初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ77

憲法の答案は気をつけて読んだほうがいい。
さりげなく論理矛盾してる答案とか多い。
公共の福祉による違憲審査基準導出の段階で反対利益を考慮して
『表現の事由は重要。もっとも周囲の安全も重要。そこで』みたいに書いてる奴もいるが
お前はその数行前のところで公共の福祉がどんなものだと書いたのかと問い詰めたい。
制約を受ける人権の性質から決定されるんじゃないのかと。

税関検査なんかは、事前抑制は書かないんじゃない？

税関の場合は「海外で発表済」という点を重視すれば、
事前抑制ですらないことになるので書かなくてもいいと思われ。

レスくださった方々ありがとうございますm(_ _)m
重ね重ね申し訳ないのですが税関の場合は海外で発表済みなので検閲にも事前抑制にもあたらないということですか？
検閲と事前抑制の関係は包含だと考えているので検閲を検討するときは事前抑制もと思っていたのですが…。

>>596さんにお尋ねしたいのですが「周囲の安全が反対利益となる場合はやや緩やかな基準にできる」という流れがおかしいということでしょうか？

横から質問すみませんが、表現の自由規制で文面審査で違憲とするのは
普通の合憲性審査クリアの後ですか？

>>600
文面審査が先。

>>599
13条後段の公共の福祉を権利に内在する制約と考えるなら対立利益が●●だからとかとは関係なく
制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれるべきであって対立利益はあてはめの際に考慮するだけ。という事でしょう。
利益衡量で決する場合なら被制約利益と対立利益のそれぞれの重要性を述べて「そこで等価的な利益衡量で」と流すのは良いだろうが
「被制約利益は〜で重要なので厳格審査基準にすべきとも思える。しかし対立利益も〜で重要。そこで厳格な合理性の基準」とするのは
あたかも外在的制約を受けてるような書き方でおかしいと。
政策的制約とかであれば制約の必要性も考慮して違憲審査基準を定立することができる。
しかし内在的制約と考えるのであれば制約の必要性などにより基準が決められるのはおかしい。
どっかの合格者ブログにもそんなことが書いてあったような。

>>602
なるほど〜その通りですね！
今まで何も意識しないで考えていました。。
ありがとうございますm(_ _)m

>>602
以前それを疑問に思ってたんだが、
羽広の再現答案で「どちらでも間違いではない」
みたいに書かれてて混乱している。

公共の福祉を「人権間の矛盾衝突を調和する
実質的衡平の原理で人権の内在的制約」とすれば、
反対利益として人権を考慮して基準を落とすのはいいんじゃないの？
「周囲の安全」を「周辺住人の身体・生命の安全」として。

「制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれる」かな？

>603ではないが、公共の福祉については森林法の調査官解説見なよ
内在的制約の意味が分かる

みんながんばれ！俺もがんばる！

対立利益を考慮することが内在的制約と矛盾するってわけじゃないでしょ。
>>604が自分の理解に近い。

地方公共団体の議会の解散制度って民主的意義はないんですか？

塾の公開模試の商法に関する質問です。
会社資産の１０％程度に当たる自己株式を
代取が取締役会の承認無く第三者に譲渡するのですが、
取締役会の承認を得ていない場合の効果はどうかという問題でした。
レジュメだと「重要な財産の処分」に当たるかどうかという問題なのですが、
自己株式の譲渡だったら新株発行の問題だろうと思うのです。
判例も会社が有する別会社の株式の譲渡のときのものです。
自己株式の譲渡って重要な財産の処分に当たるんでしょうか。

>>609
自己株式は新株の発行じゃなあいなあ。少なくとも

＞６０９
シケタイの引用で恐縮ですが、会社法Ｐ174には
自己株式の処分は、募集株式の発行等として、
新株発行と同じ規制に服する旨記載あります。
厳密には違うのかもしれないけど
新株発行の問題と捉えるのは間違ってるんでしょうか？

>>611
だよな
おいらもそう思った

>>609
そもそも自己株式は「財産」じゃないしな。

>>609
訂正みたいなのあって自己株式じゃないって問題になってるよ。

商法の勉強法について質問です。
弥永先生のﾘｰｶﾞﾙﾏｲﾝﾄﾞが定番だそうですが、羅列的との評価もあり、
また商法に基本書は不要(予備校本で十分)との意見も聞きます。
会社と小切手の区別も含め、皆さんはどんな本をどんな用途で
お使いになっているのでしょうか。当たりはずれなんかを教えて下さい。
ちなみに当方、民法は一度通しでやりましたが商法は真っさらです。

もう一点。
刑法の総論と各論で違う先生のものを使うことで、やはり不都合が
あるのでしょうか。体系的理解というものが分かりませんので、
別に不都合は無いとも思えてしまうのです。いかがでしょうか。

>614
ご指摘ありがとうございます。
レジュメ記載の問題には自己株式と記載されているのですが、
問題用紙には保有株式と書いてありました。
これで納得です。

会社法は神田先生の「会社法入門」が導入にいいよ(岩波新書)。
それからは神田先生が簡潔でよいと思う。弥永先生は人を選ぶ。
あるいはシケタイの会社法でもいいんじゃないかな。使ったこと無いけど。
手形は良い基本書を知らないから、消極的に弥永先生になる。

刑法は概念の定義や位置づけが違ったりするから、
まずは同じ先生の本を使ったほうが混乱しない。

>>617
神田会社法では学説の対立箇所がわからないから初心者には勧められない

>>615
別に構わない

後段。
不都合はあるんだけど、、まあ、受験生レベルならどうせ間違いだらけ
というのが試験委員の認識なんで、違う先生でも構わないと思うよ。
よく受験生が「○○先生と◎◎先生の組み合わせはまずい」と
したり顔でいうけど、まあ、寝言は寝て言えと。

たとえば、刑法各論の最初の方に
「同意殺人と殺人罪の区別」という論点がある。
狭義の同意殺人（被告人が自らの手で殺害した場合）ではなく
自殺幇助形態のとき（被害者が自らの手で心中等をした）
総論の論点とさまざまな絡みを見せる。
でも、受験生の合格者レベルでも
「そんなもん、被告人がしたものと評価できるとすれば良いじゃん」という
この立場は、実は、間接正犯における、ひとつの少数説を採用したのだ
ということなのだけど、言ってる本人は全然意識していなかったりする。


こういう受験生にかぎり、「○○先生と◎◎先生の組み合わせはまずい」とかいうんだよね

内在的制約の意味をはっきりさせないと議論が混乱する。
宮沢説、佐藤幸治説、香城敏麿説のどれかが分かるようにしような。

宮沢説だと、憲法上の人権を憲法上の人権・価値により内在的に制約することになる。
佐藤幸治説は、宮沢説から政策的制約説を独立させる。つまり、
宮沢の内在的制約＝佐藤幸治の内在制約＋佐藤の政策的制約。
香城説だと、憲法上の人権を憲法上の価値により内在的に制約することになる。
で、法律上の利益による憲法上の人権制約が外在的制約。これも判例は認める。

いずれにしろ、憲法上の対立利益・対立価値の調整が内在的制約であるわけ。
対立価値というのは、人権の無制限の行使により生じる害悪・法益侵害を阻止する
という考えを前提とする。害悪が生じないのなら内在的制約を論じる必要もないよ。

香城敏麿とはまた渋いな。さすが司法板屈指の名スレ。

http://www.shinzansha.co.jp/kenpokaihashi.html
（４）　第四の問題は、憲法の権利を立法等によって規制している場合において、
憲法の権利と立法等が達成しようしている利益との
優劣関係を明らかにして規制の合憲性を判断する方法です。←これのことかな？

宮沢説が受験通説だと思うけど、
それをベースにすると>>596以降の議論はどうなるんでしょう？
>>621さんよければ詳しくご説明ください。

>>619
合格者っぽい人にこういうことを言うのも何だけど。

論文の優等生の14年度見ると、
間違いの内容によっては即Ｇになるみたいだし、
同じ先生で統一するのが無難じゃないの？

>>623
まあ、無難だけど、違う先生でも好み（フィーリング）が会えばいいということ
刑法でＧ答案をみると、論理矛盾以前に、基本的なところにミスがあったりするんだよね

>>624
了解。まあ、俺も総研と前田使ってるし。
総研は理論面が薄いとは思うが。

>>621氏に期待。
俺は宮沢説とか佐藤工事説とかの区別は知らなかったが
外在的制約（≒政策的制約と考えていいの？）と異なり
内在的制約ならば違憲審査基準を定立するときに対立利益を考慮するのはおかしいと考えていました。
結局のところ対立利益を考慮して厳格審査→厳格な合理性って緩めていいんですかね？

>>620さん
最近の判例で被害者が自分で海に突っ込んだけど加害者に殺人未遂認めた事案あるじゃないですか。
うろ覚えなんですけど間接正犯の理論用いて殺人の正犯認めてたと思うんですが同意殺だと考え方変わるんでしょうか？
前提の理解が間違ってますか？

>>620
そやね。あの事案は殺人未遂の間接正犯だよ。
僕が言いたいのは、この場合同意殺だというのではない。

あの事案は、結構強烈なんですが、仮に、被害者（ホストにはまった女）が
加害者（ホスト）を殺しても、期待可能性なし、とはいわれない。
他方で、判例のように加害者の抑圧は間接正犯たりうるだけのものであったということ。
無論、期待可能性とは次元が異なるとはいえ、他の事案、たとえば看護婦の注射器事案のように
道具に規範的障害があれば道具足りえないことになる。

判例の事案でも、被害者には「自分は危険な行為（自分の命への危険）をするんだ」という認識があり
だから規範的障害があるのだから、成立して自殺幇助だともいえる（弁護側の主張）

実は、ここには、結構難しい問題が潜んでいるのだよね

なんてこと、受験生には要求されていないけどね。

>>627ね

いつも疑問に思ってたけど、学説が複数あるところをはっきりと区別して書いてあるものが少ないから混乱するね
「内在的制約」

内在的制約＝精神的自由に対する13条後段による制約（厳格審査基準・厳格な合理性の基準で審査）
　　　　　　経済的自由に対する13条後段による制約（厳格な合理性の基準で審査）
政策的制約＝経済的自由に対する22条1項による制約（明白性の原則で審査）
だよね。
外在的制約＝政策的制約？
経済的自由に対する消極目的の制約は22条1項ではなく13条後段？

> だよね。
学説による。

検閲や事前抑制で違憲との結論を出すとき、
公共の福祉による表現の自由の制約の可否って書くべきですか？
特に、検閲は公共の福祉と関係ありますか？

もちろんある

>>633
検閲は絶対的禁止で利益較量の余地はないから公共の福祉は関係ない

そうなのですか！
事前抑制では必要ですか？
あと、両方クリアしたら通常の審査基準定立になると思いますが、
その段階で初めて制約の可能性を論じるということでいいでしょうか。

人権制約に公共の福祉以外の理由があると？

事前抑制については、他者の名誉等人格権との関係で公共の福祉が必要でしょうか。。

他者の人権を持ち出して本人の人権を制約する根拠が公共の福祉

>>593
検閲に該当しなくても、事前抑制に該当する場合は当然ある
でも事前抑制には例外が認められる。
で、例外が認められる要件はどうきめるかというと定義づけ考量や明白かつ現在の危険でやる（ここを通常の論証で書いてるんじゃないかな）
ここまでが文面審査
で、法令が合憲であるとしても、その法令に基づく行為が当然に合憲にはならない
だから次に適用審査をやるのが本筋

>>637
僕は、公共の福祉に加え憲法上の他の要請による制約もある、と書きます。

>>641
公共の福祉について一般的ではない理解だね
少なくとも芦部とは大きく異なる

誰か公共の福祉のプロの人、各説について一覧にまとめてみてくれ。頼む。

★司試受験生でありながら行書に落ちる人の実態★

�@ 旧試択一にすら落ちる。

�A 仕方ない。ローでも入学してやるか！　←勘違いの始まり

�B 志望書の取得資格欄に何も書くことがない…。

�C 取得資格欄を埋めるため、行書でもとっておくか！
　 司法試験受験生の俺なら余裕だな！　←懲りずに勘違い

�D その行書すら沈没　

�E ローも沈没　←「ダメ人間」決定

�F 自暴自棄になって2chで行書やロー制度への攻撃。ネットウヨ化。

↑�Dで壁にぶつからなければ
まだ人生逆転はあるだろ。

芦部先生と佐藤先生を使ってますが、
公共の福祉は人権相互の矛盾衝突を調整する実質的公平の原理(13)と考え、
それに加えて政策的制約、公務員関係等を加えます。
理解が変でしょうか？

あと事前抑制は他者の人権との調整なので公共の福祉必要ということですか？

>>638
文面審査の段階で事前抑制なら法文を合憲限定解釈するでしょ
その手法が定義づけ衡量とか明白かつ現在の危険とかＬＲＡとか。
その段階で利益衡量はするよ
よく言われるのが、明白かつ現在の危険だと具体的事案を離れて法律の合憲性をチェックする基準としての有効性に疑問があるから定義づけ衡量がいいというね
君が考える事案が名誉権とかの保護のために事前抑制するなら、名誉毀損的表現を最大限保証する方向で定義づけることになるね

福祉国家の理念は生存権等を背景にした実体概念
名誉権は個人の人権

それらをもって人権制約をするための根拠となるのが公共の福祉という調整的な機能を有する概念

人権を制約することのできる根拠は公共の福祉のみ
その公共の福祉の内実を構成するのがいわゆる対立利益等

枠と中身を区別するように

>>622　上段は、そのとおりです。

>>626
利益衡量論をアドホックに（＝個別的に、場当たり的に）行うのは、国家的利益に傾いた結論に
なるので公平ではないという考えから、宮沢の一元的内在制約論を利益衡量論のなかで活かそう
という趣旨、動機、背景のもと、合憲性判定基準論、二重の基準論が発展した、という内容が
芦部の本に書いてある。ということは、合憲性判定基準は利益衡量をより公平に行うための
判断枠組みを提供するものだと理解すべきではないか？そうすると、

＞内在的制約ならば違憲審査基準を定立するときに対立利益を考慮するのはおかしい

と考えることこそ、おかしいことになる。

およそ法律学は対立利益の調整を要件定立を通じて行うものではなかったか？例えば民法でも、
対立利益（原則的利益Ａと例外的利益Ｂ）を踏まえて、利益Ｂを保護する要件を定立する。
そして、利益Ａを重視して要件を厳格に考える立場と、利益Ｂを重視して要件を緩やかに考える立場
とがありうる。ここで解釈者の政策的価値判断（ＡとＢのどちらをその人が重要視しているか）が
反映している。厳格な要件か緩やかな要件のどちらを選択すべきかが、憲法における合憲性判定基準
に相当すると言ってよいと思う。

＞対立利益を考慮して厳格審査→厳格な合理性って緩めていいんですかね？

答案を見ると、「人権の重要性→厳格な基準。しかし、対立利益あり。よって緩やかな基準。」
というのを見かけるが、これだと、一方の利益Ａ→基準ａ、他方の利益Ｂ→基準ｂ、「間を取って」
「落とし所として」基準ｃを採用する、と言っているように見える。だが、これは良くない。
なぜなら【基準というものは対立利益を調整する役割を負っている】からだ。一方の利益Ａ→基準ａ、
他方の利益Ｂ→基準ｂという論理に、利益の「調整」が現れているだろうか？

>>602
宮沢の一元的内在的制約論は、公共の福祉を「人権と人権との対立を調整する実質的公平の原理」
と定義することから始まる。人権Ａと人権Ｂが対立しているからこそ、その調整の必要があるので
あって、その調整を行うには何がしかの基準を定立しなければならない。その基準として、宮沢は
精神的自由と精神的自由が対立している場合には、「必要最小限度の基準」が妥当すると言う。
しかし、これは抽象的にすぎるので、実際は判例の集積による具体化を要するが、結果的に、
外在的制約と異なることはないのではないか？と批判される、というのは、もう誰もが知っている。

おそらく誤解は、合憲性判定基準の定立を「人権の性質に応じてランク付けする」という芦部の
説明を読み間違えたことに由来すると推測する。この場合でも対立利益の調整を行うことを前提
として、特に精神的自由をより保障することになる合憲性判定基準の定立を正当化する論証を
行おうとしているに過ぎない。つまり、�@精神的自由には民主政の価値があり、�A国会と裁判所
の役割分担において民主主義的価値を体現する国会を重視する、という統治構造を二重の基準の
根拠としている。だから、「類型的に」厳格な基準が適用されると言っているだけなのだ。

＞制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれるべき

という考え方に立つ学者はいないと思うね。

あと、「人権の重要性→厳格な基準。しかし、対立利益あり。よって緩やかな基準。」という論法は
精神的自由ははじめから重要な憲法価値だという固定観念に囚われていると思う。まずは、対立利益
を設定して、精神的自由の類型的重要性を踏まえたうえで、厳格な基準なり、厳格な合理性の基準を
持ち出すほうがスジが良いのではないだろうか？対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」
のではなくて、精神的自由の重要性によって基準のグレードを「上げる」ほうが良いと思うが。

さらに、公共の福祉の定義を明示すべきだね。特に、宮沢説だと対立利益が憲法上の価値・根拠を
有することを何らかの形で人権に還元する論証をすべきでしょう。例えば、美観風致の維持ならば
都市や田園に居住する住民が良好な景観の中で生活する利益として生活環境権に位置づけるとか。
あるいは公衆浴場の距離制限ならば、自宅に風呂を持てない経済的弱者が入浴することができる
ようにする利益として生存権に位置づけるとか。これに対して、香城敏麿説だと、必ずしも人権に
還元しなくてもいいから、楽だと思う。ただ、いずれにしろ、公共の福祉の定義を明示することだ。

>>646>>647
レスありがとうございます。
僕は事前抑制についてはどうもよく理解できておらず、判例の要件を
事案に応じて(公人かプライバシーかなど)押さえているくらいなのです。。
定義付けは、何度も何度も芦部読みましたが
わかりにくかったので扇動のみに使うつもりです。
事前抑制スルーもありなんでしょうか。
答えてくれた方々はどこでどんな勉強をされましたか？

>>648->>650
公共の福祉のプロｷﾀ━━（ﾟ∀ﾟ）━━

定義付けはわかりにくいね
でも、「わいせつ」とか「公安の維持」とかいろいろ使う場面あるよ
明確性の原則とかと絡めたらめっちゃ難しいよ
一度、時間をかけて理解した方がいいと思うな
あと、事前抑制スルーはよくないとおもう
文面審査自体をスルーしちゃって、適用の段階のみを問題にすると言うことになるから
法律に違憲の疑いがあっても、それを検討もせずに合憲にするということになっちゃうよ
俺もわからないからここだけは学者の論文とか読んだもん

対立利益で基準を変えるなら基準でもなんでもないな

>>635
＞検閲は絶対的禁止で利益較量の余地はないから公共の福祉は関係ない

気になる言い方ですな。答案では絶対にこのようなことは書くべきではないと思う。
芦部説では、検閲の例外を認めるし、佐藤幸治説でも、検閲は絶対的禁止だとは言うものの、
在監者の人権制約の場面では、検閲の定義に該当するにもかかわらず、例外を認めています。
芦部編・大学双書に出ています。気が向いたら大学の図書館で見てください。

そもそも利益衡量しないとしたら、以下の問題では、対立利益を考慮しないのですか？

　昭和58年：憲法・第１問

　出版物に関するいわゆる税関検査について、「表現の自由も絶対無制限なものではない。
国は公共の福祉を維持し、社会の健全性を防衛する任務を有している。外国の表現物が我が
国に無制限に流入するときは、我が国の健全な風俗を害することがあり得る。したがって、
国が一定の要件の下に輸入を禁止するのは当然であり、公共の福祉にかなう」という見解が
ある。この見解に含まれる憲法上の問題点を指摘して、論評せよ。

>>653
ありがとうございます。また時間をみつけて勉強してみようと思います。
>>655
公共の福祉使うことにします。

人権間の矛盾衝突というワードはちょっと
違和感を感じるので俺は使わない

>>655
あと芦部説で検閲の例外を認めるのは検閲の定義自体が違うからでしょ
それに在官の場合には、憲法自体が特別の制約を予定しているから認められるのであって
それをもって絶対禁止じゃないとはいえないじゃん

問題についてだけどそれ検閲じゃないし･･･
対立利益は当然考慮するよ、事前抑制の箇所で

俺は「公共の福祉による制約」と書くのがなんとなく怖くて
「他の憲法上の要請・利益による制約」と書いたりしてる。
これはあんまよくないのか。

赤信号
みんなで渡れば
こわくない

シケタイだけで大学３年生も合格するんだから

>>659
何となく怖い感じが出ちゃってる･･･

>>648-650
勉強になります。
巷の予備校答案では、要件定立段階でなく、要件内の目的の正当性の段階で
対立利益の調整を行っているものが多く見受けられ、
どんな目的でも通常一応の根拠はあるので、結局反対利益については全く
考慮に入れないも同様ではないか、と常々疑問に思っていました。

でも定式化は難しいな…やはり憲法の森は深い…

たまには目的の段階で違憲になるような問題は出ないものか

>>659
よくないっていうか間違いだから

>>664
戸波が>>659と似たようなこと言ってなかったっけ？

少数説言い出したらなんでも間違いとは言えなくなる罠ｗ

公共の福祉論は盛り上がるなぁ
俺は宮沢説を使ってる（と思う）よ
公共の福祉とは人権の内在的制約原理である。精神的自由権には自由国家的公共の福祉による制約、すなわち他者の生命身体の安全等との調整による制約が許され、経済的自由権には社会国家的公共の福祉による制約、すなわち政策的規制も許容される。
この違いが２重の基準につながる。
内在的制約は言い換えると、当該人権の性質上内在的に存在する制約であって、そこでは必ずしも対立する人権が予定されてるわけではない。
公共の福祉=人権相互の調整原理であることは間違いないが、それだけじゃ説明し辛い判例沢山あるから、原点（宮沢説）に立返るべきと思うけどなぁ
沢山異論在るよね？覚悟の上で書いたさ。
さぁ再開しろ

終了したよ

>>667
>内在的制約は言い換えると、当該人権の性質上内在的に存在する制約であって、
>そこでは必ずしも対立する人権が予定されてるわけではない。

ここまで言い切った文献ある？

>公共の福祉=人権相互の調整原理であることは間違いない

ここと矛盾するよ？

>それだけじゃ説明し辛い判例沢山ある

判例は宮沢説ではないよ？外在的制約も、表現の自由の積極規制も認めるよ。

説明がめんどくさいが矛盾はしない
人権という概念を少し緩めれば桶
まぁ論理的には引っかかるけどあえて救済するとすればね
もちろん彼の記述に賛同するつもりもない

>>670
>説明がめんどくさいが矛盾はしない

ここと、

>人権という概念を少し緩めれば桶

ここは、論理的に結びつかない。>>667は、対立する人権を想定しない
と言っているのだから、対立する人権を想定して、その概念を緩和
させるのかどうかという議論とは違うよ？

あほくさ

司法試験に受かる範囲で公共の福祉を理解したいなら、
合格者がどう書いているかを確認して、自分にもっともあったものと同様に書いておけばＯＫ．
公共の福祉を試験で深く説明することなんて、今の試験では考えられない。
そこに時間をかけすぎることは時間の無駄。
合格したあと、ゆっくり研究すればいい。

>>648-650

乙です！
まだ良く理解できてないところもあるので、
印刷してしっかり読みこみます。

多分受験生の多数は大まかに言うと権利は対立利益＝公共の福祉からの制約を受けるとしたうえで、
公共の福祉の中身と制約される権利の比較→判断基準定立ってするんだと思う。
違ったらごめん。
だけどこれはやっぱ外在的な考えなんかな？
内在的制約と考えたうえで公共の福祉がころころ変わるってどうなんだろ。

ごめん>>648-650を百回くらい読んでくるorz

>>675俺も同じように考えていたんだが説を分けて理解できてなかったってことなのかな？
>>648-650を3回くらい読んでくる。

　
銭湯で転んだはずみに、他人のチンポが口に入ってしまったのですが、
消毒はどのくらいすればいいですか？

>>648
例えば、平成16年度の憲法第一問だと、
当該前科を隠す利益は極めて重要だから通常なら厳格審査、
しかし、当該前科を知る権利も極めて重要。
そこで、合理的関連性の基準で審査、というのはどうでしょう。


また、厳格な合理性の基準にしている
ここのアマケンさんの答案とかはＯＫですよね？
重要利益対立だから中間的な基準が妥当という感じですが。
ttp://misc.jugem.jp/?eid=85#comments
あるいは等価的比較考量で処理しているこことか。
ttp://www.kenslabo.com/index.php?mode=Home

対立利益を考慮して、審査基準を動かすのは、間違いだと思うけど。
それは基準ではないだろ。

制約される権利の性質→審査基準を決定
目的の審査←ここで当該法律が保護しようとする対立利益を考慮
手段の審査
の順では？
学者によっていろいろあるのだと思うけれど。

前科を隠す利益→プライバシー権
→民主政過程での回復が困難→裁判所による救済が不可欠→厳格審査基準
前科を知る利益→やむにやまれぬ利益か？→OK
当該法律→必要最小限度か？→（厚く書く）NO→違憲

あと知る権利と書くのは注意したほうがいいと思う

>>680
>>648-650あたりを読んだ上での発言？

>>680
>対立利益を考慮して、審査基準を動かすのは、間違いだと思うけど。
>それは基準ではないだろ。

なぜ？？？？

そんなに公共の福祉について勉強したいのであれば、香城敏麿の論文読んでみ。
判例に影響を与えた元ネタだから。
その上で、伊藤正巳の基本書で軽くおさらいして、30年代から40年代までのメジャー判例の流れを確認。
それから芦部の憲法判例を読むあたりにいくのもイイ。
最後に芦部の基本書に戻ると、驚くほど理解ができているのが分かるはず。

基本書を文献とかいってる香具師は、少なくともこのくらいやってね〜。
もちろん受験用であれば、最初から芦部のコピペかシケタイでおｋ。

香城敏麿の論文集読んだけど(ジュリストの記事含む)、
伊藤正巳の基本書も持ってるし、憲法判例を読むも二度読んだ。
それでも基準の定立についてははっきりとしたやり方が掴めない。

芦部だけでいいよ。強いていえば高橋、浦部、長谷部の該当箇所を
読めばいい。今の議論は、公共の福祉の意義一般ではなくて、
審査基準を導くのに他方の権利利益が必要かどうか、人権の
重要性から審査基準をさらっと導出できるかどうか。

まあ、621が非常に鋭い意見を出したからな。予備校答案への挑戦だｗ

>今の議論は、公共の福祉の意義一般ではなくて、
審査基準を導くのに他方の権利利益が必要かどうか、人権の
重要性から審査基準をさらっと導出できるかどうか。

まさに今これを悩み中。
図書館逝ってくるっす！

香城論文はお薦めしないよ。
むしろ混乱しかねない。

個人的には、いったん伊藤正己の比較衡量を参考にして、
スタンダードな基準に戻すとすごくイイ。
二重の基準は精神的自由と経済的自由の振り分けの基準と考えているから、
（厳格な基準と合理性の基準）いわゆる３つの基準を使えれば問題ない。

二重の基準論を使ったか、使わないかで結論が
違う場合とはどんな場合でしょうか？
いつも、精神的自由の場合に厳しい基準を書きたいときに
前置きとして書いていますが、書く意味がｲﾏｲﾁ分かりません
答案練習だったらいいのでしょうが、本番では、こういう状況
で書くのは、不安です
本番前までに、納得しておきたいので、どなたか教えていただければ幸いです

>>690
議論の方向付け。
君の疑問は、使おうが使わないが、出てくる基準が同じなら
使う意味がなということのようだね。
しかし、比喩的にいうと
東京から金沢への行き方を説明するのに、
東海道新幹線を使っても、上越新幹線を使っても
どっちでもいけるなら、どちらを使うかの説明は不要か、
というとそういうわけじゃない。
筋道が全然異なりますから。

同じように、法律家というのは、結論を出す仕事とともに
その結論を導く過程を示し、それを納得してもらうという仕事もある。

判例をよく読むことを勧める

>>690

早速、ありがとうございます
私の知っている限り、二重の基準論に言及した
ように理解されている判例は、経済的自由は
緩やかな基準でいいというニュアンスを出すために
利用しているようなものしか知らないんです
どの判例を勉強すればいいのでしょうか？

>>692
たとえば北方ジャーナル事件も
ちゃんと原文にあたれば、二重の基準のニュアンスが出ている
寺西裁判官事件も同様

有名な判例を全部原文読んでごらん。
憲法の論文に絶対役立つと思う。
去年の第一問前段なんか、薬事法判例をきちんと理解していれば
なにも悩むことがないしね。

う〜ん
そんなニュアンスを答案の冒頭で高らかに
書く必要はないわな・・・確かに

質問の趣旨がいまいちわからないが…
「結論が違う」というのは合憲か違憲か異なるってこと？

俺は、答案で書く理由は、裁判所のとるべき態度(審査基準)を導く
論理を理解していることを示すためだと思う。

審査基準がなければ、人権保障が裁判官のフィーリングに頼ったものになる。
一方、すべて比較考量で処理すると、公益があれば私益を犠牲にしやすくなる。
そこで、二重の基準論により可及的に人権保障を図るべき。という理解。

>>692
泉佐野市民会館事件

そして、このような較量をするに当たっては、
集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を制約するものであるから、
経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない
（最高裁昭和四三年（行ツ）第一二〇号同五〇年四月三〇日大法廷判決・民集二九巻四号五七二頁参照）。
http://www.takagai.jp/catchaser/hanrei/sch070307m49-3-687.html

>>695

みなさん有難う御座います
そうなんですよね
ただ、審査基準の自然な導き方って、結構難しいですよね
理論を大切にすれば
日本国憲法は人権保障が基本→その中でも精神的自由は大事→・・・
なんて、ところから書き出すと、どうしても、制限の必要性・妥当性
と人権の重要性の利益考量が薄くなてしまいますよね
前半は、当然の前提として２〜３行でｲｲと思うんです
ただ、「二重の基準論」という「有名な概念」（争いがあるわけではないから
論点ではないですよね、ただ、米国の歴史を芦部先生が紹介しただけですよね）
を、わざわざ書く必要性がいつも疑問なんです
マニュアルと割切れればいいんですが・・・

例えば16年度とかは比較考量だから
二重の基準論は書かなくていいわけよ。
>>679みたく。

てか、精神的自由が大事だから厳しくなんて
芦部先生は言っていない。

性質上民主政の過程での是正が難しく、
裁判所の審査能力の問題が少ないから、
人権保障のために厳しく審査する必要がある。ということ。
どうも二重の基準論に対する理解が間違っている気がする。

>>697
二重の基準以外の論理的な規範定立が可能ならそれを採用すればいい。

ってか二重の基準は批判も多いよ。
経済的自由も大事だ、表現の自由だって大事じゃないのものある、意味ない区別するな、と。

>>698
いや、芦部先生は精神的自由はそもそもの価値が高いから厳しく、と考えている。
裁判所の審査能力ももちろん考慮するが。

最近の学説は価値は関係ない、主に審査能力の問題だと説くものが多いようだが。

>>697
漏れの考え方を参考までに。

原則国会の作成した法律は合憲と推定される。（41を参考に）
しかし、精神的自由権などの重要な人権、（どう重要かは民主制の基礎となっている等）については、
その重要性に鑑み合憲と推定されない。（推定されないとまでいうと言い過ぎか･･）
つまり、合憲であることを主張する側が、立法を支える事実の主張・立証をしなければならない。
このような判断をするのが厳格な審査基準。

>>697
ついでにいうと、二重の基準論内部でも争いはある。
つまり、精神的自由権が大事だから厳しくって人もいるし、
芦部先生のような立場の人もいる(確か後者が有力)。

表現の自由でも２ちゃんねると新聞では重要性が違うし、
経済的自由でも人格的生存にかかわるものもあるから、
単純に表現の自由が重要として厳しくするのは、俺も妥当じゃないと思う。

>>700
えっ？あとで確認する。芦部先生の立場は、審査能力の問題よりも、
『民主政の過程にかかわる権利だから厳しくすべき』って立場だったと思う。
精神的自由が一般的に優越するとは考えていなかったと思う。

単純に二重の基準を理解している人間かどうかをふるい落とすには、
複合的性格の人権について聞くのが手っ取り早いよね。

去年の問題とか、今年の新試の問題とか。

100ページの説明を見ると優越的地位って言葉が出てくるが、
175ページもあわせて読むと、優越的地位とは
審査基準が厳しいってことを指すもののように思う。

175ページの理屈付けでも
「精神的自由はそもそもの価値が高いから厳しく」とは書いていないし。

>>702
>>700じゃないが、芦部の他の文献もあわせて読まないと、真の意図はつかめないんだが。。

>>705
そうなの。じゃあ、無知でごめんなさい。
憲法学と憲法判例を読むと演習憲法しか読んでいなかった。
もういちど論文式試験が終わったら読みなおす。

宮沢説。
「公共の福祉」とは「自由国家的公共の福祉」と「社会国家的公共の福祉」
がある。
「自由国家的公共の福祉」とは、他人の基本的人権との衝突が生ずる場合、
自由権を各人に平等に保証するため各人の基本的人権相互の衝突の可能性を
調整するための原理。交通整理の原理にもたとえられるべき原理である。
「社会国家的公共の福祉」とは、参政権及び社会権をも保障しようする場合、
国家が国民の生活の保障のために行う立法的及び行政的名作為が必然的に
各人の自由権（とりわけ財産的名自由権）を制約するが、こういった制約を
根拠付ける原理である。
これら二つの公共の福祉は異なるものではない。
自由国家が必然的に社会国家に発展したに応じて、
公共の福祉も単なる自由国家的公共の福祉の他に社会国家的公共の福祉の
側面を持つようになったとみるべきである。

この宮沢説からすれば、公共の福祉による制約の場面で
「自由国家的公共の福祉」のみを説明してから
基準定立の場面で社会国家的公共の福祉に作用場面つき論じてしまため
矛盾しているかのような印象を受けるのだろう。

きちんと宮沢説を展開してから、ならば何の問題もない。

憲法やってて思うのは、
もうちょっと条文にちゃんと要件を書いといてくれということだな。
今となってはもうどうしようもないが。。。

「精神的自由の『優益的地位』とは、精神的自由は経済的自由よりも
人権それ自体としての価値が高いということなんでしょうか。」

「優益的地位というと、確かに人権それ自体の優劣だけを問題にする議論であるような印象を与えますが、
必ずしもそうではない。権利の実体的価値を論ずる必要もあるけれど、〜主要な理由は、
経済的自由に対する不当な規制立法が作られても、『投票箱と民主政の過程』に訴えて、
つまり選挙なり議会なり代表民主政の機構を通じて、それを排除することができる、
その限り裁判所は立法府の裁量を広汎にに認めることも許される、のに対して、
表現の自由を中心とする精神的自由を不当に規制する立法が作られると、民主的な政治過程そのものの機能が阻害され、
もしくは破壊されてしまうので、それを改廃するには裁判所が積極的に介入し、厳格に審査しなければならなくなる、

その意味で、精神的自由は政治組織の基本である代議的自治の政治過程と特別の関係にあるからだ、
ということで、人権それ自体の価値を初めから格づけするわけではない。
もっとも、代表民主政の死命を制する意味を持つことを認めれば、結果としては、
価値のランクを認めることになりますが。」

以上、有斐閣の演習憲法より。

>>706
それだけ読んでれば充分じゃね？
むしろ、理解をうまく表現できているかの方が大事かと思われ。

>>709-710
乙。「人権それ自体の価値を初めから格づけするわけではない」や
「主要な理由は」、「結果としては、価値のランクを認めることになりますが。」
とかの読み方によって変わってきそうだね。

ま、受験生レベルでは上の二つの理由を挙げれば十分だし、
価値が高いからって理由付けは危険だと思う。

価値が高いと書いても、「どう」価値が高いのかを示せばいいと思う。
「民主政の過程にかかわる」から価値が高い、「個人の尊厳の核心である」から価値が高い、とか。
「だから」厳格に審査すべき、であると。
答案では価値判断を示すことが何よりも重要だと思う。

>>711
ありがとう。論証は155点オーバーの人のをコピペしている。
16年度で民主政の過程とか書かなければいいのかなと思う。

基礎的な質問で申し訳ないのですが、
偽造の場合の表見代理と権利外観法理の適用範囲がわかりません。

Ａが名前書いてはんこだけ押していた約束手形に、
Ｂが金額等を埋めてＣに交付することは偽造ですか？

あと、偽造の場合には権利外観法理の適用が
問題とならないっぽい理由がわかりません。
帰責事由の捉えかたによってはありそうな気が。

>16年度で民主政の過程とか書かなければいいのかなと思う。

詳しく

通常民事事件の場合は
訴えの提起→証拠収集手続き→争点整理手続き→集中証拠調べ→判決の流れだと思いますが
一気に口頭弁論に進むことがあるのですか。

>>717
口頭弁論というか証拠調べ手続ね
通常は争点整理手続の結果を陳述するだけで口頭弁論手続は終わってしまうから

普通は訴状、答弁書陳述したら次の期日は弁論準備手続に付されるからありえないね

争点整理を必要としないほど争点がほとんどない場合（証拠調べすれば解決するような場合）
はあり得るかもしれないけれど

>>715
質問自体によくわからないところが多いが，一応。

＞偽造の場合の表見代理と権利外観法理の適用範囲がわかりません。

偽造の場合に表見代理は問題になりません。
表見責任（表見偽造）のことだと思いますが，表見責任は権利外観法理の一種です。
表見代理が成立する場合に，権利外観法理を持ち出す人はいないでしょ。
より具体的な規定が適用できるかどうかを検討して，権利外観法理は最後の手段的な
感じです。

＞Ａが名前書いてはんこだけ押していた約束手形に、
＞Ｂが金額等を埋めてＣに交付することは偽造ですか？

名前書いてはんこだけ押していた場合には，約束手形は成立しません。
約束手形は厳格な要式証券です。
統一手形用紙を用いていて，書名欄だけ埋めたということでしょうか？
そうであれば，権限ある者が署名している以上，偽造は成立しません。
偽造の定義をもう一度確認してみては？

＞あと、偽造の場合には権利外観法理の適用が
＞問題とならないっぽい理由がわかりません。
＞帰責事由の捉えかたによってはありそうな気が。

前述しました。

なお，表見代理（表見偽造も同じ）の適用は，直接の第三者に限られますので，
表見代理の適用がない場面（直接の第三者ではない場合）では，権利外観法理の
適用を肯定する見解もあります（百選10事件解説参照）。

帰責事由の捉えかたで変わるかどうかは，自分で考えてみて。
たぶん，帰責事由の内容は，表見法理と権利外観法理とで変わるところはないと思うぞ。

>>715

「一部の学説は、表見代理の規定の類推適用ではなく、あるいはこれに加えて、
権利外観理論に基づく救済を主張する（鈴木、田辺、田中）。しかしこれに対しては
批判もある（関）。」（百選13事件解説参照）

当然、この解説を読んで、文献を見てから、質問してるんだよね？

>>717
ちなみに、初回期日は口頭弁論期日だからねｗ

訴え提起→訴状送達
→初回期日（訴状、答弁書陳述）
→弁論準備手続（争点整理）
→口頭弁論期日（準備手続の結果を陳述）、集中証拠調べ

>>719-720
なるほど、良くわかりました。ありがとうございます。
手形の百選は持っていないので知りません。

論点の理解には百選の解説が便利。
基本書は一面的な見方や自説をさらっと流すことも多いが、
百選解説は多くの見解と理由、判例の流れを説明しようとしているから。

論点で困ったら百選の解説にあたる、ってひとは多いと思う。

>>715
二段階創造説の] 手形・小切手法の勉強法2【復権
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1143691092/

↑このスレに、似たような議論↓がある。

http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1143691092/207-364/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1143691092/377/

とか見てみ。

>>721さんへありがとうございました。
質問が２つあるのですがよろしくお願いします。
�@訴状には架空の事象を記載しても可能なのですか。
�A集中証拠調べで人証や書証が文書提出命令や釈明処分によつて行なわれると思いますが、
　裁判所から命令や処分あり、その指定された文書で不利になる部分を抜き取った場合は、どのような罪に問われるのですか。
�B証人喚問の時、宣誓し、監督官庁の了解を確認して証言すると思うのですが、
　民事訴訟法１９１条２項に該当する場合は、監督官庁の承認は除外されています。
　２項でいう除外内容は、抽象的でよくわかりません。どのようなことを言っているのですか。

>>710
結論はそれだな

>>725
http://www.nichibenren.or.jp/ja/legal_aid/consultation/index.html

厳格な合理的関連性の基準？ってどこで使うんでしょうか？
手持ちのもの色々調べたんですけどわかりません。
どんなものかわかる人教えてください。

結論として「厳格審査基準→だけど対立利益重要だから厳格な合理性の基準」って
流れがＯＫなのかが依然として気になってるんだが。
ＯＫなのかな？

>>696の泉佐野市事件判決を下敷きにして、俺の理解を書いてみる。間違い、誤解の指摘、大歓迎！
なお、（　）【　】を使って多少加工してある。

>（集会の自由に対する）右の制限が必要かつ合理的なものとして肯認されるかどうかは、基本的には、
>【基本的人権としての集会の自由の重要性】と、【当該集会が開かれることによって侵害されること
>のある他の基本的人権の内容や侵害の発生の危険性の程度等】を較量して決せられるべきものである。

→ここで、対立利益が明示されている。そのうえで、基準の定立の話に進んでいる。

>そして、このような較量をするに当たっては、集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を
>制約するものであるから、経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない。

→ここでは、集会の自由が「対立利益よりも」類型的に優越する地位にあるから、厳格な基準を
　適用すべきことを明示している、と理解すべきである。つまり、経済的自由の制約の合憲性審査
　は、比較衡量をするにあたり、厳格な基準は適用しないのに対して、集会の自由の制約の合憲性
　審査は、比較衡量をするにあたり、厳格な基準を適用する、と理解すべきである。

>707さん、生まれてきてくれてありがとぅ
>667より

俺の理解する二重の基準とは、利益衡量がアドホックに行われないように判断枠組みを設定すること、
および、一元的内在制約説の趣旨をその判断枠組みに活かすこと、という課題を背負ったものとして、
芦部が提唱した、いわば日本型二重の基準論のことである。

例示を交えてデフォルメして説明してみよう。

１　政治的主張を掲げた立て看板の設置という利益Ａと、美観風致の維持という利益Ｂが対立している
本試験平成３年第１問の場合、利益Ａは民主政の価値を有するから、利益Ａ＞利益Ｂという優劣関係が
認められるので、利益Ａに対する制約は厳格な基準を適用すべきである。
２　営業の自由Ａと、国際競争力をつけるための特定の産業の保護・育成という利益Ｂが対立している
本試験昭和６０年第１問の場合、裁判所は利益Ｂが利益Ａよりも、優越するのか、劣後するのかの判断
をする能力に乏しいので、国会の判断を尊重して、利益Ａ＜利益Ｂという優劣関係にあると考えて、
緩やかな基準（合理性の基準）を適用すべきである。
３　芦部説では、１、２のような対立利益についての優劣関係を決することができないケースに関して
「等価値的」利益衡量を行うとしている。等価値的という言い方に優劣関係を決定できないということ
が現れていると思う。
４　優劣関係があるともないとも言えないが等価値的とも言えない場合や、優劣関係はあるが、厳格な
基準ないし合理性の基準を適用すべきでない場合には、厳格な合理性の基準という中間審査基準を適用
すべきである。

泉佐野市事件判決でも、精神的自由が経済的自由よりも重要だという言い方をしていない。俺なりに
判決の言い回しを翻案すると、精神的自由の制約の合憲性判定基準は、経済的自由の合憲性判定基準
よりも厳格な基準が適用される、となる。表現の微妙な違いに理解の差異が現れていると思う

>>679
＞当該前科を隠す利益は極めて重要だから通常なら厳格審査、
＞しかし、当該前科を知る権利も極めて重要。
＞そこで、合理的関連性の基準で審査、

プライバシー権は重要です。でも、その他の人権も憲法上保障されているのだから重要です。
だとしたら知る権利も重要だから厳格審査のはずです。こうしたことから、どういう論理で
「そこで、合理的関連性の基準で審査」と繋がるのか、説明できますか？

頭のなかでは、プライバシー権と知る権利を比較して、甲乙付けがたいから、合憲性判定基準
として厳格な基準を適用できないような気がする。「だから」緩やかな基準である合理的関連性
の基準を適用しようということですな。対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」
ということですが、疑問です。

合憲性判定基準を人権の性質から一義的に導くのであれば、プライバシー権に対する制約は、
【対立利益がいかなるものであっても】、厳格に審査することになるばずです。
ところが、その直後に、知る権利の存在とその重要性を指摘して、いや厳格な審査はできません、
というのは、おかしくないですか？

厳格な合理的関連性じゃなかったんでしょうか、
こういう感じのすごく長い呼び方の基準ってなかったでしょうか？
厳格な実質的合理的関連性かもしれません

>>679
アマケン氏の答案は、一元的内在制約説にしたがって、対立利益を憲法上の価値として捉え、
厳格な合理性の基準の適用場面の設定を行っている、第３の箇所が素晴らしい。これで上位Ａ
が決定したと思う。

>>734
厳格な合理性の基準の内容は、
�@目的の重要性
�A目的と手段の事実上の実質的関連性
ではなかったでしょうか？

>>621
それのような気がします。名前がはっきりわかりませんが、何ですか？
どこかでやったのですがどんなときに使うんでしょうか。

>>733
う〜ん、それならば、そういう場合はどう処理すべきでしょう？

>>737
732を見てください。４の箇所です。

>>738
アマケン氏の答案がそのサンプルとしていいと思う。
精神的自由→厳格な審査という論理がおかしいのです。
対立利益を見ないと審査基準が出るはずがないと思うのですが。
二重の基準も対立利益の利益衡量の結果を類型化したものです。

>>679
けん坊氏の答案も、対立利益を憲法上の価値として捉え、等価値的利益衡量の適用場面を論じて
いる箇所が素晴らしい。

二重の基準とは、要するに、特定の利益について下駄を履かせるもの、対立利益に優劣関係を
予め持ち込むものだから、それが出来ない場合には原点に戻って、アドホックな利益衡量を
するんだ、となるものではないでしょか？

なんだかおかしくない？
人権の価値に優劣はないでしょ
厳格な審査というのは、規制の合理性を立法事実に踏み込んで細かく審査することで
合理性の審査は立法府の提示する立法目的を一応信じて、規制との間にちょっとでも
合理性があれば合憲としましょうという流れ
裁判所が人権の優劣を判断できないなんてことはない
対立利益は制約される人権をもとに違憲審査基準を定立した後で、その具体的審査の
中で考慮すべきもの

>>733
乙です。なぜこれをあげたかといいますと、

2005年6月号のハイローヤーの合格者特集記事で、
憲法担当の荒井隆夫さんが「原則論から言えば，厳格な基準。
しかし，重要な刑事政策の実現(もしくは国民の知る権利を実現)
と反対利益の重要性を説いて，中間的な基準に落とす(P26)」として、
中間基準として合理的関連性の基準を良く使っていた。とあったためです。

で、羽広先生は反対利益を基準に反映させるという書き方で、
等価的利益考量に持ってくのならＯＫ(2004年合格者再現答案集 P15)。

さらに、永山先生は「重要な権利だから厳格な基準だ，
ただ反対利益も重要だから一段下げましょうというのは
ちょっと論理としてどうなのかなという気がするんですね。
間違いではないと思うんですが、やっぱり両方重要な権利だったら
等価的利益考量という方が論理的に筋が通っている感じがします。
それでもＡが付いている…ただ，論理性はあまり高くないという感じがしてますので、
私はすすめるものではありません。(平成16年度版論文の優等生になる講座 P84-85)」

また、157.41点で合格された澤田将樹さんの再現答案では
「プライバシー権は重要…厳格な基準。もっとも、前述の積極的知る権利も
公共の福祉の内容であり、それに対する配慮も無視できない。
そこで、若干基準を緩和すべきであり(厳格な合理性の基準)
(ハイローヤー2005年7月号11P)」とあったためです。

>>716
どこかでその理由を読んだはずですが、
ソースが見つからなかったため撤回します。

>>741
>人権の価値に優劣はないでしょ…�@
>裁判所が人権の優劣を判断できないなんてことはない…�A

�@と�Aの繋がりが分かりません。優劣のないはずの人権の優劣を判断する？

>対立利益は制約される人権をもとに違憲審査基準を定立した後で、その具体的審査の
>中で考慮すべきもの

>>648-650と、>>730-733を参照してください。

論文組はそろそろ引き上げた方がよくね？

初学者の質問に答える、というスタンスからは離れているような希ガス。

>739、>740
同様に考えます。
２重の基準ありきじゃ無いんだよね
ある利益・行為が憲法上保障されるとしても、公共の福祉による制約うける。
ここで、公共の福祉については宮沢説
結局、人権と対立利益との比較考量が違憲審査の手法となる。
でも、それじゃあ統一性がなくなる危険あるから、比較考量について基準を提供しようとするのが２重の基準。だから、違憲審査基準を出すときは
人権がある。他方、対立利益ある。両者の価値は〜〜だ。
そこで、〜〜基準によるべきと解する。
具体的には〜〜〜
という点を判断。
て流れで書けば、間違いではないはず。まぁ、２重の基準に載せれない時の最終手段だが。

>>728
中間審査基準だから、経済的自由の参入規制とか、
表現の自由に対する間接規制とかで使える。

ただ、確か芦部先生がいってたことだけど、
「実質的な関連性」の内実は曖昧。
あてはめでもやや論理性を欠くことになる。

この基準のポイントは「実質的な関連性」というより、
>>679のアマケンさんの答案にあるように
「立法事実に基づいて慎重に吟味する」ところにある、とどこかで聞いた。

似た基準としてLRAがあるけれど、
これは代替手段の有無で審査するから、あてはめが薄くなりがち。
ちなみに、合理的関連性の基準は中間的審査基準として使いやすいし、
最後に比較考量をもってくるから、あてはめが充実しやすい。

>>742
荒井氏には賛成しません。対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」 よりも、
精神的自由の重要性によって基準のグレードを「上げる」という論法のほうが、二重の基準
の趣旨をよりよく反映できると思うからです。また、対立利益を調整するために基準が必要だ
という考えからは、一方の利益から基準を導くのは、結論を暗記して吐き出している感じが
するので、その点からも賛成できません。

羽広氏には賛成です。異論はありません。

永山氏にも賛成です。ただ平成１６年の問題は等価値的利益衡量のなかで、厳格な合理性の
基準の検討と同様のことをすることになるのではないかと思います。

澤田氏には、荒井氏と同様の理由で、賛成しません。

そもそもプライバシー権だから、どんな利益が対立していても、厳格な審査をすると断言する
ような論法に対しては、非常に違和感があります。

スレ立てればよくね？
【宮沢？】公共の福祉と違憲審査基準【砂糖？】

で、どう？
立て方分からんちんだから誰か立ててぇ

>>621
なんか基本的なこと間違えてない？
君のあげている判例は（君の理解はともかく）人権の制約は内在的制約、
すなわち他社加害のない範囲で認められるものであるから、対立利益を
挙げるのは当然で、比較較量の際は常にそういうことになる。
だからといって対立利益の重要性で違憲審査基準を考えているわけでは
ない。

>>746
この基準のポイントは「実質的な関連性」というより、
>>679のアマケンさんの答案にあるように
「立法事実に基づいて慎重に吟味する」ところにある、とどこかで聞いた。
とあるけど、立法事実に踏み込んで判断することが実質的合理的関連性の審査だから同じことだよ

公共の福祉と違憲審査基準について1
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1152374576/

対立利益との関係で違憲審査基準を決めるなら、立法が複数の対立利益との間で問題になる場合はどうするのよ

>>747
基準のグレードを上げるというのが二重の基準なのではない
本来は常に厳格な審査をすべきだが、裁判所の能力の観点から
例外的に厳格さを緩和するのが二重の基準

みんなこの程度の理解なら、今年は頂だなｗ

憲法１３条で「新しい人権」を安易に認めると、人権がインフレ化するって言いますけど、
どっちかというとデフレの方がピンとくるんですが、ここんとこどうなんでしょう？

新札増刷しまくりで価値低下、紙幣をトランク一杯に詰めても買えるのは靴一
足。人権と声高に叫ばれるものが増えるにつれ、保障も貧困で内実に乏しいも
のになって行くのであれば、インフレでないですか?

>>754
インフレは、通貨の発行量が過剰となり
その価値が下落する状態（その結果物価が跳ね上がる）

人権のインフレかは、認められる人権が過剰になり
その結果、人権そのものの価値が下落する状態を指している

羽広氏には賛成です。異論はありません。
↑
ｗｗｗ

人権を通貨にたとえるならインフレであってるでしょうけど、
僕の場合、人権が店に売ってるところを想像してしまうのです。
そうすると、人権が増えると、それぞれの人権は安くなるから
デフレかなぁ、と。

じゃあ、デフレで覚えれば？
所詮比喩なんだから。

正直、どうでもいいんですけど、言ってみただけだお。

額面（外見）ばかりでかくなって価値（中身）が
なくなるということを表現したかったのでは

対立利益が重要だから、基準を下げましょうという方が違和感を感じるけどな。
人権と法律の目的とする利益は単純に対立するというものでないし

>>758
そういうのってデフレって言わないと思われ。
単に供給過多で安くなるだけでは・・・？

赤信号、みんなで渡れば怖くないw

>>764
バカは黙ってろ。

・・・

>>723-724
ありがとうございます。助かりました。
もっとつめて考えられるように頑張ります。

裁判所から釈明処分があり、その指定された文書で不利になる部分を抜き取って提出した場合、どのような罪に問われるのですか。

>>768
死ねよ。
そろそろいい加減、ここを利用することが困難なったの気づきな。

憲法9条改正反対を唱えるビラを貼り付ける行為について、

（ａ）駅前の繁華街の電柱へのビラ貼り行為

（ｂ）住宅地の電柱へのビラ貼り行為

（ｃ）住宅地のある家の塀へのビラ貼り行為

（ｄ）駅周辺に駐輪している自転車へのビラ貼り行為

（ｅ）路上に30分程度駐車しているヤマトの運送トラックへのビラ貼り行為

これらは、どれも厳格な審査をするのでしょうか？

>>（ａ）だけが公用物に対するもので
残りは私物に対するものですね。
当然審査基準はことなりますよ。

彼女とＨする時バイブとかって使うのは違法？

>>772
俺の精神上の静謐を害し、違法

>>771
でもすべてＬＲＡによるんでは？

>>774
そんなわけありませんがな

警官が車で犯人追跡中、犯人の車が人を轢いた。警官がそのまま
人を救助せずに追跡をしたため、人が死んだ。
この警官は何か罪になるか？

>>776
おまえ、前(昨日か？)にも同じ質問してただろ。

>>770
基準は全部同じ。

ビラを貼り付ける行為に対して審査するというのはおかしいけど。

偽証罪の主体に民事訴訟の当事者本人は含みますか？

規制目的二分論の修正として、「規制態様を加味して」という説があるようですが、
「規制態様」と「規制手段」は、どう違うのでしょうか？

二分論捨てればいいやん
戸波先生もそう言ってるんやし。

>>772
性生活の自由　法律外の問題。>>773の言ってる意味不明

>>781
去年の論文で、二分論をたいした理由もつけずに否定してＧの俺が来ましたよ
ただ辰巳の再現集の甲氏は、二分論を理由をつけて否定しつつＡなようですが

破産法と倒産法の関係が
分からん。
包摂関係なの。。。

>>784
倒産処理法ないし倒産法という倒産手続に関する法分野があって
その中に破産法という法律がある

倒産処理法・・破産法、民事再生法、会社更生法、会社法（特別清算）、特定調停法

会社法に特別清算なんてあったっけ？

あるよ

>>786
間違えたｗ

会社整理がなくなったんだね。特別清算はあったわｗ

>>786
５１０条〜

特定調停法も入るんだね。知らなかった...

>>790
倒産ＡＤＲ手続だからね

今まで何度も議論されてきたことだと思いますが，民訴の既判力について質問です。

所有権に基づく土地明渡請求訴訟において，既判力は，所有権の存在には及ばないですよね？

では，敗訴した前訴被告が，後訴で所有権に基づく土地明渡請求訴訟を提起した場合，
後訴に既判力が及ぶのでしょうか？
（問題状況は，昨年の論文本試験民訴第２問の小問２と同じです）

両請求の訴訟物は異なるが，一物一権主義を介して後訴に既判力が及ぶとする見解も
あるようですが，
前訴で所有権の所在に既判力が及ばないとしたら，一物一権主義という問題も出てこない
ような気がするのですが。。。

>>792
前訴で確定するのは、原告（X)が被告（Y)に対して
土地明渡請求権（A請求権）を有することだけど、これは後訴にも及ぶよ。
しかし、なぜXがそれを有するかについては、既判力は及ばない（訴訟物ではない）。
実務に従う限り「XがA請求権を持つのは所有権がXにあるから。そのロジックに後訴は縛られる」
ということはできない。

前訴の口頭弁論終結時において、XがYに対してA請求権を有する、という判断と矛盾する判断を
後訴裁判所はできなくなる（この意味で、既判力は及ぶ）が、既判力の効力はそこでとまる。
一物一権主義なんだから、Xがこの時点で所有権を有していたのだろう、ということは
事実上の推認、ないし間接事実の認定としては可能だけど、法的拘束力を伴う形ではされない。
これが、敗訴した前訴被告が，後訴で所有権に基づく土地明渡請求訴訟を提起した場合，
所有権の帰属につき、後訴に既判力が及ばないとする意味

所詮は２ＣＨの回答　弁護士に話した方が良いぞ
スレで合格者云々ってなつてるけど司法試験とは明記してないから。

>>793
去年の論文試験以来の回答で、あんたのがベストだわ。

>>793
ありがとうございます。よくわかりました。

この場合既判力は及ばないということですが，
敗訴当事者は，権利失効の原則による信義則上の拘束力を受けるとされますので，
後訴において，前訴で不可欠の争点であった所有権の帰属について再び争うことは
できないと解することも可能でしょうか？

>>796
可能だよ。でも、信義則上の拘束力が生じるのは、例外的事象に限られることに注意してね。
帰属について争う機会があったから信義則上の拘束力が生じるとするのは、
学説としてはありなんだろうけど、違和感がある。

まあ、実際として、判決までされて、その理由中にキチンと所有権の帰属が書いてあるとして、
後訴被告（X)がその判決謄本を出したのに、原告（Y)が口頭弁論終結前の所有権の帰属を争っても
ほとんどの場合は認められないよ。事実上の拘束力としては争いようがないんじゃない？

>>797
重ね重ね，ありがとうございます。感激モノの説明でございます。

>>793は、既判力の及ぶ範囲について、
「原告（X)が被告（Y)に対して土地明渡請求権（A請求権）を有すること」
としてうまくかわしてるけど、
旧訴訟物理論を前提とすると、
「原告（X)が被告（Y)に対して所有権に基づく土地明渡請求権（A請求権）を有すること」
だよね？

所有権に基づく土地明渡請求権と、
占有権に基づく土地明渡請求権とでは、訴訟物が異なるから。

もっとも、
「ＸからＹに所有権に基づく土地明渡請求権が存在すること」
について既判力が及ぶとしても、
「Ｘに所有権が帰属すること」
については、理由中の判断に過ぎないから、既判力は及ばない罠。

だよね？

>>798
逆に、信義則による拘束力を考える事案は
Ｙが前訴で欠席していたり、所有権の帰属を自白（＊）しているなど、
所有権の帰属は審理されていない場合で、
（だから、理由中にも所有権の帰属についての認定事実が挙がっていない）
さらに、Ｙが前訴のあと比較的長期間放置しているときかな。

＊　所有権の帰属については、かならず、被告は、どの時点において誰に権利があるかを
主張しなければならない。その際、原告の主張と一致する限度で権利自白が成立する。
だから、前訴のやり方次第では、Ｘの現在（口頭弁論終結時）の所有を認めている場合もあるし、
裁判所の訴訟指揮、争点圧縮の過程で、本来はＸ所有に争いがあるにもかかわらず、
ＹがＸの現在の所有を自白している場合がありうる。
だから、安易に「信義則により拘束力が生じるから不都合はない」という記述をするのは
慎んだほうが良いと思う。

>>799
そうなんだけど、ここで問題になっているのは
「所有権の帰属」に関してだから、ちょっとぼかしたのだよ。

ぼかしはいかんよ！

愛妻が他人に抱かれ感じている姿にﾊｧﾊｧする行為は、器物破産罪に該当しますか？？

質問ですが即時取得の場合有効な取引行為が前提ということですが
売り主は大体無権利者ですよね。
　ということは動産の他人物売買の場合を想定しているのでしょうか？

>>800
なるほど。

前訴で徹底的に所有権を争った場合でも，
前訴確定時から長期間経過したとはいえないような場合には，
信義則により主張制限がされることはないということですね。

わかりやすいご説明ありがとうございます。

>>804
うん。

今までは、フィニッシュのときはゴムをつけるようにしていたが、
先日以来子作り宣言したので、中出しするようにした。
中だしされたうちの嫁は、「もれ出てくるから気持ち悪い。」
といっていた。

中出し直後だけではなく、次の日の朝トイレに言ったときにも
出てきたらしい。

みんなは、どんな気分なの？

>>803>>807
俺の精神上の静謐を害し、違法

そのフレーズ好きだね。
答案で使っていい？

>>806
どうもです。
あと、復帰的物権変動って不動産限定なんでしょうか？
動産は更新の原則があるから復帰的物権変動という理論は不要と
聞いたのですが。つまり、不動産の場合は取消の遡及校を制限して
動産の場合は取消の遡及校は貫くという理解でよいでしょうか？

>>810
んなことはない
動産の場合も本来は１７８条が問題となる場面だけれど
即時取得制度があるのでそちらで保護されるから
対抗関係があまり問題とならないというだけ

そうなんですか。俺の使用してるテキストには
「動産取引については公信の原則に基づく即時取得制度が認められて
いる以上、不動産の場合のように復帰的物権変動の理論を採用して
取引の安全を図る必要がなく、無権利者からの取得として１９２条を
適用すべきである」
という謎の記述を見つけてしまい混乱してしまいました。

>>812
誰の書いたテキストか明示してくれ

成川民法P182です。誰が書いたのかは不明です・・
テキストというか調べてたらこのような記述に出くわしてしまいました。

>>810
内田民法�T（第2版補正版．．．古いorz）の453頁に、以下の記述がある。

「178条は…取消・解除の場合のいわゆる復帰的物権変動にも適用があると解されている。」

そう。
１７８条の適用はあるけれども
現実には１９２条で保護されるから事実上適用場面がない
というのが正しい

そうなんですか・・・ちょっと裏を取る本がまずかった
みたいですな・・。
ありがとうございました。

>>816
便乗質問です。ＡＢ動産売買が取り消された後で、
ＢからＣが転売を受け、Ｃが現実の引渡を受けたとします。

この場合、復帰的物件変動説だとＢＡ復帰的物件変動とＢＣ売買が二重譲渡状態、
ということになりますが、二重譲渡だと物権変動は不完全なので、
192条の要件である無権利者からの権利取得を満たさないのではないですか？

普通の二重譲渡事案だと、対抗要件を先に具備する側は192条で処理せず、
ただ第一譲受人が占有改定を受け、その後第二譲受人が現実引渡しを受けた場合などに、
はじめて192条で処理するというルートになると思うのですが、
これとパラレルのは考えないということでしょうか。

公務員の政治活動の自由の制限について、
公務員であることを理由として、合憲性判断基準の厳格性は緩和されるのでしょうか？

某予備校の解答例を見ると、
１　政治活動の自由は憲法２１条１項により、最大限の保障を受ける。
２　もっとも、公務員の政治活動については、職務の中立性による必要最小限度の制約が
　認められる。
３　必要最小限度の制約といえるためには、
　�@目的が正当であり、
　�A目的達成の手段として必要最小限であることが必要。
とあります。

この解答例では、公務員の人権だからといって、特に基準の厳格性を緩和するわけではなく、
一般国民に適用されるのと同じＬＲＡの基準を採用しています。

結局、公務員の人権制約であるという特殊性は、制約目的の正当性の部分で判断するという
ことでしょうか？

>>818
Ｃが現実の引渡しを受けた時点で、Ｃに所有権が確定的に帰属し、
二重譲渡にはなりえません。

黒い下着を着用できるのは何歳以上から？

お嬢様っても精神構造は大して変わらないってｗ
女はDQN

>>818
＞ＡＢ動産売買が取り消された後で、
＞ＢからＣが転売を受け、Ｃが現実の引渡を受けたとします。

この場合について、考えてみましょう。

ＡＢ売買契約が取り消された時点で、復帰的物権変動により所有権はＡに復帰します。
しかし、復帰的物権変動も、１７８条にいう「譲渡」に該当するので、
Ａは「引渡し」を受けなければ、復帰的物権変動を第三者に対抗することはできません。

この段階では、Ｂも不完全ながら所有権を有しています。

ここで、第三者Ｃが、当該物について、Ｂから
（有効な取引行為によって）現実の引渡しを受けた場合、
ＣはＢから所有権を取得し、しかも第三者対抗要件も具備しますから、
Ｃは確定的に所有権を取得します。

この場合、Ｂは不完全ながらも所有権を取得しているから、
Ｃは「無権利者からの譲受人」ではなく、１９２条適用の基礎を欠くということでしょうか？

１９２条は「無権利者からの譲受人」からでないと適用されないと定めていません。
また、譲受人は、前主が無権利者であることの主張・立証責任を負うわけでもありません。

一般的に、無権利者からの譲受人が、１９２条で保護されるというだけのことです。

178条は、Ａが占有改定によってすでに「引渡し」を受けていた場合には
適用される余地がない。
これに対し、192条は、Ａが占有改定によってすでに「引渡し」を受けていた場合でも
適用される。

じゃあ、192条を使おうｗ

>>823
＞１９２条は「無権利者からの譲受人」からでないと適用されないと定めていません。

ここで引っかかってました。たしかに条文を見ると要件にはなっていないのですね。
すると結局、Ｃが悪意・有過失の場合を除いて192条で行けると。疑問が解けました。
丁寧な解説ありがとうございます。

>>790
債務整理の柱の一つなんだが…

>>779
スルーみたいなので。
偽証罪は本人には適用されない。
民訴209条の過料のみ。

>>810
>>811に的確な答えが書いてあるけど、度々、出てくるな、この質問。

参考までに↓

http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_23d4.html
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_f70f.html
http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_ed76.html

>>818
これまた良く出てくる質問だが、これまた>>823に的確な答えが書かれてるな。

で、これも過去スレに出てくる↓
ttp://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/06/post_1229.html

シケタイ読めよ・・・

>819
その質問持って本スレからの派生スレ「公共の福祉と違憲審査基準」に行きなさい
違憲審査基準の議論は錯綜するのでそちらでお願い

「厳格な合理性の基準」と「ＬＲＡの基準」は、どちらの基準のほうが厳格なのでしょうか？

某解答例で、
�@選挙運動の自由は重要→ＬＲＡの基準
�A被選挙権は選挙の公正を図る要請が強い→やや緩やかな基準＝厳格な合理性の基準
としているものがあるのですが、
ＬＲＡの基準では、「目的が正当」であることが要求されるのに対し、
厳格な合理性の基準では、「目的が重要」であることが要求されることからすると、
むしろ厳格な合理性の基準のほうが、ＬＲＡよりも厳格？とか思ってしまいそうです。

他方、手段審査の部分では、
�@より制限的でない他の選びうる手段
�A実質的関連性
という、両者を同じ秤にのせていいのか迷うほどかみ合っていない基準が並んでいます。
さらに、厳格審査基準でいう�B「必要最小限度の手段」まであわせると、
�@�A�Bの厳格度は、全く比較しかねます。

解説お願いします。

「厳格な合理性の基準」はLRAよりも緩やかで、中間的な審査基準。
「目的が正当」というのは「十分に重要」という意味（芦部憲法）。

必要最小限度の手段　と　より制限的でない他の選びうる手段
とは、どちらの方が、より厳格な手段を要求しているのでしょうか？

同じことの表現を変えてるだけ
LRAがない＝必要最小限

必要最小限と、より制限的でない他の選びうる手段
は全く別だぞ。
違憲審査基準には、侵害度テストと補充性テストがある。
侵害度テストとは、当該処分（としておく）による人権侵害の程度を問題とする基準。
ここでは「許される程度の侵害か」が基準となる。
必要最小限とは、この範疇で、「程度は必要かつ最小限度にしなさい」といういみ。

他方、補充性テストとは、「手段の有無」を基準とするもので、侵害の程度は問題とされていない。

両者は別次元だから、これを組み合わせて使うことも可能（薬事法判例）
だから、両者のうち、どちらが厳格か、という疑問もちょっとずれている。

必要最小限にとどまるなら、複数の手段があっても良い
他の手段がなくとも、許される限度を超える侵害ならば、当然駄目
許される限度を逸脱しているが、他に手段はないから、しょうがない。

いろいろなパターンを考えて、どちらが厳格かを考えてみるといい。

自分の印象では、形式的な基準であるＬＲＡ(手段の有無を基準）より
より実質的に「許される限度」を考察する厳格審査基準の方が
より厳格といえるのではないかと思う。

民法の占有改定と即時取得のとｋろで質問です。

否定説の理由付けに占有改定によっては、真の
権利者がその信頼を裏切られたということが現実化
しない。
とあったんですがこれは真の権利者が借り主にまだ物があると
信頼しているので真の権利者の静的安全を保護する
ために物が現実に移動しない占有改定では取引安全
をはかる必要はないということでよいでしょうか？
勘違いしていたら指摘していただけるとありがたいです

>>837
それでOK

>>836
ありがとうございます。ちょっと考えてみたのですが、
必要最小限度ということは、ＬＲＡがないから、ということはいえないでしょうか？
ＬＲＡがある場合には、その処分は、「必要」ないし「最小限度」とはいえないと思います。

ただ、「必要」性にも程度がありますので、
「是非とも必要」であれば、ＬＲＡがない場合と同視できますが、
「必要性が高い」という程度でよければ、
ＬＲＡがある場合でも、「必要性」は肯定される場合があると考えられます。

つまり、「是非とも必要」で「最小限度」の規制であることが要求される場合には、
ＬＲＡがないことが要求されるということになります。

次に、ＬＲＡがない場合でも、「必要最小限度」ではない場合があるのではないか
ということについてですが、
ＬＲＡがない処分が、「必要最小限度」の処分であると考えることはダメでしょうか？
836さんの説明では、被侵害利益との関係で必要最小限度であることを要求している
ように思える（おそらく私の読み違いｗ）のですが、
目的達成のために是非とも必要な最小限度の処分である場合というのは、
目的達成のためにＬＲＡがない場合と同視できるような気がします。

この場合に、じゃあＬＲＡがなければ、どれだけ人権を制約してもいいのか
ということになりそうですが、制約する目的が、
「基本的な憲法価値の制限を正当化するほど重大な価値を有する公共目的」（芦部）
である場合には、そのような目的達成に是非とも必要で最小限度の規制である以上、
人権を制約することも許されるのではないかと考えました。

いかがでしょうか？

日本語と法律用語とは、違うぞ
「厳格な」とは、裁判官が厳格に審査するという意味ではなくて、
人権を制限する根拠の立証を厳格に国に求めるという意味だぞ
「ＬＲＡがない場合」を立証するのは、悪魔の立証で、不可能に近い
反対に「ＬＲＡがある」反証をされれば、違憲は確定
だから、現実に厳密な意味でのLRAでの判決はない
これに対して、「厳格な合理性」は、国は、その裁量の合理性を
「厳格に」立証したとされればいい
両者では、「厳格」の内容が違う
どちらが、実質的に厳格かは明らか

薬事法判決を私なりに理解してみました。

一般に許可制は、職業の自由に対する強力な制限である。
よって、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する。

また、消極目的規制である場合には、許可制よりもゆるやかな制限では
右目的を十分に達成することができないと認められることを要する。

これを見る限り、すでに薬事法判決において、規制目的のみならず、
規制態様まで加味されてるんですねえ。知りませんでした。

本題に入ります。
許可制→目的達成のために「必要かつ合理的」な措置であることが必要。
消極目的→より緩やかな制限では目的を十分に達成することができないことが必要。
とありますが、
836さんは、上段を侵害度テスト、下段を補充性テストというように理解されたのだと思います。

ただ、「必要かつ合理的」という基準は、
「是非とも必要かつ最小限度」を要求する基準ではありませんので、
下段の基準を「是非とも必要かつ最小限度」まで要求している基準と解することも可能だと思います。
確か判例には「是非とも必要かつ最小限度」の措置であることを明示的に要求したものは
なかったと思いますので、両者を実質的に同一のものと解することも、可能ではないでしょうか？

>>840
予備校答案では、悪魔の証明に成功している答案が結構あったりするけどねｗ

>>840
「厳格な合理的関連性の基準」と「ＬＲＡの基準」の厳格性の程度については
わかりました。
なぜ混同していたのかがわからないくらいです。

厳格審査基準（必要不可欠な公共的利益の基準）とＬＲＡの基準の厳格性の程度
についての理解は、>>839の理解でよかったでしょうか？

いや、答案では、「LRAがある」反証を一つあげれば
それで、違憲だから、答案としては簡単・キレイ。
だから、LRAが好まれる。
現実の裁判では、そんなに簡単にはいかなから、
厳格な合理性で逃げるしかない。

>>844
「悪魔の証明に成功」＝「ＬＲＡがないということの証明に成功」

ＬＲＡがあることの認定は、最高裁判例でもある（薬事法判例など）。


厳密には、立法裁量を介在させているが。

>840
憲法訴訟で国側に常に合憲であることの立証責任課せられるの？
そんなの初めて聞いたぞ(笑)
刑事なら合憲性推定の原則から被告人側に課せられるとされるし、民事なら主張当事者だし、行政はよく分からないが、、、
とりあえず840の言うことには疑義があり、全体的に信用性に足りない

横レスかもしれないが、
精神的自由権の制約について、
民主制の過程による自己回復が困難という理由付けが好んで使われていますが、
それだと説明のつかない自由・権利もいっぱいあります。
（例えば、営利的表現の自由や生存権など）

そこで、
「精神的自由は、多数者意思による少数者の人権制限が認められるべき性質のものではない」
ということを理由にして、裁判所の積極的審査（及び厳格な審査基準の定立）を肯定しようと
思うのですが、これは可能でしょうか？

立法府による制約＝多数者意思による制約
と解すると、多数者意思によっても制約が認められない性質の人権
（精神的自由に限らず、生存権なども含む）
については、仮に民主制の過程による自己回復が可能であっても、
裁判所の厳格な審査を要求することは可能だと思うのですが。。。

もちろん基本書等のウラは全くありません。

>証責任課せられるの？

これが、憲法訴訟の難しいところ
人権の重要性→制限の例外性→立証責任は国
と言えれば簡単なんだけど、国（特に行政の裁量性）を否定できない
だから、裁量を重視するときには、緩やかに立証責任を緩和し、
そうでない場合は、「厳格な」と立証責任をできる限り国に課すことで
バランスを図っているんだよ

>>846
その辺は、憲法訴訟の内容による。

法令違憲を争う場合、合憲性の推定があるので、
違憲を主張する国民側が違憲の主張立証を要する
（ただし、そうではない場合があるとする学説はある）。

他方、適用違憲を争う場合は、行政事件訴訟の挙証責任に従う。

もっとも、憲法適合性なんて法律評価の最たる物なので、
厳密な意味での主張責任や証明責任は観念できない気もする。

>848
>846だが、悪いが、その点について学者なり判事なりが論文等書いてたりする？あれば教えて。もしくはロー生なら主張してる先生教えて。
少なくとも実務においては刑事、民事での違憲の立証責任は前述のように考えられてるはず。
違憲審査基準は立法事実をどの程度・どのように評価するかで厳格レベルが異なるもので、立法事実についての主張立証とはかかわり無いと思うのだが、、、

>849にマンセー

>>846のいうとおりだと思うが

民主制の過程という日本語は存在しない。

>>847
> 精神的自由権の制約について、
> 民主制の過程による自己回復が困難という理由付けが好んで使われていますが、
> それだと説明のつかない自由・権利もいっぱいあります。
> （例えば、営利的表現の自由や生存権など）
営利的表現の自由については、まさにその点が一つの論点なんだから、民主政
との関連を示さないのは好ましくないんじゃないか? 生存権はもともと精神的
自由じゃないわけだし。

> 思うのですが、これは可能でしょうか？
間違いではないと思うが、なんで多数者 vs 少数者という視点を持ち込むかと
言えば、「自己実現」なり「民主政」を掲げることになるのではないか。特に
後者は少数者による説得の機会を奪うのは民主政が有効に機能する前提を奪う
ともいえるわけで。

生存権を含めて立論すると、その根拠付けは抽象化しちゃうわけで、内容が薄
くなってしまうと思うな。

>>853
それ、もう飽きた。何度やれば気がすむんだ・・・

>>847
＞多数者意思による少数者の人権制限が認められるべき性質のものではない

これって、すべての人権にあてはまることじゃないの？
経済的自由だって多数者による一方的な制限が認められるべきでないでしょ。
結局、ほぼすべての権利について厳格審査することになり、権利の性質を一顧だにしない考えだと思う。

もし、これが「多数者意思による人権制限が『特に』認められるべきでない」というのなら、
それによって権利を区別することの根拠が示されないといけないと思う。

どのみち、「生存権が厳格審査だ」というとまず間違いなく評価は悪い。
裁量権とか審査能力とかそういう話はどこにいったんでしょうか。

>>854
反応ありがとうございます。

「営利的表現」を含めるかどうかは迷ったのですが、確かに例として不適切でした。
表現の自由でいえば、「名誉毀損的表現」などですかね。
あと、精神的自由権には含まれるが、表現の自由には含まれない信教の自由や学問の自由
の制約についても、民主制の過程による自己回復が困難という説明はつかないのではないか
と思いました。

例えば、信教の自由が制約された場合、
少数者による多数者の説得の機会は奪われないと思いますが、
その場合でも「精神的自由」である以上、二重の基準論は妥当すると考えられます。
とすると、「精神的自由」一般について、さらには、裁判所が積極的に違憲審査
をすべき場合（生存権侵害など）一般について妥当する理由付けはないものか？
と思ったときに、普遍化できる理由付けとして考えたのが、
多数者ｖｓ少数者という視点です。

ただし、おっしゃるとおり、普遍化するということは、根拠付けは抽象化するわけで、
ど真ん中である表現の自由については、民主制の過程論を使いますよｗ
民主制の過程論が使えないときの理由付けです。。

おとなしく基本書読めば？

>>856
確かに。

「生存権が厳格審査だ」と主張するつもりは毛頭ありません。
生存権（人格的生存に不可欠な最低限度の生活を営む権利について）は、
厳格な合理性の基準を用いるべきと考えています。

精神的自由については、裁判所の審査能力が及ぶという理由付けは、
経済的自由の消極目的規制とかぶるから、本質的理由ではないかと思います。

裁量権については、多数者ｖｓ少数者の視点ともかぶりますが、
精神的自由一般について、また最低限度の生存権については、
国会に裁量権は（あまり）認められないと思います。

「多数者意思による人権制限が『特に』認められるべきでない」
ことについての根拠は、
人格的生存に不可欠ということになりますかね。

Ｇ評価（ないしＦ評価）の要件を教えてください。

いい加減違憲審査基準は、>>750か勉強法スレか法学板行けよ
ここは議論するスレじゃないぞ

>>861
こんなスレあるんだねｗ

>>857
> 「営利的表現」を含めるかどうかは迷ったのですが、確かに例として不適切でした。
> 表現の自由でいえば、「名誉毀損的表現」などですかね。
名誉毀損的表現も民主政の過程とのつながりは当然考慮されるわけだが（刑法
230の2参照）。

> とすると、「精神的自由」一般について、さらには、裁判所が積極的に違憲審査
> をすべき場合（生存権侵害など）一般について妥当する理由付けはないものか？
> と思ったときに、普遍化できる理由付けとして考えたのが、
> 多数者ｖｓ少数者という視点です。
うん。だから、全然間違いじゃないとは思うんだけどね。しかし、「民主政の
過程」をいうときの大前提、すなわち価値相対やら思想の自由市場やらは表現
の自由以外の精神的自由にも結びつくよ。それに、様々な知見を総動員して民
主政の過程に参加していくことが民主政を実りあるものにするわけで、民主政
の過程とのつながりも無いとはいえないと思う。

>>863
ありがとうございます。

確かに、生存権などについて二重の基準論云々を述べることは、

「コイツ、バカか？」→Ｇ

ということになりかねないので、
二重の基準論云々はスルーしますｗ

精神的自由についても、信教の自由など表現の自由以外の権利の制約においては
二重の基準論を用いなくてもおｋですよね？


そもそも二重の基準論さえも疑わしいと思ったりするのはいきすぎだろうか。
精神的自由→厳格に。
経済的自由→緩やかに。
といければいいが、
実際は、それぞれの内部でさらに細かな意見審査基準の定立が必要だし、
経済的自由でも、規制態様と目的によっては、
精神的自由なみの厳格審査基準が適用される場合もある。

二重の基準なんてイラネー。

これ以上やると861が怒りだすので、あとは専用スレで。

>>864
単純に別スレにいったほうが、疑問を共有できるように思うが･･

>>864
もう質問というよりは議論のレベルだから、別スレへどうぞ。
これ以上はスレ違いだし、他の人たちに迷惑。

http://sports.yahoo.co.jp/hl?c=sports&d=20060710&a=20060710-00000024-kyodo-spo

イタリアでは司法権の独立は憲法上規定されていないのでしょうか？

サッカー協会の処分じゃねえか。

法務大臣も口挟んでる

>>869
そっか。

民訴の訴訟上の合意ですが
証明責任を変更する合意も、
証明責任は当事者の公平をも考慮して定められているため可能と聞きました。
これは弁論主義処分権主義どちらにあたりますか？
消去法的に弁論主義かとも思いますが、変な気もします

民訴の一部請求における残部請求ですが
３００万円の債権中、前訴で２００万円の請求を求めた場合、
前訴で１５０万円の一部認容判決が出されれば、
前訴原告は、後訴で残る１００万円の請求をすることが
「信義則」に反しますか？

最高裁昭和37年8月10日判決は、
前訴で３０万円の債権中１０万円を訴求し、８万円の認容判決を得た後に、
２０万円の残額請求をした事案で、
前訴既判力は残部に及ばないとして、残部請求を適法としています。

他方、最高裁平成10年6月12日判決は、
前訴で全部棄却された事案において、
「数量的一部請求を全部又は一部棄却する旨の判決は、
…後に残部として請求しうる部分が存在しないとの判断を示すものに他ならない。」
としています。

一部棄却の場合の残額請求は、信義則に反するのでしょうか？

反する。一部請求でも債権全額の審理は成されているから。
一番下の判例の理論がそのまま妥当する。

この場合の信義則の根拠って、
権利失効の原則ですよね？

最高裁昭和51年9月30日判決（百選88）では、
敗訴当事者の後訴での主張を排斥するに当たり、
�@後訴が実質的には前訴の蒸し返しであること
�A後訴請求は前訴で容易に主張できたこと
�B買収処分後（権利を主張しうるときより）20年という長い年月が経過していること
を挙げていますが、
�Bの年月要件は、もはや不要になったということでしょうか？

ちなみに、
最高裁平成10年6月12日判決は、前訴確定判決から3ヵ月後に後訴が提起されていました。

>>839
刑法における緊急避難の規定が良い例なので、これで説明させてもらうけど、
補充性の要件と侵害度テストを等置することはできないよ。

緊急避難では、避難が程度を超えないこと、が要求されている。
刑法上の議論においては、これは法益の均衡とされている。
これが侵害度テストだね。
さらに、これとは別に、他に方法が無いことも要件だよね。
これが補充性テスト。

だから、補充性がないときは、侵害度も最小とはいえないのだよ。
いくら他の手段がないからといって、自らの高価な服が夕立にぬれることを防ぐため
貧乏人から傘を奪うことは許されない、という法格言を思い出して欲しい。
なお、立法目的においては、保護されるべき利益の重大性がテストされているのであり
保護利益と侵害の程度の衡量判断は侵害度テストを経ないとだめだよ。
先の例でいうと、高価な服の保護が立法目的のテストでおこなわれ
その手段の相当性は、規制手段でなされているものということ。

>>872
そもそも可能ではないのではと思うが…
客観的証明責任は裁判所の判断準則であり、当事者が変更は不可能だろ。
主張責任は弁論主義の一内容だが、その分配基準は証明責任の反射。
可能としているソースきぼん

>>841
その判例だけど
許可制については、必要かつ合理的で
消極目的の場合はＬＲＡが必要という。
しかし、ＬＲＡを満たした場合、必要かつ合理的とはいってない。
そこは読みすぎだと思うよ。
必要かつ合理的のためには、ＬＲＡは必要条件だけど、十分条件ではない。
ということ。


僕は、「他の手段があるかないか」だけを問うＬＲＡは、実はゆるい手段だと思う。
なぜなら、その手段の有無の時的基準は、法律の合憲性が問題になるなら立法時になる。
そして、「あるかないか」の判断についても、「無理なく、実行性のある手段」に限定される。
処分する側にとっては、そんな規制手段、採用するのは無理難題だし、採用しても実行性ない（無視される）なら
その手段は「ない」と扱わざるを得ない。

悪魔の証明というが、そんなことは無いと思うよ。

伊藤p323、証拠契約の部分です。
弁論主義の趣旨を尊重、というかんじになっていますが
こんな理由で大丈夫でしょうか。

>>877
証明責任を分配する約款はそこらじゅうに落ちてるよ。
これを無効にしたら日本経済は破滅するかも（ｗ

>>878
必要条件、十分条件キター。

ええと、
必要かつ合理的のためには、ＬＲＡは必要条件だけど十分条件ではないということは、
ＬＲＡを満たせば、必要かつ合理的といえるが、
ＬＲＡを満たさなくても、必要かつ合理的といえる場合があるということですね。

ん？

＞ＬＲＡを満たした場合、必要かつ合理的とはいってない。

という記載と矛盾する気が（汗）

バカでもわかるように、日本語に翻訳してくださいませ。

>>881
（１）ＬＲＡを満たせば必要かつ合理的とするのが「十分条件」
（２）ＬＲＡを満たさないと必要かつ合理的といえないのが「必要条件」

（２）において
必要かつ合理的といえるときは、ＬＲＡを満たしている（真）
必要かつ合理的といえないときは、ＬＲＡを満たしていない（偽）
ＬＲＡを満たしているときは、必要かつ合理的といえる（偽）
となる。

>>880
ネットで調べたらみたけどそのようですね。失礼しました。

でも許容される理論上の根拠はちょっとよくわかりません。
確かに自ら不利益を被る意思があるのなら、当事者意思尊重からは妥当かと思いますが、
証明責任とは事実が真偽不明の時にはたらくものであるから、
事実主張・証拠申出という弁論主義の範囲内と言えるのかは疑問です。

そもそも証明責任は職権探知主義や法定証拠主義の時も妥当するものだと思いますが、
この場合はどうなるのでしょう？
処分権主義・弁論主義の範囲内という訴訟契約の要件が間違っているのでしょうか。

>>879 というわけで、上級者の方にバトンタッチさせてください…

>>878
悪魔の証明について、先に回答しておきます。

悪魔の証明（あくまのしょうめい）とは、
モノ・行為の存在を巡って、
「あること」に比較して「ないこと」を証明することが
極めて困難であることを比喩する言葉である（Wikipedia）。

例えば、被侵害者に争点形成責任みたいなのを負わせて、
それを国に潰させるというのであれば、878さんの言い分もわかります。
おそらく実際の訴訟もそうなのでしょう。

ただ、被侵害者から何の主張もないのに、
国に一方的に「ＬＲＡがないこと」についての主張・立証責任を負わせるというのでは、
まさしく悪魔の証明という話になります。

そのときに、「実効性の有無」などは問題となりません。
「ある」ことの証明に比し「ない」ことの証明が極めて困難という話です。

で、答案に書く場合には、
「ＬＲＡがないこと」を主張・証明しなければなりません。
それが、悪魔の証明である、ということです。

>>873
権利失効の原則ではない。権利失効の原則は、
「長期間の不誠実な権利の行使は、その権利を失効させ、権利としての効果を生じさせないという原則」ということ。
これをあえて学説の整理に位置づけるなら「訴訟上の権能の乱用」にあたると思う。

最高裁が信義則で却下したのは、紛争の蒸し返しにあたるから。

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=25435&hanreiKbn=01
数量的一部請求を全部又は一部棄却する旨の判決は、このように債権の全部について行われた審理の結果に基づいて、
当該債権が全く現存しないか又は一部として請求された額に満たない額しか現存しないとの判断を示すものであって、
言い換えれば、後に残部として請求し得る部分が存在しないとの判断を示すものにほかならない。

したがって、右判決が確定した後に原告が残部請求の訴えを提起することは、
実質的には前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり、
前訴の確定判決によって当該債権の全部について紛争が解決されたとの被告の合理的期待に反し、
被告に二重の応訴の負担を強いるものというべきである。

以上の点に照らすと、金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が
残部請求の訴えを提起することは特段の事情がない限り、
信義則に反して許されないと解するのが相当である。

"自室に仮想自習室を作って勉強に集中しよう！"

ttp://benkyo.main.jp/

承継的従犯と片面的幇助の違い

>>885
＞実質的には前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり

この部分が権利失効の原則を表してるのでは？

判決理由中の信義則による拘束は、
勝訴当事者を拘束する矛盾挙動禁止の原則
敗訴当事者を拘束する権利失効の原則（前訴で主張しえたはずの請求は失効する）
に分類されるのが通常だと思う。
（といっても、あくまで分類に過ぎないが）

>>885
ありがとうございます。

>>888
あー、多分そう。
訴え自体を却下してるから、訴権の濫用の部類だと勘違いしていた。
>>885の上半分は撤回。

一部請求訴訟における残部債権による相殺で質問です。

［事案］
１００万円の債権中、５０万円につき、明示の一部請求訴訟を提起をしました（第１訴訟）。
後日、第１訴訟における被告から、２００万円の金銭支払請求訴訟を提起され（第２訴訟）、
第１訴訟における原告は、第１訴訟における債権１００万円のうち、残額５０万円につき、
相殺の抗弁を提出し、３０万円の限度で相殺が認容する判決（一部認容判決）が出されました。

その後、第１訴訟における裁判所が、
第１訴訟の原告が主張していた１００万円の債権が、６０万円の限度で存在するとの心証を形成した場合、
第１訴訟における裁判所は、どのような判決をなすべきなのでしょうか？

�@１０万円の一部認容判決。
�A３０万円の一部認容判決。
�B全部棄却判決。
�Cその他。

第２訴訟での相殺を一部認容する判決が確定した場合と、
いまだ係争中の場合（控訴審に係属している場合）とに分けて、
教えていただけると幸いです。

残部は第１訴訟の訴訟物ではないので、第２訴訟での判決確定の有無は無関係。
第一訴訟において訴訟物たる５０万円以上があると認定したなら、
全部認容に決まっている。

>>891
第１第２訴訟のいずれかの判決が確定するまでは、>>892の言うとおり、
裁判所が50万円以上あると認定したのなら、50万円の限度で認容（全部認容）する。
つまり、第１訴訟でも第２訴訟でも50万円存在するとの心証をいだけば、
両裁判所は50万円の限度で認容する判決を出す。
被告が控訴しなければ、そのまま判決が確定して、本来は50万円だったはずの債権が
100万円に化けることになる。

ただ、いずれかの判決が確定した場合は別途考慮が必要。
最判平成10年06月30日の園部補足意見によると、
どちらかの裁判所の判決が確定して、その内容が一部ないし全部の棄却だと、
後訴において、残部の存在を主張することが信義則上制限されることになる。
つまり、この限度で最判平成10年06月12日の「一部請求における残部請求」
の判例が生きてくることになる。

ただし、あくまで補足意見であって、多数意見ではないから、
これと異なる処理も十分可能。

また、園部補足意見の論理によっても、
第１訴訟と第２訴訟の判決確定日が接近している場合など、
事実上の判決矛盾は生じる可能性が小さくはない。

裁判の併合をなすことが要請されているのもこのため。

>>892
そんな単純ではないのでは？

（１）第2訴訟で相殺が認められた場合
相殺に供した額の消滅につき既判力が生じる。
その結果、たとえば第2訴訟で50万円の相殺が認められ、その後第1訴訟で債権総額が実は80万円だったと認められた場合には、
そのうち50万円の消滅に既判力が生じている以上、30万円について一部認容されることになる。
第1訴訟で債権額が100万円と認められれば50万円の全部認容判決なのは問題ない。

（２）第2訴訟が係争中
この場合、第2訴訟には既判力は当然ないから、第1訴訟に影響を与えない。
第1訴訟において債権総額がたとえば60万円と認められた場合、判例は過失相殺における
外側説と同様の処理をするため、50万円全額の認容判決をする。

こんなところかな？

伊藤説をとると楽な問題だな。

伊藤説は一部請求の処理を楽にしすぎてとても採れないｗ
いろんな事例をあっさり処理できるという点で優れてるんだな、とよく思うよ。
ただ、第2訴訟での相殺が二重起訴禁止の類推を受けるかを検討する必要が出てくるが。

伊藤説について元判事の大学教授に聞いたんだが、
「それはいいとこどりしすぎですねえ。」
って言われた。

>>892->>894
ありがとうございます。
よくわかりましたｗ

プライバシー侵害の問題で、情報プライバシー権説を採用したうえで､
プライバシー侵害の要件として宴のあと事件の３要件を書くのは
論理矛盾になりますか？

自由権的側面と請求権的側面を区別してれば問題ないんでない？

矛盾はせんけど、間をちゃんと繋がないと
よく分かってないですねということになるかと。

>>896
伊藤説によるかぎり問題なく類推を受けるはずだが。
第二訴訟の相殺が禁じられて問題が一瞬で終了する。
あっさり伊藤説だけど，判例を適切に論じてあれば問題ない。

伊藤説って、受験生の間では、そんなに有力なのか？

みんな知ってるってことでしょ。
実際に書くかどうかは別として。

ローで使っているところは少なくない。
数少ない旧訴訟物の改訂されている基本書だから。

株式の消却って何のためのものですか？
シケタイと百問と神田読んでもわかりません。

>>906
発行済株式総数を減少させるため。

減少させてどうするのかわからないんです。

>>908

会計学を勉強すると理解が深まるよ。


株式の償却を行うときに、同時に資本を減少することもある。
しないこともある。

それによって、その後の目的も異なる。

ちなみに、発行済み株式数が少なくなると、授権枠が拡大する（反対説あり）。
その後、その授権枠をいかに使うかは自由。

会社法の改正で、自己株式の取得が原則自由になったから、
株式の償却の意義のほとんどは、自己株式の取得の意義に収斂された。

自己株式として保有している株をあえて償却する意味はほとんど無い。
（だから、決議要件がゆるい）

授権枠を拡大しなくても、自己株式の処分として株式を募集することができるし。

消却の部分は会社法になってかなりすっきりしたね。
株を減らすのか、くらいの理解で十分だと思う。

まあ一応実質改正部分だからしばらく出題されないだろうが

どうもありがとうございました！

譲渡担保権者が第三者に目的物を売却した場合、
所有権的構成を採ると第三者に所有権が移転してしまって、
何も書くこと(受戻権の消滅時期など)がなくなってしまいます。
やはり担保的構成のほうがいいのでしょうか？
それとも所有権的構成のまま受戻権等に話をつなげる構成があるんでしょうか？

>>912

そもそも、受戻権の消滅時期の論点が必要なのかに注意。
大概の場合は必要ではない。

所有権的構成を取っても、

「仮に所有権は債務者に残ると構成した場合には…」

と、書けばその論点には触れることが出来る。
けれども、受戻権の行使自体、大した論点ではないので、

「所有権が第三者に移転するので、
債務者は目的物の返還を請求することは出来ず、
損害賠償を債権者に請求しうるのみである。」

とすれば良いのでは。


ちなみに、担保的構成をとった場合であっても、
第三者は即時取得をする可能性があるから注意ね。

判例の構成をとったときに出てこない論点について、
本試験ではそれほど大きな点は振られていないと考えてよいと思う。
論点を多く書けばいいというものではないし、
あくまで事件の処理手順を問うているものだから。

無理に学説に合わせて考える必要はない。

大学現役合格者がお勧めしてたパラダイムという初学者用の論文参考書の参考答案
これをただノートに写すだけの作業に７０分かかってしまいます…
しかも字もそこまで綺麗とは言えません…

文字数はだいたい１６００〜１７００文字程度だと思います。

この分量は解答として標準的な分量なのでしょうか？

また比較的少ない分量の解答を目指す場合 何文字程度まで抑えれれば上出来と言えますか？

昨年の刑訴第２問について質問です。

「放火があったとき、現場付近にいた」という被告人の供述を収めたテレビフィルムは、
非供述証拠なのでしょうか？

「機械的に録画され、知覚・記憶・叙述の過程を経ていないから、
あやまりが介在するおそれは低く、供述証拠とはいえない。」
とする合格者の再現答案をよく目にするのですが。

>>913>>914
なるほど、ありがとうございます。

>>916
まず供述証拠の定義を確認しよう。
供述内容の真実性が問題となる証拠が供述証拠のこと（基本書で確認してね）。

つまり、「近くにいた」ということを立証するために、
被告人がそう喋ってるビデオを使うと、これは供述証拠。
そうではなく、被告人がビデオカメラの前にいたこと自体を立証する場合は、
非供述証拠。つまり立証趣旨との関係で微妙に動く。

去年の刑訴の問題は、被告人の犯行を立証するため、
つまり被告人が犯行当時現場にいたことを立証しようとしているので、
供述内容の真実性が問題とされる場合といえるから、供述証拠になる。

次に、今度は法廷での供述じゃないから伝聞じゃないのかという話になる。

ここで、
「機械的に録画され、知覚・記憶・叙述の過程を経ていないから、
あやまりが介在するおそれは低く」という理由を使って、
伝聞証拠といえないとするルートが１つあり得る。

もう１つは、法廷で喋っていない点を重視して伝聞証拠にあたるとしつつ、
322条１項を引いてきて、書面じゃなくてビデオテープだという点に留意しつつ、
解釈で結論を出すルートがあり得る。

というわけでまとめ。供述証拠・伝聞証拠をしっかり分けて理解しましょう。

>>918
＞「機械的に録画され、知覚・記憶・叙述の過程を経ていないから、
＞あやまりが介在するおそれは低く」という理由を使って、
＞伝聞証拠といえないとするルートが１つあり得る。

このルートは、供述書や署名つきの供述録取書も伝聞証拠じゃないというのか？

供述録取過程に誤りはないから、「二重の伝聞性」は排除されるが、
被告人の供述についての伝聞性は排除されないから、
ビデオテープが伝聞証拠に当たるという点は争いないと思われる。
単に再現答案が間違ってるだけでしょ。
（再現答案はそもそも非供述証拠としている点で誤りかｗ）

伝聞証拠に当たるが、322条1項（準用）により、伝聞例外として許容される。
という筋が正しいかと思われる。

必要的共同訴訟の特則】
第６２条
は、新民事訴訟法では何条か？

憲法73条6号について、｢憲法及び法律｣を一体として読むことから、
内閣が法律を媒介せず政令で直接憲法の規定を実施出来ないとする結論
が導かれるのは何故ですか？
むしろ一体として読むなら、憲法によって委任されてるから
法律の委任は不要ではないかと思ってしまったんですが…。

>916
そのビデオテープの立証趣旨が、被告人が犯行現場の近くに居た事であれば、非供述ではない。
「知覚記憶過程に誤り混在しない」は非供述とする理由だが、その問題の被告人の供述は各過程は通常だわ
だから、反対尋問テストで信用性担保必要（伝聞法則適用）となる。
従って伝聞例外に当たらない限り証拠とできない。
解釈で証拠能力認めましょう。

>>922
＞解釈で証拠能力認めましょう。

どうやって？
「書面」じゃないけどおｋってこと？

>918>919
に聞いてくれ
そこは特に考えてませんでした。ゴメン
非供述ではないよと答えるところがメインなんだわ
ただ供述録取書と類似性認めて、準用は可能かなとは思います

俺は、以下のように考える。

被告人の供述を録取したビデオテープは供述証拠であり、
320条に該当する（伝聞証拠にあたる）から、
321条以下で許容されない限り、証拠能力は認められない（伝聞法則）。

被告人の供述については322条が規定している。
ビデオテープは「書面」ではないから322条1項を適用することはできないが、
供述を録取する物体として「書面」と共通性を有しているから、322条1項の準用が可能。

なお、ビデオテープは、供述内容を正確に記録し、その記録過程に
誤りが混入するおそれはないので、被告人の署名・押印は不要である。

>918の考えは？

受取人白地で振り出された手形の善意取得の可否の論点なんですが、
いまだ裏書が一度もなされてない状態（振出人欄の記載があるのみ）の手形を、善意取得する場合、
「裏書の連続の存在」の要件は問題にならないんですか？

振り出し人欄さえ記載されてれば無権利者からの善意の譲受人は善意取得できてしまうんでしょうか？

>>926
それは、昭和62年度第2問の手形法の問題についての質問でしょうか？

もし一般論としての質問であれば、昭和62年度第2問についての解説書を読めば役に立つかと。

今日民法の昭和３９年の問題やってて思ったんですが
短期賃貸借の期間を超える賃貸借をすると変更に該当するんでしょうか？
今まで賃貸借とその解除は持ち分価格の過半数で良いと憶えていたもので・・

窃盗などの前科があっても、受験資格はあるのですか？

レスありがとうございます。いろいろあたってみました。

自分の理解ですが、

この場合、裏書の連続がないので、通常の善意取得とは違って、
裏書の連続による「適法の所持人」との推定（16�T）は及ばないけど、
無権利者も、「有効な手形」の所持人だから、権利者と推定される（有価証券の積極的作用）
そうすると「権利者」推定が及ぶという点で類推の基礎がある。

よって、受取人白地の手形の取得については善意取得の規定（16�U）を類推できる。

という感じで大丈夫ですか？手形法やり始めたばかりなのでいろいろダメかもしれませんが。

今って395条改正されたから土地抵当権に劣後する期間30年の土地賃貸借契約は
抵当権実行後6ヶ月間はそこに居座ってよいって解釈に変わったの？
以前は文言との関係でダメだったはずなんだけど文言が変わった以上はＯＫになったの？

受取人白地の手形は善意取得できない。

善意取得の要件として手形法的権利移転によることが必要。
だから白地式裏書とかはＯＫだけど受取人白地だと交付譲渡がなされることになる。
これは手形法的権利移転とは言えないので善意取得が適用されない。

って言おうとしたけど受取人欄抹消手形を善意取得できるかって論点があったような気がするから
俺が今言ったことは完璧に間違ってることになるな。むぅ。

この場合に「無権利」って言葉使うのおかしくない？
手形法で無権利者って，権利は発生してて誰かがもってるけど，手形の所持人に実質的権利がない時に使うんじゃないの？

あと，昭和62年の問題って受取人欄抹消だから権利自体は発生してるわけで，はじめから受取人白地の手形の話とは違うんじゃないの？

＞＞930へのレスでした

>>921　分けると「憲法」を実施及び「法律」を実施。一体だと両方経たもののみ
>>928　問題わからんが過半数では
>>931　うｎ　対価は払うよ

>>935
実はＰ＆Ｃという過去問をやっていて問題文にこのような記述がありました。
「甲は乙と共有している（持ち分は均等）建物を機関１０年で丙に賃貸
（共有物に「変更」を加えるには、共有者全員の同意がなければならない
（２５１条）。変更には物理的変更のみならず，法律的「処分」も含まれる。
（近江物権Ｐ２３０）したいが乙が家でをして行方不明になっている。
正しいものはどれか。」
という記述がありまして・・しかしよく考えたら誤植っぽいですね・・
選択肢５を見ると
「甲は乙の同意なくしても丙に建物を賃貸できる（できない。２５２条本分）
とあるので。２５２条って管理行為の条文ですからね・・
今まで５カ所くらい誤植があったんでこれも誤植のような気がしてきました

>>935レス�dです。

>>900-901レス�dです。

>>933
受取人欄白地の手形って、権利は発生してないんだっけ？
結構実務では受取人欄白地の手形も流通してるよね。
（実務では手形は使わん！とかいうのはなしねｗ）

例えば、ＡがＢに受取人欄白地で手形を振り出したところ、
ＣがＢからその手形を盗取し、Ｄに譲渡した。
Ｄは手形を善意取得するか。
とかいう問題だと、どうなるんだろ？
権利は発生してないのか？

受取人欄白地なら、手形要件を満たしていない以上権利は発生しないというのなら
振り出した手形が振出日白地の場合でも、権利は発生しないのだろうか？

>>939
白地手形として有効なので､当然権利は発生している。
ただ、受取人欄が初めから白地だと､指図証券ではなく
無記名証券ということになる。
したがって､裏書による場合はもちろん、交付譲渡による
善意取得も可能。

９２６です。いろいろ不手際ですいません。

自分が想定してた事案は９３９の事例と同様です。
そして権利の発生については基本書を鵜呑みにして発生すると考えました。

その上で窃取者からの善意取得の可否ですが、悩んだのは
９４０のいう交付譲渡による場合の根拠条文です。

16条2項は「裏書の連続」がある場合の善意取得の条文のところ、
裏書の連続とは関係ないところでこの条文を類推する根拠がわからなかったからです。

無記名証券ということは、民法の即時取得によったほうがすっきりするのでしょうか？

会社から取締役への手形の振出が利益相反にあたり取締役会の承認がない場合に
所持人からの支払請求を拒めるかって問題（Ｓ４４第２問）ありますよね。

ここで答案例を見ると「所持人に対して相対的無効を主張できるならおｋ」って書いてあるんですけど
所持人の前者に対してすでに相対的無効を主張できなければ、かかる前者の権利を所持人は承継取得するんだから
所持人が取締役会決議欠缺につき悪意であっても請求できるはずですよね？

>>942
それでＯＫ。

「裏書により善意の第三者から手形を譲り受けた悪意者に対して、
会社は無効を主張して請求を拒めないと解する。
譲受人は善意の前者が有する手形上の権利を承継取得するからである」
百選64事件の川村先生の解説より。

>>943ありがとう。

支配人にあたるかの実質説とかって論点は会社法になって無くなったの？

>>945
なんで？

民法 債権者取消権についての質問です。

取消債権者の債権額:100万円
詐害行為の内容:債権額800万円の債権を被担保債権とする抵当権が設定された
　　　　　　　　時価1000万円の不動産の売却行為（抵当権は存続）

という場合、現物返還を求めるべきでしょうか。それとも、取消債権者の被保
全債権の範囲で価額賠償請求をすべきでしょうか。

返答が遅くなるかも知れませんが、よろしくお願いします。

詐害行為=抵当権の設定とあるが、それを取消すの？
売却行為じゃなくて？

あ、ゴメン問題読み違えてたわ
現物返還です

原則は現物返還なんだから原則通り処理すればよい

>>947
何を聞きたいのかが今ひとつわからん。

現物返還請求ができるかということなら、できる。
（抵当権が存続している以上、現物返還は可能）

他方、現物返還が可能な場合に、あえて価額賠償請求ができるかということなら、争いがある。
判例上は、いまだそのような点が問題となった事案はない。

金銭賠償のメリットとしては、事実上の相殺機能が挙げられるであろう。
また、競売による売却価格の低下を回避することも可能なので、
総債権者のためにも有利である。
しかし、競売手続により価格低下は、もともと債務者の手許にあったとしても
不可避のものであるから、その不利益を受益者・転得者に転化するのは疑問。
（以上、奥田先生の見解）

>944
ぶっちゃけもう意味ないよ

債務不履行の損害賠償請求（４１５）のときって
債権者の側で債務不履行の事実の存在を主張立証して
債務者の側で故意又は過失の不存在を主張立証しなきゃいけないんですよね？

場屋営業者の593条の原則責任と594条2項の加重責任って一緒じゃない？

>>953
そう。

ここって初中級者の質問に中級者が答えてくれるスレだな。
上級者のおれからみて、合格者はいないし上級者もほとんどいない。
ここに書いてある質問くらいなら独学でなんとかしたほうがいい。
中級者が適当に答えてるからたちが悪い。

>>956
そう思うなら、答えてあげるかスルーしてればいいと思う。
わざわざ文句を書き込む必要性はないんじゃないかな。

>>956
まあ、中級者も排除してないからいいんじゃない？

書き込んでるやつらも、別に合格者や上級者の回答を期待してるわけじゃないと思う。
そういう回答を期待してるんなら、直接合格者や上級者に聞くよ。

自称「上級者」になんか聞かないｗｗｗ

>>956
上級者らしい回答を１つか２つくらい見せてくれ。

質問です。
珪素の公訴事実の同一性の判断で単一かつ同一って基準を使うと思うんですが、単一または同一でないのはなぜですか？内容は又はですよね…。

上級者と中級者の区別基準は、どのようなものですか？

択一合格以上が中級者
論文総合A経験者が上級者

いや、択一４０点以上が中級者
論文受験者なら、G７以外は上級者

いやいや、
択一受験３回以上が中級者
択一受験１０回以上が上級者

くだらないこと言ってないで答えてください

早くしてください。
長年無職で遊んでいるあなた方が僕の役に立てるのはこれくらいだと弁えているのですか？

>>962
そんな感じだろうね

>>966
すまんな。合格して修習に行ってるので、手元に基本書がないのだよ。
明日、検察庁に行ったら調べて答えてあげる。

>>960
違う
「かつ」

単一性は同じ建物の話かどうかという大前提
狭義の同一性は単一であることを前提として、それが別物に変わり果ててしまったか否か

但し平野説は「または」なのかな？

「かつ」と「又は」、両説の帰結が異なる具体例を挙げてくださいｗ

>>969
そこは基本書の説明がわけ分からないところ。
総研，田宮は「又は」。

「又は」でおさえておいた方が分かりやすいと思う。

判例はかつです。

神田会社法(7版)の136ページで、
新株予約権の発行は募集株式発行の場合と異なり
資金調達の必要性は要求されないとありますが
どうしてですか？？

>>972
単一性と狭義の同一性を同時に問題にした事案がありました？

>>973
資金調達のためであれば、今すぐ資金が調達できる新株発行によるだろう。
主に将来お金が入ってくる新株予約権を発行する場合は、資金調達とは別の目的がある。

>>973
無償で発行される場合もあるからじゃね？

>>976
それは違うんじゃない？
資金調達の必要性が要求されないから無償発行が許されるのであって、
無償発行される場合があるから資金調達の必要性が要求されないとはならないｗ

そんなことを書くから、>>956みたいなことを言われるんだよ。

なるほど！！大変よくわかりました。
ありがとうございました。

>>972
そうとは限らないと思う。
新実例も「又は」だし，判例も片一方しか問題にしないのでは。

レベル低！
初学者どうしがはなしあってなんになるんだかww

そもそも単一性や同一性の意味分かってんの？

ようは狭義の同一性があれば足りる。
狭義の同一性を検討する前に、単一性で切れればそこできる。

狭義の同一性はあるけど単一性がないという場合はない

ここで一番のバカ登場ｗ

>>981

一つの面上での同一性か、
二つの面上での同一性か、

ということですよ。

moriagattekimashita!

>>982
常習特殊窃盗罪について述べよ。

前訴の甲土地所有権にもとづくＸのＹに対する引渡し請求権の存在と
後訴の甲土地所有権にもとづくＹのＸに対する引渡し請求権の存在って
原告被告が入れ替わっただけで当事者も訴訟物も同一なんじゃないの？

前訴のＸのＹに対する乙土地所有権存在確認請求と
後訴のＹのＸに対する乙土地所有権存在確認請求ってのは
原告被告が入れ替わっただけで当事者も訴訟物も同一？

民法の質問です。
ふと思ったのですが履行遅滞の損害賠償の要件として、違法であること
というのがあります。違法であることとは弁済の提供などで相手方の同時履行
の抗弁権を奪ったことと考えられます。
そう考えた場合、双務契約ではなく例えば片務契約である寄託契約などの場合、
確定期日に取りに来なかったために受寄者が損害を被ったため寄託者に対して
損害賠償をしたいときに、そもそも同時履行の抗弁権が存在しないわけです
のでこの要件は不要と考えるのですかね？
もちろん弁済の提供をしないような怠慢な受寄者にこのような損害賠償請求を
認めるべきではないですから弁済の提供を必要と解するべきですが、弁済提供
の効果の１つである相手方の同時履行の抗弁権を奪うというのはこの場合
機能しないですよね。形式的には同時履行の抗弁権がないわけですから、
奪うことは出来ないはずです。
とするならば、どのようにして同時履行の関係がない片務契約において
弁済の提供がなければ損害賠償請求を出来ないと論理構成をするのでしょうか。
よろしくお願いいたします。

乱文申し訳ないです！

>>987
私も同じ疑問を持ってたころが懐かしいｗ

・前段について
債権の場合、誰の誰に対するどんな請求権かということが訴訟物の特定にとって必要です。
前訴では、ＸからＹに対する引渡請求権が訴訟物なので、
ＹからＸに対する引渡請求権とは訴訟物が異なります。

例えば、同じ１００万円の債権でも、
ＡがＢに対して有しているのと、
ＣがＤに対して有しているので、
同じ訴訟物なはずがないでしょ。同じことです。

・後段について
物権の場合は、誰に帰属しているかということが重要なので、
Ｘの乙土地所有権確認請求（訴訟物：Ｘの乙土地所有権）と、
Ｙの乙土地所有権確認請求（訴訟物：Ｙの乙土地所有権）では、
訴訟物が異なります。

なお、後段については、
Ｘの乙土地所有権の存在が確認されれば、
Ｙの乙土地所有権は不存在ということになりますので、
両請求は矛盾関係に立つということで、後訴にも既判力が及ぶことになります。
訴訟物はあくまで違いますので、ご注意を。

後段については、書研に解説があります。

>>989
前段も物権的請求権の話を聞いてるみたいだが
要するに去年の民訴第２問のことが聞きたいのでは？

>>990
失礼。債権ではなかったｗ

人から人に対する請求権である以上、物権的請求権でも同じかと思う。
これは私見。

前段は訴訟物別矛盾関係確か重点講義に記載あり

>>988
いまいち問題設定がよく分からん。
「片務契約である寄託契約」っていうことは、無償寄託の事例？

＞確定期日に取りに来なかったために受寄者が損害を被ったため寄託者に対して
損害賠償をしたいときに

これが履行遅滞に基づく損害賠償請求？
これは寄託者の履行遅滞じゃない。
そもそも寄託者は期日に取りに行く債務を負ってない。

>>992
重点講義の記載とは、
「金１０００万円の支払請求訴訟で敗訴した被告が同一債務の不存在確認の訴えや
同一金額の不当利得返還請求を提起する場合」などに矛盾対立関係にあるという箇所でしょうか？

確かにこの記載からすると、前段は矛盾関係に当たりそうですが、
これは新訴訟物理論を前提とする記述ではないでしょうか？

旧訴訟物理論では、判決理由中の判断には既判力が及ばないため、
ＸのＹに対する乙土地明渡請求権を認める判決の既判力は、
Ｘの乙土地所有権の存在についてまでは及ばないはずです。

そうだとすると、Ｙが後訴で自己の乙土地所有権の存在を主張することは
既判力に反しないということになりますし、
Ｘの乙土地所有権に既判力が及ばない以上、実体法上の一物一権主義ということも
問題にならず、矛盾関係も存在しないということになるのではないでしょうか？
（ただ、争点効・信義則の問題は生じます。）

>>994
994にあなたが書いてることで正しい

次スレは？

>>994
いや、そこじゃなくて争点効のとこ。P.564。注57も参照。
ちなみに旧訴でも矛盾関係。
携帯から書いてるので、詳しくは誰か賢い人の出現を待つべし

追加。
実は俺も去年の本試験でキミと同じことを書いた(信義則で処理)。
あとで某民訴学者に聞いたら、やはり矛盾関係とのこと。
同じ土地についての物件敵変換請求権は貴順次において両立しえないから。

>>960
平野なら「または」だね。両立と非両立。
田口は「かつ」かな？どのみち適用場面違うが。
単一性は不要という学説も多いし。説を明示してくれ。

>>988
違法でないことには留置権の抗弁などもある。
>損害賠償請求を認めるべきではない
というのは、双務的債務の場合のみの価値判断では。

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