初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ97

１）本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

前スレ

初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ96
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1179122000/

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　　　__,{　;;,, 　　 　 　　　　　　 ミミ　　　ｉ　´Z,
　　 ゝ　　　''〃//,,, 　　　 　,,..｀ミﾐ､_ノリ}j;　f彡
　　_)　　　 　 　 〃///,　,;彡'rffｯ､ｨ彡'ﾉ从iﾉ彡
　　>';;,, 　 　　　 ノ丿川j !川｜;　 :.`7ﾗ公 '>了
　_く彡川fﾞノ'ノﾉ ノ_ノノﾉイシﾉ｜ }.:　'〈八ﾐ､､;.)　　逆に考えるんだ。
　 ヽ.:.:.:.:.:.;=､彡／‐-ニ''_ｰ＜、{_,ﾉ -一ヾ`~;.;.;）　　　「２なんてゲットされちゃえばいいさ」
　 く .:.:.:.:.:!ﾊ.Yイ　　ぇ'无ﾃ,`ヽ｝｝}ィt于 ｀|ィ"~　　　　　と考えるんだ。
　　 ):.:.:.:.:|.Y }: :!　 　 ｀二´/'　;　|丶ﾆ　 ﾉﾉ 　
　 　 ） :.: ﾄ､リ: :!ヾ:、　　　丶　;　|　ﾞ　　ｲ:}
　　 ｛ .:.: ｌ　｛: : }　 ｀　　　　,.__(__,}　　　/ﾉ
　　　 ヽ !　　`'ﾞ! 　 　　　 ,.,,.`三'ﾞ､,_ 　/´　
　 　 ,/´{　　ﾐ　l　　　　/ﾞ,:-…-〜､ ） |
　　,r{ 　 ＼ ﾐ 　＼　　 `'　'≡≡'　" ﾉ
__ノ 　ヽ 　　＼　 ヽ＼　　　　彡 　,ｲ_
　　 　 　＼ 　　＼ ヽ 丶. 　　　　ノ!|ヽ｀ヽ、
　　 　 　 　 ＼ 　　＼ヽ ｀¨¨¨¨´/ |ｌ　ト､　｀'ｰ-､_
　 　 　 　 　 　 ＼　　｀'ｰ-､　　/／　/:.:.}　 　　 　 ｀'ｰ､_
　　　　　　　 　 ｀､＼　　　／⌒ヽ　 /!:.:.|
　　　　　　　　　　｀､ ＼ /ヽLｆ___ハ/　　{
　　　　　　　　　　　　　 ′ /　! ヽ

甲　　乙　　丙　　丁
　　　　↑
　　>>1今ここ

すみません、刑法の質問をさせてください。
共同正犯なんですが、共犯性と正犯性が要求されるというコトですが、それは因果性が共犯性で、相互利用補充意思が正犯性なんでしょうか？
XとYが共同してAを鉄砲で打つとき、XのがあたってYのが外れAが死んだ場合、Yは結果に対しAの因果性を利用して結果発生していて(因果性)、その行為を相互利用補充意思の下行ったから、正犯性も満たされ、共同正犯…ということでしょうか？

>>5
相互利用補充意思が必要という立場に立つなら、相互利用補充意思は正犯性の要件だと思う。
因果性は、共犯性・正犯性の両方にかかわる要素（要件）だと思うけど、因果性がなければ共犯性が否定されるという意味では、共犯性の要素。
実行共同正犯に限って言えば、「構成要件（該当行為）の分担」と「相互利用補充意思」が正犯性の要件で、
それらが充たされた場合には、「因果性」（正犯性・共犯性の要件）も肯定されるだろうから、共同正犯としていいのでは。

共同正犯の要件や性質については、いろいろと見解が分かれているから、大雑把には以上のことしか言えません。

なお、提示されている事例の処理については、因果性のとらえかたが微妙だとおもう。
因果性は、「ＹがＸを通じて（「Ｘを利用して」という人もいるけど、あまり好きじゃない）間接的にＡの死亡結果に対して因果性を有する」
場合に肯定される。
「Ｙは、ＸによるＡの死亡結果惹起に対して、因果的寄与を有している」と説明してもいい。

>>7
回答ありがとうございますm(__)m
確かに因果性の書き方がよくないですね、あと因果性が共犯性と書くのも不正確です、申し訳ないです。
まとめてみると、共同正犯が成立するためには、共犯性、正犯性が必要であるところ、因果性だけでは共犯性は充足するとしても、一次的責任を負う根拠となる正犯性は充足しがたい。
そして正犯性をも満たすには、諸説あるが、相互利用補充意思に求める見解は、その意思をもって正犯性が満たされると考えるのですね。
書いてて思ったのですが、因果性ってあいまいですね…共犯性は当然として、正犯性にも影響を与えるんですよね？強い因果性があれば正犯性も満たされてしまう気がするのですが、そういう場合のコトを特に正犯正として諸説で定義付けしているのでしょうか？

新株予約権を発行している会社が、株式に譲渡制限かけたり、全部取得条項を付す定款変更したら、それを目的としている新株予約権者は買取り請求できますよね？(118条1項)


この中に取得条項を付す場合が入ってないのはなぜですか？
こっちの方が新株予約権者にとって強烈な気がするんですが‥

>>8
強い因果性というか、「重要（重大）な因果的寄与」を狭義の共犯と共同正犯の分水嶺とする見解も有力です。
東大の山口先生とかはこの見解で、相互利用補充意思は不要であり、重要な因果的寄与さへあれば共同正犯とすべきとされています。
相互利用補充意思を必要とする見解は、因果的寄与の強弱は正犯性を左右しないと考えます。
いかに強くても、間接的である以上（間接性犯にならない限り）正犯にはならないと考えるのでしょう。
このあたりは、共同正犯の本質や共謀共同正犯の処罰根拠とからんで複雑です。

>>9
取得条項を付す定款変更は対象株主全員の同意が必要（111条1項）とされているから、保護の必要性が相対的に低いのでは。
もちろん、新株予約権者の同意が必要とされているわけではないから、間接的だけど。

新司法試験の出題範囲について教えてください。
今調べてみると、民事系の択一は、民法、商法、民事訴訟法に関する分野
という風になっていたのですが、これは、旧司法試験時代にはなかった手形小切手法の択一が
新司法試験では出題されるという意味ですか？

>>13
そうです。手形小切手法も商法総則・商行為も択一の範囲です。

>>11
ありがとうございます。

まあこんなもんだと割り切って考えることにします

>>12
そうです。

それ以上の質問は、法務省のサイトで今年の問題に目を通してからどうぞ

質問です。

医療観察法はいわゆる保安処分とは異なる、と 聞きましたが
それは、医療観察法の対象が『重大な他害行為を行ったもの』であるから
つまり、保安処分は将来の危険予防のためだけど、医療観察法はすでに危険の実績がある者を対象としているから
という違いから保安処分とは異なる、という理解でいいですか？

http://news21.2ch.net/test/read.cgi/slot/1181121530/l50

スロットサロン板の「スロット法律談義」というスレで
臼歯ベテが大学生を名乗り、法律問題を出しています。

相手をしてやってください。

公務員の政治的表現の自由と労働基本権の制約根拠の所で出てくる
「憲法は公務員関係の存在と自律性を憲法秩序の構成要素として認めている（15条2項、73条4号）」
という意味がわかりません。

平たく言うとどういうことなのでしょうか？

公務員がいること，そしてそいつらの人権は
職種上ちょい制限されてしかるべきことは織り込み済みってこと

>>19
ありがとうございます。

存在＝公務員がいること　　っていうのはわかるのですが、
自律性＝そいつらの人権は職種上ちょい制限されてしかるべき
ってことでしょうか？

自律性っていう言葉は、自分たちのことは自分たちでする
っていう意味で通常使うと思うのですが、
この解釈では日本語の意味から離れすぎませんか？

>>18>>20
その質問に答えられるのは死んだ芦部だけ。

政治的表現のところは一応の説明がつくんだが、
労働基本権については、４人組すら理解できていないと思う。


最近の憲法は論理重視だから、自律性を入れて論理が破綻するくらいなら、
それをカットして、職務の中立性・公共性から始めた方が無難だと思。

他の学者は、芦部の紹介でしかそのフレーズ使ってないから全然大丈夫。

とにかく中出しがしたいです。中出しして子供ができない方法はありますか？

>>20
自律性は、外部規範による規制を受けない（制限される）ことです。
部分社会の法理は、その前提が憲法秩序以外の秩序を認めることであることから、学説上は批判が強いのです。
そこで、憲法秩序に組み込みながらも、憲法秩序による規律を受けない領域を考え出すわけです。
憲法が公務員関係について「自律性を承認する（規律を及ぼさないことを宣言する）」という構成をすることで、
憲法秩序の中にありながら憲法秩序による規律を受けない領域を作り出すことに理論的に成功します。
これが、「憲法は公務員関係の存在と自律性を憲法秩序の構成要素として認めている（15条2項、73条4号）」の中身です。

部分社会の法理との関係では、法秩序の多元性を否定するところに特徴があり、
特別権力関係論との関係では、法の支配を放棄していないところに特徴があります。
ニュアンスとしては、司法権の限界のところの差し控え論に近いもの（介入してもいいけど、差し控える）です。

三角合併の是非に関する議論は、
結局、形式的及び実質的な共益権侵害を重視するか、
それともその共益権侵害を含めて金＝適正対価で全てカタがつくと考えるか、
どっちの立場に立つかで賛否が分かれるということでＦＡ？

結局は理屈がどうこう言うよりも、青い目の奴らに
好き勝手に日本の富を収奪されることを 許せるか否かだとは思うが。

FAではありません。

>>21
ありがとうございます。
私も四人組（3版）を読んでみましたが、労働基本権のところの記述はちんぷんかんぷんでした。
芦部先生の憲法学の記述をそのまま引き写してるような気がしましたが、
そもそも、憲法学の記述が私にはちんぷんかんぷんですし･･･orz

>>23
非常にわかりやすい説明ありがとうございます。
まさに目から鱗の説明で、私のようなおバカｻﾝにもすっと頭に入ってきます。

このような説明を私は目にしたことはないのですが、ご自身でお考えになったのでしょうか？
だとしたら、ものすごい論理力・推理力の持ち主の方だと思います。
ウラヤマシス･･･

>>27
いや、もちろんオリジナルではないです。
石川健治教授の受け売り（少しまとめ＆簡略化しました）です。

良スレ

司法試験予備校の講師で受けていいと思った講師と、はずれだったと思う講師と
を理由とともに教えて下さい。

>>29
スレ違いです。
別スレでどうぞ

「法律主義」と「委任立法」についてのレポートです。
�@定義、趣旨
�A委任立法と41条との関係
�B再委任
�C罰則の委任
�D白紙委任

これくらい書けば大丈夫でしょうか？
他に抜けている論点などありますか？

スレ違いスイマセン
択一受かったという自称中央大学法学部の司法受験生がパチ板の住人に馬鹿にされています
助けてあげるもよし、住人と一緒に笑うもよし
一度覗いてみてください
http://money6.2ch.net/test/read.cgi/pachi/1180187661/

>>31
いいと思う。

>>32
失せろカス

>>22

男が男に仲田氏すれば子供できないよ

>>34

>>26
普通に岩波と演習憲法などの芦部先生の著作何冊かを
パラパラ読めばわかります。マジで。

勉強歴二年。平均勉強時間4時間程度。今年の択一37点。年齢今年24
最近はWセミの論文120選やってる。
こんな池沼な漏れを来年択一合格&上位ロー受かるレベルにして下さい。
まずは勉強時間を倍にします。他はどうしたらいいでしょうか？アドバイスして下さい。何でもします。お願いします。

>>38
多分無理だろうね。

X、Y１Y２Y３Y４Y５の共有の登記がある土地について、
Xが「所有権に基づき」自己の単独所有の登記としたい場合の
訴訟物を教えてください。

>>37
４人組は，岩波と演習憲法などの芦部先生の著作何冊かをパラパラとも読んでないのか。
けしからんな。

今年は出願しないの？
慶応か東大あたりに行きたいなら英語はさっさと済ましておいたほうがいいよ。

>>42今年は諦めてます。正直実力が中途半端過ぎて客観的に今年上位ローに受かるわけないと思ってるので…
勉強歴二年とはいえ来年25だしヴェテ化すると焦るばかりで、勉強が思うようにはかどりません。
というか勉強時間増やしたいのに増やせない自分がいます。
志望校は早慶中です。勉強時間増やすいい方法や効率的学習法あったら教えて下さい。

>>43
早稲田は、法律関係ないから、適性の練習をして、受けるのがいいと思う。
一年先送りしても、有利な材料は出てこないと思うし。
慶應・中央は法律をやらないとだよね。
勉強時間を増やす･･･家で勉強しないとか。毎朝必ず自習室とか図書館にいく。
それで勉強時間が8時間をきるようなら、適性がないと思ってあきらめた方がいいかも。

>>44親身にありがとうございます。
自習室や図書館のがいいですよね。一週間の内半分は家なんですが、確かに家だとダラダラしてしまうんですよね。
漏れは元々司法試験の適性なかったのかもしれないのに、
二年前は旧でも1500人合格時代だとか二年で受かるとかローだと3000人とか甘い言葉で冷静な判断力を欠いていたように思います。
でも当初から弁護士の職業そのものや仕事の内容に対する憧れがあったので、できる限り頑張ってみようと思っています。
あともう一つだけ聞きたいんですが、明治や他のいわゆる中堅ローの難易度や世間及び受験生の評価は上位ローとどれ位差があると思いますか？
今のところ明治も視野に入れています。

>>45
そういう話題は荒れるのであまり書きたくないんだけど･･･。
個人的な感覚だということを前提に答えさせていただくと。
ローの評価をする上で個人的に重要なのは、入試難易度・新司合格率・就職状況だと思うんだけど、
中央と明治とに入試難易度・新司合格率の点で格段の差があるかは若干疑問です。が、就職状況は結構差があると思います。
慶應は、中央・明治と比べて上記三つの点とも差があると思っています。
（ただし、入試難易度については、各要素の比重の関係で個人差があるかもしれません）
早稲田は、1期既習の人数が少なかったので、新司合格率・就職状況はわかりません。
でも、おそらく就職状況は中央よりもよくなるのではと思います（大きな差がつくかは微妙です）。
入試難易度は、法律がないのと、適性の数値が一考慮要素に過ぎないステートメントの総合評価である点で、
特殊であって、全く比較ができません。
こんなところかな。。

44ではないが、勉強は質と時間の両方がそろって初めて成果が出る。
時間を増やすのはいいけど、その分集中力もかなり必要になる。
自分が集中できるベストな時間をわかれば１番いい。

憲法の問題ですが、
29条3項の「正当な補償」の内容について最高裁は平成14年6月11日の判決で
相当補償説をとるかのような判示をしています。
そこで、「正当な補償」を「市場価格に基づいて合理的に算出された相当な額」
をいうと解しようと思うのですが、
そうすると、直接請求を認めるのが難しくならないでしょうか？

といいますのは、「正当な補償」が「完全な補償」をいうと解すると、
その補償額については客観的に定まるので裁判所が判断可能だと思うのですが、
「合理的に算出された相当な額」というのは、果たして裁判所が判断できるのでしょうか？
健康で文化的な最低限度の生活に値する保障額っていうのと、程度問題のようにも思えます。

そうだとすると、相当補償説をとりつつ直接請求を認めるのは論理矛盾になってしまうのでしょうか？

みなさんは、どのように思われますか？

不法行為に基づ区損害賠償請求の損害額の算定ができるのと同様、
裁判書は正当な補償の額を算定の判断は可能です。
あと民粗法２４８も参考になります。

>>49
早速ありがとうございます。


「不法行為に基づ区損害賠償請求」の場合は、損害のうちいくら賠償させるのが
相当かということのみ考慮すればいいのですが、
損失補償の場合は、社会経済政策的考慮というものからの独自の考慮というものが
働くような気がします。
そうだとすると、同じく社会経済政策的考慮の必要性から裁判所に保障額の判断を
させない25条の場合と均衡がとれなくなるのではないでしょうか？

例えば、自作農創設特別措置法に基づいて農地収用がなされた戦後の事例で、
仮に、補償規定がなかったとしたら（ありえないと思いますが）、
裁判所が補償額を定めることが可能なのでしょうか？

損失補償は「市場価格に基づいて合理的に算出された相当な額」 なんだから
「社会経済政策的考慮というものからの独自の考慮というものが働く」わけないのでは？

>>51
「どれだけの額が『正当な補償』であるかは、『その財産権に対して制限を加える
目的たる公共の必要の程度、さらにそれを必要とした社会的・経済的事情なども
考慮して算定されるところの相当または合理的な額』」（憲法百選�T225頁）
とありますので、社会経済政策的考慮がなされるわけないというものでもないのではないでしょうか？

社会的・経済的事情と社会経済政策的考慮は違うよ。

>>53
なるほど。そのへんをごっちゃに考えてしまってました。

裁判所は、社会的・経済的事情を考慮することはできるけど、
社会経済政策的考慮をすることはできないということでおｋでしょうか？

遅れました。またまたありがとうございました。
>>46さんとても参考になりました。明治と中央って難易度そんなに差がないんですか…。一応明治は来年のストッパー的に考えていたのですが。
やっぱりそれだけ頑張らないとどこもキツいですね。各校の入試の特徴も考慮しつつなんとか一年頑張ります。
>>47さん、確かに勉強時間だけ増やせばいいってものでもないですよね。
集中して勉強できる時間をどれだけ増やせるかが鍵ですよね。朝は脳がよく働き勉強がはかどるとよく聞くので今より早起きして頑張ろうと思います。
本当にありがとうございました。おかげでやる気も出ました。またなにかあったら質問させていただきますので、その時はまたよろしくお願いします。

>>55
うーん。２４歳でしょ。
一日１８時間勉強しなさいよ。
１８時間集中して勉強する。
できないというなら諦めな。

>>56
私ゃ55じゃないけど･･･あなたも そんな勉強してこなかったでしょ？w

１日１８時間も勉強できる奴は
いないだろう　

>>56まだ23ですが。｢一日18時間集中｣してですかw
できればお手本見せて頂けないでしょうか？w

俺なら「２４時間勉強しろ」というな

相手はその発言の趣旨をきちんと解釈してくれるだろうから

流れを切りますが質問です。

借地借家法は、居住目的ではない賃貸借契約には適用がないんですよね？
だとすると、店舗をひらく目的で賃貸借契約（例えば、２年〜３年更新の契約として）を締結したら、
地主が「更新しない。出て行け」と言った場合は、借り主は常に立ち退きが必要なのでしょうか？
それとも、更新拒絶にも正当事由が要求されるのでしょうか？

よろしくお願いします。

>>61
居住目的という限定はないよ
店舗利用目的でも借地借家法の適用はある

>>62さん
ありがとうございました。
店舗目的でも借地借家法の適用があったんですね…。
勉強し直してきます！

刑法に関しての質問です。
Xがなじるとキレてすぐに包丁を持ち暴れるAの性癖を利用し正当防衛に見せ掛け殺害すべく、事情を知らないYを呼んだ。
その上でAをなじり包丁をもたせ、XYに向かってきたところを、Xがナイフで腕を攻撃しYが腹部を刺した。結果、腹部の傷が致命傷でA死亡。
XYの罪責？
一応黙示の現場共謀があったと認定したら、Yに正当防衛が成立するとして、Xは自招防衛になるとしていいですか？
それとも積極的加害意思で切るべきですか。
勿論共同正犯の違法性連帯が論点になりますが

>>40
(´･ω･`)

>>65
その事例で訴訟物を特定できるわけないだろ
可能性がいろいろありすぎる

>65
所有権に基づく所有権登記承諾請求権

>>66
所有権に基づく妨害排除請求権としての
までは分かってるんです…

所有権に基づく妨害排除請求権としての移転登記請求権

移転登記請求権とかいたら×ですた。
移転ではなく別の請求権らしいんです。
何でしょう？

>>70
だから実体の動きはどうなってるんだよ？
なんで単独所有になったんだよ？
実体がわからんと訴訟物を構成できるわけないだろ

>>64
自招防衛と積極的加害意思とは、べつに択一関係にはないと思いますが。
自招防衛の構成にもよると思うけど、どちらで処理しても間違いとはいえないと思います。

>>40
共有持分登記抹消請求

１　A→X、Yらに贈与
２　１に基づき登記
３　１は無効でA→Xであることが判明

共有持分登記抹消登記請求

>>74
所有権に基づく妨害排除請求としての更正登記請求権じゃね？

共有持分登記抹消登記請求か更正登記請求権ですね。
ありがとうございました。

真正な登記名義の回復を目的とするなら所有権移転登記だけどね

72さんありがとうございます。
自招防衛は形式的に正当防衛が成立したときの話と思ったのでどうなのかなと思いましたが、やはりどちらでもいいのですね。
仮に自招防衛としてもYの正当防衛状況に影響与えませんよね？
あと共同正犯の違法性連帯について、結果無価値だと違法性連帯するのが論理的なのですか。
山口説だとフィリピンパブ事件などでは個別判断した判例に反対しているようですが

>>78
普通はそれ

>>79
積極的加害意思が否定される場合に自招防衛を検討するほうが筋がいいと思う

自招防衛については、前スレで話題になりましたが、
�@正当防衛の要件の問題とする見解
�A正当防衛の要件の形式的充足を認めた上でなお正当防衛の成立を否定する見解
�B正当防衛の成立を認めた上で原因において違法な行為の理論による見解
に整理できるかと思います。それぞれで処理が異なります。

積極的加害意思の場合も、防衛の意思必要説と不要説があります。
不要説による場合には、そもそも提示された事例を積極的加害意思の問題とすることはありません。
必要説による場合には、どちらとするかは、見解が分かれるでしょう。
機会の利用の意思を重視して防衛の意思を否定してもいいですし、防衛の意思は肯定した上で、
自招防衛の問題として処理してもいいと思います。

Ｙの正当防衛状況への影響という点については、一般的には影響を与えないと考えられています。
ただし、共犯関係を重視して影響を肯定する見解も皆無ではありません。

山口先生は、違法の相対性について肯定した上で、身分犯の議論をもってきて違法の連帯を肯定します。
いわゆる法益侵害説の立場からは、
�@そもそも違法の相対性を否定する見解
�A違法の相対性を肯定しつつ違法を連帯させる見解
�B違法の相対性を肯定し、かつ違法の連帯を否定する見解
がありえます。これらは、それぞれ論理的に成り立ちます。
山口先生の見解は、�Aですが、違法性阻却身分という概念がこの見解を支えています。
これは、消極的構成要件の理論とニュアンスとしては重なるものだと思いますが、それと同様、
その概念自体に批判もあります。
なお、�@は違法の客観性・絶対性を強調する見解で、法益侵害説からは、素直に導かれます（歴史的には一番古いです）。
�A�Bは違法性に絶対的なものと相対的なものとがあることを前提とする（少なくとも一定限度で肯定する）ものです。
個人的には、�Aの見解は、若干ハードルが高いのではと感じています。
まじめに検討するなら、少なくとも、a違法性阻却身分、b共同正犯における要素従属性、c相対的違法、d正当防衛の違法性阻却根拠
の4点についての検討が必要となると思います。

>>81
なるほど、ありがとうございます。
最後にすいませんがもう一つだけ
64の事例で防衛行為の相当性判断する際、2対1で検討するのが普通ですよね？
法益の均衡では正当防衛を認めるのにプラスに働くと思いますが、手段の相当性という意味ではマイナスになりませんか？
こういう場合、Yについては素直に正当防衛にしたほうが過剰防衛より楽に処理できるので・・

>>83
正当防衛に厳密な法益の均衡は不要だと思いますが。
手段の相当性の点では、たしかに防衛手段の強度が1人より2人による反撃行為の方が高く評価されますね。
「こういう場合、Yについては素直に正当防衛にしたほうが過剰防衛より楽に処理できるので・・」←この行の意味がちょっとわかりません。

>>84すいません。そしてありがとうございます
過剰防衛だと、違法性連帯を肯定するのを前提とした場合、責任減少か違法減少かを論ずる手間があると思ったので。
まだ自説をどちらの立場に（結果無価値・行為無価値）するか決めかねてまして・・
新司的には行為無価値の方がいいのですかねえ？
一応自分なりの事例処理手順ですが。
Yの正当防衛→防衛の意思必要説→正当防衛肯定。
X→実行共同正犯認定→違法性の連帯否定（正犯性重視、主観的違法要素は個別に）
→正当防衛→否定（防衛の意思欠く）→199条

>>85
過剰防衛の場合には、責任減少か違法減少かを先に論じて、もし違法減少にするのであれば、違法性の連帯の肯否を論じます。
行為・結果無価値は自分の好み（＋使用している講義・基本書）です。有利不利は特にないと思います。
私は、結果無価値をベースに書いています。
共同正犯性は構成要件該当性の問題なので、Ｙについても冒頭で述べる方がいいと思います。
条文は、199条・60条ですね。
あとは、提示された事例処理で概ね問題ないと思います。

>>86
ご親切にありがとうございました。もう一度じっくり検討してみます

>>62
借地借家法の適用が居住目的の建物賃貸に限定されると
勘違いしてるって話よく聞くけど原因はなんだろ。

昔はそうだったとかそういうことか？

単なる思い込み

借家法の立法目的と代表的事例のせいでは。

>>88さん
私は代表事例が居住目的だったので勘違いしました。
多分、>>90さんのあげられている理由だと思います…。

来年の旧司法試験の最終合格者は何人になると思いますか？

>>92
スレ違い

>>92
１５０人でしょう。

>>48で質問した者ですが、>>54までで止まっています。
話が途中で止まってしまって気持ち悪いので、ご回答お願いします。

質問の仕方が悪ければ、悪いところを指摘していただけるとありがたいです。
お願いします。

>>95
完全補償だから裁判所にも判断可能っていう理屈を使うのは学説
裁判所の合理的な算定は他のあらゆる金額についてもなされてる

>>95
ちょっと長くなりますが。

25条の問題は、社会福祉・経済政策そのものの問題ですけど、29条は、あくまで損失の填補ですから。「保障」と「補償」はちがいます。
29条の相当補償説の思考プロセスは、大雑把にいえば、
�@損害の確定　→　�A受忍限度（範囲）の画定　→　�@-�A　なわけです。
正当な補償説と完全な補償説の対立は、�Aの部分に実質的には（理論的にはまた別ですが）集約されます。
これは、相当補償説も、損害の全部の補償が必要とされる（つまり、完全補償）場合を否定しないことからあきらかです。
�Aの判断は、民法では違法性や権利侵害の問題とされています（百選等参照）が、個人の権利の保護の程度の問題です。
たとえば所有権だったら、それ自体は実体法上の権利としてその範囲・内容は確定されているわけですが、
それを「どこまで制限できるか」「制限するのに補償は必要か」はおなじく受忍限度の問題でありながら、別のレベルで問題となるわけです。
29条との関係では、前者が公共の福祉による財産権の制限の可否の問題で、後者が補償の要否・範囲の問題です。
この場合、所有権が、「生存権」と違って、その内容・範囲について一応明確・具体的な権利と考えられていることに注意が必要です。
受忍限度の検討にあたって社会的・経済的事情を考慮は当然です。公共の福祉とのバランス問題なのですから。

「政策」が裁判所の管轄外だとされるのは、それが合目的性・妥当性を目指して行われるものだからです。
司法権の位置づけにもよりますが、裁判所を法原理機関だととらえるならば、政策形成は立法権の管轄であり、司法権の管轄ではなくなります。
政策的考慮か否かは、検討する場合の資料の違いではなく、「一つの正解を追い求めるか」「複数の正解を前提に妥当なものを探すか」です。
前者がprinciplの問題（裁判所の管轄）であり、後者がruleの問題（国会の管轄・だから多数決で決めるのです）。
社会的経済的事情が検討資料に入ったからといって、すなわち政策的な考慮をしているというわけではありません。
複数の正解がある場合には、裁判所にそのうちの一つを採る決定をさせることが適当でないから、司法判断になじまないのです。
29条は、権利範囲が一義的に確定すると考えられることから、principlの問題と考えられています。

>>96
ありがとうございますっ！！

今から出かけるので、出先＆帰ってからじっくり考えてみます。

>>98ですが、>>97が抜けておりました。

>>97さんもありがとうございますっっ！！！

民訴です
351条で手形訴訟に対し通常訴訟なできないとありますが、
その逆は可能ですか？

>>100
日本語でおけ

すみません、横領と背任の論点がなかなか整理できません。
スレチだと思うのですが、この論点を考えるのにあたって、どんな視点が重要か、または、根本的なところから分かる基本書があったら教えてくださいm(__)m

西田各論は読んだ？読んでないなら、まずはそれを。

質問あるんだけど、動産・債権譲渡特例法って債権を大量に
譲渡するときにいちいち債務者に通知するのが面倒だからまとめて
登記ファイルに登記すればそれが債務者への通知になるから、以って
法人の債権譲渡の促進を図る制度といえるみたいな感じで認識はおｋ？

>>104
それもあるけど、譲渡通知による不安・企業の信用低下を回避する狙いもあります。
東大の森田（修）の債権回収法にその辺のことが載っています。

公立の学校で男子校・女子校というのは存在するのでしょうか？

私立ならゴマンとあると思うのですが，公立校では頭に浮かびません。。。

>>105
親切なレス、ありがとう

「公立　男子校」でググれ　
あるみたいだぞ　男子校も女子校も

>>108
うぃきで見ました。結構あるみたいですね。うちの近所にはないみたいですが。

ありがとうございました。

場所に対する捜索差押令状で第三者の所持品を調べていいかと言う話について質問です。

・所持品が捜索差押の被処分者のものならおｋ
・第三者のものならダメに決まってんだろ士ね

と学説は言ってると理解してますが、どうやってその物が第三者のものだと捜索に当たっている捜査機関に分かるんですか？
分かる場合もあるとは思いますが、普通は小学生の体育用品じゃあるまいし名前なんて書いてないだろうし…
第三者がこれは自分のものだと言い張った場合、いくら怪しくてもネチネチと職質→所持品検査しかないってことですか？
（明らかに第三者が証拠を隠そうとしたのがバレバレというときは別として）

株主の議決権の制限について述べよ

という問題のある解答で、
�@議決権そのものが無い場合�A議決権はあるがその行使が制限されている場合
�B議決権はあるが行使の方法が制限されている場合
と分類して論述されていたのですが、その中で自己株式（308条2項）は
�Aにあたるとされていました。条文の文言を見る限り自分には�@にあたるように
思えるのですが、この�Aに分類されている理由は何なのでしょうか？
その参考答案では理由については触れられていませんでした。

解答よろしくお願いします。

>>111
�@は株式それ自体の性質上、
�Aは株式それ自体ではなく、その所有者の性質故に行使が制限されている場合ってことでしょ。
自己株式たる単位未満株式が他に譲渡されても議決権を有しない事を考えればいい

>>112
なるほど。であれば、単元未満株式が�@、自己株式が�Aということになりますね。
納得できました。解答ありがとうございます！

刑訴の証拠能力の有無を論じる際にいきなり
「自然的関連性はあるか」って問題提起して良いのでしょうか。
自然的関連性の定義とか、自然的関連性が要求される趣旨とか書くべきでしょうか。

>>114
書いてもいいけど中身を書かないと点にならないよ。
そもそも関連性っていう概念を用いること自体を好ましく思ってない学者が多いし。
安富しかり、酒巻・大澤しかり。

>>115
やっぱり条文にない概念をいきなり書くって変ですよね。
関連性の概念を用いないで素直に「条文に反さないか」っていうのが自然だと
思ったんですが、参考答案でそう書いてるのがなかったもので。

>>110
その場の状況から合理的に見て、その第三者が捜索差押の潜脱を狙っている
と捜査機関が判断したら捜索差押をしてしまうのではないだろうか。
やってしまえばあとは違法収集証拠の排除と、国賠の問題になるだけでしょう。

>>117
事後的コントロールはできるけど、捜査機関の行為規範にはなりえないってことですか…
�dです。

>>106
お茶の水女子大

> �@は株式それ自体の性質上、
株式の内容として、ね

>>118
当たり前だけど、事後的なコントロール（証拠排除される可能性）があることで、行為時にそれが行為規範として機能する
排除法則の趣旨である将来の違法捜査抑止云々は、その機能を狙ったものだしね

憲法の論文なんですが、人権の重要性を述べた後に、規制の必要性を述べ、審査規準少し緩める。
といった流れはダメでしょうか？
たまに答練で事実摘示はこの段階では不要といったことを言われるのですが…
規制はある人権を守るためにするのだから、規制の必要性も審査規準に影響を与えると思ってたんですが…

全くその通りだと思うけど。
それとは別に、あてはめを後半で充実させる必要はあるけどね。

ダメだと思うよ。
そもそも審査基準が目的＋手段を要求してるのに
目的から手段を緩和させるのはおかしい。
それなら最初から比較衡量論を採るべき

あと＞規制はある人権を守るためにする
というのも自明ではないからそういう説を採るならそう
書かないとダメ。
下手に自分流アレンジするより素直に比較衡量で行けばいいと思うけど。

>>123
>>124
こんな時間にレスありがとうございます。
目的は手段には影響しないということですか？
あと、規制が人権を守るためと言うのは確かに言いすぎだったかも知れません。
参考答案で、規制の必要性から規準を緩めるのがあったんで勝手に脳内解釈していました、すみませんm(__)m

>>126
公共の福祉スレがお勧めです

手形・小切手法の教科書や問題集は古い奴でも大丈夫ですか？
具体的には論文の森です

どのくらい古いかにもよるけど、判例を補えるなら、ある程度大丈夫と思う。
論文の森で大丈夫かは別問題だけど。

>>129
レスありがとうございます

WINNY本体は配布せず、WINNYの導入方法と配布場所、そして違法ファイルのDLを教唆しただけでほうじょに当たりますか?

なりうる。
実際起訴されるか、起訴されたとして有罪になるかは分からないけど

では最近雑誌などにのっている違法ROMサイト紹介なども、出版社がﾊﾟｸられる可能性はあるということでしょうか

当局がやる気になれば出来るだろね。

そうですか〜 どうもありがとう

わいせつサイトのリンクを貼る行為がわいせつ物陳列罪にあたるとする裁判例があったような・・・

Winny自体は違法ROMの有体物じゃないから違法じゃないでしょ

Winnyって法禁物だっけ？

拳銃なら、その入手方法とかを紹介したらまずいかもしれんが、
包丁なら、その入手方法を紹介することも問題ないんでは？

age

良すれ

ウイニー

　　　　　　　　　　　　　っ
　　　　　／￣￣￣＼.　っ
　　　　 i'___{_ノl|_|i_トil_|i 　っ
　　　　 |,彡u ┃　┃{i|　　　今日も一日ぉお疲れ様でしたぁ
　　　　》|il(_, '''　口''丿|
　　　　ﾉ|ﾘ（: :(○○) !|

判例の探し方なのですが、高等裁判所のある判例が
どうしても見付かりません。
大学の図書館や最高裁のホームページなど探したのですが
どこにもないです。
比較的新しいものなのですがほかに方法はありませんか？

>>144
やさしいやさしいちぇんちぇいにききましょうねｗ

>>144
LEXで検索かければいいのでは。

>>145
分からないんだねw

民法の質問です。
工作物責任(717条)のところで、瑕疵ある建物が譲渡されたが、いまだ登記は前所有者のところにあるとき、被害者は所有者と、登記名義人の両方に請求できるとあります。
所有者は実質的支配者なので当然なのですが、登記名義人にも請求できる理由に、｢登記｣の効力があげられています。
登記を有している以上は責任を否定できないともあるのですが、なぜそこまで登記に強い効力を認められるのでしょうか？当然のような書き方なので、少し疑問に思ったんですが…

直接性

>>149
物権のですか？

>>148
物権的請求権の相手方の問題と同じような考え方じゃないだろうか。
突き詰めれば、被害者保護のために損賠請求の相手方を拡張する
必要性が大きいということだろうけど。

>>148
自分の「妄想」で答えます。
理屈としては、１７７類推。
実質論として、被害者は真の建物所有者を知るのが困難であり、登記名義人は移転登記することも可能であったことから、責任を負わせても酷とはいえないから。

かな？

新試足切りにあった未収です。悩み相談にのってください。これ私の択一結果です（概算）。

上三法75/175
下四法120/175

自分でも情けないくらい上三法ができませんでした。
下四がそこそこいけるのだから記憶力が悪いとも思わないのですが、なにがだめなんでしょうか。
すごく悩んでます。特に憲法、、、
民法は恐ろしく量が多いし。あと１年でせめて６割までもっていきたいです。
予備校を使ったほうがよいでしょうか？
なにかおすすめの講座なり参考書なりありましたら教えてください。
よろしくです。

>>144
どういう判例なのか
年月日とか
最低限、資料になるようなものを言わないと

>>153
来年の合格を狙っているのだと思います。
だから、択一を恐れる気持ちはわかりますが、論文を重視すべきです。
そして、「上三法ができませんでした」というのは、基本が不十分だということだと思います。
そこで、そもそも基本書はどういう構造で書かれているのか、をできる人に質問することをお勧めします。
ここがわかっていないと、法律は理解できないと思います。
その上で、論文の過去問を解くというのをベースに勉強されては、どうでしょう？

>>153
択一に予備校は必要ないと思う。
答練・模試だけは受けた方がいいけど。
憲法は、肢別本をメインに百選をプラスして、あとはめんどくさがらずに条文をいちいちひけばいいと思う。
細かすぎる知識もあるけど、「模試等に出たものは、すべてやる」と割り切って、自分で取捨選択をしない。
民法はひたすら肢別本と択一六法の往復。基本書はいらない（参考書として使ってもいい）。
刑法は、予備校の出している問題集（過去問ではない）を一つ解いて、『判例刑法の総論・各論』を回す。
そして、基本書を総論・各論一冊ずつ決めて読む。肢別は意見が分かれるけど、私は使わなくても9割とれてるから、必須ではないと思う。
予備校の答練・模試は、肢ごとにチェックして、全て復習をかける。
参照判例として指摘されている百選判例はいちいちチェックして必ず一読する。

こんなかんじかな。私はとりあえずこれで8割以上とれているから、参考にして見てください。

156はあくまで択一対策ね。
論文の勉強と多くの部分がかぶるけど、論文の勉強には、やはり基本書や演習のための問題集が欠かせないと思います。
ただ、個人的には、民法については、基本書をそれほど読み込まなくても論文は書けると思います。

足切り者に論文重視を勧めるって悪魔か？
上三、特に民法は時間と努力に比例する。
点が悪かったならそれが足りないだけ。
問題解きまくりor択六読みまくりで8割、悪くても7割はとれる。
択一は今から毎日やるべき。
問題を解いて覚える。それ以外に方法はない。

>>158
「悪魔」って。
来年合格するには、論文重視が不可欠と思いますが、何か？

>>158
私もそう思います。とりあえず、択一がとれないと先へは進めないわけだし。
それに、択一対策で知識を入れていけば、自ずと論文もそれなりに書けるようになると思う。
択一がそれなりに解けるようになっているのに、なお論文が苦手だという場合に、論文に特化した勉強をすべきなのでは。

155さんの言うこともわかるんだけど、おそらく圧倒的に知識が足りていないという状況なわけだから、
択一対策で基礎知識を入れてもらって、並行ないしプラスして論文の対策をたてた方がいいと思うんだけど。

ここは>>1にあるように学習上生じた疑義についてのスレじゃないのか？
こういうのは司法板一速く答えるスレのほうだろ。

>>151
>>152
やはりそう考えて、それをとらえて登記の効力と言うことなんですかね…
レスありがとうございますm(__)m

>>162
その指摘は正しい。

写真やビデオテープに証拠としての自然的関連性が認められるかって議論がありますが、
デジカメやデジカムで撮影した場合、フォトショとかCGとかで素人にも修正捏造可能っていう
最近の状況は考慮しなくて良いんでしょうか。

自然的関連性？

>>165
それは信用力の問題とすればいいんではないかな？

暴行、脅迫後に財物奪取の犯意が生じ、財物を盗んだ場合の強盗罪の成否についてしつもんです。

強盗罪は、財物奪取という目的を実現するために、暴行、脅迫を手段として用いる性質であるから、暴行、脅迫時に財物奪取の意思が存在しなければならない。
なぜなら、かかる目的がなければ、手段として評価することができないからである。

この論証はおかしいですか？

>>168
日本語としておかしい。

>>168
書いてある内容は間違ってないが
日本語として変だし、「なぜなら」以降は理由なのか？

端的に、
強盗罪においては財物奪取という目的に向けられた暴行、脅迫が不可欠であり。」
で十分ではないか？上の論証には、これ以上の内容は含まれていないと思う。
これで点はくると思うしなあ

今日司法試験を受けようと思いたちました
大学１年生です
司法試験を受けたいのですが まず何をすればいいかが分かりません 独学だけで合格したいです
今日、伊藤真さんの司法試験に合格する勉強法って本と民法総則という本をかいましたが いまいち分かりません
まず何をしたらいいのか教えて下さい

>>168
>>170の指摘でいいと思う
ただ、気になったのは（あまり神経質になってもらっても困るが）
主観面と客観面に注意しろってこと

強盗罪は暴行・脅迫を手段として財物を奪取する犯罪である
ところが、暴行脅迫後に財物奪取意思が生じ、財物を奪取したとしても
暴行・脅迫を手段として財物を奪取したことにはならないから・・・

強盗罪は暴行・脅迫を手段として財物を奪取する犯罪である
とすれば、手段としての暴行・脅迫時に財物奪取意思が存在していなければならない
ところが、本件の場合、暴行脅迫時には財物奪取意思はないから・・・・

>>171
大学の勉強を真面目にする
↓
ロースクールに合格・入学する
↓
ロースクールを卒業する
↓
司法試験を受験＆合格！

>>173返答ありがとうございます
すみません 自分は法学部じゃないんです
あと親に負担をかけたくないのでロースクールなどは行きたくないです。全くの独学で10年かけてでも受かりたいんですが 可能ですか？
あと弁護士などになりたいという訳ではなく人生の選択肢を増やすために受験したいと考えています
何をしたらいいか教えて下さいませんか？

>>174
ああ、
不可能です。
その程度の目的で受けるなら、諦めるのが良い選択です。

大学生活を楽しみたいでしょ？
きちんと良い企業に就職するか、国家公務員になりたいでしょ？

どうすれば法律の本を読めるようになりますか？

>>174
173じゃないんだけど、10年かけて頑張って、でも目的が人生の選択肢を増やすため…ってよく分からないんだが？？
目的が法曹になることでもないのに10年頑張ることがよく分からない…
それならほかのコトを頑張った方が選択肢増えるんじゃないか？

>>175返答ありがとうございます

でも諦めることはしません
なんとかして合格します

多分民法の総則の時点で他学部の人は司法試験を諦めるだろう。

実際そういう奴結構いるしな。他学部なら尚更。

>>178
むり〜〜〜。
ま、君の人生なんかどうでもいいからなあ。
何をすればいいかというのもないなあ〜

シケタイかＣ−ＢＯＯＫを買い集めて読めばいいよ。
たいがいの法学部生はそこから始まるから

10年後には旧試験はなくなってる。

今のところはローに行くしかない。

ただ、四年ごにローの入試状況がどうなるかもわからないから、
とりあえず学校でいい成績を取っておいたほうがよい。

>>178
あと、独学で１０年っていうが
親に負担を掛けたくないのだから
当然、新卒で就職して、仕事しながら勉強するのだよね？

皆さん返答ありがとうございました

ローに行けばいいのにね。
独学で１０年掛けるても受かる、かつ、親に迷惑を掛けないってことは働きながら受験する気なんでしょ。
奨学金なり全免とってローに行った方がずっと安上がりだし時間もかからない。

行きたい大学（特に東大）に落ちて悔しいから、見返す（誰を？ｗ）つもりで旧試合格を目指す人は多い。
何となく彼もその口なきがするね

すみませんでした
ちゃんと受かった人に聞くべきでした

まあやってみなよ。愕然とするからｗ

>>186
ちゃんと受かったけど、何か聞きたい？

どうせヨンパーだろｗ
お呼びじゃねえよｗ

>>186
横レスだが、
そういう台詞はよくないよ　
大人になりなさい

>>188
大学の予習をしないといけないから 質問しなくてもいいですか？

今年大学はいったんだからガキだろｗ
いいじゃんか
２ちゃんでバカにされた怒りのエネルギーを勉強に向けて、
予備試験経由で見事法曹資格をゲット

多少むかつくレスかも知れないが、現実をどのレスも言ってるからな〜。
安易な気持ちで資本試験なんて目指さんことだ。

民事訴訟法の入門書の民事裁判入門（有斐閣）を読んでいるのですが、
イマイチ理解出来ないところがあります。
一回目はチェックする程度でどんどん先に進んでしまっていいのでしょうか？

>>194
何度も読むべし
どうしてもわからなければ他の本を読んでみるのもアリ
ブリッジブック民事訴訟法がオススメ

>>191
ばいばい
>>194
いいですよ。

即レスありがとうございます。
まずは一周読み終えてみます。
ちなみに、今年法律の勉強を始めた大学一回生なのですが、
刑法・刑事訴訟・民法・民事訴訟の基本書・教科書を読んでいて
民事訴訟が一番理解しづらいです。
初心者はこんなものでしょうか？

>>197
まずは処分権主義、弁論主義などの定義をきちんと覚えること
それから手続の流れをチャート図にして書けるくらいにしておくこと

実況見分調書中の立会人の供述に関し、現場指示と現場供述に分けて説明してますけど、
これって実際の公判での証拠調べでもきちんと分けて検討されるんですか？

>>199
被告人が争えば分けて判断される
犯罪捜査規範でも現場供述についての規定があったはず

>>198なるほど。
時間を掛けてがんばってみます。

>>197
民訴は入り口（訴え提起・訴訟要件）と出口（判決効）がリンクしてるから
そこを意識して読み直すとよく理解できるかも

>>199
実際の公判においては、不同意になれば、不同意部分を削除した形で
公判に提出される。

重要なのは、公判での取り調べよりも
証拠原因となりうるか（判決文の書き方）だろうね。

>>200
裁判所が職権で伝聞だからダメとは言わないんですか。

>>204
被告人が同意したら３２６条で証拠能力認められるっしょ

なるほど
勉強になりました

>>204
伝聞だとしても、同意があれば関係ないでしょ。
だから、裁判所は、必ず当事者に証拠に対する意見（同意不同意）をきくよ

訴訟法って条文に出てこないいわゆる講学上の概念がやけに多くて、
しかもその概念につきいろいろ学説が分かれてるじゃないですか。
論文で、「○○の原則に反しないか」って問題提起して、○○の原則に関して説明して、
自説を述べて、っていう答案例を良く見ますけど、なんか不自然じゃないですかね。
そういうもんだと割り切ってそのスタイルで書くべきなのか、迷ってます。

>>208
例えば？

>>209
手元にあった参考答案の一節

　一罪一逮捕一勾留の原則に反しないか。
　一罪一逮捕一勾留の原則とは〜（定義
　現行法上明文の規定はない
　しかし
　�@身柄拘束期間の制限（２０３〜）の趣旨
　�A訴訟行為の一回性の原則
　から当然に予定されている
　では、この原則に言う「一罪」とはなにか（以下略

自分としては「条文に反しないか」って端的に問題提起したいので、
なんか筋が違うというか、まだるっこしいというか、嫌な感じです

>>210
その問題は、一罪について、どのような事案を考えているわけ？
それだけ見ると「再逮捕・再勾留」が問題になってるように思えるけど

最後を見ると「同一公訴事実について同時に複数の身柄拘束は許されない」
という話ではないかとも思うのだが。

>>211
傷害事実Ａで逮捕勾留され、常習傷害罪で起訴された者を、
保釈中に犯した傷害事実Ｂであらためて逮捕勾留することの可否、
という問題です

>>212
だと、「同一公訴事実について同時に複数の身柄拘束は許されない」という問題だね。
すると、君が挙げた理由の�@は理由にならないのではないかな？
そして、君は「条文に反しないか」というが、どこに条文があるのかな？

その問題、すっごい難しいから、あまり例としては適当ではないかも。

>>213
敢えて条文を持ってくるなら「２０３条以下の身柄拘束期間の厳格な法定の趣旨に反さないのか？」
ってことじゃないんですかね。
でも、起訴されたあとだからこれは別の話か。

民法についてお願いします

初歩的な質問で申し訳ないのですが、抵当権の実行の要件として、
内田民法には、債務不履行があげられていましたが、
民法上に条文の根拠が見つかりません。

これは当然のこととして明文規定がないのでしょうか？

>>210
俺なら問題提起の前に原則の論証をするけどな。
明文にない以上「○○条に反しないか」っていう問題提起はできない。
でも「○○条の趣旨から△△原則が導かれる。では同原則に反しないか」って感じで。

>>214
それは「再逮捕・再勾留」に関するものでしょう。
訴訟行為の一回性の方が重要。

それより、君が挙げた事案では
改めての逮捕が良いのか、という問題に加え
「逮捕はいいとして、多重勾留状態をどう解消するか」という次の問題の方が
よっぽど大問題なのだよね。
通常の公訴事実であれば、同時に多重の勾留は認められない。
では、常習一罪の場合は？？ということ。

>>214
まあ、色々言ったけど、君が何の意識もしないまま挙げた事案でも
実は難しい問題が潜んでいる。
試験に受かりたいなら、自己流の方法を採用するより
みんなが使ってる手段で勝負する方がリスクは小さいですよ。
つまらないことに頭を悩ませてもしょうがないですから。

別に２１４は刑訴の質問をしてるわけじゃないだろ

>>212
二度目の拘束が適法な「逮捕」に当たるか、で条文解釈すればよろし

>>213
横だけど、�@も理由になるよ。

たとえば、包括一罪について、
ハンドバッグの窃取でとりあえず20日勾留して
腕時計の窃取でさらに20日勾留して
指輪の窃取でさらに20日勾留して
とかなったら、身柄拘束期間を限定した法の趣旨を没却する。

ちなみに、すっごい難しい問題、というのは同意。

>>219
あえて時間差で書いたが
つまり、「僕はこういう方法論で行くほうが良いと思うのですよ」
なんてことを言う必要は、試験に受かりたいなら、考えなくてもいい。
みんなが使っている方法論を採用することが大事だ、ということが言いたいのですよ。
目先の事にとらわれると、「法律解釈について解答するのが、試験の目的」という視点を忘れるよ。
ということだね。

なんだか混沌としてるので消えますね
ガンガレ

とりあえず真似ぶことからはじめろってこったな

どなたか、>>215お願いします

民法の「担保」という言葉に内在
また民事執行法に明定

>>226
ありがとうございます
民事執行法の条文もできれば教えていただけないでしょうか？

民執のアルマも読んだのですが、債務不履行が要件、
とは特に書いてなかったので…

アルマによると、申し立て・法定文書の提出、しかのっておらず、、
不勉強で申し訳ないです

153です。質問する場所間違えたみたいですみませんでした。
155さん156さん158さんありがとうございました。来年にむけて参考にさせていただきます。

>>212
それ、刑訴の百選20事件がベースかな？

民事執行法・保全法板から来ました。質問させて下さい。

不動産の強制競売手続における配当表に不服がある場合、不服申立て方法としては、執行異義と、配当異義の申出（その後の、配当異義の訴え）があります。
これら両者は、抽象的には、手続上の瑕疵か実体上の瑕疵かで使い分けられますが、具体的にはどう使い分けられているのでしょうか？
いまいちピンとこないのです。
分かる方、お願いします。

「みなす」と「推定」の違いを簡単でいいので教えてください

>民事執行法・保全法板

マニアックな板ですね。
ものすごく過疎ってそうです…

>>231
反証が許されるか否か

>>231
みなす・・・反証を許さない
推定・・・反証を許す

>>231
しかし条文の文言が絶対ではないので注意です。

>>230
条文そのままで納得いかね？

「配当表に記載された各債権者の債権または配当の額について不服のある債権者及び債務者」
の不服申し立ては、配当異議の申出による。
それ以外（たとえば、配当表に記載されていない債権者）は、執行異議の申立てによることになる。

>>236
ありがとうございます。

一言。

配当表に記載された債権者が、配当表に記載された債権者の債権額等に対し不服がある場合には、配当異議の申出（訴え）だと思います。
しかし、民事執行法89条1項を形式的にあてはめると、配当表に記載されていない債権者が、配当表に記載された債権者の債権額等に不服がある場合にも、配当異議の申出（訴え）によるはずですが、判例（最判平6年7月14日）は執行異議によるべきだとしています。
また、配当表の作成手続に瑕疵があり、自己の債権額等の更正を求める場合には、執行異議によるとされます。
しかし、最判平15年7月3日は、自己の債権額の更正を求める事案において、配当異議の申出（訴え）により処理しています。

よく分かりません。
私自身が勉強不足なため理解していないからだと思いますが、いまいちピンと来ないのです。

> 民事執行法・保全法板

これがヲチろう
やはり本を読むだけではダメだ

すいません。Wikiなどを読んでもよく理解できなかったのですが、
ロースクールで法科大学院課程を修了する前2年間の旧司法試験の受験回数がカウント対象となる　とあったのですが
これは例えば来年の5月に旧司法試験を受けて落ちて、再来年法科大学院に入学して2年で修了したら、まだ3回受けられるのですか？

>>239
その通り

>>240
お返事ありがとうございました。

>>239
そうなります

マルチだし
板じゃないし
民執

本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。

というわけで、学術的じゃない質問はよそでやってくれー
最近ルール無視の奴が多すぎ。
回答者も。

>>237
＞民事執行法89条1項を形式的にあてはめると、配当表に記載されていない債権者が、
配当表に記載された債権者の債権額等に不服がある場合にも、配当異議の申出（訴え）
によるはずですが、判例（最判平6年7月14日）は執行異議によるべきだとしています。

これは、その判例と百選読んだら理解できるんじゃない？
条文上明らかでないから判例で問題になってるわけで、
しかも、この判例の事案は、正面から手続き選択が問題になってるから、
判例も正面から答えてくれてるよ。


＞最判平15年7月3日は、自己の債権額の更正を求める事案において、
配当異議の申出（訴え）により処理しています。

この事案は、「配当表の作成手続に瑕疵があ〔る〕」事案ではないからね。

債権者Aさんが、債権者Bさんの債権額を争うのは、配当異議の申出による。
ってことは、債権者Aさんが、債権者A（つまり自分）の債権額を争うのも、
配当異議の申出でいける、と解していいんじゃないかね。
ただし、その瑕疵は実体上の瑕疵に限るところ、
最判平成15年の事案では、錯誤を理由として配当異議の申出をしてる。
よって、配当異議の申出で問題なし。


この辺については、生熊の民執・民保が詳しい。

なるほど。

事実の錯誤と法律の錯誤の区別について質問させてください。

無鑑札犬撲殺事件（S26.8.17-百選�T41）で判例は、
無鑑札犬を無主犬と看做す規定がると誤信して撲殺した場合には、
物の他人性についての事実の錯誤があると判断していますが、
これをあてはめの錯誤でなく、事実の錯誤とする論理がわかりません。

どなたかお答えお願いします。

警察規則についての誤解は法解釈の誤り（法律の錯誤）。
上記法律の錯誤により、他人性（器物損壊罪における構成要件該当事実）の認識が欠如（ここが事実の錯誤）。
他人のものではないとの認識のもとに客観的には器物損壊罪の構成要件該当行為を行った。
以上のロジックにより、事実の錯誤とされるのだと思います。

　この判例は、違法性の意識が欠けても責任に影響しないとする立場（最判昭和23年7月14日刑集2巻8号889頁）
を前提としているから。
　警察規則の存在等により一般人であっても違法性の意識を持ち得ないであろう場合において、
画一的に違法性の錯誤は故意責任に影響しないとすることの不都合を回避するために、
本件を違法性の意識を持ち得るだけの事実の認識が欠ける場合に含めることにより
故妥当な解決を図ったものと思われます。

>>248>>249

ミスりました。ごめんなさい。
>>248>>249
回答ありがとうございます。

この場合、無主犬であるとの事実の認識があるので、
物の他人性についての事実の認識を欠くことになるのでしょうか？
そうすると、法律の錯誤を前提とする事実の錯誤も
故意を阻却するのが判例の立場と解してもよいのでしょうか？

民事執行法・保全法板きぼん。
できたら民事執行規則・保全規則板も。

「法律の錯誤を前提とする事実の錯誤」の意味がよくわかりません。
また、本判決で、行為者に「無主犬であるとの事実の認識がある」とはされていません。

本件の行為者は「犬が首輪をしている」ことは認識（自然的事実の認識）していたところ、
通常であれば、「他人の飼犬かもしれない」という社会的・規範的意味の認識を有しているため、
これを撲殺すれば、法律の錯誤となります。

しかし、本件では、行為者は警察規則等の誤解により
「無鑑札で買主不明の犬は他人所有であっても無主犬とみなされるため撲殺してもよい」
という認識を有しており、行為者が認識していた自然的事実によっては、
そのような社会的・規範的意味の認識に到達することももっともであると解される場合があります。
つまり、「一般人が違法性の意識を持ちうるだけの事実」の認識がない場合です。

本判決は、警察規則等の誤解により、
鑑札がない飼い主不明の犬は無主犬とみなされると行為者が誤信したことを前提としていますが、
行為者が「他人所有に属する事実について認識を欠いていた」とまでは認定していません。
そのように認定されるべき場合もありうるのであるから、審理不尽の違法があるとしたものです。

このとき、「他人所有に属する事実について認識を欠」く場合の中には、
一般人を基準として通常であれば「他人所有であっても無主犬とみなされる」という意味の認識に至る
事実の認識を有する場合が含まれていると思います。

>>249
ありがとうございます。

そうすると、チャタレー事件判決は、
社会的・規範的意味の「わいせつ性」の認識まで不要としたものでないと
解さざるをえないことになるのでしょうか？

３ヶ月の賃料不払いを理由に土地賃貸借契約を解除したいとき、訴訟物は
「賃貸借契約終了にもとづく目的物返還請求権としての土地明け渡し請求権」
この１個ですか？
それとも「３ヶ月の賃料請求権」と「明け渡し済みに至るまでの損害賠償請求権」
も該当しますか？

>>255
それら3つは別の訴訟物です
したがって、
１　明け渡し
２　賃料
３　損バイ
の3つが訴訟物になります。

解除したい←１２３のうちどれを求めているのでしょう?
全部であれば上述の通り訴訟物は３つです。
どれか一つであれば１こです。

>>256
ありがとうございます。
土地契約書の条項に、契約に違背したときは
「土地を明け渡せ」「明け渡しに至るまでの損害金支払え」
と書いてあるので、原告の意思は１・２・３でしょうか？

>原告の意思は１・２・３でしょうか？
すばらしい。おｋ

>>251
鑑札犬判例の読み方には、諸説あります。
249さんの読み方も、ありだと思います。
たしかに違法の意識不要説をとるとする判例理論に対しては、処罰範囲限定のロジックの必要性が指摘されています。
ただ、「違法性の意識を持ち得るだけの事実の認識」まで判例が要求していると読むことに対しては、その他の判例とのアンバランスが指摘されています。

「法律の錯誤を前提とする事実の錯誤も故意を阻却するのが判例の立場と解してもよいのでしょうか？」
の質問について、判例の読み方の有力な一見解であるという留保をつけますが（249さんのような見解もあります）、そのように解して大丈夫です。
「他人性」のような構成要件事実を法律的事実といいますが、これも事実である以上、その錯誤は事実の錯誤であるとされています（ただし、少数ながら異論はあります）。
私は、この解釈が他の判例とのバランス上穏当な解釈であろうと考えています。
故意の認識対象事実についてどの程度のものを要求するかは、判例上一定の基準が明示されてはいません。
むしろ、統一的な基準を定立することは困難ではないかといわれています。
そこで、鑑札犬の判例については、認識対象事実の問題にあまり踏み込まず、処理をするのもよいのではないでしょうか。
248では以上のような意図をもって解答をさせていただきました。
検討してみてください。

先日東京高裁で難民認定した判決が下されましたが
法務大臣は上告をしないで判決を確定させた上、
東京高裁の判決に反して難民認定をしませんでした。
このような確定判決を無視することは許されるのでしょうか？

>>254
学説は様々に分かれていますね。
個人的には、この事案では行為者が現に有した「意味の認識」の検討は不要、とした判決と解するべきだと思います。

「チャタレイ夫人の恋人」において問題となった記載は「客観的に猥褻性を有する」と認定され、
行為者も、自然的事実の問題として、そのような記載の存在は認識しています。
他に特段の事情のない本件では、一般人が違法性の意識をもちうるだけの事実を行為者が認識していることは明らかであり、
故意を阻却するために行為者が現に有した「意味の認識」の内容を問題にする必要がありません。

あと、248さんの発言>>259で、
故意の認識対象事実についてどの程度のものを要求するかは、判例上一定の基準が明示されてはいません。
むしろ、統一的な基準を定立することは困難ではないかといわれています。
との点について、確か百選43事件の調査官解説が参考になったと思います。
違うかも。違っていたらごめんなさい。

>>260
判決確定後の事情を理由として難民認定を拒否したわけだから一応その判決に反するわけではない。

>>262
確定判決後の事情変更って…何もないでしょう。
判決が出されてすぐなのだから。

民法について質問です

転抵当の概念がよく分からないのですが、
ひらたくいうと、貸した金返してくれなかったらお前の持ってる抵当権貰うよ

ってことでいいのでしょうか？

>>264
概念を知りたければそれを説明してる本すなわち基本書嫁

〃∩　∧_∧
⊂⌒（　・ω・）
　｀ヽ_っ⌒/⌒ｃ 　　はいはい
　　　　⌒ ⌒

新試関連スレのコピペ厨もといいつもの荒らしか

Q1
不動産の仮差押を受けた債務者からその不動産を購入した後に
債務者が敗訴して不動産の強制執行が行なわれた場合
買主は売主の担保責任を追及することはできますか。
私見では民法567条を類推適用できるように思えますが。
Q2
権利能力なき社団の不動産は個人名義になっていることが多いと思いますが、
債権者が差押、仮差押をすることはできますか。
できるのでしたら、どのような方法でするのでしょうか。

基本書を見ても載っていないので教えてください。

「選挙権を侵害するか？」っていう問われ方をした場合は、
選挙権の制約があるか否か（選挙権が制約されてたら、必要最小限でも侵害あり）ではなく、
選挙権が必要最小限度を超えて制約されてるか否か、を問題にすると考えたほうがいいのでしょうか？

たとえば、憲法56年2問のような場合です。

>>263
今ググってみたけど、難民不認定処分の取消判決のことか？

「難民不認定処分の取消し」と「難民認定判決」は違うだろ。
難民認定判決が可能かどうかは知らないが、
難民不認定処分の取消しは、当然に難民認定を命ずる判決ではない。
不認定処分の取消しに形成力は生じるが、
だからといって難民認定されるわけではないし、
（法的には）難民認定しなければいけないわけでもない。

確か義務付け訴訟なるものがあったと思うけど、
それを使うべき事案なんじゃないかな。
義務付け判決がでたにもかかわらず、義務を履行しない（＝難民認定しない）
ってんなら問題になりそうなもんだけど。


あ、「難民認定をした判決」って、理由中での判断か？

>>260
判決確定後の事情ではなく処分後の事情ではないのかな。

取消訴訟は行政処分の適法性を判断するもので「処分時」の事情を元に判断
(最判昭27.1.25行政百選200事件参照)

それ以後の事情（たとえば祖国で迫害される状況がなくなったなど）をもとに
難民認定しないこともあるのでは。

別の難民の事例について
ttp://www.alijane.org/alijaneblog/
をみるとわかるのでは。

サンクス

遺産分割と登記の論点なのですが、判例は遡及効を制限して177条の問題へともっていきますが、なんか遡及効制限が無理矢理な気がするんです…
結局のところは取引の安全なんだと思うんですが、それは遡及効を貫いた上で94条2項でも図れると思うんです。
同様のことは取り消し後の第三者にもいえると思うのですが、どう思われますか？

遺産分割しなかったことに帰責性認めるのはむずいだろ。

>>274
分割登記しなかったことにですよね？
確かにすぐには帰責性が認められないですよね、少なくとも放置して一週間くらいは…それをも救うためには177構成しかないと言うことですね…
でも理論だけなら94条も大丈夫ですか？？

94条2項でいくと、使えないときがあるからめんどいんだよな。
時効取得と第三者なんて学説に付き合ってられないだろ。


その点177条でいくと○○後の第三者は全部177条でokだから超楽チン♪

>>275
94条処理も学説では相当有力だから、全然大丈夫です。
というか、理論的には94条処理の方が無理が少ないです。

訴因と訴訟条件の、訴訟条件を欠く訴因への訴因変更についてお尋ねします。
白取先生の基本書に「訴因制度の趣旨に遡って考えると、手続打ち切りを予定していても、訴因変更によってそのプロセスを可視化しておく意味は小さくない。」
だから訴訟条件を欠く訴因への訴因変更も必要と書かれています。
でも僕はなぜこうなるかが読解力が足りないため読み取れません。
なので上記の理由づけの意味を教えていただきたいのです。
よろしくお願いします。

>>278
それ以上の説明はないと思うんだけど･･･。
訴因が審判範囲および当事者の攻撃防御の範囲を確定し、既判力や二重の危険の範囲を画定するところ、
「どのような訴因」について、裁判所は「訴訟条件が欠ける」と判断したかを明示しておくことは、
上記の訴因制度の趣旨・機能からして望ましい。
という理由です。

売買契約の取消しを主張する場合、
「いつ」取り消したかっていうのは、主張・証明の対象になりますか？

取消しと登記の論点ですが、
Ａ→Ｂ→Ｃと建物が売買された場合に、ＡがＡＢ売買の取消しを主張してＣに登記移転を請求したとき、
ＡＢ売買の取消しがＢＣ売買の後（いわゆる取消し前の第三者）であれば、
ＡＣは「当事者類似の関係にある」っていう論法は使えると思いますか？

時効取得と第三者の場合は、
時効完成前の所有権者と時効取得者は「当事者類似の関係にある」ので、
時効取得者は登記なくして完成時の所有権者に時効取得を対抗できますが、
同様に、取消し前の所有権者と取消権者を「当事者類似の関係」においたら、
取消権者は登記なくして取消し時の所有権者に取消しを対抗できるという結論になると思います。

どの本にも書いてないので試験では書かないと思いますが、
理解の背後としておいておくと、主張・立証責任とかすごい便利になるんですけど、
どっか、ここはヤヴァイ！、とかいうところはありますか？

主張する場面によるけど、単に取消し・給付債務不存在を主張するのであれば、ふつうは対象にならない。

>>282
�d

当事者類似はちょっと困難だと思います。
普通は、Ｃを「無権利者からの譲受人」と構成することで、Ａは登記なくしてＣに対抗できる場合（94条処理）を説明すると思います。

>>284
ありがとーございます。

私は判例の結論をとろうと思ってまして、できるだけ判例の結論を理屈づける説明がしたいのです。
94条による処理が学説の覚えめでたいのは知っていますが、
実務でたら94条は使えないわけで、
それなら判例を納得できる理由で説明した方が使えると思いまして。

わたくし開成中１年の者ですが、法律の存在意義について基本的な質問があります。
よくテレビで、身近で起こった事件を取り上げて、それについて弁護士軍団が各自の解釈で
有罪か無罪かを判定する番組がありますよね。しかしあれを見ていると、全員意見が一致するという
ことはまれで、しばしば有罪、無罪で意見が分かれます。法律とは各人が勝手な判断で
量刑を下さないよう、基準を統一化するものであるはず。にもかかわらず法律に熟知した
弁護士間で意見が分かれるといったのはどういうことでしょう？法律とはそんなに曖昧な
ものなのですか？

>>286
法律学は受験勉強と違って正しい答えは一つじゃないんだよ
数学のように正しい解が必ず存在するというものじゃあない
だから意見がわかれる
複数意見があるときは最高裁判所が最終的にいずれかの見解を採用することになる
そうすると実務はその見解で動いていく
とはいっても時代が変われば法律の解釈も変わるから最高裁判所が
従来と異なった見解を採用して判例変更することもある

そこが法律学のおもしろいところ

>>285
ああ、なるほど。そういう目的ならば、以下の検討結果次第だと思います。
時効の場合には、「時効取得者の原始的取得＋元所有権者の反射的所有権喪失」を承継取得類似と評価するわけです。
一方、取消しの場合には、ＡＣ間には承継取得類似の関係と評価できる関係性は何があるかですね。
Ｂを挟まないでＡの所有権取得とＣの所有権喪失との直接の関係性を認めることができれば、「当事者類似」という構成は使えると思います。
私としては、この関係性が認められないことから、困難と答えさせていただきましたが、アイディアがあれば、不可能ではないかもですね。

>>286
法律学に興味があるなら
大村敦志『父と娘の法律入門』（岩波ジュニア新書）読んでごらん

『父と娘の法入門』だった

>>287
あまり納得できませんでした。
僕の意見を言わせてもらえば、厳然たる答えが
１つだけ存在するほうが好きですね。

＞＞２８９
読んでみます。法律に関しては右も左も分からないので。

>>286
たとえば刑法１７５条は
「わいせつな・・図画・・を・・販売し・・た者は、２年以下の懲役又は２５０万円
以下の罰金・・に処する」
とある
じゃあ「わいせつな図画」って何？
女の乳が写っていればわいせつか？
アンダーヘアーが写っていればわいせつ？
女性器が写っていればわいせつ？
男女の絡みが写っていればわいせつ？

法律は人間が作ったものだからいくら念を入れて作っても
解釈の余地はつきない

＞279
ありがとうございます。
＞279さんの教えをてががりにいろいろ考えてみました。
そこで気がついたのは僕は反対説について思い違いをしているかもしれないということです。
以下、ぐだぐだと書き込んでみますので間違っていたら突っ込みをください。
この論点の反対説につき、僕は当初訴因変更を許さずに現行訴因の立証がないから無罪判決を下すべきと思ってました。
しかしこの論点は訴因変更の要否の一場面であることから、反対説は訴因変更手続を介さずに新訴因にしたがい形式裁判をくだせるものではないかと。
そして反対説がこうであれば、訴因制度の趣旨から形式裁判に至るまでのプロセスを示した方が、反対説との比較において訴因変更の趣旨にかなうと。
以上です。いかがでしょうか？

>>288
ありがとーございます。


ときに、いわゆる「復帰的物権変動」っていうのは、直接の相手方からの「復帰」なんですかね？


たとえば、Ａ→Ｂ→Ｃ（→Ｄ）と売買がなされた場合に、
ＢＣ売買後にＡがＡＢ売買を取り消した場合、
ＢからＡに「復帰」するのか、
ＣからＡに「復帰」するのか、
どっちなんでしょうか？

もしＣからＡに「復帰」するのであれば、
＞Ａの所有権取得とＣの所有権喪失との直接の関係性を認めることができ
そうですが、「復帰」という語感からはＢから復帰することになるんですかね？

でも、取り消したときにはＣの下に所有権があるのに、
Ｂから「復帰」するっていうのもおかしな話だなあ。

どっちなんでしょうか？

まぁ開成のガキじゃ精神年齢は早稲田程度だろうからまだ無理

>>293
不適法訴因への変更について、これを否定する見解は、
�@元の訴因について無罪とすべき
�A不適法訴因への訴因変更なしに不適法訴因であることを前提として形式裁判をすべき
�B原則として�Aだが、検察官があくまでも元の訴因についての判断を求める場合には�@
の大別3つの考え方があります。
この点、白取教授の前記の記述は、主に�A�Bの見解に対する批判を念頭に書かれたものだと思います。
この論点は、訴因に関する適法性維持原則（松尾教授）に対する評価がその中核になっています。
あまり基本書には細かく出てくることは少ないのですが、文献を検索･閲覧できる環境でしたら、
田口守一教授『基本論点　刑事訴訟法』（法学書院　1989年）およびそこで紹介されている諸論文を読んでみると、
理解が深まるのではないかと思います。

>>294
ＢからＡへの復帰です。
だから、Ｂを中心として、Ａ←Ｂ→Ｃの二重譲渡類似の関係性を肯定でき、177条での処理が理論的に可能となるのです。
判例理論は、この復帰的物権変動理論により支えられています。
94条処理の学説は、この復帰的物権変動理論を消極的に評価することから、スタートするわけです。

>>294
質問を全て消化できていませんでしたね。すいません。

「でも、取り消したときにはＣの下に所有権があるのに、Ｂから「復帰」するっていうのもおかしな話だなあ。」
この部分を説明する理屈は、不完全物権変動です。登記が移転しない限りは所有権の少なくとも一部が依然としてＢに残ります。
この残存した所有権（の一部）がＡに復帰的に移転するわけです。

>>297>>298
何度もありがとーございます。涙ものです。


ところで、>>294の事例は、
�@Ａ→Ｂ売買
�AＢ→Ｃ売買
�BＡＢ間売買取消し
�CＣ→Ｄ売買
ですが、この前提でよかったですか？

二重譲渡類似の関係性っていうのは、取消し前にも観念できるんでしょうか？
たとえば、普通のＡ→Ｂ→Ｃ売買後ＡＢ取消し（取消し前の第三者）の場合に、
Ａ←Ｂ→Ｃの二重譲渡とは考えないと思うのですが、
なぜ、その取消し後にＤが登場したときには、Ａ←Ｂ→Ｃ（→Ｄ？）になるのでしょうか？

涙がちょちょぎれて、全米が泣いて洪水になった。おまえのせいだ。

>>299
ごめん。ちょっと事例を誤解していました。
Ｃについては、取消し前に譲り受けているんですね。
この場合の判例の理屈は、96条3項処理です。
Ａの取消によりＣは無権利者からの譲受人となる。しかし96条3項にあたる場合には遡及効が制限される。
Ｄは、Ｃが96条3項にあたるかによって異なると思います。

>>276
>>277
遅れましたが、レスありがとうございますm(__)m
でも取り消し後の第三者の場合は94条類推がかなりみられるのに対し、遺産分割と登記の論点ではあまり公信力アプローチがみられない気がするんです。
やはり遺産分割は公示されなければならない物権変動だと言う理由付けが強いからでしょうか？？

Ｃが96条3項にあたる場合には、（少なくともＡとの関係では）確定的に所有権を取得しますから、
Ｃから譲り受けたＤは常にＡに勝つことになると思います。
一方で、Ｃが96条3項で保護されない場合には･･･処理は分かれると思います。
ＡＢＣ（Ｃが取消し後第三者の場合）の事例でＡＣが対抗関係に立つのは、取消しによるＢ→Ａの復帰的物権変動が不完全物権変動であるからですが、
294の事例においても、やはり復帰的物権変動はＡＢ間で起こるというのが一般的理解です。
だから、Ｃは無権利者からの譲受人と説明されます。
この場合、理論的にはＣの下には所有権は全く残存しないと考えるのが普通だと思います。
すると、Ｄは、（全くの）無権利者からの譲受人であり、177条は使えないという結論になろうかと思います。
一方、Ｃを無権利者からの譲受人と説明しない、すなわち取消によりＣから（Ｂを介さずに）直接Ａに所有権が移転する
と構成するのであれば、ＡＣ間に不完全物権変動理論を導入することが可能となります。
この構成によれば、Ｃを基点としてＡ←Ｃ→Ｄの二重譲渡類似の関係性をみとめ、177条処理が可能となります。
ただ、後者はやはりかなり難しいのではないかと思います。
96条3項の趣旨については、判例・学説の共通理解が得られているわけですが、後者の見解は、それに対する挑戦なしには正当化できないのではないかと思います。

>>302
けっこう有力に主張されていると思いますが、取消しの場合ほどではないですね。
遺産分割の実態を重視してのことだと思います。
内田教授の�W430-432頁は、そのことを述べたものでしょう。

>>303
横レスすまん。

＞294の事例においても、やはり復帰的物権変動はＡＢ間で起こるというのが一般的理解です。


ソースあるの？

>>302
遺産分割の場合は、遺産分割前の第三者に善意は要求されてないですからね。
遺産分割後の第三者のみに善意を要求すると、分割前後の均衡が図れない。


詐欺の場合に94条2項を類推する説の論拠の一つとして、
177条では、取消前後の主観的要件が均衡を失するという理由があるが、
遺産分割の場合においては、むしろ均衡を失するのは94条2項というわけだ。

>>305
「294の事例においても、やはり復帰的物権変動はＡＢ間で起こるというのが一般的理解です。」
←「だから、Ｃは無権利者からの譲受人と説明されます。」
復帰的物権変動がＡＣ間で行われるのであれば、Ｃを無権利者からの譲受人と説明する必要はないのではないでしょうか。
無権利者からの譲受人という説明は、内田先生の基本書をはじめ、いろいろな文献にかかれています。
「復帰的物権変動がＡＢ間でおこる」という記述自体も、私のオリジナルではなく大学の講義ノートに書いてあるものなのですが、
出展の具体名までは書いていなくて、これについてはソースというと、大学の講義以上にはわかりません。
ただ、資料として読んだ記憶もあるので、みつかったら、書きこませていただきますね。

>>304
>>306
なるほどよく分かりましたm(__)m内民の親族は指摘されて初めて読んだのですが、なかなか分かりやすいですね。
あと、条文から少し思考が離れていたなと思いました。ご指摘ありがとうございます。

>>307
サンキュ。

要は、「復帰」という言葉を、
「行為の巻き戻し」ととらえるか、
「現実世界と法による擬制とを架橋するための法理論」ととらえるか、
の違いだろうな。

俺は後者（つまり、先述の例だと、Ｃからの復帰）かなと思ったんだけど、
物権変動はＡＢ間でしかないのだから、復帰するのもＢから、という理解もありうるな。

＞復帰的物権変動がＡＣ間で行われるのであれば、Ｃを無権利者からの譲受人と説明する必要はないのではないでしょうか。
復帰的物権変動がＡＣ間であるとみなされるのは、取消後にＣから譲り受けたＤがいるとき。
ＡＢＣのみでＣが取消前の第三者（Ｃが無権利者からの譲受人と説明される場合）は、復帰的物権変動はおこらない。

＞「復帰的物権変動がＡＢ間でおこる」という記述自体も、私のオリジナルではなく大学の講義ノートに書いてある
それは、ＡＢＣ三者間の法律関係で、Ｃが取消後の第三者の場合じゃない？
その場合には、俺もＢから所有権が復帰すると思うよ。

以上を踏まえて資料があれば、書き込んでいただけるとありがたい。


横やり・長文スマソ。

あと、
「復帰」というのは、177条で第三者を保護するための理論だから、
前の設例でいう取消後のＤが177条によって保護されないというのは、
結論として妥当でないと思う。

復帰的物権変動構成（つまり判例理解）を前提としながら、
＞すると、Ｄは、（全くの）無権利者からの譲受人であり、177条は使えないという結論になろうかと思います。
としている資料があれば、それも教えてほしいな。

ひつこくてスマソ。

>>309
いや、大変参考になります。
たしかに、別類型だという説明は一定程度可能かもしれません。しかし、両類型は時系列的に連続するわけですよね。
Ｃが無権利者からの譲受人と説明される場合（ＡＢＣ）には、取消しの効果として、少なくともＣ→Ａの変動は否定されているわけですよね。
取消し後にＤが出現した場合には、Ｄが出現した時点でロジックが変わってしまうわけですか？
取消し時点ではＣ→Ａの変動はおこっていないのに、Ｄが出現した時点でＣ→Ａの変動が生じる･･･。
取消しの効果を取消し後の事情（の変更）によって変化させることは理論的に可能なのでしょうか。

>>310
177条では保護されませんが、94条2項類推はいけますよ。
要件は当然異なりますから、その評価は分かれると思いますが。

今見直したんだけど、>>309でいう
>＞復帰的物権変動がＡＣ間で行われるのであれば、Ｃを無権利者からの譲受人と説明する必要はないのではないでしょうか。
>復帰的物権変動がＡＣ間であるとみなされるのは、取消後にＣから譲り受けたＤがいるとき。
>ＡＢＣのみでＣが取消前の第三者（Ｃが無権利者からの譲受人と説明される場合）は、復帰的物権変動はおこらない。

っていう記述について、
ＡＢＣＤ四者の問題（つまり上記設例）でもＣは無権利者からの譲受人と説明されるわけだが、
無権利者（Ｂ）からの譲受人（Ｃ）という説明と、無権利者からの譲受人（Ｃ）からの復帰的物権変動という説明は、
両立しうるものだと思う。

＞296
ありがとうございます。m(__)m
国会図書館に行ってでもご紹介いただいた文献にあたってみたいと思います。

>>312
それはそうなんだけど、あんまり判例がこの場合に94条2項類推という構成を好むとは思わないんだよね。
むしろ、それは理論を重視する学説よりの構成だと思う。

取り消しした後に買ったっていうことは、ＡＢＣのＣでもＡＢＣＤのＣでも同じなのに、
なんでＣは悪意でも保護されて、Ｄは悪意なら保護されないか、っていう
結論においてかなりよくないと思う。

94条2項も理論的には魅力を感じるけど、結論としてどうかな、と思う。

>>313
無権利者からの譲受人もなんらかの権利を有しているというわけですか？
一般的には、無権利者からの譲受人は、何の権利も取得しないと言われていると理解しているのですが。
なんらかの権利を取得しないと変動の対象がないですよね。

>>315
たしかに、そこのバランスは批判があるところだと思います。
そんなことするなら、ＡＢＣのばあいにもそもそも94条処理をしろよって話ですよね。。
たしかに、相当強力な批判だと思います。

>>311
判例についての理論的検討を加えた文献が少ないのだけども、

＞Ｃが無権利者からの譲受人と説明される場合（ＡＢＣ）には、取消しの効果として、少なくともＣ→Ａの変動は否定されているわけですよね。
＞取消し後にＤが出現した場合には、Ｄが出現した時点でロジックが変わってしまうわけですか？

俺は、前者の文について、取消前の第三者との関係においても、Ｃ→Ａへの変動はあると思う。
ただ、復帰的に物権が変動します、といっても、ＡＣ間においては何の実益もない。
だから、わざわざ復帰的に物権が変動します、とは言ってない。
Ｄが出てきてはじめて、復帰的に物権変動が存在する、という説明が意味を持つ。
（復帰的に物権が変動してるからこそ、その物権変動を主張するのに登記が必要だからね。）

と思う。

>>314
国会図書館！･･･学生ではないのか。
有力な研究者の著書だから、けっこうどこにでも置いてあると思いますけどね。

> 国会図書館に行ってでも

>>318
なるほど。
そもそもＡＢＣの場合にも「無権利者からの譲受人」ではなく、復帰的物権変動なんだ。
でも、わざわざ過激な理論を表立って持ち出す必要はないから、「無権利者からの譲受人」と説明する。
こんなかんじなら、説明はつきますね。
学説としては、実際上の意味が薄いから違う説明をするっていうのは、問題ありますけど、
判例の考え方だと割り切ってしまえば可能かもしれません。
Ｃが取消し後の第三者の場合にはＢ→Ａの変動であることは判例上明らかですから、Ｃの登場時点によりロジックが異なることになりますが、
これについては、時系列的に連続するわけではないので、類型別にロジックを変えることは理論上不可能ではありません。
なぜ変えるのかの説明は欲しいところですが。

sokomadeshinakutemoiinnjane?

>>320
うん、まぁ、最終手段だということですよね。わかります。
そこまでいかなくてもあるよと言いたかっただけです。
「学生じゃないのか？」にすべきでしたね。

>>321
あまり取消前後でロジックを変えることはしない方がいいと思いますよ。
学説が取消前後で一貫してるのは当然ですが、
判例も、判例を理解しようとしている学者からすれば、取消前後で一貫してます。
（悪意者でも保護されるようになる、というのは別問題）
というか、一貫しなければ、予測可能性がつきませんから。

なぜＣの登場時点により復帰の対象が異なるか？

それは、「復帰」というのは、
>>309でいう「現実世界と法による擬制とを架橋するための法技術」（みたいなもの）だからです。
つまり、時間の流れからすると、「初めから無効」とかいわれたところで、
所有権は現に移転してるんだから、遡及的無効が擬制であるのは間違いなく、
現実的には、取消時点の所有者から取消権者へと所有権が復帰しているものとみざるをえない。
この「取消時点の所有者」がＢかＣかという違いだけで、ロジックは同じではないですか？

>>324
なるほど。
取消しは意思表示の相手方に対して行われ、取消しの直接の効力（意思表示消滅効）はＡＢ間でしか生じない。
しかし、所有権の帰趨については、取消し時の所有者と取消権者との間の問題として解決するというわけですね。
そのような相対化の発想はありませんでした。
その構成なら、たしかにロジックは同じです。
内田等の基本書の記述（無権利者からの譲受人）とは形式的に適合しませんが、
�@そもそも内田等の立場とは異なる、または
�A内田等の記述は321のとおり実益のない場面で過激な議論をすることを回避する意図のものだ
と考えるのであれば、それで全て一応の説明がつきます。
あとは、復帰的物権変動論の研究なしには、はたして復帰的物権変動を305さんのいう趣旨で理解すべきか、
私のような理解をすべきかは、結論がだせないですね。

大変参考になりました。ありがとうございました。

>>325
心優しき解答者さんに長々と失礼なこと言ってほんまスイマセン。


一応付言するに、
私も「無権利者からの譲受人」という論理を否定するつもりはありません。
条文・判例とも基本書とも整合的に、がモットーですからｗ
で、無権利者からの譲受人であるがゆえに、
元所有者であるＣの所有権＜喪失＞が基礎づけられ、
ＣからＡの「復帰的」物権変動が観念できると考えるわけです。

ほんま偉そうにスイマセン。

なお、元所有者であるＣが所有権を「喪失」する（→復帰的物権変動構成）のか、
それとも、元々Ｃは所有権を取得していないものとみなす（→94条2項構成）のかが、
学説と判例の別れ道だと思ってます。

年金の還付金があると言ってATMを操作させて預金を犯人の口座に送金させる事件は、
被害者は金を受けとる操作をしているつもりだから、処分行為には当たらず、
詐欺罪は成立しないのではないか？
ご回答頼みます

無意識の財産的処分行為

どうやったら、振込みしてると気づかせずに入金操作をさせることができるんだろうね。

>>280
取消は売買契約の成立後になされることを要するため
主張立証の必要があります。

会社法についての質問です。

350条は代表取締役が429条責任を負うときにも適用されるのでしょうか。
それとも、あくまで民法709条責任を負うときに限定なのでしょうか。

４２９条責任を負う場合も３５０条の適用はあるようです（神田先生監修のポケット六法）

>>333
ポケット六法に解説なんか載ってたっけ？

４３９条１項の関連条文として３５０条が参照されてる。
適用されないとすれば、わざわざ参照されることはないでしょう。

>333 >335

判例六法には429条の関連条文に350条はあがっていませんでした。

宮島エッセンスにもシケタイにも429条と350条との関連について
なにも記述がなく、
昨日注釈商法の266条ノ3と261条3項をざっと調べても
この二つの条文の関連についてなにも書いてありませんでした。

どなたか429条と350条の関連について
理由と出典つきで教えてください。お願いします。

>>332
文献はみつからないのですが、下級審裁判例は、どれも「429条」と「350条・709条」を別々に書いていますね。
429条責任が認められる場合にも、わざわざ別途不法行為を認定して350条を使っていることからは、
350条は429条責任については適用されないと考えるのが素直なのではと思います。
大阪地判平成１５年４月４日（判例時報１８３５号１３８頁）
東京地判平成１１年３月２６日（判例時報１６９１号３頁）
大阪地判昭和５５年２月２９日（判例時報９５９号１９頁）
東京地判昭和４９年４月１５日（判例時報７５８号７４頁）
理論的には、429条は不法行為責任ではなく、法定責任（時効も民法724条は適用されない）であって、民法709条とは性質が異なりますし、
条文の文言としては、709条が「侵害した」350条が「加えた損害」となっているのに対し、429条は「生じた損害」としているだけで、これも異なっています。
もちろん、350条は不法行為責任にその範囲を限定するということは条文上求められてはいませんし、
各条文の文言の違いは重要な意味を持たないと考えることもできますが･･･。

しっかりとウラがとれている情報ではなくて申し訳ないのですが、参考までに。

強盗殺人訴因に対し、遺失物横領を認める被告人の供述は
重要な一部を認めることになり自白となるのでしょうか？
それとも承認でしょうか？

供述内容としては、「自分は、被害者のものを持っているが、
（死者の占有の論点のところに出てくる）『陰から見てた人』にすぎず、
強殺はしていない」、という供述を想定しています。

>>338
それ自白じゃねーだろｗ

なぜかっていうと
強盗殺人は殺害した時点で既遂になるから
陰から見ていて「死後に」財物を奪った旨の供述は
自己の犯罪事実（強盗殺人）を認める供述ではないから

強盗殺人の構成要件のどこにもかすってないよ

レスありがとうございます。
刑訴319条が適用されない承認ということですね。

今一つ、
構成要件がかぶっていて、強殺既遂前の内容、例えば、
「死の前に窃盗したものである」という供述であったらどうなるんでしょうか？

民法の質問です
お願いします

AがBに建物所有目的で自己所有の土地を賃借した後
AはCに土地を売りました。


この場合次の条件の下でBC間の法律関係はどうなるのでしょうか


・借地権の登記がなく、借地上に建物がまだ建って折らず借地借家法10条の適用がない
・Cは移転登記をまだAから受けていない

>>343
Ｂは賃借権をＣに主張できない
ＣはＢに対し所有権に基づく物上請求を主張できない
でＦＡ？

>>343
>AがBに建物所有目的で自己所有の土地を賃借した後

○AがBに建物所有目的で自己所有の土地を賃貸した後

朝鮮総連の売買契約の事件は、債権者に詐害行為取消権を行使されると思うのだが、
なぜ元日弁連会長は移転登記したの？
もしかして、詐害行為取消権は行使できないのですか？

>>346
売買代金を債権者へ返済する目的があれば詐害行為にはならんでしょ

辰巳の北出の講義ってどうよ

>>337
遅レスですがありがとうございます。

今、田邊先生の手形小切手法で勉強しています。
ちなみに、属人性説とか権利の概観がどうとかと
言う所をやっているのですが、基本的にこの人の立場に立って
覚えて行ってもいいのでしょうか？

あと、手形小切手法は新司法試験の拓一と論文の両方の
出題範囲ですよね？

>>350
自己責任で
YES

窃盗ないし強盗と共犯を絡めて出題、という時は

承継的共同正犯
共謀共同正犯

これらがテーマでしょうか？

だけとは限らないけどね

>>346
仮装売買は無効だから、取り消せないんだよ。

不当利得についてお願いします。

窃盗犯BからYが善意無過失で特定動産を購入してDに贈与した場合（Dの下で2年経過）、
所有者XがYに不当利得返還請求をしたときに、Yの下に現存利益はあるのでしょうか？

無い

>>343
場合分けして論じる。

>>355
「受益」ではなく、「法律上の原因」があることから、不当利得返還請求権を否定。

手形法について、質問です。
有害的記載事項と無益的記載事項は、いかなる基準で区別されるのでしょうか？
例えば、振出人が「満期より１年が経過すれば、支払わない」と記載した場合を考えています。

>>356>>358
ありがとうございます。


>>358
即時取得してるから「法律上の原因」があるということでしょうか？
一応判例の原所有者帰属説を前提として質問してるんですが。
何も留保をつけてなかったので、わかりにくくてすみません。

>>360
358です。
そう考えました。
193条の解釈の問題は、この事案では出す必要がないと思います。

>>361
ありがとうございます。


内田民法�V560頁によると、
「AがBのワインを盗んでDに売却したとすると、Dの善意・悪意のいかんを問わず
193条が適用されて2年間即時取得が阻止される。」
ということですので、私は、2年間は「法律上の原因」がないのだと考えました。
この考えは間違ってますでしょうか？

また、仮に不当利得返還請求が可能だとして、それを贈与してしまった場合には、
>>356にあるように、利得が消滅したものと考えていいのでしょうか？

すみません。内田民法�Uの560頁でした。

>>362
所有権または193条に基づいて現物の返還請求をできるんだから不当利得は考える必要がない。
あえて言えば損失がないのかな。

>>362
358です。
すみません。
内田は１版しかもっておらず、その事例が載ってません。

358は「妄想」と考えて下さい。
仮に、Ｙの下に特定動産があっても２年経過している以上１９３条の適用はなく、Ｙに対しその物の返還を請求することはできない。
とすれば、利得の返還を請求できるとすることは、１９２条の趣旨を没却することになると考えたのです。

>>365
初版ですと、548頁付近になると思います。
［効果］→1 侵害利得の類型→転得者への類型
という項に載ってます。

なお、設例では、YからDに贈与した後、2年経過ということにしていますので、
Yの下にあった時点では、その物の返還請求が可能であった事案のつもりです。


>>364
ありがとうございます。
所有権または193条に基づいて現物の返還請求をできたにもかかわらず、
それを怠っている間に、YがDに贈与し、Dの下で2年経過したため、
もはやDに対しては現物の返還請求ができなくなった、という事案です。

別に盗品事例にこだわる必要はないのですが、
物権的返還請求権ないし不当利得返還請求権がなしうる場合に、
現物を転売したら、善意の場合は転売代金が原則として現存利益になるのだけども、
現物を贈与した場合には、善意なら現存利益はない、ということになるのでしょうか？
という質問です。
（一応191条を念頭に質問してたのですが、たぶん191条も703条も同じ処理になりますよね？）

質問が悪いために解答に至らない、という典型的な悪質問ですみません。

年利1割の約定で100万の金銭消費貸借契約を2005年1月1日に締結し、2006年1月1日を履行期と定めたが
債務者の過失により2007年1月1日に弁済した場合、利息とかの計算ってどんな感じになるんだ？

現金を隠匿した場合、成立する犯罪は器物損壊罪でしょうか？

民法の質問です。
土地所有者が土地を二重譲渡して、片方が登記を備えたとき、
負けたほうは債務不履行に基づく損害賠償請求ができますよね？
このとき、負けたほうが登記しなかったのも悪いとして過失相殺ってできますか？

>>369
そもそも、二重売買した奴が二重売買しなければ問題が生じなかったろ。
故意か、重過失が無いと無理じゃないか？

現金を隠匿した場合、成立する犯罪は器物損壊罪でしょうか？
＞＞理屈上は成立可能です。
＞＞しかし原則的には窃盗に該当しない場合、不可罰とすべきだと思います。

土地所有者が土地を二重譲渡して、片方が登記を備えたとき、
負けたほうは債務不履行に基づく損害賠償請求ができますよね？
＞＞はい
このとき、負けたほうが登記しなかったのも悪いとして過失相殺ってできますか？
＞＞理屈上は一応可能と思いますが、聞いたことがないです。
＞＞登記するのは義務ではないですからね。

ものすごい素人を見たような気がした

>>371
固定資産税の関係もあるから、
登記しろって請求できるのが判例だぞ。

>>370ｰ371
ありがとうございました！

>>372ｰ373
ってあれ？違うんすか？

裁判所法77条2項の読み方と実際の適用がわかりません
具体例で教えてください

>>375
このスレには魔物がすんでいる。
違うならぜひ反例を示してもらいたい。

>>372は意味不明だし。
>>373は批判になってないし。

引用符の使い方が間違ってるから素人

２ｃｈの玄人であっても法律の素人はいらん。
２ｃｈの素人であっても法律の玄人の方にはいて欲しい。

すみません、初学者です。
憲法判例集を読んでいるのですが、

【ママ】
　刑訴219条2項
↑実物は、【ママ】が少し小さくて刑訴のルビと言う感じです。
ママとはなんなんでしょうか？

古くて申し訳ないのですが、野中先生の1996年、有斐閣の憲法判例第6版
Ｐ１３６の日教組本部検索事件、最（大）決昭和33年7月29日刑集12巻12号２７７６頁です。
よろしくお願いします。

（ママ）ってのは、
そこの部分が間違ってたり、おかしかったりしてるときに、
「これは誤植ではなく、原本をそのまま引用しています」
という意味。

>>381
ありがとうございます。
わかりました！

投票価値の平等の問題が出題されたとき、「法の下」や「平等」の意義を書く必要がありますか？
書いている答案例と書いてない答案例と両方みたことがあります。
個人的には、投票価値の平等は憲法上の要請であり、立法者を拘束するのは明らかだから
「法の下」は書く必要ないと思います。
また、「平等」も立法裁量が認められることは明らかなので（４７条）、不要だと思いますが
いかがでしょうか？　

新司法試験短答式合格のために一番良い基本書・問題集教えてください。
肢別本ってやっぱ必要でしょうか？

>>384
全く不要

>>383
立法者拘束か否かの論点は、現在では、あまり書く必要はないと思います。
判例・学説の多数は拘束説に立ってますから。
47条を平等原則との関係で立法裁量が認められる一義的な根拠条文とすることは、難しいと思いますが。
47条は直接には選挙制度が法律によって作られることを規定しているのみであって、また、立法者拘束説を前提とすれば、
平等原則は選挙関連法令の内容を拘束しますから。
立法裁量は、平等原則の枠内で行使されるものと理解する方が、むしろ学説の多数なのではないでしょうか。

>>384
「司法試験版一番の早さで〜」スレへ

>>383
学者に聞いた方がよさげ

ただ、受験対策としては書いた方がいいと思う。
選挙が問題に出たらそこ書かないと異常に薄い答案になるし。
基本知識の有無が不明になるし。

「論点だから」という理由で書くくらいなら、なぜ投票価値の平等が徹底して要請されるのか、
を厚く論じた方が良いと思うけどね。
立法者を拘束するか否かというのをいまさら真剣に論じてる学者はいないだろうし、
択一ですら最近それに関する出題はないんじゃないの？

>>386-388
ありがとうございます。

厚く論じなくていいと論じる必要はないとは違う。
立法者を拘束するということも軽く論じておく必要はある
学者の最近の関心ではなくても「論理として」踏むべきステップなら
一言書く必要がある。そこが「基本から書いているか書いていないか」
ということにも繋がってくる。
論文で高得点を取るためには、そういった「基本事項」を論理を積み上げて書く必要がある
ただ、モノの軽重を弁え、繁簡精疎よろしきをきわめる必要はある。

論理として踏むべきステップですか？＞立法者拘束説

後遺症に基づく損害賠償として金銭を受領した後、後遺症が治った場合
損害賠償した加害者は、金銭の返還請求できるんでしょうか?

>>392
不当利得返還請求でいくんだろうけど，確定判決に基づいて給付がなされた場合には，
法律上の原因がないとはいえないとするのがたぶん通説。
任意に支払った場合には，錯誤無効を主張できる可能性があると思う。

参考判例として，最判昭37.5.24民集16-5-1157（確定判決に基づく強制執行に対する請求異議の事例）。

立法者を拘束するとだけ書けばよろしい

論文講座を取りたいと思うんですが、
旧試、新試両対応の講座なら
ＬＥＣと、辰巳とならどっちのなんていう講座とりますか？

ローの１年生、法学未修の初心者です。

社会人向けの底辺ローにいますが、ローの授業レベル低くて不安です。

>>395
聞かれていることと違うのですが、個人的には塾の呉先生がきちんと基本書とかよんでていいなと思いました。
辰巳は講師によると思います
レックはちょっとお薦めしないかも…
が、旧の感想です

論文講座というから
セミナーの論文講座と思った

刑事訴訟法について質問です。よろしくおねがいします。

自白における違法排除説は、違法収集証拠排除法則を適用するのだといわれますが、
伊藤塾の答案上で、違法排除説の判断基準は、「自白採取過程に違法があるか否か」であり、
排除法則のように「�@重大な違法があるか�A将来の違法操作抑止の観点から見て相当か」
といったことは書かれていません。
違法排除説が違法収集証拠排除法則の供述バージョンだとすれば、
その基準も違法収集証拠排除法則の�@�Aの基準を使うべきなのではないでしょうか?

>>398
�@�Aの基準、使っていいですよ。ふつう、そのように考えると思います。
自白法則については、相対的違法の考え方を排除するという文献は見たことがありませんし、
理論的にも自白法則の場合にのみ別異に扱う理由はありませんから。

民法の問題で疑問が生じたので質問しに来ました。よろしくお願いします。
事例：AがB所有の車をCに売却し、Cが使用を続けていたが、Cに管理上の過失なく放火されてぶっつぶれた。

で、Cが売買契約の解除をAに対してします。それによる原状回復義務についてなんですが、ここで危険負担についての規定を類推する説にたちます。
ここで解答例では、債務者主義をとった際の不都合性（Cに酷であるなど）を挙げた上で、支配領域説を持ち出し、債権者主義にたつべき、と理論構成しています。
ですが、自分が思うにはこれは特定物に関する売買（ですよね？）に類するものだから当然債権者主義になると思うんです。
どうでしょうか？？

？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？？

>>債権者主義にたつべきだと理論構成しています
>>ですが、自分が思うにはこれは特定物に関する売買に類するものだから…。

回答例もお前の考えもどちらも債権者主義に立ってるじゃねえかｗｗｗｗｗｗ

>>400
原状回復義務の中身は、不当利得返還義務だから、物権の移転を目的とする「双務契約」が直接には観念できません。
だから、「当然に」534条1項を「直接適用」するのは難しいと思います。
そうすると、536条1項処理が原則となりますが、解答例指摘のとおり、修正する見解があります。

>>400
いくつかダメ出しさせてもらうが、解除の原因は何？他人物売買でも
目的物を受領した場合は、その目的物に瑕疵がなければ解除はできないよな。
それとも本来の所有者のＢから目的物の返還請求されたからＣはＡとの契約を解除
しようとしてるの？

加えて言うなら、おまいさんが言う内田説はそもそもこの事例において特定物・不特定物によってどちらに危険を負担させるか
という区別の仕方をしていないからな。本来の原則から離れてる考え方をうちみんはしてるから
そういう疑問を持ったんじゃねえの、おまいさんは？

>>398
自白法則というのは、法規化された違法収集証拠排除法則だから、排除されるかの基準は�@�Aの基準ではなく、刑訴法上の要件に該当するか、です。
そして違法排除説のいうことは、自白法則は自白内容ではなく、その採取過程に着目したものだ、ということです。
�@�Aの基準を使ったら間違いになるでしょう。
基準は、自白の任意性に疑いを生じさせる違法捜査があったのか、です。

>>404
「自白の任意性に疑いを生じさせる〜」
これは、典型的なミスリーディングなのですが･･･。
田宮先生の351-352頁を参照された方がいいかと。

「自白法則というのは、法規化された違法収集証拠排除法則だから･･･刑訴法上の要件に該当するか」
これもまずいかなと思います。違法排除説のポイントは、任意性に限定せずに自白を排除することを認めることにあります。
そこが、条文の文言と整合的でないという批判も受けるところなのですが。

「自白法則は自白内容ではなく、その採取過程に着目したものだ」
これはそのとおりです。
違法排除説のポイントは、自白の証拠能力を他の証拠と同様、採取手続の違法性を理由に排除するところにあります。
これは、任意性に疑いが生じる違法化否かによりません。

これに対し、現在は、自白法則は任意性に疑いが生じる場合に限定して（つまり虚偽排除や人権擁護説っぽく理解して）、
その他の違法には直接違法収集証拠排除法則を適用する見解も有力です。

>>404
法規化された排除法則なら、�@�Aの要件と「刑訴法上の要件」は一致するのが筋でしょう。
なぜ法規化されたとたんに要件が緩和されるのか、
その点に答えなければ回答したことになりませんよ。

違法排除説でも任意性の文言をある程度考慮して排除法則の特別版みたいに考える説はないの？

>>407
少なくとも、私は見たことないですね。
違法排除説の趣旨に合わないと思います（←私の見解ではなく、田宮先生の指摘です）。
むしろ、そのような見解は、虚偽排除説を出発点に、判断を客観化するものだと思います（←この見解は、あります）。
つまり、限定する動機が「条文との整合性」しかないわけですけど、違法排除説は、そこはある程度もともと諦めているのです。
そこを諦めきれない論者が、405の最後で紹介させていただいた見解を主張しているのですが。

>>408
どうも
参考になりました

違法排除説って、排除法則に明文の根拠を与えるために編み出された説でしょ。
いまや排除法則は確立した証拠法則なんだから、
無理をして任意性の文言の中にねじ込む意義はないと思うけどな。
自白採取過程の適法性が問題になる事案は、
不文の証拠法則としての排除法則を普通に適用していいんじゃないかな。
実際、ロザール事件判決も、自白法則より先に排除法則を検討すべき、としているし。

債権譲渡なんですが、3日に通知届く→13日に確定日付ついた通知届く→後者が対抗出来る…と言うのは何か疑問に思えるのですがどうでしょう？

>>411
それは、法律関係の明確性の要請を受けてのルール設定の問題ですから。
確定日付を入れないと第三者対抗要件が具備されないと法が言っているのに、そうしない者（前者）が悪いとしか。

>>412
レスどうもです。
確かにそのとおりなんですが、でも同時到達と確定日付で、到達時が重要で確定日付はごまかせなくするためのサブなんだ、と論証しますよね？
10日も離れてたらさすがに差出人の場所によって到達する順番はかわらないから、上の論証からしたら3日の方勝たせてもいいんじゃないか？と思ってしまうんですよ(笑)

>>413
おっしゃりたいことは、とてもよくわかりますけど。
不動産の二重譲渡の場合にも、どんなに第二譲渡が遅くても、登記の先後で決しますしね。

サンクス。

遅くなりました　４０２さんの解答がドンピシャです
質問はしょりすぎたみたいでご迷惑をおかけしました＾＾；

>>414
そう言われてしまうとなかなか何もいえないですね…やはり条文は大切にということですね(笑)
レスどうもですm(__)m

>>400のんって、何度読み返しても、支配領域説を持ち出して債権者主義に修正できないと思うんだが。
支配してるのってCぢゃないの？

金壱百円と1,000,000円という記載のある手形を持っていますが
手形金は１００円しか認められないのが判例です。
では、不当利得に基づく支払請求として100万円の請求は認められますか？

>>419
原因関係による請求が可能なら認められますが、
手形金100円は競合しますので手形で支払を受けていない部分に限ります。

>>420
原因関係による請求が可能なら不当利得返還請求は認められないだろう

転用物訴権が、考えれば考えるほどわからなくなります。

百選�U70事件の解説（加藤雅信）は、
「Ｍ(賃借人）がＹ（賃貸人）の利得保有に対応する反対債権（例えば608条の費用償還請求権）をもっている場合」
に不当利得を認めると、Ｘ（修繕人）に他の一般債権者に対する優先的立場を与えることになるとして、
この場合の不当利得返還請求権を否定しています。

しかし、少なくとも民法608条の費用償還請求権は、賃借人が費用を支出して初めて発生するものであり、
その性質は不当利得返還請求権と一般に解されていると思います。（内田先生は事務管理と考えるようですが、無理があると思います。）
とすると、賃借人が修繕費用を支払っていない場合には608条の請求権が発生する余地はなく（「損失」がない）、
この場合、賃貸人は「法律上の原因なく（＝賃貸借契約を全体としてみて対価関係なく）」利益を得ているのではないかと思えます。

実質的に考えても、608条の請求権と転用物訴権は、ともに実質的には不当利得返還請求権ですから、両立するはずはなく、
どちらかが成立すれば他方は成立し得ないのですから、転用物訴権を認めても、賃貸人に「二重の負担を強いる結果」
にはならないと思えるのです。

このあたりは、一般にどのように考えられているのでしょうか？

>>422
不当利得って実質的公平の原理だろ？

だったら費用償還請求権の発生から認めるのが筋ってもんだろうよ。

それで不公平な結論になるなら不当利得で処理。

>>423
ありがとうございます。

おっしゃってる意味が今ひとつ飲み込めないのですが、
まず、費用償還請求権の発生を認めるべきで、
それが発生しないときに、不当利得で処理すればいいということでしょうか？

ということは、賃借人が修繕費を支払っていないために費用償還請求権が発生していない段階では、
修繕人からの不当利得返還請求権を認めてよいということですか？

>>424俺大した実力あるわけじゃないし問題見てないので悪しからず。
賃借人が修繕費を支払わず、賃貸借とは関係のない別の人が払ったら事務管理なんじゃね？
事務管理が成立する以上法律上の原因がないとは言えず、不当利得が成立しないのではなかろうか。
よく分からんが…誰か教えて。

>>422
加藤説の前提は（他の学者にも同様の考え方をする人がいますが）、ＭがＸに修理代金を払っても（この時点で費用償還請求権が発生する）、
理論上ＸＹ間に不当利得関係が成立するというものです。
つまり、ＭがＸに修理代金を支払っても、Ｘの損失は（Ｙとの関係で）填補されないと考えるのが出発点なのです。
このため、608条と転用物訴権が競合する場面が生じます（Ｙが二つの債務を負担する）。

ＭがＸに修理代金を支払った場合には、Ｘの損失がなくなるということを前提とした場合には、
加藤学説の�Tの場面は、そもそも問題とならなくなります。

このあたりは、転用物訴権の要件であるとされる「損失」の考え方（労務提供か修理代金不回収か）とも絡むところで、
難しいところです。加藤学説（およびその他複数の有力な学説）は、不当利得にいう「損失」について相対的に考えている、
ということを理解しないと、理解できません。

>>422
ＭがＸに修繕費を支払っていない場合には、費用償還請求権が生じないという指摘は、そのとおりです。
この場合には、加藤学説による�T分類の問題ではありません。
（つまり、全体としての対価性が否定されない限り転用物訴権が認められます）

427についてちょっと訂正。
・全体としての対価性が否定されない限り（誤）
・Ｙの利得保有がＭＹ間の関係全体からみて無償と認められる場合には（正）
失礼しました。

>>425-428
たくさんのレスありがとうございます。多謝。

>>425
誰かが修繕費を払ってくれたら、（修繕人にとっては）万事解決なので、あとはもう結構です。
誰も修繕費を払ってくれないときに、賃貸人に不当利得として返還請求ができるかが知りたいのです。

>>426
すごいお詳しい方とお見受けします。
＞加藤説の前提は（他の学者にも同様の考え方をする人がいますが）、ＭがＸに修理代金を払っても（この時点で費用償還請求権が発生する）、
＞理論上ＸＹ間に不当利得関係が成立するというものです。
これは加藤先生の基本書に書いてあるのでしょうか？
百選を読む限りでは、そこまで読み取れなかったのですが・・・

>>427-428
ＭがＸに修繕費を支払っていない場合には、賃貸借契約に何ら特約がない（民法の規定がそのまま適用される）のであれば、
「Ｙの利得保有がＭＹ間の関係全体からみて無償と認められる」と考えていいのでしょうか？

>>426-428
それにしても、加藤先生が百選で608条を例示しておられるのはどういう意図があるのでしょうか？
（凡人にはその意図がわかりかねます。）
加藤先生のみならず、他の学者の先生も608条を代位行使すればよい、みたいな書き方をされておられるのですが、
そもそも608条の費用償還請求権が発生している（＝賃借人が修繕費を支払った）場合には、修繕人はもうなにもいうことはないと思うのですが、
>>426にもあるように、修繕費を払ってもらっても、なお不当利得返還請求をなしうるか、という形で問題提起がされているのでしょうか？
正直申しまして、修繕人が修繕費を払ってもらって、さらになおかつ不当利得返還請求権を行使しようとするとは思えません。
なのに、学者の方たちは、そんなことを問題にしているのでしょうか？

激しく初学者ちっくな質問・疑問でございましたら、ご容赦ください。

>>429
初学者なら勉強の方向性間違えてると思うよ。

確かに言えてる。初学者ならまず基本事項の修得に力入れた方がいいのでは。

全然初学者っぽい質問ではないですね。現在の学会のほぼ最高水準に関する質問です。

＞ＭがＸに修繕費を支払っていない場合には、賃貸借契約に何ら特約がない（民法の規定がそのまま適用される）のであれば、
＞「Ｙの利得保有がＭＹ間の関係全体からみて無償と認められる」と考えていいのでしょうか？
これは、一概にそうとはいえません。様々な事情（特約・賃貸借期間・敷金・礼金など）の総合判断です。

＞それにしても、加藤先生が百選で608条を例示しておられるのはどういう意図があるのでしょうか？
これは、426で述べさせていただいたとおり、Ｍによる修繕費支払ではＸの損失がなくならないと考えると、
Ｙに対して「Ｍによる費用償還請求権」と「Ｘによる転用物訴権」の二つが成立しうるわけですが、
加藤先生としては、これは妥当でないと考えるわけです。そこで、この場合を類型�Tとして、Ｙの二重弁済の危険や、
破産秩序の潜脱を理由に、転用物訴権の成立を否定することになります。
なお、条文が挙げられていることから、608条が注目されますが、「契約条項」による反対債権も�T類型に含まれていることに注意してください。
（なお、第一類型が本当に妥当でないかについては、異論があります。）

＞加藤先生のみならず、他の学者の先生も608条を代位行使すればよい、みたいな書き方をされておられるのですが
これは、若干ミスリーディングかと。
加藤先生は、この類型について、「608条を代位行使すればよいから」転用物訴権は否定されるとは述べていないと思いますよ。
ただし、前述のとおり、Ｍに契約条項に基づく事前請求権がある場合には、支払前でもＭ→Ｙの請求権は存在します。
しかし、この場合でも、加藤先生は第�T類型の問題としてとらえていて、代位行使可能性を理由として転用物訴権を否定することはありません。
代位行使を前面に押し出すのは、たとえば内田先生とかですね。
内田先生は、事後請求である608条とは別に、702条2項・650条2項で事前の代弁済請求権を認めた上で、
その代位行使をすれば足りるとして、転用物訴権を否定します。

＞修繕費を払ってもらっても、なお不当利得返還請求をなしうるか、という形で問題提起がされているのでしょうか
前述のとおり、加藤学説の第�T類型には、Ｍによる事前請求・事後請求の二つの場合が含まれています。
したがって、事後請求（608条等）については、ＸはＭから支払を受けているのになおＹに請求する場面が想定されているといえます。
ただ、事前請求についても包含している議論なので、その部分については、実際の紛争解決上検討の意味があります。
事後請求部分については、ほぼ教室事例ですね。ただ、転用物訴権は不当利得法理とは別の「直接訴権」という法理に起源があります。
詳しくはここでは書きませんが、直接訴権の法理との関係で、この事後請求の場面を検討することは重要な意味があると（少なくとも加藤先生は）考えられているのです。

＞これは加藤先生の基本書に書いてあるのでしょうか？
加藤先生の教科書にも書いてなかったと思います。
というのも、これは転用物訴権に限定された議論（立場決定）ではなくて、債権・債務関係の相対性という民法の基本的レベルの理解の問題なのです。
この場面を例に、ちょっとだけ、噛み砕いて説明させていただくと、
�@Ｘ→Ｙの請求の根拠は不当利得（ないし直接訴権）です。
　ここで、Ｘの損失を労務の提供とし、Ｙの利得は目的物の価値上昇分と考えます（とくに、損失部分の考え方が重要です）。
�AＸ→Ｍの請求の根拠は、請負契約です。
　ここで、Ｍの修繕費支払は、請負契約に基づく債務の履行であって、労務の提供分の損失の填補ではありません。
　これは、請負契約で対価関係に立っているのが代金支払債務と「仕事完成債務」であって、「労務提供債務」ではないことから、明らかです。
�B�@�Aからは、Ｍの修繕費支払（�Aの関係）により、ＸＹ間不当利得における損失（�@の関係）が変動しないと考えるのが理論上妥当なのです。

長くなってしまってすいません。

>>431-432
激しく感謝いたします。
まだ理解しがたい部分もあるのですが、じっくり時間をかけて理解したいと思います。

全然関係ないですが、前に他人物売買と危険負担のところで、さる教授の助手さんに質問したことがあります。
そこでも、
＞債権・債務関係の相対性という民法の基本的レベルの理解の問題
に近いところから演繹して説明され、結局理解にいたることができませんでした。
民法を深く理解しようとすると、どうしても民法の根本の理解が必要になるのですね。
改めてそれを感じました。

とにかく、ありがとうございました。保存しときますｗ

条約が国内法的には無効だが国際法的には有効な状態ってどういう事でしょう。
国際法的効力というのがいまいちよく分からないです

厳密には難しい話だね。
内部と外部というぐらいに捉えておけばいいのでは？
国際法選択でもない限りは。

>>435
条約不履行を理由に国が他国や国際機関から制裁措置をくらうってこと

>>435
芦部か四人組読んだ？
明確な答えが書かれてるよ。

登記に詳しい人、お願いします。

中間省略登記については、登記名義人及び中間者の同時履行の抗弁権を確保するために、
登記名義人及び中間者の同意が必要とされています。
この配慮は、通常の転売以外の真正な登記名義の回復請求の場面においても妥当するのでしょうか？

例えば、土地を目的とした売買事例で、
(1)ＡがＢに譲渡、ＢがＣに転売後、ＡがＡＢ間売買の錯誤無効を主張してＣに所有権移転登記請求をした場合、
(2)ＢがＣに譲渡後、ＢがＣの詐欺を理由に売買を取り消し、Ａに譲渡した場合、
以上の場合にも、
(1)なら、Ｂの代金返還請求権、Ｃの代金返還請求権確保のための同時履行の抗弁権が認められると思いますし、
(2)なら、詐欺者とはいえＣに代金返還請求権、及び仮にＡがＢに代金を支払っていなければ、
ＢのＡに対する代金支払請求権があり、同時履行の抗弁権も認められると思います。
しかし、ＡからＣに対する直接請求を認めてしまうと、これらの同時履行の抗弁権が行使できなくなってしまいます。

昔予備校の問題でそれらしいのがあったのですが、
中間省略登記という文字があっただけで、中間者の同意等には触れていませんでした。
これらの場合にも、名義人及び中間者の同意が必要と解されているのでしょうか？
また、不要だとすると、なぜこの場合には同時履行の抗弁権に配慮する必要がないのでしょうか？

そもそも実務では一切中間省略登記を認めていない件

>>439
（１）では，AB間，AC間ともにそもそも同時履行の抗弁権が発生しない。
CはAに対して登記移転義務を負うが，AはCに対して不当利得返還請求義務を負う可能性はあるものの
両者の間には契約関係がないので，同時履行の抗弁権は発生しない。
（２）でもAC間には契約関係がないので（１）と同様。
ちなみに真正な登記名義回復による所有権移転登記手続をする場合には，中間省略登記と異なり，同意は不要。

>>440
そりゃ，これは中間省略登記ですって言って登記申請したら認められないだろうなw

>>442
そもそも事例の設定がおかしい
(1)にしてもCに登記が転々と渡っているのに、いきなり売買
取り消して、Aに登記だけ戻せなんて言ったら中間省略登記を行おうと
してるのがバレバレユカイでアウトだろｗ
机上の空論乙

>>443
>>439はそもそも中間省略登記の事例ではない。

>>444
論点にはさほど中間省略登記は入ってないが、

>>中間省略登記という文字があっただけで、中間者の同意等には触れていませんでした。
>>これらの場合にも、名義人及び中間者の同意が必要と解されているのでしょうか？

って言ってたら、それは違うだろと言いたくなるだろｗ

>>440->>445
おおー、いっぱいありがとうございますー。

中間省略登記という表現がまずかったようですね。
「実質的に」中間省略登記「と同じではないかと＜私は＞思った」わけです。

問題の予備校解答は、平成６−２の問題で、(2)類似の事案につき、
「Ｃ（真正の所有権者＝94条2項の表意者からの譲受人）は、Ｂ（94条2項の相手方）に対し、
真正な登記名義回復を原因とし、自己の下への（中間省略）登記移転請求をすることができる。」
（アルファベット表記が設例と違い、申し訳ありません）

>441
ＡＣ間で同時履行の抗弁権がないのはわかります（もしあったら、中間省略登記を認めても不都合はないわけですが）。
しかし、それぞれ直接の相手方との関係では、同時履行の抗弁権を観念できるのではないでしょうか？

>443
中間省略登記かどうかはともかくとして、先にあげた事例では、直接の移転登記請求が認められるようです。
しかも、同意は不要なようです（>>441）。

>444
中間省略登記の事例ではないから、同意を要求しなくても不都合はないということでしょうか？
そもそも中間省略登記で同意が要求されるのは、同時履行の抗弁権へ配慮する必要からだと認識しているのですが、
本設例では、同時履行の抗弁権に配慮する必要はないのでしょうか？
もし、配慮しなければならないのであれば、中間省略登記の事例ではないから同意不要、というのはまずくないですか？

>>446
あー，確かBのAに対する登記抹消手続義務とAのBに対する代金返還義務は同時履行関係に立つね。
BはCから追奪担保責任を追及される可能性もあるし，真正な登記名義回復を原因とする移転登記手続請求は無理な気がしてきた。
ちょっと調べてみたけどよくわからないので，次の回答者に期待。

>>446
予備校の回答に少し惑わされてるみたいだな。
直接の移転登記請求はできるが、正確にはC→B→Aをこの事案なら
踏んでしか、登記の回復請求が実務上はできないということを
忘れてるのでは？実際はBの登記請求権をAが代位するしね。

>>448
私は予備校の解答は半分くらい疑ってかかっているのですが、
実は、(1)(2)につきましては、実務家の本にもありまして、
(2)は、マニュアル上242頁に、
「甲が前主Aから不動産の譲渡を受けたのに、前主Aから乙にその所有権登記が移転している場合に、
甲は、乙に対し、真正な登記名義回復のための所有権移転登記請求をすることができる。」
とあります（同意等の留保に触れず）。これって、(2)の場合もできますよね？
(1)は、マニュアル上241頁に、
「甲が所有する不動産の所有権移転登記が甲→乙→丙と移転された場合、
甲は丙に対し、真正な登記名義回復のための所有権移転登記請求をすることができる。」
とあります。

確かに、「中間省略登記になる」とか、「名義人・中間者の同意は不要」という記載はないのですが、
中間省略登記とは書いてなくても、中間省略登記と同様の配慮が必要だと思われます（中間省略登記と同じ事案
と思ったのは、予備校の回答に負うところが大きいですｗｗ）。
あとは、同意の要否ですが、>>441さんによるといらないようです。

それとも、二当事者間については同時履行の抗弁権は「真正な登記名義回復」の場面でも働くとされている
（民事法�V48頁）ようなので、やっぱり同意が必要ということになるのでしょうか？

あと、(1)(2)の場合に真正な登記名義回復ができないとすると、ほとんど真正な登記名義回復なるものを想定する場面
がないようにも思えるのですが。。。
特に(1)については、真正な〜の典型場面ではないのでしょうか？
平成6年の問題では、真正な〜に触れずに、代位構成で書くと、中間者の同意にも触れずにすみ、
さらに代位構成の理解も示せるという点で、二重にお得という気がしないでもないですがｗｗｗ

長文・繰り返し質問すみません。

会社法についての質問です。
監査役は計算書類の監査をするのですが（436条1項）、
監査意見として適法意見がついている場合、その効果はどういうものになるのでしょうか？
株主としては、計算書類の違法を調査等できなくなるのでしょうか？
それとも、単に適法だという推定が働くに過ぎない、あまり意味のないものなのでしょうか？

民法択一についての質問です。　民法９６条３項

前提　強迫を理由として取り消した表意者は、善意の第三者にも
対抗できる（大判39,12,13)。

問題　仮に取消前に第三者が当該物を善意で即時取得した場合には
この強迫取消の効果を第三者に主張できない。　答え○

上記２つの立場は矛盾しません？強迫の場合は取り消せば第三者にも
主張可とされているのに、１９２条の即時取得が成立する場合には
なぜ主張できなくなるのでしょうか？どう考えてもこの肢は×だと
思うのですが・・・

>>451
即時取得は原始取得だから矛盾しないよ

>>450
監査役が適法意見出したってことは、自らの責任において、計算書類の適法性を保証するもの。

＞単に適法だという推定が働くに過ぎない、あまり意味のないものなのでしょうか？
推定が働くのではなく、監査役としての責任が発生するのみ。

>451
即時取得したら強迫取消に勝てるというのが嘘

>>453
ありがとうございます！

知る権利の複合的性格について、ある予備校本には、情報受領権が自由権的側面、収集権が社会権的側面であると書かれており、また別の本には、収集権が自由権的側面と社会権的側面に分けることが出来ると書かれています。
この点どのように理解すれば良いのでしょうか。

この板の自治スレが改行荒らしに乗っ取られた・・・
応援頼む。

>>449
俺からすると(1)にしてもまず錯誤論から語りたいわけだがな
多数説から外れて錯誤に第三者の態様を要求しない説が気に入らないわけだｗ

仮に錯誤が成立するとしたら著しく第三者の取引安全が害されるしな。
でも質問が錯誤が成立するというならそういうことにしておこう。

無効だとすると、結論は当然無効な売買なんだから甲は丙に対して移転登記請求をすることは
できる。その時、間に入ってる乙を登記実務上経なければならないかがこの事例の中心論点というか
争われてる争点だな。経なくてもいいというのが学説上優勢だな。
元から無効なんだから直接請求を認めてもなんら問題は無い。

乙・丙間の問題は甲には感知しない事情だしな。だから先の回答者が言うように甲は丙に直接
移転登記を請求できるし、中間省略登記なんて考えなくてもよい。だから
予備校の回答も中間省略登記なんて触れてないんだよ。


(1)で甲が乙の移転登記請求権を行使するときに乙に対して有する抗弁自由を同時履行の抗弁として
丙が、乙の地位に基づいて請求してきた甲に対抗できるように思えるが、実際は

ありゃ、下2行は変なのが入ってるな。
そこはスルーしといてくれ。

>>454
本当に本当か？

>>458
サンクスです。

>無効だとすると、結論は当然無効な売買なんだから甲は丙に対して移転登記請求をすることは
>できる。その時、間に入ってる乙を登記実務上経なければならないかがこの事例の中心論点というか
>争われてる争点だな。経なくてもいいというのが学説上優勢だな。

真実を反映すべきかどうかということよりも、むしろ名義人・中間者の利益を保護しなければいけないかどうか
というのが争点なのではないでしょうか？
通常の中間省略登記事例の場合は、名義人・中間者の同意があれば中間省略登記を認めてよいとされていますが、
この同意というのは、真実を反映しないことに対する同意ではないような気がします。

>>451
うん、第三者の範囲に関する論点だろうね。
それをヒントに少し自分で考えてみよう。
これぐらいなら自分で考えて回答をここにでもいいから
晒してみよう。そうすると少なくとも自分で考えるから
頭に入りやすいと思うよ。

>>461
中間者や第三者を保護したいならそもそも錯誤論において
保護を図るのが普通だろ。そのテーゼに対して、錯誤を認めておきながら
中間者を保護しろというテーゼまで持ち出したらもう収拾つかないよ。

もう少し>>458をよく読んでみよう。
それと最近は中間省略登記はできなくなったらしいよ。
不動産登記法が改正されて、登記原因書類の提出が義務化されたからね。

>>463
ありがとうございます。

アドバイスくださった方、ありがとうございます。
>>452
原始取得のことを忘れていました。そうだとすれば瑕疵ない権利を原始的に
取得する以上、強迫取消ですら、第三者に対して主張を封じることが出来るということに
なりますね。
>>454
一応、強迫取消は即時取得されない限り善意の第三者にも主張可とのことです。
>>462
当事者間ではなく第三書というところから、１９２は当該場合は可能であり
原始取得なので強迫取消主張不可ということで理解できました。
また何かありましたら、よろしくお願いします。

＿ﾉ乙(､ﾝ､)＿

>>465
>>451の場合には192条を類推適用するのが通説。

択一の憲法は何をどれだけやればいいのでしょうか？
特に判例学習はどこまでやればいいのでしょう？
百選はひたすら読み込みましたが、百選に載っていない判例も
出題されているので、どうすればいいのかわかりません。

>467
すまんが、そのソースを予備校本以外で教えて欲しいのだが

>>468
最高裁の判例は原文の言い回しに注意。
事案の概要も覚えておく

あと条文覚えて、統治。

>>469
すまん，どの本で読んだか忘れた。。。だが，予備校本ではない。
確か反対説はかなり昔（我妻より前）の人だったことは憶えてるんだが。。。

>>468
とりあえずマルチは氏ね

たまに思うんだけど、立法をわざわざ実質的意味の立法、一般的抽象的法規範とか解釈しないで、
法律作ることだよ、として、法律による狙い撃ちはダメだから法律の性質上、一般的抽象的な法であることが要請されるとかダメかな？？

何が言いたいのかよく分からんが、唯一の立法機関である点はどうするの

>>473
やっぱり駄目ですね
それだと、１行目を表現し尽くせていない
しかも、「法律の性質上」という文言を入れることによって
戸波が芦部に向けている批判たる「法律の属性をいうものにすぎない」
ということを自認する結果となってしまっている

だから、そういう砕けた言い方をするなら
特定の規範内容をもった法律作ることだよ、
で、規範内容として、
法律による狙い撃ちはダメだから、一般的抽象的な法であることが要請される

くらいだったら、かろうじてＯＫ

１００万円のダイヤを未成年甲が所有しており、甲が乙に譲渡した後、取り消したにもかかわらず
乙が丙に譲渡した場合、丙は善意無過失であれば即時取得できます。
他方、１００万円の手形を未成年者甲が所有しており、甲が乙に裏書譲渡した後、取り消したにもかかわらず
乙が丙に裏書譲渡した場合、丙は善意無重過失であれば善意取得できますが、
丙は甲に手形金を請求することは出来ないという理解で合っていますか？

>>475
横レスすみません。
一行目が言い表わせていないと言うのはどういうことですか？
あと、473さんの意見は、結局一般的抽象的と言うのは法律に当然要求されるんだから、わざわざ実質的意味の立法と言わないで、法律つくるコト、といってるんだと思うんですけど、自認しているの批判てこの場合当たらないんじゃないですか？
立法→実質→一般的抽象的と言う立場にたいしては当たると思うんですが…

>>456
誰も答えてないので、答えてみますね。
たぶん引用の違いによるんじゃないかと思います。
例えば佐藤先生は知る権利には、情報受領権、情報収集権があり、(他にもあるみたいですが、本問とは関係ないので省きます)特に収集権は積極、消極とに分けられると考えます。
そして積極は政府情報開示請求権、消極は取材の自由であるとし、前者は請求権的側面、後者は自由権的側面とされます。
これによれば情報受領権は自由権であり、収集権は自由、請求の性質があることになります。
知る権利については、とりあえず受領権、取材の自由、政府情報開示請求権があることはほどんど争いはなく(ほとんどすらないかも知れません)、前二者が自由権、後者が請求権とされています。
ですから、収集権＝請求側面と捉えているのは、収集権＝政府情報開示請求権としているのでは？と思います。学者によって表現方法がちょっとかわってるようなので

>>478
詳しく説明して下さりありがとうございました。大変助かりました。

ありがとう

質問です、お願いします。
動産の二重譲渡で、第一譲受人と第二譲受人がどちらも占有改定による引渡を受けた場合、先に対抗要件を備えた第一譲受人が勝つのでしょうか？

>>481
占有改定による即時取得を認めるかによる

>>482
私は、権利者からの譲渡なので即時取得の問題でなく対抗要件の問題になると考えたのです。
即時取得の問題になるということは第一譲受人が対抗要件を備えた時点で、譲渡人は無権利者となり、第二譲受人は無権利者からの譲受人になるのですか？

良スレ

初学者とは名ばかりの良スレww

初学者てのは嘘ですスイマセン。他の人がどう処理するのか聞きたくて書き込みました。
私は

原則として先に対抗要件を備えた第一譲受人が勝つ
↓ただし
契約成立後、現実の引渡を速やかに受けないことにつき第一譲受人に帰責性ある場合は、第二譲受人が94�U類推で保護されうる

と構成したんですけど、第二譲受人は対抗要件備えてるのに原則負けってのがピンと来なかったんです。

初学者ですが、私は判例と同じく占有改定では即時取得を認めるべきではないと思います。
やはり、利益衡量上、占有の移転が客観的に外部から認識可能であり、
原占有者の占有が失われたことが認められる場合に｢占有を始めた｣と解すべきだと思います。

民訴の既判力のところなんですが、
前訴　ＸからＹに甲土地の所有権確認請求をして、請求棄却で確定
後訴　ＹからＸに甲土地の所有権確認請求をした
この場合には後訴に既判力が及んで、基準事後の新自由がなければ請求棄却になるのでしょうか？

>>486
なるほろ。
192条なら占有取得の必要があるが、94条2項類推なら占有取得がなくても所有権を取得し、
しかも、占有改定により対抗要件も具備するというわけね。
（94条2項の「第三者」を基礎付けるに対抗要件は不要なわけだが。）

結論から言うと、無理でしょ。

「現実の引渡を速やかに受けないことにつき第一譲受人に帰責性ある場合」
っていうのが、そうやすやすと認められないと思う。
所有権を取得したんなら、さっさと占有を移転しやがれ！ってことかもしれないが、
別に所有権を取得したからといって、占有も取得しないといけないわけではなく、
譲渡人にしばらく貸しといても全然問題ない（そこに虚偽の外観および帰責性はない）。
それが「虚偽の外観」っていっちゃうと、動産の使用貸借・賃貸借ができなくなっちゃうｗ
一応占有改定の場合は、使用貸借ないし賃貸借で占有を留保してるわけだからね。

>>488
ならない。

どこが間違ってるかを指摘するのも億劫なほど間違いまくってる。

すいません・・・わけわかんないこと書いちゃいました
訂正します
前訴　ＸからＹに甲土地の所有権確認請求をして、請求棄却で確定
後訴　ＹからＸに甲土地の所有権確認請求をした
この場合に後訴でＸは「自分に所有権がある」ということを主張することが
できるんでしょうか？？

間接正犯のところですが、

性悪女甲が、夫Aと不倫相手Bをいっぺんに清算しようと思い、
品性方向だが激情家の夫Aに対し、
「無理やりBに犯された。もう生きていけない。」と告げたところ、
甲の意図したとおり、AはBを殴り殺した。

という場合、甲に殺人の間接正犯は成立するのでしょうか？
それとも、殺人の共謀共同正犯になるのでしょうか？
まさか、殺人の教唆犯になるのでしょうか？

直感的には殺人の間接正犯が一番甲の罪質を表してる気がするのですが、
間接正犯として紹介されてるさまざまな類型（故意ある幇助道具など）に、
これと同じような事例がありません。
Aには反対動機形成可能性も十分あると思いますし、
そうだとすると、「道具」といえないような気もします。

どなたかアドヴァイスお願いします。

>>491
前訴基準時以前の所有権取得原因を主張することはできない。
基準時以降のことであれば、できる。

既判力そのまんまの事例だね。

>>492
それだけの事情では断定できない。
以上

>>493
ありがとうございました！
自分のノートに「既判力は及ばない」って
書いてあったのが気になってしまって・・・

もうひとつ教えていただきたいんですが
「前訴と後訴の関係が矛盾する関係のときに
既判力が及ぶ。ただしそれは前訴の請求が
認容された場合に限る」っていうのも間違いですかね？？

>>495
前訴が請求棄却で終わった事件を再度訴えてもいいのか？

>>496
それはだめですよね・・・

前訴　ＸからＹに甲土地の所有権確認請求をして、請求棄却で確定
後訴　ＹからＸに甲土地の所有権確認請求をした
この場合は訴訟物が変わってるから、再度訴えてもいいんですよね？？
そしたらそもそも矛盾関係じゃないから、既判力は及ばないってことには
ならないんですか？

>>495
「前訴と後訴の関係が矛盾する関係」っていうのが幅広なんだが、
一般的に矛盾関係と言われているのが、
前訴：Xの所有権確認訴訟
後訴：Yの所有権確認訴訟
という場合。
この場合、Xの所有権確認訴訟が認容されれば、Xの所有権に既判力が及ぶし、
Xの所有権確認訴訟が棄却されれば、Xの所有権不存在に既判力が及ぶ。

つまり、この場合に関していえば、前訴請求が棄却された場合にも既判力が及ぶ。


ただし、ほかの場合については知らない。というか考えるのがめんどい。
基本的に所有権確認の訴えくらいしか矛盾関係はないと思うが、
人によっては、所有権がらみの訴えは矛盾関係があると思ってるかもしれないし、
仮にそれが本当なら、認容された場合に限るのかもしれない。
ただ、上記場合があるから、必ずしも「限る」わけではないと思う。

>>494
きわめて非建設的な意見、乙です。
以上

>>489
そういわれりゃそうですね。「外観作出に第一譲受人の帰責性が認められるようなケースも場合によっちゃあるだろ」みたいな感じで勢いで書いてしまいましたが、容易には想定しがたいですね。
どうもありがとうございます。

>>499
実行行為性や正犯性は具体的事実に基づいて認定していくものだけど？
みはりだから○○とか丸暗記してるクチですか？

>>498
わかりやすい説明ありがとうございます！

前訴でXの所有権に既判力が及んだら、後訴の訴訟物と矛盾するけど、
前訴でXの所有権不存在に既判力が及んでも、後訴の訴訟物と矛盾しないから既判力が及ばないのかなぁ
って考えてたんですけど、違ってたんですね・・・

旧司。刑法の判例は、
前田、250選か、
山口、判例刑法各論第4版＋判例刑法総論第4版

今の有力はどっちなんですかorz

>>503
最高裁判所判例解説（刑事）に決まってる

>>502
総研がどこまで文言を意識しているかはわかりませんから、以下は若干私見が含まれております。

まず、
�@訴訟物同一
�A訴訟物が先決問題
という類型と並べて�B矛盾関係があげられることがあります。
この�Bについて、総研は「後訴請求が前訴請求と」矛盾関係に立つ場合としています。
つまり、�Bでは（意図してかは不明ですが）「訴訟物が」矛盾関係に立つとはしていません。
仮にこれが意図してのものだとすると、前訴で所有権確認が認められようが認められまいが、
「請求」相互は矛盾関係に立つ場合としていいのかもしれません。

ただ、前訴で所有権を認めなかった場合は、後訴で所有権を認めなければいけないというわけではないので、
通常の既判力理論で足りることになるため、一物一権主義の説明は、主に前訴勝訴の場合に妥当してくるので、
あえて「矛盾関係」と説明する必要はないわけですが。


と、ここまで書いたが、
ひょっとすると、所有権確認の訴えに対して、自己に所有権が存するという主張自体が、
失当として許されない可能性がある。
そこまでは考えるのはめんどくさいので、俺はパス。

>>505
双書では「前訴と後訴の訴訟物が矛盾対立関係にある場合」となってました。
総研の書き方だと確かに意図がありそうですね・・・

「通常の既判力理論で足りる」っていうのは、同一・先決・矛盾の関係に
なくても既判力が及ぶってことですか？？

>>501
すみません。あんなあいまいな事例で答えをもらおうというのが間違ってました。

>>492のような設例に（通常考えられる）事情が付加されることによって間接正犯が
成立することがありうるか、という質問に変更させてください。
私が考えられるのは>>492にあげたくらいしか無理なので。

ポイントは、
・甲はAにBを殺してくれとは、直接は一言も言っていない。
・Aは自らの意思でB殺害を決意し、自ら計画を立てて実行に移した。
・甲は、Aの性格からすると、自分のためにAがBを殺してくれるだろうと思っており、
Aの慰めに対して、「いつかBに出会ったりするかと思うと、怖くて生きていけない。」
と言って、AがBを殺害するように仕向けた。

だいたい間接正犯を認める諸類型は、反対動機形成可能性に触れつつ、
何かに欠けているため（違法性、故意、目的、身分など）、間接正犯を成立させることが多いと思います。
ところが、>>492では、反対動機の形成可能性に欠けるものはありません。（たぶんですが。）
強いて言うならば、故意ある幇助道具に近い類型ということになるのでしょうか。

ともかく、上記ポイントを満たして、反対動機形成可能性が完全にあるにもかかわらず、
間接正犯が成立することがありうるのか？ということで、再度よろしくお願いいたします。

age

>>507
お前出ていっていいよ。

>>506
いや、書き方まずった。
同一ってのがある以上、その３つ以外にはないと考えていいだろう。
そうじゃないと、わざわざ同一というのを認める必要はないからな。

たぶん、その３つの中でいうと、先決関係になるんじゃないか。
Yに所有権を認める前提として、Xの所有権を否定せにゃならんこともあるだろう。
たとえば、Xが時効取得を主張した場合なんか。

憲法における私人間効力説が抱える問題点について、４０００字以上論じてください。

「私人間効力説」って、何のことかよく分からない

( *^ω^)　　.n 　　　　　　おーけー ？
⌒｀γ´⌒`ヽ( E)
..。 人 。人γ ﾉ
ﾐ(こﾉこﾉ　｀ｰ´
)にﾉこ(

憲法の私人間効力における間接適用説が抱える問題点について、４０００字以上論じてください。

そのうちにね

>>514
今週中にお願いします

>>509
あなたに回答は期待できなさそうなので、スルーして下さって結構です。

仮にあなたがスーパー上級者様であっても、あなたに回答をいただきたいとは思いません。
わからないのなら、無理にちょっかいをかけてこないでください。
お互い時間の無駄です。





何様ｗ


とか書かなくていいですよ。

>>510
でもそうすると先決関係にならない場合、つまりXの所有権不存在がYに所有権を認める前提でない場合
（具体例がぱっと出てこないですけど・・・）なら既判力は及ばないってことになりませんか？？
質問ばかりですいません・・・

>>516
よこからごめん。
おれは、教唆犯だと思う。
道具じゃないし、一方的な支配・利用関係がないから、正犯性は認定できないんじゃ？

>>514
学者様のお好きなドイツ憲法の陽射光を比較法的に論じて、直接適用を
とった場合の弊害でも論じてれば
まず優だろうなｗｗｗｗｗｗｗ

百選の三菱樹脂事件の解説でも読んどけｗｗｗｗｗｗ

>>517
あー、前提っていうのは、論理的前提じゃなくて、訴訟的前提(こんな言葉あるのか?)だと思う。
たとえば、抗弁、再抗弁なんかで所有権の存否が出てきた場合、それは前提（＝先決関係）
になるんじゃないかな。

あと質問1回で締め切りね。
俺はこれ以上ムリポ。

>>520
彼女いますか？

>>521
Final Question?

Ａに答責性がある以上正犯性は認められない
実務だと１００％共謀共同正犯だろうが論文では教唆犯の認定も可能と思われ

>>523
共謀の認定は無理じゃないか？
「生きていけない」と言っただけだし。

>>520
最初の質問に戻るんですけど、結局
前訴　ＸからＹに甲土地の所有権確認請求をして、請求棄却で確定
後訴　ＹからＸに甲土地の所有権確認請求をした
この場合に後訴でＸは「自分に所有権がある」ということを主張することが
矛盾関係ではないにしろ既判力が及んでできないってことですよね？？

たくさん質問に付き合っていただいてありがとうございました！！
頑張って民訴勉強します！

>>491
前訴の既判力が及ぶ範囲は，「前訴基準時におけるXの所有権不存在」

後訴の訴訟物はYの所有権確認なので，訴訟物レベルでの既判力の抵触はない。
∵Xの所有権不存在とYの所有権確認は両立する。

Xが，前訴基準時以前の所有権取得を主張するならば，この主張は前訴の既判力に抵触する。
→主張自体失当

Xが，前訴基準時以後の所有権取得原因を主張するならば，この主張は前訴の既判力に抵触しない。

>>516
バカは消えろ
繰り返させるな

>>526
訴訟物レベルでの既判力の抵触がなかったら、既判力はおよばないってことには
ならないんですか？？
双書だと「既判力は原則として（114�Uの相殺は例外）判決主文の判断、すなわち
訴訟物に対して生ずる」となってるのがどうしても気になるんですよね・・・

>>518,>>523-524
ありがとうございました！
やっぱり間接正犯は無理みたいですね。
答案では、悩みを見せつつ教唆犯で処理したいと思います。


>>527
・・・

>>528
それをFinal Questionとみなす。

＞双書だと「既判力は原則として（114�Uの相殺は例外）判決主文の判断、すなわち
＞訴訟物に対して生ずる」となってる
ここでいう「訴訟物」というのは、前訴の訴訟物のこと。
前訴訴訟物が後訴にどう現れてくるかは、今まで述べたとおり、同一、先決、矛盾とある。


ちなみに、>>526は俺じゃないぜ。
いってることは同意だが。
じゃね。

>>530
長々と質問に答えてくれてありがとうございましたm(_ _)m

>>530
一部訂正。突っ込みはなしで。

×いってることは同意
○いってることはほぼ同意

>>528
>>530に付言すると，前訴訴訟物の範囲で既判力が生じる結果，当事者及び後訴裁判所はそれに拘束される。
したがって，後訴において，当事者は既判力に矛盾する主張はできないし，
当事者が前訴既判力に矛盾する自白をしても裁判所はその自白に拘束されない。

>>533
なるほど！！
ありがとうございました

相対的軽微型についてなのですが、テキストに法益の侵害自体は軽微とは
いえないが、その侵害行為によって保全しようとする法益と比較した場合に、
法益侵害の程度が比較的軽微だといえる場合と書いてあるのですが、この
説明が矛盾しているようでよくわかりません。もう少し、詳しく教えてもら
えないでしょうか？

人通りが多い街中でマシンガンぶっ放そうとしてるやつにタックルくらわして全治１ヶ月のケガを負わせた。
こんな場合では？

>>535
当該犯罪行為「それ自体による」法益侵害の程度は可罰的であるけれども
当該犯罪行為が担う利益をも加味して考えると可罰的違法性を欠く場合

可罰的違法性の話かと思ったんだけど＞相対的軽微

・・・あれ？

>>537
たとえば？

緊急避難と可罰的違法性の理論と混ざってない？

>>539
威力業務妨害
当該行為それ自体による法益（業務）の侵害の程度は可罰的（＝構成要件に該当する）
（cf.たばこの葉一枚の窃取はそれ自体で可罰的でない（＝窃盗の構成要件に該当しない））

しかしながら、
当該行為が担う利益（＝労働争議権）をも加味すると、業務妨害罪の可罰的違法性を欠く

>>541
ああ、なるほど。はじめて知った。
３５条の解釈で出てくる概念なの？

>>542
可罰的違法性の問題なので
端的に正当業務行為に該当するとはいえない場合の議論だね

あのー、合格者の方が、答えてらっしゃるんですよね？
受験生が答えているのだとすると、自信喪失なのですが。

答えて下さるのはうれしいです。
ただ、自分の実力との差をすごく感じたので。

>>543
サンクス。
質問者じゃないのに、便乗していろいろ聞いちゃったw
教えてくれてありがとう。勉強になったよ。

>>544
この時期は、合格者はあまりいないと思うよ。
差を感じたなら、その差を埋めるために勉強すればいいだけ。だいじょうぶ。

正当防衛が成立すると無罪になるんですよね。
いったん罪が成立するけど、処罰されないというわけではないですよね。

>>547
正当防衛が成立すると犯罪は成立しない。
犯罪の定義を確認しておくこと。

>>546
変な質問をして、すいませんでした。

>>548
そうですよね。
そんなことを言ってるブログがあって
驚いたんです…。

>>492
まあ、どうでもいいことなんだけど、品性方向って何？
品行方正？
ググッてみると結構あたるんだよねｗ

取締役会設置会社において、代取甲、取締役乙、取締役丙がいて、
甲、乙が立て続けに死亡した場合、丙は当然に代取になりますか。
それとも、一人で取締役会を開いて自分を選任する必要がありますか？

代トリは選定

>>552
欠員が出た場合株主総会でまず欠員を補充する。
補充する前の取締役の立場は、取締役そのままでいいと思う（私見）。

平等原則なのですが、後段列挙事由については厳格審査→厳格な合理性の基準とされますが、厳格な合理性の基準は中間審査と言われますよね？
厳格審査は幻覚審査だったんでしょうか？？

なんかすっげーむかついてきた

弁護士と医者だったら、どっちが生涯賃金多いの？
60歳までと計算して

>>557
きっと医者
この前雑誌だと弁護士の方が少し上だったけど、違う雑誌にこれから40％近く年収下がるとかいてあったww

何だよおﾝ　 .『￣|
　　　　　　 　 八　|
　　　　　　∧(＿)⊥　　 　　 疲れがどっとでたお
　　　　　 （|i!´Д｀）　　　　　
　　　 l⌒O⌒⌒⌒O⌒l 　　
　　　 |　□囗□囗□　|
　　　 |　囗□囗□囗　| 　
　　　 |　□囗□囗□　|

>>553-554
ありがとう。代取も委任関係だからやはり選任する必要があるようですね。
ただ、現実的には株主総会を開くのも、裁判所に代行者を選任してもらうのも
時間がかかるので、残った取締役が業務執行するしかないような気がします。
また、一人で取締役会を開いて自分を選任することは法的に問題ないと思います。
試験と実務は別なので、ここまで考える必要はないのかもしれませんが。

サンクス

>>559
どうした？

>>560
だから、選定だっていわれてるでしょ。
代取の選任って書いたら、その時点で減点されるよ。


＞一人で取締役会を開いて自分を選任することは法的に問題ないと思います。

よくこんなこと言えるね。
「法的に」問題がないなんて。

煽りとしたらたいしたもんだ。
敬意を表して参考文献を挙げておく。

千問の道標307頁以下を読めば疑問は解決されるよ。
ムカつくから、答えをいちいち書いたりはしない。

なるへそ

>559
ゆっくり休め

>>558
じゃあ今年60歳の人の場合はどうなの？
生涯賃金だったらどっちが上？

最低の初学者だね。何が実務だよｗ

　　┏━━━┓
　　┃ 同感 ┃
　　┗━┳━┛
(＾･ω･)ﾉ 彡 ｻｯ

w

想像で「実務はこんなもんだろう」という妄想を抱くことほど怖いことはない。

もし「実務」が「こんなもん」じゃなかったらどうするのだろうか？

学者からは、「条文をちゃんと読み、基本書をちゃんと読みなさいね。」といわれ、
実務家からは、「実務を馬鹿にするな！」といわれ、

オワリですな。


実務を持ち出すのが許されるのは、
�@実務ではこういう運用をされている、と「基本書」等にウラがある場合、
�A実務で実際にこういう運用がされている、と「体験」している場合、
�B判例・通達がある場合、
（�C民事執行法・保全法等の手続法に熟達している場合）
くらいかな。

初学者が、「実務でこんなめんどうな手続きを実際にとってるわきゃない」と、
別に、思うのは自由だけども。。。。

あげ

>>566
先のデータからすれば弁護士よ、一概にはいえないに決まってるけど

共同正犯の本質論について、行為共同説をとろうと思うのですが、
行為共同説では、「それぞれに成立する犯罪の重要部分」の共同が必要とされています。
この「重要部分」の共同があるかについての判断の仕方がよくわかりません。

たとえば、人を埋める行為を共同したというH15-1の論文の問題で、
過失致死罪と殺人罪について、行為共同説の立場から共同を認めるという解釈と
同じ行為共同説の立場に立ちつつ共同を認めないという解釈があるようで、
予備校の解説によると、両者わかれているようです。（予備校によって、解説が違う）

この「行為」を、犯罪構成要件に占める位置づけで考えると、
「埋める」という行為は殺人罪にとっても過失致死罪にとっても重要なので、
行為を共同したとも思えるのですが、
「故意において死体遺棄と殺人ということで十分な通謀がない」ため、
共同実行の意思に欠け、共同正犯は成立しないと考えるのが正しい（by柴田）
という解釈もあるようです。

学説の一般的な解釈としては、どちらの解釈が正しいのでしょうか？

あげ

やわらかい行為共同説の中で具体的事例についての結論が、どれが正しいということはないかと。

論者によってどこまでやわらかくするか共同正犯成立させるかは変わるもんだし、特に15年1問は限界事例だと思う。

ん？
その柴田のかきぶりは「行為共同説」なのか　？
行為共同説は各自が自己の犯罪を実現するところに本質があるんだろ
だとすれば「重要部分を共同することが必要」という限定をかけるとしても
「主観面」による絞りをかけることはちょっと・・・・・

共（同正）犯の根拠を物理的・心理的因果性に求める立場からは
主観的共謀の不存在を強調すれば否定説に立てるんじゃないかな

>>575-
ありがとうございます。

>>575
柴田先生が「正しい」と書かれていたので、つられて書いてみましたｗ
私は基本的に行為無価値論をとっているので、川端先生と近い立場をとりたいと思っています。
川端先生は故意について共同する必要はないとおっしゃっているので、
この場合でも、行為の共同があると考えているんでしょうか。

>>576
この部分は、特に行為共同説・犯罪共同説の指定なしに書かれていました。
ただ、解答に注釈で
「行為共同説・犯罪共同説について触れたくなるが、ここはどの説でも結論は同じ。
意思の連絡がないのに代わりはないからである。」
と書かれていました。
意思の連絡と故意の共同をごっちゃにしてるのかな？と失礼なことを思ったりもしましたが…。

>>577
私の素直な感情としては、肯定説に立ちたいのですが、
行為の共謀の存在を強調するなりして、肯定説に立つことは可能でしょうか？
また、それは、「異説」とはならないでしょうか？
（試験委員が、「そんな説ない！」と判断してしまうのが怖いので…。）

行為共同説って、基本的に犯罪共同説と前提が違うんだよね。
犯罪共同説は、「犯罪」を共同する必要があるけど、
行為共同説は、「犯罪」は、各自行えば足りると考える。
だから、行為共同説にとって、構成要件の重要部分っていうのは、
本当に、犯罪を「共同して」実行したか、という観点から要求しているにすぎない。
たとえば、一緒に家に入っただけでは、
殺人罪を「共同して」行ったとはいえないしね。

って考えると、行為を共同しているかどうかは、当該犯人にとっての犯罪構成要件の
重要部分といえるかどうかから判断すべきであって、
極端な話、ある犯人にとっては共同が認められるけれども、
他方の犯人にとっては共同が認められないという場合も、理論的にはありうるんじゃないかと思う。

ってのが、行為共同説のスタンダードな考え方ではないかな。


ちなみに、ある説をメインに考えている場合は、他説の理解が間違ってることが往々にしてある。
特に予備校関係者は、自説はこれって決めてかかってて、他説は批判対象か、
自説では処理が難しい場合にしか使わないから、両者の根本的な対立点を抑えてないことも多いと思う。

なるほど

僕はやわらかい行為共同説で成立でいいと思うよ。

行為共同説をとる
もっとも犯罪は構成要件ごと→構成要件的に重要部分の共同が必要
で
あてはめて
殺人罪にとっても、過失致死罪にとっても埋める行為は重要部分
かかる行為（犯罪ではなく行為）を共同して行う意思はあった
→成立でいいかなと。

行為共同説はそもそも数人数罪だから、重要部分の共同が相互に（例えば殺人と傷害致死とかのように）重なってるとまでいえなくてもいいかと。
あくまでそれぞれの犯罪にとって重要であれば成立させうるんじゃないかと理解してます。

大谷とかを見ればわかるように共同正犯の成立の範囲とかは論者によるから筋が間違ってなければそんなに問題ないかなと。

>>578
「構成要件の重要部分の共同」という点につき参考になるかな

たとえば、相互に相手の目的を知らずに、甲が強盗の意思で乙が強姦の意思で
丙女に共同して「暴行」を咥え、甲が丙女に傷害を与えたが、共にその目的を
達しなかったケースについて

行為共同説によると、暴行の限度で一部共同が認められるから、
甲の強盗致傷罪と乙の強姦致傷罪の共同正犯
とすることもできる（一般的な理解だと思う）

だけど、曽根は、
強盗罪は財産犯、強姦罪は性的自由に対する罪であるから
「暴行」という手段の共通性が認められても、それは両罪にとって「非本質的部分」
の共同であるから、乙に強姦致傷罪の罪責を問うべきではない
としている（総論の重要問題Ｐ３１７）。


話は変わるが、最初、柴田を誤解した
彼は、｢特定の犯罪の故意を共同する」ということを前提に語っているのではなく
そもそも「故意犯」と｢過失犯」のケースであるから
たとえ、行為行為共同説に立ったとしても
「行為を共同にする」という意思の連絡がない
と言いたかったのだな（質問者の記述しか見ていないが）

age

>>579-
たくさんの方のたくさんのレスありがとうございますぅ。
ぜひ参考にさせていただきます。

がんがれ。

ここって刑法はかならずいいレスつくよな

照れるな。

マルチで申し訳ないのですが、他スレでスルーされてしまったので…。

司法権の独立の部分なのですが、

裁判所は非政治的権力だから、立法・行政権に干渉される危険性が大きいと書いてありました。
これはどういう意味ですか？
政治的でないことが干渉される危険性が多いことに繋がるのですか？

新司法試験、考査委員の慶大教授が類題演習…法務省が調査
6月23日3時20分配信 読売新聞

遂に…

新司法試験、考査委員の慶大教授が類題演習…法務省が調査
http://www.yomiuri.co.jp/national/news/20070623it01.htm?from=top

手形をＡがＢに振り出したところ、Ｃが受取人Ｂの記載をＣに変更し、Ｃが悪意のＤに
裏書譲渡した後、ＤからＥへ裏書譲渡した事例で、ＥはＤに手形金を請求できるか
という問題で、答案例は手形行為独立の原則しか論じていませんでしたが、善意取得は
論じる必要がないのでしょうか。

私も刑法で質問させていただきます。

罪数論なのですが、
甲がAとBを相手に一度に殺害行為をしてしまった場合、観念競になると思うのですが、
その場合、Bは意図した客体ではなかったので、真摯に中止行為をしたという場合、
罪数はどうなるのでしょうか？

手順としては、
�@A、Bに殺人罪成立。
�A観念競なので、殺人罪一罪の刑で処断
�B中止犯なので、必要的減免
ということになろうかと思いますが、どう書いたらいいかがわかりません。

A、Bに殺人罪が成立するが、Bに対しては中止犯として必要的減免となる。

ではまずいですよね。やっぱり。

結果が生じてる以上、中止犯は無理じゃない？

>>591
E→D請求なら、善意取得は論じる必要がないです。
手形行為独立の原則によって、ＥＤ関係は、手形流通過程に全く瑕疵がない場合と同様の関係であるといえるからです。

>>593
ごめんなさい．．．Bは死んでません。

>>593
ちなみに、Aは死んでる場合を考えてたのですが、
この場合って、Aが死んでたら中止犯は成立しないのでしょうか？

成立しないとしたら、Aも死んでない（Aに対する中止行為はなし）としてください。

>>592
中止犯は未遂犯を前提としますから、593さんのおっしゃるとおり、Ｂが死亡したら、中止犯は無理ですね。
この点は、中止犯の減免根拠の論点で、責任減少説に対する批判の一つとして挙げられます。
「責任減少説を純粋に貫くのであれば、結果発生の有無は問題とならないはずなのに、現行法は未遂を前提としている。（したがって、責任減少説の理解は妥当でない。）」
という批判ですね。

観念的競合と中止犯の関係が問題となるのは、提示された事案でＢが死亡しなかった場合です。
この場合には、Ｂについて中止犯が成立しうるわけですが、観念的競合は科刑上1罪ですから、犯罪成立段階は複数の犯罪が成立することになります。
そこで、「Ａに対する殺人罪」と「Ｂに対する殺人罪中止未遂」が観念的競合となって、重い刑である「Ａの殺人罪」によって処断されます（54条1項）。
必要的減免は、結局は問題となりません。
中止犯の位置づけ（減免根拠）は、諸説ありますが、いずれにせよ、犯罪の成立段階（違法・責任・処罰条件）の問題です。
したがって、大雑把にいえば、592さんの�@〜�Bの手順のうち、�Aと�Bは入れ替える必要があります。

>>594
手形行為独立の原則は先行する手形行為が無効であっても後行する手形行為には影響がないという原則なので
手形行為の効果自体は否定されないものの、それにより権利が移転するものではないから、
善意取得を書く必要があると思う。
それに、もし、善意取得しないのに手形行為独立の原則を認めれば権利の分属が生じてしまう。

>>598
×　善意取得しないのに手形行為独立の原則を認めれば権利の分属が生じてしまう。
○　善意取得しないのに権利取得を認めれば権利の分属が生じてしまう。

>>598
たぶん「手形行為独立の原則」と「裏書」のどちらかまたは双方の理解が不十分なのではと思います。
594は、簡単に書いたのですが、ちょっと誤解される表現かもしれなかったので、以下少し詳しく書きます。
裏書には、権利移転行為としての側面と、債務負担行為としての側面があります。
このうち、権利移転的側面に関しては、手形行為独立の原則は適用がありません。
権利移転的側面については、善意取得の問題となります。
一方、債務負担行為としての側面については、独立の原則が適用されます。善意取得は、移転面についてのみ作用し、債務負担面には適用されません。
裏書の債務負担行為の側面は、いわば保証債務負担であり、手形債務自体とは別個の債務発生原因なのです。
以上を前提に、今回の591さんの質問は、Ｅ→Ｄの請求であって、Ｅ→ＡやＥ→Ｃの請求ではありません。
つまり、権利移転的側面の問題ではなく、債務負担行為の側面の問題なのです。
なお、手形行為独立の原則の理解の仕方には見解の対立がありますが、政策説に立ったとしても、独立の原則と善意取得と並列されるのではなく、
善意取得「の要件が充足される場合」に「手形行為独立の原則」の適用があるのです。

一応、参考文献を。
田邊光政『最新手形法小切手法[第4版]』224頁以下です。

サンクス

＞善意取得「の要件が充足される場合」に「手形行為独立の原則」の適用があるのです

これは違うだろう。場合に限定されない。

>>603
少し正確ではなかったですか。
それでは、田邊先生の記述をそのまま。
「手形の善意取得者およびこれに順じて扱うべき者（受取人）」に手形行為独立の原則の適用があるのです。

>>604
ＯＫです。

age

>>597
詳細な説明感謝します。

中止犯の場合は必要的減免とあり、この減免は72条にいう「法律上の減軽」
にあたるから、科刑上一罪の処理の後かと思ったのですが、
先に中止犯の処理をしてから、科刑上一罪の処理をするのですね。


P.S.
よく見たら、72条は法律上の減「軽」であって、免除は含まれていませんでした。

権利の分属って、後付けの理屈だよな？

権利の分属が生じるのがダメだから悪意者は保護されない、
っていう理由付けはあまり見ないのだが。
権利の分属が生じるの「も」よろしくない、っていうのはあるけど。

権利の分属絶対禁止、みたいな説ってあるの？


悪意者を保護しない理由を一つ書け。っていわれたら、
保護する必要がないから。
であって、
権利の分属を認めるわけにはいかないから。
っていう理由ではない気がする。

>>608
端的に条文があるから。

>>609
ん？
手形行為独立の原則の悪意者への適用の可否についての論点の理由付けなんだが。

それに、
一部「裏書」については禁止する条文あるけど、
権利の分属自体を直接禁止した条文はないから、解釈問題じゃないの？
現に権利の分属状態を間接的に認める条文（39条2項など）もあるわけだし。


難しかったらパスしてもらっていいよ。
別に質問・議論がしたいわけじゃないし。
ただ、善意取得しない場合に手形行為独立の原則の適用を認めるわけにはいかない
っていう論調はちょっと違和感があって。

まあ、600＆604でちゃんと訂正されてるからいいんだけどね。


スレ汚しスマソ。

強盗致死の既遂時期って致死でしょうか？強盗時でしょうか?

>>611
どっちの法益が大事よ？
強取はしたけど死んでないのに強盗致死の既遂っておかしくね？

>>611
強盗時点を既遂時期にして強盗致死罪が成立する事例って、具体的になにか想定できます？

確かにおかしかったです。
行為が重要とかから考えたんですが、まずかったです。

良スレ

>>610
裏書きが問題になっているんだから条文上の根拠になるんじゃない？ん〜書かない方が良いかな。

自説が鈴木前田説じゃないので細かい論証は自信がないので書かないでおくけど
鈴木前田説では権利の分属が中心になっているよ。

すなわち君が創造説じゃないのは明白ということだね。
分からなければ創造説の勉強しなさいってことだ。

>>610
>>598は>>599ですぐに訂正されているのだが。
それに、手形行為独立の原則の悪意者への適用の可否の論点と
善意取得を書くべきかとは直接関係ないだろ。

>>611-614
それって，強盗の点は未遂だけど致死の結果が生じた場合に強盗致死罪の未遂か既遂かって論点じゃないの？

まとめると

債務負担面の瑕疵と債務移転面での瑕疵は別次元の話。
手形行為独立の原則の悪意者への適用の可否の論点で
権利の分属が問題になるのは創造説だから創造説を勉強しましょう

ってことで。

>>619
＞手形行為独立の原則の悪意者への適用の可否の論点で
権利の分属が問題になるのは創造説だから創造説を勉強しましょう

ってことは、創造説じゃなかったら、手形行為独立の原則の〜の論点で、
権利の分属を問題にしたらいけないの？

このスレの流れ的には、創造説ってまだ根強い人気があるのかな？
意外ですた。

刑法の答案の書き方についてお伺いします。

「包丁を突き出してXに傷害を負わせた行為（傷害罪の故意あり）について、罪責を論ぜよ。」
とあった場合に、
「本問行為は、人の生理的機能を害するものといえるから、（「傷害」といえ、）傷害罪が成立する。」
と書くべきでしょうか？
それとも、
「本問行為は、「傷害」に当たるから、傷害罪が成立する。」
と書いていいのでしょうか？

わざわざ問題文で「傷害」と条文通りの文言を書いてくれている以上、
それを「生理的機能を害する」と評価し直すのは気持ち悪いのですが、
やっぱり、こういうところにも点数配分はあると考えたほうがいいのでしょうか？

>>622
問題文に「傷害」とあれば，通常はわざわざ傷害の定義を書く必要はない。

手形理論でも細部にはいろんな説があるんじゃないかな。
とりあえず自説を書けるようにしといて
他説は見なかったことにしないと混乱すると思うよ。


591 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2007/06/23(土) 03:52:09 ID:???
手形をＡがＢに振り出したところ、Ｃが受取人Ｂの記載をＣに変更し、Ｃが悪意のＤに
裏書譲渡した後、ＤからＥへ裏書譲渡した事例で、ＥはＤに手形金を請求できるか
という問題で、答案例は手形行為独立の原則しか論じていませんでしたが、善意取得は
論じる必要がないのでしょうか。


これの端的な解答としては
Ｅが悪意ならＤに請求できない。Ｄが債務負担するとしても悪意ならば権利は移転しないから（Ｅは手形権利者ではない）。
別の書き方もあるだろうけど結論としては全説悪意者は手形権利を行使できない。

>>623
ですよね。サンクスです。

>>624
だから、移転の問題ではないといっているのに。600を読め。
創造説からも、移転の問題にはなんないんだって。

手形と刑法の理論的なところは人気がありますね

>>627
おもしろいからね

手形については、あまり知識面での統一がないようですね。
やはり、択一の影響力は絶大ということでしょうか。

夫が弁護士事務所を開いて妻を事務員として雇った場合についてですが

１妻に払われる年収っていくらくらいが一般的なんでしょうか？
２妻が事務員などをする場合に日商簿記の知識って役に立つでしょうか？
３履歴書に妻の経歴書く場合は事務員になるのでしょうか？それとも会社員？なんになるの？　
４妻を事務所で弁護士の次に重要な立場におく場合なにか資格がないと駄目なのですか？

よろしくお願いします

>>630
スレ違いの純情

「以上」っていうのは書かないとまずいのでしょうか？
予備校の模試で「以上」を書かないと、半分くらい、

「途中答案は大幅に減点されます。最後まで書いてください。」

と返ってきます。
ちゃんと、最後まで書いてるつもりなのにです。
私の大学の教授は、「以上」っていうのが嫌いらしいので、できたら書きたくないのです。
ちなみに、今年、旧司法試験の委員になりましたので、採点する側にまわるはずです。

>>632
「以上」は途中答案かどうかのメルクマールであると言われます。
ただ、途中答案である事自体で減点されるかは不明です。
また、その教授が個人的に「以上」が嫌いだからという理由で、
「以上」を使っている答案全てを減点するかは不明です。
おそらく、できないでしょう。
ただ、かつて項目立てが公文書に従っていないという理由だけで、
０点にした試験委員がいたという噂はあります。

>>624
＞結論としては全説悪意者は手形権利を行使できない。
当然説からは悪意であっても権利行使を認める見解が有力。判例もそう。

>>632
特定答案になってしまうかも。

>>632
大丈夫。
内容的に最後まで書いていれば途中答案とは判断されない。
途中答案だから減点するのではなく、途中までしか答えていないから
点数がつかないってのが真相

ただ、皆が書くんだから書いておいて損はないよね
手間はかからないし、形式的なことだし

６３２です。
いろいろありがとうございます。
やっぱり、書くことにします。
こんな変なところで疑義をもたれても仕方ないですし。

刑事訴訟法322条1項本文後段
という言い方は、あっているでしょうか？

いいスレだ

>>637
正シキ条文摘示也

安心しました。どうも。

今年法学部に入学した、超超初学者です。
六法全書について質問です。

六法全書の活用の仕方が全くわかりません。
例えば「こういう事をした場合事件となり警察に逮捕されるのか？
また、逮捕されるとしたらどんな刑罰が待っているのか？」と疑問に
思った場合、どうやって六法全書で調べればいいのですか？？？

学部に入て授業受けてるなら、
六法がどういうものかわかってるんじゃないのかな？

活用も何も、条文が書いてあるだけだよ。

その法律が、どのように運用されて、
現実の事件にどう適用されてるかは
授業なり教科書なりで学ぶ。
そういう一定の知識がないと調べ物には向かないかもね^^;

六法全書を辞書か何かと勘違いしてるようだな

不法領得の意思の振る舞う意思の内容として、
「権利者を排除して、自己の所有物として振る舞う意思」といわれますが、
大谷先生は「社会通念上使用貸借または賃貸借によらなければ
使用できないような態様において利用する意思」と敷衍しておられます。
たとえば、車をちょっと借りる場合なんかは、
「社会通念上賃貸借によらなければ使用できないような態様において利用する意思」
はあると思うのですが、
本人としてはあくまで一時使用目的なのに、「自己の所有物として」振る舞う意思が
あるとしていいのでしょうか？

たぶん「自己の所有物として」振る舞う意思の有無は、客観的態様から判断されると思うのですが、
一時使用目的と問題文に明示してあるのに「自己の所有物として振る舞う意思」を認定していいのか、
ちょっと迷ったもので、質問させていただきました。

2200から300はきつい。みんなに合格の可能性がある。
来年以降ますますきつくなる。連続択一落ちはあきらめた方がいいと思う。

>>644
「自己の所有物として」は、「排他性があるものとして・権利者でなければ通常できない方法で」というのが主眼になっています。
つまり、物の利用方法（もちろん、利用目的ですが）が問題とされているわけです。
質問の趣旨は、所有権の継続的性格に注目しているものだと思われますが、不法領得の意思との関係では、この性格は重要視されません。
アバウトにいうならば、利用の長さではなく、程度（強度）が注目されているわけです。
なので、短時間の使用であっても、「他人を排除している」とか「権利者でなければ通常できない方法で利用している」場合には、
「自己の所有物として」にあたると考えて大丈夫です。

自白の違法排除説の根拠に白取先生は319列挙事由以外を認めることをあげています。
が、約束自白は、違法排除説から導きずらいと聞きました。
約束自白の任意性を否定すべきことを違法排除説の根拠としていいのでしょうか?

age

>>637
OK

憲法でわからないところがあったので、質問させていただきます。

憲法の人権規定を私人間に直接適用すると私的自治が侵害されてしまうというような
文面を見たのですが、いまいち具体的にわかりません。
どのような意味なのでしょうか？宜しくお願いします。

それと公務員の人権制限規定の根拠として、憲法が公務員秩序の存在と自立性を
その構成要素として認めているという文言もいまいち理解できないので
すが、どのように理解すべきなのでしょうか？

物上代位権の行使手続って民事執行法にあるのですか？

(；･`д･´)な、なんだってー！！(`･д´･(`･д´･；)

(￣〜￣；）ウーン・・・

>>646
ﾄﾝクス

>>651
もちろんありますよ〜。
民事執行法193条2項（1項も）を見てね。

>>647
質問の意味がよくわからないですが･･･。
約束自白を違法排除説の立場から証拠排除することは、なんの問題もありません。
しかし、約束自白の任意性を否定すべきことを違法排除説の根拠とすることはできません。
どんな問題であれ、「必要性」を「根拠」とすることはできません。

>>650
たとえば、労働者の採用にあたって、使用者に平等原則や表現の自由の規律を直接及ぼすと、
本来誰と雇用契約を結ぶかは、使用者の自由であるはずなのに、使用者は雇用契約を結びたくない者との契約締結を強制される場面が出てきます。

「公務員秩序の自律性〜」は、憲法が憲法秩序の介入を差し控える領域を設定しているという意味です。
特別権力関係論と部分社会の法理との比較がポイントです。
詳しくは、私が前スレか前々スレで書いていると思いますので、それを参照していただければ。

刑法総論のブーメラン現象について、
これを批判する説の論拠は
「故意の実行行為とされたものが過失行為とも評価されるのはおかしい」
というものですが、
新過失論を採ったとしても、ある行為についてX罪の構成要件的故意があると評価することと
X'罪の構成要件的過失＝注意義務違反行為であると評価することとは
二律背反ではなく、批判は当たらないと思うのですが、理解が間違っているのでしょうか？

それと、刑訴では実体裁判の内容的確定力の客観的範囲はどこに生じるのでしょうか。

>>655
ありがとうございます。
早速確認してみます。

>>656
ちょっと質問の意図が図りかねますが･･･。
（故意責任と過失責任との関係性の理解にもよりますけど、）一般的には、故意責任が肯定される場合に過失責任を検討する余地はないでしょう。
このことは、
・故意と過失の分水嶺についての議論（認識・認容の問題）
・たとえば、ＸがＡを殺害した場合に、殺人罪と過失致死罪とを観念的競合にする学説は皆無であること
などを考えていただければ理解できるのではと思います。

ただ、質問されている批判は、故意概念と過失概念の重なりを問題としているのではなく、その主眼は、「構成要件的」故意と「構成要件的」過失の概念自体に対する疑問です。
故意・過失を、違法あるいは責任段階に位置付けるのと同時に、構成要件段階にも位置付ける場合に、ブーメラン現象は起こるわけですが、
そもそも構成要件段階に（も）位置付ける理由は、つき詰めれば構成要件段階での犯罪個別化機能しかないわけです。
しかし、ブーメラン現象は、この積極的理由を揺るがせてしまいます。
故意行為と過失行為は構成要件段階で分けられることを前提としてはじめて構成要件段階で故意・過失を検討することは意味があるわけですが、
「分けられていないではないか」という批判があるわけです。
質問の批判は、前提とブーメラン現象の帰結との矛盾の指摘に主眼が置かれていると理解するのがいいと思います。

>>656
刑訴の質問について。
実体裁判の内容的確定力の客観的範囲については、確定力理論と一事不再理効・二重の危険の法理の理解とが絡んで、諸説あります。
なので、一概にいえません。
私自身は、訴因が客観的範囲を画するという理解をしています。
この部分については、田宮先生の『刑事訴訟法〔新版〕』433頁以下が詳細ですので、読まれるといいと思います。

グッジョブ　♪

( *^ω^)　　.n 　　　　　　おーけー
⌒｀γ´⌒`ヽ( E)
..。 人 。人γ ﾉ
ﾐ(こﾉこﾉ　｀ｰ´
)にﾉこ(

基本的なことですが質問させてください

民法479条は

「弁済を受領する権限を有しない者に対してした弁済は、
債権者がこれによって利益を受けた限度においてのみ、その効力を有する」

とありますが、
第三者に対してした弁済が債権者の利益になる場合って、
具体的にどういうケースですか？

>>660
おｋ

?

クレジットカードの売上票って、
事実証明に関する文書ですか？
それとも、権利義務に関する文書でしょうか？

司法研修所検察教官室監修　犯罪捜査の実際 P202

「権利、義務に関する文書」とは、権利、義務の発生・存続・変更・消滅の効果を生じさせることを目的とする意思表示を内容とする文書であり、
「事実証明に関する文書」とは、実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足りる文書であると解されている。

>>661
内田民法�Vの57Ｐ見ろ。

>>661
真実の債権者のために事務管理者として弁済を受領し、これを真正の債権者の利益のために使用する場合
〜　真正の債権者の自分（または第三者）に対する債務の弁済に当てる(我妻・債権総論Ｐ284）

>>667
なんか微妙な例えだな。
近江や内田の方が現実的というか…。
その辺は昔の学者ということか。

刑法の質問です。
�@不動産の二重譲渡において横領罪の既遂時期を登記移転時と解すると
　譲受人に盗品等有償譲受罪が不成立となるのは、当該不動産が
　盗品等に当たらないからという理解であっていますか？

�A�@の理解でよいとした場合「盗品等に当たらない」が不成立の根拠となるのは、
　横領の既遂時期以前又は少なくとも同時に譲受罪にいう実行行為がなされている
　場合に限られると思います。
　例えば横領既遂後に譲受罪の実行行為が存在すれば
　その行為の時点では「盗品等にあたる」と評価され、同罪が成立しますよね？
　この論点で譲受罪の実行行為について触れている答案を見たことがないのですが
　自分の理解が間違っているのでしょうか？
　それとも常識として登記移転＝譲受行為（実行行為）と考えられるので
　特段触れる必要はないということでしょうか？

以上二つですがよろしくお願いします。

民事裁判演習・その他の疑惑資料をこちらにメールしてください。
私が責任をもって公開させていただきます。
投稿の秘密は守ります。
[email protected]

／＼ 　 ∧＿∧ 　　
＼　 ＼（´・ω・`）＼　
　|＼／|たい　￣|＼
　＼.　 |　へん　　 |　　 　　
　　 ＼|＿だな＿|

ちょｗｗｗどんだけ魔法少女リリカルなのは好きなんだｗｗｗｗ

＞＞６６５
ありがとうございます。

その定義からすると、売上票は、どちらにあたるのでしょうか？
一を聞いて十をわかることができずに、申し訳ありません。

>>665の教育的配慮が台無しだぜ

>>658,659
ありがとうございます
>>659
「放火事件で有罪が確定した後、
放火がなかったにもかかわらず保険金請求した、という詐欺罪で起訴された」
という事例を想定して質問しました。
その説だと、前訴の内容的確定力により、
後訴で欺く行為の認定ができず無罪となる、と考えてよいでしょうか・・・

>>675
放火についての判断に後訴が拘束されると考えるわけですね。
そのように考えてよいと思います。
ただし、実質的確定力の客観的範囲とは別に、その拘束力の範囲も問題とされます。
拘束力を同一事件に限定し、別事件にまでは広げない考え方も有力です（というか、むしろ多数説か）。
この見解に立つ場合には、放火についての判断が詐欺罪についての後訴を拘束しないと考えることとなります。
このあたりは、田宮先生がある程度こだわって書いているところですので、是非読んでみてください。
私の説明を読むより、はるかに理解しやすいと思います。
441−442頁あたりが中心ですね。

ありがとうございます
明日図書館で確認してみます

どうも実務的なことを答案に書くと点数が下がる傾向にあります。
添削者は実務を知らないのでしょうか。
それとも、本試験では実務的なことは重視されないのでしょうか。

>>678
そんな一般論を言っても仕方がない
「どういう問題のどういう文脈で、何をどのように表現したのか」こそが
重要だろ。

>>669
質問�@　あっている
質問�A　意味が分からない
　　　　横領罪が既遂になる前に、盗品等譲受罪の実行行為は存在しない

>>669
なるほど。要は、盗品等譲受罪にいう実行行為が何かっていう質問ね。
ふ〜、初学者の質問の意図・本質を理解することほど難しいことはないわ。
訓練にはなるけどねｗ

さて、本題に戻って。
常識で考えてみて、登記以後に、譲受人が何らかの「譲受」行為をすると思う？
具体的にどんな「譲受」行為があると考えてるわけ？
あんまり抽象的に考えすぎると、刑法はドツボにはまるよ。

商法の質問です。

定時株主総会で計算書類等が非承認（否決）された場合の効果についてですが、
この場合、再度株主総会（臨時株主総会）を開催して承認を得なければならないのでしょうか？

ロー目指してます。
４月までに基礎講座を受けて、適性がおわりこれから奇習論文対策をしようとおもってますが今からでも間に合うでしょうか？
未収で小論文に切り替えた方がいいですかね

>>681
669ではないんだけど、占有の移転とかって譲受行為にはなりえないのかな。
関与罪の目的との関係では、譲受行為を所有権の移転に限定する必要性はないから、理論的にはありうるとおもうんだけど。

あげ

>>683
それぞれどの程度やったの？
全部基礎までしかやってない？

>>686
ほんと基礎講座を受講したくらいです
あと基礎答練もうけてましたが、問題が事前に提示されるので、それを覚えて書いてたくらいです
今からじゃ奇習難しいですか？
適性がよくなかったんで‥

司法板一番速いスレのほうで聞いたほうがいいよ。
ここは>>1にあるように原則学習上生じた疑義について聞くスレなんで。

「金麦」と待ってるぅ〜

買収防衛策ってどういう種類がある？

>>680 >>681
解答ありがとうございます。�Aについてはやはり常識的に考えて
触れる必要がないということでよいのですね。一応自分としては
>>684さんの仰るように占有移転を譲受行為と解するならば理論上は、
「登記移転後に占有を移転した」という事例については
譲受罪が成立しうると考えたうえでの質問だったのですが。

すいません　環境法でコンクリートミキサー事件というのを調べているんですが
テキストにも手持ちの判例百選にも載っていないんで全然調べようがないんです
出来ればいつの事件なのか？いつの裁判なのか？を教えてくれると調べやすいんですが
誰か知っている人いませんか？

>>692
せめてその判例が出てくる文脈や判旨くらい示せ

学校でレポートを作るようにって言われただけなんで
文脈とかないです　申し訳ない

>>694
つーかレポート課題になってるのに
判例の年月日すら示されていないのか？ｗ

違法性阻却事由としての「治療行為」には、整形手術や豊胸手術などは含まれないのでしょうか？
治療行為として論じるか、被害者の承諾一般論の問題として論じるかで悩んでいます。
ご回答お待ちしています。

>>695
えぇ　一切ｗ
何調べても載ってないし一体どうしろと・・・orz

ど、どこのローの人かは知らんが
うちより酷い課題出すところもあったんだな…がんばってくれとしか言いようがないが…

頑張りようがないこの状況ｗ

今ぐぐったら、こんなん出てきたｗ


コンクリートミキサー事件とは。
1 名前： 丸。 投稿日： 2001/01/21(日) 18:13

　今、環境法の勉強をしている者ですが、
「コンクリートミキサー事件」とは、
どんな事件なのでしょうか？
ご存知の方、いらっしゃいましたらレス
お願いします。


ﾜﾛｽｗ

>>692
最判平6.3.24判時1501号96頁
とかどお？

>>700
ちょｗ　それ俺も見つけて噴出したぞ
そのスレ、1で終わってるんだもんｗ
>>701
その事件が俺も怪しいかなと思ってるんですけど
それがコンクリートミキサー事件なのかどうか確信が持てなくて
分かっている情報は最高裁と高裁で判決が違ったってことだけで
一応、その点は当たってますがｗ　いいのかなぁ。。。

>>696
治療行為の違法阻却根拠の理解による。

>>682
再度開催が必要。

>>690
新株予約権とか、募集株式の発行とか、種類株式とか、いろいろ。

>>703
ありがとうございます。
治療行為の違法阻却根拠によって、治療行為の範囲が変わってくるんですね。
まったく知りませんでした。
ちなみに、社会的相当性を根拠とする行為無価値論に立つと、含まれることになるのでしょうか？

>>704
それだけじゃなんともいえないね

ただし、社会的相当性ある手術ならば違法性阻却されるという処理も可能だし
患者の真摯な同意があるなら被害者の承諾論でも処理できる

治療行為って、患者の真摯な同意がない場合に違法性を阻却する法理だったのか

まあ、専断的治療行為は社会的相当性を欠くとされる場合が多いけどな
揚げ足取りはやめようやｗ

すみません、知人からカメラを買った後、何も言わずに置いてきた場合や、お金は後で払うねと言って契約だけ成立させ、引渡しについては何も決めずに置いてきた場合にも、占有改定はしたということで大丈夫でしょうか？

占有改定の要件を確認しましょう。
占有代理人の黙示の意思表示が認定できれば占有改定が成立するでしょう。
もっとも、事例ではお金を払うまでは引き渡しはしないというのが当事者の合理的な意思ではないでしょうか。

>>709
回答ありがとうございますm(__)m
やっぱり黙示の意思表示の認定によるんですね。
さらに質問なんですが、もっとも以降引き渡さないと思う、という部分なのですが、つまり所有権は移転させないだろう、ということでしょうか？

>>710
それは所有権の移転時期をいつと考えるかによる

>>710
ここで言う「引き渡し」とは動産物件変動における対抗要件としての引き渡しです。
占有改定も引き渡しの一態様です。
所有権は意思表示の時点で移転していると考えるのが判例通説です。

>>712
判例の立場でも上記事例で所有権移転を認めるかは疑問
所有権を代金支払いまで留保するとの黙示の意思表示を認定するだろう

>>713
確かにそう解し得るし、そう考えた方が合理的な場合も多いけれど、所有権の移転と「引き渡し」は別個の概念であるという原理原則を質問者は分かってない感じじゃん。
まずは原理原則と言うことで。

本当に初学者は基本書を読んでるのか疑問だな。

その質問を教授にでもしたら、基本書のここ読めの一言で
いなされそうだなｗ

本当に初学者ですみません。まだ薄めの本しか読んだことがありません。もっと厚めの本も読んで勉強したいと思います。
たくさんのレスありがとうございましたm(__)m

薄い厚いとかいうレベルじゃないよｗ
なんの本読んでるか参考までに教えてよ

民法の薄い本って俺には想像つかねえ。

薄い本なんか読むよりシケタイ→内田・川井でも嫁よ

粘着乙

魔法少女リリカルなのはStrikerSなの

長谷部教授の多元的民主過程観って、平たく言えばどういう考え方なのですか？

勉強も大事だがセックスも大事

立法は特定の団体の利益保護のためになされる場合もあるという現実を正面から認める考えじゃん。
特定の団体の利益保護という目的を明示して立法されれば、それは司法府としても尊重しましょう、異論がある人は選挙で解決してくださいという意味で、緩やかな審査基準。
他方、公益のため、全国民のためという名目で立法した以上は、厳格に審査しますよという。

せっくすしなさい

お前らなのは好きだな、おいｗｗｗ

窃盗の逮捕状で被疑者をその居室で逮捕、逮捕に伴い居室内を捜索したところ、
盗品と共に覚醒剤を発見した場合、覚醒剤を差し押さえることは違法。
ってシケタイに書いてあったんですが、覚醒剤所持の現行犯で逮捕できないんですか？

>>726
窃盗による逮捕に伴う捜索差押えは違法ってことだろ

学部生で将来弁護士になりたいのですが、新卒での就職をダメにして合格できなければもう就職できないのではないか不安です。慶應に行けば、あらかじめ試験問題を教えてくれるらしちので慶應に行きたいのですが、合格できるでしょうか？学部も慶應、適性は88,204です。

ここで質問に答えてる人ってどんくらいのレベルなの？

どいつもこいつも基本書読みやがれ！
読んで読んで読みまくれ！

∧＿∧　　
（*^ヮ^*）　　
(　O┬O　　ｷｺｷｺ
◎-ヽJ┴◎ 　

択一合格レベル付近だしょ

>>731
かわいいなｗ

>>718
ダットさん

>>723
ありだとうございました

>>718
一橋出版の奴があるだろ。
あれ一冊で十分だよ。

あれか・・・

薄すぎないか

解説シリーズか…？

司法試験受験生じゃない人にダットサン見せたら
「こんなに厚いのやってるの？」って言われた

>>730
ダットサンを読むことすら出来ないレベルが最近は多い

ダットさん・・・

あれって、ダッツンじゃねーの？

>>743
アメリカ人だろ

株主総会の招集について、江頭293頁には、
「取締役会の決定を代表取締役（委員会設置会社においては代表執行役）が執行する形で招集する（296条3項・298条4項・325条）」
とあるのですが、なぜ単なる「取締役」（296条3項）ではなく、「代表取締役」なのでしょうか？
また、委員会設置会社において代表執行役が招集する根拠はどこに求められるのでしょうか？
条文上は、「取締役」を「（代表）執行役」に読み替える根拠がないように思われますが。

>>745
会社を代表して総会を招集するからです。

大宮ロー、横浜桐蔭ロー、筑波ロー

社会人ならどこに入学すべき？
筑波が無理そうならどっち？

>>746
でも、総会の招集は349条4項にいう業務執行（「業務に関する」行為）ではないですよね？

>>748
横レスですが

＞総会の招集は349条4項にいう業務執行（「業務に関する」行為）ではないですよね
そう。だから、召集の根拠条文があるのでは。

＞委員会設置会社において代表執行役が招集する根拠はどこに求められるのでしょうか？
株主総会では、経営状況の報告がメインの一つだから、業務執行機関である執行役に委任するのでは。

>>749
横レスありがとうございます。

＞そう。だから、召集の根拠条文があるのでは。
招集の根拠条文では、「代表取締役」ではなく、「取締役」になってるんですが、
この「取締役」という文言は、代表取締役がいる場合は、当然に「代表取締役」と
読み替えるべきなのでしょうか？

特にそういう指示をする条文は見当たらないのですが。


＞株主総会では、経営状況の報告がメインの一つだから、業務執行機関である執行役に委任するのでは。
個別委任ということですか？
そうだとすると、会社法上は、あくまで「取締役」が招集すべきということになるんでしょうか？

ミートホープで火がついた　「食品偽装問題」　に関連して、俺も近所のスーパーの食品をＤＮＡ検査したいのだが、ＤＮＡ検査ってもちろん金かかりますよね。

ＤＮＡ検査で「偽装」って出たら、その偽装肉や米を売っていたスーパーにＤＮＡ検査費用請求できます？
民法で言うところの事務管理とかで

>>751
事務管理の復習をしろ

>>750
ごめん。訂正します。
株主総会の招集は業務執行事項なんですね。
会社法416条4項柱書は、「業務執行の決定を委任できる」ただし、1号〜20号に当たる場合は、この限りでない、っていってるから、
298条1項各号の決定は、業務執行事項の決定だということですね。
そう考えれば、あとは、代取・代表執行役がその執行をするというのは、すなおに導けますね。

やるよ。


Q8
　株主総会の招集権者（296条3項）について質問させてください。
　最高裁判例を見ると、株主総会決議の取消事由として、代表取締役以外の取締役が招集した点に招集手続に瑕疵があり、
適法な招集手続を経ていない株主総会は法律上の株主総会ではない、というのをよく見受けます（最判昭45・8・20、最判昭60・12・20など）。
これらの判例について、旧法下での招集権者は「代表取締役」であったが（これも明文がないのでよく分かりません）、
新法では、296条3項が単に「取締役」と規定しているように、代表取締役以外の取締役も招集権者ということでよろしいのでしょうか。
　試験上、代表取締役でない取締役が取締役会決議（298条4項）を経て株主総会を招集した場合に、今でも株主総会決議の瑕疵として争えるのか、
という点が疑問なので、質問させていただいた次第です。
投稿 ふみん | 2006/11/08 18:12:57
A8
　株主総会の招集は，業務執行ではないので，代表取締役以外の取締役でも招集できます。

おっと。>>754の出典は葉玉ね。

>>754
神田や江頭は正確ではないということ？
事実上代表取締役がやっているというだけなのかな。
でも、少なくとも、江頭は「執行する」と書いてあるんだよね。
753の提示している条文の読み方もわからなくなるね。

ハダマと教授陣は結構食い違う説明してるからな。

少なくとも「現代化要綱」には
総会招集権者を取締役にも許すという規定はないね

なるほど

>>745
きっと、取締役と代表取締役の違いをわかってないからそう思うんだろな。
取締役は取締役会の単なる構成員ってことを意識しないとだめだよ。
で、代表取締役は取締役会の指示に従って動く駒みたいな存在ってこと。

少し補足します。

296条3項と348条1項の「取締役」は業務の執行機能全体を担う【機関としての「取締役」】であり、
取締役会を構成する「取締役」ではない。
取締役会設置会社では、【機関としての「取締役」】の権能を決定と執行に分割し、
「業務執行の決定」(362条2項1号)については取締役会に担わせ、
「業務の執行」(363条1項1号)については代表取締役に担わせた。

なにがいいたいんだ

>>760
んー、あまり〜。正直わかりにくいです。ありがとじゅしたーｗ

江頭先生の基本書みたいに高度なのはやめて、シケタイでも読んだらどう？

サンクス

>>760
株主総会の招集は「業務の執行」ではない、という見解があるのに、
業務の執行がどうとか、業務執行の決定がどうとか、関係なくないか？

問題は、株主総会の招集が業務執行（→招集は代取）か非業務執行（→招集は取締役）か、
ってことなんじゃないかな。

>>766
えっと、株主民主主義の観点からすれば、株主総会は本来なら株主達が自主的に集まるのが理想だけど、
誰かがまとめ役になって呼びかけないと、集会が開けない。
そこで、取締役会設置会社では取締役会が株主総会の代わりに、株主総会の開催・日時を【決定】するのが原則なわけです。
で、取締役会の決定を単に実行(すなわち【執行】)するのが代表取締役なわけです。
実際にハガキを送るのは株主総会でも取締役会でもなく、会社の代表者である代表取締役なわけです。

ってことで、取締役会設置会社では、
招集の【決定】は取締役会が行い、その【決定】に従い招集【執行】するのが代表取締役です。

なんというか、説明しにくいんだけど、
株主総会が国民とすると、取締役会は国会みたいなもんで、代表取締役は総理大臣みたいな感じに考えれば、わかるんじゃない？
国会が【決定】した法律の範囲内で、総理が国務を【執行】する、って考えたらどう？

>>767
肌間さんは「業務」と「職務」を厳密に区分してるんだが、その辺は無視？

>>768
そのへんを無視せずに、>>745へ返答してあげて。

>>767
取締役会が決定したからって、すなわち代取の執行権の範囲に含まれるというわけではないでしょう。
株主総会の召集が、業務執行ならば、取締役会の決定→代取の執行でＯＫだけど、
株主総会の招集が業務執行でないならば、取締役会の決定があっても、それだけでは代取の権限の範囲に含まれない。
だから、この場合には、個別的な条文なり、委任なりで、代取の執行権を基礎付けることになると思うのだけれど、
そうしたときには、「代表取締役でなければ、その執行ができない」とする必要はなくて、「取締役」が執行してもいいのではないかと。
745の質問も、760以外の解答も、そういう意図だと思うのだけれど。
だから、結論として、代取限定なのか、他の取締役も招集できるのかが、分かれてくる。

>>760=761=764=767=769の者ですが、

取締役会設置会社における「取締役」と
取締役会を設置していない会社における「取締役」は
全く別物ってことを意識して欲しいわけです。
この二つを同列に扱うと、誤解が深まるわけです。

>>770さんの意見からすると、取締役会設置会社においては、
誰が招集することになるのですか？

>>771
そんなん、取締役に決まってるｼﾞｬﾝ。
（ちなみに、業務執行機関としての取締役ではない。当然ながら。）


と、>>770に代わって答えてみる。

>>771
私個人としては、

会社法416条4項から、株主総会の招集は、業務執行事項。
だから、原則としては代表取締役が召集権を持つ。
しかし、298条4項は、296条3項を修正していなくて、ほかに296条3項を修正する規定はない。
だから、取締役会設置会社であってもなくても、代表取締役だけでなく、他の取締役も株主総会の召集をすることができる。
296条3項の趣旨は以下のとおり。
会社法は、株主総会の招集を、業務執行事項に振り分けているけれども、議論があるとおり、純粋な業務執行とは言い難い。
したがって、296条3項は、代取に加えて代取でない取締役にも召集権原を認めた規定。
（296条3項がなければ、代取のみに召集権原が認められるが、296条3項は、それを修正）

と考えています。ただ、とくに、296条3項の位置づけについては、個人的意見なので、参考程度に。

>>773
詳しく書いて頂いてありがとうございます。
私としては、296条3項の「取締役」と298条1項の「取締役」は、【機関としての取締役】のことを指していると解釈しています。
すなわち、【取締役会設置会社における取締役】とは同義ではないと考えています。

で、修正のことですが、348条1項では、執行権は【機関としての取締役】にあると規定しており、
その後、362条2項1号及び363条1項1号で業務執行の決定・執行権限は取締役会と代表取締役にあると規定しています。
この条文の順番からすれば、取締役会設置会社においては【機関としての取締役】=【取締役会と代表取締役】の関係が成り立つ、と考えています。

招集が純粋な業務執行か否かという点についてですが、
本来は株主総会固有の権限なのだけれども、手続の都合上、取締役会設置会社においては取締役会に権限をシミュレートしている、ということ、
言い換えると、取締役会固有の権限ではないから、純粋な業務とは言えないということになるのだと思います。

つまり、私の考えからは、取締役会設置会社においては取締役会こそが招集権限者であり、個々の取締役に権限はない、ということになります。
代表取締役は取締役会が決定したことを、粛々と実行するのみ、ということです。

>>775=760です。

Ｑ４
株主総会決議の招集は、「株式会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為」（349条4項）には該当しないのでしょうか？
これに該当するとなると、代表執行役に株主総会の招集権限があることになりそうです（420条3項で349条4項を準用しているため）が、
その理解で正しいのでしょうか？

Ａ４
「法律行為」の意味をよく理解されていないようです。
一定の法律効果を内容とする意思に、その意思どおりの法律効果を生じさせるのが法律行為であり、
代表の対象となるものです。
招集は、事実行為であり、会社の意思決定のための内部手続ですので、業務に関する行為に該当しません。

Ｑ１
７月５日に発行された前田先生の「会社法入門〔第11版〕」(有斐閣)の343頁に、「株主総会の招集の決定は、会社にとって重要な業務執行の決定であり、
その招集は、業務執行であり、かつ会社代表である側面を有する。…取締役会設置会社では、株主総会の招集権者は代表取締役または代表執行役であり、
その招集の決定権は取締役会にあると解すべきである。」との記述がありますが、立法者としては、このような考え方はとられていないということで良いのでしょうか。
それとも前田先生と葉玉先生では、「業務執行」の意味するところが違うのでしょうか。

Ａ1
取締役会設置会社では、取締役会に総会の招集決定権があります（２９８条４項）。
総会の招集は、「取締役」が行うものです（２９６条３項）
代表取締役は、取締役として招集することができますが、平取締役も招集することはできます。
執行役は、たとえ代表執行役であったとしても招集することはできません。
ちなみに、私は、立法者ではありません。
業務執行と職務執行の違いは過去の記事や千問Q398を参照してください。

結局はだまは問いに答えてないんだよな。

問いと答えがリンクしてない。
大人になると、こういう回答が要求されるんだろうかね。


国会議員の答弁とか見事だしなｗ

>>778
同意。

前田先生が間違ってると真っ正面からいうのは角が立つから敢えてそういう表現をとったんじゃないの？
問いには答えてると思うけどね

>>780
同意。学者のスタンスと実務家のスタンスの違いなんでしょうね。
あと、はだまさんの意見が曖昧なのは、立法として揺らぎをもたせてあるということなのかもしれませんね。
そのへんは、最高裁の判決を待つべきところなのかもしれません。

代表執行役で非取締役の人が株主総会を招集して、
会社法大好き人間が株主に含まれてたら、
最高裁の判決が出るかもねｗ

明らかに裁量棄却される

>>777からすると、結局、葉玉氏は、前田教授とも江頭教授とも違う見解なんですね。
どこまで信用していいのでしょうか。
というか、業務執行に事実行為は含まれないって、初めて聞きました。
これは、一般的な考え方なのかな。

会社法制の現代化要綱に載ってないということは、
立案担当者が独断で解釈を変更したってことだね

「代表」は法律行為だけど「業務執行」は広く事実行為を含むというのが素直な条文の読み方な気がするけどね。
（３４８条，３４９条参照）。

>>785
どこまで現代化要綱に載せるんだよｗ

「一問一答新会社法」見たけど
「株主総会の招集手続については、どのような見直しが行われたのか」
には、取締役に招集権限を与えることにしたとは一言も書いてないね

別に「変更した」とは思ってないんじゃないか？
「明確にした」と考えてるだけだと思う。

はだまは、一言も、「会社法になって、招集権者が変わった。」とは述べていない。

電車が人身事故や、鉄道業者の責任で遅れた場合損害賠償請求できないですか？
人が飛び込みで死んだときその家族は多額の損害賠償を鉄道会社に払うんですよね？
そのお金はどこへ？

>>790
法的には自殺者および遺族に対して、請求できるんだろうけど、
そんなことしる時点で周囲から抹殺されるんじゃね？

>>791
鉄道会社にはできないですか？

>>792
旅行運送約款に免責条項があるはず

>>793
わかりました。調べます。ありがとうございます

これはひどい質問だ。
内田の民法�Tに明確な答えが書いてある。
そこを読んでから質問したまえ。

内田ｗ

基本書に書いてることを質問するな、糞野郎ｗｗ

憲法はなぜ緑色なんですか？
予備校本や基本書など緑色ばかりなのですが。

憲法が赤だったら、平和憲法っぽくないだろ？

東大のスクールカラーはグリーン
芦辺先生が全盛のころ、そのグリーンにした出版社が
いつのまにか落ち着きのある薄い緑にしていったから

全く私大生は・・（笑）

ライトブルーだろ
内部なら誰でも知ってる

イーンダヨ！

ぶっちゃけた話、ちょっと羨ましくもあるがな、学校カラー…

六大学にだってスクールカラーはあるだろ

立教って紫じゃない？
明治とかぶってるような…
法政も不明だし

瑕疵担保責任の昭和36年最判について質問です。

同判例は、「債権者が瑕疵の存在を認識した上で履行として認容し」た場合には、
もはや債務不履行責任の追及をなしえなくなる可能性があることを示唆していますが、
なぜか、同判例の評釈は、
�@「瑕疵の存在を認識した上で『履行として認容して＜受領＞』した場合は、
�A瑕疵担保責任が追及できる。
という解釈がなされています。

疑問なのは、
�@なぜ、履行として認容した上で「受領」という、判決文には登場していない
余計な一言が加わっているのでしょうか？
瑕疵の存在を認識した上で履行として認容して受領した場合には、
それでいいと思いながら受領してるわけですから、買主は売主の責任を追及しない趣旨と
解する余地が広がりますが、
判決文を見る限りでは、そんなこと一言も書いてないと思うのです。
最高裁ＨＰの裁判要旨でも、
「不特定物の売買において給付されたものに瑕疵のあることが受領後に発見された場合」
という前提で論が組み立てられており、
�@「〔受領後に〕債権者が瑕疵の存在を認識した上でこれを履行として認容し」た場合に、
�Aもはや完全履行請求権等は喪失する。
というのが、正しい読み方ではないかと思います。

しかし、星野教授や松本恒雄教授（百選�U53事件解説執筆）は、
「認容して受領」した場合を念頭に議論されています。

認容して受領した場合（→瑕疵があることを知りながら受領）と、
受領後認容した場合（→瑕疵があることを知らずに受領。その後完全履行請求を放棄）は、
違いますよね？
上記大先生（松本教授は、旧司法試験の試験委員だったと思います）が、認容して受領
解釈をなされているので、すごく不安です。

頑張ってね(・∀・)

あげ

「受領」という概念を、一時点において、たんに「受け取る」という意味に把握するか
もう少し幅のある概念として捉えるか、つまり、たとえば受け取った後もその日のうちに
受け取らない旨を伝えれば「受領」とはならないと捉えるか
じゃないのか

まずは、自分の理解を疑ってみることの方が重要だろ

>>806
認容して受領した場合も、受領後認容した場合も、大した違いはないよ。
結局、判例が言いたいのは、
不特定物売買の場合は瑕疵担保責任じゃなくて債務不履行でいくのが原則よ！
ってことなんだから。
買主が、明示的に瑕疵があってもOK、漏れ受け取っちゃうよ！
ってな場合だけ、債務不履行責任は免除されじゃうよ、ってことでしょ。

>>806
それ森田が解説してるやつ？？
それ判例を無理矢理自説に近づけて書こうとしてるから読まなくていいよ。

>>806
　契約責任説は、「不特定物売買の場合だけ追及期間が10年と長いのは妥当でない」という問題意識を持っている。

　そのうえで、「『履行として認容して受領(広義)』されるまでは債務不履行責任を問い得、その時点より後は瑕疵担保責任を問い得る」と読める、
　逆にいえば、「『履行として認容して受領(広義)』したと認定されなければ、1年以上経っていても債務不履行責任を問い得る」と読める昭和3年判決、昭和36年判決を撃墜しようとしている。

　すなわち、受領(狭義)から1年以上経っているにもかかわらず、「『履行として認容して受領(広義)』したわけではない、
　よって債務不履行責任を問い得る」という理不尽な買主の主張を認める余地のある法定責任説は妥当でない、と言いたいわけである。

　しかし、バリバリの法定責任説からすれば、大臣の失言に野党議員が必死に噛みついているような印象しか受けない。不特定物は10年、特定物は1年、これで決まりなのである。

　つまるところ、相手の理論を崩壊させるための学者の作り話に、受験生が深く付き合う必要はない、といったところであろうか。

　受領(広義)・・・法律的概念　、　受領(狭義)・・・事実的概念　、　用法：「確かに受領(狭義)したが、受領(広義)として認めたわけではない。」

ﾊｲ！　　　 ∩＿∩.∩ 　　　　
　　　　　　(,, ・(ェ)・)/　　　　　　　　
　　　＿　 / /　　　.|　　　 　　　　下手な考え休むに似たりと考えて良いですか　？
　　　＼⊂ノ￣￣￣￣＼
　　　　||＼　　　　　　　　＼　
　　　　||＼||￣￣￣￣￣||　
　　　　||　 ||￣￣￣￣￣||

学者、実務家、受験生、それぞれの立場で必要な情報を取捨選択すればいい。

瑕疵担保責任あたりは債権法改正で整理されるんじゃないか？

笑われてしまうような質問ですが…練習問題の構成について教えてください。

問題は｢事後強盗罪を犯した甲に(窃盗には関与せず)暴行脅迫から加功した乙の罪責｣です。
模範例の流れは
事後強盗罪は承継的共同正犯でなく身分犯→65条1項2項論(通説)→事後強盗の｢窃盗｣は真正身分である
→65条｢共犯｣に共同正犯を含む→65条1項･238条により乙は事後強盗罪の共同正犯
となっています。

自分で構成したとき(学説は模範例と同じ)は
65条の一般論〜内容解釈の流れと考えたため以下のようになりました。

238条は身分犯→65条適用の問題となる(∵同条は共同正犯も含む)
→65条1項2項論→238条｢窃盗｣は真正身分→65条1項･238条により乙は事後強盗罪の共同正犯

解説をみても自分の構成もアリなのか、流れ上模範例の通りじゃないとアウトなのか
恥ずかしながらよくわかりませんでした。

65条と共同正犯の論点はこの問題では論理的に最後にこないといけないものなんでしょうか？

>>809
そうだね

下手の考え休むに似たり

「下手な考え休むに似たり」は誤り。「下手な考え(浅知恵)」ではなく「下手の考え(不器用な人の考え)」。

>>816
事例のネタを利用しつつ、流れの良い答案なら、論点をどこに持ってきてもいいと思います。
乙を何らかの方法で処罰したい、という基本路線さえ見失わなければいいんです。
ただ、成立しやすい罪から検討するのが基本だと思います。なお、自分なら↓こうします。

乙を甲と同様に、238条の正犯として処罰できないか。
⇒238条は真正身分犯。(乙を正犯として処罰できない)
⇒では、「窃盗」身分のない乙を共犯として処罰できないか。
⇒65条1項2項の関係=判例・通説。(乙を共犯として処罰できそう)
⇒65条1項「共犯」に共同正犯は含まれるか=全面肯定説(乙を共同正犯として処罰できる)
よって、乙に事後強盗罪の共同正犯が成立する(238条、65条1項、60条)。

真正身分犯では1項2項の関係って直接関係ないんだけど、点数あるのかな？

？

書かずに減点されるよりは。

回答者って、みんな今年拓落ち？

ふと思ったのですが、動産で民法94条が適用されることはあるのでしょうか？
（理論的にではなく、現実的に）

著名判例は、みんな不動産ないし債権の譲渡のような気がするのですが。

登録済自動車とか。

824です。
すいません。舌足らずでした。

おそらく民法192条があるから、94条（特に2項）は出る幕がない、ということかと思うのですが、
民法192条と94条2項を比べると、必ずしも192条の方が適用が容易というわけではないと思います。
民法192条：善意無過失、民法94条2項：善意
民法192条：占有改定不可、民法94条2項：占有改定可（というか引渡し自体不要）

とすると、192条の適用がない場合でも、94条2項（類推）の話が出てきてもいいような気がしますが、
ざっと見た限りでは、94条2項を動産に（類推）適用した判例は見当たりませんでした。


動産で民法94条（2項）が（類推）適用されることはあるのでしょうか？


>>825
引渡しが対抗要件となっている通常の動産を前提にしていただけるとありがたいです。

>>826
我妻かなんかが、概観理論は万能だみたいなこと言ってるらしい。
なので、動産に（類推）適用しても間違いじゃない。
去年の旧試民法スレで議論されてた内容ね。

現実的にってのを見落としてた。
判例が我妻のような立場をとったら適用あるんじゃないか？
善意だけど過失があって即時取得できないけど、本人より第三者を保護したい場合とか。

>>823
ロー在卒も

地方大の暇な教員も

いそうだな

>>828
ありがとうございます。
「判例が我妻のような立場をとったら」という仮定を立てておられるということは、
少なくとも、我妻のような立場をとった著名判例というのは、まだないということでしょうか。

債権譲渡については判例があったので、
指図による占有改定の場合は、動産でも94条2項の適用はありそうですね。
一番疑問なのは、占有改定で即時取得できないときに、でも94条2項類推♪っていう処理が可能かどうか
ですが、どうしたもんでしょうか？

>>832
＞少なくとも、我妻のような立場をとった著名判例というのは、まだないということでしょうか。

詳しく判例を調べたことないからなんともいえないけど、
俺は聞いたことないし、あなたが調べて見つからなかったのなら、おそらくないのでは？

＞占有改定で即時取得できないときに、でも94条2項類推♪っていう処理が可能か

ありうるとは思うけど、少なくとも本試験では書かないほうがいいかと。
大学で教授に聞くなり、基本書なりで裏を取ったほうがいいと思います。

ありがとうございました。

おいおい。承継的的共同正犯として処理するか共犯と身分の問題として処理するか
をすっ飛ばすなんて・・・・・・・・・・そこが第一の分かれ目だろうが

いわれてみれば、動産の虚偽表示は聞いたことないな。

ちなみに、学者の頭では、
善意で足りるが立証する必要がある場合（94条2項、96条3項）よりは、
善意無過失が必要だが推定される場合（192条）の方が、
第三者保護という点では有利らしい。
内田貴と伊藤進が同一趣旨の発言をしている。