受けたいというＣの申し込みがあったため、Ａは、Ｃとの間で本件
土地建物の売買契約を締結した。しかし、専門業者の実測の結果、本件土地の
面積が実際には２９７平方メートルであることが判明し、面積不足のためにＣ
の希望していた大きさの建物への建て替えが不可能であることが分かり、ＡＣ
間の売買契約は解除された。　Ａは、Ｂに対してどのような請求ができるか。
２　数年後、Ｂは、Ａへの移転登記が未了であることを奇貨として、本件土地
をＤに売却しようと、「Ａはかつて賃借人であったが、賃料を支払わないため
契約を解除した。」と虚偽の事実を告げた。Ｄは、事情を確かめにＡ方に出向
いたが、全く話をしてもらえなかったため、Ｂの言い分が真実らしいと判断し、
本件土地を買い受け、移転登記をした。　ＡＤ間の法律関係について論ぜよ。

>>120>>121 （出題趣旨）本問は、数量不足の担保責任と二重譲渡に関する問
題である。小問１は、数量指示売買の定義と本件への当てはめ、契約解除の可
否、代金減額請求による不当利得返還請求、責任の性質と損害賠償の範囲など、
基礎的知識を事案に即して展開する能力を問う問題である。小問２は、背信的
悪意者排除を含めて、対抗要件による問題処理の基本構造を正確に理解してい
るかを見た上で、所有権の取得を対抗できない賃借人を保護する必要性と方法
を考えさせる問題である。

１５年度　商法第１問
　次の各事例において、商法上、Ａ株式会社の取締役会の決議が必要か。ただ
し、Ａ株式会社の取締役会の決議が必要か。ただしＡ会社は、株式会社の監査
等に関する商法の特例に関する法律上の大会社ではないものとする。
１　Ａ会社の代表取締役ＢがＣ株式会社の監査役を兼任している場合において、
　Ａ会社が、Ｃ会社とＤ銀行に対する１０億円の借入債務について、Ｄ銀行と
　の間で保証契約を締結するとき。
２　Ａ会社の取締役ＥがＦ株式会社の発行済株式総数の７０パーセントを保有
　している場合において、Ａ会社が、Ｆ会社のＧ銀行に対する１０００万円の
　借入債務について、Ｇ銀行との間で保証契約をするとき。
３　ホテルを経営するＡ会社の取締役Ｈが、ホテル経営と不動産業とを行う
　Ｉ株式会社の代表取締役に就任して、その不動産事業部門の取引のみ担当す
　る場合。

>>123 （出題趣旨）本問は、株式会社の行う取引又は取締役の行為について、
取締役会の決議を要求する（旧）商法規定の適用範囲に関する問題である。
具体的には、事例として挙げられている取引・行為が、多額の借財その他の
重要な業務の執行（旧商法第２６０条第２項）、取締役・会社間の利益相反
取引（旧同法第２５６条）又は取締役の競業取引（旧同法第２６４条）に該
当するか否かについて、各規定の趣旨、適用対象に関する判例・学説の状況
を理解した上で、整合的に論述することが求められる。

何このコピペスレ？

１５年度　商法第２問
　甲山一郎は、有名なテレビタレントであるが、同人の高校時代からの友人で
あるＡは、洋服店を開業することを計画し、その商号を「ブティック甲山一郎」
としたいと考えた。そこで、甲山に電話で、「今度、洋服店を始めたいが、そ
の際に君の名前を使ってよいか。」と尋ねたところ、甲山は「自分の名前が広
まるのは大歓迎であり、どんどん使ってほしい。」と答えた。Ａは、「ブティ
ック甲山一郎」の商号で洋服店を開業したものの、その後半年もしない内に、
持病が悪化したため、営業から引退することを考え、洋服店の営業をＢに譲渡
することにした。Ａからの営業の譲渡を受けたＢは、「甲山一郎ブティック」
の商号で洋服店を開業した。
１　Ａの債権者であるＣは、甲山又はＢに対して弁済を請求することができる
　か。
２　Ｂの債権者であるＤは、甲山に対して弁済を請求することができるか。

>>126 （出題趣旨）本問は、商法総則に規定されている名板貸人の責任及び営
業譲渡において営業譲渡人の商号を続用する営業譲受人の責任について、知識
及び応用力を見る問題である。具体的には、問題に示された事例への当てはめ
を通じて、両責任制度の趣旨についての理解に基づき、名称使用の許諾、第三
者の誤認、商号の続用等に関する判断を的確に論述することが求められる。

１５年度　刑法第１問　
　甲は、自宅で、知人Ａと口論になり、激高してとっさに殺害することを決意
し、部屋にあったクリスタルガラスの花瓶でＡの後頭部を力任せに殴打した。
Ａは、頭蓋骨を骨折する重傷を負い、その場にこん倒した。甲は、ぐったりと
して動かなくなったＡの様子を見て、Ａが死亡したものと考えた。その直後、
友人乙が甲方を訪ねてきたので甲は、事情を説明し、Ａの死体を山中に埋める
ことに力を貸してもらいたいと頼み、乙もこれを承諾した。そこで、甲及び乙
は、甲の自動車の後部座席にＡを運び入れ、甲が運転し、乙がＡの横に座り、
山中に向かった。その途中、Ａが一度動きをしたことから、乙は、Ａが生きて
いることに気付いたものの、日ごろからＡを快く思っていなかったので、この
まま生き埋めにして殺してやろうと考え、甲にはＡが生きていることを伝えな
かった。そして、山中で、甲及び乙は、一緒に穴を掘り、その中にＡを投げ込
み、土を掛けて埋めたため、Ａは窒息して死亡した。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ。

>>128 （出題趣旨）本問は、当初の殺害行為によっては相手方を死亡させるに
至らなかったものの、死亡したものと誤信し、他の者と一緒に行なったその後
の行為によって実際に殺害の結果が実現したという事例を素材として、因果関
係の存否・錯誤等についての理解を問うとともに、その場合の殺人既遂の成否
及び後の行為に殺意を持って関与した者の罪責並びに両者の共犯関係について、
首尾一貫した論理的思考力を問うことを意図している。

１５年度　刑法第２問
　甲は、２０年以上前から乙という名前で社会生活を営み、運転免許証も乙の
名前で取得していた。ところが、甲は、乙名義で多重債務を負担し、乙名義で
はもはや金融機関から借入れが困難な状況に陥った。そこで、甲は、返済の意
思も能力もないのにかかわらず、消費者金融Ｘ社から甲名義で借入れ名下に金
員を得ようと企て、上記運転免許証の氏名欄に本名である「甲」と記載のある
紙片を貼り付けた上、Ｘ社の無人店舗に赴き、氏名欄に「甲」と記載し、住所
欄には現住所を記載した借入れ書を作成した。次いで、甲は、この借入申込書
と運転免許証とを自働契約受付機のイメージスキャナー（画像情報入力装置）
で読み取らせた。Ｘ社の本社にいた係員Ｙは、ディスプレイ（画像出力装置）
上でこれらの画像を確認し、貸出限度額を３０万円とする甲名義のキャッシン
グカードを同受付機を通して発行した。甲は、直ちにこのカードを使って同店
舗内の現金自動支払機から３０万円を引き出した。
　甲の罪責を論ぜよ（ただし、運転免許証を取得した点は除く。）。

>>130 （出題趣旨）本問は、長期間使用していた通称に代えて、実名を用いた
借入れ申込書等を作成するなどした上、自動契約受付機を介して金員を借り入
れたという事例を素材として、事例を的確に把握してこれを分析する能力を問
うとともに、文書偽造罪における偽造の意義等の基本的要件に関する理解力並
びに偽造文書行使罪、詐欺罪及び窃盗罪の各犯罪構成要件の整合的な理解力を
問うものである。

１５年度　民事訴訟法第１問　
　訴訟手続の進行に関する民事訴訟法の原則と当事者の意思の反映について
論ぜよ。

>>132 (出題趣旨）民事訴訟手続の進行につき、現行法は裁判所にその主導権
を認める職権進行主義を採用しているとされているところ、その採用理由や
訴訟指揮等の具体的内容についての基本的知識の有無を試すとともに、各種
の申立権、責問権、当事者の意見聴取等、当事者の意思を反映させる仕組み
の具体的内容及びその趣旨につき、職権進行主義との関係を踏まえた理解を
問うものである。

１５年度　民事訴訟法第２問
　甲は、乙に対し、乙所有の絵画を代金額５００万円で買い受けたとして、
売買契約に基づき、その引渡しを求める訴えを提起した。
　次の各場合について答えよ。
１　甲の乙に対する訴訟の継続中に、乙は、甲に対し、この絵画の売買代金額
　は１０００万円であるとして、その支払いを求める訴えを提起した。
（１）　甲は、乙の訴えについて、反訴として提起できるのだから別訴は許さ
　　　れないと主張した。この主張は、正当か。
（２）　裁判所は、この二つの訴訟を併合し、その審理の結果、この絵画の売
　　　買代金額は７００万円であると認定した。裁判所は、甲の請求について
　　「乙は甲に対し、７００万円の支払いを受けるのと引き換えに、絵画を引
　　き渡せ。」との判決をすることができるか。一方、乙の請求について
　　「甲は乙に対し、絵画の引渡しを受けるのと引き換えに、７００万円を支
　　払え。」との判決をすることができるか。
２　甲の乙に対する訴訟において、「乙は甲に対し、５００万円の支払いを受
　けるのと引き換えに、絵画を引き渡せ。」との判決が確定した。その後、乙
　が、甲に対し、この絵画の売買代金額は１０００万円であると主張して、
　その支払いを求める訴えを提起することはできるか。

>>134 （出題趣旨）同時履行関係に立つ請求に関する手続上の諸問題について
の問題である。１（１）は、反訴を提起しうる場合の別訴提起の可否を審理の
重複の回避等の観点を踏まえて論ずべきである。（２）では、同時履行の抗弁
権の主張の要否を論じた上で、甲・乙の各請求についての一部請求認容判決の
可否を処分権主義の観点を踏まえて論ずべきである。２では、引換給付判決に
生じる既判力の範囲及び紛争の蒸し返しの防止の可否について論ずべきである。

１５年度　刑事訴訟法第１問
　警察官は、集団による連続強盗事件の犯行グループの一員である疑いの濃厚
な甲の容貌と、甲宅に常時出入りする者の容貌を写真撮影してこれを被害者等
に示し、犯人の特定を行おうと考えた。そこで、警察官は、甲宅向かいのビル
の一室を借り受け、望遠レンズを装着してカメラを設置するとともに、そこか
ら甲宅出入口付近の監視を継続し、自宅から路上に出てきた甲の容貌を撮影し
た。また、甲宅から出てきて路上を歩行している乙の容貌を撮影した。
　これらの写真撮影は適法か。

>>136 （出題趣旨）警察官は、既に発生した集団による連続強盗事件の犯人特
定のために、被疑者等の容貌を写真撮影したという捜査の適法性を問うことに
より、強制処分法定主義の意義、強制捜査と任意捜査との区別、写真撮影の法
的性質と適法性の判断基準などについて、基本的知識の有無と具体的事案に対
する応用力を試すものである。

１５年度　刑事訴訟法第２問
　被告人甲及び乙は、強盗罪の共同正犯として起訴され、併合して審理されて
いる。甲は、捜査・公判を通じて否認しており、乙は、捜査段階で共同して犯
行に及んだことを自白し、その旨の検察官面前調書が作成されているが、冒頭
手続において否認した。この検察官面前調書は、どのような場合に甲に対する
証拠とすることができるか、審理の経過に言及しつつ論ぜよ。

>>138 (出題趣旨）共同正犯として起訴された共同被告人の一方が捜査・公判
を通じて犯行を否認し、他方が捜査段階では自白したものの公判段階で否認し
たという事例について、後者の検察官面前調書を前者に対する証拠とすること
ができる場合を審理経過に言及しつつ論じさせることにより、伝聞証拠の禁止、
公判手続進行過程に即した同調書取調べ請求の前提となる手続、刑事訴訟法
３２１条第１項第２号の適用要件などについて、基本的知識の有無と具体的事
案に対する応用力を試すものである。

１４年度　憲法第１問
　Ａ市の市民であるＢは、Ａ市立図書館で雑誌を借り出そうとした。ところが、
図書館長Ｃは、「閲覧用の雑誌、新聞等の定期刊行物について、少年法第６１
条に違反すると判断したとき、図書館長は、閲覧禁止にすることができる。」
と定めるＡ市の図書館運営規則に基づき、同雑誌の閲覧を認めなかった。
これに対し、Ｂは、その措置が憲法に違反するとして提訴した。
　この事例に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。

>>140 （出題趣旨）本問は、市民が、公立図書館において、その所蔵する雑誌
を閲覧する権利は、憲法上保障されているか、保障されているとして、それを
憲法上どのように位置付けるか、また、その市民の権利を制約することが正当
化される事情はどのようなものかを問うとともに、設例の状況において、具体
的にどのような方法によって解決が図られるべきかを問うものである。

１４年度　憲法第２問
　以下の各訴えについて、裁判所は司法権を行使することができるか。
１　国会で今制定されようとしているＡ法律は明らかに違憲であるとして、
　成立前に無効の宣言をするよう求める訴え。
２　Ｂ宗教の教義は明らかに憲法第１３条の個人の尊重に反するとして、その
　違憲確認を求めてＣ宗教の信徒らが提起した訴え。
３　自衛隊は憲法第９条に違反する無効な存在であるとして、国に対して、
　自己の納税分中自衛隊に支出した額の返還を求める訴え。

>>142 （出題趣旨）日本国憲法上の司法権とは、具体的事件に法律を適用して
紛争を解決する作用であるといわれているが、本問は、司法権の範囲及び限界
に関し、三つの具体例に関連させながら、司法判断適合性、事件性の要件、
裁判所法第３条の「法律上の争訟」、統治行為論（政治判断の法理）等の意義
と機能について、その理解を問うものである。

１４年度　民法第１問　Ｐ１
　Ａは、妻とともに､子Ｂ（当時１８歳）の法定代理人として、Ｃに対し、Ｂ
が祖父からの贈与により取得した甲土地を、時価５００万円で売却し引き渡し、
所有権移転の登記をした。Ａは、妻の了解の下に、その売却代金をＡのＤに対
する５００万円の債務の弁済に充てた。Ａは、Ｄに弁済する際、甲土地の売却
代金により弁済することを秘していたが、Ｄは、そのことを知っていた。Ａが
Ｄに弁済した時、Ａ夫婦は無資力であった。その後、Ｂは成人した。Ｐ２へ

>>144 Ｐ２　
１　Ａ夫婦が売却代金をＡのＤに対する債務の弁済に充てるために甲土地を売
　却したものであり、Ｃは、甲土地を買い受ける際、そのことを知っていた場
　合において、次の各問いについて論ぜよ。
（１）Ｂは、Ｃに対し、甲土地の返還を請求することができるか。
（２）Ｃは、Ｂに対して甲土地を返還したとき、Ｃは、Ｂに対し、５００万円
　　の支払いを請求することができるか。　
２　Ａ夫婦が売却代金をＢの教育資金に用いるつもりで甲土地を売却したが、
　売却後に考えが変わり、売却代金をＡのＤに対する債務の弁済に充てた場合
　において、Ｂは、Ｄに対し、５００万円の支払を請求することができるか。

>>144>>145 （出題趣旨）本問は、代理権と侵害回復方法に関する。１（１）
では、利益相反行為、代理権濫用といういわば定型的な問題についての基礎的
な見解を、１（２）と２では、議論が残されている問題を与えて、基礎的な知
識に依拠しつつ事例を分析し解決する能力を、見ようとした。２では、不当利
得返還請求権、債権者取消権などが考えられるが、どれによる場合にも、財貨
の移転・帰属を整理した上で、要件を検討することが期待された。

１４年度　民法第１問
　Ａは、２０歳の息子が資産もないのに無職でいることに日ごろから小言を
言っていたところ、ＢがＣから５００万円の借金をしていることを知り、その
借金を返してやりたいと考えた。しかし、Ｂは、「親の世話にはなりたくな
い。」と言って、これを拒否している。Ａが上記債務を消滅させてやるために
は、いかなる法律的方法があるか。ＡＣ間に新たな合意を必要としない場合と
必要とする場合とに分けて論ぜよ。

>>147 訂正→民法第２問・・正　
（出題趣旨）本問は、債権の消滅に関する民法の横断的な知識・理解を問うも
のであり、民法第４７４条以下の債権消滅原因及び保証・債権譲渡など債務者
の意思に反する債務消滅を可能とするための法律行為についての基本的な理解
を見るとともに、債権の消滅につき債務者の意思を尊重することの合理性につ
いての問題意識を問うものである。

１４年度　商法第１問
　株式会社Ａ社は、株式会社Ｂ社の総株主の議決権の６０パーセントを有する
株主であるが、Ａ社及びＢ社は、Ａ社を存続会社、Ｂ社を消滅会社として合併
をすることとなった。　Ａ社及びＢ社は、ここ１０年間ほど１株あたりの純資
産額も１株当たりの配当もほぼ同じであったが、合併契約書におけるＢ社株主
に対するＡ社新株の割当てに関する事項（合併比率）は、Ｂ社株式３株に対し
てＡ社１株の割合となっている。なお、合併交付金はない。
　Ｂ社の株主総会においては、総株主の議決権の７０パーセントを有する株主
が合併に賛成、総株主の議決権の３０パーセントを有する株主が合併に反対で
あり、合併合意書は承認された。　Ｂ社の株主であるＸは、合併比率が不当だ
と考えているが、株主総会における合併契約書の承認の前後を通じて、どのよ
うな手段をとることができるか。

>>149 （出題趣旨）本問は、親会社が子会社を吸収合併するに当たり、合併比
率を不当に考える子会社の少数株主が、自己の権利を保護を図るために（旧）
商法上利用しうる手段に関するものである。具体的には、少数株主に認められ
る合併比率の不当性等を知りうるための情報の収集方法、少数株主の株式買取
請求権の内容、合併比率の不当性と合併無効の訴えにおける無効事由との関係、
子会社の合併承認決議における親会社の議決権行使と株主総会決議取消し事由
との関係等に関する理解を問うている。

１４年度　商法第２問
　Ａは、平成１４年４月１日、Ｂに対し、同年５月３１日を満期とする約束手
形を振り出した。Ｂは、同年４月１０日、白地式裏書の方式で、この手形に裏
書人（第１裏書人）として署名した上、Ｃに手渡すべく、この手形をＢの使用
人Ｄに託した。ところが、Ｄは、無断でこの手形を満期日の記載を「平成１４
年６月３０日」と書き換えた上、Ｃに手渡さないまま、同年６月１０日、この
手形に自ら裏書人（第２裏書人）として署名し、これをＥに譲渡した。Ｅは、
平成１４年７月１日、この手形の支払いのため手形を呈示したが、Ａにより
その支払いを拒絶された。
１　Ｅは、Ｂに対し、手形上の責任を追及することができるか。
２　Ｅは、Ｄに対し、手形上の責任を追及することができるか。

>>151 （出題趣旨）本問は、手形法に関する基本的知識を前提として、問題に
示された事例について、どのような法的問題が生じているかを明らかにし、
事例のへの当てはめを通じて、各当事者に対する手形責任を問い得る法律構成
の検討を求めるものである。具体的には、裏書人の責任発生の要件、変造手形
に係る署名者の責任、遡求権保全の要件、手形行為独立の原則等に関する理解
に基づき、手形上の権利の存否及び帰属に関する具体例に対する応用力を問う
ものである。

１４年度　刑法第１問　
　甲は、Ａに電話で罵倒されたため憤慨し、Ａ方に赴けば必ず喧嘩になるるだ
ろうと思いながら、この機会にＡを痛めつけようと考え、こん棒を用意すると
ともに、友人乙に、こん棒を持っていることは隠し、これからＡ方に話し合い
に行くが、喧嘩になったら加勢してほしいと依頼した。乙は、気が進まなかっ
たが、喧嘩の加勢くらいはしてやろうと考えてこれを承諾し、一緒にＡ方に行
った。甲は、Ａを呼んでも出てこないので裏口に回り、乙は、玄関先で待って
いたところ、出てきたＡが乙を甲と取り違え、いきなり乙に鉄棒で殴りかかっ
てきた。そこで、乙は、Ａの攻撃を防ぐため、玄関先にあったコンクリート片
をＡに向かって投げたところ、コンクリート片はＡの頭に当たり、顔面擦過傷
を負わせ、さらに、Ａの背後にいたＢの頭にも当たり、頭部打撲傷を負わせた。
なお、コンクリート片を投げたとき、乙はＢがいることを認識していなかった。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし、特別法違反の点は除く）。

>>153 （出題趣旨）本問は、共犯者相互間において正当防衛の成否に関する事
情が異なる点が問題となり、事実の錯誤に関する論点をも伴う事案を題材にし
て、これらに関する各論点についての理解度を問うのみならず、各論点相互の
関連性を踏まえて、整合的に論述し得る論理的思考能力を意図したものである。

１４年度　刑法第２問　
　Ａは、宝石（時価１００万円）を詐欺によりＢから取得したが、その事情を
秘して、宝石を１００万円で売却することを甲に依頼した。甲は、宝石を受領
した当初は、それが騙し取られたものであることを知らなかったところ、その
後、偶然その事情を知るに至ったが、そのことを秘してＣに売却し、代金
１００万円を受け取った。甲は、その代金のうち３０万円を自己の借金の返済
のため使ってしまい、Ａには、「７０万円でしか売れなかった。」といって納
得させ、残りの７０万円を渡した。　甲の罪責を論ぜよ。

>>155 （出題趣旨）本問は、詐欺罪により取得した宝石の売却の依頼に始まる
事例を素材として、財産犯、殊に盗品等に関する罪、横領罪、詐欺罪の成立要
件の理解を問うものであるが、あわせて、成立する犯罪の相互関係の把握も重
視している。解答に当たっては、事例の的確な法的把握・分析を前提として、
論理的に首尾一貫した論述を行うことが要求される。

１４年度　民事訴訟法第１問
　民事訴訟法において手続が公開されない場合について説明せよ。

>>157 （出題趣旨）公開主義は、民事訴訟法上の原則とされているが、その意
味内容を深く理解しているかを問うものである。公開主義は、憲法を受けて、
民事訴訟法上、必要的口頭弁論、絶対的上告理由として現出することを踏まえ
た上で、公開が必要とされる根拠を論ずべきである。そして、民事訴訟法全体
を鳥瞰して、弁論準備手続等の手続が公開されない場合を複数指摘し、そこで
は、なぜ公開でなくてよいかの根拠等を検討してもらうことが出題の意図であ
る。

１４年度　民事訴訟法第２問
　甲は、Ａ土地の所有者乙を被告と表示して、所有権移転登記を求める訴えを
提起した。なお、この訴訟には、訴訟代理人はいないものとする。
１　甲と通じた丙は、乙と称して訴訟状等を受領して、第１回口頭弁論期日に
　出頭し請求事実を全て自白した。
　（１）丙が自白した後、第１回口頭弁論期日において、出頭したのは乙では
　　　なく、丙であることが判明した。この場合、裁判所は、どのような措置
　　　を採るべきか。
　（２）第１回口頭弁論期日において弁論が終結し、乙に対する請求認容判決
　　　が言い渡されて、控訴期間が途過した。その後、甲は、Ａ土地について
　　　所有権移転登記を経由した。この場合、乙は、訴訟法上どのような手段
　　　を採ることができるか。
２　乙が訴状等を受領したが、甲と通じた丙が、「口頭弁論期日には出頭しな
　くてもよい」と乙をだました上、自ら乙と称して、第１回口頭弁論期日に出
　頭し、請求原因事実を全て自白した。同期日の後、乙は死亡したが、裁判所
　が乙の死亡を知らなかったため、乙に対する請求認容判決が言い渡されて、
　控訴期間が途過した。この場合、乙の相続人丁は、訴訟法上どのような手段
　を採ることができるか。

>>159 （出題趣旨）当事者確定をめぐる手続上の諸問題に対する解決能力を試
す問題である。１（１）では、当事者の確定、訴訟継続の有無に触れた上で、
裁判所の措置を論ずべきである。１（２）では、（１）での立場を前提として、
判決まで至った場合のその効力とこれに対する救済手段を論ずべきである。
２では、１との違いを踏まえ、訴訟継続の有無、手続の中断の効果とこれに
違反した場合の判決の効力を論じ、これに対する救済手段を論ずべきである。

１４年度　刑事訴訟法第１問
　甲がラップに包んで、大麻樹脂の塊を飲み込んで体内に隠している疑いがあ
るため、捜査機関は、甲の腹部をレントゲン撮影の上、体内の大麻樹脂の塊ら
しいものが確認できた段階で、甲に下剤を用いて、大麻樹脂の塊を早期に体外
に排出させ、これを押収しようと考えた。　このような捜査を行うには令状が
　必要か。必要であるとすれば、どのような令状によるべきか。

>>161 (出題趣旨）捜査機関が、人の体内に嚥下（えんか）された法禁物を発
見・収集・保全するための捜査活動を行おうとする場合に、令状が必要かどう
か、必要であるとすればいかなる令状によるのが適切であるかを問うことによ
り、令状主義および強制処分法定主義の意義、任意捜査と強制捜査の区別、
各種令状の性質、本件事案において必要となる令状の種類などについて、基本
的な知識の有無と具体的な事案に対する応用力を試すものである。

１４年度　刑事訴訟法第２問
　甲は、平成１４年３月２０日に任意提出した尿の鑑定結果、友人Ａの目撃供
述及び自白に基づいて、「平成１４年３月１８日頃、東京都内のＡ方において、
覚せい剤若干量を注射して使用した。」との訴因で起訴された。公判において、
甲は犯行を否認し、Ａは捜査段階における供述を覆す証言をしたため、検察官
は、上記鑑定結果等から、「平成１４年３月頃から同月２０日までの間、東京
都内又はその周辺において、覚せい剤若干量を使用した。」との訴因に変更請
求した。　裁判所は、この訴因変更請求を許すべきか。

>>163 （出題趣旨）覚せい剤使用事犯を題材にして、公判廷における審理の経
過に伴い、犯行日・犯行場所及び使用態様が特定された訴因から、これに幅の
ある記載がされている訴因に変更の請求がなされた場合における訴因変更の可
否を問うにより、訴因の意義・機能、訴因の特定に必要な記載の程度、訴因変
更の意義及び本件における訴因変更の可否などについて、基本的な知識の有無
と具体的事案に対する応用力を試すものである。

ひたすらコピペするスレかここはｗ

>>38 １８年度第１問　参照過去問→Ｓ５７年度第１問
　Ａ市が、不動産に関する虚偽ないし誇大広告による被害から住民の生活を守
ることを目的として、Ａ市内で不動産に関する広告をなすにあたって事前にＡ
市長に対し届け出る義務を課し、明らかに虚偽ないし著しく誇大であると認め
られる場合には、その広告を禁止し、又は是正を求めることができる旨定め、
これらの違反に対して罰則を求める条例を制定したと仮定する。この条例によ
る届出義務違反で訴追された不動産業者は、自分が行った広告は憲法上保障さ
れている類のもので届出義務を課されるべき筋合いのものではなく、また、
本条例は住民の「知る権利」を侵害するものであると論じて本条例の違憲性
を主張した。裁判所としては、どのような判断をなすべきかについて論ぜよ。

>>38 １８年度憲法第１問（まとめ１）
○営利的言論の自由の憲法上の根拠→」営利的言論とは、利益又は事業目的で、
製品又はサービスを広告する言論を言う。
　▽営利的言論の法理を支える憲法理論→（１）表現の自由（２１条）は現代
　社会において、送り手の自由の自由と並び、受け手の自由を保障する。
（２）表現の自由の価値として→自己統治の価値の意義を認めつつ、自己実現
　の価値を併存する、あるいはそれを支える関係にあるとする立場が採られる。
　　価値二元説を採り→営利的な広告等も２１条の表現の中に含めて解するのが、
　主流である。営利的言論の概念には→純粋な営利的広告も含まれるとしながら、
　表現の自由の価値の重点は、自己統治の価値にあると考えるので、営利的言論
　の保障の程度は、非営利的言論のそれよりも若干弱いと解するのが妥当である。

>>38>>167 同まとめ２
○合憲性審査基準→営利的言論の保障に関して判例は、規制目的と規制手段と
の間に「合理的な」適合性−必ずしも完全ではない適合性−があれば足りると
いう立場を採る。ただ、最近の判決では、必要最小限度の考え方を採るものも
あり、流動的な状況にある。
▽ｃｆきゅう適応症広告事件判決→多数意見は、「もし、広告を無制限に許容
する時は、患者を吸引しようとするため、ややもすれば虚偽誇大広告に流され、
一般大衆を惑わす虞があり、その結果適時適切な医療を受ける機会を失わせる
ような結果を招来することをおそれたためであって、このような弊害を未然に
防止するため、一定事項以外の広告を禁止することは、国民の保健衛生上の見
地から、公共の福祉を維持するため、やむをえない措置として是認されなけれ
ばならない」と説いている（最大判昭和３６．２．１５）。

>>38>>167>>168 同まとめ３
○放送という媒体の特性→１放送には、新聞・雑誌などの印刷メディアには許
されない特別な規制が課されている。
２この公的規制を正当化する根拠の一つとして→民間放送では、時間を単位と
して広告主に番組が売られる（スポンサーが制作費・電波料を払う）ので、
自由競争に放任すると、番組編成が大衆受けする通俗的なものに画一化するお
それが大きいという事情も、特に調和を保った番組の比率の準則を支える理由
になる。３もっとも、日本では、番組準則を定めた規定は、一般に、倫理的な
意味を持つにとどまると解釈適用され、メディアの特性に応じて、徐々に規制
をはずしていく方向で考えられている。

>>38 参照　あん摩師、はり師、きゆう師、柔道整復師法違反事件
http://www.gyosei-i.jp/page007.html

>>1をオメガフルボッコしたら「ぼうやべで、ばぶう」と言ったｗｗｗｗ
糞>>1のカス、オメガフルボ時にはオメガ鼻血だしながら「ぼうやべで、ばぶう」とか呻いてたのに
さっき電話あって「警察に行くからそのつもりで」だってさｗｗｗｗｗｗ
>>1って３４歳なのに２２歳の俺にオメガフルボされてフランス眼鏡（７万）オメガバリバリされて
オメガ便器に顔突っ込まれ「ぼうやべで、ばぶう」とか
呻いててオメガ悲惨ｗｗｗｗ死ぬしかないよね糞>>1ｗｗｗｗｗ
>>1って悲惨なオメガゴミ人間なんだねｗｗｗｗｗｗｗｗｗ
惨めなオメガ汚物>>1オメガワロスｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

>>40 １８年度　憲法第２問　まとめ１
１　住民投票制度→ある地域において、住民のうち一定の資格を持つ人の投票
　により、立法、公職の罷免等の意思決定を行う手法。
２　国民投票制度→一般国民を対象として、特定の事案に対し、投票結果を求
　めるもの。現代の民主主義社会においては、間接民主制が原則とされている。
　が、議会と国民との間に意見の乖離が見られる等を理由として国民投票を補
　完的に採用する国がある。
　　また、　国民投票の実施に当たり、投票結果が法的拘束力がある場合と、
　法的拘束力を持たない、諮問的な投票が行われる場合がある。

>>40>>172 同まとめ２
○直接民主制→代表者等を介さずに、住民が直接所属する共同体の意思決定
に参加し、その意思を反映させる政治制度である。　
○代表民主制→選挙等のある一定の方法によって、代表者を選出し、自らの
公権力の行使をその代表者に信託することで、間接的に政治に参加しその意
思を反映させる制度である。
○地方自治の本旨（９２条）→には、団体自治と住民自治の二つの要素がある。
住民自治とは、地方自治が住民の意思に基づいて行われるという、民主主義的
要素である。団体自治とは、地方自治が国から独立した団体に委ねられ、団体
自らの意思と責任の下でなされるという自由主義的・地方分権的要素である
（９４条参照）。
▽条例とは、→地方公共団体がその自治権に基づいて制定する自主法である。

>>40 １８年度　憲法第２問　参照過去問→Ｓ５８年度　第２問
　日本国憲法上、国会の両議院の議員は、「全国民の代表」とされ（第４３条
第１項）、議院で行った演説・討論又は表決について院外で責任を問われない
とされる（第５１条）が、地方公共団体の議会の議員については、この種の
規定はみられず、また、直接請求による解職の制度が法律で認められている。
　このような違いがあるのはなぜか。

独占的占有で通報されてるな。

>>66 １７年度第１問　まとめ１
▽酒類提供免許性の合憲性審査基準−具体的な規制措置について、規制の目的、
必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程
度を検討し、これらを比較検討した上で、慎重に判断しなければならない。が、
その場合の立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り、立法政策の
問題としてこれを尊重すべきである。ただ、一般に許可制は→職業の自由に対
する強力な制限である。だから、その合憲性を肯定しうるためには、原則とし
て、重要な「公共の利益」のために、必要かつ合理的な措置であることを要す
る（最大判平成４．１２．１５．酒類販売の面免許制）。

>>66>>176 同まとめ２　
▽「飲酒の自由」の憲法上の位置づけ−社会の変革に伴い､自律的な個人が→
人格的に生存するために不可欠と考えられる基本的な権利・自由として、
保障するに値すると考えられる「法的利益」は、→「新しい人権」として、
憲法上保障される人権の一つと解せられる。その根拠として、１３条の規定す
る、「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」（幸福追求権）が挙げら
れる。
▽「飲酒の自由」の合憲性審査基準−ｃｆ．被拘禁者の喫煙の禁止事件−最大
判昭和４５．９．１６。→（判旨）・・必要な限度において、被拘禁者のその
他の自由に対し、合理的な制限を加えることもやむをえない。そして、（右の）
制限が、必要的かつ合理的なものであるかは、制限の必要性と、制限される基
本的人権の内容、これに加えられる具体的制限の態様との較量の上に立って決
せられるべきである。

>>66>>67 同まとめ３
▽刑罰法規の明確性−「精神的自由」を規制する立法は、明確でなければなら
ない。これが、「明確性」の基準である。「罪刑法定主義」によれば、刑罰法
規は、→（１）国民に法規の内容を明確にし、違法行為を公平に処罰するのに
必要な事前の「公正な告知」を与えること、（２）法規の執行者たる行政の恣
意的な裁量権を制限するものであることが、必要である。
▽公共の場所における「飲酒の禁止」−参照判例→「駅構内でのビラ配布と
表現の自由」（最大判昭和５９。１２．１８）
（判旨）伊藤正巳裁判官の補足意見→・・。道路、公園、広場などの「一般公
衆が出入りできる場所は、それぞれの本来の利用目的を備えているが、それは
同時に、表現のための場として役立つことが少なくない。これを『パブリック
・フォーラム』と呼ぶことができよう。このパブリック・フォーラムが表現の
場所として用いられるときには、所有権や、本来の利用目的のための管理権に
基づく制約を受けざるを得ないとしても、表現の自由の保障を可能な限り配慮
する必要がある。・・もとより、道路のような公共用物と、・・私的な所有権、
管理権に服するところとは、性質に差異があり、同一に論じることはできない。
しかし、後者にあっても、パブリック・フォ−ラムたる性質を帯有するときは、
表現の自由の保障を無視することができない。・・前述の較量の結果、表現行
為を規制することが表現の自由の保障に照らして是認できないとされる場合が
ありうる。

>>68>>69 １７年度　憲法第２問　分析１
○国会単独立法の原則→国会による立法は、国会以外の機関の参与を必要とし
　ないで成立すること。
○内閣の法律案提出権→「国会の単独立法の原則」との関係で問題になること
に、「法律の発案権」が議員の他に内閣も認められるかということがある。
　実務では、内閣の発案権→認めている（内閣法５条）。が、法律の発案は
立法の一部と見れば、内閣の発案権を認めるのは、国会の単独立法の原則に
反する。しかし、仮に、内閣の発案権を「否定」しても、内閣総理大臣、議員
の資格で、発案できる。実際上は、内閣の発案権を認めた場合と、それ程大き
な違いはない。それに、実質的観点から、行政の専門家、高度化が進んでいる
今日、法案の作成から「行政を排除」することは、現実的ではない。そうだと
すれば、むしろ、正面から、内閣の法案提出権を認めたほうが現実的である。

>>69>>69 同分析２
○権力分立制→国家の諸作用を性質に応じて、「立法」、「行政」、「司法」
というように区別し、相互に「抑制と均衡」を保たせる制度。その目的は、
国民の権利・自由を守ることである。
○司法権の独立→（意義）裁判が、公正に行われ、人権の保障が確保されるた
めには、裁判を担当する裁判官が、いかなる圧力や干渉も受けずに、公正無私
の立場で職責を果たすことが必要である。
（内容）１　司法権が、立法権、行政権から独立していること。２　裁判官が
裁判をするにあたって、独立して職権を行使すること（裁判官の職権の独立）
である。この職権の独立こそ→「司法権の独立」の『核心』といってよい。

>>68>>69 同分析３
○最高裁判所の規則制定権→１　７７条１項に定める「規則制定権」の目的は、
権力分立の観点から、裁判所の自主性を確保し、司法内部における最高裁判所
の統制権と監督権を強化すること、及び、実務を通じた裁判所の専門的な判断
を尊重することにある。
２　７７条１項列挙の規則事項は、同時に、「法律」でも定めることができる。
もっとも、少なくとも、裁判所の「自立権」にかかわる内部事項は、「規則」
によってのみ定めることができる（規則の専属的所管事項である）、と解する
見解も有力である。
○内閣と最高裁判所の憲法上の位置づけ→１すべて、行政権は内閣に属する
（６５条）。ここにいう、行政権とは、全ての国家作用のうちから、立法と
司法作用を除いた残りの作用をいう。
２　全て司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級
裁判所に属する（７６条１項）。司法権とは、具体的な争訟について、法を
適用し、宣言することにより、これを裁定する国家の作用という。

>>92>>93 １６年度　憲法第１問まとめＰ１
○前科に関する情報を公表されない利益→１（前科等の公表）「人格権」の
一つとしてのプライバシーの権利は、「前科照会事件等」の最高裁判決によっ
て、憲法上の権利として確立した。それを広く、個人の人格的生存にかかわる
重要な私的事項（前科等の自己に関する情報）は、各自が自律的に決定できる
自由ということができる。２　プライバシーの権利は→情報化社会の進展に伴
い、「自己に関する情報をコントロールする権利」と捉えられている。自由権
的側面のみならず、プライバシーの保護を公権力に対して、積極的に請求して
いくという側面が重視される。その理由は、個人に関する情報が、行政機関に
よって集中的に管理されている現代社会においては、個人が自己に対する情報
を自らコントロールし、自己の情報についての閲読・訂正・抹消請求を求める
ことが必要であることによる。

>>92>>93 同まとめ　Ｐ２
○前科照会とプライバシー（最判昭和５６．４．１４）→（判旨）前科及び
犯罪経歴は、人の名誉、信用に直接かかわる事項であり、前科等のある者も
これをみだりに公表されないという「法律上保護に値する利益」を有する。
弁護士法２３条の２に基づく前科等の照会については、格別の慎重さを要求
される。が、本件のように中央労働委員会、京都地方裁判所に提出するため
というように、漫然と弁護士会の照会に応じ、犯罪の種類、軽重を問わず、
前科等の全てを報告することは、公権力の違法な行使に当たると解するのが
相当である。

>>92>>93 同まとめ　Ｐ３
○子供の安全のための情報を得る利益→１（知る権利の法的性格）知る権利は、
積極的に政府情報等の公開を要求することのできる権利である。具体的請求権
となるためには、情報公開法等の制定が必要。
２（情報公開請求権）情報公開法で、一番問題となるのが、例外的に「非公開」
とする場合の基準をどう定め、どのように運用するかということ。行政府の持
っている情報の中には、公開すべきでない情報、公開になじまない情報がある。
個人のプライバシーにかかわる問題が、やたらと誰にでも公開されるようにな
っては困る。公開されると困る情報があることは事実であるから、それらを
「非公開情報」として定めるには、やむを得ないことである。

>>94>>95 １６年度　憲法第２問　分析１
▽４４条の趣旨→両議院の議員の選挙については普通選挙の原理を定めている。
▽７７条の趣旨→両議院の議員選挙に関する事項を法律の定めるところに委ね
　　　　　　　　ている。
▽二院制の存在理由→１一つは、審議の慎重を期すという意味。一院制の場合、
その審議だけで終わるが、二院制の場合他の院が改めて審議を行う。だから、
それだけ審議が深められる。２もう一つは、「民意の多元的反映」という意味。
両議院の議員の選挙方法や時期を違ったものにすることにより、国民の意思を
空間的及び時間的にも多元的な形で国会に反映されることが可能。
　　　　　　　

>>94>>95 同分析２
○被選挙権の性質→被選挙権とは、選挙人団によって、選定されたとき、これ
を承諾して公務員となる資格をいう。これは、一般に選挙され得る資格ないし
地位である。選挙されることを主張できる権利ではないと解されている。
しかし、国民が選挙に立候補する権利という意味での被選挙権は、憲法で保障
された国民の基本的な権利である。この場合の被選挙権の憲法上の根拠につい
ては、明文はなく、説が分かれる。
　▽（被選挙権の憲法上の根拠）Ａ説→１３条の「幸福追求権」にその根拠を
　　求める（佐藤）。Ｂ説→選挙権と被選挙権を表裏一体的なものとして捉え
　　て、１５条１項にその根拠を求める（判例）。
　Ｃ説→４４条が選挙権と被選挙権とを区別していないことに根拠を求める。
▽（判例）→「立候補の自由は、選挙権の自由な行使と表裏一体の関係にあり、
憲法１５条１項には、被選挙権、特に『立候補の自由』に直接に規定していな
いが、これもまた、同条同項の保障する重要な基本的人権の一つと解するべき
である。」（最大判昭和４３．１２．４．三井美唄労使事件）

>>185>>186 １６年度　憲法第２問（問題文）
　公職選挙法第１０条は、被選挙権を有する者を、衆議院議員については年齢
満２５年以上の者、参議院議員については３０年以上の者と定めている。この
規定の憲法上の問題点を論ぜよ。　また、同条を改正して、衆議院議員及び
参議院議員のいずれも年齢満３５年以上の者とした場合は、憲法上どのような
問題が生じるか、論ぜよ。

>>185>>186>>187 １６年度　憲法第２問（出題趣旨）
　衆議院議員及び参議院議員の各被選挙権の年齢要件に関する公職選挙法の規
定の合憲性につき、被選挙権の性質、憲法第４４条、第４７条等の趣旨を踏ま
えた理解を問うとともに、それを前提に、両議院の議員の各選挙権の資格年
齢をさらに引き上げた上、それを同じにする改正をした場合に生じる憲法上の
問題点につき、両院制等の関連等を踏まえた論理的思考力を問うものである。

>>114>>115 １５年度　憲法第１問まとめ　Ｐ１
○法の下の平等→憲法１４条は、「法の下の平等」を定めるが、この規定の
性格は、国政全般を規律する客観的な法原則と同時に平等に取り扱われる権
利、ないし差別されない権利という個人の主観的権利を定めたものと見るの
が、一般的である。憲法の人権規定は、主観的権利の保障規定の性格と、
客観的な法原則としての性格をあわせ持つ。しかし、平等に取り扱われる権
利や差別されない権利は、その内容は、どのような関係において、また、
どういう権利や利益について、平等な扱いを要求するかにより一様ではない。
そうすると、１４条の規定が、客観的な法原則としての性格のみならず、
主観的な権利の保障規定の性格を持つとすることは、疑問である。

>>114>>115 同まとめ　Ｐ２
○女子再婚禁止期間の合憲性→最大判平成７．１２．５。→婚姻届の受理が
遅れ、精神的損害を被ったとして、国会、内閣の立法行為による国家賠償を
請求した事件。（判旨）「合理的な根拠に基づいて各人の法的取り扱いに区
別を設けることは、憲法１４条１項に違反するものではなく、民法７３３条
の元来の立法趣旨が、「父性の推定」の重複を回避し、父子関係をめぐる紛
争の発生を未然に防ぐことにあると解される以上、国会が民法７３３条を改
廃しないことが、直ちに前示の＊例外的な場合に当たると解する余地のない
ことが明らかである。」
＊立法行為は、立法の内容が憲法に一義的な文言に違反しているにもかかわ
らず、国会があえて当該立法を行うというように、容易に想定し難い例外的
な場合（でない限り国家賠償法１条１項の適用上、違法の評価を受けない。）

>>116>>117 １５年度　憲法第２問　分析１
○政党−日本国憲法は、政党について規定し、それに特別の地位を与えていな
いが、「結社の自由」（２２条１項）を保障し、議院内閣制を採用しているの
で、政党の存在を当然のこととし予定している。国会法の定める「会派」
（同法４６条）は、主として政党である。また、公職選挙法も政党の存在を
認めている（同法８６条の２〜８６条の７）。
○政党助成金−１政党助成法は、「議会制民主政治における政党の機能の重要性
に鑑み、国が政党に対し政党交付金による助成を行うこと」によって、政党へ
の不明朗な資金の流れを断ち切り、「民主政治の健全な発展」を図ろうとする
ものである（同法１条）。政党の存在を「承認」するだけではなく、その公的
な性格と機能を重視している。
２　もっとも、この助成により、政党の自律的存在や、運営が大きく阻害され
　たり、大政党のみが有利に取り扱われたりすれば「違憲」の問題も生じる。

>>140>>141 １４年度　憲法第１問　まとめＰ１
▽閲覧する自由の憲法上の位置づけ→１（知る権利）→知る権利とは、国民が
情報源から情報を自由に受け取り、もしくは情報の開示を要求する権利である。
情報を自由に受け取る権利は、憲法に明文で保障する規定はない。が、当然に
保障されるべき権利である。仮に、憲法の条文に根拠を求めるなら、２１条の
表現の自由になる。表現行為は、表現の送り手と受け手の双方が存在すること
により成り立つ。その点から、表現の自由の保障は、表現する側（送り手）の
自由だけではなく、受け手の自由の保障も含む。ところが、現代においては、
国家への情報の集中と国家秘密の増大により、全ての情報が国民の前に開かれ
ているのではなく、国家が必要と認めた情報だけが国民に知らされる状況に
なっている。また、マス・メディアの巨大化、独占化による送り手と受け手の
分離及びマスコミ企業による意見・情報統制により、送り手の側の表現の自由
の保障は、受け手の側の情報を自由に知る権利まで充足できていない。

>>140>>141 同まとめ　Ｐ２
▽２（知る権利の法的性格）→知る権利は、（１）国民が情報を収集すること
を国家によって妨げられないという「自由権」としての性格のみならず、
（２）国家に対して、積極的に情報の公開を要求する「請求権」的性格を有す
る。さらに、（３）個人は、さまざまな事実や意見を知ることによって、初め
て政治に有効に参加することができる意味で「参政権」的な役割を演ずる権利
の性格を有する。

>>140>>141 同まとめ　Ｐ３
▽市民の権利の制約が正当化される事情→参考−日弁連会長声明
（０５．１０．２８）→「・・少年法６１条は、少年のとき犯した罪により、
公訴を提起された者について、氏名、年齢、容貌等により本人と推知できる
ような記事又は写真を報道することを禁止している。憲法１３条は、個人の
尊重及び幸福追求権をうたっており、子供は成長発達権の主体として尊重さ
れなければならない。少年の健全育成を期するという少年法の目的（１条）は、
このような子供の成長発達権を保障するという趣旨で未だ成熟した判断能力を
持たない少年時代に犯した犯罪について、立ち直り、社会復帰を阻害すること
になる実名報道を禁止するものである。子供の権利条約第４０条２項は、刑法
を犯したとされた子供の尊重を保障し、少年司法運営に関する国連最低基準規
則第８項も、少年のプライバシーの権利は、あらゆる段階で保障されなければ
ならず、原則として少年の特定に結びつきうるいかなる事情も公表してはなら
ないとしている。」

http://www.sponichi.co.jp/baseball/flash/KFullFlash20080608033.html
>>46 より
　倉・・のは、ネット裏で観戦した（１２年前）。７回ぐらいから、１球１打
にざわめきが起こった。最後、三振で観客の多数がガッツポーズした覚えが
・・ある。（ちなみに、その試合のＭＡＸ１４３ｋｍ数回）

>>142>>143 １４年度　憲法第２問　分析１
○司法権→１司法とは、具体的な争訟について、法を適用し、宣言することに
より、これを裁定する国家の作用である。つまり、具体的な争い、揉め事を
法を適用して解決するという国家作用が「司法」である。
○事件性の要件→司法権の発動は、具体的な争訟の存在が前提要件である
（事件性の要件）。事件性の要件は、裁判所法３条の「一切の法律上の争訟」
と同義と解される（通説）。法律上の争訟とは、�@当事者間の具体的な権利・
義務ないし法律関係の存否に関する紛争である。�Aそれに法律を適用するこ
とにより、終局的に解決することができるものをいう。この点、最高裁判所
は、警察予備隊違憲訴訟で、わが裁判所が、現行訴訟法上、与えられている
のは、司法権を行う権限であり、そして、司法権が発動されるためには具体
的な争訟事件が提起されることを必要とし、我が国の制度の下においては、
特定の者の具体的な判断を求めることができるのであると述べた（最大判昭
和２７）。

>>142>>143 同分析２
○司法権の限界→「すべて司法権は・・裁判所に属する」（７６条１項）。裁判所は、
「一切の法律上の争訟を裁判」（裁判所法３条）するが、１国際法上の限界、２憲法
明文上の限界、３性質上の限界がある。
○統治行為論→統治行為とは、国家機関の行為のうち高度の政治性を有する行
為であって、それについて法的判断は可能であっても、その高度の政治性とい
う「性質上」裁判所の審査対象から除外されたものをいう。
▽苫米地事件（最大判昭和３５．６．８）→直接国家統治の基本に関する高度
に政治性のある国家行為のごときは、たとえそれが法律上の争訟となり、これ
に対する有効・無効の判断が法律上可能であっても、かかる国家行為は、裁判
所の審査権の外にある。この司法権に対する制約は、権力分立の原理に由来し、
司法権の憲法上の本質に内在する制約である。
▽砂川事件（最大判昭和３４．１２．１６）→安保条約が、「違憲なりや否や
の法的判断は、その条約を締結し、内閣及びこれを承認した国会の高度の政治
的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点が少なくない。それゆえ、（右）・・
判断は、純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてな
じまない性質のものである。したがって、一見極めて明白に違憲無効であると
認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のものである。

>>142>>143 同分析３
○憲法適合性→「宗教問題」が前提問題として争われる場合には、１紛争の実
体ないし核心が宗教上の争いであって、紛争が全体として裁判所による解決に
適しない場合と、２紛争自体は全体として、裁判所による解決に適しないとは
いえない場合がある。後者（２）の場合は、訴えは却下されない。裁判所の審
査が行われるが、当該争点については宗教団体の自律的判断が尊重される。
宗教上の教義にわたるなど、本来その自治によって決定すべき事項については
裁判所は実体的な審理判断を行わず、自治に対する介入にわたらない。
前者１の場合の代表的な判例、「板まんだら事件」（最判昭和５６．４．７）
最高裁は、訴訟は形式的には具体的な権利ないし法律関係に関するする紛争で
あるが、その前提として、信仰の対象の価値又は宗教上の教義に関する判断を
行わなければならない。結局、訴訟は、実質的には法令の適用による終局的解
決の不可能なものであるから、法律上の争訟にあたらない、と判示した。

>>17>> １９年度　刑法第１問　まとめ１
○早すぎた構成要件の実現→参照→最決平成１６．３．２２。行為者の予定と
異なった因果経過をたどった結果の発生は、故意の存在を否定するという問題
が生じる。本決定は、クロロホルムを吸引させて失神させた上、自動車ごと海
中に転落されるという一連の殺人行為に着手して、その目的を遂げたのである
から、認識と異なり、第１行為により死亡していたとしても、殺人行為の
「故意」に欠けるところはないとした。故意には、結果の認識と実行行為を行
う認識は必要だが、「因果経過の認識」は必要ないのである。思い描いていた
因果経過と大きな齟齬が生じても故意は存在しうる。

>>17>>18 同まとめ２
○共犯からの離脱→１着手前の離脱−裁判例においては、実行前に、翻意して
離脱の意思を表示し、それを他の共犯者も了承した場合に、共犯関係からの
離脱が肯定されている。
　２着手後の離脱−実行の着手後の離脱については、判例は、離脱を肯定する
ことに慎重な態度をとっている。正犯又は、他の共犯者による実行の着手が認
められる場合には、行為者の行為から独立して、構成要件的結果惹起に至る
因果経過が設定されていることがあるから、この場合には、その効果を解消し
ない限り、共犯関係からの離脱を肯定して罪責を未遂（さらには中止犯）に
とどめることはできない。解消の努力をしても、それに失敗すれば、既遂の
共犯の罪責は免れない。

>>19>>20 １９年度　刑法第２問　分析１
▽偽計等を用いて「公務」を妨害した場合の擬律−１「偽計」→人を欺もう・
誘惑し、あるいは人の錯誤・不知を利用すること。２「業務」→人が社会生活
を維持する上で、反復・継続して従事する仕事を言う。３公務を妨害した場合
に、業務妨害罪は成立するか。「業務」に公務が含まれるか争いがある。判例
は→権力的公務と非権力的公務に分け、強制力を有する権力的公務は、
「業務」に当たらないが、それ以外の公務は、「業務」に当たると解している。
▽盗品等運搬罪−（２５６条２項）→１「運搬」−委託を受けて盗品等の所在を
　　　　　　　　移転すること。２（構成要件）（１）財産に対する罪に当たる
　　　　　　　　行為によって領得された物を（２）運搬したこと。
▽恐喝罪（２４９条）→１「恐喝」−相手方の反抗を抑圧するに至らない程度の
暴行・脅迫で、財物・財産上の利益を得るために用いられるもの。脅迫は、
脅迫罪におけるものと異なり、告知されるべき害悪の種類を問わない。本罪は、
財物・財産上の利益が移転し、被害者に損害が生じた時点で既遂となる。
２（構成要件）（１）人を（２）恐喝して（３）相手方を畏怖させ（４）これ
　により相手方に財物を交付させて（４）財産上の損害を与えた。

>>19>>20 同分析２
▽不法領得の意思→１判例は、不法領得の意思を窃盗罪（２３５条）の要件と
する立場に立つ。刑法上、窃盗罪の成立に必要な（判例では）不正領得の意思
（という）とは、→権利者を排除し、他人の物を自己の所有物と同様にその経
済的用法に従い、これを利用し又は処分する意思を言うとしている。
ここでは、不法領得の意思は、→（１）権利者の意思を排除して、他人の物を
自己の所有物として扱う意思と、（２）他人の物を、その経済的用法に従い、
利用又は処分する意思から構成されると解されている。

>>52>>53>>54 １８年度　刑法第１問　分析１
○間接正犯→１　６０条は、犯罪を犯した者を正犯とする。これは、犯罪の構
成要件に当てはまる違法な行為をした者は正犯とされるという意味。２一見他
人に構成要件該当行為をさせているように見える者は正犯とされる。３例えば、
親が６歳の子にスーパーで万引きをさせ、盗品を自分の物にする場合、子供は
１４歳未満で処罰されない（４１条）。この場合を間接正犯と呼ぶ。
○共同正犯→１二人以上、共同して犯罪を実行した者は、全て正犯とされる
（６０条）。これを共同正犯という。２単独正犯との違いは、他の共同正犯者
と分担した行為の全体について、刑事責任問われること。３例えば、家に押し
入り、一方が家人を脅迫している間、他方は、金目の物を探し出す場合、強盗
罪に必要な脅迫と強取を二人で分担したとしても、二人とも強盗罪の正犯とな
る。決して、脅迫だけの者は脅迫罪、強取しかしない者は窃盗罪になるのでは
ない。４犯罪の一部しか分担していなくても、犯罪の全体の責任問われる共犯
効果を、「一部実行の全部責任」と呼ばれる。

>>55>>56 １８年度　刑法第２問　まとめ１
▽クレジットカード詐欺→１入手方法が、違法、適法を問わず、他人名義の
クレジットカードを自己のものと誤信させて、支払いに用いる場合、被欺もう
者も処分行為者も財産損害の被害者もクレジットカードの加盟店である。
２会員資格の確認に落ち度がない限り、加盟店契約では、支払い義務を負うの
は、カード会社であり、最終的な損害を被る。３対し、支払い能力のないクレ
ジット会員が支払い能力のないことを隠して商品を買う場合、事情が異なる。
判例は、詐欺罪を認める肯定説が有力である。しかも、騙されたのも、被害者
も加盟店とする（判例）。４会員に支払い意思・能力ないのが明白な場合、
加盟店はカード会社に不良債権が生じないようにする信義則上の義務があり、
サービスの提供を拒むべきである。だから、その限度で、加盟店は会員の支払
い意思能力に関心を持っている。その点で、欺もう、錯誤があるという。
しかし、加盟店は、会員の支払い能力、支払い意思、利害関係の関心は有しな
い。また、その調査義務負わない。

>>55>>56 同まとめ２
▽５加盟店は、会員資格、カードの有効性を確認すれば、カード会社に支払い
を請求できる権利がある。個々に支払い能力、信用を詮索されることなく、
サービス受けられるのは、カード会員の権利であるからである。６従って、
支払い能力、支払い意思に関する欺もうは、加盟店の処分行為の動機付けに
影響を与えるものではない。７また、加盟店を被害者とする理論構成は、
財産損害を被るのは、加盟店ではなく、カード会社であるという被害者の
実態にも合致しない。
▽横領罪（横領行為）→１横領の意義について、二つの見解の対立がある。
�@領得行為説は、不法領得の意思の実現は、全ての行為の横領、つまり不法領
得＝横領と解する。�A越権行為説は、委託に基づく信頼関係を破棄し、占有物
に対して権限を越えた行為をすることと解する。２最高裁は、委託物横領罪の
不法領得の意思は、窃盗罪のそれとは異なり、委託の任務に背いてその物に
つき権限がないのに所有者でなければできない処分をする意思と定義する。
実際には、越権行為をする意思に他ならない。しかし、この定義は横領一般の
定義に当てはまるものではない。委託物横領罪のみを念頭に置いたものである。
また、現行法、横領は受寄の財物を自己のものとなしたる場合という意味であ
る。単なる越権を含まないのは明らかである。
▽業務上横領罪（２５３条）→業務とは、社会生活上の地位に基づき反復、
継続する意思で行われるものの委託を受けて物を管理することを内容とする。

>>55>>56 同まとめ３
▽背任罪の本質→１�@権限濫用説は、制定法、契約等により認められた法的に
有効な代理権限の濫用を背任とするものである。事実上の信頼関係、誠実義務
の違背は含まない。２�A背信説は、本人の財産処分に関する事実上の信頼関
係、誠実義務に反する財産侵害を背任と見る。現行法上、法的権限の濫用の場
合も含む背信説の立場である。３近年、本人からの委託による事務処理権限の
濫用により本人の財産を害することが背任であるする�B事務処理違背説が有力
化しつつある。ここにいう事務処理は、法律行為に限られなく、事実行為も含
まれる。その要点は、背任は、単なる債務不履行（債権者に対する背信）まで
も含むものではない。あくまで、本人の財産を処理する事務を委ねられた者が
その任務に背くという形の背信に限られるという点。本説�Bの結論が妥当で
ある。もっとも、本人に財産を処理する事務を委ねられた者が、その任務に背
く形の背信に限る点は、２４７条の文言の背景にある背信説�A自体が本来含意
したものである。

>>79>>80 １７年度　刑法第１問　まとめ１
○未遂の教唆→１教唆者が、最初からその犯罪を未遂に終わらせる意図で、
相手方を教唆して、実行させた場合、つまり、未遂を教唆した場合、その
犯罪の教唆犯は成立するか。２�@一般に共犯者は、正犯の犯罪を実行させたこ
とについて罪責を負うのか。それとも、�A共犯者もまた、正犯の行為を通じて
結果を発生させたことの罪責を負うのか。共犯の処罰根拠の問題として論じ
られる。３この問題は、未遂犯に対する教唆とは、区別しなけらばならない。
殺人を教唆したのに、被教唆者が、殺害に失敗した場合、当然、殺人未遂の
教唆は成立する。この場合、未遂の教唆と異なり、教唆者も、正犯と同じく
既遂にしようとする故意はある。以前、従属性説は前者（�@）の立場を採っ
て、教唆犯の成立を認めた。独立性説は、後者（�A）の立場を採って、教唆
犯の成立否定した。しかし、近年、従属性説側でも、共犯も正犯も、同じく
結果について罪責を負うとする因果的共犯理解から、教唆犯の成立を否定す
る見解が有力である。その意味で、教唆犯も、既遂を目指す故意が必要であ
る。もっとも、それは、未必の故意で足りる。

>>79>>80 同まとめ２
○事後強盗罪（２３８条）の法的性格→本条後段の、逮捕を免れ、若しくは
罪跡を隠滅するための暴行・脅迫は、窃盗が未遂の場合でもありうる。そのた
め、例えば、窃盗が未遂に終り逮捕されそうになった犯人が逮捕を免れるため
に、暴行又は脅迫を用いた場合は、本罪の未遂が成立する（判例）。また、
そのために死傷の結果が生じれば、強盗致死傷罪（２４０条）の既遂として適
用される（判例）。本罪は、窃盗犯人を主体とする不真正身分犯（６５条２項、
判例）である。窃盗の正犯でなければならない。教唆犯や、従犯は本罪の主体
とはなり得ない。

>>79>>80 同まとめ３
○承継的共同正犯→１共同正犯が成立するためには、二人以上の者の間に�@共
同実行の意思と�A共同実行の事実が認められなければならない。２�Aの共同実
行の事実は、まず、実行の途中から、犯行に加わった者が、関与以前の他人の
犯行の責任を問えるか問題となる。これが承継的共犯と呼ばれる問題。３強盗
の目的で、殺人が行われた場合、後から、財物を持ち帰る行為に関与した者は、
関与前の殺人も強盗殺人として責任を負わされるか。学説には、関与前の他人
が作り出した状態を利用する限り、承継を認める見解がある。が、人間は過去
に対して影響力を持たない以上、関与前の他人の行為の責任を負わせるのは、
不合理である。４もっとも、承継後の行為が、何罪で処罰されるかは別問題
である。欺もう行為後、詐欺グループに加わって、他人に騙されて錯誤に陥
っている被害者の金銭を引き受け取る役だけを、引き受けた者は、関与後の
出来事だけを見れば、なんら犯罪を行ったことにならない。しかし、詐欺罪
の手助けをしたことは間違いない。従って、欺もう後の騙取行為にだけ関
与した者も、この関与行為は詐欺罪の共犯とされる。ただし、罪となるべき
行為は、関与後の行為に限られる。正当に評価するため、従犯とすべき場合
多い。

>>81>>82>>83 １７年度　刑法第２問　分析１
▽賄賂罪の構成要件の基本的理解→１（賄賂の意味）→賄賂とは、公務員の
職務に関する不正の報酬としての利益をいう。２（職務に関し）賄賂罪の最大
の争点は、公務員が「その職務に関し」（１９７条１項）、賄賂を受け取った
かどうかである。３例えば、市役所の課長が、交通事故の示談交渉手伝ってく
れたので、お礼として現金渡した場合は、公務員としての仕事に対して金を払
ったわけではないから、賄賂罪にはならない。これは、公務員に対する対価で
はないからである。４次に、賄賂罪の対象の職務は、その公務員の抽象的、
一般的職務権限に属するものであれば足りる。そうであれば、収賄の時点で、
その公務員が現に担当している職務に限られない（判例）。例えば、同一の課
に属する事務であれば足りる。

>>81>>82>>83 同分析２
▽欺もう者以外の者への財物交付に係る詐欺罪→（処分行為）１詐欺罪の成立
は、被欺もう者が、財物の交付をし、財産上の利益の移転をしなければらない。
２問題は、利益の移転について、被欺もう者がその意識のない場合も、処分行
為といえるか否かという点（無意識の処分行為）である。３判例は、電気料金
をごまかすため、電気計量計の針を逆回転させた場合、キセル乗車の場合に
詐欺罪の成立を認めた。いずれも、被欺もう者は、不足分の支払いを免除する
意識はない。反対に、無銭飲食、無銭宿泊の場合は、サービスを受けた後、
料金の不払いの意思生じて逃走したケースは詐欺罪ではないとされる（判例）。

>>81>>82>>83 同分析３
▽不法原因給付に係る財産犯の成否→（不法原因給付と詐欺罪）１最高裁は、
相手方を欺もうして財物を交付させた以上、経済統制法規で処罰される
「闇取引」の際に行われるものであっても、詐欺罪は成立するとする。
２刑事では、不法原因給付は返還義務がない場合は、詐欺罪の成立可能と見え
る。多数説もそのように考えている。３また、詐欺の場合、欺もう前の被害者
の財産それ自体として、保護されるべきである。さらに、被害者より取引を持
ちかけた欺もう者は、不法原因があることが多い。したがって、被害者側は、
必ずしも返還請求権がないということにはならない。

>>102>>103 １６年度　刑法第１問　まとめ１
○中止犯の成立要件→１「自己の意思により」の要件：任意性→ａ主観説−
行為者本人にとって犯罪の完成を妨げる認識を有していたか否かという基準
で判断する。ｂ限定主観説−改悛、同情、憐憫等の「広義の後悔」に基づく
ことが必要。ｃ客観説−行為者の表象が、一般人にとって、通常、犯罪の完成
を妨げるものであったか否かという基準で、判断する。
２ここでは、「やろうと思えばやれた」が唯一の基準。違法減少説も、何らか
の動機である意思を放棄してくれればよい。責任減少説は、何らかの意味で、
非難可能性を小さくする動機により犯行を中止されたことが、必要。後悔、
改悟がこれにあたる。３判例は、広義の後悔の場合、中止犯の成立認める。
４これに対し、「金をくれるので」という利己的な動機、発覚の危険、
恐怖、驚愕は、非難可能性は減少しないというのが限定主観説である。
５もっとも、実務では、障害未遂の場合も、ほとんど減軽を認めている。
　そして、もともと、中止犯制度で刑事政策説をとった趣旨は、広義の後悔が
認められる場合、障害と未遂の差が目立たないことにある。したがって、刑の
減軽にとどめるのではなく、原則として、刑の免除を認めるべきである。

>>102>>103 同まとめ２
○不作為を含む殺人の実行行為→１（不作為犯の成立）→�@作為が義務付けら
れているばかりでなく、履行可能なものでなければならない。その意味で、
「作為の可能性」も不作為犯の成立要件の一つ。�A同時に、作為は可能だが、
それにより、結果防止の見込みがなければ、作為を義務付けること自体意味を
持たない。その意味で、「結果防止の有効性」も不作為犯の成立要件の一つ。
２（不作為による殺人）→不作為による殺人は、２１８条、２１９条の不保護
致死罪との関係で問題となる。その理由は、�@不保護致死罪の要件は、生存に
必要な保護をしないこと。だから、その結果、被害者が死亡することは十分あ
りうる。かつ、�A不保護致死罪の故意として、「生存に必要な保護をしない」
ことの認識・予見が必要なら、この場合、通常は不保護者は被害者の死亡の可
能性を認識していると考えるべきだからである。そうなると、被害者の死亡の
危険性、その予見の点は、不保護致死罪と不作為の殺人罪とは区別できない。
　判例は、不作為による殺人罪を認めたものがある。不作為による殺人罪は、
原則として、不保護致死罪が予定されていると解した方が、不作為に因果力の
ないことを正当に評価する解釈である。

>>104>>105 １６年度　刑法第２問　分析１（図解）
（１）甲名義土地（代金受）――１０００万―→Ａ売却
（２）甲同土地――１１００万――→Ｂ売却（登記予定）
（３）Ｂ登記手続前――→解約申し入れ――→Ａ
（４）Ａ（了承）――→１１００万――→Ｂ返還
（５）甲２００万融資←――Ｃ銀行（抵当権登記）
（６）甲――８００万――→乙（売却、登記、事情知）

>>104>>105 同分析２
○横領罪の成立要件→１（意義）横領の意義については、争いがある。判例は、
「不法領得の発現行為」とする。具体的には→「他人の物の占有者が、委託の
趣旨に背いて、その物につき権限がないのに、所有者でなければできない処分
をする意思が外部に現われること」とする（最判昭和２８．１２．２５）。
２本罪（２５２条）の既遂時期については争いがあるが、横領行為に着手すれ
ば、直ちに既遂となると解される（通説）。３但し、不動産については、所有
権移転登記、抵当権設定登記などを完了した時点で、既遂になる（最判昭和
３０．１２．２６）。
○詐欺罪の成立要件→１本罪（２４６条）の基本構造は、�@詐欺行為→�A錯誤
→�B交付→�C財物・利益の移転である。その相互に因果関係が必要。
従って、錯誤に陥った者と処分行為者は同一でなけらばならない。
２欺もう行為の相手方は、必ずしも財物の所有者又は占有者であることを要し
ない。が、財物について処分行為をなしうる地位を有する者でなければならな
い。３本罪の既遂時期は、行為者が財物を騙取する意思で人に対し、欺もうを
開始した時点であり、被欺もう者の交付によって財物の占有が本人又は第三者
の側に移転した時に既遂となる。

>>104>>105 同分析３
○横領罪の成立要件２→（他人の物）３不動産等の二重売買で、第１の買主が
その所有権を認められる場合に、第２の買主に売却する行為は、横領罪となる
（判例）。４その際、第２の買主が、売却を執拗に働きかけた場合は、横領罪
の共同正犯が認められる（福岡高判昭和４７年。百選�U）。
○横領後の横領→１行為者が、他人の不動産をほしいままに抵当権を設定した
後、不動産を売却した事例（最大判平成１５．４．２３）において、売却行為
だけでも横領罪を構成すると判示した。これは、抵当権設定、その後の売却を
共に横領罪に当たるとして、起訴された場合、抵当権設定を理由とする、横領
一罪を認めている。そして、売却行為が横領罪に当たるか否かの判断の際に、
売却に先立って横領罪を構成する抵当権設定行為があったかどうかの訴因外の
事実に立ち入って審理判断すべきではないとする。しかし、これは疑問。
そもそも、抵当権設定、売却行為は同一の財物所有権の段階的行為である。
これを２個の横領罪に当たるとするのは妥当ではない。従って、二つの行為の
うち売却が不可罰的事後行為と呼ばれても、包括一罪の関係に立つ。一罪の関
係に立つ行為が一個の訴因の外にあるのではない。

>>128>>129 １５年度　刑法第１問　まとめ１
▽因果関係の錯誤→１　人Ａを殺そうとして、拳銃で撃ったが、弾丸は当たら
ず、発射音に驚いて、ショックでＡが死亡したという、因果の経過が予想と
違った場合を因果関係の錯誤という。２　Ａの首を絞めて、死亡したと思った
ので砂浜に放置したところ、実は首を絞めた時点では死んでおらず、砂浜に放
置したため砂を吸い込んで窒息死した。この場合は「ウェーバーの概括的故意」
という。３この問題は、因果関係の枠内で処理するのは、妥当ではない。行為
と結果との間に因果関係が肯定されても、その結果に対し、故意があるのか、
過失があるのか、無過失なのかは、別に検討する必要がある。

>>128>>128 同まとめ２
▽共犯関係→１（共犯の本質）共犯とは、何を共同するかについて、�@犯罪
共同説と�A行為共同説が対立する。２現在では、�A行為共同説（構成要件を離
れた行為を共同して行ない、各自が自己の犯罪を実現させればよいとする）の
中にも、犯罪としての類型化を無視することはできないとして、各人がそれぞ
れ犯罪を実行したと認められなければならない「やわらかい行為共同説」もあ
る。犯罪の重要な部分は共通でなければならない。３�@犯罪共同説（一つの犯
罪を複数人が共同して実行することが、必要）からも、正犯と共犯が構成要件
が異なっても両者が同質で重なり合っている場合は、その範囲で共犯の成立を
認める「部分的犯罪共同説」が主張される。この中にも、共犯の罪名はあくま
で正犯に従属するが、科刑は重なり合う軽い罪の範囲で行うａ「かたい部分的
犯罪共同説」と、重なり合う軽い罪の範囲で１個の共同正犯が成立する
ｂ「やわらかい部分的犯罪共同説」がある。

>>128>>129 同まとめ３
▽共犯関係２→（共犯の処罰根拠）１共犯の処罰根拠について、�@「責任共犯
論」とは、共犯者が正犯者を責任と刑罰とに誘い込んだことが、処罰されると
する見解。�A「因果的共犯論」とは、正犯の実行した犯罪結果を共に惹起した
ことが処罰されるとする見解。２その中でも、ａ純粋惹起説は、共犯行為自体
が結果を惹起したことを重視する。正犯の実行行為を軽視する。対して、
ｂ修正惹起説は、共犯は、正犯に実行行為をなさしめて法益侵害惹起に関与す
るものであり、正犯者の実行行為は必須だとする。

>>130>>131 １５年度　刑法第１問　まとめ１
○盗品等に関する罪の成立要件→１（本質）本罪（２５６条）の本質について
は、�@追求権説と�A違法状態維持説が対立。判例は、�@追求権説に立っている
と解される。本罪の本質は、盗品等を転々として被害者の返還請求権の行使を
困難又は不能ならしめる点にあるとする。２本犯の正犯者及び共同正犯者は本
罪の主体とはなりえない。他方、本犯の教唆反や従犯については、本罪の主体
となり得る。両者は併合罪となる（最判昭和２４．７．３０）。
２盗品等有償処分斡旋罪→（構成要件）�@財産に対する罪に当たる行為に
よって領得れた物の�A有償の処分を斡旋した。

>>130>>131 同まとめ２
○横領罪の成立要件→１（構成要件）�@委託信任関係に基づいて、�A自己の
占有する、�B他人の物を、�C横領した。
２（不法原因給付と横領）→（１）不法原因給付物に関し、�@横領罪成立説と
�A不成立とが→対立する。（２）�@成立説は、委託者に返還請求権はないにせ
よ、所有権はなお失ってはいないので、行為者にとっては他人の物であること
に変わりはないとする。（３）�A不成立説は、返還請求権がないのだから、
所有者には、保護すべき財産上の利益が欠けるとする。
（４）それでは、盗品の有償の処分の斡旋を依頼された者が、その代金を着服
した場合は、横領罪が成立するか。判例は、横領罪の客体は、行為者の占有す
る他人の物であれば足り、委託者に返還請求権が欠けてもよいとして、横領罪
の成立を認めた（最判昭和３６．１０．１９）。
○詐欺罪の成立要件→１（詐欺利得罪、２４６条２項）→２（構成要件）�@人
を欺いて、�A相手方を錯誤に陥れ、�Bそれによって財産上不法の利得を得て、
又はそれによって財産上不法な利益を他人に得させて、�C財産上の損害を与え
た。

>>221 →訂正１４年度　刑法第２問→>>155>>156

>>130>>131 １５年度　刑法第２問　分析１
○文書偽造の罪の偽造の意義等→１（有印公文書偽造罪）［１５５条１項］　
（構成要件）→�@行使の目的で、�A公務所・公務員の印章・署名を使用して、
又は偽造した公務所・公務員の印章・署名を使用して、�B公務所・公務員の
作成すべき文書・図画を、�C偽造したこと。
２（行使）→（１５８条１項）偽造、又は虚偽作成された文書を真正文書又は
内容の真正な文書として、他人に認識させ、又は認識しうる状態に置くこと。
３判例→大阪地判平成８．７．８→「他人の運転免許証の写しの一部を重ねた
免許証をイメージスキャナーを通じてディスプレイに表示させた行為と文書偽
造罪」（判旨）・・近時は、相手方の面前で、呈示・使用されるだけではなく、
身分証明のために、コピー機やファクシミリにより、あるいは、本件のように、
イメージスキャナー等の電子機器を通じて、間接的に呈示・使用される状況も
生じている。そこで、本件各運転免許証についてみると、一応形式は整ってい
る上、表面がメンディングテープで一様に覆われており、真上から見る限りで
は、表面の切り貼り等も必ずしも気づくとはいえないのであって、そうすると、
このようなものであっても、一般人をして真性に作成された文書であると誤認
させるに足りる程度であると認められるというべきである。

>>130>>131 同分析２
○同判例２→画像データの場合は、電磁的記録として保存されてはいる。そう
すると、少なくともイメージスキャナーに読み込ませる客体としての免許証を
「文書」として補足し、イメージスキャナーを利用することにより「切り貼り」
が目立たなくなる面があるということは、一般人が信用する程度の実質的判断
の際の資料として加味すべきである。よって、免許証を改ざんして作成した行
為は偽造公文書に当たり、これをイメージスキャナーに読み取らせて、ディス
プレイに表示させた行為は、行使罪を構成する（有印公文書偽造罪、
同行使罪）。
○窃盗罪の成立要件→１（構成要件）�@不法領得の意思を持って、�A他人の財
物を�B窃取したこと。２（判例）→東京高判平成６．９．１２→銀行口座の
過剰な入金を、キャッシュカードを使って現金自動預金支払機から引き出す
行為が窃盗罪を構成するか問題となった事案につき、「（右）現金は、銀行
管理ないしは占有に属するもの」と解し、窃盗罪が成立するとした。

>>153>>154 １４年度　刑法第１問　まとめ１
○正当防衛の成否の事情異なる（共犯者間）→１（誤想過剰防衛）侵害を誤想
し、さらに、誤想した侵害を避けるために必要・相当な程度を超えて反撃した
場合、「誤想過剰防衛」と呼ばれる。２　侵害が現実に存在したが、反撃が
過剰であることに行為者が事前に気づいていなかった場合どうなるか。
この場合、行為者は、自分の行為の違法性を認識せず行動することは、誤想防
衛の一種として、犯罪の故意は否定される。せいぜい、過失犯が成立するに過
ぎない（判例）。しかも、急迫不正の侵害が全くなかった、通常の誤想防衛の
場合と比較して、ただ、「相当性」だけが過失で逸脱した場合には、違法性も、
責任も小さいと考えられる。そうすると、過失処罰にさらに３６条２項の減免
を認めてよい。攻撃を誤想した部分については、一般の誤想防衛と同じく犯罪
の故意は否定される。従って、攻撃についても、過剰性についても、行為者に
認識がなかった場合は、全体について、犯罪の故意は否定される。ただ、過失
が認められる限度で、過失傷害罪が成立する。

>>153>>154 同まとめ２
○事実の錯誤→１（分類）事実の錯誤は、狙った客体との関係でａ客体の錯誤、
ｂ方法の錯誤、ｃ因果関係の錯誤の区分される。２錯誤は、同種の構成要件間
に生じたかにより、�@具体的事実の錯誤、�A抽象的事実の錯誤に分けられる。
３（符合、学説）錯誤があった場合、故意の成否を認める基準は、ａ具体的
符合説、ｂ法定的符合説、ｃ抽象的符合説が対立する。
４具体的符合説と法定的符合説の対立点は、主に、具体的事実の錯誤の場合に
ある。生じた結果に故意を認めるためには、具体的符合説は、行為者が狙って
いたその客体の結果の発生を認識していたことが必要とする。対して、法定的
符合説は、同種の構成要件に属するが、狙っていたのと異なるその種の客体の
認識で足りるとする。これに対して、抽象的符合説の、他の２説との対立点は、
抽象的事実の錯誤の場合に、抽象的符合説は、あらゆる法益を量化し、構成要
件間の質的区別を認めない。対して、他の２説は、構成要件間に基づく質的区
別重視する。

>>25>>26 １９年度　刑事訴訟法第１問　まとめ１
○現行犯逮捕→（２２１条以下）１現に罪を行い、又は現に罪を終わった者に
対して行う無令状の逮捕。２（趣旨）逮捕の必要性及び司法判断を経なくても
誤認逮捕のおそれがないて点。３（要件）�@犯罪及び逮捕の時点で逮捕者にお
いて被逮捕者が犯人であることが明白であること。�A逮捕が犯行現場及びその
延長と見られる場所で行われること。
▽準現行犯逮捕→１罪を行い終わってから間がないと明らかに認められる者に
対して行う、無令状の逮捕。２（要件）�@犯罪、犯人の明白性、�A時間的接着
性、�B２１２条２号の事由（贓物又は明らかに犯罪の用に供したと思われる
兇器その他の物を所有しているとき）、�C逮捕の必要性

>>25>>26 同まとめ２
○逮捕の現場における捜索差押が許される趣旨、要件→１逮捕に伴う捜索・
差押については、２２０条１項が、逮捕する場合において、逮捕の現場で捜索
・差押をすることができると規定しているので、逮捕の時間的範囲及び場所的
範囲が問題となる。２　２２０条１項２号は、捜査機関が被疑者を逮捕する場
合、逮捕の現場で差押え、捜索又は検証することができるとする。
３逮捕に伴う捜索・差押が許される理由は、逮捕の際の緊急措置として、�@
逮捕者の安全及び被逮捕者の抵抗を抑圧し、逃亡を防止すると同時に、証拠の
破壊防止のために認められるとする見解（緊急処分説）。�A逮捕の現場には証
拠の存在する蓋然性が高いので、令状による場合と同様、この場合にも合理的
であり許されるとする見解（相当説、判例）がある。４逮捕に伴う捜索・差押
さえは、逮捕に当たる者の身体の安全を確保するための必要性と、被疑者の身
辺には証拠の存在する蓋然性が高いことから、これを保全する必要がある。
また、逮捕により身体の自由の制限が認められているので、これに付随して
一定の範囲で証拠の捜索を行っても、新たな利益の侵害を伴わないことにその
許容される根拠を求めてよい。

趣旨は保守

>>27>>28 １９年度　刑事訴訟法第２問　分析１
▽訴因の意義・機能→１訴因は、検察官の犯罪事実の主張であり、裁判所に対
して審判対象を限定するとともに、被告人の防御の範囲を明示するために重要
な意味を持つ（判例）。２その機能を果たすために、起訴状の起訴事実は訴因
を明示して記載する（２５６条３項）。３訴因を明示するには、できる限り
日時・場所・方法を持って罪となるべき事実を特定する。４また、訴因の特定
に多少欠けるところがあっても、冒頭手続における検察官の釈明や冒頭陳述に
より、それが補われる。以後は、実質的に審判の対象が明確になり、被告人の
防御権行使に格別の障害が生じないと考えられるときは、その瑕疵は補正され
たと考える（判例）。５この訴因の機能に照らし、訴因の明示に必要な事項に
ついて、弁護人からの求釈明の要求があった場合、裁判所においても訴因が
不備・不明確であると思料する時は、検察官に対して求釈明をすることができ
る（刑訴規則２０８条１項）。

>>27>>28 同分析２
▽訴因変更の要否→１　３２１条１項は、裁判所は、検察官の請求があるとき
は、公訴事実の同一性を害しない限度において、起訴状に記載された訴因の
追加、撤回又は変更を許さなければならないと規定する。２裁判所が、検察官
の主張する訴因と異なる事実を認定するためには、訴因変更が必要。裁判所
は、訴因変更手続を経ない限り、検察官の主張する訴因と異なる事実を認定す
ることはできない（訴因の拘束力）。３どのような場合に、訴因変更が必要か
について、犯罪事実にずれが生ずれば、訴因変更が必要という事実記載説が主
張され、通説である。４訴因と心証とにずれがあっても、訴因としては同一と
見られる場合は訴因変更は必要ではない。が、訴因が同一とはいえない程の
ずれがあれば、訴因変更が必要となる。

>>27>>28 同分析３
▽裁判所による事実の判示として概括的認定の可否→１（氏名不詳者への訴因
変更）「乙と共謀の上」という訴因なら、甲は、実行行為者とされる乙との間
で、直接会ったり、連絡を取ったことがないことを立証するか、連絡をしたこ
とがあれば、その内容が本件との謀議でないことを立証する防御方法により、
共謀を否定できる。しかし、「氏名不詳者と共謀の上」なら、乙以外の訴因に
示されていない不特定多数の「氏名不詳者」との共謀を防御対象とするので、
乙と共謀の上という訴因での防御方法では意味がない。このように、訴因を
「乙と共謀の上」とするか「氏名不詳者と共謀の上」とするかは、被告人に
とって重要な防御対象の変更となる。だから、被告人の防御権の侵害となる。
従って、訴因の変更が必要である。

>>61>>62 １８年度　刑事訴訟法第１問　まとめ１
○令状による捜索・差押えの効力が及ぶ範囲→１捜索とは、被疑者・被告人又
は証拠物などを発見するために、住居などを一定の場所、物、人の身体につい
て行う強制処分である（１０２条など）。２（令状の発布の要件）捜査機関が
捜索をするには、裁判官の発する令状による（２１８条１項）。
３（捜索の範囲）捜索許可状には、被疑者・被告人の氏名、罪名、捜索すべき
場所・身体・物、令状の有効期間などを記載する（２１９条１項）。捜索場所
を明示することは、令状主義の基本的要請である（憲法３５条１項）。

>>61>>62 同まとめ２
○根拠→１最高裁は、捜索場所に居合せた者が同居人である場合に、捜索許可
状によって、その者が携帯するバックの中を捜索できるという見解を示した
（最決平成６．９．８）。これは、同居者が捜索場所で携帯していたバック
だったため、「未だ捜索場所から離脱したものではないと見ることが可能」な
事案だったといえる。２次に、その場に居合せた者の身体は「場所」には含ま
れない。しかし、その者が、捜索の直前又は最中に、その場所にあった目的物
を身体や着衣、所持品に隠した場合には、捜査の妨害にあたる。従って、捜索
に「必要な処分」として、その者の身体などを捜索できる。

>>63>>64 １８年度　刑事訴訟法第２問　分析１
○実況見分で立会人の指示説明、その証拠能力→１実況見分は、捜査官が五官
の作用で目的物の存在及び状態を観察・認識する任意の処分である。２実況見
分調書は、どのような要件で証拠能力が認められるか。弁護人が同意すれば、
証拠とすることができる（３２６条）。しかし、弁護人が同意しない場合は、
問題となる。「検証の結果を記載した書面」（３２１条１項）に実況見分調書が
含まれるか。含まれないとしても、検証調書と同一に扱えるかである（同項の
準用）。３この点、�@消極説は、（１）検証は、裁判官の令状によって行うとい
う形式をとるものであり、観察・記述を意識的にして正確にする機能をも営む。
対して、実況見分には必ずしもこの保障がない。（２）実況見分調書を検証調書
と同列に扱えば、その他の書面につき、どこまでを実質的な検証と解するか明確
に区別できないことを理由とする。

>>63>>64 同分析２
▽４　これに対し、�A積極説は、強制処分である検証の結果を記載した検
証調書と任意処分である実況見分の内容を記載した実況見分調書との間に
は、証拠法上本質的な差異は認められない。だから、検証結果を記載した
書面（３２１条３項）の中に実況見分調書も含まれると考える。もしくは、
同項を準用して、調書作成者がそれを真正に作成したことを公判廷で証言
することにより、実況見分調書に証拠能力を付与できるとする（多数説）。

>>63 １８年度　刑事訴訟法第２問　参照過去問
→６年度第２問　
　殺人被告事件につき、司法警察職員が作成した次のような実況見分調書を、
裁判所は証拠として採用することができるか。
（１）被告人の「この地点で被害者を刺し殺しました。」との指示を記載した
　　　部分
（２）刺殺の犯行状況を再現した被告人の動作を撮影した写真

>>88>>89 １７年度　刑事訴訟法第１問　まとめ１
○任意捜査の適法性判断基準→１任意処分は、特別の規定がなくても行うこと
ができる（１９７条１項但書）。２任意捜査の限界は、憲法３５条の趣旨と法
の範囲で、犯罪の重大性、嫌疑の程度、捜査の必要性、・緊急性に照らして、
相当な方法による必要がある。
３任意捜査は、このような適正手続の趣旨に照らし、処分の適否を個別的に考
察する。何人の法益を侵害しないことが明らかなものは、捜査の必要性があれ
ば許される。また、個人のプライバシーの関係で問題となるもの（内偵､聞き込
み、尾行）も、社会的にみて必要性・相当性の範囲内であれば許される。
４問題は、承諾ないし同意がある場合（任意出頭、任意同行）である。この場
合、侵害される法益が人身の自由や生活の平穏など個人的利益である以上、権
利放棄は可能といえる。が、その放棄が、権利の内容や放棄の効果を熟知して
なされたものかは疑わしい場合もある。そこで、この場合には、任意の放棄を
訴追側が立証しえたときは適法と解するべきである。

>>88>>89 同まとめ２
▽おとり捜査→１おとり捜査とは、捜査官又はその協力者が、おとりになって
人に犯罪をそそのかし、犯行に出たところを逮捕する捜査方法である。
これは、相手方の意に反してその権利・法益を侵害するものではないので、
任意捜査であると解される。２おとり捜査は、任意捜査であるが、そうであっ
てもその全てが無制約に許されるわけではない。適正手続（憲法３１条）の要
請から、必要性、相当性が要求される。３この点、おとり捜査は、麻薬犯罪に
ように秘密裡に行われ、その摘発が困難なものに対して有効であるため、必要
性は肯定される。４相当性について、おとりが単に犯行のための機会を提供し
たに過ぎない場合、国家が犯罪を作り出したとはいえないので、相当性が認め
られる（機械提供型）。５しかし、機械提供型のおとり捜査の場合も、常軌を
逸した不法な手段が用いられた場合には、適正手続を害するため相当性は認め
られない。

>>88>>89 同まとめ３
○判例→最決平成１６．７．１２（百選１２事件）→１おとり捜査は、捜査
機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して
犯罪を実行するように働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たと
ころで、現行犯逮捕等により検挙するものである。２が、少なくとも、直接
被害者がいない薬物犯罪等の捜査において、通常の捜査方法のみでは当該犯
罪の摘発が困難である場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われ
る者を対象に、おとり捜査を行うことは、法１９７条１項に基づく任意捜査
として許容されるものと解すべきである。

>>90>>91 １７年度　刑事訴訟法第２問　分析１
○伝聞総則とその例外→１公判廷で宣誓の上、供述態度・表情などを観察する
裁判所の面前で供述し、しかも、知覚、記憶、表現・叙述の過程で生じうる誤
りが反対尋問によって吟味されれば、供述の信用性は担保される。２しかし、
これらの要件をすべて満たさない場合であっても、伝聞証拠に証拠能力を与え
るのが妥当な時がある。３証拠について、�@証拠として取り調べる必要性があ
り、�A特信情況（公判定における供述に代わるほど信用できる外部的な情況）
が認められる場合には、例外的に、証拠能力を認めてよい。

>>90>>91 同分析
○ビデオの証拠能力→１ビデオの映像が、非供述証拠か供述証拠か、を明確
にする必要がある。２（映像中の供述内容に意味がある場合）この場合、
ビデオ映像は、供述証拠である。従って、伝聞法則が適用される。３どのよ
うな要件を満たせば、伝聞例外として、ビデオ映像に証拠能力が認められる
か。４伝聞例外の規定（３２２条）を準用するほかない。が、ビデオ映像に
は、署名・押印がない。供述録取書に署名・押印が必要なのは、供述内容に
相違がないことを、供述者が確認するためである。従って、ビデオ映像によ
り本人の供述（本人の声）であることが、他の証拠で確認できれば署名・
押印は必要はない。もっとも、編集や改ざんの可能性はあるが、それは証拠
一般についても同様の問題である。５例えば、和歌山カレー事件で、テレビ
のインタビューに応じた被告人の供述が放映され、捜査機関がこれを録画し
た。検察官が、このビデオ映像を証拠申請したが、裁判所は、「映像中の供
述内容に意味がある場合」には、「署名押印がなくても、供述緑録取書と同
様に扱ってよい」と述べた。また、「犯行当日の昼頃に被告がカレー鍋付近
の近くにいたことや、被告人と娘の二人きりになった時間がある」などの供
述を内容とするビデオ映像が、法３２２条１項に該当することを認めた
（和歌山地裁平成１４．３．２２）。なお、被告人がテレビインタビューに
応じていることから、任意性は認められる。

>>110>>111 １６年度　刑事訴訟法第１問　まとめ１
○法２２０条１項の趣旨、要件→１令状主義の例外として、捜査機関は、
被疑者等を「逮捕する場合に」「逮捕の現場で」、令状無しに差押、捜索、
検証をすることができる（２２０条）。２その根拠として、�@相当説、�A
緊急処分説がある。この点、まず、逮捕に際して無令状で兇器などを取り
上げる行為は、逮捕による捜索・差押によらなくても説明は可能。次に、
逮捕の現場には、証拠が存在する蓋然性が高いという認識は、両説に共通
する。３しかし、令状主義の理解について、�@説は、証拠の存在の蓋然性
が高いから、裁判官に事前に審査してもらうまでもない、合理的な捜索・
差押の一類型であると解する。４これには、令状主義の意義を実質的に、
低下させるという批判がある。５対して、�A説では、逮捕に際して、証拠
が隠滅されるのを防ぎ、証拠を保全する緊急性があるから、令状無しで
捜索・差押ができると説明される。６事前審査は、令状主義の根幹をなす
ものである。が、合理的な理由があり、要件が法定されていれば、その限
度で令状主義に例外を認めてもよい。７こう考えて、�A説が妥当と考える。

>>110>>111 同まとめ２
○要件２▽（逮捕する場合）→判例は、「逮捕する場合」（２２０条１項）
とは、「逮捕との場所的接着性を必要とするけれども、逮捕着手時の前後関係
は、これを問わない」という。そして、逮捕のため被疑者宅に赴いたが不在だ
ったので、まず、捜索をし、その後、帰宅した被疑者を逮捕した場合も「逮捕
する場合」にあたると判示した（最決昭和３６．６・７）。
▽（逮捕の現場）→法は、無令状の捜索・差押を場所によって、限定する
（２２０条１項２号）。令状主義の例外を厳格に制限している。逮捕に伴う
捜索・差押が許されるのは、現に被疑者を逮捕した場所だと解するのが妥当。
もっとも、厳密に被疑者を逮捕した場所だけに限るのではなく、被疑者が実
質的に支配していると認められる場所も含まれる。
▽捜索。差押の要件→１逮捕に伴う捜索・差押をするには、令状は必要では
ない（２２０条３項）。この趣旨は、令状を得る必要がないというだけであ
る。捜索・差押えができる要件は、具備する必要はある。２捜索ができる要
件は、被疑者については、「必要があるとき」に捜索ができる（２２０条、
１０２条１項準用）。３対して、被疑者以外の者の身体・物などを捜索する
には、「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」が必要である（２２０
条１項、１０２条２項の準用）。

>>112>>113 １６年度　刑事訴訟法第２問　分析１
○自白法則の適用能力→１自白とは、自己の犯罪事実の主要な部分について、
全部又は一部を認める供述をいう。２（自白が排除される理由）任意性に疑
いのある自白は排除される。３その理由は、�@任意性が疑わしい自白は虚偽
の蓋然性が高く信用性も乏しいので、誤判防止の観点から排除されるとする
虚偽排除説。�A供述者の人権を侵害したことを理由に、自白が排除される人
権擁護説。�B自白の採取方法・過程にデュープロセス違反があることを理由
に、自白を排除する違法排除説がある。４しかし、３説は、（１）自白法則
を任意性の問題と考えるか否か、（２）憲法３８条２項と法３１９条１項と
の関係をどう理解するか、（３）任意性の吟味は困難か、という検討が必要。
５今日、違法排除説（�B）が通説である。対して、実務では、虚偽排除と人
権擁護の観点から任意性の有無を判断基準とする考え方をとる。６この理解
を前提にすると、違法排除説（�B）によれば、両規定（憲法、法）は共に
自白採取手続きの適法性を担保する規定と解される。が、自白に任意性が
あれば、証拠能力を認めるのが、条文の文言にかなう解釈である。不任意
の疑いのある自白だけが排除されると解するのが妥当。

>>112>>113 同分析２
○証拠能力に問題のある自白証書→１偽計により得られた自白には、証拠
能力がない。２この例として、切り替え尋問―共犯者Ａ・Ｂのうち、Ａに
対して、Ｂが自白したという虚偽の情報を与え、Ａが自白すればＡの自白を
Ｂに示して、Ｂの自白も得る尋問方法―がある。３判例は、「偽計によって
被疑者が心理的強制を受け、その結果虚偽の自白が誘発される恐れのある場
合には、（右の）自白はその任意性に疑いがあるものとして、証拠能力を否
定すべきである」という（最大判昭和４５．１１．２５）。

>>136>>137 １５年度　刑事訴訟法第２問　まとめ１
○強制法定主義の意義→１強制法定処分主義とは、刑訴法に特別の根拠規定
がなければ、強制処分をすることができないという原則（法１９７条１項但
書）。２この原則は、そもそもその処分を用いるか否か自体、国民の代表で
ある国会が決定すべきであるという理解に基づく。３いわば、立法府による
コントロールである。
○強制捜査と任意捜査の区別→１判例では、任意捜査と強制捜査の区別基準
について、酒酔い運転で物損事故を起こした被告人が警察署に任意同行され、
アルコール検査に応じるように説得されている際、急に立ち上がろうとした
ので、その場にいた警察官が被告人の左手首をつかんだ行為が、任意捜査と
して許されるかどうかが争われた事案がある。これについて、「捜査におい
て強制手段を用いることは、法律の根拠規定がある場合に限り許容されるも
のである。しかしながら、ここにいう強制手段とは、有形力の行使を伴う手
段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制
約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなけれ
ば許容することが相当でない手段を意味するものである。（右の）程度に至
らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合がある。２へ

>>136>>137 同まとめ２
○（判例）２ただ、強制処分に当たらない有形力の行使であっても、何らか
の法益を侵害し、又は侵害する恐れがあるのであるから、状況の如何を問わ
ず、常に許容されるものと解するのは相当ではない。必要性、緊急性なども
考慮したうえ、具体的状況の下で、相当と認められる限度において許容され
るものと解すべきである。」と判示した（最決昭和５１．３．１６）。
３この判例は、有形力の行使であっても、一定の要件（必要性、緊急性、
相当性）が備われば、法上の任意捜査として許される場合があることを明示
している。

>>136>>137 同まとめ３
○写真撮影の法的性質と適法性の判断基準→１捜査のための写真撮影、ビデ
オ録画については、個人のプライバシーを侵害する恐れがある。だから、その
処分の性質をめぐり、任意処分か強制処分かが問題となる。２任意処分とすれ
ば、強制処分のような規制を受けることはない（１９７条１項本文）。が、
その許容される限界が捜査の比例原則に照らして、実質的に検討する必要があ
る。３また、強制処分であれば、憲法上の令状主義（同３５条）及び法上の強
制処分法定主義（１９７条１項但書）の規制を受ける。４この点、警察官が
デモの許可条件違反の状況を現場で写真撮影をしたことが問題とされた京都府
学連デモ事件がある。写真撮影の処分が任意処分か強制処分かを明示すること
なく、人はみだりに自己の容貌・姿態を撮影されない自由があるとして、現に
犯罪が行われ、若しくは行われた後、間がないと認められた場合であって、
しかも証拠保全の必要性及び緊急性があり、かつその撮影が一般的に許容され
る限度を超えない相当な方法をもって行われるときには、撮影される本人の
同意がなく、また裁判官の令状がなくても、警察官による個人の容貌等の撮影
が許容されるとした（最大判昭和４４．１２．２４）。

>>138>>139 １５年度　刑事訴訟法第２問　分析１
○伝聞証拠禁止の原則→１原則として、伝聞証拠には、証拠を認めないこと
を伝聞法則という。伝聞とは、要証事実を直接に知覚した者からの伝え聞き
である。２伝聞証拠には、供述書、供述録取書、伝聞証言がある。
○法３２１条１項２号の適用要件→１被告人以外の者が作成した供述書、供述
録取書（署名、押印）は、供述者が供述不能な場合に、以下の要件の下、伝聞
例外となる。２裁判官や、検察官の面前でなされた供述には、類型的に特信状
況が認められる。だから、裁判官面前調書と検察官面前調書には、供述不能性
だけが要求される。３もっとも、検察官は、一方当事者だから、検面調書は、
裁判官面前調書に比べて信用性が低い。だが、供述不能による例外では、検面
調書も、裁判官面前調書と同等に扱われる。

>>138>>139 同分析２
○適用要件２→１（供述が相反する場合）被告人以外の者が、公判廷で、
検面調書と相反するか、実質的に異なった供述をした場合、伝聞の例外とし
て、検面調書に証拠能力が認められる。２（検察官面前調書）検面調書に
要求される相反性は、（１）前の供述と相反するか、（２）実質的に異なっ
た供述をした時、証拠能力が認められる。３相反するとは、検察官の面前で
は事実を認める供述をしたのに、公判ではこれを否認した場合（判例）など
である。４検面調書（２号書面）では、相反性に加えて、特信状況が要件と
なる（３２１条１項２号但書）。２号書面では、相対的特信状況が要求され
る。つまり、検面調書と公判を比較して、判断される。５特信状況の判断は、
供述内容の信用性を判断するのではなく、供述がなされた際の外部的な
付随事情を基準として判断するのが妥当。特信性は、あくまで証拠能力の
問題である。証拠能力の存否の判断に当たり、供述の内容に立ち入るのは
適切ではない。

>>161>>162 １４年度　刑事訴訟法第１問　まとめ１
○令状主義の意義→１検察官、警察事務官又は司法警察員が、裁判官に対し
て令状を請求し、令状を得る（２１８条３項）。この裁判官の発する令状に
より、検証をすることができる（２１８条１項）。２捜査機関は、捜査にあ
たり、強制処分によって、証拠を収集・保全をすることができる。３（検証
としての身体検査）身体を採証の対象とする処分は、（１）検証としての身
体検査（１２８条、２１８条１項後段）、（２）鑑定処分としての身体検査
（１６８条）。（３）身体の捜索（１０２、１１５、２１８条１項後段）が
ある。４捜査機関は、検証許可状によって、検証をすることができるが、
検証の対象が身体である場合は、身体検査令状によらなければならない
（２１８条１項）。

>>161>>162 同まとめ２
○必要となる令状の種類→１（身体検査の各段階と手続の種類）
（１）検証としての身体検査→全裸にして体表や体腔を調べることや、身体
の内部検査（レントゲン照射や電波によ捜検）。（２）鑑定処分としての身
体検査→血管からの血液の採取、嚥下物の採取、吐剤・下剤や器具を利用し
た検査など、ある程度身体への侵襲を伴う場合。（３）身体の捜索→着衣の
まま外部から行う外部的検査にとどまる（通説）。
２（判例）→強制採尿の事例で、体内に存在する尿を強制的に採取する行為
は、捜索・差押の性質を有するとした。行為の性質だけを区別の指標とする
方法論を採用した。

>>163>>164 １４年度　刑事訴訟法第２問　分析１
○訴因の意義・機能、特定に必要な記載の程度→１検察官は、起訴状に訴因を
明示して記載する。訴因を明示するには、できる限り、日時、場所及び方法を
もって「罪となるべき事実」を特定しなければならない（２５６条３項）。
２起訴段階での、訴因の特定は、捜査によって判明した事実を基礎にするが、
捜査の結果明らかになる事実には限界がある。３訴因を裁判所に審判を求める
検察官の主張、つまり、構成要件に該当する具体的な事実の主張だとする見解
がある（通説）。これを事実記載説という。４事実記載説では、訴因の事実的
側面が強調される。従って、起訴状の記載も、具体的事実が重視される。５訴
因が特定されることで、審判対象が限定され、被告人の側からすれば、防御の
範囲が明確になる。６その観点からすると、訴因の特定とは、検察官が何を訴
追しているのか、がわかる程度に明示されていることを意味する。

>>163>>164 同分析２
○訴因変更の可否→１裁判所は、訴因の範囲内で審理をし、訴因に対して
判決を言い渡す。が、審理が進むにつれて、訴因ａの事実は、証明できないが、
それに近い事実ｂなら証明できるという見込みを検察官が持ち、又は裁判所が
そのような心証を抱くことがある。このように、訴因ａと事実ｂにずれがある
場合、事実ｂが訴因ａの枠内にあれば、訴因変更の必要はない。が、枠外にあ
れば、訴因を変更しなければならない。２では、訴因変更が必要か否かの判断
基準は何か。被告人の防御に実質的な不利益を与えるような、具体的な事実
（犯行の態様、日時・場所など）の変動があれば、訴因の同一性は害されると
いう事実記載説が妥当である。３判例も、被告人の防御に実質的な不利益が
生じる恐れがない場合には、訴因を変更することなく、訴因と異なる事実を
認定できると解している（最判昭和３３．７．１８）。

>>163>>164 同分析３
○訴因変更の判断基準→１事実記載説に立つと、被告人の防御に、実質的な
不利益があったか否かの判断が重要になる。２（１）具体的事実に即して、
手続の経過を細かく検討し、実質的な不利益の有無を判断する具体的防御説
がある。が、具体的な事件ごとに訴因変更の要否が判断されるため、基準が
あいまいになる批判される。２判例は、訴因事実と認定事実とを抽象的・
一般的に比較して実質的な不利益の有無を判断する抽象的防御説を示す
（最判昭和３６．６．１３など）。３この説に立てば、必ずしも実際に
被告人の防御に不利益であるか否かが判断基準ではない。訴因事実を客観的
に検討して判断するので、判断基準が明確である。被告人の防御権を手厚く
保障することになる。

>>8>>9 １９年度　民法第１問　図解
１　売主Ａ（甲土地）売買・・・→買主Ｘ
２　（登記前）Ａ・・・→Ｂ贈与（移転登記）
３小1 (1)ＡＢ間→登記合致→贈与、場合、（２）ＡＢ間→虚偽登記、場合
４　Ｘ（権利、請求）・・・→Ｂにできるか。
５小２　Ｂ（登記後）・・・→Ｃ→甲土地、贈与（登記）
６　（１）ＡＢ間→登記合致→贈与、場合、（２）ＡＢ間→虚偽登記、場合
７　Ｘ（権利、請求）・・・→Ｃにできるか。

>>8>>9 １９年度　民法第１問　まとめ１
○登記なく物権変動を対抗できる第三者の範囲→１（登記の効力）第三者に
対しては、登記がない限り、物権変動の存在を対抗できない。第三者側から
見ると、登記簿に現われない物権変動は、無視してよい。２二重譲渡とにおけ
る第２買主は、登記簿に記載されていない第１譲渡はないものとして、行動し
てよい。物権変動である以上、登記簿に反映させて、広く第三者に、物権の
存在を示すことを公示の原則という。３真実の権利がなくても、登記があれば、
第三者は登記名義人を権利者と信じても、保護されることを公信の原則という。
登記に、この効力が認められる場合、公信力があるという。日本の登記簿は、
公信力は認められていない。が、９４条２項類推適用により、公信力が認めら
れるに近い扱いなされる。放置された虚偽の登記を信頼した善意の第三者は、
保護を受けられる。４登記簿に登記されている、「Ｘ→Ｙ所有権移転登記」と
いう取引が本当に存在したことを登記簿は保証するか。５日本法は、法律上、
登記に、公信力は認めていない。従って、Ｙが無権利者の場合（�@そもそも
Ｘが無権利者の場合、�AＸは権利者だが、ＸＹ間の契約が不存在、無効な場合
など）は、Ｙと取引をした、Ｚ（第三者）は、権利を取得できない。

>>8>>9 同まとめ２
○債権者代位権の可否→１（趣旨）債務者の責任財産が減少する恐れがある
場合に、債権者に債務者に代わって債権を行使することを認めることで、債
権者の責任財産を保全すること。２（要件）�@債権者の債権を保全するため
に必要である。�A債務者が、自ら権利を行使しないこと。�B原則として債権
の履行期にあること。３（客体）債権者代位権の客体となりうる権利は、
債務者の責任財産を構成する権利でなければならない。債権者代位権は、
債務者の責任財産の保全を目的とするからである。４登記請求権は、客体と
なりうる。

>>8>>9 同まとめ３
○債権者取消権の可否→１（趣旨）債務者が、財産減少行為をした場合、
債権者にその行為の取消権を認めることで、総債権者の共同担保を保全する
こと。２（客観的要件）�@詐害行為取消権は、債務者の責任財産を保全する
ための制度である。だから、債務者に対する不当な干渉を避けるため、債務
者が無資力であることが必要（債務者の無資力）。�A詐害行為取消権は、
債務者の責任財産の保全を目的とするものだから、財産権を目的とするもの
に限る（４２４条２項）。３（主観的要件）�@債務者の詐害意思―債務者を
害すること、すなわち、総債権者に対する弁済資力に不足をきたすことを知
っていれば足りる。必ずしも特定の債権者を害することを欲している必要は
ない（最判昭和３５．４．２６）。�A受益者、転得者の悪意―受益者、転得
者が、詐害行為時に債権者を害すべき事実について悪意である場合に限り、
詐害行為取消権を行使できる、転得者が善意でも、受益者が悪意であれば、
取消権者は、受益者に対して目的物に代わる価額賠償を請求できる。

>>10>>11 １９年度　民法第２問　図解
１　Ａ←（支払い）賃料１００万、敷金５００万・・Ｂ
　　　　　　　　　本件建物・・・・・・・・→（引渡し）
２　Ａ（承諾）・・→Ｂ→転貸・・→Ｃ
３　Ａ←・・建物賃貸借（合意解除）・・→Ｂ
４　�@Ａ←・・地位承継（合意）・・Ｂ　�AＡ・・敷金返還（合意）→Ｃ
　　�BＡ←・・賃料収受（合意）・・Ｃ
５　Ｂ・・�@〜�B合意（通知）・・→Ｃ
６　（前）Ｃ不同意→賃貸人Ａ、Ｂのいずれか→Ａ、Ｂ→Ｃ（法律構成）
　　（後）敷金返還債務→負担、誰か→Ｂ−Ｃ間、Ａ−Ｃ間（法律構成）

>>10>>11 １９年度　民法第２問　分析１
○転貸借関係→１（適法な転貸）Ａ（賃貸人）が、Ｂ（賃借人）に建物等を
賃貸し、Ｂ（転貸人）が、Ｃ（転借人）に転貸した場合、Ａ−Ｃ間は、直接
契約関係にはない。が、ＣはＡに対して、直接義務を負うことになる。
（６１３条１項）。この場合、Ａは、Ｃに対し、賃料請求できる。ただし、
Ｂの賃料分を超える請求はできない。また、ＡＢ間の契約は、なくならない。
依然として、Ａは、Ｂに対して賃料請求できる（６１３条２項が根拠）。
２　ＡＢ間の合意解除→Ｃに影響を与えない。

>>10>>11 同分析２
○敷金→１敷金は、賃借人が負う賃料債務の担保のために、賃借人から、
賃貸人へ交付される、金銭である。２賃貸借契約終了時に、賃貸人は、
賃借人の未払い債務があれば、これを控除できる。が、その残額は、賃借人
に返還する。３敷金が、カバーする債務の範囲は、賃貸借終了後、明渡時
までに生じた一切の債務を控除の対象にできる（最判昭和４８．２．２）。
４ただし、明け渡し前、所有者が変わった場合は、敷金は、新所有者には、
承継されない。対して、新所有者が、賃貸人たる地位も承継する場合、敷金
も承継される（最判昭和４７．７．１７）。

>>42>>43 １８年度　民法第１問　図解
１　甲絵画（時価３００万）
　　Ａ――２００万（売却）―→Ｂ�@引渡
　　　　←――�A代金支払――
２（１ヵ月後）Ｂ――３００万売却――→Ｃ�@引渡
　　　　　　　　←――�A代金支払――　甲（所有）
３　Ａ――←詐欺（判明）――Ｂ
　　Ａ→Ｂ�@取消、Ａ�A返還請求→Ｃ
４小１（１）Ａの取消し→Ｂ・Ｃ契約前→Ａ−Ｃ間（法律関係、法律構成２）
　　　（２）Ｃ→甲（返還の時）→Ｂ−Ｃ間（法律関係）
５小２　Ａの取消し→Ｂ・Ｃ契約後→Ａ−Ｃ間（法律関係、法律構成２）

>>42>>43 １８年度　民法第１問　まとめ１
○動産売買契約の詐欺による取消しと第三者との関係→１（条文）９６条３項
→詐欺による取消しは、善意の第三者に対抗できない。２善意とは、知らない
こと。３ＡＢ間の契約が、詐欺によるもので、Ｃが知らない場合、Ｃは保護さ
れる。４なお、Ｃが、いつの時点で、善意であることが必要かが問題となる。
５第三者が、利害関係に入った時期が基準とされる（最判昭和５５．９．１）。
６この場合、ＣがＢから、目的物を買った時点の善意か、悪意かが問題となる。
７ＡＢ間で、契約が取り消されると、Ｂは、Ａに目的物を返還する義務を追う。
実際には、Ｃの手中の目的物は、返還することができないので、それに代わる
金銭を返還する。だから、ＡＢ間の契約の効力が否定されることは、意味はあ
る。ただ、目的物自体取り戻せない点は、契約が有効に扱われたのと同様であ
る。

>>42>>43 同まとめ２
○取消しと第三者の関係２→（遡及効）（対抗不能）→１Ａ→Ｂ→Ｃと売買
が行われた。が、ＡＢ間の売買が、Ｂの詐欺による場合、Ａが取消権を行使
しなければ、ＡＢ間の売買は有効である。よって、Ｃは、目的物を取得する。
２しかし、Ａが取消権を行使すると、ＡＢ間の売買は溯って、効力を失う
（遡及効）。そうすると、Ｃは、無権利者と取引をしたことになる。この場
合、所有権を取得できないのが原則。しあし、Ｃが、善意の第三者ならば、
Ａは、取消しの効果をＣには主張できない（対抗不能）。

>>44>>45>>46 １８年度　民法第２問　図解
１　Ａ（引渡）（店舗）←―建物賃借――Ｂ
　　Ａ（支払）――敷金、賃料――→Ｂ
２　（建物）Ｃ所有（物上保証人）――→Ｂ代理権（書類、登記）
３　Ｂ→Ｃ（無断）→Ｂ名義→所有権（移転登記）―賃貸→Ａ
４　小１　（１年後）Ａ←――Ｃ（事実知、請求）、Ａ（主張）―→Ｃ
５小２（１）Ａ（追認請求）―→Ｃ（拒絶）、その後→Ｃ死亡―→Ｂ（相続）
　　Ｂ（明渡請求）――→Ａ、Ａ（拒絶可能か）―→Ｂ（Ｃ単独相続、理由）
６小２（２）Ａ拒絶→できない場合、Ａ（主張可能か）――→Ｂ
　　　◎特に、Ａ（敷金返還まで、明渡拒絶）（主張可能か）――→Ｂ

>>44>>45>>46 １８年度　民法第２問　分析
○基本代理権を逸脱してなした行為→１（基本代理権）登記申請の代理権が、
基本代理権となるか。判例は、表見代理の成立は否定しなかった。理由は、
特定の私法上の取引行為の一環をなすものであるから。取引行為の一体性、
連続性を重視した（最判昭和４６．６．３）。２（相手方要件）１０９条に、
判例は、相手方の善意、無過失が必要という要件を加えている（最判昭和
４４．４．２２）。本人の側で、相手方の悪意、過失を立証すれば、表見
代理の成立は、阻止される。１１０条のいう、「正当な理由」は、善意、
無過失と同じ。３（無過失の判断方法）代理人が、実印、権利証を所持して
いる場合、処分権限があると信じたことは、無過失とされる可能性高い。
４注意すべきは、（１）過失の有無の判断は、代理人の示した外観、客観的
事情に依存していること。（２）過失の有無の判断は、相手方の事情だけで
はなく、本人の側の事情も考慮されていること。実際には、善意、無過失の
判断は、本人と相手方の一切の事情を考慮して行われることが多い。

>>70>>71>>72 １７年度　民法第１問　図解
１　Ａ（機械メーカー）←―請負（機械製作）――Ｂ
２　Ａ（製作）――→Ｂ（引渡）
３（判明）→契約、１ｈ／５０００個（生産能力）→不具合１ｈ／２０００個
４　Ｂ――（不具合、告）修理請求――→Ａ
５　小１　Ａ→修理しない―→Ｂ代金不払、営業損害（発生）
　　　　連帯保証人Ｃ（主張できるか）←――Ａ（履行請求）
６　小２　Ｂ（依頼）―機械―→Ｄ（修理）→完了
　　　　　Ｂ（行方不明）→（修理代金、不払）――→Ｄ
　　　　　Ｄ（請求できるか）――→Ａ（Ｂ→代金支払、受）
　　

>>70>>71>>72 １７年度　民法第１問　まとめ１
○保証人の主張（主債務者、解除権、損害賠償請求権ある場合）→１（請負の
瑕疵担保責任）→（１）瑕疵は、隠れたものに限られない（６３４条１項）。
２）瑕疵修補請求権認められる（同１項）。２また、瑕疵修補請求権に代え
て、損害賠償請求をすることできる（６３４条２項）。損害賠償請求権と、
請負人の報酬請求権は、同時履行の関係に立つ（６３４条２項→５３３条）。
３判例は、報酬債権全額について、同時履行を主張しうるとする（最判平成
９．２．１４）。両債権は、金銭債権であり、最終的に、相殺されて決済さ
れる（５０５条）。これによって、両債権は、対等額で消滅する。報酬は減
額されたと同じ効果となる。

>>70>>71>>72 同まとめ２
○３　賠償額が確定する、又は当事者の合意が整うまで、注文者は、相殺後
に残る報酬債権について、履行遅滞の責任を負わない。４なお、相殺される
と、損害賠償債務は、遡って、消滅する（５０６条２項）。が、同時履行関
係にあったことの効果も、遡って失われるわけではない（最判平成９．７．
１５）。注文者は、残報酬債権の履行遅滞の責任を負うのは、相殺の日の
翌日からである。

>>70>>71>>72 同まとめ３
○保証人の主張２→１（連帯保証）主たる債務者と保証人間に連帯関係があ
る保証を連帯保証という。２連帯保証は、連帯債務に関する規定が準用され
る（４５８条）。が、実際上意味があるのは、連帯保証人に対する時効中断
の効力が、主債務者にも及ぶ点である（４５８条→４３４条）。
３（連帯債務の効果）弁済、代物弁済、供託により、債務が消滅した場合、
その効力は、全ての債務者に及ぶ、相殺も同様である。が、特に、規定が
設けられている（４３６条１項、２項）。

>>73>>74 １７年度　民法第２問　図解
１　Ａ←―３０００万借――Ｂ
　　Ａ（甲土地、乙建物）２９００万→抵当権設定（庭石除）、登記
２　（抵当権設定前）→庭石（２００万）→あった。
３　（設定後）Ｃ―依頼―→Ａ（了承）→売買契約、締結→後日、引渡→Ｃ
４　Ｄ（Ａ−Ｃ間契約知）―売買契約―→Ａ（締結）
５　Ｃ（引渡前）→Ｄ→搬出（庭石）―（Ａ立会）、Ｄ（庭石）→Ｅ（転売）
６　小１　Ｃ−Ｅ間（法律関係）
７　小２　Ｂ（物権的請求権、思）→Ｅ、→Ｂ（成立根拠、主張）→考察。

>>73>>74 １７年度　民法第２問　分析１
○動産の二重譲渡→１　ＡがＢに対して、不動産を譲渡した場合、「引渡」
を受けなければ、第三者Ｃに対し、Ｂは、所有権の取得を対抗できない
（１７８条）。２例えば、動産の二重譲渡の場合は、優劣は、引渡しの先後
で決めればよい。ところが、引渡し（１７８条）は観念化している。引渡し
を、現実の引渡しに限るならば、ＡはＢに対して、実際に物を渡すことを要
するのであれば、Ｂは引渡しを受けた以上、第三者Ｃは、引渡しを得ること
はできない。現実に物を支配できるのは、どちらか一方だからである。３し
かし、判例は、引渡し（１７８条）は、観念的なものでよいとする。「Ａが
Ｂに売った」そして、以後Ｂのために、Ｂに代わって占有するというもので
もよい。４（要件）即時取得の要件（１９２条）は、平穏、公然、善意、
無過失で、動産の占有を始めること。５（効果）直ちに、権利を取得する。
例えば、Ａの物をＢが占有している。これをＣに売ってしまった場合は、
Ｃは、Ｂが所有者であると過失なく信じて取引に入っていれば、所有権を取
得する。

>>73>>74 同分析２
○抵当権の効力→１（目的物の範囲）抵当権は、その目的である不動産に付
加して一体となっている物に及ぶ（３７０条本文）。２付合物（２４２条）
は、目的不動産の一部をなすので、抵当権の効力が及ぶ。３従物（８７条）
は、設定時に既に存在する従物に効力が及ぶ（最判昭和４４．３．２８）。
４（特約）設定行為で、抵当権の効力が及ばないとすることは可能である
（３７０条但書）。ただし、その旨の登記なしには、第三者には対抗でき
ない。

>>94 １　Ａ所有―土地上（２階建住宅新築）―２０００万（請負）→Ｂ
　　　　　　　　　　　　　　　　　（内１０００万、残１ヶ月以内）
２　小１　Ａ―（基礎工事不完全）―（追完要求）→Ｂ
３　　　　Ｂ―�@（問題ない）―→�A工事（推進）
４　　　　Ａ―（主張可能か）契約終了―→Ｂ
５　小２　Ａ―内１０００万支払―→Ｂ（建物完成）
　　　　　　（引渡）←―――Ｂ
６　Ｂｙ　ｔｈｅ　ｗａｙ，
　　　Ｂ→�@屋根防水工事→手抜き→�A引渡後→�B大雨→�CＡ所有ＰＣ→不能
７　Ａ←―�@請負代金請求――Ｂ
　　�AＡ（主張）（ＰＣ損５０万円、屋根修復１００万円）―→Ｂ
　

>>94>>95 １６年度　民法第１問　まとめ１
○目的物に瑕疵がある場合の当事者の主張→１（請負人の瑕疵担保責任）
（６３４条）（趣旨）請負人に担保責任を課すことにより、注文者を保護す
ること。２（内容）担保責任の内容は、�@瑕疵修補請求、�A損害賠償請求、
�B契約の解除。３�@瑕疵修補は請求は、注文者は、瑕疵修補請求認められて
いる（６３４条１項）。�A損害賠償請求は、注文者は、瑕疵修補に代えて、
損害賠償請求できる（６３４条２項）。損害賠償請求権と、請負人の報酬請
求権は、同時履行の関係に立に立つ（同条同項→５３３条）。４判例は、請
負契約の目的物に瑕疵がある場合には、注文者は、瑕疵の程度や各契約の交
渉態度等に鑑み、信義則に反するものと認められるものを除き、請負人から
瑕疵の修補に代わる損害賠償を受けるまでは、報酬全額の支払いを拒むこと
ができるとした（最判平成９．２．１４）。５�B解除権は、土地工作物は、
解除権
に制限が加えられる（６３５条但書）。とともに、期間にも、特則が設けら
れている（６３８条）。

>>94>>95 同まとめ２
○注文者による契約の解除（６４１条）→１（趣旨）請負は、注文者の利益
のために仕事を完成させる契約である。だから、請負人の利益にも配慮して
損害賠償を要件とした上で、注文者の解除権を認めることにより、両当事者
の利益を保護する。ひいては、社会経済上の不利益を防止する。
２請負は、注文者は、仕事の完成前ならいつでも、損害を賠償して、契約を
解除できる（６４１条）。これは、注文者が望まない仕事は、あえて完成さ
せる必要はないということで設けられた規定である。しかし、注文者は、
請負人に報酬相当額の賠償をしなければならない。注文者は、この解除権行
使により、節約できる以後の仕事に要する費用があれば、その分を賠償額か
ら控除できる。

>>96>>97 １６年度　民法第２問　図解
１　Ａ――２０００万貸付――→Ｂ
　　１位抵当権登←―甲不動産（時２５００万）（父Ｃ所有）
２　Ｂ――→�@支払せず→�A行方不明
３　Ａ←――８００万（複）弁済――Ｃ
４　Ａ（信）―時効中断→手続しない→１０年経過
５　Ｃ←――Ｄ�@１０００万貸付―２位抵当権（登）
　　　←――Ｅ�A１５００万貸付―３位抵当権（登）
６　Ｅ（１位の抵当権抹消請求）（主張）――→Ａ
７　Ａ（反論）――→Ｅ・・→考察

>>96>>97 １６年度　民法第２問　分析１
○時効援用権者の範囲→１（時効一般）時効とは、時間の経過により、権利
が消滅（消滅時効）したり、発生（取得時効）したりする制度。２（要件）
�@権利を行使しない状態で、�A一定期間放置すると、時効により、消滅する。
３一定期間ついて、債権の場合は、１０年（１６７条１項）。それ以外の財
産権（地上権、永小作権）の場合は、２０年（同２項）である。４（効果）
時効により、権利は消滅する。が、時効の効力は起算点に遡る（１４４条）。
５（中断）債権は、１０年、その他の財産は、２０年、期間中断、停止する
ことある。中断は、債権者、債務者の意図的な権利確認行為により、時効期
間の進行が、ストップする。中断事由は、�@請求、�A差押・仮差押・仮処分、
�A承認が挙げられる。が、�@、�Aは、債権者側、�Bは、債務者側に由来する
中断事由である。なお、中断の場合、中断事由がなくなった後、再びゼロの
戻り、期間計算が始まる。

>>96>>97 同分析２
○６（時効援用）債権は、１０年、その他の財産権は２０年の期間が満了す
ると、時効が完成する。　が、時効完成は、効力発生ではない。当事者（債
務者）が、時効の完成を享受するためには、時効の完成を援用する必要があ
る。７（承諾）債務者が、債務の一部の支払い、利息の支払いなどをして、
債務の存在を認めること。８（援用権者）時効の援用権者として、当事者
（債務者）をあげている（１４４条）。その他に、援用権者はいないか。
判例は、当事者に限定されない、時効により、直接に､利益を受けるべき者を
援用権者という考え方をとる（大判明治４３．１．２５）。実際にも、保証
人、物上保証人、第三者取得者などを援用権者とする（判例）。しかし、最
近、判例は、後順位権利者による援用は認められないと判示し、援用権者に
も限界があることを示した（最判平成１１．１０．２１）。もっとも、これ
には、後順位権利者と第三者取得者の利益状況には、差異があるとは言いが
たいという批判がなされる。

>>96>>97 同分析３
○時効援用権に対する債権者代位権の行使の許否→１（債務者側）債務者が
有する債権は、一身専属権でないことを要する（４２３条１項但書）。その
理由は、その性質が、他人による権利の行使になじまないことである。２一
身専属権除く他は、債権者代位権の行使に制約はない。取消権、解除権、相
殺権の行使、消滅時効の援用、錯誤無効の主張などいずれも、債権者代位権
の行使を判例は認めている。

>>118>>119 １５年度　民法第１問　図解
１　Ａ（酒屋）―犬運動、命―→Ｂ（店員）
２　Ｂ―犬（運動）→歩、→Ｃ（自転車）走行→犬（追突）
３　犬（驚）―→Ｂ振切―→暴走
４　Ｄ（足、障害）重傷（犬避思）←―犬
５　Ｄ（損害賠償、根拠）―→Ａ、Ｂ、Ｃ
６　Ａ、Ｂ、Ｃ（反論）→Ｄ、自己→見解。

>>118>>119 １５年度　民法第１問　まとめ１
○動物占有責任（７１８条）→１（趣旨）危険責任の見地から、動物を管理
する責任のある者に、一般の不法行為より重い責任を課した。２（性質）加
害行為事体についての、故意・過失は不用である。が、管理上の無過失責任
を証明したときは免除されるので、中間責任である。３（相当の注意の意義）
免責要件である、相当の注意とは、通常払うべき注意をいう。異常な事態に
対処するほどの注意義務までを課すものではない（判例）。４（責任の主体）
７１８条の占有者、占有者に代わって動物を管理する者とは、→動物を制御
可能な立場にあり、管理について責任のある者。５動物占有者の家族、雇い
人等のように占有補助者として動物を管理する者については、単なる手足に
過ぎない者に重い責任を負わせるのは妥当ではない。だから、占有者、占有
者に代わって動物を管理する者には当たらない。これらの者に動物の管理に
ついて過失がある場合には、占有者自身が責任を負う（判例）。

>>118>>119 同まとめ２
○６（判例）→占有者が、自己に代わって動物を管理する者を選任して、
これに管理させた場合、動物の種類及び性質に従い相当の注意をもってその
管理者を選任・監督したことを挙証したときは、その動物が他人に加えた損
害の賠償責任を負わない（最判昭和４０．９．２４）。
○被害者に損害発生の要因がある場合→１（身体的要因）被害者に対する加
害行為と加害行為前から存在した被害者の疾患とが、ともに原因となって損
害が発生した場合において、当該疾患の態様、程度等に照らし、加害者の全
部を賠償させるのは公平を失するときは、裁判所は、損害の額を定めるにあ
たり、７２２条２項の規定を類推適用して、被害者の当該疾患を考慮するこ
とができる（最判平成４．６．２５）。

>>120>>121>>122 １５年度　民法第２問　図解
１　Ａ←土地（３３０平メ）借――Ｂ
２　Ａ（住）土地上→建物（建築）→保存（登）
３　Ａ（改築、思）・・３３０平メ→建築可、受け―（土地売買）申→Ｂ
４　Ａ�A代金払（２５００万）→←Ｂ�@（承諾）
５　小１（土地売買締結後）Ｃ―�@１０００万高申―→Ａ�A（契約）
６　（判明）専門業者→土地２９７平メ（実際）→Ｃ希望→建替→不可能
　　　　→Ａ−Ｃ間→契約解除
７　Ａ（請求可能か）――→Ｂ
８　小２（数年後）Ｂ（移転登記未了）奇貨→土地（虚偽事実、告）Ｄ売却
９　Ｄ―事実確認、出向―→Ａ（話なし）、Ｄ（Ｂ信、判断）買受登←Ｂ
１０　Ａ−Ｄ（法律関係）

>>120>>121>>122 １５年度　民法第２問　分析１
○数量指示売買→１　５６５条は、数量を指示して売買した物が、不足して
いる場合は５６３条、５６４条を準用する。２買主は、１年の期間内に代金
の減額を求めることができる。３現に存在する物だけでは、契約を締結しな
かった場合は、契約解除もできる。４判例は、数量指示売買とは、当事者に
おいて、目的物の実際に有する数量を確保するためその一定の面積、容積、
重量、員数又は尺度があることを売主が契約において、表示し、かつ、この
数量を基礎として代金額が定められた売買を指すとする（最判昭和４３．８．
２０）。５重要なのは、数量指示売買の目的物の数量は契約の重要な構成要
素をなすこと。それは、価格に連動している。数量不足は、場合によっては、
契約の目的の実現を不能にする。このようなものとして合意された数量につ
いて、売主は、担保責任を負う。

>>120>>121>>122 同分析２　Ａ−Ｂ−Ｃ
○背信的悪意者論→１Ｃが、ＡＢ間の取引に積極的に関与している場合（不
４条、５条）が挙げられる。２あるいは、これに準ずる場合として、ＣがＢ
の権利を承認していた、ＣにはＢに対する害がある、ＣがＡに積極的に働き
かけた場合が考えられる（最判昭和４３．８．２）。
３賃借人のいる不動産を買う場合、ＡがＢに貸している土地を、Ｃに売った
場合、Ｂが対抗要件（６０５条による賃借権の登記又は借地借家法の借地上
の建物の登記）を備えなくても、Ｙが実際に建物を建て住んでいる限り、
Ｃが、現地を見に行きさえすれば、賃借権の存在を容易に推測できる。
４判例は、Ｂを害する意図を持った第三者を特に、背信的悪意者と呼ぶ。
そして、１７７条第三者から排除する（最判昭和４３．８．２）。

>>145>>145>>146 １４年度　民法第１問　図解
１　Ａ−妻（共）（法定代理人）―→Ｂ（子）
２　Ａ−甲土地（祖父贈→Ｂ）―（５００万）―→Ｃ売却（引渡、登）
３　Ａ（代金）−妻（了）−５００万（債務弁済）―→Ｄ（知）
４　Ａ（弁済時）→無資力→その後→Ｂ（成人）
５　小１　Ａ夫婦―→Ｄ（債務弁済）―甲土地（売却）
　　　　→Ｃ（知）→（１）Ｂ（返還請求可か）―→Ｃ
６　１（２）Ｃ（返還）―→Ｂ、→Ｃ、５００万（請求可か）→Ｂ
７　小２　Ａ夫婦�@（教育）甲土地売却後→（変化）→Ｄ�A（債務弁済充）
　　　　　→Ｂ、５００万（請求可か）―→Ｄ

>>144>>145>>146 １４年度　民法第２問　まとめ１
○利益相反行為→１（８２６条）（趣旨）親権者と子の間、又は同一親権に
服するこの相互間に利益の衝突がある場合に、親権者に代理権や同意権を行
使させると、子の利益が守られない恐れがあるので、利益相反行為につき、
親権者は自ら代理・同意することはできない。このために特別代理人の選任
を家庭裁判所に請求し、その者に、代理・同意をさせるものとした。
２（判断基準）判例及び通説は、取引の安全を図るために、行為の外形のみ
から判断すべきとする（形式説、最判昭和４２．４．１８）。例えば、未成
年の子を代理してその所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為は、
客観的に見て親権者と子の利益が相反するものではないから、利益相反行為
には当たらないとする。そして、子の利益の保護を図るため、親権者の法定
代理権の濫用の問題として処理する（最判平成４．１２．１０、百選�T３３
事件）。

>>144>>145>>146 同まとめ２
○代理権の濫用→１法定代理人は、複代理人の選任に関して、任意代理人よ
りも広い権限が認められている（１０７条）。２他方、自己契約、双方代理
に関しては、形式的に当てはまらなくても、本人の利益を損なう行為をする
ことは、禁じられている（利益相反行為、８２６条）。３なお、親権者や、
後見人にも、代理権の濫用はありうる。が、これを知り、又は知ることが可
能な第三者は、本人への効果の帰属を主張できない（最判平成４．１２．
１０）。
○不当利得→１（７０３条）（意義）不当利得とは、形式的・一般的には、
正当視される財産的価値の移動が、実質的・相対的には、正当視されない場
合に、公平の理念に従って、その矛盾の調節を図る制度と解される（通説）。
２（要件）�@他人の財産又は労務により利益を受けたこと。�A他人に損失を
与えたこと。�B受益と損失の間に因果関係があること。�C「法律上の原因」
がないこと。

>>147>>148 １４年度　民法第２問　図解
１　Ａ（借、知）――→Ｂ（子）←Ｃ
２　Ａ（返済、思）――→Ｂ（拒否）
３　Ａ―→Ｂ債務消滅（Ｂ債務←Ｃ）→法律的方法
４　Ａ−Ｃ間→新たな合意�@必要ない、�A必要（場合）

>>147>>148 １４年度　民法第２問　分析１
○債務の消滅→１（第三者の弁済）（趣旨）第１項の趣旨は、（１）債権者
にとって、債権の満足を受けられれば、給付者が誰でもかまわないのが通常
である。他方、（２）第三者にとって、例えば物上保証人が自己の財産への
執行を免れるため等など、債務者に代わって弁済する必要がある場合が少な
くない。だから、第三者の弁済を認めたことにある。
２（方法）第三者は、他人の債務を自己の名において弁済する。なお、自己
の債務として弁済すれば、非債弁済（７０５条、７０７条）となる。債務者
本人の名でなせば、代理関係（無権代理）となる。３（効果）第三者弁済は
→債務の弁済と同じ効果を生じる。ただし、弁済した第三者は、債権者代位
権を取得する（４９９条５００条）から、債権の消滅は相対的なものである。
▽４（債権者の弁済が許されない場合）（１）債務の性質が許されない場合
（４７４条但書前段）。（２）当事者が反対の意思を表示したとき（同項後
段）。利害関係を有する者でも→弁済をすることはできない。
（３）利害関係がない第三者の弁済について、債務者の意思に反する場合
（４７４条２項）。利害関係のある第三者は、→債務者の意思に反しても、
弁済することができる。利害関係とは→法律上の利害関係をいう。事実上
の利害関係を含まない（判例）。債務者の親や、兄弟姉妹は→事実上の利
害関係を有するに過ぎない。

>>147>>148 同分析２
○免責的債務引受→１債務が、当初の債務者と債権者以外の者に移転し、当
初の債務者が負担しなくなる形態の債務引き受け。２債権譲渡の場合と異な
り、資力や担保権などの点において、債務者の変更は、債権者にとって重要
である。だから、免責的債務引き受けが有効に成立するためには、債権者の
合意、同意が→必要。３当初の債権者にとっては、債務の免除を意味する。
ので、その合意は→不要。
○併存的債務引受→１債務が、当初の債務者と債権者以外の者に移転し、
移転後も当初の債務者が、引き続き債務を負担する形態の債務引き受け。
２この場合、債権者の利害を損なうことはないので、当初の債務者と債務を
引き受ける者との合意のみによっても成立（判例）。３併存した債務同士の
関係については、事案や具体的な合意の内容に応じて、連帯債務（判例）や、
保証債務についての規定が類推適用される。

>>291 訂正→１４年度　民法第１問○

>>21>>22 １９年度　民事訴訟法第１問　まとめ１
○鑑定→１鑑定人は、一定の事項について、自己が過去に得てきた学識経験
など専門的知見に照らし判断を述べることが要求される。つまり、鑑定人は、
裁判官の心証形成作業を一部補完する役割を持っている。ただし、裁判官の
独立の精神や自由心証主義の帰結により、裁判官は、専門家である鑑定人の
判断に必ずしも拘束されるわけではない。２鑑定人は、争点に関して、裁判
所が決めた鑑定事項に対して、自分の意見を述べる。その意見は、裁判の証
拠として、判決をするときの基礎資料となる。例えば、住宅建築に関して、
欠陥住宅が問題となった事案について、敷地にふさわしい基礎工事は何なの
か、実際に行われた基礎工事が不適切なものであったかなど、裁判所の決め
た鑑定事項について、「鑑定書」を作成して意見をまとめて、裁判所に述べ
る。

>>21>>22 同まとめ２
○専門委員→１わかりにくい「専門事項」について、訴訟手続の中で、
一般的な説明をし、裁判所に不足している知識を補う。その説明自体が
証拠となるわけではない。その内容を判決の基礎資料とするためには、
当事者は別途証拠を提出することが→必要。２専門委員により、裁判官
も「専門的な事項」が理解でき、訴訟がスムーズに進行する。

>>23>>24 １９年度　民事訴訟法第２問　図解
１　甲―（貸金債権）―→乙
２　甲（支払請求）―→乙（代位）―→（売買代金）乙
３　小１　甲―→乙貸金債権（存否）→裁判所審理（どう実行）
４　小２（判明）乙（債権）→丙（弁済、消滅）
　　　　→裁判所、甲（貸金債権、存否）→省略→請求棄却（可能か）
５　小３　裁判所�@（判断）→甲（債権存在）、乙債権→丙�A（弁済、消滅）
　　　　　�B甲（請求）→丙→請求棄却（判決確定）
　　　　　裁判所→貸金債権存在→（判断、誤）→（既判力）→乙（及ぶか）
　　　　

>>23>>24 １９年度　民事訴訟法第２問　分析１
○当事者適格の訴訟要件としての訴訟法上の意義→１（訴訟要件）訴訟法上
の請求の当否について、裁判所に判断してもらうために具備しなければなら
ない要件。２訴えが訴訟要件を具備しないときは、不適法として却下される
のが原則。３（当事者に関するもの）−当事者適格。４当事者適格とは、
訴訟物である特定の権利又は法律関係について、当事者として訴訟を追行し、
本案判決を受けるために必要な資格をいう。５（職権調査事項）裁判所が、
進んでその事項を取り上げて、事柄に応じた措置を採ること。

>>23>>24 同分析２
○当事者適格の判断を省略することの可否→１（訴訟要件の判断前に→本案
棄却の結論が出た場合）２訴訟要件は、本案判決の要件である。が、訴訟要
件の審理に先立って行うという法制をとっていない。両者の審理は並行して
行われる。２そのため、当事者適格が争われていた過程で、請求事体に理由
がないことが、判明した場合に、訴訟要件の審理がまだ終了していないうち
に、本案について、理由がないことが判明することがある。この場合に、訴
訟要件の審理を打ち切って、本案に対する請求棄却判決ができるか問題とな
る。３�@消極説。訴訟要件の審理を打ち切って、請求棄却の本案判決はでき
ない。理由は、訴訟要件は、本案判決の前提要件である。だから、訴訟要件
の判断をする必要がある。４�A積極説。訴訟要件のうちでも、被告の利益保
護を目的とするもの（抗弁事項）は、存否の判断より、容易に請求に理由が
ないと判断できるときは、請求棄却の本案判決ができる。５理由は、被告の
益保護を目的とする訴訟要件は、本案審理から、被告に生じる損害を最小限
にとめるためのものである。だから、既に被告が、請求棄却の本案判決を受
けられる状態にある以上、訴訟要件の存否の調査のための手続を続ける意味
はない。

>>23>>24 同分析３
○当事者適格を欠く確定判決の効力→１（当事者適格を有する場合）債権者
代位訴訟の判決の効力が、債務者に及ぶかについて、債務者が訴訟に参加し
たと否とに拘わらず、法１１５条２項により、常に債務者に及ぶ（判例）。
２この見解の実質的な根拠は、債務者に効力が及ぶことを否定すると、第三
債務者は勝訴しても、後日さらに債務者と訴訟をしなければならない。その
地位も不安定であること、債権者が善良な管理者の注意を欠いて敗訴した場
合は、債務者は、債権者に損害賠償請求ができることが挙げられる。しかし、
これには、債務者の保護が、損害賠償の可能性で十分かという疑問がある。
▽３（訴訟要件欠けつのまま→本案判決がなされた場合）本案判決は、違法
である。請求棄却の場合は→原告が、請求認容の場合は、被告が、上訴によ
って、争える。

>>57>>58 １８年度　民事訴訟法第１問　まとめ１
○訴状の必要的記載事項の趣旨→１（訴状）訴えを裁判所等に起こすにあた
り、原告が提出する訴えの内容について述べた、文書である。主に、民事訴
訟手続において、争いのある訴訟物を特定して、裁判所に判断を求めるため、
原告又は訴訟代理人が作成、提出する書面のことをいう。２訴えの提起は→
訴状を裁判所に提出する（１３３条１項）。裁判所宛の正本のほか、相手方と
なる被告の人数の副本を添付する必要がある。
▽３必要的記載事項→当事者は、住所及び氏名により特定。住民票や登記簿謄
本記載の所在地以外に居住している場合は、実際の場所を住所として記載する。
この記載がないと、送達不能として送達場所の補正の指示がなされる。
４（請求趣旨）裁判の結論となる、主文に相当するものを請求の趣旨として、
記載する。

>>57>>58 同まとめ２
▽５（請求の原因）→請求を特定するため必要な請求の原因は、訴状に必ず
記載しなければならない。請求の趣旨だけで、請求が特定されることもある。
が、請求の趣旨だけでは、請求が特定できない場合には、請求を特定するた
めに必要な請求の原因を書くことが必要。６ここにいう請求の原因とは、
訴訟物特定のために必要な記載のこと。これは、同一識別説に基づく処理で
ある。訴訟物が特定できれば、訴状記載の請求原因としては→適法。だが、
勝訴判決を得るためには、理由記載説に基づく、請求原因が口頭弁論期日で、
陳述されていなければならない。

>>57>>58 同まとめ３
▽７（裁判長の訴状審査権）（１３７条）→請求が特定されていない場合は
裁判長は補正命令を発する。訴状記載事項の補充、訂正を命じる。原告が、
補正をしないときは、裁判長は、「訴状」を却下する。訴状却下の際、原告
に訴状が返還される（規則５７条）。補正命令がなく、訴訟が継続した場合
でも、主張が不明瞭である場合は、当事者に釈明処分を命じることできる。

>>59>>60 １８年度　民事訴訟法第２問　図解
１　会社Ｘ―中古機械３００万―売却→Ｙ（引渡）
２　Ｘ（主張）―代金支払なし―→Ｙ
３　小１　Ｙ→１回口頭弁論→（１）「契約締結→認、が、→性能、目的
　　　　→達成不可能」→錯誤無効（Ｙ主張）
４　２回口頭弁論→Ｙ→（２）「Ｙではなく、会社Ｚ」→主張
５　（１）（２）→主張→訴訟法上の意味→（２）主張→訴訟法上、問題点
６　小２　Ｙ→１回口頭弁論→「Ｙではない。会社Ｘ」→主張
７　　　　Ｘ（取り下げ）→Ｙ　ｉｎ，ａｄｄｉｔｉｏｎ，→
　　　　　Ｘ→ａｆｒｅｓｈ→（提起）→Ｚ（被告）
８　すると、Ｙ（Ｚ会社代表）→「Ｙであり、Ｚ会社ではない」→主張
９　裁判所（どう扱うか）→Ｚ（主張）


　　　　　

>>306 訂正　６→「Ｙではない。会社Ｘ」誤、→「Ｙではない。会社Ｚ」正

>>59 訂正→Ｌ４→Ｙが代金の支払いをしない（○）、Ｌ３、８→機械（○）

>>59>>60 １８年度　民事訴訟法第２問　分析１
○自白の拘束力の内容、根拠→１（意義）当事者が、その訴訟の口頭弁論又
は準備手続においてする、相手方の主張と一致する自己に不利益な事実の陳
述をいう。２事実主張を事実に関する当事者の表明・報告と捉え、相互の事
実認識の一致を自白と理解する。３それに対し、相手方の主張する自分に不
利益な事実を争わない旨の意思を表明する、弁論としての陳述というように、
意思的な要素が強調されることもある。４自白が成立すると、効果として、
裁判所は、自白された事実に拘束される。それに反する事実を判決の基礎と
ることはできない。５それゆえ、自白された事実は、証明が不要（１７９
条）。結果として、審理の促進につながる。６そのため、相手方は、証拠
保全（２３４条）等、積極的な証拠収集活動を控えることができる。その相
手方の信頼を保護する必要があるため、自白した当事者も拘束され、自白し
た事実を自由に撤回できなくなる。

>>59>>60 同分析２
○拘束力の根拠→１自白をした当事者は、自白の内容に拘束される。これと
矛盾する別の事実を主張できない。その理由は、（１）自白の撤回を自由に
認めると、自白の前提としてその後の訴訟活動をした、相手方の信頼を裏切
る危険性が大きい。証拠の散逸により、相手方の立証計画を害する恐れがあ
る。から、禁反言により自白の撤回を制限する必要がある。また、（２）審
理の混乱、遅延させる恐れがあるので、審理の促進、効率化のために自白の
撤回を制限する必要がある。
○否認→１事実上の主張に対しては、相手方の認否が問題となる。相手方の
態度は、（１）主張された事実はないと述べて争うか（否認）、（２）知ら
ないと述べるか（不知）、（３）その事実を認めるか（自白）、（４）何も
言わないか（沈黙）がある。２弁論主義の下では、自白と沈黙は、裁判所の
事実認定が不要になる。だから、否認と不知という応答を受けた事実のみが
事実認定の対象になる。

>>59>>60 同分析３
○信義則が適用される場合→１（訴訟法上の禁反言）訴訟上において、行為
矛盾がある場合、先行行為への相手方の信頼保護が必要である。もし矛盾し
た後行行為の効力を容認すれば、先行行為を信頼した相手方に不利益が生ず
るときは､後行行為を不適法ないし、その効力を否定する。
２（補完法理としての信義則）信義則は、伝家の宝刀といわれる。解釈論と
して、やむを得ず具体的に妥当でない結論を回避するための道具である。あ
くまでも補完法理に徹すべきである。３信義則に期待される役割の一つは、
具体的に妥当な結論を導くこと。しかし、単に情緒的な判断に傾斜しすぎ
て、結論を急ぐのは、厳にに慎むべきである。

>>84>>85　１７年度　民事訴訟法第１問　まとめ１
○控訴→控訴とは、控訴人が、被控訴人を相手方として、第１審の終局
判決の取消し・変更を求めて、控訴裁判所に対して行う上訴である。

>>84>>85 同まとめ２
○第１審の軽視、形骸化を避けるための現行法の具体的対策→１控訴審の審
理構造として、続審制が採用される。控訴審は、第１審で収集された裁判資
料を基礎とし、新たに控訴審で収集された資料を補充して控訴審の口頭弁論
終結時を基準として、原判決に対する不服の当否を検討する。２続審制の下
では、当事者は、第１審で打ち切られた攻撃防御方法を提出する機会を控訴
審において再び持つ。控訴審で新たな主張や証拠を提出できることになる。
これは更新権と呼ばれる。が、これを無制限に許すならば、当事者は第１審
での攻撃防御に全力を尽くさず、重要な主張や証拠は、控訴審で提出するな
ど、第１審を軽視する風潮が生じてしまう。そこで、更新権の制限について、
以下のような規定が設けられている。３控訴審において、第１審の手続の規
定を準用する旨を定める規定（２９７条）により、適時提出主義（１５７条）
の規定が準用される。その結果、�@時機に遅れて提出された攻撃防御方法却
下の制は維持された。�A第１審において、準備的口頭弁論、弁論準備手続、
又は書面による準備手続を終結し、争点等の整理が完了した事件について、
控訴審で新たな攻撃防御方法を提出した当事者は、相手方の求めがある時
は、相手方に対して、その争点等の整理の完了前に、それを提出できなか
った理由を説明する必要がある（２９８条２項→１６７条、１７８条の準
用）。

おいおい。メール欄半角sageだぞ。

>>84>>85 同まとめ２
○控訴審のおける新たな攻撃防御方法→４次に、控訴審における固有の更新
権の制限としての規定がある（３０１条）。それは、裁判長は、当事者の
意見を聴いて、攻撃防御方法を提出すべき期間を定めることができる（同１
項）。そして、この期間の経過後に提出できなかった理由を「裁判所に対し
て」説明する（同２項）。ただし、当事者がこの説明をしなかった場合の取
り扱いについては、なんら特別な規定は設けられていない。５この説明義務
は、特別な制裁は規定されていない。とはいえ、当事者が説明をしなかった
こと、又はその説明の内容は、攻撃防御方法の提出が時機に遅れたものとし
て却下（２９７条→１５７条の準用）されるかの判断資料として、積極的に
利用される。さらに、たとえ、却下されなかったとしても、その説明の結果
は、弁論の全趣旨として、裁判官の心証形成に影響を与える。

個人の閉鎖的使用は削除ガイドライン対象　通報

>>32
あの問題は前段後段がリンクするんだよ
人権侵害された外国人が裁判所に救済を求められないならば政治部門に救済を求めるべき
政治部門に救済を求めえないのなら、裁判所が積極的に救済すべき
たったそれだけの論理

>>317 コメントありがとうございます。
１７年民訴法第１問は、いまいちよくわからなかったのだけれど、
「基本問題セミナー民訴法」Ｐ１９８に類似の問題が載っていた。
この辺を参考にして、作ったのかも。適時提出主義の問題だと思うが、
新民訴法の改正点も聞く問題かもしれない。

>>318
一行問題の基本形だよね
原則とか基本とか呼ばれるものがあって
ただ原則とか基本を貫くと不都合性があり、例外や特殊な扱いをとる必要性があって
原則とか基本が変容する
それを説明できれば合格答案

一審の制度が
ここでは説明義務と１５７が
控訴審、すなわち続審＋一審軽視の弊害回避の必要性から
どのような変容を受けるか
すなわち説明義務は厳しくなり、１５７は却下されやすい方向に傾く

>>86>>87 １７年度　民訴法第２問　図解
１　甲（主張）―→Ａ土地（所有）
２　甲（所有権ベース、明渡請求）―→乙（Ａ土地占有）
３　甲→�@請求認容ｏｒ�A請求棄却→（確定）
４　その後、→１〜３（提起）−（後訴）→審理判断→対象→何か。
５　小１　甲の請求認容（前訴）→確定、ｂｕｔ，その後も→乙（Ａ土地）
　　→明渡さないので、甲、再度（所有権ベース、Ａ土地明渡請求）→乙
６　小２　甲の請求認容（前訴）→確定、→執行→後、
　　乙（土地所有者、主張）（所有権ベース、Ａ土地明渡請求）→甲
７　小３　甲の請求棄却（前訴）→確定。その後、丙にＡ土地（譲渡）←乙
　　→甲（所有権ベース、Ａ土地明渡請求）→丙

保守

>>86>>87 １７年度　民訴法第２問　分析１
○前訴の確定判決が後訴の審理判断に及ぼす影響→１確定判決に与えられる
通有性ないし、拘束力を既判力という。終局判決は確定すると、その判決に
おける請求の判断は、以後、当事者間の法律関係を律する基準となる。同一
事項が再び問題となったときは、当事者がこれと矛盾する主張をして、その
判断を争うことは許されない。裁判所もその判断に矛盾抵触する判断をする
ことが許されなくなる。要するに、その判断について、蒸し返しを許さない
効力が、既判力である。
○原告の再訴は訴えの利益を有するか。→１（定義）訴えの利益とは、本案
判決をすることの必要性及びその実際上の効果を、個々の請求について吟味
するために設けられた要件である。本案判決によって、紛争解決が実効的に
なされることを内容とする。これを欠くときは、訴えが却下される、訴訟要
件の一つである。２訴えの利益は、個別具体的な訴訟を睨んで、請求の内容
と密接に関係して判断される要件である点に、特色がある。

同分析２　○前訴訴訟物と後訴訴訟物との関係、前訴確定判決により審理判
断対象が制限されるか、制限の場合その理由→（既判力の客観的範囲）１既
力は、相殺の場合を除き、判決主文に包含する判断のみ生じる（１１４条１
項）。判決主文とは、訴状における請求の趣旨に対応する。訴訟上の請求が
その内容である。だから、既判力は、訴訟上の請求に生じる。
２訴訟は、訴訟上の請求をめぐる争いであるから、それに対する判断に既判力が生じる
とするのは、合理的である。

同分析３　○（意義）３既判力の客観的範囲の意義は、判決主文、つまり、
訴訟上の請求以外には、既判力は生じないこと。具体的には、裁判所が下し
た判断であっても、その判決理由中の判断には、既判力が生じないことであ
る。４判決理由中の判断に、既判力を認めないのは、理由中の判断の対象と
なる当事者の主張が訴訟上の請求に対し、手段的・二次的であるから。そう
だとすると、当事者は、真剣にその争点のことを考えていない可能性がある。
にもかかわらず、その判断に拘束力を生じさせ、他の訴訟物との関係でもそ
れを争えなくすることは、当事者に対して、不意打ちとなる恐れがある。
５また、理由中の判断に既判力が生じないから、当事者は、請求について判
断がされるのに必要な限度で立証すれば足りる。裁判所としても、結論に到
達するのに容易な資料から審理を行うことができる。そのため、審理の簡易、
迅速化に役立つ。

同分析４　○原告敗訴場合、係争物の占有の承継と既判力拡張との関係（◎）
→（原則）既判力は、対立する当事者間に生ずるのが、原則である。判決は、
当事者間の紛争を解決するためのものである。判断による拘束も、原則とし
て審理の場で、結論を尽くした当事者間にしか認められない。その理由は、
弁論の機会が与えられていない第三者に解決結果を強要することは、利益に
対する不当な干渉となり、裁判を受ける権利を奪うに等しいからである。
しかし、�@当事者間の紛争解決の実効性を確保する必要がある場合や、�A全
ての関係人間を画一的に処理する必要がある場合は、例外的に当事者以外の
第三者にも、既判力が及ぶ場合が認められる。訴訟担当の場合の利益帰属主
体、口頭弁論終結後の承継人、請求の目的物を所持する者、訴訟脱退者の他、
個別的に規定がある。

同分析５　○２（口頭弁論終結後の承継人）→１口頭弁論終結後、すなわち、
既判力の標準時後に、訴訟物たる権利又は義務主体となった者、及び、訴訟
物たる権利関係又は先決関係とする権利関係について、当事者適格を取得し
た者に既判力が拡張される。例えば、訴訟物たる債権を原告から譲り受けた
者、土地の賃貸借終了に基づく家屋収去明渡請求の被告からその家屋を譲り
受けた者、又は賃借した者などである。２例えば、所有権確認請求訴訟で敗
訴した被告が、その目的物を第三者に譲渡したならば、前訴判決の意義はな
くなる、勝訴原告は第三者に対して、もう一度、一から訴訟をしなければな
らなくなる。これでは、原告は何度訴訟に勝っても安心できない。そこで、
この場合の第三者には、前訴確定判決の既判力を拡張し、紛争解決の実効性
の維持が図られる必要がある。

>>106>>107 弁論主義　　１６年度　民訴法第１問　まとめ１　（図解）
　　　　　　　↓
　　　　　証明責任→機能　証明責任→負わない者→立証活動の規律
○（弁論主義）→１弁論主義とは、民事訴訟において、事実認定のための資
料の提出（事実の主張、証拠の申し出）を当事者の権能及び責任とする原則
をいう。この、弁論主義は、審判対象認定の場面における当事者主義といわ
れる。２弁論主義は、民事訴訟を貫く重要な審理原則である。具体的内容は、
以下の三つ。�@裁判所は、当事者によって主張されていない事実は、判決の
基礎とすることはできない（主張責任）。�A裁判所は、当事者間に争いのな
い事実は、そのまま判決の基礎としなければならない（自白の拘束力）。
�B裁判所は、当事者間に争いのある事実につき、証拠調べをするときは、当
事者が申し出た証拠のみを対象としなければならない（職権証拠調べの禁止）。
　

同まとめ２　○証明責任→１証明責任とは、訴訟において、裁判所がある事
実の存否を確定できない場合に、その結果として、判決でその事実を要件と
する自己に有利な法律効果の発生が認められないことになる一方当事者の不
利益ないし、危険負担をいう。この当事者が、その事実について証明責任を
負う。この証明責任は、判決の内容に関する当事者の結果責任であり、客観
的証明責任といわれる。２証明責任の分配とは、ある事実の存在につき、ど
ちらの当事者が証明責任を負うかの定めである。主要事実が存否不明の場合、
判決は、その証明責任を負う当事者に不利益となる。また、このことから、
証明責任の所在は、審理における当事者の行為及び裁判所の訴訟指揮の指標
となる。したがって、証明責任の分配は、訴訟の審理及び結果を左右する。
一定の請求を前提とすると、ある事実の証明責任は、どちらかの当事者にあ
らかじめ、一般的、抽象的に分配される。つまり、双方当事者が、同じ事実
について、存否それぞれの証明責任を負うことはない。審理の推移によって、
証明責任の所在が、一方から、他方に移ることもない。

保守

>>106>>107 同まとめ３
○証明責任を負わない者の立証活動の規律→（証明の負担の軽減）場合によ
っては、当事者の一方に立証の困難を強いる事態も生じる。だから、証明の
負担を軽減する措置が必要になる。
▽証明責任の転換→１通常の証明責任の配分とは別に、明文で相手方当事者
に反対事実について証明責任を負担させること。２証明責任の転換は、反対
事実の証明責任を相手方に負担させるという形で端的に一方当事者の負担を
軽減して、両当事者の公平を図る証明責任配分についての法技術である。
▽法律上の推定→１経験則があらかじめ法規化されており、推定が法規の適
用としてなされるもの。２法律上の法規の適用としてなされるものであるか
ら、自由心証の作用として理解される事実上の推定とは区別される。
３法律上の推定には、�@事実の推定（民法１８６条２項など）、�A権利推定
（同１８８条）がある。立証者に立証の主題の選択を許すと同時に、証明責
任の転換を図ることによって証明責任の負担の軽減を図る。

同まとめ４
▽暫定事実→１前提事実の証明さえ要求しないで、無条件に一定の事実を推定
することによって、ある規定の要件事実の証明責任を相手方に転換する法技術。
２民法１８６条１項などを例に挙げることができる。暫定事実は、前提事実を
欠く無条件の推定による証明責任の転換であるから、本文に対する但書と同一
の機能を持つ。
▽意思推定→１意思表示の内容を推定する法律行為の解釈規定。２民法１３６
条１項などがその例。３意思推定規定の適用を争う相手方当事者に、それとは
反対の意思表示がなされたことの証明責任が転換される。

>>108>>109 １６年度　民事訴訟法第２問　分析１（図解）
１　Ｘ（貸金返還請求訴訟）―２００万（甲債権）―→Ｙ
２　Ｙ（相殺主張）―（３００万売掛債権、乙債権）自債―→Ｘ
３　１〜３→裁判所→�@判決すべきか、�A判決確定→既判力（論）
４　小１　裁所→甲債、乙債→いずれも存在、and相殺適状→心証
５　小２　Ｘ−「乙債権、全弁済」→主張
　　　　　裁所→甲債and乙債→�@存在か、�A全額弁済→心証
６　小３　Ｘ（有、主張）→丙（別債）→提起前→自債→乙債→相殺
７　裁所→甲債→存、並びに乙債及び丙債→いずれも存在and相殺適状
　　にあった→心証

同分析２　
○既判力の根拠、範囲、内容（◎）→１確定判決の判断に与えられる通有性
ないし拘束力を既判力という。２終局判決が確定すると、その判決における
請求の判断は、以後、当事者の法律関係を律する基準となり、同一事項が再
び問題になったときには、当事者がこれに矛盾する主張をしてその判断を争
うことは許されず、裁判所もその判断に矛盾抵触する判断をすることが許さ
れなくなる。３既判力は、実際問題としては、後訴が出現した場合に作用す
る。４既判力の作用は、双面性を持つといわれる。前訴で勝訴した当事者も
その既判力に拘束される。拘束されることが、後訴では勝訴者にかえって不
利になることがあり得る。例えば、家屋の所有権確認請求訴訟で勝訴した原
告が、今度はそのときの被告から土地明渡請求を提起された場合、その家屋
は自分のものではないと主張することは許されない。５既判力は、後訴で有
利にも、不利にも働き得る。これを双面性と呼ぶ。

同分析３
○相殺の主張に関する理由中の判断に認められる既判力（制度趣旨、基本的
理解）→１既判力は、判決主文中の判断に限るのが原則である。が、相殺の
抗弁については、法律自体が判決理由中の判断であるにもかかわらず、例外
として既判力が生じるとする（１１４条２項）。２これは、相殺の抗弁が、
抗弁でありながら反対債権というそれ自体で訴訟物になり得るものを持ち出
すものである。いわば、反訴に近いという特殊性を持つからである。
３裏から言うと、相殺の抗弁について既判力を生じるとしておかないと、
それが二重に使われることを防止できないからである。

同分析４
○４　例えば、被告が相殺の抗弁を提出し、反対債権の存否が審理された結
果、反対債権が存在しないということで請求が認容された後、→被告が、今
度は自ら原告となり、その反対債権で訴えを提起したという場合、相殺の抗
弁に既判力を生じないとしておくと、この後訴を封ずることができず、裁判
所も相手方も再審理を強要されることになる。５このような同一債権の二重
使用、二重審理の強要は不当であることは疑いない。これを封ずるため、例
外として、相殺について判決理由中の判断でありながら、既判力の発生が肯
定される。

>>132>>133 １５年度　民事訴訟法第１問　まとめ１　図解
　訴訟手続進行―�@民訴法原則
　　　　　 and �A当事者意思反映
○職権進行主義（�@採用理由）→１職権主義としては、裁判所が当事者の意
思に拘束されずに、主導権を持って訴訟を展開していくことをいう。
２　民事訴訟では、�@訴訟の開始・終了及び審判対象の特定については、→
処分権主義。�A審判に関する資料の収集・提出については、→弁論主義を採
用し、当事者主義に立脚している。これに対し、�B訴訟進行については、→
職権進行主義が採られ、裁判所の権能とされる。

同まとめ２
○職権進行主義（�A訴訟指揮等内容）→１審理の進行及び整序を裁判所の主
導に委ねるとする原則である。２裁判所に認められた審理の主宰権能たる訴
訟指揮権（１４８条）を通じて、→具体化される。
３訴訟指揮権は、原則として、裁判所に帰属し、裁判長が行使する場合が多
く、事実行為として行われる場合もある。が、多くは、裁判の形式をとって
いる。期日の指定・変更（９３条）といった訴訟の進行に関するもの、弁論
の制限・分離・併合（１５２条１項）などの審理に関するもの、口頭弁論の
指揮に代表される期日における訴訟行為の整理などのほか、釈明権の行使や
釈明処分といった事案解明の措置（１４９条・１５１条）も含まれる。

同まとめ３
○４　裁判所の裁量に任されている場合が多い（１５２条）。審理の進行・
整序について当事者の申立権は、訴訟指揮の発動を促す行為に過ぎない。
５　もっとも、法は、弁論準備手続や、書面による準備手続きについて、
当事者の意見を聴いて付することとする（１６８条、１７５条。規則９６
条、１２１条、１２３条）。また、進行協議期日（規則９５条以下）にお
いても、審理の進め方について、当事者の意向は十分反映されるのであろ
うから、職権進行主義といえども、手続進行について当事者の意向を重視
するよう配慮が示されている。

>>134>>135 １５年度　民事訴訟法第２問　分析１　図解
１　甲（代５００万買受）（売買、引渡訴訟）―→乙
２　小１　訴訟継続中
　　乙（１０００万である。支払請求訴訟）―→甲
３（１）甲（反訴可、therefore,別訴許されない主張）→正当か。
４（２）裁判所→訴訟→併合、　審理・結果→絵画売買代金→
　　　　７００万（認定）→裁所（←甲の請求）→
　　　　「乙→甲７００万支払受→引換→絵画→引渡せ」→判決、可か。
５　小２　甲（訴訟）→乙→「乙→甲５００万支払受、引換→絵画→引渡せ」
　　　　　→判決→確定。その後、
　　　　　乙（絵画）売買代金１０００万（主張）→支払請求→可能か。

h

【分析中】
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　(　･ω･)　　 )っ＿_フ(_/彡　　　　∧,, ∧　　　 )　　　)
　(っ　　)っ＿_フ(_/彡　　　 .∧,, ∧　　　 )　　　)　Οﾉ
　　( ＿_フ(_/彡　　　∧,, ∧　　　　)　　　)　Οﾉ ヽ_)
　　 (_/彡　　　　　　(　　　　)　　　)　Οﾉ 'ヽ_)
　　　　　　　　　　　 (　 　　)　 Οﾉ 'ヽ_)
　　　　　　　　　　　(ゝ. Οﾉ 'ヽ_)　　　　　 ♪
　　　　 ♪　　　　ミ　 ヽ_

　　　　　　やっぱり和田ロー！　２００人落ちても大丈夫！！
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分析準備中♪

分析終了したしこのスレ要らないだろ

まだ出てねーだろｗ

【分析中】
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　∧ (´・ω・) (・ω・｀) ∧∧
(　´・ω)　Ｕ) ( つと ﾉ(ω・｀ )
｜　Ｕ (　　´・) (・｀　　)　と ﾉ
　ｕ-ｕ （l 　　 ) (　　　ﾉu-ｕ
　　　　 `ｕ-ｕ'.　`ｕ-u'

出たらなんなんだ

すみません
旧司平成元年度民法の出題趣旨か再現答案見られるサイトないですか？

出題趣旨が何年から出され始めたか調べてから
出直して来い。

じゃあ再現答案を…
この際、再現答案でなくてもいいので

だれか、平成元年民法の出題趣旨、分析してやって。

当事者の立場にたって考えろ。
ただで物もらえる人とじゃまになった中古品あげた人と盗んだ奴と宅配業者の立場にたって。

第2問は、保証契約の趣旨と相続の効果、保証契約の趣旨と解除の効果
これも当事者の立場にたって考える。

所有権に基づく返還請求の前提としての所有権は誰にあるのか、善意取得との関係、他に手段はないか、被害者は誰なのか。
贈与の契約としての特殊性と一般の債務不履行責任の関係。ただであげただけなのに損するのか。
当事者の立場になって手段を考え、要件→派生する論点を書き、事案を解決する。

後段は判例もあるし分かるんだけど、相続の方ってなんか論点ある？主債務者じゃなくて保証人が死んだ場合だから、普通に相続されて放棄するか限定承認するかだけだと思ったんだけど

355
すみません…第２問です

保証契約の内容、対象は？
特定物なのか不特定物なのか？
代替物なのか不代替物なのか？
代わりに履行できるものなのか、履行できないとするとどうするのか、死亡という偶然の事情によって法律関係がかわるのはどうなのか。
第1問だったら、その年合格した弁護士のブロクがあったはず。
外出中なので今はわからん。
ぐぐれば

失礼。第2問について。

みつかんないよぉ

>>352
愛とは・・無償の愛とは何か・・それを・・うぐっ・・論ぜ・・
あっ・・あっ・・いして・・あああああああああああああああ

>>351
辰巳の合格レベル答案集買え

【分析中】
　　　 ∧,,∧　 ∧,,∧
　∧ (´｀д´) (｀Д´ ) ∧∧
(　｀・Д)　Ｕ) ( つと ﾉ(ﾍ・´　)
｜　Ｕ (　　｀・) (・´　　)　と ﾉ
　ｕ-ｕ （l 　　 ) (　　　ﾉu-ｕ
　　　　 `ｕ-ｕ'.　`ｕ-u'

そろそろ今年の出題趣旨が出そうだ

マジうぜ

事故詳解ですか？

ﾁﾐﾉﾅ

新ちゃん？

いつまで放置するんだよ。法務省は。
旧は出題趣旨を作る気すらないのか。

新より手抜きなくせして新より発表が遅い件について。
旧は新と違って口述試験があるからといって、口述試験へ向けての準備を理由に出題趣旨が後回しになる件について。

最終発表があるまではでないよ

そんなことはない。
バラつきがある。
口述試験前後に発表されることも、過去にはあった。

いや、それくらいの心づもりでいたら文句も出ないかなと思ってさ

なるほどね

民法とか揉めてるんじゃないの？潮見んあたりが文句言ってそうｗ

いや、むしろ潮民が書くことになってて、
「民法の基本がわかってない受験生が多くてｶﾞｸﾌﾞﾙだった。」
とか書いたのを、法務省側が、
「いや、そういうことを書くのではないですから。」
といって、何とか穏当なものに収めてもらおうとしているところ
だったりして。

いや、潮見んは日蓮とかで出題解説してたから受験生のレベル知ってるだろ。

H20旧司論文統計スレ
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1224126783/

このスレも、趣旨が表明されたらこちらと合併するんで、よろしく。
このスレはロクに趣旨を分析しないから、趣旨分析スレを別に立てるという
声が上がっているぞ。

平成２０年度旧司法試験第二次試験論文式試験問題と出題趣旨

【憲　法】

第　１　問
　Ａ自治会は，「地縁による団体」（地方自治法第２６０条の２）の認可を受けて地域住民
への利便を提供している団体であるが，長年，地域環境の向上と緑化の促進を目的と
する団体から寄付の要請を受けて，班長らが集金に当たっていたものの，集金に応じる
会員は必ずしも多くなかった。
　そこで，Ａ自治会は，班長らの負担を解消するため，定期総会において，自治会費を
年５０００円から６０００円に増額し，その増額分を前記寄付に充てる決議を行った。
　この決議に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。

（出題趣旨）
　自治会のような団体が寄付に協力するために会員から負担金等を徴収することを
総会決議で決めることは会員の思想信条の自由を侵害しないかについて，関連判例
を踏まえつつ，自治会の性格，寄付の目的，負担金等の徴収目的，会員の負担の
程度等を考慮に入れて，事案に即して論ずることができるかどうかを問うものである。

>>379
荒れるから下げでお願いね。

第　２　問

　民間の個人又は団体による教育事業，慈善事業，博愛事業その他の公益事業
（以下「教育等公益事業」という。）の自律的で適正な運営を確保し，その発展を支援す
るため，特定の教育等公益事業につき，国が助成金を交付する制度を次の要領でつく
ることになったと仮定する。

　１ 　助成金の交付の対象となる教育等公益事業は，特定の宗教又は思想信
条の信奉，普及又は実践を目的とせず，客観的にもこれと遮断された態様で営まれること。
　２ 　助成金の交付を行うか否かの決定は，教育等公益事業の事業主体（以下
「事業者」という。）の申請を受けて，内閣の所轄の下に置かれる委員会が行う。
委員会の委員は，両議院の同意を得て，内閣総理大臣が任命する。委員は，独立して
その職権を行う。
　３ 　助成金の交付を受けた事業者は，教育等公益事業の実施内容及び収支
（助成金の使途を含む。）について委員会に報告し，審査を受けなければならない。
審査の結果，上記１の要件を満たしていないと認められたときは，委員会は，事業者に
対して，助成金の返還等を命ずることができる。
　４ 　委員会は，事業者に対し，いつでもその遂行に係る教育等公益事業に関
して報告を求め，助言又は勧告をすることができる。

　この制度の憲法上の問題点を論ぜよ。

（出題趣旨）

　私人による公益事業に対する国の財政的支援に関する憲法上の論点を，財政民主
主義の観点から公金支出を制限する憲法第８９条後段の趣旨を踏まえ，同条の「公の
支配」の意義，独立行政委員会の憲法上の位置づけ及び独立行政委員会によって
「公の支配」を行うことの可否等に関連させつつ問うものである。

【民　法】

第　１　問
　Ａは，工作機械（以下「本件機械」という。）をＢに代金３０００万円で売却して，
引き渡した。この契約において，代金は後日支払われることとされていた。
本件機械の引渡しを受けたＢは，Ｃに対して，本件機械を期間１年，賃料月額１００万円
で賃貸し，引き渡した。この事案について，以下の問いに答えよ。

　１ 　その後，Ｂが代金を支払わないので，Ａは，債務不履行を理由にＢとの
契約を解除した。この場合における，ＡＣ間の法律関係について論ぜよ。
　２ 　ＡがＢとの契約を解除する前に，Ｂは，Ｃに対する契約当初から１年分
の賃料債権をＤに譲渡し，ＢはＣに対し，確定日付ある証書によってその旨を通知し
ていた。この場合において，ＡがＢとの契約を解除したときの，ＡＣ間，ＣＤ間の各法律
関係について論ぜよ。

（出題趣旨）

　小問１は，解除の効果と「第三者」（民法第５４５条第１項ただし書）の意義・要件，
動産賃借権の対抗力の有無とその根拠，対抗力の有無から導かれる解除者と第三者
との関係及び解除者が権利を主張するための要件などを論じさせ，基本的知識とその
応用力を試すものである。小問２は，債権譲渡の有効性と対抗要件に関する基礎的
理解を前提としつつ，債権譲渡が小問１の帰結に影響を及ぼすか否かについて，
前記「第三者」や民法第４６８条第２項の「事由」等との関係を検討させ，基本的知識
に加え，論理的思考力及び判断能力を問うものである。

第　２　問
　Ａは，Ｂに対して，１００万円の売買代金債権（以下「甲債権」という。）を有している。
Ｂは，Ｃに対して，自己所有の絵画を８０万円で売却する契約を締結した。その際，
Ｂは，Ｃに対して，売買代金を甲債権の弁済のためＡに支払うよう求め，Ｃもこれに同意
した。これに基づき，ＣはＡに対して８０万円を支払い，Ａはこれを受領した。
この事案について，以下の問いに答えよ。なお，各問いは，独立した問いである。

　１ 　甲債権を発生させたＡＢ間の売買契約がＢの錯誤により無効であったとき
，Ｃは，Ａに対して８０万円の支払を求めることができるか。Ｂに対してはどうか。
　２ 　甲債権を発生させたＡＢ間の売買契約は有効であったが，ＢＣ間の絵画
の売買契約がＢの詐欺を理由としてＣによって取り消されたとき，Ｃは，Ａに対して８０万
円の支払を求めることができるか。Ｂに対してはどうか。

（出題趣旨）

　ＡＢ間とＢＣ間に独立した契約関係が存在する場合において，この２個の契約のうち
の１個に瑕疵があったときに，ＣがＡやＢに対して不当利得の返還を請求できるか否か
を，その理由とともに問う問題である。ＢＣ間の契約に基づく出捐の返還先が誰である
か（給付利得の相手方），Ｃの出捐がＢのＡに対する債務の弁済としてされたことに
どのような意味があるのかに関する思考力を問うとともに，Ａに対する返還請求の可否
とＢに対する返還請求の可否の理由づけにおいて矛盾をしない論理的展開力を問うも
のである。

やはりただのコピペスレだね。

分析中でしょう

民法第二問は不当利得しか聞いてないみたいだな。

dana

分析中です

>>382
問題文は短いが、マイナー論点を含む多論点問題である。
小問１は、「第三者」（５４５条１項ただし書）の意義・要件、動産賃借権の対抗力、
その肯否に応じて賃貸人の地位の移転or留置権（牽連性）。
小問２は、賃貸人の地位の移転時期or賃貸借契約終了時期、「事由」（４６８条２項）の意義、
解除対象契約目的物の賃料譲受人の「第三者」該当性、債権譲渡の第三者対抗力、付随的に将来債権の譲渡の有効性。
以上をコンパクトに整理して論述できるかどうか。
http://study.web5.jp/080726a.htm

これすごくね？

そうかいな。

>>389
すごいよ。ああなることが目標ですよ。

だな。

>>386
第三者のための契約という言葉を使っていないだけで、結局は聞いているのでは。

大体検証終わったんだけど、どう？
あんま議論するような箇所がないなあ、という感想。
ごく基本的な内容だからな、論点も。

>>393
契約は何でもよかったんじゃね？第三者のために限らず。

>>389
この弁護士先生は強大ローで講師やってる学者志向の方らしい。試験の分析も緻密で素晴らしい。

>>396
マジ？？？ローの講師？？
教えてよ、名前。憧れの先生なんだわ。

俺も名前までは知らない。でも関西の他のローで講師してる知り合いの弁護士からの情報なので
かなり正確だと思う。それに２ちゃんで実名晒すのはまずいでしょ。ブログでも実名出してないし。

関西のローということかな？
それだと、２名心当たりがあるけど、その2名は露出しているからね・・・。
(*'へ'*) ンー
尊敬しているよーマジで。卒業後ああやって俺も活動したいと思って頑張ってきた。
いずれ会いたいな。

そのローはちなみに合格者実績多いんかね？
あの先生は現行試験も大切にしてくれているから、とても好感がもてるよね。
バランス感覚があるというかね。

ホントにいい先生だよね。あんな先生にゼミやってもらえたらいいな。

自演臭い

自演して何の意味があるのかｗ

少なくとも俺以外に2人くらいいそうだが。自演と思われてもいいけどｗ
それより過疎ってるな。折角出題趣旨出てるのに。

な、全く自演じゃないんだけどなｗ
どうでもいいけどな、そんなこと。

んー個人的にはレスでも書いたけど、特別共有するような疑問もなかったからね。

出題趣旨が抽象的過ぎて議論しようがないｗ

こんなもんさ

冬

>>406
そうか？
民訴とかかなり具体的で驚いたんだけど。

>>408
全然抽象的だろｗ

抽象的と感じる奴は実力不足なだけ

具体的じゃないか、と言ってる奴は実力不足なだけ

憲法第１問なんか具体的すぎてわろたけどｗ

TACソがここで煽り荒らしてるな。
こいつ司法板発の摘発者になるんじゃねｗ

新と比べたら抽象的だが、今までの旧と比べたら幾分具体的になった。

>>412
どの辺が？

>>415
１４年からの出題趣旨と比較しろ

>>416
新試験と比較しろ。全然抽象的だろ馬鹿。

新と比較して何の意味があるんだよ

>>417
新試験のほうは年々抽象的になってるぞ。お前先入観だけでモノ言ってないか？

どいつもこいつも、一行感想レスだけで論理的に語ろうともしない

殺伐としてるね。
こういう空気も結構好きだｗ

>>420
お前もなｗ

>>419
その年々抽象的になってる新試験より抽象的だろうが馬鹿

さすがに合格者は、今更主旨の分析など興味ない　or　見たくもない・・・か？

>>423
下品なベテだな

もうベテとか言うのやめないか
司法志願者の煽りを見ると情けなくなる

>>425
お前はヴェテだもんなｗｗｗｗ

荒らしも告訴の対象になるぞ。
法律家を曲りなりにも目指すなら、少し弁えたらどうなんだ？
匿名だと思っているんだろうが、IP等の記録は表示がないだけで保存されているんだぞ
見れる奴には見れるわけだし

>>428
通報しました

何年くらいログ保存してるのかな？2ちゃんなんか膨大なスレやレスがあるから
そんなに長期間保存できないと思うけど。　

ネットの情報は各所で自動保存されている

各所って当局？私人の保存なんかは信用性無いからダメだよね。

>>432
お前何も知らないな。
公安の地下室にはFBI仕様のスパコンが一万台あって、
全てのネットのログを保管してる。
内調の職員はそれを全てプリントアウトしてチェックするわけだ。
変なカキコは速攻でIPを聞き込み捜査して逮捕するよ。

>>433
＞FBI仕様のスパコンが一万台

それを言うならＣＩＡだろｗそれにいくら裏金積み立ててもそんなもん買えないｗ

落合信彦説

Xファイルの視すぎだな。政府の陰謀とか好きなんだろうなw

ﾄﾞｳﾃﾞﾓｲｲ

誰も陰謀とは言っていない。車の免許の番号記録されているのは知ってるだろ。
それも陰謀かｗ

論点ズラシするヤツは受からないぞ

恐るべき陰謀（笑）

　陰　毛　論　者

ミッションインポッシブル

でんでんでででんででんでんでん

デンデンデデデンデデンデデン

てれれ〜〜てれれ〜〜てれれ〜〜てれって

でんででんででーでんででんでーで

解するべきである。

憲法２って、結局政教分離はあんま聞いてないんだよね。
再現A答案の２つは展開してないし、
むしろ展開した方が評価を下げてる可能性すらある。

>>389のﾌﾞﾛｸﾞの参考答案も、ものすごく無理やり感があるんだよなあ。

>>446
出題趣旨からは政教分離は聞いてないみたいだな。俺は１ページくらい書いたけど
一応Ａついたけど下のＡだろうな。

出題趣旨よりも再現の方が情報満載だな