公共の福祉と違憲審査基準について1

公共の福祉と違憲審査基準について語るスレッドです。

warota
みなさま、好きなだけオナニーしてくださいね。

スレタイに「１」とかつけると続かない法則

┌――――――――――――――――――――――――――――――─――─┐
｜おめでとうございます！　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 　 │
｜このスレは、「スレタイに１がつく自信過剰なスレの資料室・１」 に記録されました。 │
｜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　│
｜http://that4.2ch.net/test/read.cgi/dataroom/1141337240/　　　　　　　　　　 　 　 │
└―――――――――――――――――――――――――――――――――─┘

憲法１３条に関連することなのですが、
「新しい人権」を安易に認めると、
人権がインフレ化するって言う話を聴いたことがあるのですが、
どうなんでしょうか？
デフレの方がしっくりとくるのですが、どうなんでしょう？

新しいスレを安易に認めると（ｒｙ

スレ立ての審査基準について考えるスレ

単独質問スレなどを安易に立てるとスレ全体が膨張（インフレーション）し、他のスレが立てにくくなるなど他のスレに対する制約になるので、やめれ。

まず１にやる気が感じられん。
本気でスレを盛りあげたいなら
議論の流れでも貼り付けるとか
誘導はるとかあるだろ。
あとスレタイに１とつける（ｒｙ

クソスレ審査基準の定立１

次スレ：これは前スレの伝統によって、すでにクソスレでないと認められているスレを
承継するものなので、非クソスレ性が推定される。

重複スレ：本スレの投稿を分散させ、明らかに本スレの議論を停滞させる類型なので、
強いクソスレ性の推定が働く。

この点、次スレも重複スレも、本スレとの関係でスレ立ての時期が違うだけであるといえ、
それにもかかわらず審査基準がこのように両極なのは矛盾しているようにも見えるが、
>>1の記述などから読みとれる>>1の主観的意思により、
重複スレと次スレを区分することはさほど困難ではない。

みなさんすいませんでした。
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ77
の議論を引き継ごうかと思ったんですが、だめだったみたいですね。
なので、スレ削除しようかと思います。
削除申請とか出来るんでしょうか？

１ありがとぅ
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるスレで、このスレを提案したのは私です
実は上記スレで公共の福祉論と違憲審査基準の関係について大議論になっちゃってスレの機能が減退してたのです。
それなら分化してみてはと、、、
話の内容は、公共の福祉は何か？内在的制約とは？政策的規制は内在的制約に含まれないのか？等の公共の福祉論を基本に
違憲審査基準との関係はどうなのか？特に２重の基準との関係。
そして、最終的には、答案上で人権制約に対する違憲審査基準に至るまでの記述はどのようなものが適切か
について様々意見ありまして、、、

そういうところを、ごちゃごちゃこだわる奴は受からないって、
セミナーの渡邊先生が合格者答案の分析しながら言ってた！

初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ77
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1151438490/596-

596 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/07(金) 12:22:26 ID:???
憲法の答案は気をつけて読んだほうがいい。さりげなく論理矛盾してる答案とか多い。
公共の福祉による違憲審査基準導出の段階で反対利益を考慮して
『表現の事由は重要。もっとも周囲の安全も重要。そこで』みたいに書いてる奴もいるが
お前はその数行前のところで公共の福祉がどんなものだと書いたのかと問い詰めたい。
制約を受ける人権の性質から決定されるんじゃないのかと。

602 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/07(金) 13:42:27 ID:???
>>599
13条後段の公共の福祉を権利に内在する制約と考えるなら対立利益が●●だからとかとは関係なく
制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれるべきであって対立利益はあてはめの際に考慮するだけ。という事でしょう。
利益衡量で決する場合なら被制約利益と対立利益のそれぞれの重要性を述べて「そこで等価的な利益衡量で」と流すのは良いだろうが
「被制約利益は〜で重要なので厳格審査基準にすべきとも思える。しかし対立利益も〜で重要。そこで厳格な合理性の基準」とするのは
あたかも外在的制約を受けてるような書き方でおかしいと。
政策的制約とかであれば制約の必要性も考慮して違憲審査基準を定立することができる。
しかし内在的制約と考えるのであれば制約の必要性などにより基準が決められるのはおかしい。
どっかの合格者ブログにもそんなことが書いてあったような。

604 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/07(金) 15:00:31 ID:???
以前それを疑問に思ってたんだが、
羽広の再現答案で「どちらでも間違いではない」
みたいに書かれてて混乱している。

公共の福祉を「人権間の矛盾衝突を調和する
実質的衡平の原理で人権の内在的制約」とすれば、
反対利益として人権を考慮して基準を落とすのはいいんじゃないの？
「周囲の安全」を「周辺住人の身体・生命の安全」として。

「制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれる」かな？

621 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/07(金) 22:05:08 ID:???
内在的制約の意味をはっきりさせないと議論が混乱する。
宮沢説、佐藤幸治説、香城敏麿説のどれかが分かるようにしような。

宮沢説だと、憲法上の人権を憲法上の人権・価値により内在的に制約することになる。
佐藤幸治説は、宮沢説から政策的制約説を独立させる。つまり、
宮沢の内在的制約＝佐藤幸治の内在制約＋佐藤の政策的制約。
香城説だと、憲法上の人権を憲法上の価値により内在的に制約することになる。
で、法律上の利益による憲法上の人権制約が外在的制約。これも判例は認める。

いずれにしろ、憲法上の対立利益・対立価値の調整が内在的制約であるわけ。
対立価値というのは、人権の無制限の行使により生じる害悪・法益侵害を阻止する
という考えを前提とする。害悪が生じないのなら内在的制約を論じる必要もないよ。

622 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/07(金) 22:22:18 ID:???
香城敏麿とはまた渋いな。さすが司法板屈指の名スレ。

http://www.shinzansha.co.jp/kenpokaihashi.html
（４）　第四の問題は、憲法の権利を立法等によって規制している場合において、
憲法の権利と立法等が達成しようしている利益との
優劣関係を明らかにして規制の合憲性を判断する方法です。←これのことかな？

626 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/07(金) 22:51:56 ID:???
>>621氏に期待。
俺は宮沢説とか佐藤工事説とかの区別は知らなかったが
外在的制約（≒政策的制約と考えていいの？）と異なり
内在的制約ならば違憲審査基準を定立するときに対立利益を考慮するのはおかしいと考えていました。
結局のところ対立利益を考慮して厳格審査→厳格な合理性って緩めていいんですかね？

648 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 00:26:00 ID:???
>>626
利益衡量論をアドホックに（＝個別的に、場当たり的に）行うのは、国家的利益に傾いた結論に
なるので公平ではないという考えから、宮沢の一元的内在制約論を利益衡量論のなかで活かそう
という趣旨、動機、背景のもと、合憲性判定基準論、二重の基準論が発展した、という内容が
芦部の本に書いてある。ということは、合憲性判定基準は利益衡量をより公平に行うための
判断枠組みを提供するものだと理解すべきではないか？そうすると、

＞内在的制約ならば違憲審査基準を定立するときに対立利益を考慮するのはおかしい

と考えることこそ、おかしいことになる。

およそ法律学は対立利益の調整を要件定立を通じて行うものではなかったか？例えば民法でも、
対立利益（原則的利益Ａと例外的利益Ｂ）を踏まえて、利益Ｂを保護する要件を定立する。
そして、利益Ａを重視して要件を厳格に考える立場と、利益Ｂを重視して要件を緩やかに考える立場
とがありうる。ここで解釈者の政策的価値判断（ＡとＢのどちらをその人が重要視しているか）が
反映している。厳格な要件か緩やかな要件のどちらを選択すべきかが、憲法における合憲性判定基準
に相当すると言ってよいと思う。

＞対立利益を考慮して厳格審査→厳格な合理性って緩めていいんですかね？

答案を見ると、「人権の重要性→厳格な基準。しかし、対立利益あり。よって緩やかな基準。」
というのを見かけるが、これだと、一方の利益Ａ→基準ａ、他方の利益Ｂ→基準ｂ、「間を取って」
「落とし所として」基準ｃを採用する、と言っているように見える。だが、これは良くない。
なぜなら【基準というものは対立利益を調整する役割を負っている】からだ。一方の利益Ａ→基準ａ、
他方の利益Ｂ→基準ｂという論理に、利益の「調整」が現れているだろうか？

649 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 00:28:19 ID:???
>>602
宮沢の一元的内在的制約論は、公共の福祉を「人権と人権との対立を調整する実質的公平の原理」
と定義することから始まる。人権Ａと人権Ｂが対立しているからこそ、その調整の必要があるので
あって、その調整を行うには何がしかの基準を定立しなければならない。その基準として、宮沢は
精神的自由と精神的自由が対立している場合には、「必要最小限度の基準」が妥当すると言う。
しかし、これは抽象的にすぎるので、実際は判例の集積による具体化を要するが、結果的に、
外在的制約と異なることはないのではないか？と批判される、というのは、もう誰もが知っている。

おそらく誤解は、合憲性判定基準の定立を「人権の性質に応じてランク付けする」という芦部の
説明を読み間違えたことに由来すると推測する。この場合でも対立利益の調整を行うことを前提
として、特に精神的自由をより保障することになる合憲性判定基準の定立を正当化する論証を
行おうとしているに過ぎない。つまり、�@精神的自由には民主政の価値があり、�A国会と裁判所
の役割分担において民主主義的価値を体現する国会を重視する、という統治構造を二重の基準の
根拠としている。だから、「類型的に」厳格な基準が適用されると言っているだけなのだ。

＞制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれるべき

という考え方に立つ学者はいないと思うね。

650 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 00:30:04 ID:???
あと、「人権の重要性→厳格な基準。しかし、対立利益あり。よって緩やかな基準。」という論法は
精神的自由ははじめから重要な憲法価値だという固定観念に囚われていると思う。まずは、対立利益
を設定して、精神的自由の類型的重要性を踏まえたうえで、厳格な基準なり、厳格な合理性の基準を
持ち出すほうがスジが良いのではないだろうか？対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」
のではなくて、精神的自由の重要性によって基準のグレードを「上げる」ほうが良いと思うが。

さらに、公共の福祉の定義を明示すべきだね。特に、宮沢説だと対立利益が憲法上の価値・根拠を
有することを何らかの形で人権に還元する論証をすべきでしょう。例えば、美観風致の維持ならば
都市や田園に居住する住民が良好な景観の中で生活する利益として生活環境権に位置づけるとか。
あるいは公衆浴場の距離制限ならば、自宅に風呂を持てない経済的弱者が入浴することができる
ようにする利益として生存権に位置づけるとか。これに対して、香城敏麿説だと、必ずしも人権に
還元しなくてもいいから、楽だと思う。ただ、いずれにしろ、公共の福祉の定義を明示することだ。

662 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 01:05:34 ID:???
>>648-650
勉強になります。巷の予備校答案では、要件定立段階でなく、要件内の目的の正当性の段階で
対立利益の調整を行っているものが多く見受けられ、
どんな目的でも通常一応の根拠はあるので、結局反対利益については全く
考慮に入れないも同様ではないか、と常々疑問に思っていました。

でも定式化は難しいな…やはり憲法の森は深い…

667 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/08(土) 06:39:52 ID:???
公共の福祉論は盛り上がるなぁ俺は宮沢説を使ってる（と思う）よ
公共の福祉とは人権の内在的制約原理である。精神的自由権には自由国家的公共の福祉による制約、
すなわち他者の生命身体の安全等との調整による制約が許され、経済的自由権には社会国家的公共の福祉による制約、すなわち政策的規制も許容される。この違いが２重の基準につながる。
内在的制約は言い換えると、当該人権の性質上内在的に存在する制約であって、そこでは必ずしも対立する人権が予定されてるわけではない。
公共の福祉=人権相互の調整原理であることは間違いないが、それだけじゃ説明し辛い判例沢山あるから、原点（宮沢説）に立返るべきと思うけどなぁ沢山異論在るよね？覚悟の上で書いたさ。さぁ再開しろ

669 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/08(土) 09:40:31 ID:???
>>667
>内在的制約は言い換えると、当該人権の性質上内在的に存在する制約であって、
>そこでは必ずしも対立する人権が予定されてるわけではない。
ここまで言い切った文献ある？

>公共の福祉=人権相互の調整原理であることは間違いない
ここと矛盾するよ？

>それだけじゃ説明し辛い判例沢山ある
判例は宮沢説ではないよ？外在的制約も、表現の自由の積極規制も認めるよ。

675 名前：氏名黙秘[a] 投稿日：2006/07/08(土) 11:10:28 ID:???
多分受験生の多数は大まかに言うと権利は対立利益＝公共の福祉からの制約を受けるとしたうえで、
公共の福祉の中身と制約される権利の比較→判断基準定立ってするんだと思う。違ったらごめん。
だけどこれはやっぱ外在的な考えなんかな？内在的制約と考えたうえで公共の福祉がころころ変わるってどうなんだろ。

679 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 11:46:20 ID:???
>>648
例えば、平成16年度の憲法第一問だと、
当該前科を隠す利益は極めて重要だから通常なら厳格審査、
しかし、当該前科を知る権利も極めて重要。
そこで、合理的関連性の基準で審査、というのはどうでしょう。

また、厳格な合理性の基準にしている
ここのアマケンさんの答案とかはＯＫですよね？
重要利益対立だから中間的な基準が妥当という感じですが。
ttp://misc.jugem.jp/?eid=85#comments
あるいは等価的比較考量で処理しているこことか。
ttp://www.kenslabo.com/index.php?mode=Home

681 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 12:52:24 ID:???
前科を隠す利益→プライバシー権
→民主政過程での回復が困難→裁判所による救済が不可欠→厳格審査基準
前科を知る利益→やむにやまれぬ利益か？→OK
当該法律→必要最小限度か？→（厚く書く）NO→違憲

あと知る権利と書くのは注意したほうがいいと思う

684 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 14:30:00 ID:???
そんなに公共の福祉について勉強したいのであれば、香城敏麿の論文読んでみ。
判例に影響を与えた元ネタだから。
その上で、伊藤正巳の基本書で軽くおさらいして、30年代から40年代までのメジャー判例の流れを確認。
それから芦部の憲法判例を読むあたりにいくのもイイ。
最後に芦部の基本書に戻ると、驚くほど理解ができているのが分かるはず。

基本書を文献とかいってる香具師は、少なくともこのくらいやってね〜。
もちろん受験用であれば、最初から芦部のコピペかシケタイでおｋ。

689 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 16:05:54 ID:???
香城論文はお薦めしないよ。
むしろ混乱しかねない。

個人的には、いったん伊藤正己の比較衡量を参考にして、
スタンダードな基準に戻すとすごくイイ。
二重の基準は精神的自由と経済的自由の振り分けの基準と考えているから、
（厳格な基準と合理性の基準）いわゆる３つの基準を使えれば問題ない。

707 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 18:18:45 ID:???
宮沢説。
「公共の福祉」とは「自由国家的公共の福祉」と「社会国家的公共の福祉」
がある。
「自由国家的公共の福祉」とは、他人の基本的人権との衝突が生ずる場合、
自由権を各人に平等に保証するため各人の基本的人権相互の衝突の可能性を
調整するための原理。交通整理の原理にもたとえられるべき原理である。
「社会国家的公共の福祉」とは、参政権及び社会権をも保障しようする場合、
国家が国民の生活の保障のために行う立法的及び行政的名作為が必然的に
各人の自由権（とりわけ財産的名自由権）を制約するが、こういった制約を
根拠付ける原理である。
これら二つの公共の福祉は異なるものではない。
自由国家が必然的に社会国家に発展したに応じて、
公共の福祉も単なる自由国家的公共の福祉の他に社会国家的公共の福祉の
側面を持つようになったとみるべきである。

この宮沢説からすれば、公共の福祉による制約の場面で
「自由国家的公共の福祉」のみを説明してから
基準定立の場面で社会国家的公共の福祉に作用場面つき論じてしまため
矛盾しているかのような印象を受けるのだろう。

きちんと宮沢説を展開してから、ならば何の問題もない。

696 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 17:44:35 ID:???
>>692
泉佐野市民会館事件

そして、このような較量をするに当たっては、
集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を制約するものであるから、
経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない
（最高裁昭和四三年（行ツ）第一二〇号同五〇年四月三〇日大法廷判決・民集二九巻四号五七二頁参照）。
http://www.takagai.jp/catchaser/hanrei/sch070307m49-3-687.html

730 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 23:50:44 ID:???
>>696の泉佐野市事件判決を下敷きにして、俺の理解を書いてみる。
間違い、誤解の指摘、大歓迎！
なお、（　）【　】を使って多少加工してある。

>（集会の自由に対する）右の制限が必要かつ合理的なものとして肯認されるかどうかは、基本的には、
>【基本的人権としての集会の自由の重要性】と、【当該集会が開かれることによって侵害されること
>のある他の基本的人権の内容や侵害の発生の危険性の程度等】を較量して決せられるべきものである。

→ここで、対立利益が明示されている。そのうえで、基準の定立の話に進んでいる。

>そして、このような較量をするに当たっては、集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を
>制約するものであるから、経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない。

→ここでは、集会の自由が「対立利益よりも」類型的に優越する地位にあるから、厳格な基準を
　適用すべきことを明示している、と理解すべきである。つまり、経済的自由の制約の合憲性審査
　は、比較衡量をするにあたり、厳格な基準は適用しないのに対して、集会の自由の制約の合憲性
　審査は、比較衡量をするにあたり、厳格な基準を適用する、と理解すべきである。

732 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 23:52:59 ID:???
俺の理解する二重の基準とは、利益衡量がアドホックに行われないように判断枠組みを設定すること、
および、一元的内在制約説の趣旨をその判断枠組みに活かすこと、という課題を背負ったものとして、
芦部が提唱した、いわば日本型二重の基準論のことである。

例示を交えてデフォルメして説明してみよう。

１　政治的主張を掲げた立て看板の設置という利益Ａと、美観風致の維持という利益Ｂが対立している
本試験平成３年第１問の場合、利益Ａは民主政の価値を有するから、利益Ａ＞利益Ｂという優劣関係が
認められるので、利益Ａに対する制約は厳格な基準を適用すべきである。

２　営業の自由Ａと、国際競争力をつけるための特定の産業の保護・育成という利益Ｂが対立している
本試験昭和６０年第１問の場合、裁判所は利益Ｂが利益Ａよりも、優越するのか、劣後するのかの判断をする能力に乏しいので、
国会の判断を尊重して、利益Ａ＜利益Ｂという優劣関係にあると考えて、緩やかな基準（合理性の基準）を適用すべきである。

３　芦部説では、１、２のような対立利益についての優劣関係を決することができないケースに関して「等価値的」利益衡量を行うとしている。
等価値的という言い方に優劣関係を決定できないということが現れていると思う。

４　優劣関係があるともないとも言えないが等価値的とも言えない場合や、
優劣関係はあるが、厳格な基準ないし合理性の基準を適用すべきでない場合には、
厳格な合理性の基準という中間審査基準を適用すべきである。

泉佐野市事件判決でも、精神的自由が経済的自由よりも重要だという言い方をしていない。
俺なりに判決の言い回しを翻案すると、精神的自由の制約の合憲性判定基準は、経済的自由の合憲性判定基準
よりも厳格な基準が適用される、となる。表現の微妙な違いに理解の差異が現れていると思う

733 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 23:54:11 ID:???
>>679
＞当該前科を隠す利益は極めて重要だから通常なら厳格審査、
＞しかし、当該前科を知る権利も極めて重要。
＞そこで、合理的関連性の基準で審査、

プライバシー権は重要です。でも、その他の人権も憲法上保障されているのだから重要です。
だとしたら知る権利も重要だから厳格審査のはずです。こうしたことから、どういう論理で
「そこで、合理的関連性の基準で審査」と繋がるのか、説明できますか？

頭のなかでは、プライバシー権と知る権利を比較して、甲乙付けがたいから、合憲性判定基準
として厳格な基準を適用できないような気がする。「だから」緩やかな基準である合理的関連性
の基準を適用しようということですな。対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」
ということですが、疑問です。

合憲性判定基準を人権の性質から一義的に導くのであれば、プライバシー権に対する制約は、
【対立利益がいかなるものであっても】、厳格に審査することになるばずです。
ところが、その直後に、知る権利の存在とその重要性を指摘して、いや厳格な審査はできません、
というのは、おかしくないですか？

735 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 23:59:25 ID:???
>>679
アマケン氏の答案は、一元的内在制約説にしたがって、対立利益を憲法上の価値として捉え、
厳格な合理性の基準の適用場面の設定を行っている、第３の箇所が素晴らしい。これで上位Ａ
が決定したと思う。

739 名前：621[age] 投稿日：2006/07/09(日) 00:13:59 ID:???
>>738
アマケン氏の答案がそのサンプルとしていいと思う。
精神的自由→厳格な審査という論理がおかしいのです。
対立利益を見ないと審査基準が出るはずがないと思うのですが。
二重の基準も対立利益の利益衡量の結果を類型化したものです。

740 名前：621[age] 投稿日：2006/07/09(日) 00:22:03 ID:???
>>679
けん坊氏の答案も、対立利益を憲法上の価値として捉え、
等価値的利益衡量の適用場面を論じている箇所が素晴らしい。

二重の基準とは、要するに、特定の利益について下駄を履かせるもの、
対立利益に優劣関係を予め持ち込むものだから、
それが出来ない場合には原点に戻って、アドホックな利益衡量を
するんだ、となるものではないでしょか？

742 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 00:27:05 ID:???
>>733
乙です。なぜこれをあげたかといいますと、

2005年6月号のハイローヤーの合格者特集記事で、憲法担当の荒井隆夫さんが
「原則論から言えば，厳格な基準。しかし，重要な刑事政策の実現(もしくは国民の知る権利を実現)
と反対利益の重要性を説いて，中間的な基準に落とす(P26)」として、
中間基準として合理的関連性の基準を良く使っていた。とあったためです。

で、羽広先生は反対利益を基準に反映させるという書き方で、
等価的利益考量に持ってくのならＯＫ(2004年合格者再現答案集 P15)。

さらに、永山先生は「重要な権利だから厳格な基準だ，
ただ反対利益も重要だから一段下げましょうというのはちょっと論理としてどうなのかなという気がするんですね。
間違いではないと思うんですが、やっぱり両方重要な権利だったら等価的利益考量という方が論理的に筋が通っている感じがします。
それでもＡが付いている…ただ，論理性はあまり高くないという感じがしてますので、
私はすすめるものではありません。(平成16年度版論文の優等生になる講座 P84-85)」

また、157.41点で合格された澤田将樹さんの再現答案では
「プライバシー権は重要…厳格な基準。もっとも、前述の積極的知る権利も
公共の福祉の内容であり、それに対する配慮も無視できない。そこで、若干基準を緩和すべきであり(厳格な合理性の基準)
(ハイローヤー2005年7月号11P)」とあったためです。

745 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/09(日) 00:41:37 ID:???
>739、>740
同様に考えます。
２重の基準ありきじゃ無いんだよね
ある利益・行為が憲法上保障されるとしても、公共の福祉による制約うける。
ここで、公共の福祉については宮沢説
結局、人権と対立利益との比較考量が違憲審査の手法となる。
でも、それじゃあ統一性がなくなる危険あるから、比較考量について基準を提供しようとするのが２重の基準。だから、違憲審査基準を出すときは
人権がある。他方、対立利益ある。両者の価値は〜〜だ。
そこで、〜〜基準によるべきと解する。
具体的には〜〜〜
という点を判断。
て流れで書けば、間違いではないはず。まぁ、２重の基準に載せれない時の最終手段だが。

747 名前：621[age] 投稿日：2006/07/09(日) 00:49:40 ID:???
>>742
荒井氏には賛成しません。対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」 よりも、
精神的自由の重要性によって基準のグレードを「上げる」という論法のほうが、二重の基準
の趣旨をよりよく反映できると思うからです。また、対立利益を調整するために基準が必要だ
という考えからは、一方の利益から基準を導くのは、結論を暗記して吐き出している感じが
するので、その点からも賛成できません。

羽広氏には賛成です。異論はありません。

永山氏にも賛成です。ただ平成１６年の問題は等価値的利益衡量のなかで、厳格な合理性の
基準の検討と同様のことをすることになるのではないかと思います。

澤田氏には、荒井氏と同様の理由で、賛成しません。

そもそもプライバシー権だから、どんな利益が対立していても、厳格な審査をすると断言する
ような論法に対しては、非常に違和感があります。

749 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 01:03:33 ID:???
>>621
なんか基本的なこと間違えてない？
君のあげている判例は（君の理解はともかく）人権の制約は内在的制約、
すなわち他社加害のない範囲で認められるものであるから、対立利益を
挙げるのは当然で、比較較量の際は常にそういうことになる。
だからといって対立利益の重要性で違憲審査基準を考えているわけではない。

751 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 01:06:37 ID:???
対立利益との関係で違憲審査基準を決めるなら、立法が複数の対立利益との間で問題になる場合はどうするのよ

752 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 01:09:54 ID:???
>>747
基準のグレードを上げるというのが二重の基準なのではない
本来は常に厳格な審査をすべきだが、裁判所の能力の観点から
例外的に厳格さを緩和するのが二重の基準

762 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 02:10:12 ID:???
対立利益が重要だから、基準を下げましょうという方が違和感を感じるけどな。
人権と法律の目的とする利益は単純に対立するというものでないし

これでぜんぶだよ！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ﾊ_ﾊ　_
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　∩ﾟ∀ﾟ)ﾉ　　あげるよ！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ）　　/
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(_ﾉ_ﾉ

　　　　　　　　　　　　　　　彡
　　　　　　.
　_,,..-―'"⌒"~￣"~⌒ﾞﾞ"'''ｮ
ﾞ~,,,....-=-‐√"ﾞﾞＴ"~￣Y"ﾞ=ﾐ
Ｔ　　|　　 l,＿,,/＼　,,/l　　|
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,,/|,／＼,/　_,|＼_,i_,,,/ ／
_V＼　,,/＼,| 　,,∧,,|_/
￣￣￣￣￣￣￣￣[]';''';''';''';''';''';''';''';''';''';'';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''[]￣￣

何かおかしなこと書いてるからコメントすると、
プライバシー権の主張をしたとしても、他人の人権を侵害することはない。
逆に知る権利を行使することは、プライバシー権を侵害することはある。
だから、H16の問題なんかは、プライバシーを上回る公共の利益ここでは
若年者の性的自由安全という一般的制約事由が、
それを具体化する法律により正当化できるかが問題となる。

性的自由安全が一般的制約事由かな？
直接に制約事由となるのは親の知る権利じゃないの。

770 ：氏名黙秘 ：2006/07/09(日) 12:06:32 ID:???
憲法9条改正反対を唱えるビラを貼り付ける行為について、

（ａ）駅前の繁華街の電柱へのビラ貼り行為

（ｂ）住宅地の電柱へのビラ貼り行為

（ｃ）住宅地のある家の塀へのビラ貼り行為

（ｄ）駅周辺に駐輪している自転車へのビラ貼り行為

（ｅ）路上に30分程度駐車しているヤマトの運送トラックへのビラ貼り行為

これらは、どれも厳格な審査をするのでしょうか？

771 ：氏名黙秘 ：2006/07/09(日) 12:10:14 ID:???
>>（ａ）だけが公用物に対するもので
残りは私物に対するものですね。
当然審査基準はことなりますよ。

774 ：氏名黙秘 ：2006/07/09(日) 12:25:41 ID:???
>>771
でもすべてＬＲＡによるんでは？
778 ：氏名黙秘 ：2006/07/09(日) 13:21:01 ID:???
>>770
基準は全部同じ。

ビラを貼り付ける行為に対して審査するというのはおかしいけど。

>>30
制約事由を一個に限定する必要はないから両方でいいんじゃない？
対立利益どうこうで基準を上げ下げする見解なら一個じゃないとだめだろうけど

精神的自由権は経済的自由権と価値は変わらんが扱いをデリケートに、って誰説ですか？
ちなみに出所はLEC

思うに、精神的自由権は壷のように壊れやすく、
一度壊れたら回復困難なデリケートなものである。
そこで、精神的自由に対する制約は、経済的自由権と比べ
より厳しく審査しなければならない。（二重の基準論）

人権相互の矛盾・抵触を調整するのが「公共の福祉」って考えると、
対立利益である人権の性質を考慮しても間違いじゃないんじゃないの？

>>33
小林説がそれ言ってた。
人権の価値はみんな一緒だけど、壊れやすいものと壊れにくいものがあって、
壊れやすいものは丁寧に扱いましょうってのが二重の基準の意味らしい。

宮沢説がなぜ「人権相互の対立」という場面のみに限定したのか？

それはなんでもかんでも人権制約を認めるのではなく、
憲法価値と言えるものだけが人権を制約する事由になりうる、
と言いたかったのだ。

そうすることによって、そもそも人権制約の可否という土俵
に上がらせないようにすれば、外在的制約説とか、法律の留保
のついた明治憲法下の人権保障とかには、理論上は、ならない
と踏んだのだろう。

>751 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 01:06:37 ID:???
>対立利益との関係で違憲審査基準を決めるなら、
>立法が複数の対立利益との間で問題になる場合はどうするのよ

こう考えればいい。

１７年の問題（前段のみ）だと、
（１）
�@飲酒者の健康維持、�A飲酒者の迷惑行為、�B社会的費用の抑制
のそれぞれが憲法上の価値と言えるかどうかの検討。
（２）
営業の自由と飲酒者の健康維持との関連性の有無・程度の検討。
営業の自由と飲酒者の迷惑行為との関連性の有無・程度の検討。
営業の自由と社会的費用の抑制との関連性の有無・程度の検討。
（３）
�@免許制、�A免許取消事由
のそれぞれが、規制手段として、必要最小限度といえるかどうかの検討。

違憲審査規準はどうなった

�@飲酒者の健康維持、�A飲酒者の迷惑行為
は消極規制だから、厳格な合理性の基準
�B社会的費用の抑制
は積極規制と認定して、合理性の基準

通説のように規制態様を考慮して厳格な合理性の基準一本でもいいが、
規制目的の検討がいい加減な、十派一からげに処理する再現答案ばかり
であったような記憶がある。

なお、浦部説だと、>>37の（２）を、それぞれ厳格な合理性の基準で
検討して、（３）をＬＲＡの基準で検討することになる。

ＬＲＡの基準を営業の自由規制立法の検討に際しても使用するのが
浦部説の特色となっている。

>>39の補足。

異論はあるだろうが、

営業の自由と、�@飲酒者の健康維持、�A飲酒者の迷惑行為とでは、
明白かつ現在の危険のテストや、合理的関連性の基準（合理性の基準）
のどちらかを使用するほどに、優劣関係にあるとは言えないので、
中間審査基準としての厳格な合理性の基準を使用することになる。

なお、これは厳格な審査基準ではない。被規制側が立法事実に合理性
がないことの論証責任を負う、とする基準だから。

そして、営業の自由と�B社会的費用の抑制とでは、優劣関係は、
営業の自由＜社会的費用の抑制
となる。裁判所は、社会的費用の抑制の可否、適否等に関して審査する資格
はないと考えるべきだから、国会の判断を尊重すべき。結果として、優劣が
このようになるので、合理的関連性の基準を適用して、�Bに関しては合憲的
結論となる。本問では�@�Aの検討がメインだろう。（浦部説ではないので）

差別的表現の規制に明白かつ現在の基準って解答例があるんだけど、どうかな？
特殊性を出すなら、論証のどの部分でしょうか。

うむ、破綻してきているな･･
昨日からがんばってるけどもう無理みたいだぞ
違憲審査基準を選択するために、どの憲法上の価値が優越するか判断する基準が必要だな

破綻？


>>37は辰巳の再現甲氏みたい

公共の福祉を「人権相互の矛盾衝突を調整するための実質的衡平の原理」と捉える設では
自由国家的公共の福祉による制約＝自由権を各人に保障するために自由権を規制(13条後段)
社会国家的公共の福祉による制約＝社会権を各人に保障するために自由権を規制(13条後段)
　　　　　　　　　　政策的制約＝社会権を各人に保障するために社会権を規制(22条1項、29条2項)
ということになるんですか？

>>36
かかる宮沢説の見解については、人権の絶対性を強調しすぎても逆に弊害が生じる
おそれがあるのではないか、という疑問が素人考えで浮かびました。
つまり、かかる考えを突き詰めると、人権とまでは成熟していないが重要な法的利益があっても、
制約根拠として人権を持ち出せば、ほぼ無制限に制約が許される、となりかねないのではないか。

法科大学院ではあまり学説の勉強はしないんだね

確かに公共の福祉でによる制約をどのように表現するかは迷うよな。
真面目に考えると。
俺はいつも同じ表現で流すのだが、本試験では減点されているのかな？もしかして

精神的自由権の違憲審査基準について論じてるときは『緩やかに』といって厳格な合理性の基準を出し
経済的自由権の違憲審査基準について論じてるときは『厳格に』といって厳格な合理性の基準を出せばいいの？

そんな言葉遊びするより事案に即して具体的に考えたまえ

やはり対立利益で審査基準を変化させることには違和感を感じる。
制約される人権とは別に、対立利益によって手段の審査までが
緩和されるのはいかがなものか。

対立利益は目的の審査の部分で考慮されれば十分でないか。

むしろローで宮沢説なんて今更検討しない。
ロー生からすると、ここまでの議論の中で長谷部・井上論争や、
「切り札」や、基本権保護義務に触れられていないのが不思議。

まあ、ローの授業もどうかと思うがね。

>対立利益で審査基準を変化させる

どゆことですか？

>>52
宮沢説＋二重の基準＝芦部説

>>54
それは知ってる。問題は二重の基準論は正当化できるかだ。

>>53
審査基準は、制約される人権の性質から決定されるべきで
対立利益（＝当該法律によって実現される利益）については
審査の中で考慮されるべきでは？
精神的自由の優越の根拠が、民主政過程の中での回復困難性
である以上、対立利益がなんであれ、中間の審査基準を用いるべきでない
と考える。

>>56
判例は猿払事件で公務員の政治活動の自由を規制するのが合憲か
につき合理的関連性の基準を用いています。

>>56
ケースブック風にｗ

設問１
たとえば(猥褻ではないが)卑猥な表現や、
時・場所・方法に対する規制や、
観点に基づかない規制や、
間接的付随的規制についてもすべて厳格審査にしろということにならないか？

設問２
そうすると多くの場合、手段審査で(ようするにあてはめの段階で)
合憲性を論証できなくなると思うがそれでいいのか？

設問３
仮に上記のような規制が、要保護性について劣るから審査基準を
緩やかにしてよいと言う場合、その根拠は対立利益との比較衡量
によるものといえないか？

設問４
仮にそうだとすると、その場合の対立利益は人権として保護される
べきものに限られるか？

>>56
精神的自由権とまとめるな。

>>58
ケースブックの読みすぎ！ｗ

今度、証人喚問に呼び出されました。真実を述べないと偽証罪に成るといわれましたが、
公共の福祉を害し又は公務の遂行に著しい支障がある場合を除くと書かれていますが、
具体的にはどのようなことを意味しているのですか。
それに該当すれば偽証罪に問われることはないのですか。

１　だから様々な場面に対応できるように厳格審査基準の精緻化が図られている。
表現内容中立規制も対立利益に考慮して厳格さをゆるめているのではない。
表現内容に踏み込まない態様であるから萎縮的効果も低いものとして厳格さを緩めるのである。

２　意味がわからん

３４　そもそも要保護性に劣るなどと言わないし、そっちの立場を前提にする意味がわからん

>>62
厳格審査基準の精緻化って、やむにやまれぬ、とか、明白かつ現在とかのこと？
いずれにせよ、ほとんどの規制立法が引っかかっちゃうよ？

萎縮効果が低い→要保護性に劣る→弛緩ということじゃないの？

設問が、前の設問を前提しているのはケースブックではデフォルト

ほとんどのが引っかかる？
>>63
合理性の審査だよ？　厳格にしっかり合理性を審査するということだよ
合理性があればひっかからない

重要な権利だけどその権利に影響が少ない態様での規制だから、方法選択の時点で
一応の合理性が認められるというだけで、要保護性の問題とは関係ない

>>64
ケースブック遊びにつきあう必要はない

質問なのですが、択一でよく聞かれる
一元的外在制約説、内在外在二元的制約説、一元的内在性約説は
それぞれ学者の何説に対応するのでしょうか？
また、判例や通説はどの説に経っていると考えられているのですか？

>>66
憲法判例を読むか有斐閣憲法ぐらい読んでから来い。

俺は62じゃないけど

>>63
厳格審査基準の中身の問題はまた別の話だ。
厳格審査基準が厳格すぎて使い物にならないというのが
混乱の原因の一つかと。
それこそ厳格審査基準の精緻化ってやつが必要なんだろうね。

>>59
二重の基準論をとってるからにはまとめないとだめじゃないか？
二重の基準の厳格な基準で審査される方の人権といわないと駄目なのか

819 ：氏名黙秘 ：2006/07/09(日) 21:10:23 ID:???
公務員の政治活動の自由の制限について、
公務員であることを理由として、合憲性判断基準の厳格性は緩和されるのでしょうか？

某予備校の解答例を見ると、
１　政治活動の自由は憲法２１条１項により、最大限の保障を受ける。
２　もっとも、公務員の政治活動については、職務の中立性による必要最小限度の制約が
　認められる。
３　必要最小限度の制約といえるためには、
　�@目的が正当であり、
　�A目的達成の手段として必要最小限であることが必要。
とあります。

この解答例では、公務員の人権だからといって、特に基準の厳格性を緩和するわけではなく、
一般国民に適用されるのと同じＬＲＡの基準を採用しています。

結局、公務員の人権制約であるという特殊性は、制約目的の正当性の部分で判断するという
ことでしょうか？

>>58
内容規制だから超厳格に明白かつ現在
内容中立規制だから厳格にＬＲＡとか

ってところをスタートにして、対立利益を考慮した結果厳格な合理性とかに緩めていいのか
っていうのが>>56の言いたい事だと思われる。

そうだとすれば設問１のような「すべて厳格審査にしろということにならないか？ 」
という疑問は当てはまらないと思われ。

832 ：氏名黙秘 ：2006/07/10(月) 01:14:15 ID:???
「厳格な合理性の基準」と「ＬＲＡの基準」は、どちらの基準のほうが厳格なのでしょうか？

某解答例で、
�@選挙運動の自由は重要→ＬＲＡの基準
�A被選挙権は選挙の公正を図る要請が強い→やや緩やかな基準＝厳格な合理性の基準
としているものがあるのですが、
ＬＲＡの基準では、「目的が正当」であることが要求されるのに対し、
厳格な合理性の基準では、「目的が重要」であることが要求されることからすると、
むしろ厳格な合理性の基準のほうが、ＬＲＡよりも厳格？とか思ってしまいそうです。

他方、手段審査の部分では、
�@より制限的でない他の選びうる手段
�A実質的関連性
という、両者を同じ秤にのせていいのか迷うほどかみ合っていない基準が並んでいます。
さらに、厳格審査基準でいう�B「必要最小限度の手段」まであわせると、
�@�A�Bの厳格度は、全く比較しかねます。

解説お願いします。


833 ：氏名黙秘 ：2006/07/10(月) 01:17:17 ID:???
「厳格な合理性の基準」はLRAよりも緩やかで、中間的な審査基準。
「目的が正当」というのは「十分に重要」という意味（芦部憲法）。

>>69
経済的自由権よりも厳格な基準を使うことと、精神的自由権内部で審査基準が変わることは両立するだろ

>>73
なるほど。
しかし、二重の基準論でいう精神的自由権とは何かとすれば、
民主政過程における回復困難性から、司法による厳格な審査が
されるべき権利とすると、その限度ではまとめられるべきで、

反対説では、なぜ対立利益を理由に審査基準を変えて
厳格な合理性の基準で許されるのかという部分が疑問です。
特に手段の審査について

明白かつ現在の危険の基準と、ＬＲＡの基準は、必要ですか？

表現内容規制→厳格審査基準（目的：必要不可欠、手段：必要最小限度）
手段規制→厳格な合理性の基準（目的：重要、手段：実質的関連性）
でいこうかと思うのですが。

四人組の「二重の基準論」の末段落に紹介されている横田氏の基準です。


これでいけば、厳格すぎて違憲審査基準が使い物にならないという批判は免れる。
実際にもすごく使いやすいと思います。

何しろ、覚える基準は三つだけｗ
そして、ほとんどの事例において、妥当な結論を導き出せます。

明白かつ現在の基準みたいに、
基準の適用によって、合憲性が決まるみたいなことはありませんし、
明白かつ現在の基準によると厳格すぎるから、厳格性を緩和する、
とかいうバカなことをする必要もありません。

ちなみに、先端科学技術の研究の自由を不許可とする処分の合憲性判断について。

学問の内容に着目した制約であり、恣意的制約の危険が大きい。
また、不許可処分は、学問の自由に対する強力な制限。
よって、厳格審査基準（目的：必要不可欠、手段：必要最小限度）で判断する。

目的：
先端科学技術の研究では、事故が生じた場合、
�@人々の生命・身体・環境に
�A回復しがたい
�B予測困難な損害を及ぼす危険がある。
そして、かかる危険の発生を防止することを目的とする制約は、
（個人の尊厳を定めた憲法の趣旨に照らし）必要不可欠であるといえる。

手段：
本問規制手段は、不許可処分という規制の度合いの大きいものであるが、
いかなる場合に、どのような範囲で前述のような危険が発生するかは未知であるから、
危険発生の相当な蓋然性がある場合に、施設設置、稼動を許可しないとする処分を
することは、必要最小限度の規制といえ、合憲である。

では、相当の蓋然性はあるといえるか？

といった流れですかね。
あてはめは適当です。

審査基準が直接答案に出てこないのは私人間効力のパターンだけでしょうか？

【社会】 "公害とみなす" 煮た糞尿など溜め続ける「ごみ屋敷」主人、ついに逮捕…東京
http://news19.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1152499763/

>また、不許可処分は、学問の自由に対する強力な制限。

これは？去年の「許可制は営業の自由に対する事前の制約であり強力なので」
みたいに考えてるの？

こう言ったら元も子もないかもしれないけれど、
比較衡量のみで受かった、という合格者もいたらしいし、
具体的事案についての諸利益間での調整を
現場でどれだけ緻密にできるかのほうが大事だと思うけどね。
最高裁も立法目的達成手段の必要性・合理性での処理が多いし。

ワラタのでコピペ。
実質的関連性を考えるときの参考にでもしてくれ。

アメリカの調査結果により、パンはとても危険な食べ物だということがわかった。
以下がその理由である。

1) 犯罪者の98％はパンを食べている
2) パンを日常的に食べて育った子供の約半数は、テストが平均点以下である。
3) 暴力的犯罪の90％は、パンを食べてから24時間以内に起きている。
4) パンは中毒症状を引き起こす。被験者に最初はパンと水を与え、後に水だけを与える実験をすると、
　　2日もしないうちにパンを異常にほしがる。
5) 新生児にパンを与えると、のどをつまらせて苦しがる。
6) 18世紀、どの家も各自でパンを焼いていた頃、平均寿命は50歳だった。
7) パンを食べるアメリカ人のほとんどは、重大な科学的事実と無意味な統計の区別がつかない。

>>79
はい。

元ネタは許可制とする規制立法とそれに基づく不許可処分だったのを、
一緒くたに論じています。

あまり細かいところは突っ込まないでくださいｗ

まあ、下級審裁判なんかでも別の事例の規範を転用してる例はあるから、いいんじゃない？

>>81
いいなコレｗ
オチもしっかりしているｗ

>>43
>違憲審査基準を選択するために、どの憲法上の価値が優越するか判断する基準が必要だな
>>52
>長谷部・井上論争や、「切り札」や、基本権保護義務に触れられていないのが不思議。
>>55
>問題は二重の基準論は正当化できるかだ。

人権と公益が対立しているとする。（宮沢説に立つなら、公益を人権に還元するが）
俺は、対立利益を調整するために審査基準を定立するはずだ、人権の性質のみで
審査基準を導けるという考え方は妥当でない、と考えている。>>16参照。

人権＞公益である場合には、人権規制立法の合憲性は厳格な基準を適用する。
反対に、人権＜公益である場合には、人権規制立法の合憲性は緩やかな基準を適用する。

人権と公益の優劣関係をいかなる根拠で決定すべきかに関して、学説が論じているのは、
民主政の過程論や裁判所の審査能力論という二重の基準の「根拠」であったり、
場合によっては、思想の自由市場論、自己実現論、安全弁論その他であったりする。
二重の基準論は、言論の自由＞公益、営業の自由＜経済政策の実現という優劣関係の論拠
を提供するものにすぎない。

>>85の続き

以上に対しては、裁判所の審査能力論や思想の自由市場論を除き、人権の性質だけを
考えているのではないか？と批判されよう。が、そうではない。思考の前提として、
人権と公益を想定しているのだ。だから、答案でも審査基準定立の前に、対立利益を
設定しなければならない。例を挙げよう。

平成１６年の問題だと、プライバシー権の性質のみによって審査基準を導くのであれば、
対立利益がいかなるものであっても、厳格な基準ないし厳格な合理性の基準を適用する
ことになる。しかし「プライバシー権の性質のみによって」という点に２つの角度から
疑問がある。

第一は、等価値的利益衡量。これも審査基準の１つのはず。そして等価値的利益衡量の
「基準」を導く前に、親権者の知る権利や子供の性的自由・安全の保護という対立利益
を想定している。対立利益を想定したうえで、等価値的利益衡量という「基準」を導出
しているのではないか？とするなら、本来的に、審査基準を導く前には対立利益を想定
していると、一般論として、言うことができるのではないのか？

第二は、合憲の結論を採る場合である。この場合、訟務検事の立場になって合憲を主張
するようなものである。訟務検事はプライバシー権の性質のみによって審査基準を導き、
当てはめの段階で合憲の結論を主張するのであろうか？審査基準定立の段階でも反論を
試みて、厳格な合理性の基準は適用されない、合理的関連性の基準が適用される、これ
によるならば、本問のようなメーガン法もどきの法律は合憲だと主張するのではないか？
合理的関連性の基準を適用すべき根拠として、対立利益である親権者の知る権利や子供
の性的自由・安全の保護の重要性を強調して、二重の基準論等の厳格な合理性の基準を
適用すべきとする論拠に反駁するのではないだろうか？いずれにしろ、審査基準を導く
うえで、対立利益を想定せざるをえないと思われる。

>>45
宮沢説の言う一元的内在制約論の中身は、自由国家的公共の福祉と社会国家的公共の福祉である。

で、他説との概念の違いは、

自由国家的公共の福祉→（狭義の）内在的制約
社会国家的公共の福祉→政策的制約

となる。宮沢説は、（狭義の）内在的制約と政策的制約をあわせて（広義の）内在的制約と言う。

なお、人権相互の矛盾衝突を調整する実質的公平の原理が、すべての人権に論理的に内在している、
というのであれば、公共の福祉という概念は、本来的には、不要となるはずである。現に、浦部は
そのように明言しているが、憲法上４箇所で使用される概念だから、仕方なく付き合っていると
言っている。

>>46
その場合には、被制約利益である人権保障の重要性を強調することになるでしょう。

>>70
現業国家公務員の政治活動の自由と、行政の政治的中立性とが対立する場合。
→ＬＲＡの基準

裁判官の政治活動の自由と、司法権の独立とが対立する場合。
→合理的関連性の基準

という答案構成もありうる。対立利益を重視して、基準のグレードを下げる構成。

＞公務員の人権制約であるという特殊性は、制約目的の正当性の部分で判断する
という構成も見かけるが、審査基準を検討する段階で判断してもよい。個人的には
これのほうがよいのではないかと思う。

>>75
>明白かつ現在の基準みたいに、基準の適用によって、合憲性が決まるみたいなことは
>ありませんし、明白かつ現在の基準によると厳格すぎるから、厳格性を緩和する、
>とかいうバカなことをする必要もありません。

被制約利益である人権の重視→厳格な基準→違憲
制約利益である公益の重視→緩やかな基準→合憲
という流れが、基準の厳格さと結論とが対応していてよいのではないだろうか？

また、基準の厳格さの程度は、対立利益のどちらを重視するかによって決まるので、
基準が厳しいという感覚は、公益もそれなりに重視すべきではないかと薄々感じて
いることの証左ではないかと。つまり、審査基準の妥当性につき検討する前提として
「無意識のうちに」対立利益を衡量しているのではないだろうか。そうであるならば、
答案のうえにおいても、対立利益を考慮していることを明示してから、審査基準を
導けばよいと思うが。

>>80
>比較衡量のみで受かった、という合格者もいたらしいし、

比較衡量の基準による場合は、衡量のメルクマールを明示すべきだね。
そうすれば、その他の審査基準を当てはめるのと同じことを、利益衡量
の枠組みのなかで、行うことになる。

>>80
俺もその話を聞いたが、確か罪監者のプライバシーの権利と知る権利の調整が
問題になった平成16年度の合格者だったと記憶している。

そうだとすれば、取り立てて騒ぐほどじゃない。
アノ年の問題は、比較衡量での規範定立になじむ問題だし、
去年の問題は、比較衡量の基準で説得力を持たせるのは難しい。

比較衡量だからといって減点されるはずもないだろうが。

議論が非常に錯綜しているが、大きく、
違憲審査基準の要否
違憲審査基準の導出方法
公共の福祉の内容みたいな点が話題になっていると思う。

違憲審査基準をまず立てて、その目的審査、手段審査において利益衡量をすべし
というのは、裁判所の、立法府の裁量に対する統制を強めていこうとする
芦部学説の考え方に親和的と思われる。

つまり、精神的自由か経済的自由か前者であれば内容規制か内容中立規制か、
後者であれば積極目的か、消極目的か、という風に分類していって
裁判所の裁量の幅を狭めていこうとする方向だろう。

他方、はじめから利益衡量によって審査基準を定立しようというのは
判例の考え方に近い。立法府の裁量にはおのずから限界があり、
……その審査に当たっては、規制の目的、態様、侵害される利益の
性質程度態様を考慮して、というよくみるフレーズはこのことを示している。

そして、>>85とかは、むしろ前者の場合でも、
権利の性質で審査基準を考えるといいつつ、そこに必然的に
利益衡量が入り込んでいるのではないか、という問題提起だと思う。
このような考え方は、ドイツの、違憲審査を、
保護範囲、権利侵害、正当化事由(違法性阻却事由)の有無
という手順で行う手法に近いのではないかと思う。
これについては論点探求憲法p.94、憲法学の現代的論点p.203
あたりを読んでみるといいかも。
最新の論点であると同時に、答案作成上も有益。

ふむふむ。ここ２年の問題は基準定立がポイントになっているし、
こういう議論をしておくことも有益だろうね。

まあ、旧司法試験の答案政策上は↓で十分だと思うけど。

742 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 00:27:05 ID:???
>>733
乙です。なぜこれをあげたかといいますと、

2005年6月号のハイローヤーの合格者特集記事で、憲法担当の荒井隆夫さんが
「原則論から言えば，厳格な基準。しかし，重要な刑事政策の実現(もしくは国民の知る権利を実現)
と反対利益の重要性を説いて，中間的な基準に落とす(P26)」として、
中間基準として合理的関連性の基準を良く使っていた。とあったためです。

で、羽広先生は反対利益を基準に反映させるという書き方で、
等価的利益考量に持ってくのならＯＫ(2004年合格者再現答案集 P15)。

さらに、永山先生は「重要な権利だから厳格な基準だ，
ただ反対利益も重要だから一段下げましょうというのはちょっと論理としてどうなのかなという気がするんですね。
間違いではないと思うんですが、やっぱり両方重要な権利だったら等価的利益考量という方が論理的に筋が通っている感じがします。
それでもＡが付いている…ただ，論理性はあまり高くないという感じがしてますので、
私はすすめるものではありません。(平成16年度版論文の優等生になる講座 P84-85)」

また、157.41点で合格された澤田将樹さんの再現答案では
「プライバシー権は重要…厳格な基準。もっとも、前述の積極的知る権利も
公共の福祉の内容であり、それに対する配慮も無視できない。そこで、若干基準を緩和すべきであり(厳格な合理性の基準)
(ハイローヤー2005年7月号11P)」とあったためです。

>>93
１
今のところの主要な論点は以下の対立です。
甲説：審査基準は対立利益とは無関係に人権の性質だけから導かれるものである。
乙説：審査基準は人権と対立利益との比較衡量の結果として導かれるものである。
丙説：審査基準は人権の性質から導かれるが、対立利益によって変更できるものである。

対立の原因は、内在的制約の意味内容について認識を異にすることにあるのではないか？

２
93氏の芦部説理解は、甲説、丙説にマッチするが、乙説とはマッチしない。
芦部説の違憲審査基準論のベースには利益衡量論があり、その利益衡量の判断枠組みを定式化
する試みが芦部流の二重の基準論である、と理解するのが乙説である。したがって、乙説は
芦部説と判例とでは、審査基準を導く前提として、ともに利益衡量が想定されているが、
その利益衡量をアドホックに行ってもよいか、何らかの判断枠組みを明確化すべきではないか
という問題意識に違いがある、と考えている。よって、審査基準を導く前提として利益衡量を
想定しない甲説、一応の審査基準を導いた後に、利益衡量をして再度審査基準を変更する乙説
とは相容れないのである。>>86参照。

３
論点探求等は読んだことがないので、明日買って読んでみます。

>>95
乙説＞＞＞丙説＞＞＞甲説

ってか？

>>95
審査基準を導く前提として利益衡量を想定しない甲説、
一応の審査基準を導いた後に、利益衡量をして再度審査基準を変更する“乙説”
ではなく、“丙説”だね。

>>95
まとめ乙。

追記すると、永山先生いわく
平成16年度は丙説が一番多かったらしい。

>>95乙です。
参考までに甲乙丙各説で16年の問題での違憲審査基準定立までの流れを軽く書いてくれると各説の差異も見えやすくなって嬉しい。

甲説論者の私としては乙説は問題のタイプによっては採りうるのですが
丙説にはどうも釈然としないものを感じてしまうのであります。

甲説
(154点合格者Ａさん)
「思うに、憲法上の人権も絶対無制約でなく、実質的公平の観点からの公共の福祉による制約(13条)に服する。
本問では、子供をもつ親の監護権(民法820条)の観点から必要最小限度の制約に服することになる。
では、必要最小限度の制約かをいかに判断すべきか、違憲審査基準が明文無く、問題になる。
思うに、前述のように(判例の前科に対する評価を書いている)
前科及び個人情報の秘匿は人格的生存に不可欠な権利であり、犯罪前科者の更正の可能性に深く関わる権利である。
このことに鑑みると、厳格な基準であるLRAの基準(説明略)によって判断すべきである。」
羽広政男『2004年度版合格者再現答案集』P12より

乙説
(アマケンさん)154.22点(8)
ttp://misc.jugem.jp/?eid=85#comments
(けん坊さん)
ttp://www.kenslabo.com/index.php?mode=Home

丙説
澤田将樹さん(157.41点)
１、親権者の請求権が憲法上保障されるか
→積極的知る権利として保障される
２、前科は保障されるか
→プライバシー権として保障される
「思うに、プライバシー権は人格的生存に不可欠な重要な権利であるから、厳格な基準によるべきである。
もっとも、前述の積極的知る権利が公共の福祉の内容であり、それに対する配慮も無視できない。
そこで、若干基準を緩和すべきであり、具体的には、�@目的が重要で、手段が目的との関係で必要最小限度
でなければならないという基準によるべきである。」(ハイローヤー2005年7月号11P)

澤田氏の答案では問題となる権利は、一般的にどの権利に含まれるか、
その一般的な権利の制約にはどのような基準によるべきかと、いう形で処理しています
(具体的に前科が重要だから、とか前科情報を知る権利は重要という形で処理していない)。

(154点合格者Ａさん)
これは乙説だろ。子供をもつ親の監護権(民法820条)があるし。

甲説はこんな感じかな。

本問法律で侵害されるのは，性犯罪常習者のプライバシーである。
人は，自らの情報をコントロールすることが保障されて初めて
自らが所属する社会での自律的な人格形成が可能になるのであり，
プライバシー権は，このような情報コントロール権として，
憲法13条後段で保障されていると解される。
もっとも，プライバシー権もまったく無制約なものではなく，
公共の福祉の理念（憲法12条，13条後段）の下，他者の権利との
調和的共存を図るため，一定の合理的制約に服する。
では，上記のような権利を制約する本問法律の合憲性はいかなる
基準に基づいて判断すべきだろうか。
思うに，性犯罪常習者のプライバシー権は，精神的自由権に属する
権利・自由であり，ひとたび侵害されればこれを回復することは
極めて困難である。よって，目的が重要であり，目的と手段の間に
実質的関連性があるか否かによって判断すべきである。

甲説
・個人情報の公開→プライバシー権？→１３条でプライバシー権が保障される
・人権といえども公共の福祉による制約を受ける
・審査基準が必要→二重の基準が優れている
・プライバシー権→民主政過程での回復困難
・厳格な基準によるべき
・（態様は？）→やむにやまれぬ〜の基準

澤田将樹さん(157.41点)
この人の答案は、１と２が最初にあるから、どちらかというと
乙説的のようにも見える。

>>95の甲説、乙説、丙説の争いの肝は、基準を立てる以前に
反対利益を書くかどうかにあるんじゃね？

甲説：審査基準は対立利益とは無関係に人権の性質だけから導かれるものである。

>>103-104を見ると、甲説はなんかベチャッとした平板な答案だな。

age�A♪乙説マンセー☆
>105
後段の指摘よいね。
ふまえて、>101の答案みるに、基準立てる前に人権と対立利益を明示してる点では共通してる、という指摘ができる。
そして、それは注目すべき点と思う。

ところで「実質的関連性」って何？こんな日本語ないよね？
なんで基本書ってこういう意味不明な言葉の定義が書いてないんだろう。

ヒント：和訳

日本の判例に積み重ねがあるわけでないから
結局アメリカ頼みってことだな

輸入業者の役割しか果たしていない芦部が神扱いだから進歩しない

>>105
甲説の俺は反対利益によって基準を変えるということはしないが
>>101甲説のようにまず反対利益の指摘はしておく。

この流れはセミナー田村の論文合格答案の基礎に書いてあったのを
もとにしたものだと自分では思ってる。

甲説でも、基準を立てる以前に「公共の福祉」の内容として反対利益を書くこともある。
ただ、甲説は、それを基準に反映しないだけ。
よって、(154点合格者Ａさん) も甲説といえる。

ＬＲＡの基準や、厳格な合理性の基準は、「厳格な基準」といえるのでしょうか？
私はプライバシー権制約立法は厳格な合理性の基準によるべきだと思いますが、
それが、「厳格な基準」なのか、「やや厳格性を緩和した基準」なのかで迷います。

特に甲説では、反対利益を緩和して「落とす」ということができないので、
・プライバシー権は人格的生存に不可欠な権利→「厳格な基準」で判断すべき
→「厳格な合理性の基準」で判断する。
という論理が矛盾しないのかという点が不安です。
「厳格な基準」といいつつ、「厳格審査基準」ではなく、「厳格な合理性の基準」
にとどまる理由が明示されていないからです。

私は「厳格審査基準」は、表現の内容規制だけに適用される特別基準だと考えていますので、
「厳格な合理性の基準」は十分「厳格な基準」だと考えているのですが、
答案上それが反映されていないのが辛いです。
しかも、受験生の多数は丙説だと思われますので、
採点する試験委員が、
「知る権利も重要。よってやや厳格性を緩和して厳格な合理性の基準による。」
という答案を見てる中で、
「プライバシー権は重要。よって厳格に判断すべきで、厳格な合理性の基準による。」
という答案を見て、多数の答案を抱える試験委員が、矛盾と感じないかといわれると、
不安を覚えます。

どなたか甲説を採用されている方で、よいお考えがありましたら教えてください。

受験生の立場からは、どの説が正しいか・どの説に説得力があるかは趣味の領域に過ぎない
論文で点が取れれば充分

で、結局どの説が一番、点になるの？
仮にどの説も同じ点しかとれないなら、どの説が一番書きやすいの？

三説すべてに同じ点数が振られているとしたら、
一番書きやすいのは丙説だろう。

なぜなら、
「この点、（本問で侵害される）プライバシー権は重要。よって厳格な審査基準によるべき。
他方、（反対利益である）知る権利も憲法上保障された重要な権利。よってやや厳格性を緩和すべき。
したがって、厳格な合理性の基準による。」
という論法で、（本試験に出題される）ほとんどが処理可能。

問題は、三説全てが同じ点数かどうかなんだよねえ。

甲説を採ってる身としては、甲説が論理的に一番すっきりしているから
点数もハネルと思いたいが、
どうもそれは自分の思い込みに過ぎないような気もする。

答練レベルでは、確実に三説とも同じ点数が割り振られている。

>>114
永山先生は厳格な基準といいつつ厳格な合理性の基準を
取った答案は軒並み点数が悪くなってたっていってた。
今年の択一でも厳格な合理性の基準は
厳格な基準ではないという位置づけだったし、そうなのだろう。
LRAだったらＯＫだったと。154点合格者ＡさんもLRA。

>>116
甲説だと、平成11年の監獄法問題を表現の内容規制として
明白かつ現在の危険で処理することになると思うが、それってつらくない？

>>119
芦部説だと在監関係は公務員関係と同様に基準を下げることになると思う
つまりＬＲＡ

>>119
何説ということはないが、
表現内容規制だからといって、明白かつ現在の基準を使わなければならないわけではない。

俺は、表現内容規制は「厳格審査基準」（目的：必要不可欠、手段：必要最小限度）
を使うべきだと考えているから、監獄法の問題でも、以下のように処理できると思う。

表現の内容規制→「厳格審査基準」
目的：監獄内の秩序維持→必要不可欠。（在監関係は憲法も予定）
手段：監獄内の秩序維持の相当の蓋然性がある場合には、それを禁止することが
必要最小限度の規制といえる。
Ｑ：では、相当の蓋然性があるといえるか？
ない→違憲。
ある→合憲。

まあ、一般的な処理ではないかもね。

私人間効力で違法の判断をするとき、基準って立てるものですか？

>>114
プライバシーは核心部と辺縁部で分けたほうがよいのでは？

在監者って検閲に当たらないのかって論点どうしてる？
狭義説で例外認めないと検閲に該当であぼーんだよね。

>>124
しれっと例外を認めて合憲
文句は工事に言え、という気持ちで

>>114
一般的には、「厳格審査基準」というと、やむにやまれぬ政府利益のために〜、
という基準を想定していると思われる。

「LRAの基準」や、いわゆる「厳格な合理性の基準」は、
普通「中間審査基準」とか、「通常審査基準」といわれる。
ただ、LRAは、中間審査ではあるが芦部が言うような緩やかな基準では決してなく、
統制密度は厳格といえる。

いわゆる明白性の基準(原則)は、「合理性基準」とか「合理性の基準」と呼ばれる。
立法府の裁量の幅を広く認める「謙譲審査」である。

>>108
「実質的関連性」は、手段と目的にきちんとした関連性があるか、
つまり、立法事実に即してこの手段を用いることが、目的達成のために
必要不可欠か、を審査するものと思われる。「合理的関連性」に対比される。

薬事法判決がわかりやすいが、国側の立てた薬局偏在→競争激化→経営不安定……
という因果関係は、「実質的」関連性を欠くとされている。

ということは、「厳格な合理性の基準」やＬＲＡを使う場合には、
なぜむちゃくちゃ厳格な基準を使わないのかということについて
論証する必要があるということかね。

一般的に通用する理由としては、
「民主制の過程を通じて是正するのが本則」ということか。

生存権侵害やプライバシーの権利侵害では、これでいけるかな？

>>126
政府利益って・・・
公共の福祉の定義をもう一度読んでみては如何？

>>128
compelling state(govermental or public)interest

>>129
偉そうに指摘してスペル間違って俺乙

>>127
それは人格的生存に不可欠だし、
プライバシーは侵害されたら回復不能でしょ。

>>131
人格的生存に不可欠であり、侵害された場合に回復不可能である。
よって、厳格な基準によるべきであり、「厳格な合理性の基準」によるべきと解する。

ってこと？

なぜ「厳格な合理性の基準」でよくて、「厳格審査基準」ではないかを書きたいんだけど。

>>132
それは知らない。
てか、なんで厳格審査基準でなければいけないかわからない。
>>101みたいなのでいいでしょ。
あるいは合格答案を真似すれば見ればいいかと。

>>133
>>118-126参照。
ＬＲＡならともかく、「厳格な合理性の基準」は
厳格審査基準として認知されていないようだから、
重要な権利としつつ、厳格な合理性の基準とすると、
なぜ重要なら厳格に審査しないかを問われかねない、ということ。

回避する方法としては、
�@おとなしく丙説で書く（重要だが、対立利益も重要。よって「落とす」）。
�A厳格審査基準としてＬＲＡを使う。
ＬＲＡは厳格な基準として認知されているとしたら、�Aでも問題なし。

ちなみにＬＲＡは厳格な基準として認知されているかもしれないが、
ＬＲＡを使って「合憲」との結論を導くことはできない。

なぜなら、「他のより制限的でない選びうる手段」を立証することは困難（不可能？）であり、
制度の一つや二つ挙げて潰したところで、ＬＲＡがないとすると、
「お前のＬＲＡの基準はそんなに緩いのか？」
と、これまた矛盾と思われかねない。

よって、重要な権利について制約する既存の制度を合憲にする場合には、
・厳格審査基準を使うのではなくて、「厳格な合理性の基準」にとどめる理由を書く
という方法をとるよりないが、
その理由としては、
�@権利の性質からして、それほど厳格に審査する必要はない（甲説）とするか、
�A重要な権利だが、対立利益も重要だから、審査基準を緩和する（丙説）
ということになろう。
俺が聞きたかったのは、
�@の場合に、なぜそれほど厳格に審査する必要はないといえるかどうかについて。

この文章の中では簡単にＬＲＡがないとしてしまっているが、それは勘弁ねｗ

精神的自由で民主政の過程に関わり厳格にってのは、
「制約すると知る権利が十全に保障されず」ってことだから、
プライバシー権を制約するということは、
むしろ知る権利に奉仕し、民主政の過程に奉仕する、
だからそこまで厳格な基準でなくて良いんだ。とかどう？

H16の問題で、みんな知る権利を対立にあげるが>>９３が引用する論点探求
に書かれたドイツの議論に言うところの権利の保護範囲に入ってきてない
ことを落としてるのではないか。請求権であり抽象的権利だから権利資格
がない。法律ができてるから、具体的権利になってると勘違いする人がいる
。しかし、プライバシー規制立法の正当化すなわち違憲阻却が問題となる場面でまだ
正当化されてないのに、正当化されたことを前提とする知る権利を対立軸に
おくことは議論が逆転するのでは？そもそも公共の福祉は他害の原理を原則とする
のであり、制約事由が法律に忠実に具体化されいるかを審査して正当化され
違憲阻却されるかを判断する。プライバシーは行使しても他害のおそれはない。
だから、とくに制約する事由がない以上、厳格な審査が妥当する。
正当化させようとすると、誰もが大事と疑わない幼年者の安全のためとその保護すべき
社会的背景（ヤギ被告）のために開示するんだと声をあげないといけない。

ふむ。だか少なくとも、
具体的権利として丙説で書いて157点オーバーということは、
間違いとはいえないのではないだろうか。
それに、ドイツの議論に従わなければいけないというわけではないし、
そこまでいうと試験委員の採点基準が間違っているという話になる。

俺らにとって大事なことはどの学説が一番論理的かじゃなくて、
どういう書き方が安定して評価を得られるのかということだろ。
ドイツの議論なんか答案に書き出したら、それだけで答案が終わってしまう。

永山先生いわく、憲法は最新の論点とかに深入りすると
かえって合格レベルから離れていくらしい。

このスレ意外と伸びてるね
良く分かんない部分だもんなぁ

>>136
プライバシー権の制約が知る権利に奉仕し、民主制の過程に奉仕するっていうのは．．．

理念としてはわからなくはないし、確かにそうかもしれないが、
民主制のためにプライバシー（個人）の権利を犠牲にする、という風に
受け取られかねない。
それに、一回読んだだけでは、頭の中に？？？が浮かんだ。

生存権や他の権利に普遍的に妥当する理屈でもないしね。

やっぱり、受験上は丙説が妥当かなあ。
丙説って、誰か学者も唱えてるんだよね？

受験生（あるいは予備校）の創造説じゃなかったら、おとなしく丙説にするか。

>>138
>>137のいうドイツの議論、保護範囲論は、
日本の学界でも普通に言われているから、
得意な印象は受けない。
営業の自由は22�Tで保障されているか、という論点も
２２条�T項の保護範囲確定作業だし、
プライバシー権が１３条から導き出されるかも保護範囲論。

そして、保護されるとしても保障の程度が低くなるというのも
間違いではないし、答案作成上も問題がない。

たとえば報道の自由に関して、判例が、「尊重に値する」といっているのは
通常よりも一段保障の程度が低くなるという意味とも言える。

>>132-133
まず、はじめの基準をどこにおくかが問題となる。
一般的には通常審査を本則として、審査を厳格にする必要があれば
幻覚審査にすることになる(>>133の考え方はこれに近いと思う。
一方、高橋教授のように、まず厳格審査(教授はこれを「通常審査」と呼ぶ)
で、緩やかにしてもいい事情がある場合に、現角度を下げるというアプローチも可能。

H１６の問題で厳格審査にもっていって違憲という判断も十分成り立ちうると思う。
ただ、LRA審査で合憲というのは、ほとんど考えられない。
また、たとえば前科というのは、他の個人情報よりも保障の程度が低くて言いという
のであれば、中間審査に落とすことも考えられる。

>>128
アメリカでは政府利益、ドイツでは国家利益かな。

>>134
LRAと「厳格な合理性の基準」ははっきりいって同じものと思われる。
芦部教授が教科書の中で使い分けているから別物の用に
思っているのかもしれないが、
厳格な合理性基準にいう、実質的関連性とは、
手段が目的のために必要不可欠であるという意味だから、
同じと考えていい。

したがって、「厳格に審査すべきである。よってLRAor厳格な合理性の基準」
というのはOK。

「厳格に審査すべきである。」というのに抵抗があれば、
「緩やかに審査すべきではない」と欠けばおｋ。

>>141
ということは、答案作成上、まずはじめの基準をどこにおくかを明示しろってことか。

＞一般的には通常審査を本則として

「通常審査」がどういう基準かわからなければ
「厳格な合理性の基準」が「通常審査」より厳格なのか緩和されてるのかわからないｗｗ

>>142
実質的関連性って、必要不可欠まで要求してましたっけ？

俺は、てっきり判例に言う「必要かつ合理的」レベルかと思っていたが。

ちなみに俺の認識ｗ
�@一番厳格→厳格審査基準（目的：必要不可欠、手段：ぜひとも必要かつ最小限度）
（ぜひとも必要かつ最小限度≒より制限的でない他に選びうる手段がない）
�Aやや厳格→厳格な合理性の基準（目的：重要、手段：必要かつ合理的）
�B緩やか→合理性の基準（目的：正当、手段：合理的）

結構やばいかな？

厳格な合理性の基準と、LRAの関係ってよくわからんな。
数年前の日練で、LRAは手段審査のみであって、目的の内容は審査しない、
厳格な合理性の基準と、LRAは別の次元とか言って、
参考答案をごちゃ混ぜで不適切だとか叩いている奴がいたが、どうなんだろうな。

関係なんてないでしょ。

芦部はLRAを緩和して厳格な合理性の基準による、とか言わないし。
逆もまた然り。

表現中立規制→LRA
表現内容規制→明白かつ現在の危険
職業選択の自由の消極目的規制→厳格な合理性の基準
とかいうように、きっちり住み分けされてるから、
LRAと厳格な合理性の基準との関係なんて、問題にならないんだと思う。

LRAも厳格な合理性も、元ネタは
アメリカの判例理論だから、学者の孫引き
だけじゃ分からない部分もあるよね

俺の認識

二重の基準であるから、まず厳格審査基準と緩やかな基準に分けられる。
厳格審査基準では合憲性が推定されない。

厳格審査基準の中に、人権の制約の態様によって
「明白かつ現在の危険」「やむにやまれぬ政府利益」「LRA」などがある

緩やかな基準としては合理性の基準がある。

で、中間審査基準というのがあって、厳格な合理性の基準がある。
この位置づけがよく分からない

LRAも中間審査基準って言わない？

ＬＲＡについては合憲性が推定されない
厳格な合理性の基準は、芦部の基本書を読む限りは
合理性の基準の延長で考えているように読める。

LRAも、厳格な合理性の基準も、両方とも事実審査の中の中間審査
事実審査の中で厳格な審査ってのは、明白かつ現在の危険
事実審査の中で緩い審査は合理性の基準

芦部はプライバシー権と職業選択の自由の消極目的規制で
「厳格な合理性」の基準を用いてるけど、表現が違うね。

プライバシー権のところでは、
立法目的が重要であり、規制手段が目的と実質的な関連性を有することを要求
としつつ、
職業選択の自由のところでは、
規制の必要性・合理性および「同じ目的を達成できる、よりゆるやかな規制手段」の有無を検討
としている。

ここで疑問なんだが、
よりゆるやかな規制手段＝より制限的でない他の選びうる手段
なのかな？

前者は「選びうる」というのがないから、選び得ないものでもいいんだとか思っちゃうが、
選び得ないものを規制手段として存在するというのは非現実的なので、
やっぱり両者は同じものなんだろうか。

同じだとすると、
LRAの基準より、厳格な合理性の基準の方が厳しい制約になっちゃうんだね。
必要かつ合理的であることが余計に必要とされているし。

平成16年の問題１について、
「プライバシー権の『制約』」という言い方は、違和感を覚える

「表現の自由の制約」なら違和感はないが、「プライバシー権の制約」だと
なぜ違和感があるのか、自分でも気になって考えてみたが

表現の自由と違って、プライバシー権というのは防御的なものなので、
それを「制約」という言い方がなぜかしっくりこない。

平成16年の問題は、性犯罪者の情報の公開の程度（閲覧権者、閲覧できる内容、
閲覧できる期間、公開される前科者の範囲など）についても論じてもらいたかった
のではなかろうか。

「最初に審査基準ありき」で硬直的に考えると、そこがうまく拾い上げることが
できなくなるように思われる。

>>143
一般的に、通常審査といえば中間審査基準すなわちLRA、厳格な合理性の基準のこと
だから、高橋説を取らない限り明示する必要はないと思う。

>>144
ここでいう「必要性」ということばが味噌で、ここでは、単に「役に立つから」
という意味ではなく、「それ以外の方法では不可能」という意味、つまり
必要最小限度性が要求されている。
これは、刑法の正当防衛のときの必要性と同じ意味。前田総論３版p.248を見てほしい。
国家行為による人権侵害は実は刑法の正当防衛とパラレルに考えられる。くわしくは
石川健二・法時74・7・60。
>>144の認識は正しいと思うがおれの理解なので当てにならないｗ

>>145
その日蓮の解説は不正確だと思われる。「LRA基準」というのは日本での呼称に過ぎない。
手段審査につきLRAの有無を審査する、という点で手段審査ではあるけど、
さらに目的においてもsubstantialであることが要求されているとするのが一般的だから、
違憲審査基準の一つといっていいと思う。


>>153
「制約」というのは確かにぴったりこないね。
ここでのプライヴァシー権は、干渉されない、つまり免除(immunity)としての
側面が問題となっているのだから、「侵害」といった方がより正確かな。

長文失礼。

>>152
おれは同じだと思っている。
必要かつ合理的＝実質的関連性という意味だと思うから。

>>154
新論文なんかは、そこらへんうまく拾ってるね。
裸の比較衡量なんだけど。
その理由として、
本問はプライバシーと知る権利の対立であって、
国家利益が優先する場合ではないとしているけど疑問。

公共の利益が他者の人権に還元できるという見解からは、
あらゆる立法は何らかの形で被侵害者以外の権利に資するわけだから
実質的には政府利益と人権の問題というべきだと思う。

さらに、したがって知る権利を対立利益とするのも疑問。
あくまで知る権利に資するから立法目的が正当化されるに過ぎない
と思う。

高橋って人は「厳格→対立利益→緩める」って丙説とってる学者なの？

あと、厳格な合理性が厳しい基準か緩やかな基準かっていうのは
精神的自由の話をしてるときは「緩やかに解するべきであり厳格な合理性〜」って表現して
経済的自由の話をしてるときは「厳しく解するべきであり厳格な合理性〜」って表現するものなんじゃないの？

精神的自由について厳格な合理性の基準を使うのは誰の説？

『人権相互の矛盾衝突を調整するための実質的衡平たる公共の福祉による制約をうける。』
って書いてその後に『本問での対立利益は街の美観維持である』とか『公立学校における宗教的中立性の確保』
とか書いていいのかな？『人権相互の矛盾衝突』と果たしていえるものかどうか・・・

公共の福祉をすべて人権に還元しようとする見解は
自由権たる人権と、政府によって実現される国民の利益を
混同しているようであまりよくないと思うんだがどうだろ。

>>157
前段はよくわからない。精神的自由については、対立利益を衡量して
類型ごとに基準を定めるべきとするが(高橋p.176)、この場合の対立利益が
具体的事情を指すか、一般的なものなのかわからなかった
(おそらく後者)。

経済的自由については、厳格審査を原則として、具体的事情に応じて厳格度を
緩和すべきかを考えるべきとしている(同p.215)。いわゆるベースライン論？

後段は、趣旨がよくわからなかったのだけど、
二重の基準論を前に置くことを前提とすれば、

(二重の基準論→精神的自由は原則厳格審査。しかしここではこういう場合なので)
「緩やかに解するべきであり厳格な合理性〜」

(二重の基準論→経済的自由は緩やかに審査。しかしここではこういう場合なので)
「厳しく解するべきであり厳格な合理性〜」

ということになるから、回答としては"yes"だと思う。

ＬＲＡって2種類あるんじゃないの？
必要不可欠の利益（目的）＋ＬＲＡ（手段）＝厳格審査
重要な利益（目的）＋ＬＲＡ（手段）＝厳格な合理性審査

あとプライバシー権の違憲審査基準は
誰が考えてもプライバシーといえるやつは厳格審査
プライバシーといえるかどうか怪しい奴は厳格な合理性審査じゃなたっけ

>>159
その問題意識は学者も共有していると思われる。
一元的内在制約説が今日批判に曝されているのはまさにその点だろう。

たとえば長谷部は、美観風致のような公益は人権に解消されえないとして、
公共の利益のための人権制約を正面から認める(と思われる)(長谷部p.112)。

これに対して高橋は、個人を超越した全体の利益ではあってはならないが、
すべての個人が具体的に教授しうるような公益なら、「人権とまではいえなくても」
人権制約が可能であるとする(ものと思われる)(高橋p.107)。

だから、気になるなら、答案作成上は、「人権相互の…」の部分をすっとばして、
・・・○○権が制約(侵害)されている。
(しかし人権も無制約ではなく、公共の福祉による制約を受ける)。
では本門の人権の制約(侵害)は正当化されうるか。
違憲審査基準が問題となる。

とでもしとけばいいのではないでしょうか？

>>162
LRAはあくまで、他の選びうる「手段」。

後段は芦部説はそうだったと思う。
だから前科を後者にもってけば厳格な合理性基準になる。

自己レスだけど>>164の前段は意味フ。無視してくれ。

> すべての個人が具体的に教授しうるような公益
であって
> 「人権とまではいえな
いものでも、公共の福祉との関連では
「直ちに○○権という形で人権とは評することは出来ないが、
究極的には△△権という人権に還元できる」と説明すれば伝統的な見解からも矛盾ないと思うんだけど

人権相互の調整原理というときの「人権」について、最狭義で捉えなければ、
個人の具体的人権とは直ちには評価できないものについてもその射程に含めて説明できる
そしてそれは、憲法上の人権と判例で評価されていない段階の未成熟な利益についても保護することにも連なるから有用な発想だと思うんだけどね

前者の○○という利益は、多くの場合は法律上保護に値する利益として、
場面は異なるが行訴法上つまり実際の訴訟においては人権に劣らない機能を営むこともあるのだし

憲法上の人権という枠を絞ることで漏れてしまう利益について、
人権に還元されない利益というものを認めてそれに基づいた説明を試みるのは危険
あくまでも一個人が教授しうる利益に還元させるべきだと思うから高橋にも同意しかねるなぁ

>>166
伝統的通説はそういう考えだから当然ありだと思う。
人権に還元されない利益による権利侵害を認めることの危険性を重視するがゆえに、
ほかの学者は簡単には長谷部説に乗っからないのだろう。

でも、「人権相互の……」というフレーズの後、美観風致のために制約できる。
とするのではなく、美観風致も究極的には個人の権利に還元できる、とか一言入れると
それがないよりは印象いいかもね。
還元できないと思うのであれば、公共の利益による制約を認めればいいだろうし。

ここのみんなはもう合格して趣味でやってんだよな？
あっさり書いて、違憲審査基準が問題でおｋでしょ普通

最近の憲法は違憲審査基準を導出するまでの論理が大事だと永山や魔骨が言ってるので
その辺にちょっと敏感になってる旧試験ベテであります。
実際、以前から「対立利益で基準を下げていいのか」「社会公共の利益的なのを公共の福祉の対立利益としてあげていいのか」
は悩んでいたもんでこのスレはちょうどいいです。

>167が受験的には正解だよな
国民の財産権と国の課税権の対立なんか俺的には人権に還元できないと思うしさ
具体的人権の枠を取ると結局同じと思うけど、でも、美観維持なら「住民の美観を享受する利益」て構成しなおしてもいいかもね。
まぁ、判例に倣って人権に還元しなくてもいいだろうし

>169
俺も審査基準に至るまでは重要と思う
ロー生だが、新司法では従来からの典型問題じゃなくて、その場で対立利益との調和を図るバランス感覚を示さなきゃいけないぽいから気にしてるのさ
無理やり２重の基準に載せることはできるが、出題趣旨気付いてないと思われかねないので、使いづらいかなと、、、

人権や制度的保障以外にも、公共的利益についての価値の根拠を提供する理論が必要ということか
内在的制約といったってその中身の話をしなければ
でもそんな価値って個々の人権の集合体以上のものとしてその存在を認めていいの？？

>>114
ここで言われている、権利の性質から中間審査にもっていきたいのであれば、

�@プライバシーは人格的利益のために重要。(厳格度を上げる要素)
�Aしかし、前科は公共の利益にも関連する。(下げる要素)
したがって、厳格な合理性の基準。

って感じかな。�@�A逆でもよし。

>>172
認めていい。なぜなら国家には公共の利益を増進させる権利ないし義務があるから。
とする見解もある。

ここは、受験生の嫌いな、学説の優劣の判断だから、
自分の好きな見解を採ればいい。

>>174
そういう反対説があるということで心得ておきます

私は個人の存在そのものに基礎を置かない集団主義的な価値の存在を憲法上認めるべきではないという信条ですので

>>173
なるほど。権利に内在する制約ととらえるのですね。

ここで、�@をプライバシー一般じゃなくて、前科って置き換えるのはダメかな？

�@前科情報は、更正した前科者にとって人格的生存に不可欠（厳格度を挙げる要素）。
�A他方、前科情報は、公共の利益にも関連する（下げる要素）。
よって、厳格な合理性の基準。

･･･ためになるぜー。

てか、皆何者かと･･･。
頭いいわ。

「人権」に還元できない利益を認めることは、
集団主義価値観の採用とイコールではない。
「ある人権の対立利益をすべて別な人権に還元できるわけではない」
というのは、高橋、棟居、工藤など多くの論者が言ってるね
街の美観とか、文化財保護のための規制も
人権には還元不可能だし、
無理に還元しようとすれば、
人権概念を勝手に拡張するだけに終わる。

>>176
�@更正した、は不要じゃないかな。更正していなくても人格的生存に不可欠といえる。
�A公共の利益、の内容を書くとさらに説得力が増すと思う。
　もっとも、審査基準定立の所で書くか､当てはめでかくかは好みの問題だが。

審査基準の定立後、あてはめで被侵害利益と対立利益との比較衡量はされますか？

そもそも被侵害利益と対立利益とを比較できないから合理性の基準やＬＲＡの基準が
用いられるようになったということからすると、
必要かつ最小限度かというところで被侵害利益と対立利益とを衡量しながら
検討するというのは、ちょっと違うような気がするんですけど。

違憲審査基準定立の過程で被侵害利益の重要性を検討し、
それがとても重要なものであれば、必要不可欠な対立利益実現のための
やむを得ない手段のみを認めるというのが筋だと思うのですが、
これは甲説の一般的な考えとは異なるのでしょうか？

確かに対立利益は必要不可欠だけど、一番制限的でない手段でも被侵害利益を
大きく侵害するから、必要「最小限度」の制約ではない。よって違憲ｗ
というのでは、必要不可欠な対立利益を実現することができなくなってしまいます。

>>178
それは判例のように憲法上の人権概念を相当に絞るからそういう帰結になる
人権といえるかそれとも単なる利益にとどまるかは別にしても、
少なくとも個人を源泉としない価値＝集団主義的な価値は認めるべきでないし、
それを認めたがる論者の想定している利益は全て個人に還元される形で説明されるべきだし、またそれは十分に可能
規制を正当化する利益そのものは各論者とも同一でも、
その利益の価値の源泉は、日本国憲法の下では個人の尊厳から全て説明されるべき
ま、ここは法解釈を越えた価値観の領域だが
いずれにしても、現在「憲法上の人権」とは認められていないなんらかの利益を根拠に人権制約が正当化されることは間違いない
そこで「『人権』相互間の実質的調整原理」という硬直的な公共の福祉概念はやはり破綻するのか

>>181
結論としては異論はないよ

たとえば稀少生物保護のための規制はどうか。
稀少生物の有無と人間にとっての環境の善し悪しは
一致しないから、環境権では必ずしも説明できない。
また、人間の生活しない地域の生物保護も問題となる
個人の尊厳での説明も困難だ
となると、外在的制約として説明するのか

そうだよな
文化保護や宇宙開発も、
そんなものは不要を真摯に考える個人の人権も制約するなら問題だよな

日本語かけよ>184

例えば、個々の文化財なんて、
日本国民全体の財産であって、
個々の人権的な価値ではないよな
個々から離れた、日本人の集合として初めて意味あるよな

遺跡保護のために、そこに住んでいる人
を強制移動させることは、住んでいる人の財産権だけでなく
思い出や移動したくないという自由を制約するよな
でも、遺跡保護が、他人の人権保護に役立つとは思えない

>>183
同じ地球上の生命体としてのシンパシーをもって共生するということを望まない人間がいるか？
そういう一人一人の思いの集積が稀少生物の保護という公共目的へと昇華される

>>184
民族の歴史や伝統、
あるいは純粋に文化の継承・維持ということは、
我々の存在のルーツを後世に伝え、また民族や文化の多様性を維持し、
ひいては個人というものは多様な存在であること自体が素晴らしいのだという価値観の具現化として、
我々個人の文化享受の利益を基礎づける

宇宙開発
地球外を知ることで地球上を知る
他者を知ることは己を知る最善の方法
科学的進歩は個々人の社会生活の利便性の向上に直結するし、
人類とはなにか、ひいては生命体とはなにかを今一度我々に問い直させるよい機会を与えてくれる

>>186
個別の文化財は文化のミクロ的側面
個人が文化をマクロとして享受する一側面としての対象だよ

>>187
遺跡
それは失われ、あるいは姿を変えて継承された文化・歴史の軌跡
先述のことと同様の理屈があてはまる



ま、『憲法上の人権』というには苦しいものばかりだが、
個人の利益享受に還元することはどれも容易い

上記の利益が、『憲法上の人権』と言えないのは勿論、
「個人の人権の尊重」を出発点とする憲法の精神に沿うかも
疑問だよな
個人を超えたところにある価値を、個人の価値に押し付けているからな

要するに、究極の価値の源泉というものを何に求めるかという問題
その問題に無自覚で当面想定されている公共的な利益そのものについて、
その存在自体に価値の根拠を求めるのは完全に個人主義の否定だよ

我々個人の人権なりあるいはそれには及ばない数多の利益なりの集積としての公共的利益
そういう位置づけを明確にせずになす公共的利益論の肯定は、
私に言わせれば完全に集団主義だね

世間の殆どの人は私の言う集団主義の奴隷であることに無自覚であるどころか、
むしろそのこと自体に自分の価値を求めていることすらある始末
横並びをよしとするいかにも日本的な発想だ
しかしそれで真に成熟した市民社会が作れるのかと問いたい
少なくとも市民社会のリーダー的存在となる法曹を志望する諸兄はどうなのかと

先にも述べたが、これは価値観の領域だから争うつもりはない
特に金儲けや出世のために試験を受けてる奴は相手にするつもりもない

>>189
議論というものはまず相手の言わんとすることを正確に理解してからなさねばならない

詳しくは平井内田論争の平井反論

「価値観の領域だから争うつもりはない 」なら、
法律論じゃなくて、また、政治の議論でもなくて、
宗教論か道徳の問題だよな

どんな集団だって個人の集合に還元できるんだから
集団主義価値観だって個人の利益・尊厳に
強引にむすびつけることは可能だよ

可能だから危険なんだよ

だから、どんな集団主義価値でも
個人の利益に言い換えようと思えば
言い換えできちゃうんだから
あまり意味ないじゃん

公共の福祉を人権に結びつけるのは、むしろ人権固有の意味を
あいまいにしてしまう危険がある。
憲法自体が国家（アメリカ流に言うと政府なのかな）を前提としたもの
であって、民主政という制度によって国民の利益が実現される。
そして人権は法律によっても侵し得ない個人の尊厳を保障し、また個人が
民主政過程に参加する機会を保障している。
２つは相対するもので一方が一方を取り込んで考えるのは危険であると思う

「公益だから、みんなのためだから、制約する。」と言ってみるのも、
「人権相互の衝突を調整するための必要最小限の制約だから。」と言ってみるのも、
後に残るのは感覚の問題だけ。

それでも、後者の方がいちおう反論可能なだけナンボかマシ。

>190
公共の利益の価値の源泉を個人の利益に結び付けるということと、人権制約の場面で対立利益は人権に構成されなければならないことはイコールじゃないよね？
結局、前者は公共の利益の正当性は個人の利益から基礎付られるという、理由付けはこうあるべきだという話であって、公共の利益による人権制約を許容することと矛盾しない
であれば、あえて頭使って人権対立構造を作る必要ないと思うよ

そんな横着は、思考停止と変わらんな。

>>180
俺の理解では、対立利益は、目的審査でその正当性を基礎づけるものにしか
ならないと思う。その意味ではあてはめでも問題になるが、考量するわけじゃない。
ちなみに自分では>>95でいうと甲説のつもりなんだが。

あと、最後段について思ったことだが、
被侵害利益がそれほど重要なら、どんな対立利益を挙げても
規制が正当化できないことになるから、そもそも違憲審査基準の話にならないはず。
たとえば、内心の自由や検閲の禁止は一般的に、絶対的に保障されるから、
対立利益は問題にならないように。
だから、違憲審査基準を立てるという場合には、侵害があっても
ある場合には制約できるということを前提にしている。

>>198
公共の利益それ自体を人権制約の直接の根拠とするか、
それとも公共の利益はあくまでも個人の利益を背景とする中間項と構成するかで発想が全然違う。
前者は外在的制約と紙一重。

>>188
そのようなこじつけを「われわれの直感に反する」とするのが
長谷部教授なんだな。
>>183の論理展開(というかもはや屁理屈ｗ)にはちょっと感服したけど。

あえて反論するなら、公共の福祉による制約を認める見解も
すべての権利が公益のために制約しうるとするわけではない。

公益による権利侵害が許容されるのは、公共の福祉のために認められた権利
であるとして、多数決によっても奪い得ない「切り札」としての人権があることを認める。
したがって、必ずしも個人主義を否定するわけではない。

むしろ、個人の人権に還元されたよくわからない利益のために、
重要な権利さえも侵害が正当化されることの方がおそろしいのではないか。

頭の弱いおにゃのこが「動物さんにも人権があるんだからいぢめないでくださーい（；＿；）」とか言い出す。

>>200
レスありがとうございます。
もうすっかり忘れ去れらているかと思ってましたｗ

200記載の意見と、私も全く同じ見解を抱いています。
被侵害利益が、何者にも侵されがたい利益であれば、そもそも制約は許されない。
制約が許されうるのであれば、
目的達成のための必要最小限度なり必要かつ合理的な手段による制約は許容されるはずですよね。

なんかもう
「もっともかかる保障も無制約ではありえず公共の福祉による必要かつ合理的な制約を受ける。
そしてかかる制約が必要かつ合理的といえるかは制約を受ける人権の重要性と
反対利益の内容および性質等を衡量して決するべきである。」
でいいような気もしてきた。
元甲説支持者ですが。

最終的には勝利の方程式をくみ上げないと意味ないな・・・
どう書くんかいって話

>>112
>甲説の俺は反対利益によって基準を変えるということはしないが
>>>101甲説のようにまず反対利益の指摘はしておく。
>>113
>甲説でも、基準を立てる以前に「公共の福祉」の内容として反対利益を書くこともある。
>ただ、甲説は、それを基準に反映しないだけ。

甲説に立つなら、反対利益の指摘も不要のはず。その必要はどこにあるのか？
利益Ａと利益Ｂがの比較衡量の場面で、利益Ａのみを重視して基準を導くのも
不完全な形だが、乙説の亜種であろう。

>>114
これは極めて重要な問題提起だと思う。
いかなる目的、根拠で審査基準の精緻化が図られるのか？を考えるのに等しいからだ。

>>95の甲説は「審査基準は対立利益とは無関係に人権の性質だけから導かれるものである」
と考える。審査基準の精緻化は人権の性質を細かく分析することを通じて行われる。
ではなぜ人権の性質を細かく分析する必要があるのか？表現の自由を例にとってみよう。

当該表現の自由の行使を無制限に許すと害悪が生じる場合に、その害悪の発生を阻止すること
を保護法益（規制目的）として、表現の自由に対する規制が施される。かかる規制の審査基準は、
害悪の発生の有無や、害悪の発生の仕方（防止の方法）など、害悪という「対立利益」に着目して、
これと呼応するかのようにして、表現の自由の性質を分析し、審査基準の精緻化を図っている
のである。内容規制と内容中立規制とでは、害悪の発生の状況、ありようが異なることは容易に
想像できるだろう。

こうした思考過程の中に、対立利益を想定しつつ審査基準を導く姿が見える。その意味では、
甲説は、その根本が破綻していると思うのである。この点を真正面から捉えないかぎり、
>114のような疑問を解消することはできないのではないだろうか？

厳格な審査基準を適用すべき事案では、厳格な合理性の基準を適用したのでは、対立利益である
害悪の発生を阻止することはできない（と解される）のである。

>>95の乙説は、高橋和之「立憲主義と日本国憲法」p.176を参照されたい。
芦部説その他の説も同じような発想なのではないかと思うし、そう考えても
特に不都合・矛盾は感じない。

一元的内在制約説は公共の福祉を人権相互の矛盾衝突を調整する実質的公平の原理だと定義する。
しかるに、規制目的として掲げられる公益が必ずしも人権に還元できないように感じられる。

さて、どう考えるか。

まず、何がなんでも公益を人権に還元する見解Ａがある。浦部説など。

つぎに、一元的内在制約説の定義を修正して、
人権と人権その他の憲法価値を調整する原理とする見解Ｂがある。高橋など。
この見解だと、公益を人権に還元しなくてもよいが、
憲法上の価値であることを論証する必要がある。

さらには、真正面から外在的制約を認める見解Ｃがある。香城敏麿など。
判例の利益衡量の定式は、よく見ると、外在的制約が姿を変えたものである。
内在的制約と言えるには、�@人権と人権との対立、�A人権と人権以外の憲法価値
（憲法上承認された公益）との対立、という形にならねばならない。しかるに、
判例は律上の利益をも衡量の対象として取り上げている。そうだとすれば、
判例の利益衡量は外在的制約の一種だと言えよう。
なお、香城説の内在／外在は、学説と意味が異なることに注意。百選の阪本昌成解説参照。

それ以外の処理法があるだろうか？
個人的にはＢ説でいいと思う。工夫をすればＡ説も、論文過去問を検討する限り、今のところ可能。

>>208-209
甲説のいう、「人権の性質」は対立利益の衡量を排除していないというべき。
その具体例は>>208の通りだが、そこで対立利益について触れることは
何ら甲説の破綻を意味しないと考える。

そして、甲説における対立利益の衡量は、人権の類型化によって行われている。
つまり類型的に問題となる対立利益を衡量し、それが基準に反映される。
高橋教授の見解もそういう意味に読むべきで(これは>>161の指摘の通り)
したがって、高橋教授は甲説に近いと考えられる。

そもそもおれは対立利益をそこまで重視する必要はないと思っている。
人権侵害が問題となるのはやはり個人と国家の関係であって、
国家の援用する他者の利益を鵜呑みにするわけにはいかない。

対立利益の重要性よりも、当該規制が本当にその利益を増進する
ような仕組みになっているか否かが重要なはずだ。

>>163
>だから、気になるなら、答案作成上は、「人権相互の…」の部分をすっとばして、
>・・・○○権が制約(侵害)されている。
>(しかし人権も無制約ではなく、公共の福祉による制約を受ける)。
>では本門の人権の制約(侵害)は正当化されうるか。
>違憲審査基準が問題となる。
>
>とでもしとけばいいのではないでしょうか？

これは、一番聞きたいところのひとつを、わざわざ避ける答案だと思う。

>>211
>対立利益の重要性よりも、当該規制が本当にその利益を増進する
>ような仕組みになっているか否かが重要なはずだ。

どっちも重要だろ。対立利益が重要「でない」のなら、規制の正当化は
しにくくなるわけだから、対立利益の重要性（がどの程度なのか）も
大切だ。

>>211
>甲説のいう、「人権の性質」は対立利益の衡量を排除していないというべき。

>>95を書いた者として言うのも何だが、そういうものとして甲説としたんじゃないんだよね。

>そして、甲説における対立利益の衡量は、人権の類型化によって行われている。
>つまり類型的に問題となる対立利益を衡量し、それが基準に反映される。

そうだとしたら、十分に乙説と言っていいんじゃない？
で、俺は答案にもその利益衡量の基準への反映の過程を簡単にでも書いたほうが
良いのではないの？と言いたいのです。

基準を導く前の抽象的な利益衡量、基準を当てはめる段階での具体的な利益衡量。
これが大事でしょ。

>>205って上尾かどっかの市民会館の判例と同じ基準と言って良い？

>>213
対立利益の重要性は、目的審査において考慮されると考える。

>>211を敷衍すると、たとえばビラ張りの場合、
�@表現の自由は重要
�Aしかしビラ張りは行動を伴う表現であり、他者の権利を侵害するおそれがある
→中間審査基準

というとき、�Aにおいて、類型的に対立利益が衡量されている。

そして具体的なあてはめにおいて、
目的審査→美観風致or他者の財産権→重要

という風に具体的な対立利益が審査される。
ところが、この目的審査はよほどのことがない限りクリアできる。

問題は、規制の立て付けが、当該目的との間に実質的関連性があるか
いなかに収斂されるわけで、この意味で、

>対立利益の重要性よりも、当該規制が本当にその利益を増進する
>ような仕組みになっているか否かが重要なはずだ。

といったわけだ。

>>214
おれは95の甲説と乙説との対立は、説明のしかたでしかないと思ってるから。
だからどっちでもいいのだが、

＞で、俺は答案にもその利益衡量の基準への反映の過程を簡単にでも書いたほうが
＞良いのではないの？と言いたいのです。

この部分についても同意できる。
ただ、それは甲説ではこれを書かないということではなく、
甲説でもやはり必要となる、ということがいいたい。

つまり、>>95にいう乙説が、具体的事情を、審査基準導出過程で考慮するなら賛同しかねるが、
抽象的・類型的利益衡量をするなら賛同できるし、そしてそれは甲説でも同じ
ということがいいたかった。

>>215
むしろ>>205は判例の普通の定式だと思われる。

>>216
>�Aにおいて、類型的に対立利益が衡量されている。

本来は具体的な答案を見ないといかんのだが、このような言い方を見ると
結論だけを書いているのではないか？と感じる。類型にいたる理由説明は
しないの？

>>216
ビラ張りの場合に、
�@表現の自由は重要
�Aしかし、ビラ張りなどの手段を規制する場合は、他の手段での表現が可能であるから、
制約の程度は小さい
→中間審査基準

ではダメ？

>>219
もちろんする。
具体的には、通説風に言えば、
方法規制であって内容に基づく規制ではないこと
が基準を下げる理由になる。

>>220
そっちの方がいいと思いますoｒｚ

俺は甲説だが、やはり類型的にも対立利益は基準に影響しないとする。
もちろん目的審査においては対立利益について言及するが
それは審査の中身の話。
＞方法規制であって内容に基づく規制ではないこと
とうのは、制約の態様の問題であって対立利益は考量されてないんじゃないか

>>218
その判例の普通の定式で

もっともビラ貼りの自由も無制約ではなく公共の福祉(13条後段)による必要かつ合理的な制約を受ける。
ではいかなる制約であればビラ貼りの自由に対する必要かつ合理的な制約として許容されるか。
この点、表現の自由は重要。自己なんたらがうんちゃら〜。回復も〜。
もっとも、ビラ張りは行動を伴う表現であり、他者の権利を侵害するおそれがある。
そこで精神的自由権に対する制約の違憲審査基準としてはやや緩和して
目的が重要であり手段が目的達成のための実質的関連性を有するのであれば
必要かつ合理的な制約として許容されると解する。

って感じでいいのかな？

甲説で基準定立までに、反対利益をあげるのがおかしいという意見があるけど、
人権は原則無制約で、制約できるのが人権だけなら、それを挙げておくのは必要だろう。
例えば、奴隷契約を締結する権利というのを人身の自由に対する制約理由に持っていけるのかということ。

>214
だよな。当初甲説は制約される人権から一義的に審査基準決まるて説だったはずだもんね
周りによく居る、「被侵害人権は○○だから、審査基準は○○だろ」て言う人らの見解だったはず

甲説の立場からはビラ貼り規制で行くと、他者の権利を侵害するおそれがあるから
ではなく、内容中立的な規制であるから違憲審査基準は緩和される。
美観風致＆財産権は目的審査の中で考慮。
審査基準を決定するのは対立利益ではなく、制約の態様だと考える。

>>225
意味がわからない。

例えば、�@奴隷的拘束からの自由は絶対無制約。
人権の性質上、公共の福祉等による制約を受けるものではない。
よって、いかなる目的であれ、それを制限するものは違憲。
もちろん、奴隷契約を締結する権利のための制約も違憲。

�A意に反する苦役を受けない自由は、人格的生存にとって非常に重要。
（もっとも、権利の性質上、公共の福祉による制約は受けうる。）
よって、厳格審査基準によるべき。
ここで、目的：奴隷契約を締結する権利は必要不可欠な権利ではない。
したがって、奴隷契約を締結する権利の保障を理由とする制約は違憲。

個人的には、奴隷契約は娼妓契約が奴隷的拘束の問題とされていることから、
�@の問題だと思うが、一応目的でも考慮しうるということで、�Aも挙げてみた。

典型的な甲説の処理とは違うかもしれんが、おそらくこれに近い処理になるのではと。

で、>>225は、どこが不満？

甲説をとってる人に聞きたいんだけど、
規制目的っていうとき、被侵害利益と関連して（立法事実論を交えて）論じてる？

例えば、青少年保護のための有害図書指定の合憲性（百選57事件参照）の場合、
�@「規制目的は、未成熟な青少年保護にある。」
って論じるか、
�A「規制目的は、有害図書の閲覧は青少年の健全育成にとって有害であるから、
かかる有害図書から未成熟な青少年を保護することにある。」
って論じるかどっち？

�Aだよね？

�Aだとすると、規制目的をささえる立法事実がおかしければ、
立法目的がおかしいから違憲ｗとできるが、
�@だとすると、未成年者保護を重要でないということは難しいから、
目的審査がほとんど意味を成さなくなる。

一応確認のため。

目的で論じるか手段で論じるかって話じゃない？

合憲性判定基準の、目的が重要か、正当かで
異なる結論になるケースってあるのですか？

>>228
奴隷契約を締結する権利なんて、そもそも憲法上保障されてないだろって話。

>>232
「仮に」保障されるとしても、って意味だろって話。

南北戦争までアメリカでは憲法と奴隷制が併存していたんだから、
憲法と奴隷制なんて十分両立可能。っつーか別に奴隷は憲法の
権利を享受できるメンバーじゃないっしょ。

そこで人権のプログラム規定化ですね

>>231
将来的には変わるかもしれないけど
「夏の省エネ」は正当であっても重要でないと思われる

>>236
議論ありそうｗｗ

>>229
>�@「規制目的は、未成熟な青少年保護にある。」
>って論じるか、
>�A「規制目的は、有害図書の閲覧は青少年の健全育成にとって有害であるから、
>かかる有害図書から未成熟な青少年を保護することにある。」
>って論じるかどっち？

�@はあまりに抽象的すぎてほとんど意味をなさないような気がする。
�Aは「有害図書」「有害」という言い方を無説明でいきなり出しているので、問題があるのでは？

あえていえば「規制目的は、心身の未成熟な青少年が、過剰な性的表現に刺激を受けて
精神的に悪影響を受けることを防ぐ」というのはどうだろうか？

>>238
いいですねえ。

立法事実を踏まえながら、やわらかい表現で。
それ、いただきｗ

確かに、規制目的は、ある程度は具体性を持たせるべきだね。

16年問題なら、「子どもを保護すること」ではなく「子どもが常習犯による性犯罪の被害者になることを防ぐこと」
くらいは書かないとね。

> 過剰な性的表現に刺激を受けて
> 精神的に悪影響を受ける

内容のない言葉だな
まるでPTAだ

>>241
お決まりの「人格的生存」だの「自己実現と自己統治」だって
内容が無いといえば無いじゃんｗ

過剰な性表現が子供の精神に悪影響を与えるかはそもそも立証されていない

「過剰な性的表現に刺激を受けて精神的に悪影響を受ける」はもとより空疎な言葉遊び。
「人格的生存」や「自己実現と自己統治」に内容がないと思うのはただの勉強不足。

そうだね

>>244
少なくとも「人格的生存」なるものが何であるかなんて
いくら勉強しても訳がわからないじゃん
中身の無いラッキョのようなもので

そういう人には松井、長谷部、阪本がお勧め

>>243
それを立法事実論で攻めていくんじゃないの？

過剰な性表現が子供の精神に悪影響を与えるかはそもそも立証されていない。
よって、過剰な性表現から子供を保護するという目的自体の重要性が疑わしい。
また、仮に上に述べたような因果関係が認められるとしても、
他の手段によってかかる目的を達成することが不可能かという点が問題になる。

みたいな。

>>248
だったら、やはり目的には「子どもの健全育成」くらいの言い方にしておいて
過剰な性表現の悪影響うんぬんは（因果関係が疑わしいなら）
規制手段との関連性で検討してはどうかな

>>249
そっちのがいいかもね。
構成を考えるのに疲れた。

構成で時間不足になるのが最悪のパターンだ。

結局、子どもの性的堕落を防止したいわけでしょ。これが成人の場合には自分
で堕落しようが勝手なわけで基本的には余計なお世話。

目的審査でその辺を絡めても良いんでないの?

成人の性的堕落を防止するために、わいせつ物頒布罪なんか存在するけどねｗ

それはどちらかというと、性的堕落を嫌悪する社会秩序を保護するものでしょ
う。未成年者保護を目的とする規制とは異質なんじゃない?

つまり、わいせつ物頒布罪について、後見的に購入者の性的堕落を防止して健
全な人生を歩ませる趣旨に出た規定と捉えるなら、違憲の疑いが濃くなるとい
うことね。

わいせつ文書頒布罪は結構違憲説が根強いからねえ。

規制目的は、「性生活に関する秩序および健全な風俗を維持するため」（悪徳の栄え）
とされているが、
個人の利益に還元して、子供の保護と見たくない大人の保護という目的を挙げる者もいる。
（「悪徳の栄え」判決百選解説）

前者の目的はそもそも認められないという見解が多いし、
後者の目的にしても、その目的達成のための手段として刑法175条が合理性を有するか
あやしいものとされている（と思う）。

>>251
どうやって目的審査でからめるの？

>>246
知的な人間なら日々自覚しつつ生活してるけどな

>>256
知的でない人間にとっては人格的生存は無関係だとすれば
あまり普遍的命題とはいえないだろうな。
となると、憲法は生き方に序列をつけているってことだろうか。

目的は「青少年の保護」でいいんじゃないの？
ttp://www.kyoto-su.ac.jp/~suga/hanrei/34-3.html
■　裁判官伊藤正己の補足意見
青少年の保護という立法目的が一般に是認され

>>255
上の判例の弁護人の主張とか参考になりそう。

「目的審査の基準とはもとより制約の目的についての審査である。
前述のように表現の自由の制約が内在的制約によるものに限られることから、
当該制約法規が制約の対象としている一定の表現行為が、
放置されるとしたら他人又は社会に対して害悪をもたらすであろうことが
検証されてはじめて、その目的が合憲であるといえるのである。
すなわち、表現行為と害悪発生との間の関連性（因果関係）が問題となる。

具体的には、条例の合理性・必要性を支える「立法事実」
（すなわち、立法以前に存在した状態、それを改善するあたらしい立法の実効性、
それから生ずる損失、より少ない犠牲で同じ利益を達成できる可能性等
というような事実）を検討することが必要となる。」

対象者が未成年じゃない場合でも自己加害を防止するためのパターナリスティックな制約って可能なの？

>>259
可

>>255
本法律の目的は、未成年者が性的に健全な人格を形成できるよう社会環境を整
えるにあると解される。本来、このような人格形成は国民各自の自律に委ねら
れるというのが憲法の建前と解せられ（13条）、こうした目的をもって特に表
現の自由等憲法上優越的地位を占める人権に制約を加える場合において、それ
が憲法上重要な目的といえるかどうかを判断する際には慎重な配慮を要する。
しかしながら、未成年者は〜

みたいな。基準を選ぶ際に同じようなことを書く場合には、重複になっちゃう
かな。

>>261
Ｗの渡邊氏は、「人権の重要性は３度書け！」とおっしゃってました。
�@まず、人権として保障されるか、
�A次に、その人権を制約する措置の合憲性を判断する基準をどう解すべきか、
�Bさらに、あてはめにおいて、制約される人権とどう調整を図っていくか。

それからすると、被制約人権の重要性を繰り返し述べることは、
重複だから冗長というより、むしろ加点要素になるかもしれません。
こんなに重要だと考えています。みたいなｗ

目的審査においては、つい、単に「目的の重要性」と考えてしまいがちですが、
よく考えれば、「規制目的の重要性」であって、
規制される人権から離れて、その重要性を論じることはできませんよね。

そう考えると、261の論証はかなり素晴らしい部類に属すると思います。
論文直前のこの時期に、掲示板を覘いた甲斐がありましたｗｗ

>>258
残念だが、その弁護人たちじゃ、違憲、実質違憲、合憲だが実質勝利
の判決を勝ち取ることは、非常に難しいだろうな。

裁判所の面子を立てずに「独自の見解に立って原判決を論難するもの」
と言えるだろう。

>>255
>>261
�@性生活に関する秩序および健全な風俗を維持するという目的による制約
�A子供の保護と見たくない大人の保護という目的による制約
これらは、内在的制約ですかね？
人権相互の対立を調整する実質的公平の原理による制約ですか？
それとも政策的制約ですか？外在的制約ですか？

>>262
>目的審査においては、つい、単に「目的の重要性」と考えてしまいがちですが、
>よく考えれば、「規制目的の重要性」であって、
>規制される人権から離れて、その重要性を論じることはできませんよね。

こういう理解を見るにつけ、広い意味での合理性の基準というものが
分かってないんだろうなあと。

>>221を受けて>>223がある。で、

>＞方法規制であって内容に基づく規制ではないこと
>とうのは、制約の態様の問題であって対立利益は考量されてないんじゃないか

なぜ、内容規制と内容中立規制を区別して審査基準を論じるのかを
再考してみたほうがいいのではないだろうか。対立利益を考えない
としたら、区別して論じる目的はどこにあるのかな？

外在的制約と内在的制約とは、どのように違うのですか？

>>267
外在的制約と政策的制約の違いが気になるんじゃなくて？

>>266
内容規制＝その内容については表現できない＝規制の度合い大＝厳格に。

手段規制＝他の手段での表現は可能＝規制の度合いはやや小＝やや厳格度緩和。

>>240
安念センセは、さらに具体的に、「流通を減らす」とかまで目的を掘り下げた方がやりやすい場合も多いと言われてました

>>265
あなたの「広い意味での合理性の基準」の理解を示さないことには、
その理解が正しいのか、独自理解によるものかの判断は不可能。

厳格な基準とか、緩やかにとか、よく言いますが、
何と比べてなんでしょうか？
その絶対的な基準がないと、いくら緩やかだから合憲
厳格だから違憲と結論しても、意味ないと思いますが・・・

>>269
その内容については表現できない「内容規制」と
他の手段での表現は可能な「手段規制」とに、
なぜ区別するのか？ってことですよ。

>>271
そりゃそうですな。広義の合理性の基準の構成要素は、
�@目的
�A目的と手段の関連性
�B手段の必要最小限度性
の３つです。それぞれにつき、程度を変えていますな。


目的審査として�@のみ、手段審査として�Aのみ、あるいは、�Aタス�B
と考える見解。

目的審査として�@＋�A、手段審査として�Bを考える見解（浦部等）。

で、受験生の多くは、目的審査として�@、手段審査として�Aのみという
人が多そうだ。もっとも、�Bを�Aの当てはめのなかで行う気の利いた人もいる。

>>264
子供はあえて言うなら15条で選挙権が成年者に限られていることから、
憲法は成年者を予定しているとして憲法秩序に基づく制約とする。

>>273
・内容規制
ある政策にとって有利な言論だけを許容することで、
その政策をめぐる一切の言論を禁止した場合よりも、
公共の討論をはなはだしく歪ませる。
→厳格に。

・手段規制
内容をめぐる様々な見解に対して、一応中立的な形で存在しうる。
→内容規制よりも、厳格度をやや緩和してもよい。

以上、『憲法の争点』98頁（浜田純一＝東大教授）

>>272
二重の基準論を前提とすれば、
表現の自由に適用される基準が厳格な審査基準、
経済的自由に適用される基準が緩やかな審査基準、
ということです。

では、厳格な合理性の基準は表現の自由の規制にも
経済的自由の規制にも適用されますが、厳格な合理性
の論証責任が規制側と被規制側のどちらにあるか
によって厳格な審査基準と緩やかな審査基準のどちらかに
分類されます。ですから、厳格な審査基準として
厳格な合理性の基準を適用する立場に立つときは、
厳格な合理性の論証責任が公権力側にあることも
指摘しておいたほうがいいでしょう。

>>271
なるほど。きれいにまとめられていて、勉強になりましたｗ

で、目的審査は、被侵害利益とは別個独立に検討されるべきという理解が前提
とされているということでいいのかな？

その場合、被侵害利益の性質は、審査基準の定立だけで考慮するってこと？

ちなみに、前提は甲説だよね？

>>276
公共の討論の機会を確保するという対立利益が考慮されていますね。
>>221を受けた>>223での論点。

内容規制は公共の討論の機会を奪うものだが、
手段規制は公共の討論の機会を奪うものではない。
例えばデモ行進の届出制は、道路交通秩序の維持という対立利益を考慮して
いるのであって、主張内容を考慮しているのではないから、内容規制でなく
手段規制なのだと。

>>279
>>276での表現は、知る権利に配慮した論証だよね。
純粋に表現の自由の制約として考えることは無理かな？

内容規制は、その表現内容について一切表現できない。→厳格に。
手段規制は、他の手段での表現が可能。→やや緩和。

>>278
>で、目的審査は、被侵害利益とは別個独立に検討されるべきという理解が前提
>とされているということでいいのかな？

目的審査において、>271の�@のみを考慮する見解では、そうです。
目的審査において、>271の�@に加えて�Aを考慮する見解では、
人権と公益との因果関係の程度（程度ですよ。有無じゃないですよ）
が考慮されています。

で、ここでは、審査基準の内容が問題になっていまして、審査基準を
対立利益を考慮して導くべきかどうかという問題とは次元が異なります。
甲説でも乙説でも、>271の基準と結びつくことができます。

>>280
論点１：内容規制と手段規制に区別すべきかどうか？
論点２：区別すべきだとしたら、それぞれにつき、いかなる審査基準を定立するか？

という２つの問題を一緒にしていませんか？
論点２はさておき、論点１について、意見をお聞かせ願いたい。

>>281訂正

×　>271の�@
○　>274の�@

>>275
それは内在的制約（13条、公共の福祉）ですか？

>>282
区別すべき。

ただ、峻別されるものではないと思っている。
あくまで規制態様による区別だから、
内容に着目して規制する場合でも、他の手段での表現が可能であって、
規制の度合いが大きくないというのであれば（例えば、教科書検定）、
やや厳格性を緩和してもいいし、
内容に着目してるわけじゃないけど、実質的にその表現がほとんど禁止されるような場合
（例えば、ビラ張り・ビラ配りなどの安価な表現手段の絶対禁止）には、
実質的に（貧乏人の）表現自体が禁止されているといえ、規制の度合いが大きいから、
厳格に判断する。

これは公益に着目した審査基準とは異なると思うが。

>>281
「�A目的と手段の関連性」を考慮するときに、
人権と公益との因果関係の程度（人権を野放しにすると、どれだけ公益が害されるか？）
を考慮するんですか？

具体的にはどういう処理になるんだろ？
想像がつきにくいのですが。。。

ここにいる人で，論文受験組はどれくらいいるんですか？

論文前にこんなところで激しく議論をしているなんて、
すごいというかなんというか・・・。

ノシ

勉強の合間にちらちら見てる。
個人的な結論は>>101の丙説で動かないが。

ノシ

受験説てきには丙説で十分っしょ。
あとは、どれだけ（本人が）気持ちよく書けるかの問題。

議論を深めるのはいいことだし、応援してるけどねｗ

大抵は論文組でしょう。
俺はいまだに違憲審査基準定立までの論理性に不安を覚えてるからここは細かくチェックしてる。
できれば明日の夜には皆の議論を踏まえた、明後日の憲法の問題に使えるように
話がまとめられて「結局甲説的に書くなら〜。乙説的に書くなら〜。丙説的に書くなら〜」
と結論がでてるとうれしい。

とすれば、俺らがやるべきことは抽象的な議論より
丙説をいかに深めるかってことじゃないだろうか。
ということで、問題提起。

>>101の澤田将樹さんで気になる点は、
プライバシー対知る権利と抽象化して規範定立していること。
近年は具体的に対立利益を考えろといわれるが、
規範定立にあたってはむしろ抽象化して処理すべきなのだろうか？

ですな。
議論も大事ですがとりあえず今日明日のところは本試験で使えるようにすることを重視しませんか?

>>264
話の流れが変わってきたところ申し訳ないが、
> これらは、内在的制約ですかね？
> 人権相互の対立を調整する実質的公平の原理による制約ですか？
> それとも政策的制約ですか？外在的制約ですか？

まあ、論者によって何をもって内在・外在を分けるか異なると思うのだけど、
私見を述べるとすれば、
> �@性生活に関する秩序および健全な風俗を維持するという目的による制約
内在制約。人権に還元するには遠い社会的秩序を制約の根拠とするのは危険と
の批判もあるけど（だからこそ「見たくない大人の保護」ということが持ち出
される）。
> �A子供の保護と見たくない大人の保護という目的による制約
・見たくない大人の保護は内在制約（見たくない者と表現したい者との調整）
・子どもの保護については、表現したい者と見たい者がいる場合に（人権の対
立状況はない）、見たい者に「あなたのためにならないから見るな」と言うわ
けで、一般の制約原理とは異なる憲法上の根拠をもってこなければいけない。
その辺は未成年者の未熟性および憲法13条あたりを挙げながら>>275氏の言う
ようなことを述べることになるんじゃなかろうか。

>>285
区別すべき理由はどのように書くのですか？
峻別すべきではないというのは、区別の理由に遡って
論じたほうが論理性が十分に現れると思いますよ。

＞受験説てきには丙説で十分っしょ。

丙説には非常に疑問を感じるけど、
それしか書く力がないような気がする
という消極的理由ではないかと。

それはどうかな。
丙説は論理的にはすっきりしていない分、
やり方を間違えるとひどいことになりそう。
そこは、甲説や乙説に比べて難しい面があると思う。

ただ、問題の処理手段として使い勝手が非常に良い。
(中間基準に落としてあてはめを充実させやすい、合憲にしやすい)
正しい処理手順は何かきちんと詰めておかないと。

>>94再掲
2005年6月号のハイローヤーの合格者特集記事で、憲法担当の荒井隆夫さんが
「原則論から言えば，厳格な基準。しかし，重要な刑事政策の実現(もしくは国民の知る権利を実現)
と反対利益の重要性を説いて，中間的な基準に落とす(P26)」として、
中間基準として合理的関連性の基準を良く使っていた。とあったためです。

で、羽広先生は反対利益を基準に反映させるという書き方で、
等価的利益考量に持ってくのならＯＫ(2004年合格者再現答案集 P15)。

さらに、永山先生は「重要な権利だから厳格な基準だ，
ただ反対利益も重要だから一段下げましょうというのはちょっと論理としてどうなのかなという気がするんですね。
間違いではないと思うんですが、やっぱり両方重要な権利だったら等価的利益考量という方が論理的に筋が通っている感じがします。
それでもＡが付いている…ただ，論理性はあまり高くないという感じがしてますので、
私はすすめるものではありません。(平成16年度版論文の優等生になる講座 P84-85)」

また、157.41点で合格された澤田将樹さんの再現答案では
「プライバシー権は重要…厳格な基準。もっとも、前述の積極的知る権利も
公共の福祉の内容であり、それに対する配慮も無視できない。そこで、若干基準を緩和すべきであり(厳格な合理性の基準)
(ハイローヤー2005年7月号11P)」とあったためです。

甲説は単純明快だけど、
表現の自由とかでは基準を厳しくせざるを得ない。

乙説は判例の基準を導きやすいけれど、
利益考量から基準を定立することが、やや難しい。

丙説は問題の処理手段として使い勝手が非常に良いけれど、
理論的にすっきりしていないから使い方が難しい。

今のところ俺はこういう認識。

甲説　論理性○
　　　あてはめ○

乙説　論理性◎
　　　あてはめ△（利益考量を緻密にやるのが大変）

丙説　論理性△（永山指摘）
　　　あてはめ◎

丙説は去年のような問題だと意味がないような気がするのだが

経済的自由の制約について、積極目的と消極目的が併存している場合にはどう処理しますか？

>>257
「生存」の意味は分かるよね？
「生存に必要不可欠」っていう言葉の意味も分かるはず。
これに「人格的」がついちゃうとわかんなくなっちゃうのかな？
「人格的生存」っていうのも、「生存」の一種ということくらいはわかるはず。

ミミズだって、オケラだって、アメンボだって、「生存」はしてるよね。
それとおなじように、知的な人間も知的でない人間も「生存」はしてるはずだし、
知的な人間はもちろん、多くの知的でない人間も、「生存」は自覚しているはず。

では、「人格的生存」はどうなのかな？
「人格的」っていうくらいだから、「人」と関係あるだろうことは推測できるなあ。一青窈。
するってえと、少なくとも「人の生存」が「人格的生存」の中には含まれるかなあと。
「ミミズやオケラやアメンボの生存」と「人の生存」は同じかな？違うような気もするなあ。

知的でない人間は「人格的生存」を自覚できないかもしれないけど、
自覚できないからと言って、「人格的生存」は無関係なのかな？
知的でない人間も「人」である限り、少なくとも「人の生存」という限りにおいては、
「人格的生存」と無関係には生きられないんじゃないかな？

そしたら「人格的生存」には「人の生存」以外にどんな意味があるんだろうなあ。
と、ラッキョウだと思ってたら、中心には種があった。
そしたら、種の周りの皮の意味も徐々に分かるんじゃないかな。

「人の生存」が種だと言われてもピンと来ないなあ。

甲説、乙説、丙説って、どれもあてはめにおいては同じ処理をするの？
違いが現れるのは、違憲審査基準の導出だけ？

丙説と乙説の違いって、

丙説：
プライバシー権は人格的生存に不可欠だから厳格に審査すべき。
もっとも、積極的知る権利が対立利益であり、これも重要な権利。
そこで、若干基準を緩和すべきであり、厳格な合理性の基準。

乙説：
プライバシー権は人格的生存に不可欠。
他方、対立する積極的知る権利も、重要な権利。
そこで、両者を調整する基準としては、厳格な合理性の基準。

という理解でいい？

>>257

>>256
> 知的な人間なら日々自覚しつつ生活してるけどな


自覚って書いてるだろ

知的じゃないと自分の人格的生存なんかにはそもそも意識がいかないだけのこと

例えばお前のように

あ。
今まで乙説はどっちの利益も大事だから比較衡量にしましょうって説かと思ってた。。。

どっちも大事→比較衡量もあるし、
どっちも大事→厳格すぎも緩和しすぎもなく、もある。

>>101の
＞(アマケンさん)154.22点(8)
＞ttp://misc.jugem.jp/?eid=85#comments
→厳格な合理性の基準

＞(けん坊さん)
＞ttp://www.kenslabo.com/index.php?mode=Home
→比較衡量

でも、>>304の理解によると、丙説と乙説の実質的な違いってなくない？
「厳格審査基準→落として中間審査基準」（丙説）か
「どっちも重要→中間審査基準」（乙説）かの違いしかない。

ということは、
最終的な違いは、基準定立に反対利益を考慮する（甲説）か考慮しない（乙説・丙説）
かの違いにたどり着くってこと？

>>307そうともいえる。

元甲説信者です。

今までは頑なに対立利益を考慮しないと言い張ってまいりましたが、
場合によっては対立利益を考慮することもいいかな、と思うようになってきました。

そもそも乙説も基準としてまずいというわけではないですし、
対立利益を考慮しないことを重視しすぎて基準定立に時間をかけすぎたら、
それこそ何の役にも立ちません。
乙説は、論理性◎ということですしｗ

>>301
人格的生存とは、文字通り「人格」の「生存」に関わることであって、
人格そのものを観念できないミミズ・オケラの類には無縁の代物（後述のフィクションのもとでの話だが）

> 知的でない人間は「人格的生存」を自覚できないかもしれないけど、
> 自覚できないからと言って、「人格的生存」は無関係なのかな？
> 知的でない人間も「人」である限り、少なくとも「人の生存」という限りにおいては、
> 「人格的生存」と無関係には生きられないんじゃないかな？
↑
これはあなたの考えだろうが、少し非限定過ぎ（最初の２行は全く同意だが）

我々の市民社会の「唯一の」構成員である人間のみが、
その存在に価値を見出されて人格を有する
これは当然ひとつのフィクションなのだが、近代的な文明社会の全てがこれを前提としている（私個人はこれはいずれは克服される社会観だとは思うが）
かつてはこれを「人間のみが魂を有する」と宗教的に説明されたこともあった
（最近ではその主唱者であるヴァチカンがペットの犬猫の魂の存在を承認するという失笑ものの話もあったがｗ）

少し話が横に逸れたが、「人格的生存」とはなにかという話に戻る
結論から言うと、それは人間各個人がそれぞれに有する「人格」を維持・発展していくということ
そして、（ここがキモなのだが、）その「人格」とはなにかについては、
色々なとらえ方がある
�@完全に価値中立的に考え、「人格」の中身をその持ち主に委ねる考え
�A「人格」の中身を一定の価値によって定義づけて設定し、それ以外は排除する考え
に大別されよう

先に非限定的だと言ったあなたの考えは、�Aの中で最も緩やかな定義をするものに分類されよう
あるいは�@をある程度の前提にした（そういう価値によって定義づける）�Aの一つとでも言うべきか
私などは完全に�@
憲法でいう人格的利益説は、�@を建前としながらも、実質的には�Aの考えをとる
人格的自律に関するものといっても、それに関係するか、そしてどの程度関係するかは、各人の価値観を前提とせざるを得ないからね

疲れたので以上にするが、ともかく、「人格的生存」という概念自体は、その中身はともかく概念自体はさほど難解なものではない

> 少し非限定過ぎ
といったのは、分類としてのことであって、そういう見解をとること自体に関してではないからね
一応

>>279
＞>>276公共の討論の機会を確保するという対立利益が考慮されていますね。

ついうっかりと、公共の討論の機会を確保するということが対立利益なんだと
思ってしまいましたが、公共の討論の機会を確保することは「対立利益」ですか？

対立利益は、
選挙の公正（選挙期間中の表現規制）なり、
表現によって傷つけられる人の権利保護（名誉権、プライバシー権侵害表現）
などではないでしょうか？

知る権利というのも、表現の自由をウラから表現したもので、
「対立利益」とはいえないと思います。
（表現の自由は、表現をする人の自由のみならず、表現を受ける人の自由をも含む）

とすると、>>276の論証で十分に通用するのではないかと。

表現の自由を、表現をする人の自由だけで考えると、
民主制の過程論が導き出せなくなるので、かなり悩みました。。。

>>310
�@は規範になり得ないじゃん。ｲﾐﾈｰ

>>307
>でも、>>304の理解によると、丙説と乙説の実質的な違いってなくない？
>「厳格審査基準→落として中間審査基準」（丙説）か
>「どっちも重要→中間審査基準」（乙説）かの違いしかない。

乙説を丙説の違いは、対立する利益や価値の衡量なしに基準を導くのか
どうかという点にあります。丙説では、人権の重要性→厳格な審査基準
という第一段階において、対立利益との比較なしに、基準を導いている
点に論理性が希薄ではないかという批判がありえます。乙説では、そう
した批判は一切受け付けません。

乙説の論証に論理性が高く認められるのは、基準というものに、対立利益
の衡量という役割を負わせているという民法や商法などの法律学において
至極当然と考えられている論理を合憲性判定基準においても単純に貫いて
いるだけです。

>>306
乙説は、合憲性判定基準の定立という論点は「抽象的」利益衡量における
定式や判断枠組みを、明白かつ現在の危険のテスト、厳格な合理性の基準
合理的関連性の基準として捉えています。裸の利益衡量ではありません。

だから、審査基準を定立する際には、対立利益との価値衡量が不可欠です。
伊藤正巳説でもそうなっているはずです。

その意味で乙説は、基準を導く前の抽象的な利益衡量、基準を適用する段階
での具体的な利益衡量という流れに忠実です。

>>312
>対立利益は、
>選挙の公正（選挙期間中の表現規制）なり、
>表現によって傷つけられる人の権利保護（名誉権、プライバシー権侵害表現）
>などではないでしょうか？

ここでは、対立利益を想定していますね。で、選挙運動の事由を無制限に
認めると選挙の公正を害する。選挙の公正を維持するためには、選挙運動
の内容を規制する必要はない。選挙運動の方法を規制すれば足りる。
ということですな。

だとしたら、内容規制か内容中立規制かを区別するためには、対立利益を
考慮していることになりませんか？

しかも、選挙運動の方法の規制があまりにもきつかったら、選挙運動自体
ができないことになることに等しく、そうなると選挙の公正を害している
と評価すべきです。したがって、この場合、内容規制に準じた厳格な基準
を適用する。という論理が可能ですが、ここでは対立利益を考慮しています。

>276の論証では対立利益を考慮した跡が見えないように思えます。>>223の
>俺は甲説だが、やはり類型的にも対立利益は基準に影響しないとする。
という意見にはやはり賛成しがたい。

>>303
甲説と、乙説・丙説とでは、当てはめが異なる傾向にある。

審査基準を定立する過程と、審査基準を適用する過程とは、
パラレルの関係にあるのではないですか？

乙説をとった場合、芦部的な二重の基準の理由付けを使うことは、
論理的にまずいよね？丙説ではまったく問題ないが。

芦部先生は、システム的に審査基準を厳格にする必要がある権利だから、
違憲審査基準も厳しくということで、表現の自由自体が優越とはいっていないし。

判例は公共の利害に関する事実についての表現の自由は
民主主義を国家において特に重要といっているが(確か北方ジャーナル)。
アマケンさんも民主政の過程云々は書いていない。
(13、31、26、21条から保障される重要な権利としている)

俺自身は丙説。

>>316
＞選挙運動の事由を無制限に
＞認めると選挙の公正を害する。選挙の公正を維持するためには、選挙運動
＞の内容を規制する必要はない。選挙運動の方法を規制すれば足りる。
＞ということですな。

選挙運動の自由を制約する立法の審査基準として、選挙の公正を考慮したら、
対立利益を考慮することになるでしょ。
私（甲説）は、選挙の公正を対立利益として考慮しません。
対立利益は目的審査の中で初めて登場します。

選挙運動の自由を時・場所・方法において制約する立法は、手段規制。
内容自体が禁止されるわけではないから、
（一応）ある政策にとって有利な言論だけを許容するということもなく、
知る権利（表現を受け取る自由）を不当に害するということにもならない。
よって、それほど厳格な審査による必要はなく、厳格な合理性の基準で足りる。

＞>276の論証では対立利益を考慮した跡が見えないように思えます。

上の論証もそうですが、私（276）は甲説ですので、対立利益を考慮しません。

>>318
>乙説をとった場合、芦部的な二重の基準の理由付けを使うことは、
>論理的にまずいよね？丙説ではまったく問題ないが。


以下参照。
>>16
>>17
>>23
>>95

>>319も十分に論理的である感じはするよね。俺も甲説は嫌いじゃない。
ただ本当にどこで対立利益を考慮して欲しいと試験委員達が思ってるのかは気になる。

>>321
審査基準を定立する過程と、審査基準を適用する過程の双方で考慮して
欲しいと思っているのではないか？

私人間効力の場合は、公共の福祉って絡んでくるかな？

>>316
あなたは何か勘違いしてるよ。
甲説は対立利益は「審査基準」に影響しないというだけで、
違憲審査に対立利益を考慮しないといっているわけではない。
そもそも対立利益が存在しなければ、違憲審査をする必要もない
のは当たり前。

乙説って、具体的な処理の仕方が今ひとつ不明なんだが、誰かに解説をお願いしたい。

�@表現の自由の規制において、表現内容規制・表現内容中立規制の区別は
どのようにして反映するのか？

�A経済的自由権の規制において、積極目的・消極目的＋規制態様は
どのようにして反映するのか？

>>323
間接適用説に立てば、憲法的価値が、公序良俗や不法行為と
いったものに反映されているとするのだから、
公共の福祉が直接に絡むわけでないと考える。

>>324
読解力なしなの？

>>325
乙説はだいたいこんな感じ。

１　人権保障あり
２　内在的制約あり
　　保障された人権の性質
　　対立利益の憲法上の根拠と性質
３　人権と対立利益の価値の比較←二重の基準・内容手段区別理論などなど
　　審査基準
４　あてはめ

>>324
＞内容規制か内容中立規制かを区別する

これ自体「審査基準」だろ

俺も>>316の論理は分からない。

>>選挙の公正を維持するためには、選挙運動
>>の内容を規制する必要はない。選挙運動の方法を規制すれば足りる
なんてことを内容規制か内容中立規制かを区別するため、
ひいては審査基準を立てるために考慮する必要はないと思うが。

>>329
内容規制か内容中立規制かは、対立利益による区別ではありません。
規制態様による区別です。

>>331
それは知っている。ではなぜ規制態様によって区別するのですか？

甲説

もっとも公共の福祉による必要最小限の制約を受ける。
ではいかなる制約であれば必要最小限といえるか。
思うに、＜二重の基準論＞�@精神的自由�A経済的自由
�@は更に�B内容規制と�C内容中立規制（�Aは更に�D消極目的規制と�E積極目的規制）
で�Bを�Cより（�Dを�Eより）厳しく審査すべきである。

本問は�@で�Bなので明白かつ現在
　　　�@で�CなのでＬＲＡor厳格な合理性
　　　�Aで�Dなので厳格な合理性or制約が必要かつ合理的でより制限的でない他の規制手段
　　　�Aで�Eなので著しく裁量を逸脱することが明白
で判断する。

>>328
ありが�d。

乙説も結構いいと思っていましたが、
処理が難しそうですね。

何よりも、審査基準の定立が分厚くなりそう。
プライバシーvs知る権利みたいな場合はいいけど、
表現の自由や経済的自由権が絡んでくると、
双方の人権の重要性を述べた後、さらに衡量段階で裁判所の介入度合いも含めて
基準を定立するから、下手すりゃ基準だけで１頁半以上いくんじゃないか、と思ったりする。

それに比べると、去年は甲説が当たり年だね。
一番審査基準の定立が短くすみそうだし。
てか、去年の問題で対立利益の考慮って難しくない？

一昨年は逆に甲説だとあっさりしすぎて不満かな。
（その分あてはめでがんばれば問題は無いが）
乙説だと、対立利益にも言及しながら基準が定立できるから、受けがいいのかも。

>>334
去年の憲法の出来は近年で一番悪いのが多かったと言われていたよ
ｂｙ辰巳

>>333
公共の福祉の解釈はしないの？

>>334
＞去年の問題で対立利益の考慮って

対立利益は問題文に出ているじゃん。

>>332
>>276の説明では納得できない？

同じ対立利益に基づく制約でも、
�@全面禁止
�A許可制（原則禁止、許可を得ればおｋ）
�B届出制（届出をすればおｋ）
では、審査基準の厳格性に違いを設けていいのではないかという理屈です。
（ただし、これは甲説一般の考えではないかもしれない）

逆に、>>332は、内容規制と表現中立規制（規制態様？）で区別しないの？

>>337
対立利益を導くのが難しいんじゃなくて、基準に反映させるのが難しいって意味．．．

３つも対立利益があるんだけど、それを全部考慮して審査基準を定立したの？

二項では飲酒者の健康がパターナリスティックな目的にあたるとか
頑張ったのにそんなの書いてない人より評価悪いってひどいよ。。

>>339
＞３つも対立利益があるんだけど、それを全部考慮して審査基準を定立したの？

そうそう。
営業の自由と３つの対立利益ごとに審査基準を定立して当てはめた。
たしかに長くなった。でもこれでよかったよ。

>>340
私は、酩酊して他人に危害を加えるおそれを中心に検討したと思います。
パターナリスティックやなんかは検討してない気がします。
それでＡでした。（たぶん底Ａ）

>>341
すげえ。。。
３つも基準が出てきたら逆に争点がボケない？

今まで甲説vs乙説・丙説と思ってたけど、
実は甲説・丙説vs乙説かもね。

対立利益を考慮しないで人権の性質等から一応の基準を出したら、
丙説をとってても、そこで甲説として見切り発車可能。
（「修正」が無い場合と考えればいい。）

>>343
なるほど。そうかも。
一応の基準を出した後に対立利益はあてはめで考慮するだけだと突っぱねて論理性重視でそのまま行く甲説。
一応の基準を出した後に対立利益で更に調整し妥当な基準を導き出せるような気もするが論理性が低いと一部で批判される丙説。

>>342
３つの目的の憲法的価値について論じることなく、複合目的だから
というだけで、規制態様→厳格な合理性の基準と流すよりも、
それぞれの目的について検討して基準を導いたほうがいいと判断した。
健康目的と迷惑防止目的のケースは厳格な合理性の基準で違憲
（事実上の実質的関連性はないと論じた）
費用抑制目的のケースでは合理性の基準で合憲。
（これは付け加えみたいな感じ）
結局、目的が違憲。そのため免許制とかの手段は検討しなかった。前段はね。
別に答案の分量が３倍になったとか、そんな大げさなものじゃないよ。

>>338
その�@�A�Bはみんな表現中立規制かな？

俺の答案は浦部法穂教授の考え方に近いかも。

>>346
表現中立規制も、表現内容規制もありうるんじゃない？

表現中立規制→国会議事堂前でのデモ行進は�@�A�B。
表現内容規制→政府批判表現は�@�A�B。

>>332
内容規制と手段規制を区別するのは規制目的が異なるから、人権との対立
状況に応じた審査基準を定立すべく類型化を図ろうとしているのではないか？

だとしたら、
人権１←内容規制という規制態様(1)←規制目的�@
人権２←手段規制という規制態様(2)←規制目的�A
となる。規制目的＝対立利益の相違が規制態様を区別している根拠となる。
その意味では対立利益を考慮していると言ってもよいのではないだろうか？

もっとも、
人権３←手段規制という規制態様(2)←規制目的�@
という組み合わせも考えられるので、規制目的のみならず人権の性質に
よって規制態様が異なるとも考えられる。

そうすると、人権と（対立利益であることが多い）公益との対立状況
ないしは相関関係によって、規制の態様が異なるとも言える。>>338
の禁止、許可、届出などは、そうした区別と言えようか。ただ、>>346
にもあるように、これは内容規制・手段規制の区別に相応しい具体例
なのだろうか？

>>318
>芦部先生は、システム的に審査基準を厳格にする必要がある権利だから、
>違憲審査基準も厳しくということで、表現の自由自体が優越とはいっていないし。

芦部説は、表現の自由の「相対的」優越的地位を主張しています。
民主政の過程という関係において優越的地位を認めるからです。
あらゆる関係において優越的地位を認めるわけではありません。
表現の自由自体が優越だという考え方は「絶対的」優越的地位の立場です。

なお、比較衡量においては比較の視点というものを持ち出します。
比較の視点という一種の相対的な視点との関係で比較衡量が行われるので、
その限りにおいては、表現の自由自体が「絶対的」に優越することには
ならないと言ってよいと思う。

すみません、高橋和之先生の通常審査の基準とは、厳格な合理性の基準と同じと解していいのでしょうか？

>>349
> 内容規制と手段規制を区別するのは規制目的が異なるから、人権との対立
> 状況に応じた審査基準を定立すべく類型化を図ろうとしているのではないか？
ちょっと考えすぎじゃないですか? 内容中立規制＝「別にあなたの主張が悪い
わけじゃないんですけどね。表現の仕方が他の人の迷惑になるんで別の方法で
お願いします」　内容規制＝「そういうことを言ってもらっちゃ困る」。どち
らが思想の自由市場にとって危険かは明らかでしょう? まあ、絶対的な区分じゃ
ないけど（ある種の言論が事実上ある方法をもってのみ表現されているときに、
その表現方法を規制することはやはり強力な制限となりうる）。

ズバリ、明日予想される審査基準は何ですか。

今そこにある危機

ハリソンフォードですね
ジャックライアンシリーズ面白い

「Clear and present danger」を「今そこにある危機」って訳したのは誤訳だな。
「明白かつ現在の危険」って訳さないと。
けど、「明白かつ現在の危険」という題名の映画だったら、日本ではヒットしなかっただろうな。

>>356
それ間コツが言ってた。

さあ今夜までに違憲審査基準定立の手順についてのまとめがなされることに期待しましょう。

>>356
バカだろｗ

英国王室の危機を米の違憲審査基準をもじって評した題名なんだが

もじってるのに直訳してどうするよ

つかリアルバカだなｗｗｗ

みなさん。本スレはスレタイに関する議論を主目的として立てられたものですが、初学者の質問に中上級者が答えるスレからの派生スレでもあるので、例えば>>351とかに端的に答えられる人は答えてあげてちょ
誘導もあるようだからさ、、、

>>358
�@ある利益ないし行為が憲法上保障されているか
�A保障されているとしても、絶対無制約でなく公共の福祉により制約うける
�B本問の（憲法上の権利）に対しては（対立利益）の観点からの制約がありうる
�Cそこで、かかる制約が許されるか否かを（違憲審査基準）で決すべき

（適当だが）甲説、乙説による。
ある憲法上の権利に対して、何が対立利益に含まれるかは、また一波乱ありそう

また、人権と対立利益の対立構造が特殊な場合、当然違憲審査基準についても争いありそう

>>359
訳した後でももじりだということが分かるようにするのが普通だと思うが
そしたら日本での違憲審査基準の呼び名に合わせることになり結果直訳調になる
ただ日本での違憲審査基準の呼び名の普及率を考えてもじりを訳出するのは断念したんだろう

「違憲審査基準」というスレタイからは少し離れるかもしれないのですが、
あてはめについてお聞きします。

目的達成のための手段として「必要最小限度」及び「必要かつ合理的」か否か
の判断として、いかなる要素を考慮しますか？
例えば、平成16年度の前科情報の開示という問題を題材にすると、
合格者再現答案には、
・前科情報を開示すると、更正が事実上不可能になる
ということを手段審査の部分で要素として挙げておられる方が結構いらっしゃるのですが、
開示に伴う不利益の大きさは、目的達成のための手段としての合理性ないし最小限度性と
直接かかわってくるものなのでしょうか？

私が思うに、手段審査における考慮要素としては以下のようなものがあると思います。
・その手段が、目的達成のために「ぜひとも必要」もしくは「必要」か。
すなわち、その手段を用いても目的が達成できない場合には、その手段は被侵害利益の制約を
正当化するものとはなりえないので、違憲。
・その手段が、目的達成のために「最小限度」か、もしくは「合理的」か。
最小限度であることの証明は難しいと思うのですが、ＬＲＡがあれば最小限度ではないという
ことになると思います。
権利の侵害が厳格に限定されているのであれば、その手段は合理的なものであるといえると
思います。

以上のような理解で、よかったでしょうか？

ズット読んでたけど、結局分からんわ。
もう諦めた。

今の問題は、丙説をとって審査基準を導く場合において、
制約利益と対立利益を抽象的に考慮するのか、
具体的に考慮するのかということだと思う。

俺は、具体的にすべきだと思うが、
澤田さんの答案見ると抽象的に考慮すべきなのかとも思う。



>>350
確かに。

ただ、発言の趣旨とするところは
丙説では「対立利益を考慮して審査基準を緩める」だけど、
乙説は「制約される利益と対立利益を具体的に考慮して、
その利益の重要性に応じて、審査基準を決定する」、だから、

乙説では芦部説の民主政の過程論のような
「民主政の過程で是正困難だから審査を厳格に」
ということを審査基準の決定に盛り込めないのでは？ということ。

これはどういうことかというと、例えば平成16年度の問題について
単純に表現の自由とプライバシー権という形で基準を定立するか、
当該前科をしる権利と当該前科者のプライバシーという形で基準を定立するか、ということ。

>>359
バカはおまえじゃね？
英国王室の危機って関係ないじゃん。なにそれ？暴露本のタイトル？

映画の「今そこにある危機」は、アメリカ政府が集会を不法爆撃したり議会で真実を語ったり、
まさに違憲審査基準の「Clear and present danger」を背景にしたお話じゃん。

スティーブンセガールが出てそうなタイトルだなと思った件。

>>365-366�@
まず基準定立の前と後で区別する。基準定立の前では、対立利益自体は具体的なものとして
取り上げる。そしてその憲法上の位置づけ（根拠条文や法的性質など）は抽象的な法的概念
で説明する。これは甲説でも乙説でも丙説でも、すべての説に共通する答案作成上のいろは。

>丙説をとって審査基準を導く場合において、制約利益と対立利益を抽象的に考慮するのか、
>具体的に考慮するのかということだと思う。

アマケン氏の答案だと、対立利益の取り上げ方（いかなる利益が対立しているかの提示）
については、「有罪判決が確定した者の氏名、住所及び顔写真を開示されない権利」と
「忌むべき性犯罪から子供の生命、性を守ること、および、子供の家族が家庭レベルで
これを実践すること」という具体的なものとして示されている。

そしてその憲法上の位置づけが抽象的に行われている。キーワードは、一方で、プライバシー権、
人格的生存、公知の事実、個人が公開を欲しない情報、人格形成、他方で、国家の重大な任務、
対立する人権の複合的性格（教育を受ける権利、知る権利）。

甲説では、「有罪判決が確定した者の氏名、住所及び顔写真を開示されない権利」に対して、
プライバシー権、人格的生存、公知の事実、個人が公開を欲しない情報、人格形成という価値
評価を行って審査基準を定立する。例えば、厳格な審査基準など。

丙説では、この後に、「忌むべき性犯罪から子供の生命、性を守ること、および、子供の家族が
家庭レベルでこれを実践すること」を取り上げ、これに対して、国家の重大な任務、対立する
人権の複合的性格（教育を受ける権利、知る権利）を論じて、審査基準を緩和する。例えば、
厳格な合理性の基準など。

乙説では、アマケン氏とほぼ同じような構成となる。なお、等価値的利益衡量の基準によっても
もちろんＯＫである。

>>365-366�A
>丙説では「対立利益を考慮して審査基準を緩める」だけど、
>乙説は「制約される利益と対立利益を具体的に考慮して、
>その利益の重要性に応じて、審査基準を決定する」、だから、

明らかなように、乙説の理解が間違っている。審査基準はアドホックな利益衡量論を批判して、
その判断の枠組みを確立するものだという理解だ。故・佐藤功氏もそう理解している。
ここで利益衡量という言葉を用いたからといって、審査基準の定立の前に、具体的事情を取り
あげて利益衡量を答案の上で行うという意味ではありません。ここでの利益衡量とは、価値衡量
のことです。香城敏麿氏も伊藤正巳氏も価値衡量のことだと言っています。

>乙説では芦部説の民主政の過程論のような「民主政の過程で是正困難だから審査を厳格に」
>ということを審査基準の決定に盛り込めないのでは？

そんなことはありません。

甲説は価値相対主義的で、
芦部は自然権主義的だよね。

なんども書いたような気がするが、乙説の背後にある考え方は、以下の通り。

�@基準とは対立利益を調整するための手段である。従って、基準定立の前に対立利益の提示を
　行う必要がある。そうしないと調整にならないから。
�A内在的制約を人権相互の調整原理だと定義した場合にも、審査基準の定立の前に対立利益の
　提示が必要だろう。�@と同じ理由。
�B特殊＝憲法的な答案構成を廃し、民法等と同じく、対立利益の調整のために要件（＝基準）
　を立てるという法的論法の一貫性を保てる。

別におかしなことは何も言っていない。答案作成も難しいわけではない。ただ、対立利益の
憲法上の位置づけや価値評価を自覚的に行うから、それが出来ない人には、お勧めはしない。
規制目的は正当である、という以上に書けない人は火傷のおそれがあるかもね。

>>369-370
ふむふむ。乙です。

>>370さんのいう価値衡量というのは、同意です。

「具体的に」とは、例えば、表現の自由についても、
一律に重要だから厳格な基準とするのか否かという話です。

「表現の自由、とりわけ、公共的事業に関する表現の自由は、
特に重要な憲法上の権利として尊重されなければならないものである。」
として、例えば差別的言論に対する制約に比べて厳しくするのかという話。

>>363
>開示に伴う不利益の大きさは、目的達成のための手段としての合理性ないし最小限度性と
>直接かかわってくるものなのでしょうか？

厳格な合理性の基準を適用するとしよう。基準の内容として、何を取り上げるかが問題です。
�@目的の重要性（人によっては正当性）
�A目的と手段の実質的関連性
の２つはみんな取り上げるでしょう。ここで、猿払事件最高裁判決の合理的関連性の基準を
思い起こしてもらいたい。
�@目的の正当性、�A目的と手段の合理的な関連性、のあとに、
�B得られる利益と失われる利益との均衡
というのがあったでしょう？これを言い換えると
＝�B規制手段の必要最小限度性
となります。

開示に伴う不利益の大きさは�Bで検討したほうが、基準と当てはめの対応関係が明確になって
良いと思います。ただ、合格者でも、�Bで検討することなく、また、�Bの定立すら行わずに、
�A目的と手段の実質的関連性の検討の中で行っているのが実情なのでしょう。363氏の理解が
正確だと思います。>>363の後段は、�Bの定立を行わない場合の処理方法だと思いますが、
まるで、手段審査に関して、さらに下位の基準を定立しているかのようです。あまりに複雑な
ことは試験では実践的ではないし、失敗の元ではないかと、自分の経験に照らして感じます。

たぶん解決してる人間はここには書かないんだろうね。
敵に塩を送るようなもの。

>>373
>「表現の自由、とりわけ、公共的事業に関する表現の自由は、
>特に重要な憲法上の権利として尊重されなければならないものである。」
>として、例えば差別的言論に対する制約に比べて厳しくするのかという話。

差別的言論に対する規制とは内容規制です。内容規制に適用される審査基準よりも厳しい基準
というものを想定しているのですか？質問の意図が良く分かりません。が、分かったつもりで
レスします。

おそらくあなたは丙説に立つのでしょう。それを前提にすると、表現の自由の優越的地位を
受験用の論証でもって論じても一向に構わないでしょう？そして、甲説と同じく、厳格な基準
を「原則として」導けばいいのではないですか？原則と一言ことわっておけば例外や修正が
その後にくることを読み手に伝えることができると思いますが、どうですか？

そうしないと「一律に」なんていうと、後で修正したときに「あれ？」と感じます。

>>375
この程度で敵に塩を送ることにはならんよ。

厳格審査基準の必要最小限度というのはＬＲＡよりも
厳しいよ。
>>374の必要最小限度性というのは、違う意味で使ってるのかがよく分からない

>>376
失礼。審査基準を導くために
問題となっている人権の価値を衡量するときに、
「差別的言論」と「それ以外の言論」といったように、
表現の自由内部で価値をランク付けして、
審査基準に反映させるのかという話。

>>378
ＬＲＡの方が厳しいでしょ。

　表現の自由、とりわけ、公共的事業に関する表現の自由は、
特に重要な憲法上の権利として尊重されなければならないものである。
　しかし、右規定もあらゆる表現の自由を無制限に保障しているわけでなく、
他人の名誉を害する表現は表現の自由の濫用であって、これを規制することは妨げないが、

これが気になるわけです。

>>380
「厳格な審査基準」とは「目的が必要不可欠なやむにやまれぬ利益
で、手段がその目的を達成するための必要最小限度のものに限定
される」というもの。
ここでいう必要最小限度とは過小包摂も過大包摂も許さないもので
LRAよりも厳しい。
これをLRAを区別せずにアバウトに使ってる人間が多い気がする

>>379
>>381
質問の趣旨がよく分かりませんが、おそらく、こういうことではないか。

基準の定立に関しては、予備校答案ではあまり見かけないが、表現の類型論というものがある。
公的言論か私的言論か、営利的言論か非営利的言論か、というものです。それぞれ「表現の自由
内部で価値をランク付けして」いるわけですから、こうした表現の類型論は審査基準に反映します。
ただし、その根拠を明示しなければなりませんが。

>>382
判例のいう厳格な基準はそういった意味ではないけど。

>>383
ありがとうございます。それを聞きたかったわけです。

というのも、>>101の澤田答案は
「思うに、プライバシー権は人格的生存に不可欠な重要な権利であるから、
厳格な基準によるべきである。」として、
「幼児に対する常習性犯罪者という前科を開示されない権利」として、
プライバシーの中でも特に保護されるから重要という処理をしていないので、
それでいいのかな？と思ったということです。

190 ：氏名黙秘 ：2006/07/13(木) 23:50:09 ID:???
今日１期の先輩に聞いたんだが、慶應ロー１期は、新試短答落ちが一人も出てない可能性が高いらしいぞ
マジか？？？予備校模試で上位者が多かった（らしい）とはいえ、全員短答通過というのは俄かには信じがたい驚愕の結果なんだが、、、

誰か他に情報持ってるやついる？

ここの議論のおかげで自信を持ってかけました。ありがとう。

国会は，主に午後6時から同11時までの時間帯における広告放送時間の拡大が，
多様で質の高い放送番組への視聴者のアクセスを阻害する効果を及ぼしている
との理由から，この時間帯における広告放送を1時間ごとに5分以内に制限する
とともに，この制限に違反して広告放送を行った場合には当該放送事業者の
放送免許を取り消す旨の法律を制定した。この結果，放送事業者としては，
東京キー局の場合，1社平均で数十億円の減収が見込まれている。
この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。

タイアップ番組が増えるだけ。

>>385
それは俺も思った。前にもこのスレで書いたけど(レス番忘れた)、
ある権利が、条文の守備範囲に入るとしても、その保障の程度には
グラデーションがあると思う。
もっとも、考慮するにしても、難しい問題だからそれを考慮しなければだめ、
ということはないだろうけど。

たとえば本問では、前科というのは重要なプライバシーといえるが、
一方で、公共の利害にもかかわるものだから、
保障の程度は、他の個人情報よりもむしろ薄くていいのかなと思ったり。

ただ、たとえば何十年前の前科とかなら、もはや公共の利害関連性も
薄れてくるかなという気もしたり、(たしかそういう学説もあった気がする。
記憶が定かでないが棟据の「人権論の新構成」か「憲法学再論」参照)。

まあ、突き詰めると難しいね。

保守

いきなりさめたねｗ

むしろ、今までが破竹の勢いすぎたんでしょう。

そもそもが論文試験に向けての突貫の議論だったんだろうからな･･･ｗ

でも保存しておこうｗ来年役に立つかも試練。

俺も論理性のある違憲審査基準確立手法が欲しかったからお世話になった。
色々と参考になったよ。ありがとう。

せっかくだし、丙説信者の今年の答案構成さらしてみる。
今回は営利的表現の自由だったので、甲説で書いた。

一、放送事業者の広告放送をする利益の憲法上の位置づけ
(1)広告放送をする利益は憲法上保障されるか。
　 →営利を主目的とするものであり、経済的自由権の側面を持つ。
　　　もっとも内面の精神活動を外部に表示する行為であることに変わりない。
　 →営利的表現の自由(21条1項)として保障される。
(2)放送事業者にも保障されるか
　 →人権享有主体性あり。権利の性質上保障される。
二、違憲審査基準
(1)人権相互間の矛盾衝突を調和する公共の福祉(13条)による制約を受ける。
　 対立利益は視聴者の知る権利(21条1項)、これは憲法上保障される人権か。
　 →情報受領権は保障されないと表現の自由の保障は全うできない。
　 →21条1項により保障される。
(2)具体的な違憲審査基準が問題。
　 →そもそも、民主政の過程論。経済的自由権より厳格に審査すべき。
　 →もっとも、営利的表現は自己統治の価値希薄、民主政を支えるものといえない。
　 →多少基準を緩和。合理的関連性の基準で判断。
三、あてはめ
(1)目的。知る権利に奉仕。正当。
(2)合理的関連性。広告時間削減により番組自体を見る時間増える。
　 手段は目的達成に一定の効果があるといえ関連性はある。
　 免許取り消し処分も実効性確保のためであり、これで関連性が失われるわけではない。
(3)比較衡量。得られる利益はわずか数分番組自体の時間が増えること。
　 しかし、インターネットなどの情報受領手段が進展しており、これにさほどの益なし。
　 むしろ広告収入削減により番組が視聴率をとれるような番組に画一化する恐れすらある。
　 一方失われる利益は、東京キー局で一局平均数十億円という巨額の財産的利益。
　 失われる利益は得られる利益に比べてはるかに大きい。
(4)よって、本問法律は21条1項に反し違憲である。

以上

第1問
　国会は，主に午後6時から同11時までの時間帯における広告放送時間の拡大が，
多様で質の高い放送番組への視聴者のアクセスを阻害する効果を及ぼしている
との理由から，この時間帯における広告放送を1時間ごとに5分以内に制限する
とともに，この制限に違反して広告放送を行った場合には当該放送事業者の
放送免許を取り消す旨の法律を制定した。この結果，放送事業者としては，
東京キー局の場合，1社平均で数十億円の減収が見込まれている。
　この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。


出題の意図としては、この目的がエセということを見抜いて、
目的審査で真の目的(放送事業者の活動抑制)をあぶりだして、
叩いて欲しいのかな？と思ったけど、かけそうに無いのでやめた。
多分営利的表現の自由で淡々と処理する人がほとんどだと思うし。

「主に午後6時から同11時までの時間帯における広告放送時間の拡大が，
多様で質の高い放送番組への視聴者のアクセスを阻害する効果を及ぼしている」
なんてのがどういう理屈なのかわからん。

アゲ�Aでイこぅ♪
議論の筋道を示すと
�@本問の法で侵害されてるのは、誰のどんな利益ないし行為か？
�Aそれは憲法上保障されるか？
�B対立利益は何か？
�C違憲審査基準は？
まぁ、いわゆる処理手順ですが、、、
さぁ語りましょ
検討スレとかぶる？

�@放送事業者が広告放送する利益
�A営業の自由の保障に含まれ
�B無制約でなく、放送事業者が情報の発信者として現在重要な地位を占めていることからすれば、情報の受け手たる国民の知る権利から制約うける
�C厳格な合理性、関連性で否定して違憲

という流れはないですか？

>>396も>>399も難癖つけようと思えばいくらでもつけられるが、
流れとしてはありだと思う。
本問では、広告放送の自由が22条と21条のどちらの保護範囲に入るか、
というのが一つの論点になってる。

それから、広告主に対する権利侵害と構成することもできそう。
あとは、表現内容中立規制にもなっている点、国家の疑わしい動機
さらにメディアの自由論なんかが論点になる。

ようするに書こうと思えばいくらでも書くことがあるいい問題だと思う。
以上、ロー生の愚見。

>>369
第一問に関しては、おそらく(6:4の割合で)Ａですな。1000番前後ではないかと思います。
その理由は３つです。

１つ目は、事案分析がもうひとつ足りないことです。まず、放送事業者の具体的不利益が
営利的表現の自由であることの当てはめがあるように見えて、ほとんどないに等しいと
言わざるを得ないことです。ただ、審査基準の当てはめよりも難しいので、出来ている人が
少ないのが幸いかもしれません。
次に、対立利益の設定それ自体も具体的に行うことが求められているはずですが、残念ながら、
そうした記述が見えません。そのため、当てはめ段階で、いかなる具体的な目的について正当性の
検討がなされているのかが不明確です。また、関連性の検討において、目的と手段の関連性ではなく、
手段とその効果について検討をしているように見えます。これは比較衡量で検討すべき事でしょう。
そうすると関連性の検討が実質的には行われていないと言ったら言い過ぎでしょうかね？

２つ目は、審査基準の導き方です。知る権利は民主主義的価値に直結する重要な権利です。
これをもっと明瞭に審査基準の定立に反映させたほうがよりよかったと思います。二(2)の記述が
そこだけぽっかり宙に浮いている感じがします。具体的には「合理的関連性の基準で判断」の後に
「このように解することにより対立利益である知る権利の重要性に配慮できる」という趣旨のこと
を書けばいいのではないでしょうか。ただ、減点などはないと思います。

３つ目は、審査基準と当てはめの対応関係です。普通は、合理的関連性の基準は合憲にするための
基準であるのではないですか？違憲の結論に持っていくのであれば、どうして厳格な合理性の基準
にしなかったのか不思議です。
厳格な審査基準→明白かつ現在の危険のテスト
審査基準の緩和→厳格な合理性の基準
が普通の選択のように思います。基準の適用に関しては危ういところではないでしょうか？

>>401
詳細分析サンクスです。

営利的表現の自由についてはご指摘の通りです。逃げました。
対立利益の知る権利については、
「視聴者が多様で質の高い放送番組へアクセスする利益」として
これは知る権利として21条1項で保障されるとした上で、
澤田答案風の一般論に流しています。

審査基準の導き方についてはなるほどと思います。
現場では番組数分増加の利益が民主主義的価値に直結するかな？
という疑問があったのと、営利的表現の自由だったので、甲説で逃げて
「表現の自由は一般的に民主政支えてこわれやすいから厳格に→
だけど営利的表現の自由は民主政を支える価値希薄→基準緩和」としました。

そして、関連性の検討について手段とその効果を論じたのは、
手段が目的に対する効果がなければ関連性はないと思ったためです。
ttp://www.kyoto-su.ac.jp/~suga/hanrei/6-3.html　(猿払事件)

で、厳格な合理性の基準を使わなかったのは、
実質的な関連性という基準が不明瞭と芦部の憲法学だかに書かれていたことと、
数十億円の損害がでることで関連性が失われるといえるか？と疑問に思ったためです。
判例も表現内容中立規制で合理的関連性の基準使っているし、これでいいかなと。

法律以外の要綱や要領は違憲審査基準の対象になるのですか。

訴訟要件から考えれば自明だろ

>>404さんへ
＞訴訟要件から考えれば自明だろ
とは>>403の回答なのですか。
そうだとすれば、対象になるのですか　ならないのですか。

明白かつ現在の危険の基準（内容規制）
LRAの基準（時・所・方法の規制）
厳格な合理性の基準（消極目的規制）
明白性の基準（積極目的規制）

他にありますか？

なにが？

やむにやまれぬ利益の基準（14条1項後段列挙事由）
明白かつ現在の危険の基準（内容規制）
LRAの基準（時・所・方法の規制）
厳格な合理性の基準（消極目的規制）
明白性の基準（積極目的規制）

下２つは１４条versionもある

>>403
判例あっただろ。

学習指導要領しかｼﾗﾈ

何か質問はありませんか？
ある程度たまったら回答します。

合憲性判定基準に関するいい文献なんてありますか？

ない

The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review,Larry D. Kramer

なんじゃそりゃ？＞415

裁判を民衆の手に取り戻そう！ってか？

保全

外国人の公務就任権について、公務員採用試験資格を日本国民に限るとの法律の違憲審査はどうすべきでしょう？
公務就任権保障されるとして、公共の福祉の制限=国民主権で基準は厳格な合理性という流れはありですか？
あと、外国人の公務就任権は公権力の行使または国家意思の形成の参画に携わる公務については保障されないとした場合、違憲審査基準はどういう流れでどの基準を導くべきでしょう？対立利益が想定できず悩んでいます

公共の福祉を出さないで、いきなり国民主権原理から、これに反するか否かで分ければよいのでは？

公務就任権の根拠→外国人の人権きょう有主体性→外国人にも公務就任権保障される
しかし、憲法が予定してる国民主権による制約受ける。そこで、国民主権に反するような態様の外国人の公務就任を制約する法にかぎり合憲
だから、一律に外国人を排斥する本問法律は違憲

こうですか？

>>421
俺が試験委員なら、その流れで書いてきた答案に20点を上げていい。

俺なら20点しか与えない。

>>418
>対立利益が想定できず悩んでいます

二重の基準とは、利益衡量がアドホックに行われないように判断枠組みを設定すること、 および、
一元的内在制約説の趣旨をその判断枠組みに活かすこと、という課題を背負ったものとして、
芦部が提唱した、いわば日本型二重の基準論のことである。

したがって、審査基準を考える前提として対立利益を具体的に考えることが必要である。対立利益が
想定できない原因は被侵害利益を具体的に分析していないことによる。外国人の公務就任権では、
�@外国人の種類とその特徴、�A就任を問題とすべき公務の種類とその特徴、を考えてみるべきである。

その次に、具体的な内容として想定された外国人の公務就任権が無制限に認められたと仮定した場合
に生じる害悪を、これまた具体的に考えてみる。つまり、自分のことだけではなく、自分とは関係の
ない他の日本国民（特に自分とは反対の思想・信条を持つ者）にとっていかなる不都合が生じるのか
を具体的に考えてみる。そうするといろいろな不都合が見つかる。そのうち取り上げるに値するもの
が害悪となり、その害悪の発生の阻止が、保護法益として、憲法問題における対立利益となる可能性
が出てくる。

その後に、外国人の弁護人・代弁者となった場合、国側の利益を代弁する訟務検事となった場合の
双方の立場で、さらに具体的に利益衡量をしてみる。憲法論としての法的構成、さらには司法試験
問題における答案構成は、その後に考えてみるべきことだと思う。

外国人の公務就任権の問題は、国民主権による制約の可否・限界の問題だといわれている。それは
判例は、この問題における国民とは日本国籍を有する日本国民を指すからだと明言したことにも
現れている。（なお、立命館大の市川正人氏は、国家主権による制限だと位置づけている）

国民主権による制限が公共の福祉による制限と言えるかどうかは、特別の法律関係による制限が
公共の福祉による制限と言えるかどうかと同じく、公共の福祉をどのように定義するかによって
決まることである。

宮沢のように、人権相互の調整原理だと定義したら、国民主権による制限は公共の福祉による制限
とは別個の制約原理だということになる。

>>418
＞外国人の公務就任権は公権力の行使または国家意思の形成の参画に携わる公務については
＞保障されないとした場合、違憲審査基準はどういう流れでどの基準を導くべきでしょう？

この中に外国人の公務就任権と対立する利益が書かれている。それは、公権力の行使・国会意思
の形成を日本国民の意思に基づいて行うこと、言い換えると、外国人の意思的関与を排除すること、
である。この根底にあるのは、自国の政治は自国民の意思によって決定されるべきだというもの
である。国民主権もそうした考えを前提としたうえでの主権の所在を表す原理といえる。国家主権
の対外的独立性を前提とすれば、国民主権にいう国民とは日本国民を指すのは明らかだ、となる。

あけ

君たちは憲法の違憲審査基準にとらわれすぎているように思う
それぞれの基準がどういうものかを知るのは良いが、それぞれを比較してどっちが厳しいかなんてのは考えるだけ無駄です
基準というのはあくまで事案に沿って判例は打ち立てている。
LRAと必要最小限の基準どちらが厳しいかなんて考えること自体センスの悪さを感じさせる

>>427
非生産的な話や判例の批評は別なところでやってくれ

ここでは受かるための話をしている訳

↑
　　　やむにやまれぬ利益の基準（14条1項後段列挙事由）
厳
　　　明白かつ現在の危険の基準（表現：内容規制）
　　
　　　LRAの基準（表現：時・所・方法の規制）

　　　厳格な合理性の基準（経済：消極目的規制）
緩
　　　明白性の基準（経済：積極目的規制）
↓

疑問点や批判があれば、どんどん書いてください。

↑
　　　やむにやまれぬ利益の基準（14条1項後段列挙事由）
厳
　　　明白かつ現在の危険の基準（表現：内容規制）
　　
　　　LRAの基準（表現：時・所・方法の規制）

　　　厳格な合理性の基準（表現：時・所・方法の規制。合憲性推定無）

　　　厳格な合理性の基準（経済：消極目的規制。合憲性推定有）
緩
　　　明白性の基準（経済：積極目的規制）
↓

意味がない比較だな

俺はいつでも「より厳格な基準」と「より緩やかな基準」の２段階で書いてるけど。

>>433
高橋説でツカ？
区別はどうしてますか

14条の後段列挙事由以外は何の基準が通説だっけ？
中間審査基準？

違憲審査基準と被制約権利との対応関係なんて論理的な説明をしたものは何一つないよ。
最後は立法裁量にどの程度の重きを置くか、裁判所の判断能力をどの程度のものと見積もるか
の問題。表現の自由の中核部分だからといって必ずしもやむにやまれぬ公共利益を守るための
narrowly-tailoredな規制手段でないといけないという理由はない。

言いすぎだろ＞436

ぜんぶ比較衡量論で(・∀・)ｲｲ!!ジャン

最高裁判事になってから(･A･)ｲｴ！

>>431
白痴の所業だな。

とくに精神的自由権は比較衡量でやるべき

いや比例原則でやるべき。

どうして裁判所は精神的自由権に二重の基準を採用しないのですか？

採用しなくても事件が解決できてるから

じゃどうして試験では二重の基準を使わないといけないのですか？

誰が使わないといけないといってるんだ？

誰かきちんと研究してる論文とかある？
はっきり言って憲法学者の怠慢としか思えないんだが。

>>447
何を研究してる論文か、対象をはっきりしてくれないと、答えようが無い。

>>448
スレタイそのものです。
こうじょう判事のは読んだことがあります。

表現の自由を問題するなんてサヨばっかりだからな〜
違憲判決とったら勢いが増すから合憲判決出してたんだろな

いい証拠に在外法人選挙権判決は事実上判例変更して、在外邦人に小選挙区の選挙権まで
認めているからね〜　
在外邦人で選挙行くのは役人とか大企業サラリーマンとか、与党に入れそうなヤツばかりだから
選挙権認めてやった方がいいとおもったんだろうね

>>445
理論的に詰めた回答をしないといけないから
そこが事案限りの判例とは根本的に違う

>>445
二重の基準なんてあまり論理的根拠はないから使わなくていいよ。
強いて根拠を上げればいつもの自己統治・自己実現だけど、信教の自由や芸術的表現に
自己統治は関係ないし、他方、職業の自由は多分に自己実現価値を持ってるからね。

むしろ松井教授のように統治過程を支える切り札なのかどうかで考えるべき。

>>452
松井先生は、「切り札」を嫌っているのですがｗ

教えて下さい
人権制約根拠は公共の福祉以外に何ありますか？
裁判の真実発見の要請や選挙の公正の要請などあるみたいですが

プロセスです

>>454
ﾊﾟﾀｰﾅﾘｽﾞﾑ

>>454
ないという説とあるという説がある

>>454
裁判の真実発見の要請や選挙の公正の要請、さらにパターナリズム
これらはすべて公共の福祉。

ひとまず皆さんレスありがとぅございます。
>>456そういやパターナリズムもありますね。ありがとぅです

>>457宮沢ないし、うらべからはどうなりますか？

>>458質問はそこに行き着くんですが、スタンみてると公共の福祉からの制約とかかずに、これらを挙げてる答案が散見されるのですが、どっちでもいいのでしょうか？皆さんはどうされてます？

秘密

>>459
あなたの理解している公共の福祉の定義を書いてください。
そのあとに、裁判の真実発見の要請や選挙の公正の要請の
性格分析を書いてください。

自分の意見を書いてから批判を仰げよ
他人に手間をかけさせるなカス

>>459
浦部は知らないが、少なくとも宮沢からは通常の処理と変わらないはず。
すなわち、お決まりの「ただし公共の福祉からの制約を受ける」のあとに
、人権に対する対立利益として真実発見等が出される。
ビラ貼りに置ける「美観風致」などと同じ位置づけ。
ただし、そこで要請される公共の福祉の性質によって利益衡量の仕方が
異なってくることは周知の通り。

>>463
18を見よ。

>>464
申し訳ないが勉強不足にてレスの趣旨がわからない。

>>463
>>465
宮沢の公共の福祉の定義と、浦部の公共の福祉の定義は同じと考えてよい。「人権相互の矛盾衝突を
調整する実質的公平の原理」が公共の福祉。簡単に言うと、「人権相互の調整原理」。人権と人権を
公平の観点から調整することです。人権を制約できるのは人権です。ここをよく理解して下さい。

�@公正な裁判の実現、�A公正な選挙の実現、�B美観風致の維持、のために、例えば表現の自由を制限
することが可能かどうか、可能だとしたらどの程度その表現の自由を制限できるか、が問題です。

ここで公共の福祉の定義を人権相互の調整原理だとしたら、これら�@�A�Bは公共の福祉による制限
とは言えません。�@�A�Bそれ自体は人権ではないからです。でも制約を認めるべきであるように
思えます。そこで、ここから３つの説明に分かれます。

１つは、�@�A�Bを人権に還元します。�@は公平な裁判を受ける権利（３２条）、�Aは投票を公正に
行う権利（１５条）、�Bは良好な景観の中で生活する権利（２５条、生活環境権）という言い換え
をして、こうした人権によって上記の表現の自由は制約できると説明します。宮沢説、浦部説です。

もう１つは、�@�A�Bは人権に還元できないので、公共の福祉による制約ではない、としてうえで、
公共の福祉による制約とは別個の制約だとして説明することになります。在監者の人権制限も同様
です。人権という憲法価値以外の憲法価値による人権制限が認められ、その具体例として�@�A�Bを
位置づけることになります。そのほかの例だと旧試験の平成10年の問題で、公教育の宗教的中立性
を根拠とする精神的自由の制約問われました。高橋和之説です。

最後の１つは、香城敏麿説で、判例でもありますが、端的に表現の自由に対する外在的制約や、
積極規制を認め、�@�A�Bはこれらに該当すると説明します。当然、宮沢説とは公共の福祉の定義が
異なります。

要は、公共の福祉とは「人権相互」の調整原理だ、と定義したあとに、美観風致の維持のために
制約されると言うのがおかしいのです。当たり前ですが、判例は人権相互の調整原理だという
宮沢のような定義はしません。

>>466
長文レスｔｈｘ。ただし、批判にならないと思われる。
のみならずそもそも意見の対立はないと思う。

>>463のうち最大の問題点とされているのは、

＞お決まりのお決まりの「ただし公共の福祉からの制約を受ける」のあとに
＞人権に対する対立利益として真実発見等が出される。

という部分だと思うが、これはその後にこれらの真実発見等を人権に還元する作業を
することを含意している。

敷衍すれば、
「ただし(人権相互の矛盾・衝突の調整原理としての)
公共の福祉からの制約を受ける」のあとに
人権に対する対立利益として真実発見等が出される。
(そして、真実発見は「裁判を受ける権利」(32条)に還元できる。)

とはいえ、「対立利益として真実発見等」というのはミスリーディング。
ただ、ここでは、真実発見等が、美観風致等と取扱において異ならないことが主意なのでご寛恕願う。

皆さんレスありがとぅございました
>>463ｰ>>467
本当に参考になりました。対立利益を想定したときに人権にならなかったら公共の福祉出さないことにしよぅかなと思いました。ありがとございました

>>461
人権相互の矛盾を調整する実質的公平の原理です。レス見る前は憲法上の要請という性格分析しかしていませんでした

>>462
ごめんなさぃ。これから気をつける

追記。天皇の人権(主に国籍離脱の自由)制約が天皇の象徴たる地位から許されるという論証も見ましたが、話の流れから考えるとこれは公共の福祉出さない方がいいぽいですよね？細かいですか、そうですよね。ごめんなさい

>>468
天皇の場合はそもそも外在的に制約されるって言うんだろうね。

謝るぐらいなら来るなボケ

age

違憲審査基準って「公共の福祉」の解釈ですよね。
つまり「公共の福祉」という文言だけでは人権制約が許されるか否かを判断する基準がなんなのか
はっきりしないから、解釈により具体的な基準（≒要件）を導こうと。

で、判例は「公共の福祉」の有無を判断するための基準として比較衡量を使う場合があるけど
なんで比較衡量なんだろうね。
他の法律の解釈では、規範に比較衡量を使うのは信義則くらい？、
しかもその信義則も類型化すべき（民訴）とかいって、裸の比較衡量をしない流れなのにね。

>>472
高橋憲法を読みたまえ。利益衡量、比較衡量の意味を再確認されたし。

葉玉先生　会社法１００問購入しました。
憲法で質問をしてよろしいでしょうか。
芦部先生の「憲法」を読むと、「厳格な合理性の基準」（以下、「本基準」）という基準が
「憲法言う」の何箇所かにでてきます。具体的には、�@プライバシー権に関する違憲審査基準、
�A平等違反の違憲審査基準、�B経済的事由の消極目的規制の場合があります。これは、同じ基準
でしょうか？�@及び�Aについては、受験界で使われる「実質的関連性の基準」（目的が重要、
手段が目的と実質的な関連性があることを要する）に類似した表現が使われているのにたいし、
�Bでは、規制の必要性・合理性及び規制目的を達成できるより緩やかな手段がないことを要する
という表現であり、混乱しております。また、仮に�@-�Bが同じ基準なら、本基準は、「実質的
関連性の基準」と別物なのでしょうか？基本的なことで申し訳ありませんが、可能であれば
ご教示いただけますと幸いです。

�@芦部の厳格な合理性の基準は、内容が少しずつ異なるので、その内容を
明示するべきだ。（ちなみに明白かつ現在の危険の基準も通説とは異なる）

�A経済的自由の審査基準の１つである厳格な合理性の基準として、芦部は
（ア）規制の必要性・合理性
（イ）規制目的を達成できるより緩やかな手段がないこと
と説明している。（ア）は目的と手段の関連性、（イ）は手段自体の
必要最小限度性、を指している。規制目的自体の正当性ないし重要性は
芦部は特に取り上げていない。あと、芦部は、（ア）を事実上の実質的
関連性と言い換えている。これが司法試験界で、実質的関連性の基準
などとわけの分からないものになっている。

>>474
冒頭の1行にはどんな意味が？

>>472
刑事訴訟法の任意捜査の限界も比較衡量だろ。
というか比例原則。
国家のハードな作用は基本的に必要性、適合性、比較衡量。

>>475
判例でしょ

逝けん

天皇コラージュ事件では内容中立とされており、泉佐野市では内容規制とされております。
天皇の方は天皇のコラージュであるという表現内容が問題になっているような気がし、
泉佐野市では公共用物という施設使用という表現方法が問題となっているような気がします。
内容中立と内容規制とでは、どのように区別してあるんでしょうか?

>>480
文献ないしは出典を明示されたい。

内容中立規制は表現の方法に着目した規制で表現の時、場所、方法について規制するもの。
内容規制は表現の内容に着目したもの

メモならここには書くな

煽ってるやついるけど、正直煽りたいだけならＶＩＰでやれと言いたい

煽ってこその司法板

公共の福祉のためなら、命や財産を尽くしてもかまいません。

合格発表祭便乗上げ

>>485
そういうことは言うものではないかと。

なんとなくあげ

>>488
煽りたい

このスレ動きが止まったね。
もう役割を終えたのだろうか？

また試験直前に需要あるかもよ
ただ答えてた人が合格して抜けたかもしれんが、、、

>>492
次にこのスレが必要になるのって来年かな？

まあ、そんなとこかな。

即氏判定がないから、良スレが落ちなくていいね。

目的審査基準が、なぜ害悪との因果関係の問題になるのか？
そしたら目的審査と手段審査とどう違うのか？
考えはじめたら分からなくなってしまいました（当方浦部使用）。
誰か教えてください。お願いします！

浦部はこのスレ95の乙説に立っているんだよ。

>>496
浦部を窓から投げ捨てろ

浦部説と棟居説の審査基準論はほぼ同じ。そして芦部以上に宮沢説的色彩が
濃厚なんだよな。そこが浦部が分かりにくい理由かもしれん。

>>496
審査基準というのは、
�@目的の正当性
�A目的と手段の関連性（因果関係）
�B得られる利益と失われる利益の比較衡量（必要最小限度性）
の３点セットなんだよ。で、�@�A�Bのそれぞれにつき、厳しい基準に設定
するのか、それとも緩やかな基準に設定するのか、学説が分かれる。

浦部は審査基準を導く前に対立利益（人権制約事由）を特定して、これとの
比較を念頭に置いているが、これは�@に相当する。なぜなら、人権を制約する
のは還元された人権であり、そうであるなら憲法価値を有するものとして、
正当性が認められるから。

そこで浦部は、残る�Aを目的審査基準、�Bを手段審査基準とする。
そしてその内容として、�Aを明白かつ現在の危険のテストないし（厳格な）
合理的関連性の基準、�BをＬＲＡの基準とする。

受験界では、�@を目的審査基準、�Aを手段審査基準として、�Bを忘れて
いるのが実情ではないか？

500

うそばっかし！！！ちからないな！

どこが？
浦部・野中「憲法の解釈�T、�U」
浦部「違憲審査の基準」
にも書いてあることだよ。

>>95の乙説の正当性を、中央大学の長尾一紘教授が最近論文に書いていた。

憲法訴訟で合憲性推定・違憲性推定というときの「推定」とは、法技術的にはどういう意味ですか？

法令等の憲法適合性は、裁判所が責任を持って判断すべき法解釈のレベルの問題だと思うので、
証明責任論とは関係がないはずだと思うんだけど、
証明責任論と関係がないとすると「推定」をどういう意味に解釈していいかわかりません。

嘘だと思う理由
１　＞浦部は審査基準を導く前に対立利益（人権制約事由）を特定して、これとの
＞比較を念頭に置いているが、これは�@に相当する。なぜなら、人権を制約する
＞のは還元された人権であり、そうであるなら憲法価値を有するものとして、
＞正当性が認められるから

言い換えてください。意味がわかりません。

２　目的審査がなぜ因果関係の話になるのかわかりません

３　手段審査が利益考量だとはどこにも言ってません

ﾌﾟｯﾌﾟｰ

>>505
あなた、初心者だったんだね。そりゃ無理もないよ。
浦部の憲法学教室しか読んでないのなら、分からないと思うよ。
別の本にすることをおすすめする。

505は、猿払事件最高裁判決を読んで、芦部を読んで、それから
浦部に戻ったほうがいいかもね。

>>504
裁判官の心得ｗ

>>506
さっそく浦部の「違憲審査の基準」を読んできたよ。
確かに、目的審査の前に、制約の正当化根拠を特定してる。
この正当化根拠の実践として適当か、というのが目的審査？？

どんな立法も正当じゃないといけないのは当然
しかし正当かどうか一見してわからん
だから害悪発生と規制対象行為との因果をしらべる
この因果は立法事実に沿って検証されなければならない
しかも制約される人権によってその要求される因果の濃淡が異なる
精神的自由に対する場合は明白な因果関係
なお先程の規制対象行為は抽象的なものだから、さらに本件具体的規制についての手段審査をしなければならない
これが俺の浦部の理解

あれ、じゃあ目的審査と手段審査と２回のが原則なの？？

>>511
あてはめにもよるんじゃまいか
例えば、今年の旧司の事案なら、営業の自由（消）と捉えて
→１テレビCMについて規制をしなかった場合に国民の知る権利が害されるという害悪が発生することに実質的因果関係があること（抽象的）
２この因果関係が認められることを前提として、一時間に5分まで、免許取り消しという手段が目的達成する上でより制限的でない代替的手段はあるか（具体的）の立証になると思う

あっ、このスレ復活してる。。。

>>511-512
なんというか、若干、理解が混乱しているよ。
浦部の目的審査と手段審査は内容が異なる。目的、手段というから
訳が分からなくなるのかもしれない。端的に、内容を反映させた基準名でいくなら、
目的審査は「関連性審査」、手段審査は「必要最小限度審査」となる。
そしてそれぞれ立法事実審査をすることでもあるし、抽象的・具体的という特徴づけは、
違うのではないかと思う。今日は時間がないから、ここまで。

え、復活してる

>>504
裁判上は主張・立証をどちらがしなければいけないかにつなげてるはず
ただ、裁判所の判断事項であることは間違いないから上記の意味は希薄
もう一点、合憲性推定が働くなら裁判所は違憲判断避けるべきという要請が働くが、事実上のものだろぅ
法技術的な意味は希薄ないし不存在かもね

目的と手段の２回審査はないでしょ
内容の関連性に疑問が生じそうな分野では目的審査、
時場所方法などに疑問が生じそうなのは手段審査、でしょ

>>517
おたくも混乱してるよ。自分で書いたその文章を読み直してみ。

>516
憲法訴訟の領域には、そういう法技術的な意味が不明瞭な概念が
結構あるような気がする。もちろん、本当は曖昧じゃないのかもしれないが、
教科書だと説明が簡潔だから、結局すっきり理解できずにストレスが溜まる。
違憲主張の適格のところなんか、未だによく理解できないよ……。

「法学教室」辺りでエキサイティング憲法訴訟みたいな企画やってくれないかな。
憲法の先生がホストで、民訴の先生６回、行政法の先生２回、裁判官の先生４回
みたいな感じで、憲法判例をネタに訴訟法の技術的な部分に焦点を合わせた
対談記事があったら面白そうだけど。

>>519
がんがれ

どうみても三振博士しか出せない広島修道スレで、どっかの叩き屋に内部性が必死に抵抗してたけど、かなりウケタヨ！ｗｗ

憲法訴訟の当事者適格もわからんのか
ﾊﾞｶﾀﾞﾅｰ

帰宅後楽しみにしてたにちゃんしようと思ったら反論されてて怒ったわけですね

>>522
おまえもな

まぁまぁ、煽るのはやめようや。

わからん。教えてけろ。

>>526
違憲主張適格は
裁判所が当事者の違憲主張を判断するまでもなく排除することが出来るかどうかて話
適格というと訴訟要件ぽく見えるがそうではない
何伝えたいか分からないだろうが、何か伝われば幸いです

憲法訴訟って、通常の民事刑事訴訟で出てくるんでしょ?
訴訟要件のわけないじゃん

煽るねーｗｗｗ

>527
当事者に違憲主張の適格がある場合でも、裁判所が憲法判断を回避して
当事者の違憲性の主張を排除することは可能なわけだから、
それだけでは十分な説明になってないのでは？

個人的には、違憲主張の適格以前に、
違憲性の主張が攻撃防御方法であるというところからよく判らないんだよな。
仮に法律の憲法適合性が裁判所の判断事項だとすれば、
むしろ、違憲性の主張は、法令解釈に関する意見陳述に過ぎないような気がするんだけど。

ｸﾏｰな憲法訴訟論が続くね

>>531は金沢ロースレを見たことがあるに５００ペソ

>>530
違憲性の主張は、広い意味では攻撃防御方法と言えなくもないが、
前提問題として位置づけられると考えたほうがよいのではないか？
つまり通常の訴訟物、攻撃防御方法の前提問題としての主張とでも
言うべきだろうか。民事訴訟のピラミッド構造の中にダイレクトに
挿入できるわけではない。刑事訴訟、行政訴訟でも同じこと。

板まんだら事件で出てくる訴訟物と前提問題の関係になぞらえるわけ。

板まんだらになぞらえるのは無理では？

攻撃防御方法と考えておこうぜ
触れなくても解決できる場合は、それについて判断されないことがあるのは事実の主張も同じじゃん
ただ事実の主張じゃなくて、法の解釈に関する主張だから立証責任は働かない
俺は端的に攻撃防御方法と考えてるけどなぁ

新司法試験の合否ってのは部分社会の法理が使えますか？

これは司法権の限界論の問題だろ？

>>536
判例は法律上の争訟で切る、Ｓ410208参照
使えるかどうかでいえば、俺は国家試験で部分社会の形成があるとは思えないので、使えないと思う

法の解釈に関する主張には主張立証責任が働かず、
裁判所の判断を促す事実上の意味しかないんだとすれば、
それについて適格という形で絞る意味はあるのかな。
どうせ参考意見に過ぎないんだから、
とりあえず言わせとけという考え方もありそうだが。

>>539
「裁判所の判断を促す事実上の意味しかない」なら確かにそうなんだが、個人的には理由なく何の判断もしないのは許されないんじゃないかとも思う
まぁ、条文は何？と聞かれたら答えられないのだが、、、
理由不備とか、、、？

結構このスレおもしろいな。

だろ？ｗｗｗ

>>542
いつもROMってる？

>>543
定期的に見てる

>>503
読んでみたい。何に掲載されていた論文？

筑前町三輪中いじめによる中学生らの殺人事件解明

難しくてさっぱりだ

age

なんだかこのスレむつかしいね。さっぱりわかんね。

このスレで難しい議論をしていた人達の
今年の論文憲法の成績の情報公開キボンヌ

ここでの議論って、そんなに難しいかな？

実力があってさほど難しくないと思うのと、
問題意識についていけず難しいと感じることが出来ないのは違うよ。

　大阪高裁によると、同高裁第７民事部総括判事の竹中省吾裁判官（６４）が３日午前、兵庫県宝塚市
の自宅で死去した。
　高裁は遺族の意向として死因などを明らかにしていないが、自殺とみられる。竹中裁判官は、住民
基本台帳ネットワーク運用をめぐる訴訟の控訴審判決の裁判長で１１月３０日、「拒絶している住民
への適用は違憲」とする判断を示した。

　宝塚署によると、竹中裁判官は３日午前９時ごろ、自宅２階で首をつっているのが見つかり、間も
なく死亡が確認された。
　竹中裁判官は兵庫県出身で１９７０年に判事補。広島家裁所長などを経て２００４年９月から現職。

■ソース（共同通信）
http://flash24.kyodo.co.jp/?MID=NGK&PG=STORY&NGID=soci&NWID=2006120301000282

何だこのマニアックなスレは

闇の勢力の謀殺か？

高橋読んでかなり審査基準すっきりした
ただ２分論に代わりうる類型化された審査基準がまだ提案されてないね
人権の性質、制約態様でどれだけ基準が下げれるかを個別的に判断していくしかないみたいだけど。
ま、実践的だと思うけど

高橋って何？

ピロシだろ

↑
低学歴

重点講義たけーよ

>>556
高橋の通常審査基準説は、まだ過渡的なもんでしかないからな〜
試験では使えない。

高橋センセの審査基準はよく分からない。
通常審査はLRA相当ってことでいいの？
だとするとほとんど違憲になるわけだが

憲法４人組　芦辺先生いづこ　ちょこっと時間あったんでカキ子。。。判例２関門論

１４条

>>562
通常審査は明言はしてないがＬ相当だろう（？）
ただ高橋さんは基準をあくまで相対的に捉えてる感があり、Ｌを基準に上げ下げというニュアンスでもない

旧司法試験論文３位の人、>>95の乙説の立場だったね。

age

２以降はいつ？

あァ…そうだな…

呉ミ漁り業務三行でヨロ

審査基準を問題文の事情から逆算してより具体的に定立するのはまずいかな
上位規範として厳格なり厳格性の緩和された基準を定立したあとの作業だけど。

試験政策的にはみんなそうしてるよね

>>572
そうなんだろうけど自分のたてた下位規範が上位規範の厳格度とマッチしてるかが不安なんだな
結局は当てはめを厳しくするかしないかになってしまうんだな

あてはめで緩急つけるときは、その方向性を事前に出しておかないと偏った見方ということに

>>574
当てはめ前に、方向づけをしておくとは？
それこそかなり誘導的な感じがするんだが
それとも方向づけの捉え方が違うのかな？

今更だけど、乙説を採ると違憲審査基準を
定立した時点でほぼ作業は完了しちゃうんだよね？
あてはめで同じ言葉の繰り返しになってしまう、
ということはないのかな。

優等みたけど今年に限っていうと違憲審査基準までの論理性、論述の厚さでは勝負は決まってないね
多角的思考の方が評価が高い
まあ憲法訴訟起こすときなんだかんだ理由つけていろんな争点を提起するからね

>>577
旧と採点傾向変わりすぎだな…
かなりショックを受けたよ
論理は聞いてないのかよと

平成18年の旧も論理より多角的思考の方が評価されている

論文１位の本田氏も乙説なのでした。

age

lra

61

ｇｆ

>>577
このスレの存在意義を脅かしかねないな

jjj

保守

要件事実と並んでカルトスレだな

さあこれから、このスレの出番ですよｗ

最後のage

まだ負けてねえよ。ボコボコにしてやんよ。
　 ∧＿∧
　 ((.;.;)ω；)＝つ≡つ
　 (っ ≡lヽ,,lヽ
　 /　　 (　　　 ）　もうやめて
　( /￣と.、 　 i
　　　　 　しーJ

>>566>>580
去年の旧の問題で乙説って書けるの？

俺は本田さんのしか持ってないが、本田さんは甲説だと思うぞ。
（ただ、本人は無意識だと思うが）


原則：言論の自由は厳格審査基準
修正：営利的言論だから厳格性を緩和して厳格な合理性の基準
っていうのは、まごうことなき甲説ではないのか。
（去年のA答案はほとんどこの筋だと思う）

去年の問題の対立利益は、視聴者の（知る）権利であって、
その対立利益を考慮して審査基準を修正するって言う答案は、
あまりお目にかかったことがないんだが。

>>577
俺は、去年の問題は、第１問でほとんど差がついてないんだと思う。
当たり前の人権処理パターンならほとんど横一線。

むしろ第２問で差がついたのではないか。

age

もはやこのスレは存在意義を失ったのか...

一応age

>>592
本田さん、は丙説の答案構成ですよ。
表現の自由の重要性→厳格な基準
修正の必要性がある→基準を緩和
という流れだから。甲説であれば、
表現の自由の重要性→厳格な基準
オンリーの答案になる。

あと、本田さんの講義を聞いたが、彼は、内在的制約
の意味を誤解していた。答案には定義を書いていないから、
点数には関係ないとも言えるけど。つまり、採点者が
外在的制約と読み込んでくれる余地のある書き方だね。

>>592
＞去年の旧の問題で乙説って書けるの？

多分こうなると思う。

１広告放送の自由について
２その制限について
（１）広告放送の自由の重要性＋知る権利の重要性→内在的制約
（２）内在的制約と言えるかどうかの基準の定立
　　　　ここで、多面的に検討することになる。
　　　　なお、言論の自由が知る権利に奉仕するとなると、
　　　　その観点からの制約を認める余地がある。
　　　　つまり、基準を緩和する余地があることになる。
　　　　これが対立利益を考慮して審査基準を修正することかな。
３あてはめ・結論について

新試験でも旧試験でも、ずば抜けて出来ている憲法の答案は
まずお目にかからないそうですよ。

age

◆

ho

(;-_-)yシュ…−＝≡卍

意見審査基準って立法裁量論の話だろ？

ようやく分かってきた。

判例の公共の福祉
→外在的制約のこと。内在的制約のときは公共の福祉の語を使用せず。
→外在制約のときは、違憲審査基準を定立している。
→内在制約とのきは、違憲審査基準を定立していないが、暗黙のうちに必要最小限基準を取っている。
→内在制約とは憲法上の人権・価値を保障・実現するために、立法が他の個人の憲法上の人権を制約すること。
→外在制約とは憲法上の人権・価値以外の法律上の利益・価値を保障・実現するために、
　　立法が他の個人の憲法上の人権を制約すること。

学説の公共の福祉
→通説では内在的制約。経済的自由に対する政策的制約・積極規制も含む。
→政策的制約・積極規制は実は外在的制約と同じ。
　　ただ学説は外在制約を認めないから、広義の内在制約と強弁しているにすぎない。
→芦部説だと、内在制約とは憲法上の人権を保障するために、
　　立法が他の個人の憲法上の人権を制約すること。
→芦部説だと、政策的制約・積極規制とは憲法上の人権以外の憲法上の価値（政策）を実現するために、
　　立法が他の個人の憲法上の人権を制約すること。
→いずれにせよ、審査基準を定立している。

age

また馬鹿が得意げになって自説を展開しているな
労働基本権とか、社会権はどうするのよ
裁判を受ける権利は？

>>608
ワロタ
お前の理解を教えれ

公共の福祉なんて概念、みんな曖昧に使ってる。あんま気にせんでいいよ。

全ての人権に内在する制約であり、それは他者の有する人権と自らが有する人権の間の抵触関係を調整するためのもの。

国民主権と公共の福祉という今年の人権の問題を
議論してるのかと思って
ずっと読んでいたのだが、
去年の論文直後に議論してたんだな。
今年の出題のもとネタはこのスレかも。

試験委員が見てるのか？

b

　

芦部最高

佐藤最悪

佐藤ｗ

>>40
そんな感じだな。

新試の出題の趣旨を見たら、対立利益を踏まえて審査基準を論じることが
求められていることが分かるよな。こうした考え方に反対した人たち、
早く悟って受かってくださいよ。

hoshu

> 対立利益を踏まえて審査基準を論じる
あてはめでｺﾞﾆｮｺﾞﾆｮじゃﾀﾞﾒか・・

（第２回新司法試験公法系科目第１問の出題の趣旨）

不許可処分の違憲性に関しては，安全・安心の確保と人権の保障との兼ね合いが問題となる。
⇒被制約利益である人権の保障、制約利益である安全・安心の確保という位置づけ

ここでは，Ｂ教団の「危険性」に関する評価が焦点となるが，資料に掲げられた事実の一面だ
けをとらえて，危険だから不許可は合憲，危険でないから不許可は違憲といった資料の読み方
では不十分である。本問で前提となっているのは，教団の「危険性」への懸念にも一定の理由
があるが，その有無・程度等には不確実な面もあるといった状況である。
⇒制約利益である安全・安心の確保の検討＝教団の危険性の多面的な検討

この文脈で，審査基準論が意味を持つ。審査基準論が用いられる文脈，意義・内容を正確に把
握した上で検討することが求められる。
⇒多面的な規制目的を踏まえた審査基準論の要求

法律との抵触や，宗教的行為の自由の侵害を抽象的に指摘しただけで，直ちに審査基準論を
展開するというのでは，不十分である。まず，どのような点で，どのような抵触や侵害が生
じているのかを，Ｂ教団の立場から具体的に論じることが必要である。
⇒Ｂ教団の人権侵害（不利益）を具体的に論じたうえでの審査基準論の要求

【結論】
人権侵害の状況を具体的に論じるとともに、規制目的を多面的に考察しながら、審査基準を
定立していくことが求められているのではないだろうか。

被制約利益Ａの具体的状況�@
被制約利益Ａの具体的状況�A
被制約利益Ａの具体的状況�B

制約利益Ｂの多面的な側面�C
制約利益Ｂの多面的な側面�D
制約利益Ｂの多面的な側面�E

利益Ａと利益Ｂの優劣を判断する基準
⇒このときに、利益Ａ＞利益Ｂだから、利益Ａを優先する基準の定立
　という論法は、結論をもって理由としているから駄目。
⇒�@�Aと�Cからは、利益Ａを優先する基準が適切だが、
　�Bと�D�Eからは、利益Ｂを優先する基準が適切となるので、
　そのどちらかを選択する根拠を呈示して基準を定立する。

その基準を適用した結果としての利益Ａ（あるいは利益Ｂ）の優先

要するに、
被制約利益Ａの具体的状況�@
制約利益Ｂの多面的な側面�C
　　　　↓　　　　　　　↓
この部分が　　　　この部分が
基準適用の　　　　基準選択の
対象となる。　　　　根拠となる。

ちょっと、難しいか…

age

>>623
要するにのところが分からんのだけど

w

被制約利益Ａと制約利益Ｂのどちらが優先されるのか、その審査基準が問題。
　　　　↓
Ａについて、具体的な状況�@�A�Bが認められる。
Ｂについて、多面的な側面�C�D�Eが認められる。
（ここで、審査基準の選択の根拠が論じられている。）
　　　　↓
したがって、審査基準Ｘを採用すべきである。
　　　　↓
これを、当てはめると、Ａが優先されることになる。
（ここで、審査基準の適用の対象について、当てはめが行われている。）
　　　　↓
よって、本問の処分は違憲。

ok

＞法律との抵触や，宗教的行為の自由の侵害を抽象的に指摘しただけで，
＞直ちに審査基準論を展開するというのでは，不十分である。まず，どのような点で，
＞どのような抵触や侵害が生じているのかを，Ｂ教団の立場から具体的に論じることが必要である。

むう、難しいな。甲説の立場では具体論はいらないはず。

『「審査基準論」が使われる文脈』と言うのは、
必要最小限度の規制か必要な限度の規制かを明らかにした上で、
ではいかなる方法で最小限度性を判断するか、ということだと思うが。
甲説だと、信教の自由は精神的自由として必要最小限度の規制に服する
そして重要な権利であるのでLRAと。

これを具体的な抵触や侵害を考慮して審査基準を立てるとすると、
望ましい基準の先取りにならないかな？

>>630
出題の趣旨をもう一度よく読み直したほうがいいよ。

＞宗教的行為の自由の侵害を，まず，どのような点で，どのような抵触や
＞侵害が生じているのかを，Ｂ教団の立場から具体的に論じる。
　　　　↓他方で，
＞教団の「危険性」への懸念にも一定の理由があるが，その有無・程度等
＞には不確実な面もあるといった状況である。
　　　　↓この文脈で，
＞審査基準論を，その意義・内容を正確に把握した上で，展開する。
　　　　↓そして，
審査基準を適用して，結論を導く。

あー、つまり人権の意味を三度書けってあれか。

両者の利益を詳細に検討したうえで審査基準を立てるとすると、
その時点でもうあてはめが終わってるような気がするんだけど

>>633
おれもそう思ってた。
試験委員はどういった形に答案を求めているのか分からん・・・。

最初は俺もそう思っていたけれど
http://misc.jugem.jp/?image=26

このアマケンの答案が参考にならないかな？
ただのプライバシー権や知る権利ではなく
具体的な利益の対立として審査基準を立てて、
立法事実に照らして詳細に検討している。

今年でいえば、単なる宗教的行為の自由でなくて
教義の根本に関わる宗教的行為が
多数派の反対により完全に遂行できなくなっており、
しかもそれは事前抑制である。とか


出題趣旨
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h19kekka01-8.pdf

そもそも審査基準論って必要あんのかね
必要不可欠とか最小限の程度でとかの言い回しは分かる
でも本事例では合理性の基準が妥当するとかＬＲＡの基準が妥当するとか宣言したうえで
当てはめていく必要性が良く分からん
判例読んでるといつもそんなことを考えてしまう

>>635
それ見事な答案だな。
実際に１時間で書ける人間なんているの？

＞この文脈で，審査基準論が意味を持つ。審査基準論が用いられる文脈，意義・内容を正確に把
＞握した上で検討することが求められる。


この部分が何を言いたいのかよう分からんなあ

意図って毎年変わるからな・・・
憲法って１番嫌いな科目になったよ

学説ではないと困るよ。確かに、判例は自由権は公共の福祉により
「必要かつ合理的な限度で」制約できるとするので、ラフな比較衡量で十分。要は比例原則なので。
でも、芦部は、内在的制約なら「必要最小限度」、政策的制約なら「必要な限度」で規制できるとしている。
そこで「必要最少限度」を判断するためのより精緻な基準が必要になる。

＞本問で前提となっているのは，教団の「危険性」への懸念にも一定の理由があるが，
＞その有無・程度等には不確実な面もあるといった状況である。

このままじゃ「必要最少限度」かなんて判定できないでしょ？そこで、

＞この文脈で，審査基準論が意味を持つ。
＞審査基準論が用いられる文脈，意義・内容を正確に把握した上で検討することが求められる。

ということだと理解している。

なんとなく分かるけど答案にどう書くかが分からん。

>>637
確かアマケンは10番台だよ

>>640
答案では判例の書き方より芦部説のほうが望ましいってとこですか
それと
＞審査基準論が用いられる文脈，意義・内容を正確に把握した上で検討する

これどういう意味すかね
具体的に何を書けってことなんでしょうか

>>643
審査基準論が用いられる文脈とは、答案のうえでの文脈のことだよ。
だから、抽象的に宗教的行為の自由の侵害について書いたあとに、
多面的な検討をすることなく、重要な権利だからという木で鼻をくくったような理由で、
厳格な審査をすべきだと書いていても、ハァ？？となるわけ。

そして、それは、審査基準の意義内容を正確に把握していないとできない。

どうもありがとう
最後にもう一つだけ
審査基準の意義内容を正確に把握とはどういうことでしょうか
どういう審査基準があるかとか二重の基準や二分論は知ってるんだけど、
審査基準の意義内容を正確に把握しろというのがイメージできません
審査基準に入る前に当該権利と対立利益について、
具体的、多面的な検討が必要という点は分かりましたが

「審査基準の意義内容を正確に把握しろ」ってのは、
審査基準が裁判官の恣意を防ぐためのツールってことを理解しろってことじゃない？

そもそも、「審査基準」ってのはその制約が「必要最小限度」「必要な限度」
ないし「必要かつ合理的な限度」を判定するためのツール。ここまでは判例も学説も一緒。

そして、判例は基本的に比較衡量という「審査基準」でこれをやる。
学説は「利益衡量」をした上で、別の「審査基準」を作って、これを当てはめる。
なぜこんなことをするかと言うと、「比較衡量」はアドホックな衡量で
いまだ恣意に流れる危険が高いと考えるから。特に公益優先になりがち。

今年の問題で言えば、判例の基本的な考え方によれば
「�@教義の核心に関わる宗教的行為の自由が間接的・付随的に制約されること」と
「�A一定の根拠はあるが不確定な周辺住民の生命・身体に対する安全・安心感」
をそのまま比較衡量することになる。これはまだまだ恣意に流れがち。

＞資料に掲げられた事実の一面だけをとらえて，危険だから不許可は合憲，
＞危険でないから不許可は違憲といった資料の読み方では不十分である。

ということになりかねない(判例でも泉佐野市民会館の基準や政教分離の基準などを使えば恣意に流れるのを防げる)。

一方学説は�@について、具体的利益の内容と規制目的・方法、
さらに対立する具体的利益の内容に照らして(利益衡量)、まず「審査基準」を立てる。

あと、640のレスはなしで。比較衡量でも「必要最小限度」は判断できた。
例えば、芦部は表現の自由ならLRA以上をとるように見えるけれど
プライバシー権との対立では比較衡量の基準で判断するとしている(憲法学�U)
これなら、恣意に流れる危険性が低いと考えられるので。

どうも
なんとなく理解できてきた
あとは比較衡量した上で基準を立てるとすると、その基準の当てはめのところで検討が重複するという点が・・
基準定立までの検討を詳細にやると、あてはめで書く分量が少なくなってしまいそうだ
これは練習が必要かな

>>647
635の答案を見てごらん。対立利益の検討と当てはめの検討が重複しているか？

つーか詳細な検討ってその程度でいいのか？

http://www.kenslabo.com/oldTestExample.php?qid=43f6d832db7cc

けん坊氏のもそういう目で見ると確かに重複してないね。

>>649
646の�@�Aはかなり要約しているよ。
実際は問題文を評価しつつ書き写すと思う。

>>649
旧試ならばね。新試だともう少し必要でしょう。

>>635の検討ってまさに抽象的な検討って感じだけど
具体的な事例での書き写しをやると重複は避けられないのでは

＞法律との抵触や，宗教的行為の自由の侵害を抽象的に指摘しただけで，直ちに審査基準論を
＞展開するというのでは，不十分である。まず，どのような点で，どのような抵触や侵害が生
＞じているのかを，Ｂ教団の立場から具体的に論じることが必要である。

抽象的な検討（法律論）じゃ駄目だよね
具体的な事例検討をしないと
上で挙げられてる答案は問題のせいもあると思うけどあんまり参考にならないと思う

抽象的かな？

単なるプライバシー権の制約という形でなくて
「『有罪判決を受けた者』の『氏名、住所、顔写真』を『開示』されない権利」
と�@主体と�A利益の種類と�B制約方法を具体的に特定して、
憲法上の位置づけ、すなわち13条の人格的生存という趣旨から保障されるか、
保障されるとしてどの程度かをまず具体的に検討して、
さらに、対立する利益も子供が性犯罪を受けない利益、教育を受ける権利、
その犯罪者の情報を知る権利と具体的に検討していると思う。

それに「目的」以外については重複はしないと思う。
審査基準は「目的」と「制約の目的達成に対する効果」を検討するものだから。
「利益侵害の重大性」と「対立利益の重要性」との検討とは被らない。

あと、出題趣旨を見る限りでは、
対立利益を審査基準前に立てなくても(甲説)ＯＫと思われる。
具体的に論じることが求められているのは信教の自由なので。
内在的制約を「人権相互間の矛盾対立を調整する実質的衡平の原理」って定義するならば、
アマケンのように対立利益も人権として保障されるものと検討しなければならないけれど。

あ、�@�A�Bは
�@主体�A自由の種類�B侵害の種類
とした方が良いか。

>>655
＞単なるプライバシー権の制約という形でなくて
＞「『有罪判決を受けた者』の『氏名、住所、顔写真』を『開示』されない権利」
＞と�@主体と�A利益の種類と�B制約方法を具体的に特定して、

これだとただ権利を特定しただけでは？
その他の部分も権利を羅列してるだけのような

もちろんその答案は良くできた答案だと思うけど、今議論してた基準定立前の具体的、詳細な検討とは
その程度で足りるのだろうか
>>622氏はもっと具体的な事例に則した検討が必要と言ってるのだと思う

複合的な立法目的に対応した合憲性審査基準を検討し，当該事案に適用する能力を問う

>>657
いやいや、特定しているだけでなく、
憲法の人権規定の理念から評価を加えているでしょ。

去年の辰巳再現にあった公法系164点(確か最高点が167点位)
の人は警告表示法の条文をあげて表現の強制、罰則担保をあげた上で
「自己の意思と異なる表現を強制」されない自由として基準を立てていたね。

どういう自由かってだけじゃなくてもっと事案検討が必要なんだよ

そこが青柳先生の言う｢「自由とは何か」という極めて根本的な事柄に関する問い｣なんだろうな

>>660
その事案検討ってどういうの？

俺は事案にある具体的な自由と自由の侵害をあげて
それを憲法的に評価することが求められいると思ったけど

ただ何条の何という権利に該当するから重要だっていうだけじゃなくて、事案に則して具体的に論じればいいんじゃね
新司は問題文にたくさん事案が書いてあるから数行で終わることはないでしょ

そうそう。

そして、「事案に即して具体的に論じる」というのが、
「具体的にどのような行動が、どのようにできなくなっているのか」
を明らかにした上で

その行動は憲法上保障されるのか、
保障されるとしてもどの程度保障されるものなのかを
何故、憲法はその規定を置いたのかということに遡って、
論じることが求められるのだと思う。

例えば、宗教的行為の自由であれば
戦前の国家神道との関係で事実上の迫害があったこととか、
制度的保障として政教分離を置いたこととかに照らして、
今回の具体的な行動の自由がどのていど保障されるか、
多数者による排除を対立利益としておけるか。とか

要求レベルとしてはそのくらいなんだろうけど
まあ、時間内にそこまで書くのは無理だろうな・・・

おら、なんか憲法さっぱりわかんなくなってきただ・・・

新司用にいい教材とかないかな？
内野の新論点講義シリーズっていいと思う？

あとは棟居教授の「憲法解釈演習」とか。
旧司チックだけど、基本からの論述を身につけるにはいいかも。
後はLIVE本。

なんだ
辰巳の工作員スレか

芦部読んで判例読んでりゃ充分だよ

下手に凝ったこと書こうとすると学者の「緻密な」採点にあってかえって点が低かったりして
新試は違憲審査基準たてるところは大事ではあるけど勝負所でもないしね

経済的自由の規制の合憲性判定基準は、二重の基準のほかに、というか、
そのなかで、というかはともかく、規制目的が積極的か消極的か、更に、
規制の態様が参入制限的かどうか、というように、経済的自由という
被規制側の事情のほかに、規制側の事情をも考慮して、合憲性判定基準を
導いている。とすると、こうした思考は、表現の自由でもやることを
求めているのではないだろうか？新試の出題趣旨は。

基準を立てるところで緻密にやっても、その結果としておきまりのアバウトな基準導き出しても意味ない。

>>670
まあトップ答案狙うわけじゃなければそこまで凝る必要ないよね

>>671
どうなんだろうね
学者によっても違うしな
本来、権利側から導き出すべきで、規制側の状況は重視すべきじゃないって考え方もあるし

>>671
芦部憲法を読むと、そういうアプローチが主流みたい。
で、ウチの教授に確認してみたけど、こういう理解でいいらしい。


> 審査基準を立てるにあたっては様々なアプローチがありえるが、
> 利益の性質、規制の目的、態様、対立利益の内容も考慮したうえで
> そこから審査基準を引き出すアプローチが主流である。
> 何故なら保障の程度は具体的利益によって異なり、
> 制約の許される限度も対立利益の重要性によって異なるからである。
>
> 受験生答案のように、シンプルに問題となる利益が
> 憲法上どの権利として保障されるかを考えて、そこから
> 一義的に審査基準を引き出すアプローチも理論的にはありうる。
> しかし、説得力には欠ける。
>
> いずれをとるにせよ、どうして実体基準は単一なのに
> 審査基準がバラバラになるのかという理由付けが必要になる。

ただ、審査基準論に関しては
現在定説というものが存在しないとのこと。

だからこそ、ワンパターンでも許容されてきたんだろうけど
そんな議論が割れているものを新司で求めるというのは
どういう理由なのだろう…

散々時間かけて悩んでも答案に書くことはただの厳格な合理性の基準だったりする

厳格な合理性ってそんなに使うか？

> 審査基準を立てるにあたっては様々なアプローチがありえるが、
> 利益の性質、規制の目的、態様、対立利益の内容も考慮したうえで
> そこから審査基準を引き出すアプローチが主流である。
> 何故なら保障の程度は具体的利益によって異なり、
> 制約の許される限度も対立利益の重要性によって異なるからである。

審査基準定立の段階で結論を先取りしている感が否めない
結局比較考量という基準で判断してるのと変わりない気がする

その通り。いかなる厳格な審査基準を立てようと、
最終的には比較衡量による判断と一致するのよ。
「審査基準」はあくまで比較衡量の過程を客観化するものだから。

公共の福祉の内容が、人権相互間の矛盾衝突を調整する原理であり、
必要最小限度の規制しか許されないということを前提とするならば、
「比較衡量」のみが判断基準になる。神様が判断するならこれだけで良い。

しかし、裁判官は神様ではなく、恣意に流れる生き物。
そこで、解釈主体たる裁判官をコントロールする理論が必要。
それが芦部先生の唱える「審査基準論」。

芦部先生の理論によれば、
裁判官がこの「審査基準」に従って審査すれば、
自然と「必要最小限度」を判断できることになる。

なるほどね〜
良く分かりました

>>679
比較衡量の基準とは、
制約される利益よりも制約する利益が優越する場合に、規制を合憲とする基準
のことを指しているわけですよね。（定義は端折っていますが）
　　　　　↓そうすると、例えば、
表現の自由は、憲法の予定する民主制の過程に不可欠の重要な権利である、と言える。
　　　　　↓これに対して、
美観風致の維持の利益は、誰のどのような利益を指しているのかを特定するのが困難、と言える。
　　　　　↓そうすると、
表現の自由よりも美観風致の維持の利益が優越するとは言えない。
　　　　　↓従って、
屋外広告物条例は、違憲である。

というのが、比較衡量ですが、これと、通常の人権パターンである、
表現の自由の優越的地位→厳格な審査基準→当てはめ
という流れの答案と対比すると、人権パターンも一種の結論の先取り
ということになりませんか？？？

表現の自由の優越的地位→厳格な審査基準→当てはめ

というシンプルな基準の立て方なら先取りにはならないよね
当てはめのところで目的や手段について詳細に検討する必要があるから

基準定立の段階で詳細な比較衡量をして審査基準の厳格度を決めるとすると、
先取りになるのではないかという疑念がある
結局合憲というために緩い基準を立てるとか、逆に違憲にするために厳しい基準を持ち出すとか

いやいや、>>679が先取りってことにはならないし、
>>683のシンプルな方法も先取りにはならないよ。
ただ、>>683のやり方で「必要最少限度」を判断できると
裁判官を説得できるか？っていうと厳しいって話(>>675)。

「当てはめのところで目的や手段について詳細に検討する必要がある」
のはどのアプローチでも同じ。

で、芦部もそんなシンプル、つーか雑なやり方をしていない。
表現の自由についてあえて平板なやり方をしているから
そういう方式が良いと考えがちなんだけど。俺もそうだった。

そもそも、「望ましい基準の先取り」とは何か。
それは侵害される利益と対立利益を恣意的に判断した上で、
対立利益が『自分の価値観』で高いと判断すれば緩い基準を
対立利益が『自分の価値観』で低いと判断すれば厳しい基準をとること。

一方、>>679のアプローチはあくまで憲法の規定や構造、
民主政の過程、審査能力、といった『客観的な利益衡量』から
より「必要最少限度」ないし「必要な限度」を判断しやすい
物差しを提供しようとするもの。で、その物差しが信用できるものと
受け入れられるためには>>679のように細かい利益衡量が必要。

>一方、>>679のアプローチはあくまで憲法の規定や構造、
>民主政の過程、審査能力、といった『客観的な利益衡量』から
>より「必要最少限度」ないし「必要な限度」を判断しやすい
>物差しを提供しようとするもの。

ここまでは、よく分かる。しかし、

>で、その物差しが信用できるものと
>受け入れられるためには>>679のように細かい利益衡量が必要。

この「細かい利益衡量」と上記の「客観的利益衡量」とが、
どう違うのか、いかなる関係にあるのかが、よく分かりませんね。

>>684
＞そもそも、「望ましい基準の先取り」とは何か。
＞それは侵害される利益と対立利益を恣意的に判断した上で、
＞対立利益が『自分の価値観』で高いと判断すれば緩い基準を
＞対立利益が『自分の価値観』で低いと判断すれば厳しい基準をとること。

まさにそのことを言ってるんでしょ
だから審査基準定立については侵害されてる権利の性質から考えるという意見がある
規制の目的や対立利益についてあらかじめ重視するのは逆だっていう考え

>>684

>>682の例で行った場合に、美観風致を維持するために表現の自由を
制限する立法の合憲性が問題となったとします。

その場合に、合理的関連性の基準を適用して、屋外広告物条例は合憲
との結論を導きたいと考えたときに、さて、合理的関連性の基準を
どうやって論証したらいいのか、想像できます？

例えば、あなたが任検して、法務省のどっかの訟務課の訟務検事に
配属されて、訴訟を受けて立つと仮定しての話ですが。

基準を厳しくする要素
(1)内在的制約である(『必要最少限度の規制』のみ許される)
(2)保障の程度が対立利益よりも高い(人格的生存に不可欠な場合)
(3)事前抑制であり制約の程度が高い(検定、許可制などの場合)
(4)内容規制である(他の方法が不可能な場合)
(5)民主政の過程を支える(政治的表現の場合)

基準を緩やかにする要素
(6)政策的制約である(『必要な限度の規制』が許される)
(7)国会が判断するべき(政策的判断が必要な場合)
(8)審査能力が足りない(現場の裁量が必要になる場合)

比較衡量をとる要素

(9)裁判所が恣意に流れない(公益が関わらない場合)

というのが今の俺の理解。

芦部先生は内在的制約→LRA(目的に対する手段の必要最少限度性)
政策的制約→合理性の基準(目的に対する手段の関連性)
とした上で、以上のような考慮要素をもとに基準を動かす。
そして、表現の自由には内在的制約しか許されないので、
表現の自由に合理性の基準が使われることはないとするという理解。

>>687
内容規制ではなく、間接的・付随的制約ということから
比較衡量でオッケーとするでしょうね。猿払事件にのっとって。

>>686
権利の性質だけから論証できるのか？
ということなのよ。>>15以降の621氏参照。

つまり審査基準=裁判所を束縛するもの

であるはずなのにその基準について具体的事案において、詳細な比較衡量をしてから
当該事案に適切な定立しようというのでは、審査基準の意味が損なわれるのでは？
という疑問です
詳しい人がいるみたいなので反論が聞きたいです
>>688さんのような分類は良く分かります
上記で当該事案における詳細な比較衡量が必要って見解がどうも腑に落ちません

>>685
「細かい利益衡量」と上記の「客観的利益衡量」とは同じものだよ。
客観的に細かく見ていきましょうってこと。

>>691
ちょっと風呂に入ってくるのでまっててね。
621氏のレスとあわせて考えてみて。

猿払事件では、合理的関連性の基準ですが。

しかもよく読むと、対立利益である行政の中立性が以下に重大な利益で
あるかをこれでもかと強調しているよね。国民全体の共同利益だ！とかさ。
要するに、客観的な利益衡量・価値衡量というものではなく、
対立利益が重要だよって、言って合理的関連性の基準を定立している。

まあ通説的な審査基準論は判例を批判する立場だからな

>>621氏ってｺﾞﾆｮｺﾞﾆｮﾀﾞﾒかしらって言ってるだけじゃんｗ

>>24の


合憲性判定基準を人権の性質から一義的に導くのであれば、プライバシー権に対する制約は、
【対立利益がいかなるものであっても】、厳格に審査することになるばずです。
ところが、その直後に、知る権利の存在とその重要性を指摘して、いや厳格な審査はできません、
というのは、おかしくないですか？


という説明は鋭いな。というか、こんな指摘初めて聞いた。

今その話をしてるんだろ
まさにそれがおかしいのではということ
対立利益が重要なものであるなら、厳格な審査基準を用いても合憲になるだろ
基準自体を緩くするのが疑問

>>698
芦部３版100頁二重の基準論の説明
「そして、権利や自由の内容・形態、規制の目的・態様等によって
さらに判定基準を細かく考えていこうとする。」のが二重の基準。
てことで、権利の内容から一義的に導こうという学者はいないらしい。

で、基準自体を緩くするのが疑問ということだけど、
要はどのような基準であれば「必要最小限度」ないし「必要な限度」
が判定できるかを考えていきましょうというのだから、
基準を緩くした結果「必要最小限度」が判断できるならグッドだし、
基準が厳格なままで「必要最小限度」が判断できないならバッド。

で、だ。対立利益が重要なものであれば、より権利の制約が出来る。
しかし、例えば厳格審査基準をとるとやむにやまれぬ必要不可欠な利益で
手段はその目的達成にぜひとも必要な最小限度でなければならないとなる。

しかし、これがゴシップ誌のわいせつな暴露記事と
私人の人格的生存に関わる私的な秘密を知られない利益の対立の場面であれば、
そのゴシップ誌の記事を内容規制することにつき、厳格審査基準をとることが、
本当に必要最小限度の判定になるか？それはならないだろう。
こういった形で基準が動くことはある。

ちなみに芦部は表現の自由対プライバシーでは比較衡量の基準をとる。

>>691
「必要最小限度」「必要な限度」を判定するための
ツールが「審査基準」ということはわかりますよね？

「詳細な利益衡量が必要」というのは、
そのような細かい衡量を経て導き出された審査基準の方が、

裁判官に対して
「これなら『必要最小限度』『必要な限度』が判断できますよ」
って納得してもらうのにベターってことです。具体的には>>699

これもいいレスだと思ったので、転載

93 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/10(月) 20:54:17 ID:???
議論が非常に錯綜しているが、大きく、
違憲審査基準の要否
違憲審査基準の導出方法
公共の福祉の内容みたいな点が話題になっていると思う。

違憲審査基準をまず立てて、その目的審査、手段審査において利益衡量をすべし
というのは、裁判所の、立法府の裁量に対する統制を強めていこうとする
芦部学説の考え方に親和的と思われる。

つまり、精神的自由か経済的自由か前者であれば内容規制か内容中立規制か、
後者であれば積極目的か、消極目的か、という風に分類していって
裁判所の裁量の幅を狭めていこうとする方向だろう。

他方、はじめから利益衡量によって審査基準を定立しようというのは
判例の考え方に近い。立法府の裁量にはおのずから限界があり、
……その審査に当たっては、規制の目的、態様、侵害される利益の
性質程度態様を考慮して、というよくみるフレーズはこのことを示している。

そして、>>85とかは、むしろ前者の場合でも、
権利の性質で審査基準を考えるといいつつ、そこに必然的に
利益衡量が入り込んでいるのではないか、という問題提起だと思う。
このような考え方は、ドイツの、違憲審査を、
保護範囲、権利侵害、正当化事由(違法性阻却事由)の有無
という手順で行う手法に近いのではないかと思う。
これについては論点探求憲法p.94、憲法学の現代的論点p.203
あたりを読んでみるといいかも。
最新の論点であると同時に、答案作成上も有益。

>>699
表現の自由対プライバシーは私人間だからでは？
まさに両者の人権対人権の構図
対国家とは別の話になると思うのだが・・・

権利の内容から一義的にという極端なことは言わないが、
規制目的や対立利益を重視しすぎるのはどうかなって感じ
特に一般論としてではなくて具体的事案についての比較衡量までするのは・・・
それだと判例のように基準を宣言せず、比較衡量で解決するのと違いがなくなる
（もっとも自分はむしろ判例のやり方でいいとも思ってるが）
ちなみに高橋先生は審査基準に規制目的等は重視すべきでないという見解

>>702
あー、たとえが悪かった。H16の1問とかを考えて欲しい。
ま、結局どのように立てるのが説得的かというだけだから
単純に甲説のような形でも理論的にはＯＫ。

具体的事案に現れた利益の利益衡量をして審査基準を導きつつ、
具体的事案の比較衡量をしていない例が>>635のアマケン答案と思う。

>>702
>ちなみに高橋先生は審査基準に規制目的等は重視すべきでないという見解

えー、そうだっけ？
審査基準は、利益衡量の基準のことだと書いているよ。
で、目的レベルで（たぶん類型的な）利益衡量をして、
規制目的が、例えば、重要な目的であること、という要件を定立し、
手段レベルでも、（類型的な）利益衡量をして、
規制手段が、規制目的と実質的関連性を有すること、という要件を定立する、
という議論の仕方をしている。

704の続き。
で、規制目的の重要性という要件をみたし、
規制手段が目的と実質的関連性を有するという要件をみたしたら、
「人権よりも規制目的が優越する」から、規制は合憲だ、
（この部分は、利益衡量の基準と同じ）
という議論のしかたをしている。

>>704
いや自分はかつて直接教えて貰ったからｗ
目的二分論にも反対らしいです
審査基準は権利の側から導くもので規制目的から導くのは本末転倒だとおっしゃってました
かつてといってもそこまで昔じゃないです
審査基準の中身じゃなくて定立の話ですよ

>>706
それも確かに一理あるんだけど、そうしたら、香城敏麿の
規制類型論だって、規制の目的と対象だけから、審査基準を
定立していて、それに依らないと判例は説明しにくい。
この立場も本末転倒ってことかな。判例を最も説明できるのに。
判例が本末転倒って言いたいのかな。

ともかく、高橋説は、人権の性質のみから基準を定立し、
香城説は、規制の目的・対象のみから基準を定立すると。

これらは、水と油。

基本的に学者は判例批判が多いのでは？
百選読んでると当該判例の結論、プロセスともに妥当であるってことをいう人は少ないしね
まあ今回の試験委員は規制の目的やら対立利益も考慮する答案を評価するってことでしょうね

判例批判するのと判例軽視とは全然別

>>707
香城先生は一応人権の性質にも補助的には配慮している感じだし、
高橋先生も重視はしないにしても一応の配慮はするくらいでない？