【遡及禁止】山口刑法を語るスレッド２

立てました。

前スレ
山口刑法を語るスレッド
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1177686595/l50

１の母親でございます。息子がご迷惑かけます

>1 乙あげ

山口各論使いやすい。

破綻箇所を晒すスレにしよう

内田博文『日本刑法学のあゆみと課題』（日本評論社）立ち読みしたけど
戦後の日本刑法学の歩みで、平野弟子については言及されていなかったな
最近の学者では、前田雅英、伊東研祐についての言及はあったけれども
西田、山口は平野弟子ということで、平野を超えるパラダイムを生み出しているとは
評価されてないんだね

>>6
前田と伊東が何をしたと書いてあったの？

前田は実質的犯罪論の提唱。
判例法理の追認など詳細に言及されてた（もちろん批判的にね）。
伊東は法益概念論。

山口の遡及禁止論ってドイツの遡及禁止の学説の輸入？

>>8
どうもありがとう

>>6
そんなもん何の参考にもならんぞ
いや、まじで

>>11
お前つまらん人間だな

引き篭もってないで職安逝けよ

またーりな

ryoukai

ジュリストの刑法１００年の方がずっと客観的だな、そんなんだと。

ネタ振りなさい

内田氏の本、それなりに面白かったよ。
結果無価値論と行為無価値論の対立の変容みたいなところとか。

おつ

>>17
なんか言っちゃ悪いけど
関西結果無価値論からすれば想定内の記述しかなくね？

>>19
どの辺が想定内かね？

前田雅をぶったたいてるところと
佐伯千仭をもちあげてるところとか

いいよな、山口

最高の刑法学者の１人

そうか？

もう山口の時代じゃないよ

じゃあ誰よ

イモラリテｗ

各論でねーのかな
古い

クローズアップ買えよ

クローズアップって何？

クローズアップ
　↓
クローズアップ現代
　↓
現代刑法各論　辰已法律研究所

>>30
山口弟子による重要論点の論文集

Amazon.co.jp： クローズアップ刑法各論: 山口 厚: 本
http://www.amazon.co.jp/dp/4792317843/

なるほど。ありがとう。

各論の２版ﾏﾀﾞｰ？

山口先生、文章が難解です。。。

総論は難解な箇所もあるが各論はかなり丁寧な記述だよ

総論で、正犯性のところとかワケワカメです。。。
それに伴って原自行為とかも、旧説とどこが変わってるのか教えていただけませんか？
とにかく、他の教授よりも言葉が難解すぎて。。。

>>37
原自は構成要件モデルを捨てて責任モデルに転向
旧版ではさんざん責任モデルを叩いていたくせに

他の箇所も遡及禁止論を軸に説明していたのにほとんど触れなくなっている

２版になってからはほとんど価値はない

>>38
捨ててないだろ

>>39
？

もう少し詳しく

>>1
乙？

>>39じゃないけど，ＴＢモデルは捨ててないと思うんだが。
たぶん読み間違えてるだけだと思うから，もう一度２版を読んでみては。

うん、TBモデルは捨ててない。
けど、その構成に因果連関・責任連関云々を使わなくなってる。

第2版読み直したけど、はっきりどっちとは決めかねてるんじゃないのかな？
ただ、どちらかというと責任モデル寄りになってる。

オイラも第２版を読み直した。
「構成要件モデルによって故意犯の成立を肯定することには大きな
限界がある」（はしがき）「責任モデルがより重要である」（２５８頁）
とあるが、本文をよく読むと４４が云うように「はっきりどっちとは決めかねてる」
山口の源氏行為の理解には、「正犯性」「遡及禁止」という山口独自の難解な概念の
理解が不可欠であり、答案に再現することは不可能に近い。

>>45
> 答案に再現することは不可能に近い

だから漏れは山口刑法（初めて読んだのは第1版だけど)を読んで、面白いとは思ったが論証は変えず。
まあ論証と言っても別にブロックとか作ってないし。

お前いたるとこに出てくるなｗ

>>47
まあなｗ
刑法は全然詳しくないけど

>山口の源氏行為の理解には、「正犯性」「遡及禁止」という山口独自の難解な概念の
>理解が不可欠であり、答案に再現することは不可能に近い。

そこは、「行為支配性」「相当因果（客観的帰属）」に表面だけ置き換えて書くんですよ。

>>49
具体的に論証例書いてみ

原自行為に関してそれなりに結論出せてないのに、よく第２版出せたよなｗ

第２版で読む価値ほとんど無しになった。
西田先生の方が圧倒的に良いよ。

西田は自説の根拠付けは大雑把なくせに他説のあら探しはやたら緻密

>>53
> 他説のあら探しはやたら緻密

だから旧司法試験択一対策で重宝された

＞＞５３・５４
旧司組として一言云わせてもらえば、西田は学説の言い換えが多すぎる。
たとえば、因果関係では「経験的相当性説」を自称しているが
本文をよく読むと折衷説の一種にすぎない。
不能犯では「仮定的蓋然性説」を主張しているが
よく読むと山口説のパクリで客観的危険説の一種にすぎない。
「他説のあら捜しはやたら緻密」には同感。

「一種」であって過去のものと同じではないのであれば言い換えじゃないじゃん。

ちゃんとネタ元を引用した上で、名前だけオリジナルなネーミングを主張してるだけだから罪は浅い

>>55
民法苦手だろ？

山口刑法いいよね〜
山口最高だよね〜

答案のベースに出来ない。
その意味では最低。

何を今さら

はて。山口説は論理的で、もっとも答案のベースにしやすい学説と思ったが。

確かに、２版からは答案のベースに表面上はしやすくなったと思う。

原因において自由な行為のあたりなんて、構成要件モデルと責任モデルが交錯していて
規範と根拠をどう書けばいいのかさっぱり分からん…。

とくに結果行為が心神耗弱時の場合なんて、「併せて一本」の方が書きやすい気さえしてくる。

理論破綻してるのは明らか

原因において自由な行為のあたりを山口説を離れて書くというわけにいかないのか？
「併せて一本」じゃやっぱりだめなのであって、
原因行為時点での行為選択意思の射程が、結果行為の時点での意思に及んでいるかが問題なんだ。

山口刑法ってさ
人気あるのかな
そこらへんどうなのさ

遡及禁止は結果無価値の論理的帰結

ウチのローの連中はドイツもコイツも山口総論２版を買い揃えている

どうせ理解してないくせに

>>66
でもそれって結局「責任モデル」だよね？
原因行為自体には、構成要件的結果発生の現実的危険性は認められないから
原因行為を「実行行為」と解することは出来ない。
そこに「間接正犯類似説」の限界があるようにも思える。特に結果行為が故意行為の場合。

そうすると、純粋な「構成要件モデル」は放棄せざるを得ないんじゃないかと。

・原因行為が故意行為か過失行為か
・結果行為が故意行為か過失行為か
・結果行為の時点で心神喪失か心神耗弱か

で8つの属性マトリクスが出来上がる訳だけど、その全てに可罰性を認めるという結論を
どうにか導き出すための論理を構築するのに、学者は皆苦労してる訳で。
ついでに言えば結果行為が故意行為の場合における「二重の故意」の要件の要否まで
考えだすと、本当に訳が分からなくなる。

>>68
因果関係の中断論と何が違うのかいまいちよくわからん。
本質はまるきり一緒じゃないかこの両者？

　　原因行為　　　結果行為　　　　結果
　　　　　　　　　　　　　｜
　　　　　　　　　　　責任能力あり
　　　　　　　　　　　　×←←←←←遡及


　　原因行為　　　結果行為　　　　結果
　　　　　　　　　　　　　｜
　　　　　　　　　　　責任能力なし
　　　○←←←←←←←←←←←遡及

>>71
そういう批判が若手研究者から出されている

東大外なので無視を決め込んでるｗ

>>72
その図解だと限定責任能力下での故意犯成立は認められないよね

>>68
遡及禁止は構成要件論の範囲内だから、違法性の本質をどう解釈するかと別問題ではないかと。

行為無価値論者だとしても、故意行為の背後の行為に帰責する見解は少数説ではないかと。

おそらく有名な教室説例だと思うが…。
医師が患者を毒殺しようと考えて、看護師に塩化カリウムの注射器を渡したところ、
看護師は塩化カリウムの致死性を知りつつ、その患者が死んでしまえばいいと思って注射し、
その患者が死亡したケース。

医師の罪責は、せいぜい殺人未遂罪にとどまるんじゃないのかねえ…。

>>70
とはいえ、浅田先生のように、可罰的でなくてもいいじゃない？という指摘もある。

>>70
山口説は構成要件モデルに置いて、原因行為の結果発生の現実的危険を
問題にしていないだろう。結果と行為との因果性しかみていないし、
原因行為を「実行行為」という必然性はない。
>>71
全く違う。遡及禁止は正犯論とされているが、中断が認められると、恐らくは
共犯も認められない。また、遡及禁止はあくまで危険の実現という枠組みの
中でのもので、故意でも自由な意思決定でなかったり、不作為のような
寄与度が小さい場合は遡及を認めるが、中断論ではそのような議論は
聞いた事がない。
>>73
ただの曲解に基づく批判でしかないから答える必要がないと考えているんじゃないの。

ああ。幇助は条件関係不要だから中断があると共犯にならないと言うのは
書きすぎで、間違っているな。書き込んでから気付いた。

遡及禁止は危険の実現という枠組みつまり因果関係論じゃなかったの？
結果発生から遡れば遡及禁止、原因行為からたどれば中断論だ。
中断論でも、
故意でも自由な意思決定でなかったり、不作為のような寄与度が小さい場合は、
中断を認めないという議論はたしかあったし、無かったとしても可能だろう、
不可能なら同じ批判が遡及禁止にも該当するはず。

因果関係論に置かれた正犯性の問題ってことでしょう。
正犯としての因果性の問題ということ。

条件説を前提とする中断論に、寄与度の大小と言う規範的に因果関係を
考える発想が馴染むかはかなり疑問があると思う。
そして、その意味で、中断論で寄与度を考えることが不可能なら同じ批判が
遡及禁止にも当てはまると言うのは全くの失当だと思う。

で、中断論から寄与度による調整ができるとするなら、その理由が考えられ
なくてはならない。そこでは中断論も因果関係を規範的に捉えているということに
なるのだろうけど、そうすると遡及禁止と同じような理屈になるのは、別におかしな
ことではないし、批判される筋合いのことではない。
遡及禁止については佐伯教授も確か最前線で基本的には妥当だけど山口説では
ちょっと厳格に適用し過ぎているとおっしゃっているように、概ね妥当な理屈ではなかろうか。

故意行為による中断ですら規範的に因果関係を考えていないと出てこないと思う。

物的違法観から生じる過度の違法性認定を制限するための理論の一つが遡及禁止論
その他客観的帰属論や謙抑主義もそう

法益侵害が生じて、法益侵害に因果性をもつもの全てが違法であり、可罰的
子の出産が殺人罪にあたる理解を思いつくあたりが物的違法観を端的に表している

後は責任の軽重に応じて罰の軽重を決める

しかし、それではアカンということで

原因において自由な行為の場面においても、
物的違法観からは、原因行為、結果行為、ともに違法性を帯びるんだな
条件関係があるから

理論を徹底させるとなんでもかんでも原因行為は違法性を帯びる
そして原因において自由な行為の場面は通説とは逆のとらえ方になる
原因行為に違法性がなさそうだけどあるか？ではなく原因行為に違法性がありそうだけど限定できないか？
そこで遡及禁止が使われる
結果行為の時点で、責任能力がある、または、限定責任能力の場合に、原因行為に違法性がない
そういうために遡及禁止が使われる

この点を見落とした議論は行為無価値との混同がある
だから混乱する

行為無価値の立論は結果行為こそが規範違反行為、しかし責任能力がない
これが出発点
原因行為は本来違法性を帯びない

しかし処罰の間隙を埋めるべき

そこから同時存在の原則を修正したり間接正犯類似という試みがなされる

>>78
> ああ。幇助は条件関係不要だから中断があると共犯にならないと言うのは
> 書きすぎで、間違っているな。書き込んでから気付いた。

共犯は遡及禁止の「例外」だと書いてるだろ

条件関係云々って何の話？

朝の田園都市線に先生はいる。

遡及禁止の理論って、たしか因果関係の箇所でドイツの学者が唱えてたね
また輸入か

遡及禁止論を因果関係論じゃなくて正犯論として主張したところに意味がある。

>>88
たしか山口は因果関係について独自的な考えしてるんだっけ？
それ＋遡及禁止の理論なら「山口体系」としては意義があるだろうね。
ただ、どれほどの人が因果関係のところで山口説をとるかが問題だ。
因果関係で山口説を採らない以上、遡及禁止の理論を共犯のところで語っても意味は殆ど無いだろうなぁ。

>>89
別にそれほど特異な見解をとっているわけではない。
正犯性の問題は常に問題になり得るはずだという問題提起が特異なだけ。

>>90
正犯と共犯の区別、というのはドイツでは因果関係の面からも十分検討されてたよ。
日本では、学者が相当因果関係説を通説に留めたいがために、意地でも紹介しないけど

ドイツと言えば、
相当因果関係説にしがみつく必要ない客観的帰属論を採る
山中は、
正犯と共犯の区別を因果関係の面からどう論じてるの？

>>91
そんなことはない。

統一的正犯概念から主観説

故意行為に帰責するというのが遡及禁止の要素であるとすれば、
客観的であるべき相当因果関係を責任論と混同しているという批判
を向けられる折衷説と全く同様の問題を内包していることになる

>>９２

本番（急死）まで１ヵ月を切り、ネットで遊んでいる場合でもないのだが
わが畏敬する山中の話題なので、息抜きに一言云わせてね。

もともと客観的帰責とは、結果を行為者の「仕業」とすることであり、行為論
・因果関係論・責任論・共犯論等が密接に絡みあった概念であるが
結論からいえば、山中は、客観的帰属論からストレートに正犯・共犯区別論を
導くという態度をとっていない。
まず、�@主観説（正犯者意思か、共犯者意思か）は明確に否定している。
ドイツで支配的な�A行為支配説についても、「その具体的妥当性は大いに疑問
である」と批判している。
そして、「本書は、実行行為を行った者が正犯であるとしつつ、基本的に
�B実質的客観説を採る」と結論づけている。
たしかに、「危険創出⇒危険実現」という山中の客観的帰属論の立場からは
形式的客観説に「行為寄与の危険性の程度」という実質的観点を付け加えた
実質的客観説が親和的であろう。

ところが、山中は、別の箇所で「故意犯の場合の正犯原理は、『行為支配』で
あるが、行為支配の概念には『規範的障害の不介入』が要件として含まれる
のに対して、過失正犯にはそれは含まれない」と書いている。

どーもスッキリしないね。
おっと、「天敵」民訴がオイラを呼んでいるので、中途半端だが、この辺で。

>>96
ドイツじゃ過失犯は統一（拡張）的正犯概念で故意犯とは属性？が違うらしいじゃない

故意犯には支配可能性（規範的障害と同意義か？）があるが、過失犯は支配可能性がないといいたいんじゃないの？


それよりも「実行行為」という用語を山中先生が平気で使ってるのが気になる

天敵「眠素」に疲れたので、また遊びにきました。

>>９７
山中の「実行行為」は、たしかに解りにくい。そのまま引用すると
　　行為の危険性を事前判断、結果としての危険を事後判断とし、事前判断
　　によって「危険」とされた行為は、潜在的な実行行為であるが、事後判断
　　によって、「具体的危険」が発生したときに、遡って、潜在的実行行為
　　が，真の「実行行為」に転化する。

この理屈でいくと、毒饅頭事例では到達時に未遂となることが説明しやすいが
看護婦事例の説明が厄介である。また、ダンプカー強姦事件では判例と同様、
引きずり込もうとした時点で未遂が認められると批判されている。

>>８９・９０
山口の因果関係の改説は確かに難解だが、問題探究あたりから客観的帰属論に
かなり好意的だった（「結果に実現した危険が行為に由来するか」）
２版でも端的に「危険性の現実化」としており、初版での客観説支持が間違
っていたと考えればいいのでは。

>>98
ヴェテ氏、山口氏の刑法入門読んだかい？
団藤氏の著書のような感銘は受けなかっただろうけど
どうだった？

山口イイ！

と思ったけど、論文の勉強しづらいよー

第１回新試験で上位１００位以内に入った東大ロー生が刑事系は８００番台だった

ナゼかは説明不要だろう

刑訴が苦手だったんですね
わかります

どう考えても原因は刑訴だなそれはｗ

東大ロー内での山口説使ってる人の割合ってどんなもの？

＼＾o＾／まんこまんこ


このスレレベル高杉

山口の授業受けてる東大生いないのか？

何か最新の情報をくれ

各論改訂とか改説情報とかないのか？

熊撃ち事件で山口が判例を支持する理由がワカラン

遡及禁止なら殺人既遂罪のみだろ

なんで業務上過失致傷罪の成立も認めてるんだ？

過失の場合は遡及禁止原理が働かないから

>>107
あー各論は改訂中だって。でもまぁ出すの来年くらいじゃないかな。

sounannda
arigato

>>110
三組乙

弾道はどこら辺が感銘をうけるのだろうか。
自分の読み込みが浅いからかもしれないが、わからん。

>>113
形式論と場当たり的な解釈論の数々

団藤説などくそです
エロイ人にはそれが分からんのです

山口は最近何してんの？

大学教授って夏休み何してるんだろう
研究？
法学の研究って、スタバでフラペチーノ飲みながらでもできるよね、うらやましい

>>117
理系のポスドクの方？

狭くて穢い研究室からご苦労さまｗ

532:氏名黙秘 2008/08/06(水) 18:37:19 ID:???[sage]
また慶應コンプが沸いてるのか（笑）
東大と慶應なら慶應を選ぶに決まってるだろ低学歴が（笑）

>>116
刑事政策の概説書か、刑法の基礎についての研究書を出して欲しいね。
平野とどう違うかを見せて欲しい。

>>117
数理解析研究所はスタバじゃないけどな。

つか、山口はあの頭脳を駆使して
実務に役立つ研究をしてほすい

どの頭脳？

井田に比べると落ちるな

大谷最高

前田が一番！！

俺が一番！！

電話は二番

てか文明堂はつぶれたのかね

山口は総論の初版で毒自説で弾けるかと思いきや
二版でそうとう劣化したようだな・・・二版買う意味ないやー

遡及禁止の半ば放棄、実行行為概念の肯定、因果関係の改説、二重の故意の放棄・・・

駄目じゃん、浮世離れしたｵﾅﾆｰ刑法が山口説なのにｗ

> 二重の故意の放棄

放棄してたっけ？

遡及禁止も二重の故意も別に放棄はしてないし。
実行行為概念は別に肯定しようが否定しようが何だってわけでもないし。
因果関係に関しては神。

>>130
> 遡及禁止も二重の故意も別に放棄はしてないし。

遡及禁止は一部放棄してる

> 実行行為概念は別に肯定しようが否定しようが何だってわけでもないし。

おいおいｗ

実行行為概念は日本独自の概念
ドイツ刑法学をきちんと学んだ人間なら絶対に使わない

> 因果関係に関しては神。

？
説明してみろ

>>131
そもそも実行行為の肯定とか否定とかじゃないだろ
初版の時から使いたければどうぞ、でも中味はっきりしてねってスタンスだから

＞でも中味はっきりしてねって

山ぐっちゃん、おまぃが言うなｗ
もっとはっきりと分かりやすく使いやすい教科書書いてｗ

別に遡及禁止なんて当たり前のことだし、山ちゃん独自なもんなのかい。
従来の相当因果関係説だと予見可能性が重要みたいだけど、
なんで予見可能性で客観的帰責の問題である因果関係が左右されるのか。
判例・山ちゃんのように寄与度でいいし。予見だとか責任でやれよと。

だったら、内藤や中山のように
殺人、傷害、暴行の峻別も行為者の主観(故意)を全く度外視してやれ

内藤は各論書かなかったからなあ

林幹人先生の改訂刑法総論はやくでないかな。

あの訳ワカラン人の総論か

結構改説あるっぽいね

>>136
刑法原論で各論も書いてるでしょ？

早漏スイーツ（笑）

やったわ！初めての本試験で２００点超えちゃった
これなら後２回の受験で合格できそうね
明日は４大のＮ村勤務の先輩と隠れ家的お店でランチするし
合格の秘訣をいっぱい聞いちゃおっと（はぁと）
そうそうがんばった自分へのご褒美として
思い切って前田の総論と各論買っちゃえー
よーし来年は短答突破しちゃうぞー

山口だと過失犯の時ってどう書くことになるんですか？

構成要件該当性のところで｢故意はないから結果回避義務違反の有無を検討する｣って書いちゃっていいんですか？

ｲｲﾝﾀﾞﾖｰ

新司で過失犯の成否を正面から検討する問題って出るのかな？
過失犯って共犯を絡めにくいし問題を作れない気がする

>>144
> 過失犯って共犯を絡めにくいし問題を作れない気がする

過失の共同正犯で十分に問題作れるが

山口青改定されたら買おうと思いつつもう数年経ちました。
いつ改定ですか？

破綻箇所の修正が巧くいかないので絶版です

test

教えてください。

たとえば脅迫の故意で傷害の結果負わせた事例だと、
構成要件該当性の検討では、
「Ｘは斯々然々の行為でＹに傷害の結果を負わせたから、傷害罪に該当しうる云々」
と書いておいて、
責任の検討の時に、構成要件該当性を修正するんですか？

傷害と脅迫で罪質が全く違うから例として不適当なのでは？
全く同様の質問になるのですが、たとえば、Xが傷害の故意でYを死に至らしめた場合、私が今まで採っていたように、構成要件を違法有責類型と考え、構成要件的故意を認める見解に立てば、構成要件の段階で故意を考慮できるから傷害致死で問題ないんですが、
山口説のように構成要件を違法類型と考え構成要件的故意を認めない見解に立つとどうなるのでしょうか？
犯罪は構成要件に該当する違法で有責な行為なので、構成要件→違法性→責任の順に検討するのが筋だと思うのですが、山口説だと構成要件段階では傷害致死も殺人も同じということになりますよね？？
答案の書き方レベルの問題で恐縮ですが・・・

あ、すいません・・・>>142に同様の質問がありましたね＾＾；
もう一つ質問なんですが、不能犯について山口先生は客観的危険説に立っていますが、
山口先生の客観的危険説は、どのような場合に結果が起こりえたのかという仮定的事実を想定し、その仮定的事実が起こりうるかで危険性を判断するんですよね？
このような考え方だと不能犯になる範囲がかなり狭くなってしまうような気がします。
どこまで不能犯と判断するのか、限界事例みたいなものを挙げていただけないでしょうか？

構成要件的故意を認める場合は
「傷害致死罪を検討します」→「構成要件みたします」→「違法性、責任、問題ありません」→「成立します」
構成要件的故意を認めなくても
「傷害致死罪を検討します」→「構成要件みたします」→「違法性、責任、問題ありません」→「成立します」
全く同じ。
後者は殺人罪、過失致死罪と構成要件が一緒になるけど、だからといって
事例問題の論述の仕方が（故意を検討する位置を除き）変わるわけではない。

なるほど。
そもそも、今まで私は「傷害致死罪を検討します」と冒頭で明示せずに、「傷害の故意でYを死に至らしめているので傷害致死の構成要件に該当します」→「違法性、責任、問題ありません」→「成立します」というように書いていたので、
それ自体よくなかったのかもしれませんね。
>>152さんのように書けばたしかに問題ないですね、ありがとうございます。

>>153
構成要件的故意を認めるほうが多数だろうから
その書き方でもまったく問題はない。
要は”構成要件→違法性→責任”が
日本刑法の思考方法であると知ってるかどうかだから。

sss