新司法試験民事系論文問題検討スレ

新司法試験民事系論文問題について検討するスレです。
問題
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/shin02-13.html

［民事系科目］
〔第１問〕（配点：１００）
１. Ｐ株式会社（以下「Ｐ社」という。）は，ホテル事業及びスポーツ施設の運営事業を主たる事業
目的とする会社法（平成１７年法律第８６号。以下同じ。）上の公開会社であり，スポーツ事業部
門にかかる資産の帳簿価額は，Ｐ社の総資産額の約４０％を占めている。
Ｑ株式会社（以下「Ｑ社」という。）は，ショッピングセンターの運営事業及びスポーツ施設の
運営事業を主たる事業目的とする会社法上の公開会社である。Ｑ社は，Ｐ社の議決権総数の４０
％に当たるＰ社株式を保有し，Ｑ社の代表権のない取締役ＡがＰ社の代表取締役を兼任している
が，Ａ以外に両社の取締役を兼任する者はいない。
Ｑ社はかねてＰ社のスポーツ事業部門の買収に関心を有しており，Ｑ社の取締役会においては，
もしＱ社がＰ社のスポーツ施設を所有することとなれば，Ｑ社のスポーツ事業部門の業績向上に
有用であるという意見と，当該スポーツ施設をショッピングセンター用の大型店舗に転用すれば
大いに活用できるという意見とに分かれていたが，いずれにせよＰ社からのスポーツ事業部門の
譲受けを積極的に進めるべきことで意見は一致していた。なお，Ｑ社は，株式買取請求権の行使
を懸念し，これが問題となる手続は利用しないこととした。
Ｐ社は業績が思わしくなく，特にスポーツ事業部門が不振であったため，Ｐ社の取締役会にお
いては，ホテル事業に傾注して業績の立て直しを図るべきであり，スポーツ事業部門をＱ社に譲
渡することに賛成の意見が多数を占めた。ただし，スポーツ事業部門を譲渡することには取締役
の一部に強い反対があったため，Ｑ社にスポーツ事業部門を譲渡するが，将来，Ｐ社の業績が回
復すればスポーツ施設の運営事業を再開することは妨げられないよう，Ｑ社との間で約定をして
おくべきことで意見がまとまり，その点については，Ｑ社からの一応の了解も得られた。

〔設問１〕 この段階で，Ｐ社法務部の担当者が弁護士であるあなたのところに，本件に関する会
社法上の手続の進め方について相談に来た。Ｑ社がスポーツ施設の運営事業を承継する場合と，
当該スポーツ施設をショッピングセンターに転用する場合とに分けて，回答すべき内容を検討し
なさい。なお，後記２記載の事実は，ここでは考慮せずに解答すること。

２. その後，Ｐ社代表取締役Ａが複数の専門家に鑑定をさせたところ，収益からみたスポーツ施設
の運営事業の事業価値は２０億円を下らず，また，スポーツ施設の資産価値も３０億円を下らな
いとの回答を得たが，Ｑ社代表取締役Ｂは，帳簿価額により算定した１０億円以下にするよう強
く求めた。
Ｐ社は，スポーツ施設の運営事業の今後の動向，当該事業再開の可能性，Ｑ社との関係の継続
等も考慮した上で，契約内容の再検討を行った。その結果，Ｐ社代表取締役ＡとＱ社代表取締役
Ｂとの間で，別紙の契約書による契約が締結され，当該契約は履行された。なお，当該契約の締
結については，Ｐ社の取締役会において承認され，さらに，Ｐ社の株主総会において特別決議に
より承認された。Ｑ社の取締役会においても，当該契約の締結に先立ち，重要事実が開示され，
Ａを議決から排除した上でその締結を承認する決議がされた。
〔設問２〕 上記の事実関係について，会社法上の問題点を検討しなさい。

問題２設問１
全部不要。
請求原因は、債権譲渡のみ。
抗弁で、担保目的と対抗要件の権利抗弁。
再抗弁で、被担保債権の存在（�@）と債務者対抗要件（�A�C）。
�Bは何でもない。

別 紙
事 業 譲 渡 契 約 書
Ｐ株式会社（以下「甲」という。）とＱ株式会社（以下「乙」という。）とは，甲の事業の譲渡につ
き，次のとおり契約を締結する。
記
第１条（事業譲渡）
(1) 甲は甲のスポーツ施設の運営事業部門（以下「本事業」という。）を乙に譲渡し，乙はこれを譲
り受ける。
(2) 本事業の譲渡により，本事業にかかわる甲の資産及び負債は，乙に譲渡される。
第２条（譲渡日）
譲渡日は，平成○年○月○日とする。ただし，法令上の制限，手続上の事由により必要あるとき
は，甲・乙協議の上，これを変更することができる。
第３条（譲渡価額）
本事業の譲渡の価額は，金１０億円とする。
第４条（競業の禁止）
甲は，本事業の譲渡の後は，スポーツ施設の運営事業を行わない。

第５条（瑕疵担保責任）
譲渡資産に重大な瑕疵があった場合は，本契約の趣旨に従い，甲・乙協議の上，その解決に当たる。
第６条（善管注意義務）
甲は，本契約締結後，引渡し完了に至るまで，善良なる管理者の注意をもって本事業及び譲渡資
産の管理運営を行い，本事業及び本契約に重大な影響を及ぼすような行為をする場合は，あらかじ
め乙と協議するものとする。
第７条（支払方法）
乙は，第３条の譲渡価額から甲の乙に対する債務額を控除した額を支払うものとする。また，譲
渡価額の支払方法は，甲・乙協議の上，別途定める。
第８条（従業員の取扱い）
本事業に従事している甲の従業員の雇用については，甲・乙協議の上，別途定める。
第９条（移転手続）
譲渡資産のうち登記，登録，その他移転のために必要とするものについて，甲・乙協力してその
手続を行う。
第１０条（取引先等の継承）
乙は，甲の本事業に関する顧客及び仕入取引先を継承する。
第１１条（費用負担）
譲渡資産に関する公租公課，保険料等の費用は，日割計算により，譲渡日までの分は甲の負担，
その後の分は乙の負担とする。
第１２条（契約の変更又は解除）
本契約締結の日から譲渡期日に至る間において，天災地変その他の事由により甲の財産又は経営
状態に重要な変動が生じたときは，甲・乙協議の上，条件を変更し，又は本契約を解除することが
できる。
第１３条（効力発生）
本契約は，本事業の譲渡に必要な法令の手続が終了したときに，その効力を生ずる。
第１４条（管轄裁判所）
本契約に関する紛争については，○○地方裁判所を第一審の専属管轄裁判所とする。
以上の証として，本契約書を２通作成し，甲・乙各々その１通を保有する。
平成○年△月△日
（甲）Ｐ株式会社 代表取締役 Ａ
（乙）Ｑ株式会社 代表取締役 Ｂ

［民事系科目］
〔第２問〕（配点：２００〔設問１から設問４までの配点の割合は，４：４.５：７：４.５〕）
次の文章を読んで，以下の１から４までの設問に答えよ。
�T 民事裁判実務修習中の司法修習生Ｋ（以下「Ｋ修習生」という。）は，配属先の裁判所で，Ｘが
Ｙに対して提起した保証債務の履行を求める訴えの訴状等を検討して，以下の【メモ】を作成し
た。なお，Ｘ，Ｙ，Ａ，Ｂはいずれも株式会社である。後記は，その内容に関する担当裁判官Ｊ
（以下「Ｊ裁判官」という。）とＫ修習生の会話である。
【メモ】
１. Ｘは，平成１６年９月１３日，Ａに対し，３６００万円を次の約束で貸し付けた（以下，こ
の消費貸借契約に基づくＸのＡに対する貸金債権を「本件貸金債権」という。）。
弁 済 方 法 等 平成１７年１月２０日，同年５月２０日，同年９月２０日及び平成１
８年１月２０日に各８００万円並びに同年５月１９日に４００万円
利 息 年 ９％
遅 延 損 害 金 年１４％
期限の利益喪失 Ａが前記弁済を１回でも怠ったときは，Ａは当然に期限の利益を喪失
する。

２. Ａは，平成１５年１０月６日，Ｂとの間で，ＡがＢに対して３年間継続して機械部品を販売
する旨の契約（以下「本件基本契約」という。）を締結し，Ｙは，同日，Ａとの間で，本件基本
契約に基づいてＢがＡから購入した機械部品の売買代金債務について，連帯保証する旨の契約
書を作成した。
３. ＸとＡとは，平成１６年９月１３日，本件貸金債権を担保するために，本件基本契約に基づ
く将来の売買契約によって発生する代金債権をＡからＸに譲渡する旨合意し，その旨の債権譲
渡登記をした。上記債権譲渡の際，ＸがＡに対して譲渡担保を実行する旨の通知をするまでは，
Ａに代金の受領権がある旨をも合意した。
４. Ａは，Ｂに対し，本件基本契約に基づいて，平成１７年６月１４日に代金５００万円で，同
年７月１５日に代金１２００万円で，同年８月１０日に代金１５００万円で，同年９月５日に
代金４００万円で，それぞれ機械部品を売った。

５. Ａが，上記１の平成１７年９月２０日にするべき弁済を怠ったため，Ｘは，Ａに対し，同年
１０月８日，譲渡担保を実行する旨の通知をした。
６. Ｘは，Ｂに対し，同日，債権譲渡及びその譲渡につき債権譲渡登記がされたことについて，
登記事項証明書を交付して通知をした上，上記４の売買代金の支払を求めたところ，Ｂは，こ
れに応じなかった。
７. 平成１７年１１月下旬，Ｘは，Ｙに対し，Ｂの売買代金債務についての保証債務の履行を求
めたが，Ｙは支払わなかった。
８. Ｘは，Ｙに対し，保証債務の履行を求めて本件訴訟に及んだ。

【Ｊ裁判官とＫ修習生の会話】
Ｊ裁判官: 訴訟物はＸのＹに対する保証債務履行請求権ですね。保証債務の履行請求をするため
の請求原因事実は，一般的には，(ｱ)主債務の発生原因事実，(ｲ)保証契約の締結とされ
ているので，本件では，(ｱ)ＡとＢが売買契約を締結したことと，(ｲ)ＹとＡとが保証契
約を締結したことになりますね。
ＡのＹに対する保証債務履行請求権を，Ｘが取得して行使できることを基礎付けるた
- 3 -
めの請求原因事実が何かを検討してみましょう。
Ｋ修習生: 債権譲渡担保の法的構成をどのように考えるかによって違いそうです。

Ｊ裁判官: それでは，あなたの考える法的構成を前提として，本件事案の契約について請求原因
事実を考えましょう。
本件においてＸＡ間で債権譲渡担保の契約を締結したとの事実はもちろん必要だとし
て，そのほかにも要件事実として必要か否かが問題となる事実が幾つかありますが，そ
のうち，例えば，
�@ 本件貸金債権の発生原因事実
�A 債権譲渡登記をしたこと
�B 譲渡担保を実行する旨の通知をしたこと
�C 債権譲渡及びその譲渡につき債権譲渡登記がされたことについて，登記事項証
明書を交付して通知をしたこと
が，それぞれＸのＹに対する本件請求の請求原因事実になるか否かについてはどう考え
ますか。
〔設問１〕 あなたがＫ修習生であるとして，あなたの考える本件債権譲渡担保の法的構成を簡潔
に説明した上，Ｊ裁判官が示した前記�@から�Cまでの各事実がＸのＹに対する本件請求の請求原
因事実として必要か否かについて論じなさい。なお，解答に当たっては，後記�U以下の事実は考
慮しないこと。

�U１. 前記�Tの訴訟において，Ｘが前記�Tの【メモ】記載の事実を主張したのに対し，Ｙは，
(1) Ｘが主張した前記�Tの【メモ】記載の事実のうち，２，４及び７の事実は認め，その余の
事実は知らない
(2) Ａは，前記�Tの【メモ】４記載の各売買代金債権をＺに二重に譲渡し，Ｂは，Ｚに対して，
その債務を弁済した
と主張した。
これに対し，Ｘは，Ｙが主張する(2)の事実を否認した。
また，Ｘは，ＡからＸへの債権譲渡に関する文書を証拠として提出した。Ｙは，ＡからＺへ
の債権譲渡に関する文書及びＢからＺへの金銭支払を示すＢの出金伝票を証拠として提出し，
Ａ及びＢの各担当社員の証人尋問の申出をした。
裁判所は，Ｘ及びＹが提出した上記各文書を取り調べ，Ａ及びＢの各担当社員を証人として
尋問する旨の決定をして，争点整理が終了した。
その後実施されたＡ及びＢの各担当社員に対する証人尋問において，両名は，ＡのＢに対す
る債権がＸ及びＺに二重に譲渡された旨を証言し，さらに，Ｂの担当社員は，ＢがＺにその債
務を弁済した旨をも証言した。

２. 上記証人尋問終了後，Ｘは，Ｚに対し，ＢのＺに対する弁済が有効にされたことを前提とす
る不当利得の返還を求める訴えを提起した。これに対し，Ｚは，ＢのＺに対する弁済の事実を
否認し，Ｂから金銭の交付を受けたことはないと主張して争った。そこで，Ｘは，ＢのＺに対
する弁済の事実について統一的な判断を得たいとして，裁判所に対し，Ｙに対する訴訟とＺに
対する訴訟について，口頭弁論の併合を求めた。
３. Ｋ修習生は，ＸＹ間の訴訟及びＸＺ間の訴訟を担当するＪ裁判官から，Ｘが提出した口頭弁
論の併合を求める書面を渡されて，以下のような会話をした。

Ｊ裁判官: Ｋさん，Ｘは，Ｙに対する訴訟とＺに対する訴訟の口頭弁論を併合すれば，両方の
訴訟で，Ｂの弁済の事実について統一的な判断が得られるとしていますが，その理由
は分かりますか。
Ｋ修習生: 口頭弁論の併合により，事実上，訴訟進行も一様となり，共同訴訟人間でも，いわ
ゆる証拠共通の原則が認められているので，判断の統一をかなり期待することができ
るとされているからです。
Ｊ裁判官: そうですね。ところで，民事訴訟法第３９条が定めている，いわゆる共同訴訟人独
立の原則は，どのような考え方を基礎にしているものか分かりますか。
良い機会なので，�@共同訴訟人独立の原則と共同訴訟人間の証拠共通の原則が，そ
れぞれどのような考え方に基づくものか整理して報告してください。その上で，�A仮
にＸのＹに対する訴訟とＺに対する訴訟とを併合して審理したとして，共同訴訟人間
の証拠共通の原則が働くとの見解を採った場合に，どのような問題点があるか，また，
その問題点についてどのように考えるべきかを検討して報告してください。
〔設問２〕 あなたがＫ修習生であるとして，Ｊ裁判官の前記�@�Aの質問に対してどのような報告
をすべきかを述べなさい。なお，解答に当たっては，後記�V以下の事実は考慮しないこと。

�V Ｊ裁判官は，前記�UのＸＹ間の訴訟とＸＺ間の訴訟の口頭弁論を併合し，証拠調べを終え，平
成１８年５月１２日，口頭弁論を終結した。弁論終結後のある日，Ｋ修習生は，Ｊ裁判官との間
で以下のような会話をした。
Ｊ裁判官: 先日，本件証拠調べの結果，認定し得る事実の内容をレポートにして提出してもらい
ましたが，なかなか頑張りましたね。一通り見せてもらい，適宜修正してみました。私
としては「認定事実の概要」のとおりの事実が認定できると考えています。
Ｋ修習生: 証拠から事実を認定するのもなかなか難しいですね。
Ｊ裁判官: そこで，次に，この事実が証拠上認められる事実であるとして，証明責任の所在は考
慮しないで，実体法的観点から検討してみてくれませんか。

【認定事実の概要】
１. Ｘはいわゆる総合商社である株式会社，Ａは機械部品の製造販売を目的とする株式会社，Ｙ
は大型機械の製造販売を行う株式会社，Ｂも同種の中型・小型機械の製造販売を行う株式会社
で，ＹはＢの親会社である。もともとＡとＹとは，Ａが製造販売する機械部品をＹに販売する
という取引関係があった。
２. Ａは，Ｙからの紹介を受け，Ｂとの間でもＡが製造する機械部品を売買することになった。
しかし，ＡにとってＢは初めての取引先であり，いまだ信用が不十分であったこともあり，親
会社であるＹがＢの売買代金債務を連帯保証することとされた。
そこで，Ａは，平成１５年１０月６日，Ｂとの間で，継続的に機械部品を売買する契約を締
結した。契約期間は３年間とし，機械部品はＢからの発注後１週間以内に納品し，代金は納品
の３か月後に支払うものとされた。ＡとＢのそれぞれの代表取締役が同日に上記内容の基本契
約書に署名押印した。その際，上記基本契約に基づく売買契約によって生ずるＢのＡに対する
売買代金債務について，Ｙがこれを連帯保証するとの合意がされ，Ｙの代表取締役が上記基本
取引契約書の連帯保証人欄に署名押印した。
ＡとＢとの間の機械部品の取引は，以後概ね一月に１回行われたが，取引額は３００万円か
ら２０００万円くらいまで様々であった。Ａは，契約どおり，Ｂからの発注後１週間で注文さ
れた機械部品を納品し，Ｂも納品の３か月後には約定どおりＡに代金を支払ってきた。

３. Ｘは，Ａから運営資金の融通を依頼され，前記�T【メモ】１記載のとおり，Ａに対し，平成
１６年９月１３日，３６００万円を，利息年９％，遅延損害金年１４％とし，５回の分割返済
（１回目から４回目までは各８００万円，５回目は４００万円，１回目は平成１７年１月２０
日，２回目は同年５月２０日，３回目は同年９月２０日，４回目は平成１８年１月２０日，５
回目は同年５月１９日，利息は各分割金の支払期日にそれまでの利息を支払うものとし，Ａが
分割金の弁済を１回でも怠ったときは，当然に期限の利益を喪失するものとする。）の約定で，
貸し付けた。
そして，Ａは，Ｘとの間で，前記�T【メモ】３記載のとおり，平成１６年９月１３日，上記
借入金債務を担保するため，上記Ａ・Ｂ間の機械部品の継続的売買契約の契約期間中これに基
づく売買契約によって将来生ずべきＡのＢに対する売買代金債権をＸに譲渡する旨の契約を締
結し，Ａ及びＸはその旨の債権譲渡登記をした。なお，本件譲渡担保契約では，ＸがＡに対し
て譲渡担保を実行する旨の通知をするまでは，Ａに代金の受領権がある旨の合意がされた。
Ａは，Ｘに対し，平成１７年１月２０日と同年５月２０日にはそれぞれ元金８００万円を支
払うとともに，それまでの利息も支払った。
４. Ａは，上記２の契約に基づいて，さらに合計４回にわたって，Ｂに対し，機械部品を代金合
計３６００万円で売った。前記�T【メモ】４記載のとおり,第１回は平成１７年６月１４日に代
金５００万円（同月２１日に機械部品引渡し），第２回は同年７月１５日に代金１２００万円（同
月２２日機械部品引渡し），第３回は同年８月１０日に代金１５００万円（同月１７日機械部品
引渡し），第４回は同年９月５日に代金４００万円（同月１２日機械部品引渡し）であった。

５. Ａは，平成１７年に入ったころから業績が思わしくなくなっていたが，上記のとおり同年５
月２０日にＸに元利金を支払ったものの，そのころから資金繰りが苦しくなり，Ｂに対して機
械部品を売却するたびに，生じた代金債権をすべて金融業を営むＺに売り，代金を得て事業資
金に充てざるを得なくなった。
すなわち，同年６月１４日付売買契約に基づく代金債権５００万円については，同年７月８
日代金４５０万円で，同年７月１５日付売買契約に基づく代金債権１２００万円については，
同年８月１日代金１０００万円で，同年８月１０日付売買契約に基づく代金債権１５００万円
は，同月２０日代金１２００万円で，同年９月５日付売買契約に基づく代金債権４００万円は，
同月１２日に代金２００万円で，それぞれＺに売却した。そして，Ａは，Ｂに到達した各内容
証明郵便（順に同年７月１１日，同年８月３日，同年８月２２日，同年９月１４日到達）で各
債権譲渡の通知をした。
６. Ｂは，上記合計３６００万円の売買代金債務のうち，第１回売買分５００万円については，
平成１７年９月２１日，Ｚに弁済した。また，第４回売買分４００万円については，ＡからＺ
への債権譲渡の内容証明郵便の送付を受けた後，同年９月２２日，Ｚから受けた電話に対し，
特に何も考えないで特に何の留保もせずその譲渡を承諾した。

７. Ｘは，Ａが平成１７年９月２０日に支払うべき借入金の分割金８００万円を支払わなかった
ことから，Ａに対し，数回にわたりその支払を催告したものの，Ａの担当者からもう少し待っ
てほしいとの言い訳しか得られなかったため，同年１０月８日到達の書面で，Ａに対し，譲渡
担保を実行する旨の通知をするとともに，併せて，同日，Ｂに対し，ＡのＢに対する４回分の
売買代金債権すべてについて，債権譲渡及びその譲渡につき債権譲渡登記がされたことを債権
譲渡登記の登記事項証明書を交付して通知した（前記�T【メモ】５及び６記載のとおり）。
８. ところで，第４回売買（代金４００万円）については，ＢはＡから目的物である機械部品す
べての引渡しを受けたものの，売買目的物に直ちに発見することができない瑕疵があり，しか
も，その瑕疵は，商品としての価値自体を失わせるような重大なものであった。Ｂは，第４回
の売買の商品の納入後１か月程経って，この瑕疵に気付き，平成１７年１０月１９日，Ａに対
して第４回の売買契約を解除するとの意思表示をした。
〔設問３〕 あなたがＫ修習生であるとして，�@ＸＡ間の法律関係を検討し，�AＸは，Ｙ及びＺに
対し，それぞれどのような請求をすることができるかについて，それぞれ金額を明示して論じな
さい。なお，利息及び遅延損害金（遅延利息）の問題は省略してよい。

�W 以下の問題を検討するに当たっては，前記�U及び�Vの事実，並びに設問２及び設問３の各設問
に対するあなたの検討結果は一切考慮せず，ＸがＹに対して前記�Tの訴えを提起した時点にさか
のぼった上で，以下の記述を読み進めなさい。
１. Ｘは，Ｙに対して３６００万円の保証債務の履行を求める訴えを提起した後，Ｂに対しても
売買代金合計３６００万円の支払を求める訴えを提起した。なお，ＸＢ間の訴訟の口頭弁論は，
ＸＹ間の訴訟の口頭弁論とは併合されなかった。
２. Ｙは，上記保証債務履行請求訴訟の訴状及び呼出状の送達を受けたが，この件は主債務者で
あるＢが適切に処理してくれるものと信じて，答弁書を提出せず，また，口頭弁論期日にも出
頭しなかった。その結果，この訴訟の口頭弁論は平成１７年１２月２０日にＹ欠席のまま終結
し，平成１８年１月１０日，Ｙ敗訴の判決書がＹに送達され，２週間後にこの判決が確定した。
Ｙはその後，Ｘやその代理人からは何らの通知や連絡も受けていない。
３. 平成１８年５月中旬，Ｙは，Ｂから連絡を受けて，上記１のＸＢ間の売買代金請求訴訟の口
頭弁論が同年３月下旬に終結し，Ｘ敗訴の判決が同年５月１０日に確定したことを知った。

４. ＸＢ間の訴訟の判決理由によれば，裁判所は，売買代金債権合計３６００万円のうち，(１)
第１回分の５００万円については，Ｂが平成１７年９月２１日に当該債権の二重譲受人である
Ｚに弁済したこと，(２)第４回分の４００万円については，Ｂが同年１０月１９日に商品の瑕
疵を理由に売買契約を解除したこと，(３)第２回分の１２００万円及び第３回分の１５００万
円については，Ｂが平成１８年２月１０日に商品の瑕疵を理由にそれぞれ各売買契約を解除し
たことを根拠として，Ｘの請求をすべて棄却していた。
５. Ｌ弁護士は，Ｙから，ＸＢ間の訴訟でＢが勝訴したことを理由に，Ｘからの強制執行を免れ
る方法はないかと相談を受けた。Ｌ弁護士の事務所で実務修習中の司法修習生Ｍ（以下「Ｍ修
習生」という。）は，この相談に立ち会った後，Ｌ弁護士と以下のような会話をした。

Ｌ弁護士: Ｍさん，さっき相談があった件で，Ｘからの強制執行を免れるためにはどのような
手続を採ればよいですかね。
Ｍ修習生: Ｘに対して請求異議の訴えを提起する方法が考えられます。ただ，本件では異議の
理由が立たないような気がします。
Ｌ弁護士: そんなに簡単にあきらめないで，いろいろな考え方があるのだから，本件で強制執
行を免れることができるとする結論を導くための理由として，どのような考え方を根
拠とする主張が有り得るかについて検討してみてください。
それから，請求異議訴訟でそのような主張をしたとき，Ｘはどのような考え方に基
づいて反論をしてくるかを予想し，これに対する再反論ができるかどうかを検討して
報告してください。
〔設問４〕 あなたがＭ修習生であるとして，Ｌ弁護士が指示した前記事項について，検討の結果
を述べなさい。ただし，ＸＹ間及びＸＢ間の各判決の適否や妥当性については，検討の対象とし
ないこと。

受験していない方は　>>2-23　の問題文を読んでからレスしてください。

簡単にあきらめてしまいました･･･

>>1-23

超乙

これだけの大作で誰もレスしなかったときの>>1の悲哀について考えてみる

担保的構成だと�@○�A×�B○�C×

>>28
俺も同じ

>>28,29
担保構成の場合でも、�Bは×では？
特約事項だから。

俺は請求原因事実を要件事実と読んでしまった

Me,too
おかげで所有権的構成でも�@〜�Cのうち�@〜�Bについて立証責任あり、みたいに書いちゃったｱｯﾋｬｯﾋｬ!ヽ(ﾟ∀ﾟ)ﾉ

漏れは
請求原因という言葉が多義的であること
ここでは原告が訴訟物の存在を一応基礎付けるのに必要な、原告が証明責任を負う
事実、と定義づけて
所有権的構成から、全部不要とした

はあ、絶対請求原因と再抗弁事実と解ってないって大減点食らうだろうなあ・・・・鬱
まあたいしてわかってないけど

「請求原因事実」といったら「攻撃防御方法としての請求原因」以外の何ものでもないでしょ。

>>30
しかし、それだといつでも担保権実行できることになってしまって
担保権の性質としておかしくない？
特約というよりは本質事項だと思ったんだが。

特例法すら気が付かなかったアホウが大量にいるから大丈夫大丈夫ｗｗｗ

１割もいないでしょ

民事系１問目４０点だっけ？
すげーでかい。

譲渡の予約または停止条件と考えると（担保的構成？）、
予約または停止条件の特約があることが抗弁で、
予約完結権の行使または条件の成就が再抗弁になる。
�Bはやっぱり、いらないんじゃね。

担保的構成だと、質権の請求原因になるのでは？

>>39
択一の点が一瞬で吹っ飛ぶ

イルカとクジラの一部、霊長類だけが哺乳類のなかでレイプするんだよ。
猫とか馬とかネズミとかキツネとか下等なヤツは全部メスの同意が必要。
ここでいうレイプとは、多少強引に交尾を迫るなんてものじゃないレベルのものね。
完全に無・理・矢・理♪
イルカの中で最も知能の高いハンドウイルカは、集団輪姦が十八番だし、
オランウータンやチンパンジーはレイプ婚がむしろ原則であるという研究があるんだよ。　
──────────┐ ┌─────────────
　　　　　　　　　　　, '´l,　　| ./
　　　　　　　, -─-'- 、i_　..|/
　　　 ＿_, '´　　　　　　　ヽ、
　　　',ー--　●　　　　　　　ヽ、
　　　 ｀"'ゝ、_　　　　　　　　　 ',
　　　　　　〈｀'ｰ;＝=ヽ、〈ｰ- 、 !
　　　　　　 ｀ｰ´　　　　ヽi｀ヽ iﾉ
　　　　　　　　　　　　　　　 ! /
　　　　　　　　　　　　　　r'´、ヽ
　　　　　　　　　　　　　　｀´ヽノ

しかし民法（と要件事実）はなんとかできたけどさ，
民訴法あれ意味わからん。

自由心証主義とかしか書けてない・・・。
でも民訴法分野の配点が合計90点あるんだよなー。

小問３の苦労に対する得点が70点なのと比較してあれはどうなの？

さっき本屋で調べたけど
民法問い１は伊藤滋夫のケースブック用件事実
やっとけばよかったと思った。
所有権的構成なら�@のみ必要みたい
債権譲渡特例法の解説書によると
冬季によってすべての債権はｘがＺに優先する。
しかし、債務者対抗要件を先に備えた債権については
債務者の支払いは有効となりＸはＺに不当利得請求が
可能と書いてあった。
自分は悪意なら可能と制限を加えてしまったよ

＞債務者対抗要件を先に備えた債権については債務者の支払いは有効

ここが本旨弁済として有効なのか４７８で有効なのかはよくわからなかったよ
俺は４７８の問題にして債務者対抗要件を具備しているのだからＺが劣後譲受人であることについて善意無過失だみたいな
でもＢとの関係ではＺは劣後譲受人にはならないのかなーなんて

とりあえず債務者の債務が弁済によって消滅したと
認定できればいいんじゃないかな
そこの知識が問われているわけではないと思われｒ

>>45
伊藤滋夫説は必ずしも通説でないことがあるので、
説得的に書けていれば問題ないかと。

>44 第２問のこと？

弁済の立証責任をＸＹではＹが負い（抗弁）、ＸＺではＸが負う（「利得」の原因）
独立の原則を前提とすると、
Ｙが自白してＸが証明失敗すればＸは両負け
Ｚが自白してＹが証明失敗すればＸは両勝ち
となり、証拠共通の原則の趣旨と矛盾しないか？

が問題点だと思ったが自信はない

>>49
証拠共通自体の問題じゃないの？

>>46
俺も478で弁済有効にして，その分はＺに不当利得返還請求と処理したよ。

支払先は第三者対抗要件の優劣で決するはずだからそれでいいぽ

>50
自白は証拠採用のレベルで、
証拠共通は心証形成のレベルだから
微妙にずれてると思う
答案では曖昧にしておいたが

小林先生の本だと証拠共通の原則は
共同訴訟任官に利益対立がないときはいいけど
利害対立の大きいときは問題が生じると書いてある
そこで、不利益を請ける側に証拠調べの機械を与える
必要があるとかそういうことが書いてる

弁済の時点では、債務者対抗要件備えているのはZだけだから、本旨弁済だと思う。

民法では第三者対抗要件を備えれば当然債務者対抗要件も備えたことになるけど、
特例法ではそうじゃないから、そこを書かせたかったのかと。

>>54
今思えばそう考えたほうが筋が良さそうなんだよね
そこまで気が回らなかった

公法や刑事のスレも立てませんか

>>56
ぜひお願いしまつ
立てられないのでつ

>>54
理論的にはそうなんだけど
それを聞きたいということになると厳しいと思う
立法趣旨からは債務者の保護と債権者の調和なんだろうが

そだね。書きすぎた。

弁済有効にすると不当利得が難しいんだよね。
弁済の受領はBとの関係では正当だが、Xとの関係では法律上の原因がないって無理矢理したけど。

　設問３については，�@ＸＡ間の法律関係については，
将来の集合債権譲渡契約の有効性等，�AＸがＹに対して
なし得る請求については，第１回目の売買代金債権をＹ
が劣後譲受人Ｚに対して弁済していることからＸは改め
てＹに対し，これを請求できるのか，また，第４回目の
売買代金債権については，Ｂが，ＡからＺへの債権譲渡
に異議を留めない承諾をしているが，後に目的物の瑕疵
に基づくＢのＡに対する解除をＺに対して対抗できるか
等が問題となるでしょう。また，ＸがＺに対してなし得
る請求に対しては，弁済が有効である場合について不当
利得返還請求等が考えられるでしょう。

辰巳の「解答の筋」なんだけど

Ｂが，ＡからＺへの債権譲渡に異議を留めない承諾をし
ているが，後に目的物の瑕疵に基づくＢのＡに対する解
除をＺに対して対抗できるか等が問題となるでしょう。

ここおかしくない？異議をとどめない承諾をしても
劣後債権者への弁済が有効になるわけじゃないよね？
解除をＺに対抗できるかどうかなんかXY、XZ間では
問題にならないんじゃない？

解除を対抗されちゃったらその分主債務が減って保証債務も減っちゃうから関係あるよ

解除を対抗できないとしても、Ｘには対抗できる、とすると、
Ｚが債権を回収したのちに、第三者対抗要件を備えていたＸとの優先関係が問題になるからだと思う。

ん？どの売買の話？

債務者対抗要件っていうのは，「対抗要件」という言い方をしているけど
これは二重譲渡にいう対抗要件とは意味が違うよ。
（解除の対抗が債務者対抗要件の話。）

二重譲渡の優劣を決める（Ｂがどちらに支払ったらいいか）のは，あくまで第三者対抗要件の問題なので
ＢはＸに対して支払わなければならないことになるお
そして準占有者の弁済の問題になる。


>>60
異議をとどめない承諾はダミーと思われる

>>60
Ｚに対して対抗できるか
というより
ＢがＺに意義なき承諾をした以上ＢはAに解除を
主張できなくなるのではないか？という論点では？
結論はできるとして

>>64
解説書によればＢはＸに払えばよい（債務者を保護している）ので
それは準占有者に対する弁済とか使わずに当然有効らしい

債権者以外の者に対して承諾した場合の、承諾としての効力の有無、でおｋ？

>>64
＞二重譲渡の優劣を決める（Ｂがどちらに支払ったらいいか）のは，
＞あくまで第三者対抗要件の問題なので
＞ＢはＸに対して支払わなければならないことになるお

これを前提にすると、たとえばＢが偶然ＡＸ債権譲渡担保契約を知ってたら、
準占有者弁済の保護を受けられなくなってしまうんだよね。
この場合に、ＢはＺの請求を拒めるんだろうか。俺は拒めないと考えて、
債務者対抗要件が具備されるまではＢはＺに弁済しなければならず、
本旨弁済になる、という書き方になった。

準占有者に対する弁済じゃない。主債務者に対する対抗要件がない以上
当然にＢの支払いは有効。
俺も反射的に支払無効→準占有者に対する支払いとしては有効。
とやっちゃった。
しかも債権譲渡になんら制約がない以上２７００万円全額ＯＫとした。
今はＧだと思ってる。

>>68
それはスゴス！

>>69
所有権的構成・帰属清算型の考え方を押及すれば、
2700万全額請求はそれほど筋悪とは思わないけど。

所有権的構成だと、あとで清算金支払えばいいってなるのか。
２０００万円を超える部分は権利濫用とかいちまったよ。

＞＞６９
？主債務者に対する対抗要件はあるでしょ？
特例法４条２項の通知。

>>66
ごめん。俺には理解不能だぞ。
（Zではなく）Xが正当な権利者なんだから

＞＞解説書によればＢはＸに払えばよい（債務者を保護している）ので

払えばよい、じゃなくて払うべき、だろうし

＞＞それは準占有者に対する弁済とか使わずに当然有効らしい

正当な権利者なんだから当然有効でしょ。
でも今回はZに弁済してるんだよ。

66は64に反論しているので、
＞＞解説書によればＢはＸに払えばよい（債務者を保護している）ので
↓
＞＞解説書によればＢはＺに払えばよい（債務者を保護している）ので

の誤記では。
それで、実際にＺに弁済しているから、本旨弁済だと。

>>65
Zは劣後譲受人だよ…？
65氏のいうような問題はそもそも生じないのでは？
結論は一致してるけど。
承諾はダミーという>>64氏に同意したい。

>72 清算義務があるかどうかが重大論点
不動産の譲渡担保に関しては百選にも載ってるが、
契約の趣旨を問わず常に清算義務あり

あー おそらく債務者対抗要件と第三者対抗要件の話をごっちゃにしてる人がいると思われ
（というかそこが出題意図だろう。）

＜第三者対抗要件の話＞
どっちが正当な債権者か＝どっちに支払ったら良いのか
→本件ではＺに対する支払が正当な弁済かどうか

＜債務者対抗要件の話＞
いつの時点までに債務者に生じた事由なら対抗できるか
→本件では解除をＸに対抗できるか

＞７３
債務者に対する通知以前に支払ってる。
だからＢの支払は当然本旨弁済。

78の続き。
これは単純な択一知識なんだが

（確定日付のない）通知をした債権者と，その後に確定日付のある債権者がいる場合，
確定日付のある債権者のほうが第三者対抗要件を備えるために，
先に通知をした債権者は，債務者に対する関係でも正当な債権者でなくなり，
結局，確定日付による通知をしたほうが全面的に勝つ。

この知識があれば，Ｚに対する弁済や異議なき承諾は，原則として意味がないことは分かると思う。
ただし478で弁済は有効ね。

>>77
Ｘが２７００万受領して、Ａに７００万円返すか、
Ｘが２０００万受領して、Ａが７００万円自分で取り立てるか。
上の方が筋よしだけど、下も一応清算といえないかな？

>>80
それは普通の民法の対抗要件が、
債務者対抗要件＝通知のみ
第三者対抗要件＝通知＋確定日付け

となっているからそうなるだけ。特例法は、

第三者対抗要件＝登記
債務者対抗要件＝登記＋通知

と債務者対抗要件の方が要件が加重されていて、民法の逆。
この逆をどう考えるかなので、民法をそのまま持ってくることはできない。

>>82
はげ
80は何も分かってないぽ

>>79
俺も試験会場では債務者への通知がだいぶ遅いな、
と考えて確定日付説にしたのだが…

内田民法によれば
特例法４条１項にいう「通知があったものとみなす」＝「通知が到達したものとみなす」
ということになっていて、それは「登記が行われたとき」なんだよ。
それで、４条２項にいう債務者への通知が行われたら１項と同じなんだから
登記が行われたときに通知が到達したものとみなされるんだよ。
その結果やはりZは劣後譲受人であって、478の問題になると思う。

>>82
はげっていうのは髪がうすいor不存在のことかとおもった。
はげしく同意する、の省略形ということでよろしいか？

>>82-83
ん？ 債務者対抗要件と第三者対抗要件の次元が違うことはわかってるよね？

債務者対抗要件がないからといって，
劣後譲受人への弁済が有効になったりはしないぞ？

＞８４
双書ぐらいでも読んでみな。債務者の弁済は当然有効としている。

ＢのＺに対する弁済は有効
だけどＺはＸに対して劣後する。そういった意味でＸとの関係では
『法律上の原因』がないといえるので不当利得返還請求可能。

債務者対抗要件が具備されると、弁済義務が生じる。
具備した人が二人以上いる場合、第三者対抗要件の問題になる。
本件では一人しかいないから、第三者対抗要件の問題にはならない。

>>85
そう。気を悪くしたなら、すまない。

>81 Ｘが２０００万受領して、Ａが７００万円自分で取り立てる
じゃいくらなんでも譲渡形式にした意味がないよ

清算義務の有無の問題とは、
２０００万円の代物弁済として２７００万円丸取りしていいかっていう問題

>>89
丸取りなんてダメに決まってるじゃん、と思って書かなかった。まずい？

>>88
そう考えたのか・・・なるほどねえ。

分からなくもないんだけど，それだと何のために登記制度があるのかっていうことになるでしょ？

従来「帰属清算形式」と呼ばれるものは丸取りの趣旨とされてたんだよ
それが判例で許されないことになった
だからダメに決まってるということはない
書いてる人少なそうだから、試験上まずかったかどうかは知らん

まあ民事系はレベルが低そうだ。

>72,90 付言すると、
２０００万円を超える部分は権利濫用、
というのは価値判断としては判例に近いので、
何も書かないよりは遥かによかったと思う

>>92
判例あるのは知ってるよ（だから、ダメに決まってると思った）。
書いたらよかったわ。

>>87
最判S61.4.11.40.3.558

結果的には「相当の理由」がないとしたが
４７８条は、遅れて対抗要件を具備した債権の譲受人に弁済した場合でも
要件さえ満たされれば適用されうる。

これを見る限り
４７８でも、それ以外の構成でも、「結果的に有効」なのはかまわないけど、
「当然有効」というのはちょっと言い過ぎのような気がする。

＞96
なんのため特例法ができたと思うんだ？

>>
ところで、２７００万なのはいいんじゃない？
清算っていうのは後で生じる問題でしょ？
Bが2700万払わなくちゃいけないのはたしかなんだから。
あとでXからAに金を返せばいいんじゃない？
XY,XZ間の法律関係には問題なし…あ、XA間っていうのは
そういうもんだいか…辰巳のには書いてなかった気がするが。

>>97
特例法の趣旨をいうのであればXに有利なんじゃない？
Zへの弁済を有効とする理由にはならない。

譲渡担保と来たら清算義務と受戻権くらいしか論点ないだろ
気が付かないかなあ

うーん 弁済が当然有効という立場の考えも一応理解した。
担保的構成なら，通知して初めて対抗関係になるというのもありうるかもわからんね。

ただ所有権的構成で行く場合は，債権譲渡の合意が２つある段階で対抗問題になり，
劣後したほうは，対抗できなくなる結果，無権利者となる。
だから，Ｘが通知するしないにかかわらず，Ｚに支払っても本旨弁済としては有効でない。

ところで　債務者B　が　劣後譲受人Z　に対して異議なき承諾した場合
真の権利者（譲受人）であるX　との関係でも異議なき承諾としての
効果が生じ、BはXに対しても解除事由の対抗ができなくなるのかな？

そんなことないと思うんだけど…

Bの自己責任という気がしないでもないが、
Xは承諾なんか受けてないからねえ。

>>102
劣後譲受人に対してした異議なき承諾は法的に何の意味もない。
まさにダミー。

ただ解除事由が，債務者対抗要件具備前に発生しているので，
通説・判例に立つならば解除を対抗できる。

>>100
それを言わないでくれ…試験の場では気がつかなかったんだよ。
勝手にZに債権売るのは担保キメツで債務不履行だと書いちゃった。
ほんと勉強不足だな…

>104 いや、辰巳に言ったつもり

所有権的構成前提の考え方としては３つか。

１　2700万全額可能説（その１）
まず2700万取り立てて、後で700万返す清算。

２　2700万全額可能説（その２）
担保権実行に際して、債権の実価と被担保債権の額で清算
（たとえば本件は券面額2700万の債権だが、実値2500万とすると、
　これと2000万円との差500万を予めＡに交付する必要を認める）。
そのうえで2700万全額請求可。

３　権利濫用説
2700万全額の取立は権利濫用。2000万円限りで請求可。


不動産譲渡担保の処分清算型が１の処理に近い。
帰属清算型が２の処理に近い。３は債権特有の解決法。

俺，権利濫用まで思いついたんだけど
間違って1600万円について主張を封じちゃった・・・

アホ過ぎるorz

弁済に関しては478条でFA。
債務者対抗要件備えてないのは債務者に支払い請求できないだけで、
第三者対抗要件が優先すれば劣後譲受人に優先できるのは当然のこと。
じゃなきゃわざわざ特例法設けた意味なし。
異議なき承諾はよくわからんが保証債務も復活するかの論点じゃないか？

>>102
おれもおなじようなこと論じた。
Ｘにも対抗できないのかどうか。

所有権的構成なら債務者との関係で債権者は全額請求できる。
しかし債権者は担保権設定者との合意で被担保債権以上の受取分を
返還しなければならないという債権的関係。

少し舌足らずだった。
債務者対抗要件が備わってなければ債務者は支払わなくていい。
かといって劣後譲受人に弁済していいわけではない。

>>111　それ正しいか？
債務者対抗要件を備えた劣後譲受人に請求されたら債務者は拒めないのでは？
劣後譲受人も債権者には違いないんだから

>>112
素直に債権の二重譲渡を考えてごらんよ。

...

>>113
日本評論社　民事法２担保物権・債権総論
２７８ページ　池田真朗執筆の部分では　
債権譲渡登記で第三者対抗要件で優先するが
債務者対抗要件を持たない譲受人がいることを理由に
債務者対抗要件を備えた劣後譲受人からの請求を拒めないとしている。

もちろん試験考査委員説だから正しいとは限らないけど　

ふーむ そうなのか。
出題者がおそらく池田真朗だから，本当にそう書いてあるならそれが正解だなあ。
正当な弁済とすると，その分を不当利得としてＺに請求することもできないね。

ただ，素直に民法上の原則で考えていけば >>111 の見解がスジだと思う。

>>116
とすると先に登記備えても何も意味なくね？

>>116
＞正当な弁済とすると，その分を不当利得としてＺに請求することもできないね

これは違うんだと思う。
弁済は正当だが、Ｘとの関係でＺは弁済受領権を有しない、という理屈は別に立つ。

ただここで困るのは、本件が債権譲渡担保で、実行まではＡが弁済を受領でき、
かつＡが弁済を受領していたなら何の問題もなかっただろうということだ。
ＡでなくＺが受領したら不当利得になって、Ａが受領したら何の問題もない、
というのはあるいはバランスを失しているのかもしれない。

>>115
何版何刷？探しているが見つからない。

話は変わるけどさ、取引４は商事売買な訳だが、そもそも解除できるのか？
問題文の表現は微妙だが、Bは検査通知義務を果たしていないようにも読める。

>>117
俺は，本旨弁済でないとして478で処理したよ。
もしほんとに通知要求するなら，おっしゃるとおり登記使う意味まったくないぽ。

ただ，試験委員がほんとにそういっているのならそれは仕方ない。
出典のソースをちょっとよく確かめたいところではあるが。

115の話は双書あたりにでも載ってる話。

>>118
正当な弁済なら「法律上の原因」があることになるから不当利得の要件を満たさないよ。

実質的にいっても，正当な弁済を受けているのにそれを渡せというのもおかしいし。

123はアフォ。

論理的に反論できなくなるとこういう奴いるよな・・・。

>>121
まだ弁済されてないの（債権２と３）については優先できるから、まったく意味がないことはない。

通知まではＺが正当な債権者だという構成でいくと，不当利得もあれだけど
異議なき承諾も有効になされたことになるのかな。
それともＺに対する承諾だから，Ｘには関係ないって処理するのか。

上田本みたら、通常共同訴訟の証拠共通って、弁論主義の観点から問題って書いてる。
つーことは、弁論主義の第3テーゼの問題ってこと？

何を当たり前のことを。

でも、問題点として、弁論主義の第3テーゼを全面に出して書いた人って
結構いるのかな？

>>127
異議なき承諾の趣旨は、譲受人の信頼保護だけど、Xには信頼がないから対抗できるとした。

自由心象でも弁論主義でもどっちもＯＫってことかな？

>>128
あーなんか上田本に書いてありそう。理由とかどうせないんでしょ？
そりゃ弁論主義の問題もあるけど、説得力あるかね？問題点を論じるとして。

重点講義にも書いてあるよ。

証拠共通原則の根拠は自由心証主義と説明される。
ところが、申し出のない共同訴訟人との関係ではこれは弁論主義と対立する。
しかし最後は自由心証主義＋手続保障である、と。

この手続保障のところがミソで、本件の問題点の指摘に繋がってくるようだ。むぅ。

>>120
すぐみつからないものは６か月

商法の問題ですが、
事業譲渡は「全部」それとも「重要な一部」
どちらでしょうか？

>>119
第１版第２刷　
１５　債権譲渡と対抗要件　池田真朗・奥田隆文
【２】弁済請求と拒絶の可否　２７８ページ

>>119
https://sslserver.sbs-serv.net/nippyo/books/bookinfo.asp?No=2636

>>136
重要な一部じゃないの？　ホテル事業とスポーツ事業があるんだから。
でもそういわれてみると「スポーツ事業の全部」といえなくもないね。

会社法の条文で「事業」のつかいかたをみると、
やっぱり「重要な一部」って感じがする。

>>136
Ｐ社は業績が思わしくなく，特にスポーツ事業部門が不振であったため，
Ｐ社の取締役会においては，
ホテル事業に傾注して業績の立て直しを図るべきであり，
スポーツ事業部門をＱ社に譲渡することに賛成の意見が多数を占めた。

ホテル事業があるから「全部」ではないでしょう。

>>134
下巻Ｐ２４に、「弁論主義の第三テーゼに抵触する」と書いてるね。
ずばり、弁論主義の第三テーゼが問題となるとして、書いた俺の答案
は跳ねそーな気がしてきた。
予備校本で、証拠共通は弁論主義の問題ではないとすり込まれている人が
多数いると思われ。

刑事31　ア「弁論併合前に、甲に対する…取調べ済み…併合…乙に対しても…」
このあし×ですか？

手元に資料ないから調べられなくてすいません。

↑間違えました

事業の全部をスポーツ事業部の全部と捉えて、一部をスポーツ事業部の
一部とも捉えられなくもないよね。

会社の事業は全部で一つ。部門とかは関係ない。
個人は一人で複数の事業をすることができる。
試験出ないとこだけど、総則も少しくらいやろうぜ。

>145
そうだね。一般の用語とちがうんだね。イメージ的には事業部
丸ごとの譲渡が全部譲渡で、事業部のある部分を譲渡する場合は
一部の譲渡だと思ってた。勉強になりました。ありがとう。

>>144　の解釈も理論的には可能だと思うけど
そうすると帳簿価格で総資産額の５分の１以下しかない
全部の事業の譲渡も出てきそうで変だよ。

＞147
確かにそこは最初は試験中もそう考えたんだけど。
考えすぎてはまってしまったようです。

親会社のほうの担当者が株式買い取り請求権はめんどくさい
っていってた意味がよくわからないんだけど。

>>141
まぁ、弁論主義の問題なのかといえば、違うんだろうけどな。
弁論主義の内容をどう捉えるか、他との調整をどこで引くか、
それを引いた結果として、弁論主義違反とは見ないということだろう。

俺は弁論主義は書かなかった。弁論主義と抵触ってやると、
その後の説明が大変になるし、別に弁論主義に基づいているわけではないから。
ただその抵触を活かして、設問後段に答えたらハネるんだろうね。

>>149
吸収分割は検討しないでいいよっていうだけのメッセージだと思う

>>149
Ｑ社的には、自分の会社の株主から買取請求されたくない。
そして、会社分割だと子会社を設立して云々というトリッキーなことをしない限り、
Ｑ社は株式買取請求権を免れない。

ところが、事業譲渡だと事業の一部の「譲り受け」には総会決議が要らず、
買取請求権の対象からも外れている。つまりＱ社的には使い勝手がよい。
そういうことだ。

来年のためのこのスレで勉強するよ

Ｐ社の手続としては株主買取請求権の手続きは記載
する必要がありますよね。

事業譲渡の特別決議で、なぜか特別支配株主を書いてしまった。
持ち株関係を混乱した…
ま、いっか。時間のない試験のケアレスミスってことで。

えーと。
ＸとＺの関係についてなのですが、Ｘは権利行使要件たる通知をしていないから、通知をするまでは、譲受人は完全な債権者とならない。
通知をしてはじめて権利行使が可能となり、対抗要件の効力は、具備時に遡る。
とすると、譲渡禁止特約付き債権の譲渡が後に承諾された場合の判例（H9.6.5）と同様の状況かな？と思って、１１６条の法意に照らして、第三者を害することはできない。
よって、Ｚが現実に支払った限度でＸに優先する。
としてしまいました。全くダメ？

主張共通は弁論主義との抵触を問題にするけど、
証拠共通は自由心証主義の問題で片付けるのが受験界だよね。
でも、弁論主義は事実と証拠の収集提出の裁判所と当事者側の役割分担の問題だから、
実は両方とも論理必然に結論が出る問題ではない。
どちらの要請を重視するかという問題。
そこで手続保障が要請される程度が、主張のレベルでは不可欠だけど、証拠のレベルでは判断の統一性の要請の前に一歩後退する。
こんな感じで書きましたが・・

>>156
法解釈としてはOK
理論や制度趣旨、判例実務としては難しい
そういうのはひどい減点はされないと思う。

>Ｐ社の手続としては株主買取請求権の手続きは記載
>する必要がありますよね
一応書いたよ。公告が必要とか条文を写しただけ
だけど

158さん
ありがとうございます。少し、元気が出てきました。即死だと思ってたので。

>>157
それで十分だよね

>>157
当事者はあくまで原告と被告のこと。あとから加わる第三者は含まない。
でも、みな、その立場で当然のごとく書いているだろうから、
問題はないと思われ。

会社法は株主総会決議の運営や取締役会決議の運営についても触れていたら加点ありますかね？

保証人の主張
�@反射効・判決効の拡張あり
�Aかつ全ての事由が口頭弁論終結前の事由にはあたらず遮断されない

反論
�@否定
�A口頭弁論終結後の事由になり遮断

でＯＫ？

>>164
ＯＫ

>>165
�@はいらないのでは？判例は�@にかかわらず口頭弁論終結前の事由は遮断されるといっている

みんその、共同訴訟人独立の原則の説明ではどんなこと書きましたか？

通常共同訴訟では弁論主義は個別的に作用すると書きますた

証拠共通も弁論主義で書いた人？

訴訟追考に関しては弁論主義からはみ出るんですけど？

>>169
いや証拠共通は自由心証主義の点から認められると書きました

もともと別々でいいのに、便宜上共同でやるだけなので、互いに影響しないっていうあたりまえのこと書けばいいんだよね？

>>172
そう。便宜上どころか、たまたま一緒にやってるだけ、という感覚。

当然の補助参加を認めなかった最高裁は、日本を滅ぼす
みたいなことを大展開して欲しいものだ。

良かった

訴訟における自己決定権から書いた
対象がなにかで主張・立証・他の手続的な訴訟行為とそれぞれ分けて
でも私的紛争とはいえ公権的な解決、つまり裁判所という公的資源を利用するわけだから、
公益つまり訴訟経済や判断の統一の要請からの制約をそれぞれが受けると
そして証拠共通を適用した場合の不都合も、その公的要請の前に制約は正当化されるとした

イラネ

>>176
おれも結局にたようなこと書いたかも。
手続き保障はたしかに後退するけど、
通常挙動訴訟の事実上の矛盾防止機能・訴訟経済も重要と。

>>176
俺も，そもそも私的自治〜から書いた。
つか，原理原則の説明しか分からなかったからｗ

私的自治

私的自治の訴訟的反映はとっかかりとしては不可欠だ罠

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中野貞一郎の民事裁判入門は名著だよね。
ぴろしが、こういうのを一冊読んどけば司法試験くらいは
トップで受かるって言ってたｗ

>>181
たしかに
私的自治は相対当事者にしか及ばないのに第三者に及んだら大変だ罠

>>162
> 当事者はあくまで原告と被告のこと。あとから加わる第三者は含まない。

そこなんですよねこの問題の最大のポイントは…
でもそれなりに配慮して書けたつもりなんですが…

＞通常挙動訴訟の事実上の矛盾防止機能・訴訟経済

そこが出題の意図かと思う。

いや証拠共通の問題なんだから主張共通との対比をしないと

e?

そうそう主張共通には触れるべきだろうね

それって論点主義だよ

主張共通は無益だろう。後段とどうやってリンクさせる？

>>190
そういう短絡思考ではなくて、主張共通は×なのになぜ証拠共通が○なのかを説明するのが出題意図じゃん

当然の補助参加肯定説でもあの事例だと否定になり得るからそういう手もあるけど…

>>189
それは�@で触れる事項。自由心証との調整の問題
�Aは第三者の弁論主義との調整の問題

独立の原則を貫くから主張共通の原則が否定されるわけだろ。
証拠共通の原則は独立の原則とは方向性が逆だよ。
その説明したら必然的に主張と立証の違いから導かざるを得なくなる。

>>194
交通整理サンクス

> 当然の補助参加肯定説
兼子か
そんな少数説触れたら流れ悪くならないか？

>>197
もちろん、触れもしないのが正しいと思う。てか触れないほうが良いに決まってる。
ただ、肯定説に立つと、あの問題って、ただの手続補償とか抵触行為の
問題に出来てシンプル。出題意図完全無視になるが。

でもいい問題だったな
ただの知識羅列では物足りなくならざるを得ない問題だった

公法なのですが聞いてもいいでしょうか。
他でもきいたのですが誰もレスしてくれなくて

設問１
訴訟要件
＞３６条は前段と後段で区別され、本問では後段の補充的無効確認訴訟の問題。
＞法律上の利益があるといえ、原告適格あり。（軽く）

本案上の主張
＞重大かつ明白な違法があるか。
＞裁量逸脱による重大かつ明白な違法がある。（大展開）

設問２
国家賠償
Ｍについて
＞裁量逸脱により違法。（一言）

Ｇについて
＞公権力の行使にあたるといえ違法。（軽く）

損失補償
＞特別の犠牲とはいえず認められない（一言）


こんな感じですが旧試験だとＧでしょうか。

>>200
当事者訴訟がないのは痛いが全体の出来が悪そうなので平均以上はいくのでは？

>200 全体的に裁判官になっちゃてないか
あれは主張を書くんだろ

瑣末なことかもしれないが、債権譲渡担保の構成について
「所有権的構成」はまずくないか
俺は、「所有権」の定義は？　「物」の定義は？
という問答が頭に浮かんで「確定的譲渡構成」という造語で通した

>>203
そりゃ所有権的構成なんてのはここで便宜的にいってるだけで・・・。

というか，勝手な造語つくるのもまずいと思うぞ。

もちろん所有権的構成類似って書いたよ

>205 ああ、それが良かったな
造語といってもちゃんと説明してから使ったから大丈夫だとは思うけど

言うなら処分権的構成だろうな

>>203
些末ではなく大事だと思うぜ
俺もそこは少し説明した

民事系だけど、
担保的構成か否かで1ページ使い、
請求原因事実のところは�@○�A×�B○�C×
�A�Cの否定の理由は、特例法4条で登記や通知は対抗要件だからというもの。
これじゃ死んでますよね？

マルチ死ね

>>209
別スレですでにレスしますた。

>>209
うーん？そこはまだだれもわかってないところだとおもいますよ

>>209
�Cは対抗要件の抗弁の権利抗弁説を書いておけばいいけど
�Aはむしろ実体法の問題では
第三者対抗要件の第三者に保証人があたるか
あたらないとするのが一般的でしょうな

さーっとスレ読んだけどレベル高いな
一期最強集団じゃないか？

それは言い過ぎｗ
土曜日の公法系の話はメチャレベル高かったぞ
一期にも相当出来る奴がいるのは間違いない

>>215
いや，ずっと俺スレ見てるけど土曜日の公法系の議論は誤りも多かった。

土曜日には，憲法で違憲確認訴訟だとか声高に主張するやつもいたし
行政法ではなぜか無効確認訴訟が圧倒的優勢だった。

もちろん今になってみれば正しいことをいっていた奴もいたが。
レベル的にはいまとかわらんよ。

ロー内の学力格差って当人同士が認識する以上に大きいのかもしれん

>>２１６
無効確認かいておけば十分浮きそうだけどな。

> 土曜日には，憲法で違憲確認訴訟だとか声高に主張するやつもいたし

ネタネタｗ
鈴木さんだろｗ
俺もそいつ煽ってたしｗ

確かにレベル低いのも多かったが、おっこいつ？！ってのが何人かいたよ
ログとってるからそのうち復習で参考にする

玉石混淆だけど参考になるレスがあるから目がはなせんなこれがｗ

>>218
無効確認は判断基準時で論理矛盾きたすとドボン，ということだったかと。

>>221
あれは数百人単位でコケてると思う。

＞判断基準時で論理矛盾きたすとドボン

kwsk

>>223
えーと行政訴訟における違法性判断基準時は（原則として）処分時。
市長の一括指定の重大明白な違法を争う場合，
当然，その一括指定時までの事由しか主張できないのが原則になる。

したがって，無効確認訴訟において，Ｌが指摘したような法令解釈の誤りは原則として主張できない。

処分時の事情のみを使って重大明白無効を判断するのが判例
処分時後の事情を使っちゃいけないということ

サンクス
＞＞２２４

Ｌの言ってるのは使えないよね。
周りのやつでもＬの発言つかっちゃってる人が多かったな。

おれは、合理性を欠く新細則の一括指定が無効ってならありうるんんじゃないかね？

965 名前：氏名黙秘 投稿日：2006/05/21(日) 23:40:07 ID:???
無効等確認訴訟で何が無効なの？最後にだれか答えてくれ。


967 名前：氏名黙秘 投稿日：2006/05/21(日) 23:40:53 ID:???
>>965
Ｍ市長の一括指定だよ

無効なのは違憲な警告表示法です

違憲無効確認の訴え！

新細則の一括指定が無効

よって、無効確認の訴えは認められる。

>>229
ｿﾚﾀﾞ

ここは民事系問題の検討スレなんですが・・・。

第二問設問３で不当利得以外を検討ってあり？

イルカとクジラの一部、霊長類だけが哺乳類のなかでレイプするんだよ。
猫とか馬とかネズミとかキツネとか下等なヤツは全部メスの同意が必要。
ここでいうレイプとは、多少強引に交尾を迫るなんてものじゃないレベルのものね。
完全に無・理・矢・理♪
イルカの中で最も知能の高いハンドウイルカは、集団輪姦が十八番だし、
オランウータンやチンパンジーはレイプ婚がむしろ原則であるという研究があるんだよ。　
──────────┐ ┌─────────────
　　　　　　　　　　　, '´l,　　| ./
　　　　　　　, -─-'- 、i_　..|/
　　　 ＿_, '´　　　　　　　ヽ、
　　　',ー--　●　　　　　　　ヽ、
　　　 ｀"'ゝ、_　　　　　　　　　 ',
　　　　　　〈｀'ｰ;＝=ヽ、〈ｰ- 、 !
　　　　　　 ｀ｰ´　　　　ヽi｀ヽ iﾉ
　　　　　　　　　　　　　　　 ! /
　　　　　　　　　　　　　　r'´、ヽ
　　　　　　　　　　　　　　｀´ヽノ

>>233
ちょっと思いつかないけどたとえば？

譲渡担保の所有権的構成を前提にして

民事系第２問設問３でXがYに請求できるのは
７月分1200万円＋８月分1500万円=計2700万円で
取りすぎた７００万円は清算義務を果たして後からAに返せばよいのか？

それともXはYから2000万円しか取り立てられないんだろうか？

俺はXはYから2700万円取り立て可能で，後でAに７００万円返せばよいと書いた。
債権質権だと民法３６６条２項により，
自己の債権に対応する部分に限り取り立て可能だが，
これは所有権的債権譲渡担保にも類推適用されるんだろうか？
調べたがわからない。

2700万円取り立て可能ってどういうこと？

>237
XがYに２７００万円請求していいかどうか。
所有権的構成だと債権譲渡を受けている以上
被担保債権が２０００万円しか残ってなくても
債権譲渡を受けた債権全部の権利行使ができると試験場で思った。

物の譲渡担保だと丸ごと売却して，
債権回収した後清算して残った金を返せばいいよね。
でも債権譲渡担保だとどうなるのか？

>>238
俺も同じ。
債権譲渡だろうが、
譲渡担保なんだから、
清算金で処理するわけで、
それで正しいと思う。

担保的構成だったらどうなのよ

やばい。
所有権的構成なのにYへの請求、当然2000万にしちゃったああ。
沈んだ・・orz。

池田真朗の「債権譲渡法理の展開―債権譲渡の研究〈第2巻〉」を読んでも
そのものズバリ書いてないんでわからない。
所有権的構成でも
物の譲渡担保と違って債権は分割可能だから
民法３６６条２項類推適用で２０００万円しか取り立てられないという結論も
十分成り立つと思うし　教えて池田先生

池田先生の本にも書いてないようなら、
2000万にしちゃってもそこまで沈まないかな。
ちょっと安心。

結局民事３は
�@Ｂの弁済は本旨弁済。
�AＸＹ間
2700万か2000万かは解釈しだい
�BＸＺ間
500万の不当利得返還請求可（民事法�U池田解説による）
でいいんだよね？

担保だから清算義務があるんだろうけどそれは債権の譲渡人Ａに対して
負う問題であってＹに対しては2700万全額いけるんだよね？

道垣内・担保物件にも書いてないなぁ。
債権譲渡担保の部分はズバリの記述がない。

個人的には担保構成でも全額請求、後で清算で良い気はする。
非典型担保の実行手続は民事執行法とかにはないわけで、
取り立てた金を裁判所が管理して配当するとかではなく、
自分の取り分だけ配当に預かる感じではない。

あえて近いのを探せば債権質で取り立てる場合の限度額の話だろうな。
これって後で清算だったっけ…質権なんてよく覚えてないｗ

というわけで調べてみた。
債権質では質権の被担保債権の範囲内に限られるのね（民366条２項）。
この類推であると書いて被担保債権額に限られると書くのが、
担保的構成では無難そうね。しかしこの条文援用した人どのぐらいいるんだろ。

俺も色々調べてみた。
法的性質としては取立てのための債権譲渡と債権が完全に移転する
信託的債権譲渡がある。後者の構成によれば
民３でいうと
（１）ＸＹ間
500万の弁済は本旨弁済で有効（法務省Ｑ＆Ａ・池田などによれば）
異議なく承諾は関係なし。
問題は2700万円の債権の行使できる範囲。
信託的債権譲渡としてもあくまで担保のため。従って、
�@清算義務を負う（池田も共著となっている『民事法�U』）
�A対内的関係（本問では譲渡人Ａ）では被担保債権の範囲でのみ
行使する義務を負うが対外的には完全に債権譲受人（於保の古い教科書）
などとなる。こう考えると信託的債権譲渡と考えればＹに対しては2700万円
を請求可（後はＡＹの清算関係や義務違反の問題）となる。
（２）ＸＺ間
Ｚは劣後する以上５００万円の不当利得返還請求可能（池田や法務省Ｑ＆Ａ）。

大体こうなると思うよ。

ＡＹ間の→ＡＸ間の

質問なんですが、会社法でスポーツ施設全体を事業譲渡として
認定してもいいのでしょうか？
場合わけは事業譲渡した後にＱ社がショッピングセンターとして
転用したという理解は不可能でしょうか？
もちろん重要財産譲渡と認定することの方が楽なんでしょうが
問題読むと「いずれにせよＰ社からのスポーツ事業部門の譲受けを積極的に
進めるべきことで意見は一致していた｣とありますので。
けれどそうすると事業譲渡、利益相反、反対株主告知、特別決議、
競業避止特約検討は共通になってしまうんですが。
ちなみに設問２は考慮に入れない訳ですが、一応スポーツ施設は30億、
事業は20億とあり、これが合わせてＰ社のスポーツ事業部門40％という
ことなのでスポーツ施設の総資産における割合は24％となります(これ自体は
467条の要件を満たします)。
もしこれくらい大きいという前提があればスポーツ施設の譲渡自体
有機的一体として機能する重要な事業の譲渡とはいえないんでしょうか？
誰か親切な方教えてください。

民事法大大問の参考判例として最判平成13年11月22日
重判13年度民法8事件に掲載

>>250
> 質問なんですが、会社法でスポーツ施設全体を事業譲渡として
> 認定してもいいのでしょうか？
いいと思うよ。

> 場合わけは事業譲渡した後にＱ社がショッピングセンターとして
> 転用したという理解は不可能でしょうか？
すまんこ、質問の意味がよくわからないお。

> もちろん重要財産譲渡と認定することの方が楽なんでしょうが
> 問題読むと「いずれにせよＰ社からのスポーツ事業部門の譲受けを積極的に
> 進めるべきことで意見は一致していた｣とありますので。
> けれどそうすると事業譲渡、利益相反、反対株主告知、特別決議、
> 競業避止特約検討は共通になってしまうんですが。
う〜ん、よくわからん。俺の頭じゃ理解できん。

> ちなみに設問２は考慮に入れない訳ですが、一応スポーツ施設は30億、
> 事業は20億とあり、これが合わせてＰ社のスポーツ事業部門40％という
> ことなのでスポーツ施設の総資産における割合は24％となります(これ自体は
> 467条の要件を満たします)。
すごいね。良く計算したね。でも、設問２は考慮にいれるなって言われているんだから・・・、以下省略。

> もしこれくらい大きいという前提があればスポーツ施設の譲渡自体
> 有機的一体として機能する重要な事業の譲渡とはいえないんでしょうか？
大きさで「事業」かどうか認定するの？
俺は、有機的一体性と、競業禁止義務の有無で区別しちゃったお。
判例の定義では、たしか、もう一個要件（要素？）があった気がするが忘れちった。

> 誰か親切な方教えてください。
俺も、教えて欲しいお！

>>251
事案は似てるっちゃあ似てるがその判例で問題となった論点を聞いていたのかな？

債権譲渡担保と債権譲渡との優劣
問３のXZとの関係。
どちらの債権取得が優先するか。

>>２４８
で、前者でいうと？

>>２４４
で、○取りできちゃうの？

13年判例は1審2審と最高裁とは結論が異なっている。
下級審は担保権実行の通知があるまで債権はXに移転していないとして
Zを優先させている。
これに対して最判はXの債権譲渡担保はZに優先しているとしている。

最判は所有権的構成になじむのかな
ちょっと原文読んでみる

おそらく。
問3のメインはXZいずれの債権譲渡が優先するか。
これによって論点が大きく変わってくる。
とくに本問は、XAの特約で担保権実行の通知があるまで
Aは債務の弁済を受けることが出来る合意の解釈をどうするか。
ここがポイントになって下級審と最判との判断が異なる。

民事法第２問設問３

以下の構成は即死でしょうか？

（１）ＡＸ間
　　　ＸはＡに２０００万円請求可能
（２）ＸのＹに対する請求
　　　ＡのＢ（Ｙ）に対する債権は、ＸとＺに二重譲渡。優劣決定基準？
　　　債務者に公示機能を果たさす。よって、到達時説
　　　債務者に対する通知は、Ｚが先
　　　よって、債権はＺに帰属し、ＸはＹに請求不可
（３）ＸのＺに対する請求
　　　確かに債権はＺに帰属
　　　しかしＸは登記しＸＺ間ではＸは優先
　　　よってＸはＺに５００万請求可能

判例は譲渡担保として全く評価せず、単なる債権譲渡の対抗要件問題として処理してる

債権はＺに帰属し、Ｘに帰属しないという構成自体可能なのか？

カノウジャン

>>２６０
特例法に気づいてない時点で即死

>>264
そうですか・・・即死ですか。
（３）の箇所で特例法４条１項の意義を見出したつもりなんですが。
また来年、受験します。

この判例と民事第２問は事例が違うよ。
判例は確定日付ある通知に「実行通知までは設定者に支払う」旨の文言を付加していた。そして、この付加文言があることにより債務者は債権の移転を認識しないから対抗要件にはならないとしたもの。
他方、民事第２問はこのような付加的文言を債務者に通知しているわけではない。よって、判例の射程外。

むしろ将来集合債権譲渡の特定性の判例の方が重要

>>252
ありがとうございました
前段が事業譲渡、後段が重要な財産の譲渡(362条4項1号)
と処理するのが一番きれいな出題趣旨をとらえた論述ですかねＢＹたつみ
自分の周りでそうしてるのは半分くらいでしょうか。

判例のもうひとつの要素は営業的活動(財産や権利)が譲受人に受け継がれるという要素です。

>>２６５
ウソ。即死ではないかも。それなりに採点されるのかも。でも、それだと、特例法だと気づいて混乱して答えをミスった人との公平がとれないと思うのだが。

>>266の判例の対抗要件にはならないというのは高裁の結論。最高裁は対抗要件になるとした。
本問では、そもそも登記がなされており付加的文言の通知がないので、この判例を持ち出すのは妥当ではない。

>>260
面白い構成ですね。
さっき特例法の条文と事案を読んだら、そのような構成は絶対にないとは言い切れないと思う。
しかし、相当奇特な構成なので、予測不可能です。

>>２７０
特例法だったらそのような構成は全くありえんだろ（２）。

>>271
こう考えてみては？
１、Ｘは登記により第三者対抗要件のみを具備（特例法４条１項）
２、債権の二重譲渡
３、Ｚは債務者に対し確定日付ある通知により対抗要件具備
　　→債権の二重譲渡の優劣は「債務者に対する」通知の先後による
　　　したがってＺの勝ち
４、Ｘは「債務者に対する」対抗要件具備（特例法４条２項）
　　→Ｘは債務者に対する対抗要件をＺに劣後している
　　　しかしＸはＺとの関係では「実質的」には債権者
　　　したがってＸはＺに対し不当利得可能

4問は反射効を書かずに処理できないのかな？
判例は
�@保証人が主債務者勝訴確定判決を援用できるとしてもそれは既判力の拡張ではない
�A口頭弁論終結前の事由の主張を認めると遮断効を潜脱する
と判示している。

勝訴判決援用については判例も認めている以上、わざわざ反射効・既判力の拡張を持ち出すまでもないのではないか（しかも既判力の拡張によるものではないと断言している）？
問題は�@ではなく�Aであって、これに反論するために反射効が必要なら書く必要があるが、判例によると必要ないように読める

遮断効として書く方が無難か？

反射効は関係ないように思うのは俺だけ…？

>>275
俺も関係ないと思う。

>>273は、�@既判力の拡張を根拠にしないから、�A遮断されてしまうと判例は考えてるんじゃないの？
そうすると既判力の拡張を根拠にすれば遮断されないという流れで反射効を書くというのもあり得る構成とオモタ

しかし、今この時代に反射効の理解を聞くだろうか？過去の遺物だと思うけど。
実務では１００％採用されないんでしょ？新訴訟物理論の理解を聞くのと同じくらい時代錯誤意のような気がする。

てか、ＸＹの前訴既判力との関係をどう解しているのかな？反射効とか拡張とか言っている人は。

>>２７２
よくわかんねーけど、筋とおてるのならＯＫかもな。
異議無き承諾のところはどうなるの？

>>278民訴はプレも含めて理論重視の問題が出題されるからそれもありうる

第4問は反射効で遮断を否定する筋と（�@で反射効を根拠にして�Aを叩く）、反射効を用いずに遮断そのものを否定する筋（�Aを直接叩く）があると思われ

>>280
468は帰属じゃなくて存在、成立規定。
1項2項の｢事由｣は抗弁権発生の基礎となる事由も含む。
瑕疵担保は事由にあたり、公信力説からは無留保承諾で主張不可。
けど保証人はどう解するか、じゃない？

>>２８２
あんた、>>２７２の構成の意味がわかるのか？

そりゃ、保証人も効果およぶだろ。

>>278
>>279
遮断効を否定するだけだと、
口頭弁論終結後の新事由（民事執行法35条2項）があったことにならないから、
請求異議の訴えができないのだが…

>>283
272は分かるしありじゃない？
弁済に関しては無留保承諾は保証人保護される解釈あるけど
通知後の解除に関しては文献みたことない。

>>285
判例は遮断効で処理しているのだが

>>287
その判例って請求異議の訴えだっけ？
違うような希ガス…

スマソ。請求異議事件だった。

ただ、判例は結果的に請求異議の新事由とならないとしているのだから、
新事由とするためにはやはり主債務者勝訴の結果を援用しなきゃならんわけで、
それを反射効といっても全く差し支えないと思う。

つまり
主張：新事由＝反射効
反論：既判力（遮断効）
再反論：解除が口頭弁論終結後だから遮断効制限
というのがあの設問にあった流れだと思う。

遮断効の否定から入ると反論とか再反論をどう構成すればいいんでしょうかね？

愚かなことに、自分では構成用紙に「反射効」と書きながら、

答案には、
主張＝新事由＝主債務が訴訟で否定されたので、附従性により保証債務も消滅。
反論＝遮断効
再版論＝2/10の解除は例外的に遮断されない

と書いた・・・。

どうなんだろう・・・。

もうちょっと調べてみると道垣内先生が
集合債権譲渡担保でも被担保債権の範囲でのみ行使できると解釈すべき
って書いてあった（理由としてはこのように解せば清算義務の問題が生じない
から）。
結局問題意識に気づいてそれなりに書いていれば特に問題なさそう。付属論点
だろうね。

>>292
俺、当然のように、そう書いたよ。清算義務とか気が付かなかった。
非担保債権も、担保債権も、ともに金銭債権なので、非担保債権の範囲で十分でしょって思った。詐害行為取消権の考えが頭にあったんだと思う。

あとは法的構成論との整合性かな
担保的構成ならいいが所有権的構成だと全額行使できるのが筋だからそれを修正する説明が必要かなと

おれは全額行使可としてＸＡ間では清算義務の話にしたよ。

＞291
小問一個ぐらい出来が悪くても大丈夫だよ。

>>290>>291

再反論は２月１０日の解除だけでなく、全ての事実について遮断されないことではないか？
2月10日の解除が遮断されないことは反論である判例の帰結。口頭弁論終結後の事情だから。もちろん口頭弁論終結後の形成権の行使と遮断効の論点を反論で書くなら別だが（つまり２月１０日の事実も含めて口頭弁論終結前であるとの反論）。

>>291の主張部分は間違っていないよ。判例での原告はそのような主張をしているし、裁判所はそれを否定していない。

>>296
反論で、そのように書きました。

つまり
「口頭弁論終結後の形成権の行使と遮断効の論点を反論で」
書きました。

>>298
再反論は何を書いたの？

民事第２問、設問１，２は、まあまあ書けてたけど、設問３，４がイマイチだった。
設問３で、「Xは、解除前の第三者で対抗要件具備しているので、民法５４５条１項ただし書の第三者にあたる」として、
頭の中から、解除の話が消えたんだよね。
だから、設問４でも、「なんでまた解除？しかも、解除増えてるし。」くらいにしか思わず、その箇所にラインすら引いてない。
どうも、４時間試験は、開始後、２時間半あたりが、ミスするゾーンの気がする。

＞設問３で、「Xは、解除前の第三者で対抗要件具備しているので、民法５４５条１項ただし書の第三者にあたる」として、

これは積極ミス。書かなくてよかったね。

>.>299
だから
「2/10の解除は例外的に遮断されない」と書いたんです。

>>302
Ｙに対する強制執行を避けるための法律構成を求められている。2月１０日解除だけを例外的に排除しただけでは強制執行されてしまうのだが。
求められているのは全ての事由が遮断されないとする法律構成。つまり判例批判をしなければならない。

>>301
それが・・・・、書いてしまったんですorz

>>303
判例にこだわってしまったようですね。
ここで反射効の議論をするのですか。

しかし反射効で強制執行を全面排除するならば、
と２／１０の解除はあまり意味を為さないことになりそうですね。

反射効の主張が通らなかった場合の予備的主張になるのでしょうか。

>>305
2月10日の解除は反射効の有無にかかわらず口頭弁論終結前の事由として主張できますよ

>306
口頭弁論終結後だろ？

併合審理した場合の問題点、がよくわからなかった・・
何を書けばよかったんですか？

>>308
Yの出したBの証人尋問後に、Zが登場している。
Bの証言は、Zに不利な内容。
　　　↓
Zが、可哀想じゃまいか？
　　　↓
民訴ほう１５２条２項あるから、まっいいか。

って、書きました。

たしか、もうひとつ書くことあったらしい。

＞＞３０８
ＸＹ訴訟ではＢの弁済はＹの抗弁事実。
ＸＺ訴訟ではＢの弁済はＸの請求原因事実。
証拠共通なら、かたやで抗弁を基礎付け、
他方で請求原因を基礎付けることとなる。
主張独立と証拠共通のねじれの問題では？
旧レスで、主観的予備的併合の可否を書いたとか言ってた人がいたけど
すごいなーと思った。

>>308
>>309で大筋ははずしてないんだけど、
すでにXY間の訴訟でZに不利な証拠が出ていることが問題になる。
証人尋問はやり直せるという条文がある。
では、書面についてはどうするかっていうことでしょう。
ここで共同訴訟人間の独立を強調すれば、
書面の証明力について争う機会を与えるべきだし、
証拠共通を重視すれば、
あくまで自由心証の問題だから
そのような機会はなくてもよいということになるでしょう。

>>309 >>310
152条2項は気が付かなかったよ・・
みんな気が付いたのかな？？

>>310の視点はすごい・・　民訴の問題だと思ったけど、要件事実論が入っていたんですか・・
みんなこれも気が付いたのかな・・

うちのローでは要件事実論はいまひとつ力を入れて教えてくれなかったし、
何よりも来年また受けることになったとしたらもうローは頼れないわけだが・・

予備校で要件事実論に関する講座とかあるかな？
あるいは、何かいい本とかないですか？
（読めば今回のような問題にも気が付くことができるようになるような本があれば
いいんですけどね）

>>313
どこのロー？
ふつうローでは、半年くらいキッチリ要件事実やるけど・・・

>>311
書面には気が付かなかったよ。１５２条２項見つけた時点で、「これだーーーーー！」って興奮しちゃって、
そこで、思考がストップした。

>>314
地方のローです。それも世間的には下位・・・
いちおう実務家教員が教えてくれたんだけど、独立した科目としてはなくて、
民事系の演習の中で扱うような感じでした。こんなに重要なところだとは
思わなかったので、民事系大大門みたとたんに頭が真っ白になりました。
特例法思いついたのでなんとか実体法上の問題は処理できたと思いますが、
併合審理の問題で要件事実がからんでくるとは気が付きませんでした。

>>313
予備校では、セミナーの葉広が、要件事実に力入れてるんじゃないかな？
俺は、去年、葉広の講座きいてたけど、「そこまで要件事実いらねぇだろ」と舐めていて、適当に聞き流していた。
もう一度、聞きなおすかな。
本は、色々出ているよね。修習生の分ログとか、修習生のアマゾンのリストとかみると、色々見つかるよ。
でも、今回の問題は、現場思考の要素が強い気がする。
気が付いた人は、事前にやったことあったのかな？

要件事実は知らなくても、証明責任の分配を知ってれば、併合審理には気付けた筈。

まぁ、証明責任の分配を具体化したのが要件事実だがw

>>317
殆どが、証明責任の分配と、ちょっとローでやった要件事実論を思い出して書いてるレベル。

次回の試験からは、みんなキッチリやるだろうね。

>>317
＞http://www.w-seminar.co.jp/shinshihou/koza/hahiro_goukaku.html

この講座のことですか？
バイトして金ためて採ろうかな・・

>>318
> まぁ、証明責任の分配を具体化したのが要件事実だがw

これは、違うらしいよ。４日目、TOCのエレベーターの中で聞いた話だけど、頭よさそうな男が、初学者っぽい女に、
「要件事実だと認定されてから、証明責任の分配の話がでるよ。だから、民事第２問設問１では、証明責任の分配書く必要ないよ。」
と言っているのを聞いた。
それを聞いて女は、真っ青になっていた。
俺は、なにも刑事系の直前に話さなくてもいいのに・・・と思った。その女は、刑事系で大失敗したのではないかと思う。

みなさんはローと予備校、どっちが役に立ったと思いますか？（民事系に関して）

>>321
それは、その男がバカだw

でも、それを聞いた女の人は可哀想・・・
バカに近づくと、人生を棒に振りかねない典型事例だな。
試験場では、極力、知り合いに会わない方がいい。

>>320
いや、ちょっと違う。俺が聞いたのは、直前予想なんとか講座というやつ。
リンク先のは、合格講座とかいうやつで、たしか、一昨年に実施されてたのと同じ名前の講座だね。ちなみに、その合格講座も持っているけど、
さわりだけ聞いた。ローみたいに、生徒に当てて発言させているタイプの講義だった。

>>324
いいなあ
東京本校ライブってことですか？

それと、合格講座は役に立ちますか？（新司法試験との関係で）

試験会場で、終わった試験についてアレコレはなすのは、エチケット違反だよ。

俺も会場エレベーターで「刑法の問題簡単だったよ。あれでも最高百点しかくれないから、辛いよ」みたいな事を言ってるアホ二人組がいて、いやな思いをした。
既に２ちゃんで晒されてたが。

>>323
えっ、そうなの？俺は、その男のいうことが正しいように思うのだが・・・

現行の過去問中心に勉強していたから、商法や、第2問でも証拠共通の原則や反射効はよく書けたが、
要件事実がからむ問題に対応できなかった・・
セミナーは当てたのか・・
すごいな・・

>>326
それ書いたの俺だｗｗｗ
でも、俺には、その２人は、頭良さそうにうつったよ。

証明責任は、書かなくても良い。
それは、そう。

でも、小問２を書く前提として書いて、問題ない。


要はその男、現行論文とか受けたことないんだろ。
嘘は書いちゃあいけないが、余事記載は減点されない。
それに、本問では、多少は有益的な余事記載だし。

もっとも、俺はそこまで書く時間がないから、書かなかったけど。

3日目終わったときに答案回収中に「簡単すぎて差が付かない」といった香具師がいた。
終わったときだったからよかったけど、あれを簡単と言うのは相当の上位ローの香具師に違いない。
民事第2問は予備校が頼みの下位ロー生には厳しかったよ。

>>329
そうか？
典型的な択一落ちタイプだと思ったけど？
少なくとも現行論文とか受けたなら、そういう事を会場付近で声高に話しちゃいけないのは、知ってる筈だし。

あと、あの刑法の問題は、一見簡単そうだけど難しいんだよ。
それすら気付いて無いなと思った。

難しいと言うか、書くことが多くて大変だった　＞刑法

>>325
いや、テープですよ。原本は処分して、今は、ｍｐ３にして、レジュメとともに保管してあります。
俺と、２ちゃ以外で知り合いなら、安価で・・・・・以下、省略。

合格講座は、どうなんだろう。ほんと、さわりしか聞いてないけど、生徒の声が小さくて聞こえにくい気もした。
当てるので評判が悪いとの噂も聞いたことあるから、今年実施のは、当てないでやるかもしれないね。

>>328
俺のカキコで誤解あったら、謝るよ。葉広は、あの問題を当てたわけじゃなくて、民事系対策として、要件事実ばっかりやっただけだよ。

>>334
ローでも出来の悪い奴は、あてられるのを極度に嫌がるよなw

>>330
いや、おそらく、その男は、論文A落ちのベテっぽかった。推測だが。
しかし、その女の、泣きそうな表情が、今でも忘れられない。

>>336
つーか、俺も論文Ａ落ちのベテだが(笑)

とにかく、具体的な試験の話するのはマナー違反だよ。
ベテの俺ですら、そこは気をつけてる。

>>334
ありがとうございます。
俺はロー卒業して法律問題を生で議論する機会がなくなったから、当てられるほうがいいかも。
でも今地元に帰ってしまってて、東京本校のライブ講義には出られないんですよね・・

要件事実ばかりの講義、って素晴らしいですね！
うちのローで欠けていたものですから・・（まったくやらなかったわけではないんですけど）

民事系第2問も特例法に気が付けば後はそれほど難しい問題ではないんですよね。
でもそれは振り返ってみていえることで、予備校答練や模試と一番スタイルがかけ離れていたから
本当に実力がある人にしか書けなかったかも・・

>>339
その通り。
たぶん、試験委員の上位ロー教授達は、付け焼刃な予備校知識だけの奴は落としたいんだなと、全科目を通じて思った。
そして、ローの勉強しっかりやって、かつ自分で基本書や判例なんかを読んだ人をラクラク通したいのだなって。

問題は予備校知識もローの授業も身についていないやつだな。

>>340
でも他の科目は予備校で対応できましたよ。
労働法なんか辰巳直前講座が的中していたし、同時傷害は辰巳直前模試が、公報系は似たような
問題あっちこっちの答練で出ていたようですし。
民事系第1問なんて伊藤塾の答練でそっくりのをだいぶ前にやったことがあったので対応できました。

ただ、民事系大大門だけは予備校が対応できなかった部分ですね。
上位ローでは授業で扱っていたんですか。。。びっくり。

一科目でも予備校だけでは対応できないようにして、落とすんだろ。
当局の意図を読め。

ローの授業が意味なくなれば、ロー制度は崩壊。
確かに崩壊寸前だが、みすみすそれを助長するような問題を新司法で出すと思うか？

それに、試験委員の上位ローの教授は、他のローで付けや牙な試験対策に特化してるローの存在を、苦々しく思ってる筈。
やっば、自分の教えた生徒が受かるよう、ローの授業が反映される問題を出したくなるのは必定。

>>343
つまり下位ローに入った時点でもう終わりってことですね・・

民事系大大門ちゃんと書けた香具師って何割くらいいるんだろう？

とは言わないが、他の上位ローでやってる教材(市販されてるもの)を使って地道に勉強した方がいいと思う。
一人でムリなら、上にも書いてあるように、羽広センセの講義を受ければいいし。

>>346
やっぱり予備校頼みですねww

>>347
w
つーか、今更上位ローに入り直す訳にはいかんだろ。

やっぱり配点が大きい民事系第2問が勝負を決するのかな・・

今回の民法、基本書だとどれを読んでいれば対応できたんだろう？
レベル的には内田本で大丈夫なのかな･･

>>348
たしかにローは再入学してももう奨学金は出ないから、経済的に無理ですね。

>>349
足切りさえあわなければ、勝負を決する科目なんてないよ。

あと、民法の知識は、どの基本書でも足りるレベル。もちろん内田でも。

>>350
あと、時間の問題もある。

羽広なら、来年の試験に間に合う。

>>351
やっぱり今回のネックは要件事実論と民事訴訟法を組み合わせた、あの問題ですよね。
あれはどの本を読めばできるようになるのか検討も付きません。
民事訴訟法は上田本を通読した上で旧試験過去問をずいぶんと解いたんですけど・・
152条2項とか気が付きませんでした・・

>>353
民訴は、もう一つ薄い本(予備校本じゃなくて)を読んで、制度全体を見通せるようにした方がいいと思うよ。

一応、現行論文では民訴はＡだったから、アドバイスとしては間違って無いと思います

>>354
薄い本というと、書記官研修本のことですか？

>>355
もっと薄い本がいい。
たとえば、エスシリーズとか。『民事手続法入門』(有斐閣アルマ)の民事訴訟法の部分とか。

大事なのは、論点の論証じゃなくて、民事訴訟の制度･手続を覚えることだから、より薄くて纏まってる本がいい。

>>356
ありがとうございます。

あと、実際に裁判を傍聴に行ったら手続き的なところを理解する助けになりますか？
（エクスターンで証拠調べのところだけはみせてもらったのですが）

ちなみに、これは今回のあなたの失敗を受けてのものだから、まず薄い本で制度全体を理解して、論証なんかもその後にはやらなきゃならないって事だよ。

>>358
論証は何をすれば今回のような問題にも対応できるようになるんですか？
旧試験の過去問はずいぶんやりましたが、今回のような問題は出てなかったような・・
（反射効は過去問にも出ていたからそれなりに書けたとは思うのですが・・）

>>357
刑事訴訟と違って、民事訴訟は、傍聴しても全くと言って良いほど役に立たないよ・・・。裁判所と当事者とで、モゾモゾとなんか言って書面の交換するって感じだから・・・
まぁ、大きな国賠の事件(民事訴訟手続によるよね)なら、キチンとやるから、多少は意味あるかも知れないけど・・・

それよりも、民事訴訟手続のフローチャート(図)なんかを眺める、さらにはそれを傍において基本書を読む方が、全然役に立つと思います。
まぁ、ここまでやらなくても大丈夫ですがw

>>359
論証は貴方のやってる過去問とかで十分だと思います。
今回のあなたが出来なかった部分の問題は、論証云々というよりも、民事訴訟の基礎的知識・理解に欠けているところによると思うので、そこを薄い基本書なんかを読んでマスターすると。

とにかく、今回の新司法は、最近の現行以上に、論証部分でない法律の基礎的理解を問うていると思いました。
なので、その部分の勉強をじっくりやるのが、一番かと。

>>361
では、早速アルマを買ってきます。
丁寧なアドバイス、ありがとうございました。

あの一問うまくかけなかったら確実に落ちてるかな・・・

>>353
俺のやり方だけど、問題文に「併合」って出てたでしょ。そしたら、まずは条文みるわけ。
あー、１５０条あたりだったかなぁってね。そしたら、１５２条１項が見つかるわけ。これは択一とかで見たことあるわけ。
次にね、そこで終わらず２項も見るわけ。そしたら、あー、これか！こんな条文あるんだ。知らなかった、ってなるわけ。
でも、初見の条文だから、一応、熟読して、本件にあてはまるか確かめるわけ。

あんた、失礼だけど、カキコから、知識に頼りすぎな印象受けるよ。真面目なのも伝わってくるけど、もっと「ラク」な手法編み出さないと、
疲れるよ。「ラク」は、よく言えば、効率的なわけ。

ちなみに、上に書いたのは、ハヒロンに教わったのね。
ハヒロン曰く、みなさんが、論点落としするのは、条文見ないからです。現場では、条文わかっていても、必ず条文で確認すること。
また、曰く、なんでもかんでも覚えようとするのは駄目。現場では、六法があるんだから、条文に書いてあることは記憶しないこと。現場で引ければいいんですから。
だいたい、どのへんに条文あるかは知ってないとだめですけどね。わからなくなったら、目次見てください。日ごろから、目次からアクセスしていれば、
現場でも目次からアクセスして、目的の条文にたどり着けます。

>>357
民事の手続知りたければ、法曹会の第１審手続の概要（？）読むのが一番早い気がする。

なんで主観的予備的併合はだめなんですか？教えてください

>>364
つーか、もう少し知識入れても良さそうだけどな。チミの場合w

でも、条文から考える、目次から条文にアクセスってのは、大賛成。
会社法とかでは、俺もよくやる。

152条を知らなかったわけではないんですよ。
ただ、この場面で問題になるということに気が付かなかったんです・・
（というか、152条関連の論点というと必要的共同訴訟のことばかり頭にあって、今回のような
論点は知りませんでした・・　こういうのって予備校の論点集みたいなのをよく読んでいれば
対応できるものなのですか？）

>>368
だから、その問題は論点とかじゃなくて、制度の理解を問う問題だと何回(ry

併合した、併合前に証拠調べがなされた、では併合前に争う機会がなかった当事者との関係で証拠として使えるのか？？

というところまでは思いついたんですけどね・・
その後152条2項に気が付かなかったです（“望むなら証人尋問をやり直すことを求めることも出来る（152条2項）”くらいの
書き方はしたかもしれないけど、ここの人たちみたいに有効に使えなかったというか・・）

>>368
う〜ん、一見、若手のような感じだが、カキコを見れば見るほど、頭カチカチのベテに見えてきた。
もしかして、答練で、返却されても、「わかってないんだよ、採点者は！所詮、バイトだろぉ。」とか言うタイプでつか？

>>371
いえ、予備校のいうことは素直に信じるほうなんですが。
だから今回も予備校の論証パターンなどをしっかり読んでなかったのがいけないのかと
思ったんですけどね。

今回152条を書かなかったのは、口頭弁論は併合されると全体として一体となるから従来調べた証拠も当然に
そのまま証拠になるというふうに思っていたからなのですが、この理解は間違ってますか？

あってるぽ

昔、上下巻で新堂説引き写ししてるおっかない教授に、
「弁論の併合って何ですか！口頭弁論の併合だろ」って
わけのわからん切れ方をされたｗ
もちろん、反抗しまくった。
それが今回役立つとは…

弁論の併合って、別にしなくてもいいんだよね？
同時審判申出以外だと。

>>376
そりゃまぁ、職権進行主義の代表例ですから…

>>376
証人尋問や書証の取調べを2回ずつやる手間を考えない裁判官は少ないだろうけどねww

2700万と500万の処理は大体読んでて煮詰まったんだけど、400万をＹに請求できない
納得できる理由がどうしても分からないんだよね…。
特例法における異議無き承諾ってどうなるの？468条1項についての規定はないよね？
ほんとにダミーなの？

>>380
異議なき承諾は、公信力説からだと承諾という｢事実｣に公信力を与える
ものだから、譲渡人と譲受人のどちらに対してなしても良い(択一知識)。
けれど普通は第三者(劣後譲受人等)に対してなしても良いとはどこにも書いてない。
ただ、そういうケースが余り考えられないからだとも理解できる。
だから第三者に対してなした承諾も｢事実｣と評価できる可能性があると思う。
公信力説に対する有力な批判は単なる｢観念の通知｣なのにＢがかわいそう
じゃないかというもの。
ちなみに債務承諾説からは譲受人に対する新たな債務負担の意思表示と考えるから
絶対譲受人に対して承諾することが必要。
で、結局どっちでもいいんじゃないかと思うがｗ

>>379
だった

民事法大大問の問３で、担保権的構成からはどういう処理になるのですか？

あげ

>>382
漏れは、担保権的構成にしたらわけわからなくなりそうだから、
所有権的構成にしますた。

漏れは、特例法知らないから、
単純に民法だけでの処理にしますた。

>>385
担保権的構成で民法だけでの処理にしたらどういう処理になるのですか？

滅茶苦茶な処理

>380
あの承諾はＺとの電話においてのものだから
結局いずれにたっても
抗弁切断効の議論にはならないと思われ

択一は部分点なしの方向で進むようだね。
できるだけ論文の出来で見極めたいらしい。

>.>389
言ってる意味がわからん。

択一が部分点なしの方向なら、足きり対象者が増えるだけ。
できるだけ論文の出来で見極めるのなら、むしろ択一で部分点をできるだけつけて
足きりを減らすはず。

部分点つけると得点差が小さくなるしね

異義なき承諾の議論って全く触れないの？？
まあ、俺も自信ある方でないから少ししか触れてないけど。
異義無き承諾の効力が仮に生じた場合（普通は生じないと思うけど）、其の後の当事者間の法律関係に影響せんの？

ダミー説もあるけど、どうなんだろうね。

他の科目では引っ掛けっぽい問題なかったし。
たぶん、引っ掛け出したらみんな引っかかって、さらに論文の質低下を恐れた当局が・・・w

あんだけ露骨に書いてあって、しかも池田の大好きな債権総論絡みでダミーってことは有りえないと思うんだけど？？

俺も、そう思う。

二重譲渡でＸが勝てば異議なき承諾は空振り
Ｚが勝てば解除の対抗の可否で問題となる

解除問題になるっていっても「第三者」にあたらないでお終いだよねえ？
あんま、論ずる実益ないやん。
それ考えると異義無き承諾も実益ないと知りつつ仮に実益があった場合はどうなんだ？ってことで問題にするのかな？

そこは前提として、集合債権譲渡担保について所有権的構成と、担保的構成とで、異なってくる部分？

>>396
ちょっと待て、二重譲渡でＺが勝つ構成などあるのか？
Ｘは登記しているんだぞ！
俺が理解不足なだけか？もしそうならＺが勝つ構成を教えてくれ。

特例法無視して到達時説貫徹でZ勝つのでは（笑）
でも、それやると設問�Bが丸々穴空けることになる。

>>399
そこは俺もわからん
でも少なくともＺが勝たないと異議なき承諾の問題にはならなそうなので

良く分からないから、どうでもいいや(笑)。

するとやっぱりダミーかｗ

>>399
このスレの上の方にあったよ。

272 ：氏名黙秘 ：2006/05/31(水) 02:06:36 ID:???
>>271
こう考えてみては？
１、Ｘは登記により第三者対抗要件のみを具備（特例法４条１項）
２、債権の二重譲渡
３、Ｚは債務者に対し確定日付ある通知により対抗要件具備
　　→債権の二重譲渡の優劣は「債務者に対する」通知の先後による
　　　したがってＺの勝ち
４、Ｘは「債務者に対する」対抗要件具備（特例法４条２項）
　　→Ｘは債務者に対する対抗要件をＺに劣後している
　　　しかしＸはＺとの関係では「実質的」には債権者
　　　したがってＸはＺに対し不当利得可能

>>403
仮にダミーなら相当意地悪だわなあ〜（笑）
まあ、皆、出来てなさそうだからイイや。

だな。

特例法すら気付かないのもいるみたいだし。

>>404
そんな構成ありか？

鑑定お願いします

設問１
会社分割の株式買取請求の条文見つけられず
競業避止義務をおわない特約あれば事業譲渡にあたらないとする
事業譲渡と事業用財産の処分を分けられず（現場では思いついたが譲渡する時点では事業なんだし・・・と考えてしまう）

設問２
設問１に時間かけすぎてゆっくり考えられず
結局取締役会、株主総会の特別利害関係人、契約の有効性、取締役の責任書いただけ



点数もらえるのかなｗ

>>408
40点くらいは来るのでは？
もしかしたら50点も。

＞競業避止義務をおわない特約あれば事業譲渡にあたらないとする
これ難しいな
解釈上は十分ありうると思うけど
判例を前提にしたときの整合性はよくわからん

>>410
ところが後で調べたら条文の文言に反しちゃうんだよ

>>411
ぜひｋｗｓｋ

異議なき承諾は、異議なき承諾を受けた劣後譲受人が優先することになるか、という問題だろう。

まあ、普通に考えればそうなんだろうけど・・。
あんま聞いたこと無い議論だよね。
普通に負けだから。

＞＞４１０
事業契約書4条で競業避止義務負うことになってるから、競業避止義務を
負わないという特約の認定は無理なのではないですか

>>415
いや設問１ですから

うちのローの教授が異議なき承諾はダミーだって言ってた。
自分も未収の債権総論の試験で同じことを出したらしく（もちろん特例法事案ではないが）、
学者って考えることは同じなんだなーって言ってた。

マジ？
でも、全く書かないのも或る意味勇気いるね。
解除の話なんて、速攻で終わるからね〜。

>>418
まじ。
関東で人数が比較的多いロー。
債権総論が専門で
兼任で複数のローで教えてる教授が言ってたから、
間違いない。

＞＞４１６
設問１の話でしたか。すいません
あれは認定しだいですね。Ｐ社の業績が回復すればという条件つきですからね。
回復しなければ、競業避止義務は負ったままですので、一応競業避止義務は
負っているという評価をした人の方が多いかもしれませんねー

>>419
まあ、俺も異議無き承諾の議論は論ずる実益ね〜な〜と思いつつサラりと流したからなあ〜
ただ、新試験の一発目で、ダミーっつうのもね〜(笑）

＞回復しなければ、競業避止義務は負ったままですので、一応競業避止義務は
負っているという評価をした人の方が多いかもしれませんねー

おいおいｗ

異議無き承諾は書かなかったな

対抗関係を論じさせたい問題だったはず
今思えば、基礎的知識を確認できるポイントだったんだな

慶應の池田ゼミ

ドンピシャだそうな

>>422
さすが法務博士。

複雑な法解釈をしなさる。

>425

>>422じゃないだろ？>>422は突っ込んでるじゃん

>>424
ゼミの修了試験だったのか。新司法ってw

＞＞４１６
判例の基準だと21条以下の事業譲渡と同義なわけだから、原則競業避止義務は
負っているわけだよね。回復したらという条件付の場合は、逆にいえば回復しな
かったら条文どおり競業避止義務は負うという解釈をしたひとが多いよ。
そうしないと、事業譲渡と重要財産譲渡の場合わけができなくて、平坦な答案
になってしまうよね。

判例の基準だと「法律上当然に競業避止義務〜」ってなってたから
法律上は原則負うものを特約で制限する場合もあたるかなと思った。

つうか意義なき承諾みたいに知ってる論点出てきたら
問題処理する上で不要なのに書きたがるって旧ヴェテの悪い癖と同じじゃん。

>>430
俺は、２〜３行で、「異議なき承諾あるけど、それは抗弁の切断の問題であり、XとZの債権の帰属の問題には影響しない」みたいなこと書いておいたお。

異議なき承諾書いちまったなぁ
さらりと書いたと思うけど
でも向心力とか書いた思い出あるから結構書いてるかも・・・

異議なき承諾を不要と判断して書かなかった香具師なんてほとんどいないだろ

会社法21条に「別段の意思表示なき限り」とあるが、
これは事業譲渡であっても競業避止義務を排除できる
ことを意味するのでは？

異議なき承諾は不要と判断して書いていないけど

>>434
そうそう。だから解釈論としても成り立たないと言うこと

>>435
実は必要らしいよ

債権の帰属とは関係ないということは書くべきでしょう
法的性質論とかは不要

ところで、商事売買の瑕疵担保責任は、みんな処理して無いの？

>>439
あの契約の実質は製造物供給契約だろ。

じゃあ、債務不履行でもいいけど。

その処理はどうしたの？

債務不履行にしたら、解除だろｗ

要件事実全部不要にしたが、�@は必要みたいだね。
ショック。

あと、準占有者って書かなきゃダメなんだよね？

所有権的構成で�@が必要な理由を教えてください。当方は、担保権的構成でないん
だから、被担保債権の存在は不要、としましたが・・・・

>>444
確かに、所有権的構成からは、�@は不要となるのが玉スジ。
しかし、そうは言っても債権譲渡タンポンは、タンポンであることに変わりはないじゃん。
思うに、担保権にとって、被担保債権の存在は重要だよね。
よって、�@は、請求原因事実だお。

ちがってたら、スマン。

>>445
担保であることに変わりがないというのを担保的構成というわけだが

要件事実マニュアルによれば、物の譲渡担保の場合だが、
所有権的構成によっても被担保債権の存在は必要と書いてあった。
俺は所有権的構成だと単なる債権譲渡と同じだから、
�@は間接事実に過ぎないだろーと思って、不要にしたんだが。

所有権的構成は、一見ラクなだけだったんだねw

大江先生の要件事実論によれば集合債権譲渡担保は被担保債権の存在が
必要と明記している。

被担保債権の存在がなぜ必要なのか、その理屈が知りたいんですけど、
大江先生はそこは、何と書いているんでしょうか

所有権的構成っていっても、その被担保債権の範囲内で交換価値(処分価値)を把握するからじゃないか？

所有権の使用・収益・処分権能のうちの処分権能の問題だから。

>>451
> その被担保債権の範囲内で交換価値(処分価値)を把握するは、

しかし、そうは言っても債権譲渡タンポンは、タンポンであることに変わりはないじゃん。

と同じでは？

結局、あの問題は、悩みみせればいいんじゃない？
俺は、全く悩まず、所有権的構成にたちつつ、「担保だから必要だお」って書いちゃったけど。
論理力なしとの評価は覚悟している。

>>452
うん。
同じ。

単に言い換えただけw

＞＞451
｢担保目的以外では使用しない」というのはあくまでも,債務者との間での話。
対外的に権利行使する場合に、なぜ、被担保債権が要件事実になるのか、わか
りません（当方の不勉強のせいでしょうか）。このあたりもう少しご教示いただく
とありがたいのですが・・・・。

ヒント：質物再度質入説

異議無き承諾全く触れないのはマズクナイか〜。
何のために問題文で触れてるのよ。

問題文で触れてるからといってとりあえず
論証を書くような人間を切るために触れてる。

わかってない奴が多いみたいだな。
法的性質と請求原因事実になるかは、必ずしも論理必然ではないんだ。
すなわち、前者は、実体法上の話。後者は、訴訟法上の話。

ちなみに、法曹会の「言い分方式１５問」には、
請求原因事実にあたるか否かは、その請求の存在のために本質的か否かによるという趣旨のことが書いてある。
だから、前者で、所有権的構成とっても、事実�@が「本質的」と言ってしまえば、請求原因事実になるんだ。

所有権的構成にたったからといって、請求原因事実の要否の判断の段階においてまで、１００％債権の売買ということに固執する必要はなく、
実質担保ということを考慮にいれ「本質的」か否かを判断することも許されるんだ。

だから、所有権的構成にたったとしても、「請求原因事実の要否の判断の段階で」担保としての性質があると言っても、間違いではないんだ。

だから担保的構成にするように、俺がモールス信号送ったのに・・・

所有権的構成は後の設問でも大変だから。

担保的構成だとどうなるの？

債権質の規定を準用できる。

458>>
実体法上の考え方が要件事実に反映されると思っていたのですが・・・・。
当方の頭では思い及びませんでした。しかし、問題はなぜ、それが本質的なのか
ということではないのでしょうか。担保としての性質を考慮するのなら、担保権
的構成、とすればよいわけで、所有権的構成をとりながら、なぜ、被担保債権の
存在を｢本質的」というのか、そこのところが頭の悪い私には理解できません。

実体法上の考え方≒本質的だろ？

もとろん、原則・例外とか、立証の難易とかも関係あるだろうけど。

>>463
> 実体法上の考え方≒本質的だろ？

この「≒」のところに、担保という性質を読み込むことができるんだ・・・・・・・・

すまん、実をいうと、俺もよくわからんのよｗ
ただ、試験前日に読んだ「言い分１５問」の「本質的」というキーワードが頭に残っていてね。

＞462
偉そうなこと言って、混乱させてスマン。
おまいのように、「所有権的構成→本質が債権の売買→事実�@不要」とキチンと論じてあれば点は来ると思うよ。

じゃあ、俺、これから登記法の勉強あるから、これにて失礼。

>464
ご苦労様です。｢登記法の勉強」とのこと。
司法書士を受験されるのでしょうか。敬意を表します。
頑張ってください・

>>464が、意外といい奴だった件について

ちなみに試験委員の大村敦志はここでいう所有権的構成をとった場合には
被担保債権の存在の主張が必要と明言してる。

なんでもいいが勝手に単なる売買と一緒に考えるのはよくない。

とりあえずソースをお願いしたい。

＞468
ソースは大村先生の本。探して読んで来い。

アホか？ 情報の信用性を確認してるんだよ。
だいたい大村敦志は要件事実の教員か？

＞470
お前よりは信用できる。

法律要件分類説とる限りは何らかの理屈つける必要があるよ。
理屈が立たないなら，所有権的構成なら�@不要とするのが論理的。

理由もなく�@必要にするほうが印象悪いと思われ。

>>472はつまり・・・










「俺は�@不要にしたけど、これでも大丈夫だよな？死因じゃないよな？な？」
と言っております。

結局、所有権的構成の答えは何？

＞472
『所有権的構成』なんて馬鹿な言い方するから間違える。
普通の債権譲渡または信託的債権譲渡と考えれば特に問題ない。
アフォか？

だな。
普通の債権譲渡であるとしてしまえば
債権譲渡の要件事実をそのまま書けばいいだけ。

1が必要かどうかの争いは，本件が普通の債権譲渡かそうでないのかという議論であることに注意。

普通の債権譲渡ではない，と考える人が１必要ということだな。

ヤバイ

ロー生頭良すぎ

集合債権譲渡担保で被担保債権の主張が必要とする学者は
多々いるが、ここで議論されてるような�@が不要する奴は
見たことない。
議論するのは勝手だが少しは文献ぐらい当たれよ。

不動産譲渡担保の事例だけど、「ケースブック要件事実・事実認定」によれば被担保債権の主張は不要。
担保であることは抗弁と書かれている。

＞４７８
なるほどご指摘のとおり、文献にはあたっておりません（というか、
当方のもっている数冊の教科書のどこにものっておりません）。
その点は、もう少し調べてみたい、と思います。ただ、ローでは「結論より
理由が大事」と耳が痛くなるほどたたきこまれました。したがって、大江先生
や大村先生の結論だけをあげて、理由を述べない議論の仕方は,ロー出身者
としてはいささか寂しい議論のしかただな、という印象は持ちます。

>>479 のケースブックが不要といってるなら文献上の根拠も確定だね。

478一振ケテーイｗ

民事系に限らず、どこの予備校・出版社も論文は速報出てないの？
というのか出せないのか。

>>481はつまり・・・
















「俺は�@不要にしたけど、大丈夫そうだよな？全く、一時は泣きそうだったよ(笑)」
と言っております。

>>483
必死だな・・・

＞479
不動産譲渡担保じゃない。あくまで『債権』譲渡担保。

＞480
そもそも担保的構成ってなんで出てきたか知ってる？
普通の債権譲渡と考えると担保権者が勝手に処分行為
を出来ることになる。これだとあんまりにも設定権者
がかわいそう。
だから対外的にも処分行為がなしえないように法律構成
を考えた結果いわゆる担保的構成が生まれたんだよ。

ここでさかんにいわれてる『所有権的』構成って
のは対外的には単なる債権譲渡のことであって『担保』
っていうのはあくまで譲渡人と譲受人の内部的関係とする
構成のことだよ。

学者は大体こういう発想なのでここで言われてる『所有権的構成』の場合は
債権譲渡の要件事実を述べれば足りるって考えるんだよ。
むしろ売買に類似して考えるという発想にびっくりするよ。

>>485
言い分方式１５問によれば、債権譲渡の要件事実を考える時、「債権譲渡があったこと」が請求原因事実ではなく、「債権の売買があったこと」が請求原因事実になると
書かれています。
ハヒロンも、速習予想講座で、要注意と指摘してました。

不動産譲渡担保で被担保債権の主張は不要とされているなら
債権譲渡担保でも同様に考えるのが「自然」だろう。

もちろん必要と考えることもできるだろうけどさ，「模範解答」を考えるなら�@不要で決着ではないだろうか。

＞不動産譲渡担保の事例だけど、「ケースブック要件事実・事実認定」によれば被担保債権の主張は不要。
＞担保であることは抗弁と書かれている。

答えより、考え方を見てる問題のような希ガス。

要件事実の、基礎的な考え方が身についてるか。

＞４８５
当方がどこかで、売買、という言葉をつかっているでしょうか。｢所有権的
構成」の理解についてはどこにも齟齬はないと思いますが・・・。しかし、
貴兄ご指摘のとおり、債権譲渡と同じ構成なら、被担保債権の存在がなぜ
必要になるのでしょうか。担保権構成なら必要、ということはわかるのですが、
所有権的構成でなぜひつようなのか、ということを議論しているのだと思って
いましたが・・・・。まあ、当方頭のできがよくないので、議論についていけ
ないだけなのでしょうが・・・・・悪しからず。

＞486
類型別だと債権譲渡の発生原因事実としてる
『譲受債権の発生原因事実』が必要としてる。
そして問題文では、
�@本件貸金債権の発生原因事実
について聞いてる。

担保目的という「特約」が色濃く反映される「内部者」たる設定者・譲渡担保権者間においてすら担保目的は抗弁となっているのに、
内部者ではない第三者に請求する債権譲渡担保で被担保債権の主張が必要となる理由がわからない。

？？？　
債権譲渡の場合は、請求原因として
�@譲受債権の発生原因事実
�A�@の債権の取得原因事実
これが必要であることに関しては争いないよな。
一応類型別にそう書いているんだが・・・

�A�@の債権の取得原因事実 ＝債権担保目的の譲渡＝被担保債権の存在と

必要だと言ってる大江とか大村には
どのように書いてあるの？

>>493
必要説は、そんな感じで、担保の「目的」も加味する。
不要説は、担保目的は一切排除し、純粋な債権の売買と見る。

っていうことでいいかい？

問題文によれば保証債務の履行請求にゃ
�@主債務の発生原因事実が必要だと。
で、主債務とは本件貸金請求権だよな？

なんで所有権的構成だと�@が不要なんだ？

急にレベルが落ちてきたな
人がいなくなったのか

>>496
ちょっと違うのでは？。
Xの債権譲渡タンポンの実行としての、AのBに対する代金債権の実行に伴うYに対する保証債権の請求では？

>>493

それは大間違い。�@は債権発生の事実。本問で言うと基本契約と物の供給。
君が�@と主張しているのは、�Aの理由となる事実。これは判例によると、間接事実であり要件事実ですらない。
積極ミスです。

>>499の方が分かってない件について

＞�A�@の債権の取得原因事実 ＝債権担保目的の譲渡＝被担保債権の存在と

所有権的構成にした場合、「債権担保目的の譲渡」は問題とならない。
よって�Aは債権の売買のみでよく、「被担保債権の存在」は不要。

>>493
必要説は、そんな感じで、担保の「目的」も加味する。
不要説は、担保目的は一切排除し、純粋な債権の売買と見る。


こういう他人の書き込みの意味も考えよう。
よくロー生でいるのが、他人の意見を一応は理解しようとしないアホだ。

そして債権譲渡では債権譲渡の理由となる事実（被担保債権の存在）は間接事実となる。
よって所有権的構成をとりつつ被担保債権の存在の主張が必要とする場合には、この判例に触れつつ、説得的な論述が必要となる。

読まずに書くけど
設問３は簡単だったよな？

＞504
とりあえず結論だけ書いてみ？

無理だよ
だって試験以来問題すら見てない
でも何の迷いもなく解けたのはこの問題くらい

要件事実は本質的かどうか、つまり契約の要素であるかをネチネチやることが設問の意図
上の誰かは設問の本質をきちんと押さえてるから悪い点はつかんよ
あえてマイナーな契約、しかも構成まで受験生に選択させてる意図は、知識では差をつけないようにするため
要件事実をただ知識として丸呑みしてる連中に点を与えないようにね

>>507
僕とほぼ同旨の見解だね。

所有権的構成で�@が必要とか言ってる
池沼がいると聞いてやってきました。

設問１も３も担保的構成なら楽勝だったってことだね。

>>509
大江先生も池沼ですか？

法的性質→形式を重視して所有権的構成

要件事実→担保目的は契約の本質的内容なので必要

この流れは契約の本質的内容である担保目的はどうして法的性質に影響を与えないのかという疑問が生じる

>>511
大江が所有権的構成で書いているのならそうです。
所有権的構成で書いているという根拠はきちんとあるのですか？

大江の要件事実を読んでみた。
確かに被担保債権の存在が請求原因事実に書かれている。しかし、精算金の支払いも請求原因として必要ともある。これらは、所有権が確定的に譲渡担保権者に移転したことを表す事実として必要とのこと。

この論理を本問にあてはめると、債権が確定的に移転するためには実行通知まで必要になるので�Bも必要。

よって所有権的構成をとって大江説により�@が必要としている人は�Bも必要と書かなければならない。�@だけでは死因です。

請求原因�@から�Cまでに精算金の支払いはない。とすると問題作成者は精算金の支払いの主張を必要とする大江説を前提とはしていないことになる。
大江説によると、本問では請求原因の主張が不足しておりＸの請求は認められないことになるので。
よって本問において大江説を根拠に議論するのは間違い。
伊藤滋夫監修のケースブック要件事実では被担保債権の主張は不要となっている。

要件事実マニュアルでは所有権的構成に立ちつつ物権の譲渡担保で被担保
債権を請求原因に掲げているよ。うちのロ−で裁判官やっている人も、要件
事実的には所有権的構成も担保的構成もあまり変わらないと言ってたよ。

マニュアルの請求原因事実を全部書いてみて

俺は所有権的構成で

ｋｇ　目的債権の発生原因
　　　債権譲渡の事実（貸金債権（設問�@）はこれの間接事実）
Ｅ　担保目的の抗弁　　　　　　　　対抗要件の抗弁
Ｒ　実行通知（設問�B）　　　　　　対抗要件具備（設問�A�C）　　　　　

という考えだった。
よって、全て不要とした。やばい？？

>>517
譲渡担保設定契約による所有権取得の主張で
�@被担保債権の発生原因事実
�A譲渡担保設定契約の締結
�B�Aのとき、設定者が当該目的物を所有していたこと
となっていて、抗弁は弁済による受け戻しになっているよ

>>519大江先生と違うね。大江先生は、精算金の提供＝弁済前の受戻権の消滅は請求原因としている。
主張がそれぞれ違う以上、理由づけが十分であれば結論は問わないということでＦＡ？

試験時間内にここまで検討するのは不可能でFA

担保的構成なら楽勝だったってことでFA 。

所有権的構成で
�@〜�B不要
�Cのみ必要ってした人は他に居るのかしら？

>>523
どんな構成で、そうなったの？

今の２ｃｈ通説は、所有権的構成だと、１から４のそれが必要なの？
知っている人教えてください。

純粋な債権譲渡という構成をとるならば１〜４すべて不要。

ちなみに「ケースブック要件事実・事実認定」によると不動産譲渡担保において被担保債権の主張は不要，
担保であることは抗弁と書かれている，らしい。


大江先生とやらの見解はおそらく実質的には担保的構成と思われる。

大江先生が所有権的構成と決め付けてた奴、かわいそうｗｗ

大江は研修所の説とは違うからどうかと思うけどな
新試では別に自分の考えを書けばいいのだろうけど

答えが合ってるかどうかじゃなく，論理的に一貫した説明ができてるかどうかを見てるんでしょう。

基本的にはそうだよ
ただ、論理的に一貫してるだけではダメだけどね
法律は論理学ではないから

一貫というと語弊があるけど，
論理的な説明ができてるかどうかだと思う。
出題の趣旨にもよく出てくるけどね。

まあどうせ大した説明じゃないけどなw

要件事実なんて○か×かでしかないでしょ

担保的構成だとどうなるの？

事業譲渡と重要財産処分で場合わけできなかった池沼が多数いたと聞いてやってきましたよ

担保的構成からなら�@は確実に必要だけど
�A�Cは不要
�Bは両方ありうると思う

>>533
おまいどこのローだ？ｗ

まぁ、個人的には、仮に所有権的構成を採ろうが、担保的構成を採ろうが、
権利抗弁説を採るのであれば、本件では、請求原因事実として、
�Aや�Cの事実も記載することになると思われるのだが…。

君たち、欠席判決であることを忘れていやしないかね。
欠席判決の場合、権利主張を期待することはできないので、
弁護士なら、欠席判決が期待できれば特に、
対抗要件を具備していることまで主張立証しておくし、
対抗要件を具備していることの主張立証まで要求し、
判決書の請求原因事実に対抗要件を具備していることまで
認定する裁判官も多いですよ。

あ、一部訂正。
欠席判決の場合には、権利抗弁説は採用しないという見解を採るべきなのでは、
という話ですね。

>>537
欠席判決であることは設問4の問題であって、
設問1には関係がないことを忘れていやしないかね。

>>539
チラリーん、鼻から、とうにゅぅ

>>537
おまいそれを答案に書いたわけ？

>>539
…、あ！
>>541
か、書くわけないじゃ…ないですか…。

>>542
だよなｗ

問２の問題点って結局何だったの？

あのさ、ここで担保的構成・所有権的構成って議論している人がいるけど、
債権譲渡担保においては債権が移転するという点で争いはなく、
担保的構成をとる学説はないんだよね。
だからこの問題ではそんなところで議論するのは減点じゃないかな。

所有権的構成・担保的構成っていう言葉が誤解をよんでいると思う。

純粋な債権譲渡とみるか，担保としての要素を加味するかの争いで，
被担保債権の存在が発生原因事実として必要と考えるのを，この場では担保的構成と呼んでいるのだろう。

ところで欠席判決の場合・・・とかそういうのはちょっとズレてると思うよ。

ほりだし

集合債権譲渡担保についての学説にそれほど詳しい受験生がどれだけいたか・・
物の譲渡担保についてはみんな詳しいから、それを参考に所有権的構成か担保的構成かを
その場で考えた人がほとんどではないかと思う

所有権的構成か担保的構成かで学説上、争いがないのに
（潮見債権総論にもそう書いてある）
それを聞いてくるというのはどういうこった

担保権構成で書いた香具師多い気がする

担保的構成のほうが多いんじゃまいか？

俺は担保的構成で
�@○
�A×
�B○
�C×にしたような記憶がある。�Bは記憶が曖昧だが・・・

４は○だよ
対抗要件ではなく権利主張要件だから
公平上原告が立証責任負う

>>553
DA･YO･NE〜!!

>>553
ｋｗｓｋ

集合債権譲渡担保についてのH13年ぐらいの最高裁判例の
下級審である高裁は、担保的構成っぽくなかったっけ？
詳しく覚えてないが。

>>553
じゃあ、２も○じゃないの？
特例法の条文から。

手元の要件事実本では、所有権的構成だと

１．被担保債権の発生原因事実
２．譲渡担保設定契約の成立
３．２のとき、設定者が当該目的物を所有していたこと

が要件事実だというふうになってるな。
特例法あると変わるんだろうか。

このスレ見てると，要件事実の本には被担保債権の主張は不要と書いてあるというレスもあるが
いったいどっちがほんとなの？

本の題名とかと一緒にプリーズ

558はぎょうせいの　要件事実マニュアル
執筆者は現職の裁判官

>>559
文献についての分析が>>519 >>520にあるよ。

伊藤説によって全部不要にするのと
大江説によって１と３を必要にするのと両方あるみたい。

後者は所有権的構成といいつつ，担保的構成の発想に近づく感じだね。

>>514 >>515 の間違いだったorz

＜要件事実の議論のまとめ＞

Ａ説：伊藤「ケースブック」
純粋な債権譲渡とし，１〜４すべて不要。

Ｂ説：大江「ケースブック」など
担保としての実質から１と３必要。


債権譲渡担保の法的性質とは論理必然の関係ではなく，
たとえば所有権的構成をとりつつＢ説をとることも可能。

１を必要にする場合には３も必要にすべきで，１だけ必要にすると死因「かもしれない」。

3を不要と考えることもできるだろ

何が正解とかはないでしょ
要は論理
そりゃ、論理矛盾は不正解だが

漏れは論理矛盾したっぽ

所有権的構成（ただし留保がつくのでほとんど担保と変わらない）という見解で
１間接事実として不要　２不要　３必要　４必要
とした。
終了直前に２で再抗弁だから不要と書いておきながら、４はなぜか
債務者対抗要件であり債権者に主張立証責任ありと書いた。なんで要件事実に
なってるんだよｗｗｗｗｗｗ
３が必要と言うのはフィーリングｗ
脳みそグタグタになってたからな…

論理的にはおかしくないじゃん
その見解（譲渡担保のゆるい通説みたいなやつでしょ？）なら担保的構成で
３４必要ってやるのと実質的に変わらない

あ、でも債務者対抗要件であり、って書いたのはまずいかもね。
前後の文脈わからないけど。

>>567
そうか。ありが�d
まぁ、大問は平均以下くらいでも取れてれば良いです。会社はまずまずだったし。

民事系は休み明けなのに疲れがピークだった・・・
午前中の会社法の致命的ミス(事業譲渡は株主買取請求権があるから不可と・・)で不合格を確信して投げやりになっていたしな・・

>>570
投げたらあかん！

そうだな・・
他はかなりいい出来だっただけに悔やまれる
受かってるといいが

会社法は、そういう基礎的部分でミスしやすい科目。
だから、普段の勉強でそこら辺を意識してやるべき科目。

あと、試験ではヤバそうだったら書かない。六法をこまめに引いて裏を取るのも重要。

>>567>>569
あのね、４と２は一心同体だよ。論理的におかしいよ。
あと、担保的構成だったら、１は普通必要でしょ。
なしでもいいけど、間接事実っていう理由はおかしい。
被担保債権があったら担保が推認されるのか？

>570
他の科目ができてるなら大丈夫。
合格してるよ。
会社法のミスも同じような間違いしてる人もけっこういるみたいだし。

>>574
だね。
第三者対抗要件たる登記があること前提に、債務者対抗要件(権利主張要件)たる登記の通知が必要だからね。

登記が不要とか言う奴は、要件具備してない通知でも良いと言ってるようなものであぼーん。
ましてや、債務者対抗要件不要とか言ってる椰子は・・・

2は自ら登記したかどうかなので不要でOKでしょ。
登記が存在すればとりあえずは４は満たされ得るわけだから。

言葉足らずだったか。
特例法の場合債務者対抗要件と第三者対抗要件は分離されてる。
池田まさおがそう言ってたｗ

２が必要で４が不要→論理矛盾の可能性高い
２も４も必要又は不要→OK
２が不要で４は必要→民法ならありえないが特例法だとOK
担保的構成で１が間接事実として不要→担保的構成を分かってない
修正された所有権的構成で１が間接事実として不要→OK
３→いずれの構成でも不要が普通だが、請求原因事実について
　　研修所等を無視すれば必要説は成り立ち得なくない
こんなかんじでないのかな

大題問の問４についてお聞きします。
手元に何もないので記憶に頼って書きますが
「反射光を認めるべきである」
理由：実体法上の依存関係にある，債務者勝訴判決は口頭弁論終結後の事情である
反論：保証人は口頭弁論で主張できたので口頭弁論終結前の事情である（判例の立場）
再反論：口頭弁論終結後に解除が行われた債権がある＋求償の循環が生じてしまう
という感じで書いたんですが，できはよくないにしてもどんなもんでしょうか？

上で伊藤説と大江説で分かれてるように、実は要件事実って唯一絶対の答えがないものもあるんだよ。

だから、今回の問題は、別に○×どうのよりも、キチンと自分がそれを要件事実とした(乃至はしない)事をしっかり理由を付けて書けてる事が母音とだと思うよ。
換言すれば、要件事実の考え方が身に付いてるか。
だから、特例法なんて普通の要件事実の本にも無いのを、問題として解かせたんだよ。

>>581の言うとおり
何通りも答えがある

要は論理と説得力

ちなみに『母音と』じゃなくて『ポイント』です、ハイ。

>>580
「判例の立場」って書いてなければ普通に良い答案だと思う。
受験者平均レベルを考えると。

>>584
判例の立場とは明記していません。
反対説として判例のような立場ではなく
普通に反射光を否定する学説をあげておけばよかったかと

> だから、今回の問題は、別に○×どうのよりも、キチンと自分がそれを要件事実とした(乃至はしない)事をしっかり理由を付けて書けてる事が母音とだと思うよ。
> 換言すれば、要件事実の考え方が身に付いてるか。
> だから、特例法なんて普通の要件事実の本にも無いのを、問題として解かせたんだよ。

> 要は論理と説得力

ハゲドウ

まったく、低脳な奴は○か×かで大騒ぎして、本質が分かってないからな。

と、低脳が申しております

東京一慶中の一期既習生だけの問題検討スレが欲しいな

>>586
特例法引いたけど、あんま設問1解く上で使うことができませんでしたが・・
皆さんは、どう使ったんですか？

>>589
メーリングリストつくろうか？

つーか、これら上位ロー内でメーリングリストある筈だから、そのなかでmixiに招待しあって、そこで問題検討スレ立てれば？

>>592
名案だな。

担保的構成の場合、�A、�Cを不要とする理由は、「対抗要件であるから抗弁事項である」程度でいいの？

あっ、俺は対抗要件だから不要の一言で済ましました。
結局、抗弁だから要らないんだから、それでイイんでなにのかな？

抗弁？再抗弁じゃない？

ん？
�A�Cどっち？
もっとも俺は抗弁とか再抗弁とか触れてないけどｗ

対抗要件だとなぜ要らないの？って試験委員も？だろ。

>>598
抽象的には、その訴訟物にとって、本質的ではないから。
もう少し具体的にいうと、公平、かつ、無いことの証明は難しいから。
つまり、原告が、「被告が対抗要件具備してないこと」を立証するのは困難なので、
被告が「自分が対抗要件を具備していること」を立証させるのが公平だから。

たいていの香具師が対抗要件だから・・で済ませてるだろうな
ローでもたいてい当然のごとく扱ってっただろうし

>>600
言い分方式１５問には、ちゃんと書いてあるぽ。

そんなの試験前に見ないよｗ
当然、覚えてない！

>>602
俺は、中休みの日に、一読しておいたぽ。

じゃあ、設問１完璧！
ちなみに、どう書いたの？

漏れは請求原因事実を定義づけて書いたから簡単だったな
そもそも請求原因とは多義的だからね。書研見てみ

はあ〜、今、手元にない。
特例法は、どう使ったの？

自分はこれまでのところ民事第２問目の問１のみが死因みたいなので
敢えてさらします。
自分は所有権的構成には立ったんだけど
「債権の譲渡につき債権譲渡登記ファイルに譲渡の登記がされたときは、
当該債権の債務者以外の第三者については、民法第四百六十七条の規定に
よる確定日付のある証書による通知があったものとみなす。」
というみなし規定なので，登記を備えたという事実は原告が主張する必要
がある，と書きました。
同じく，債務者対抗要件も同じく原告が主張する必要があるとしました。
どう思われますか？

間違いだな
分かってるだろ？

>>599
それを書いて初めて点がつくんだろうな

「対抗要件だから」では理屈抜きのバカ丸暗記の推定すら生じる

>>607
「もっとも債権担保の実質も出来る限り考慮し」とか、言い訳書いていれば良いのでは？

>>609
旧試験と同じように、暗記だけで乗り切ろうとする低脳が多いんだよ。

追加ですが，上のほうで伊藤先生は所有権的構成に立って
�@を不要とするという記述がありましたが，自分が本屋で
立ち読みした限りでは，所有権的構成に立つにしても
譲渡担保である以上�@の主張をすべきということが書いてあった
んですが，先生の本が手元にある方いたら確認願います。

本質的という言葉を書いていない答案は問研すら読んでいないとみなされます。

本質的の意味が分かってないのは、低脳下位ロー生との推定が働く。

でもローで2年もやってると対抗要件は主張不要って常識になっちゃうじゃん
暗記とかいうより

>>611
いや、暗記も何も分からないんだから無い袖ふれないｗ
あんま知ったかして書いてもボロでるし・・

>>612
�@の説明のところで債権担保であることを強調してはおきました。

>>617
なら大丈夫。

＞伊藤滋夫監修のケースブック要件事実では被担保債権の主張は不要となっている。

＞所有権的構成に立つにしても
＞譲渡担保である以上�@の主張をすべきということが書いてあった

どっちが真実？
誰か伊藤滋夫ケースブック持ってる人お願い

真美なら今風呂入ってるが？

ちなみに伊藤のケースブックは持ってるが使わなかった

本質は債権譲渡とみながら，被担保債権の主張を必要とする論理的根拠がよくわからない。
煽りとかじゃなくて純粋に分からないので誰か教えてくらはい。

>>621
公平

＞599
対抗要件の抗弁って
被告が自分が対抗要件を有してることを主張するんですねorz。
原告が対抗要件具備してないから請求を拒む
ってことを主張するんだと思ってました。
ってかそう答案に書いてしまったかも。
要件事実など問われないとたかをくくっていました･･･。
来年に向けて要件事実やり直します。

>>623
嫌味で書いてるの？原告が対抗要件を具備するまでは権利者と認めないとの主張だよ。
「第三者」に含まれることが現れてるなら，他に何も証明する必要はない。

中央はかなり出来てるらしい。

辰巳に勤めてる知り合いから聞いた。

どんな漠然とした情報だよｗｗｗ

>>623
喪前ヤバすぎ

自分が対抗要件もってることを内容とする抗弁は
「対抗要件具備の抗弁」だろ

言い分方式とか類型別をローで使わなかったのか？うちは研修所教官が来てた
からちゃんとやったが。

なんか一弁護士とかがおしえてるローあるみたいだよ。

１弁護士でも教えられるんじゃないのか？
しっかりしたテキスト使ってればさ

>>629
まあそうだが。でも怪しいときもあろうよ。

仮に完璧でもなんか不安だよね。ただの弁護士だと。

権威だけなら７０前の公証人のジジイに教われ

担保的構成の場合、�A、�Cを不要とする理由は、「対抗要件であるから抗弁事項である」程度でいいの？

経営判断書いた奴は馬鹿

経営判断しか書かなかった奴は馬鹿

>>623
ごめん。今回の問題と違うこと想定して書いてしまった。
「対抗要件の抗弁」の意義は、お毎の言うとおりでいいと思う。
でも、今回の問題は、「（Ｘが対抗要件具備してないことを理由とする）無権利の抗弁」だと思う。事実�C関係ね。
これは、お毎が言うとおり、Ｙ側が、「Ｘは、債務者対抗要件を具備してないから、Ｙには権利主張できないぞ」と言っていくもの。抗弁ね。
これに対して、Ｘは、再抗弁として、事実�Cを主張していく。

問題文みないで書いたので間違った。混乱させてスマン。でも、今回も違っているかもしれんので気をつけて。

>>633
不合格でいいならな

つか、みんな>>６３３程度じゃね？
むしろわけわからんこと書いて積極ミスする方がこわすぎ。

俺、辰巳の筋と完全に同じだ。
１問目は事業譲渡と重要財産の処分について
条文と定義だけ挙げて、手続と特約の話書いて、
２問目は利益相反取引にあたる→でも手続ＯＫ→経営判断→役員しねぽ
と書いた。

しかしほとんど条文書いただけで記述薄
しかも事業譲渡でＱ社側に買取請求がかからないというのを気づくまでに
２０分ぐらい六法眺めてうなってた

>>639
う〜〜〜ん

>>639
辰巳は2問目「問題ない」という結論なのか？
だとしたら改正会社法を全く理解してないな
120条2項だろ
択一答練であんなに細かい問題出題しといて知らないとは言えないだろ
辰巳の出した商法の細かい知識は本試験じゃ全く聞かれなかったぜ

ちなみに、利益供与じゃないと言う人間は条文をしっかりと読めよ
「権利の行使に関して」ということ自体推定されるからな
今後の株主とのつきあいを考えて10億にしたということで株主という属性に着目
してる以上は問題になる。何のために出題者が50億、10億という数字を出したか
考えろ。蛇の目ミシン最高裁判決は相当価格で買い取っても利益供与にしたからな

>>642
おまいが馬鹿なのはわかったからｗ
しつこいｗ

>>643
何かいた？

担保的構成は難しくね？
何で担保的構成でいったのか理由が知りたい

かっこいいから

>>645
譲渡担保は担保的構成で考えるから
それとパラレルに

利益供与って辰巳は問題にしてたっけ？
してなかったと思うけど・・・利益供与はないな。

予備校を未だに盲信してる椰子がいることが信じられん
試験会場でも予備校テキストを見てる人間ばかりだったが

っつか法務省が出題趣旨を公表すればいいんだよ、遅すぎ

債権譲渡担保においては所有権的構成をとる（契約時に債権が移転）ことに争いがない
ということを試験前に知ってた人ってどれくらいいるの？

争いがないのに、なんで法的性質を聞いてきたの

担保的構成をとる場合は、学説が所有権的構成をとっていることを踏まえて
説得的に学説を論破した答案を書いてくれよということじゃネーノ？

>>652
そんなこと受験生に要求しても無理。

単に論理的に論じられているかどうかだろ
どっちに立とうと
知識を問うてるんじゃない

>>651
知識を問う試験じゃないから

>>654
そういうこと。

設問１って何頁位みんな書いてるんだろ？

２ページちょい

2ページジャスト

・・・・。
設問１で２頁っていうことは全体で何頁書いたんだ？？

８から９ページだったと思う

総官庁合計の国家�T種（幹部職員）採用率。行政・法律・経済職合計。
以下のデータはH１６のものだが、毎年女の最終採用率が急上昇してる。
H17では東大生をついに完全凌駕。

筆記試験は性質上全く平等なので、男性の方がむしろ合格率が高い。
だが最終採用時に強烈なアファーマティブアクション（積極的女性優遇措置）が掛かる。
-----------------------------------------------------------------
・女の採用率（試験合格者が採用してもらえる率）は５３．８％
・全体採用率だとたったの３４．２％→男だけだとさらに落ちることになる点に注意！！

・東大生全体の採用率が５３．６％→男性の東大生だとこれより落ちる点に注意！！
なお東大生採用率は大学中最も高い（cf.京大43.5％　早稲田31.0%　中大23.8%）が・・・

・女採用率＞＞＞男性東大生採用率＞＞＞＞＞＞＞＞＞その他大学の男性
-----------------------------------------------------------------
http://www.obunsha.co.jp/information/topic/0407/04073.pdf
（参考・法務省が特に酷い）http://www.jinji.go.jp/saiyo/saiyoujoukyou1704.htm

【参考】内閣府男女共同参画局予算（本局予算のみで年間９兆９千億円！！！しかも毎年増額/国家総予算８２兆円中）
その実体は過激ﾊﾞﾊﾞｱフェミ学者＆団体員の巣窟。
既に国家・社会・生活の●ありとあらゆる面に●巨大かつｷﾁｶﾞｲじみた影響力を陰に陽に行使。
スーパー省庁として全ての官庁/審議会に過激メンバーが出向し、そこでも凶悪な害悪を撒き散らしています。
1997-99年にだまし討ち的に出来たばかりの局が（外野でわめいていたﾌｪﾐ団体が権力中枢に殺到）
財政が火の車にもかかわらず、毎年桁外れの●天文学的な●予算を浪費・支配。しかも他の予算が減額するなか、毎年増額しています。
さらなる権限・利権を貪るため「男＝悪・ﾀﾞﾒ」の醜悪巧妙な洗脳もぬかりありません。こいつらの力の前にはマスコミなど今や奴隷です。
これが今や●日本最強力の権力＆圧力団体●になったフェミニズムの実態です。
「女男」という表記に徹する検定教科書も既に複数本登場。
★★医学部やロー入試もこいつらのｱﾌｧｰﾏﾃｨﾌﾞｱｸｼｮﾝ最重点区です。
理系の女研究者も下駄履かせて無理矢理25％にするとのこと。人的資源しかない国なのに・・・

1.5P

俺は法律要件分類説を説き起こした
もちろん本件の事案に沿ってだが
結論の少々のズレは関係ないだろう

法律要件分類説ｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

>>664
申し訳ないが俺もwwwwだ

>>665
択一落ちて手が震えてるのか？

>>666
残念ながらお前とは深さ、そして鋭さが違う
ｷﾚといってもいい

証明責任の話と混同

主張責任の配分は証明責任のそれによるって知らない？

>>664
そういうことじゃなくて、
みんなが思ってるのは、
法律要件分類説は要件事実論の大前提なんだから、
別に書かんでもいいのにってことだよ、きっと。

？
法律要件分類の発想しないで、あの問題の理屈って、どうやって捻り出すの？？

>>672
だから法律要件分類説は大前提で、書くまでもないことで、
その先の細々としたことをみんな議論しているわけだろ。
それなのに大仰に法律要件分類説から説き起こしたとか書いてるから笑われるわけ。

>>673
ああ、そういうことか・・。
でも、俺も出足しの３行位軽く法律要件分類説書いちゃったよｗ

俺も迷ったけど法律要件分類説は一応論じた

>>673みたいな香具師の答案が一番馬鹿にされてそうだなｗ
何でも知ったかぶって書くベテｗｗ

今日升田先生の本見たら同じような問題が載ってたよ
所有権的構成か担保的構成かは書いてなかったけど
�@○�A×�B○�C○だった
これが絶対ということではなく参考に

�Cが○？？？
なんで？？？

>>677
うはｗｗｗ
マジ？
やった。あのおっさん大好き。

○×○までは合ってた。

升田先生の本ってなんていうやつ？

>>680
部分点1点だな

択一公法の呪縛から逃れられないのかｗ

まあ、要件事実というだけで百家争鳴。
証明責任規範の存在を考えるとなおさら千差万別。
請求原因としての必要性という観点を加えればもはやバトロワ。
そんな感じって、勝手にまとめてみた。

升田先生は�@を必要とされているってことは担保的構成なのかな
それとも、修正された所有権的構成の場合にも必要と考えてるのかな。

>>681
要件事実の実践と裁判―裁判例・事例で学ぶ(金財）
伊藤先生の本も読んできたけど，担保ではなく通常の
債権譲渡の話で，（確か代物弁済を原因とする譲渡）
で単に譲渡があった事実だけではなくその原因も主張すべきと
書いてあった。
>>678
債務者対抗要件は主張する必要がある点で第三者と異なるみたい

>>685
第三者対抗要件は、被告の抗弁を待っての対抗要件具備の再抗弁になるけど
債務者対抗要件は、そもそも原告が主張すべき
請求原因となるということですかね？
ありがとうございました

設問2ですが、Yの債権譲渡の抗弁と弁済の抗弁とが
a+bの関係にあるとは考えられませんか？

>>673
設問の意図がそうだと思ったのなら残念な評価に。

当たり前の基礎から論じろと現行でも繰り返しメッセージが発せられていたのに。

>>688
ずいぶんと辰巳のスタ論に毒されてるんだな。
かわいそうに。

飛んだ新説がでてきたものだなあ。

なんか文献だと・・・っていうレスが最近多いんだが
どれも違うこといってるのでもう少し理論的根拠を知りたい。

ふと思ったんだけど債務者対抗要件は原告側で主張しなければならないというなら，
通常の債権譲渡でも通知・承諾を主張しなくてはならなくなる気がする。
その点で，ちょっと477氏の解釈はさすがに信じられない・・・。

それと，所有権的構成をとりつつ�@を必要とした場合なんだが，
そうなると設問３でなしうる請求は，当然に2000万円の範囲に限られるという帰結？
（俺はすべて不要としたので権利濫用で封じたんだが。）

法律要件分類説書いたやつは底Ｇだな。

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法律要件分類説書いたやつは論理矛盾。

↑書いてない奴が涙目でｗ

別に間違ってないんだから底Ｇとかあるわけないだろ。
でも加点にもならんと思うが。
民訴で既判力の問題を訴訟物論から書き始める奴がいないのと同じ。

事実�Bを検討するとき、法律要件分類説が、必要になるお。
でも、大転回は不要だお。
ちなみに、俺は、事実�Bは、法律要件分類説からのスジ論を書いた上で、立証の困難・衡平君から、不要としたんだよ。別にいいだろ。

つーか、債務者対抗要件を原告(債権者)の方で主張しなくて良いとするなら、被告(債務者)が債権者を探し出す事になって不公平だろ？

>>698
債権者が請求してきたら、抗弁だせば十分でしょ。別に探さなくてもいいんだよ。安心して家で待ってていいんだよ。

升田先生、ありがとう

結局
担保的構成からは�@は必要
どちらからも�Aは不要
ってのは外せないが
それ以外は何でもありって感じなのかな？

>>701
特例法の事案なので�Aとてなんでもありといえるのでは？

特例法といえども第三者対抗要件は不要とすべきでは？

いずれにしろ２７００万は決定ということでよろしいか

2700万円請求できる、というのはよいと思いますが、そう書いたのなら、
清算義務に言及しないと（どの構成をとっても２０００万円を超える給付を
保持しうるという理屈はつかないでしょう）減点では？

>>704
俺は３１００だが。
最後の４００はどうなるんだっけ？

３１００から、４００引かないと・・・

3100は死因だろうな

特例法引いても、額を間違われてしまうと、なんのために・・

？
特例法とどう関係するの？

優劣の処理と額はセットでしょう

なんで４００引くの？

解除。

構成に金額書いてないからいくらにしたか覚えてないや

レベル低いな

設問�B自体のレベルが低いけどね・・

誰かそろそろ設問３の解答例を教えてくれｗ

＞705
清算義務ってのはＡＸ間の関係。
本問では聞かれていない以上書かなくてもよいのが本試験。
清算義務云々は加点事由でしょうね。

金額だけなら
担保的構成＝2000万
所有権的構成＝2700万（但し2000万とする説あり）
だよ。

担保的構成から2700万円もありうるのでは？

法律要件分類説書いたやつは論理矛盾。

>>720
確かに動産譲渡担保とかとパラレルに考えるとそうなるかも知れないけど
果たして債権についてもそう考えてよいのか？
漏れはどうしたか忘れたｗ

債権譲渡担保を動産とパラレルにやると、異様にややこしくなる。

動産における処分清算型＝目的債権を他に譲渡して換金する
動産における帰属清算型＝目的債権を自分のものにして取り立てる

本件は後者なわけだが、
帰属清算型の清算義務は担保目的となる財産について、帰属時の時価で評価する。
これを本件に投影すると、額面2700万円の債権の実価格がいくらかを算定して、
取立前にこれと2000万との差額をＡに交付したうえ、2700万円全額を取り立てる、
というのが筋だと思うから、担保構成から2700万取立はあり得る。

ただ、この処理はあまりにややこしいので、答案書く気にはなれんなぁ。

>>721
泣くな

＞720
ない。
そもそも担保的構成が考えられたのは対外的にも担保権者としての
地位のみを認めようとしたから。
債権質の規定の準用などで被担保債権の範囲内でのみの行使と考えら
れている。

190 名前：氏名黙秘 投稿日：2006/06/09(金) 21:03:42 ID:???
民法第１問で、法律要件分類説書いた馬鹿かいるらしい。請求原因事実の有無なのにｗｗｗ

なんで担保的構成から、２０００万という数字が出てくるの？

>>725
だったら筋としてはありうるだろｗ
おまえ論理的思考力０か？ｗ

>>726
ブワハハハハッハ

>>725ｗｗｗ

まぁ、債権譲渡担保をちゃんと知ってた香具師っていないだろうから
担保的構成なら動産譲渡担保に近づけて考えた香具師が多いんじゃない？

え？法律要件分類説かいちゃった奴ってホントにホントにいるの？？？？？？？不合格決定だよーーーーーん！！

何か何も理解できてない馬鹿が沸いてるなｗ

なんで法律要件分類説かいちゃダメなの？

なんで法律要件分類説かいちゃダメなの？
まじで教えてください。

二度言うな。二度言うな。

憲法に例えると法人の人権を書くかどうかというような話じゃないの。
どっちかというと書いておいたほうがいいと思う。

書いてたほうがいだろうね

その分他にシワ寄せが来ないならね。

井上英治のコンメンタール読んでたおかげで、特例法に対応できたぜ。

結局予備校の講座や答練って役にたちましたか？
新司法試験だけで総額おいくらくらい使いましたか？

>>741
予備校ごときに一円も使う必要ない
不安なら誰かのを借りて読めば十分
でも旧試である程度どうにかなりそうだったという人以外なら
ペースメーカーになるよ
とマルチに混じれ酢

>>741
役に立ったものもある。
総額は、３０万とかそんなもんか？
でも、通信で買たり、オクで買ったりして、その後、オクで売ったりしたので、実際の出費はほとんどないけど。

あっ、どの講座が役立った？とか聞くなよ。人によって必要なものは違うから。
もし、聞こうとしていたのなら、「ヒーリング司法試験」というＨＰの、「目的意識論」というコラム読むといい。
おまえみたいな質問してくる奴には、超オススメ。

>>732
ゴミが

民事系が一番簡単だったな。

試験中に糞しに行って丁度いいくらい。

民法第１問で、法律要件分類説書いた馬鹿がいるらしい。請求原因事実の有無なのにｗｗｗ
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778 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/06/10(土) 00:01:27 ID:???
偏差値化しないと、各人の適正な能力を測ることができない。
法務省の偏差値への換算の式がいまいち理解できない。
誰か解説して下さい。

779 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/06/10(土) 00:02:59 ID:???
> 適正な能力
とかいう言葉遣いをしているような奴には何も理解できまい

780 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/06/10(土) 00:05:10 ID:???
> 適正な能力
とかいう言葉遣いをしているような奴には何も理解できまい

782 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/06/10(土) 00:06:44 ID:???
低学歴はこれだから話にならん
請求原因事実の有無とか怪しい日本語使ってるのもお前だろ

日東駒専か？

民法第１問で、特例法落としたバカがいるらしいｗｗｗ
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空気読めよ低学歴

民法第１問で、法律要件分類説書いた馬鹿がいるらしい。請求原因事実の有無なのにｗｗｗ
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請求原因事実が何か，だろ。請求原因事実の有無って，事実認定かよ。

民法第１問で、法律要件分類説書いた馬鹿がいるらしい。請求原因事実が何かなのにｗｗｗ
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直すなよｗ

犯罪者登場で祭りだよ>>185

http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1149781040/l50

>>752
そっとしといてやれよｗ

担保的構成だと
○×○×だそうです（レック解答）

LECの分析見た。
後出しなだけあって，辰巳よりもしっかり踏み込んでるね〜（疑問点もあるが。）。

所有権的構成だと全部不要になる，と書いてあるね。

要件事実本に書いてあるのは担保的構成なんだな。

>>758
どこで見れるんだ？

LEC自然的関連性の検討が必要って、そりゃないだろｗ

>>758
どこが？ですがｗ
でも、要件事実のとこは辰巳よりマシかな。

商法はどうですか？

おまえら、ＬＥＣの解答って、誰が作っているか知っているのか？ｗ

LECの民事法第２問設問４の解説は反射効だけを書いている。
債権者保証人間訴訟の基準時以後の
債権者主債務者間訴訟での主債務者の解除による
主債務消滅をスルーしてはいけない。
遮断効を書かないで反射効だけでは半分の点しか来ないよ。

民事系第２問の設問１設問２の解説はよくできているが，
設問３と設問４は時間切れのようだね。
試験から２週間経ってこれでは
時間配分うんぬんを偉そうに言える解説者ではない。

２ちゃんスレと同レベル以下では金払ってLECに行く気はおきないよ。

あの保証人と主債務者の事例は
反射効の典型事例として使われる組み合わせな訳だし
ありゃどう考えても反射効メインに聞く問題だろ。
反論、再反論を要求してるのも解除についてじゃないだろうし。
半分というが、反射効落としたら即死の問題やん。

既判力の時的限界は加点事由かな。
少なくとも中心的に聞きたいところではないはず。

>765
ならなぜわざわざ設問３と設問４で事例を変えて
主債務者に
債権者ー保証人間訴訟の基準時後かつ債権者ー主債務者訴訟基準時前
の解除をさせているのか？

遮断効を聞きたいからだよ

反射効の典型事例は債権者ー保証人間訴訟の係属中に
保証人が主債務者勝訴確定判決を援用するという話だよ。
債権者ー保証人間の訴訟で保証人敗訴の確定判決が出た後の話ではない。

反射光落としの奴が必死だｗｗｗｗ

>>766
君は反射効を基本的に理解していない気がするなぁ。
反射効はあくまで実体法上の効力だよ。
当事者間では実体法上の法律関係の承認があるから、
以後当事者間および当事者と依存関係にある利害関係人は
それを前提に行動しなければならないという。
その典型的事例が附従性の働く保証人と主債務者とされてるわけで、
反射効の考え方それ自体からは、保証人敗訴の前訴とか関係ないし。

そういや、解除と遮断効だけで書いた人の反論、再反論ってどんな感じなの？

>767-769
主張
反射効を実体法上の効力として見て，
保証人敗訴判決が確定している本件では請求異議で争う。

反論　判例 最高裁昭和５１年１０月２１日

再反論　基準時後の主債務者解除

反射効だけでも解除と遮断効だけでも半分の点しかこないと思う

それ、おもいきしピントずれてない？
基準時後の主債務者解除じゃ、
認めて違う主張しただけで、再反論になってないじゃん
再反論ってのは、判例を批判する論理でしょ

ただのバカですた。

旧試験択一合格者数は半減されてしまった。
しかしだからといって論文合格者までが半減されることはない（１５００⇒７００〜８００）。

あくまでも考査委員が新・旧両方に必要なため、旧論文採点の人材を確保できなかったための理由にすぎない。

これから夏休みにかけて新試・論文の採点がなされ、出来が悪ければ容赦なく新試合格者数は大幅に削減される
のは避けられない。
旧択一合格者数を半減させたからといって、旧論文合格者数がそれに比例して減らされるわけではない。

法務省大臣官房人事課長の発言（法学教室２００４　より）
「残念ながら、受験生が司法試験で要求される水準の学力を試験で示されなかった場合は、
（予定合格者数を）《相当下回る》合格者数とせざるをえないこともありえる」

《相当下回る》《相当下回る》《相当下回る》《相当下回る》

で、解除と遮断効を最初に出した人は、
それに対する反論、再反論をどう書いたのかな
そっちに興味がある
問題文から解除されてることは前提として
書かなきゃいけないし、難しくない？

>771
判例の中に
反射効否定と基準時以後の失権という遮断効の話と両方が入っているから
保証人ではない主債務者が別訴の基準時前に解除した場合は違う
というのは判例を批判する論理になる。

？
いつ解除したかと、反射効になんの関係が？
再反論っていったら、求償の循環みたいな訴訟経済の話でしょ
今勉強してるのかしらんけど、なんかどうでもいいレスされてもこまる・・・

>771
言われて見れば　主張→反論→再反論ではなく
主張→反論・新主張→新主張に対する反論　になってるな。

論理的に厳密に主張→反論→再反論なら
反射効一本か遮断効力一本で書くべきだろう。
でも試験委員はそういう意図だったのかな？わからん。

お前の問４があぼんだったのはわかったからもう黙れ。
必死にならんでも、大丈夫だ。
誰もがあちこちであぼんしてる。
一つや二つではそうそう死なん。

>776
いつ解除したかと反射効に何の関係もないよ。
同じ判例の中に入っているから並べたまで。

別に必死になってないよ。２ちゃんで採点基準が決まるわけではないし。

>>779
ちゃんと教科書読んで、整理してから書き込みなさい。

反射効説の人は
設問４でわざわざ事例を変え
解除の時期をずらしたのはダミーということ？
反射効を問う問題ならXB間の判決理由で売買契約解除を認定したことなど
どうでもいいわけだけど
４. ＸＢ間の訴訟の判決理由によれば〜
が全部不要になる。

別にどっちも書いていいんじゃない
ただし、それぞれの主張につき反論、再反論が必要なわけで、
典型的にそれを書きやすいのは、
学説に有力な批判がある反射効否定のとこでしょ
反射効認めれば、別に遮断効持ち出さなくても全部に勝てるし
私は時的限界の方で、解除の有効性を問題にせず
反論、再反論は難しいと思ったので、
冒頭に、３、４行ぐらいちょろっと遮断効書いて、
しかし反射効〜みたいにもってってあとは反射効だけ書いたけど

>>783
合格だな。おめ

主張→反論→再反論であっても
主張＝Yの請求異議を認めるための主張（反射効）
反論＝請求異議を認めないための主張（遮断効）
再反論＝認めるべきだという新たな主張（手続保障から）
って考えれば､反射効も遮断効も書けるはず。
他方
反論＝主張で述べられた理由に対する主張
再反論＝反論で述べられた理由に対する主張
って考えれば反射効一本になるはず。
まあ、前者の方が出題意図じゃないかなと思うけど
問題文からは読み取りにくいよね。

>>769
遮断効＋解除の筋はこんな感じで書いた。

主張：遮断効・しかし基準時後の主債務者の解除は新事由
反論：解除原因は基準時前に解除原因（瑕疵）が存在
再反論：解除原因の存在と解除とは別物で、解除は新事由

あとは、判決効アプローチの方でこんな書き方をした。

主張：主債務者の既判力で実体法関係も変動。これは基準時後。
反論：既判力は手続的なもの。実体関係は変動しないし新事由ではない。
再反論：既判力拡張論orいわゆる反射効。

判決効アプローチは厳密には主張反論再反論になってないかもな。
スタートが既判力実体法説という変な説なので、後がよろしくない。
構成上、反射効に対する批判はあまり出てこないのが痛かった。
時間なかったんだorz...

遮断効書かなかった奴いるの？
同じ事例の最判昭和５１年は明らかに遮断効も問題としているのにｗ
「ちゃんと教科書読んで」ってアホがいるけど、教科書にちゃんと書いてあるよｗ

反射効否定して既判力の拡張で書いた奴は即死。
既判力の拡張では実体法関係は変動しないので基準時前の事由は遮断されてしまう。

民法第１問で、特例法落としたバカがいるらしいｗｗｗ
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>>786
それ、俺もちょっと考えたんだが、
基準事前に解除原因が存在したって、
保証人は最初から解除できないし、
提出しようがないんだから、
形成権と既判力の時的限界の話は
なんか微妙に書きにくくね。

ＸＹ間の前訴が確定しているんだから、遮断効の話を抜きにすることなんてありうるのか？
既判力をなめてんの？

＞既判力をなめてんの？

やべ
茶吹いた

小泉首相の二男【進次郎氏】「米一流【シンクタンク《CSIS》】」に
６月入社の「ナゼ？」
http://news.livedoor.com/webapp/journal/cid__2062103/detail?rd

「進次郎君が勉強が得意だったという印象はありません。彼は中学時代、
塾にも熱心に通っていたんですが、地元の名門で総理の母校である県立
横須賀高校に合格できませんでした。大学は関東学院大の経済学部に進学
しましたが、４年で単位を修了できず、留年しているはずです」(横須賀
市政関係者)

　大学卒業後の評判もパッとしない。

「卒業後はフリーター生活を送っていたようです。熱心に働く風ではなく、
平日の昼から庭でゴルフクラブを振ったりしていましたよ」(近所の住民)
　学業面で特に秀でていたわけではない進次郎氏が、コロンビア大の大学院
に入学できたのはなぜか。「“総理の息子”という威光が活きたのでは」と
指摘するのは、前出の在米ジャーナリストだ。

>>759
ttp://www.lec-jp.com/houka/pdf/bunseki060607.pdf

しかしLECのサイトは分かりにくすぎる・・・。

>>789
俺もそう思う。ただ反論を書けって書いてあるから仕方なくｗ
で、保証人は解除権行使できないから、というのを再反論にまわした。

反論の部は、主債務者の解除権で保証人は履行を拒絶できるので、
前訴で拒絶できたはずだというのを軸にしている。こうとでも書くしかなかった。

主張反論問題は無理筋の主張も構成しなきゃならんので辛いわ。

ﾌﾟギャーとか言ってるやつもうざいが、民事系１問では残念ながら法律要件分類説とか無関係だぞ。
法律要件分類説は請求原因事実であることが確定してからの話だから、次元が別の話。

＞＞７９４
ようやく納得のいく解答の筋がわかりました。
当方、
�@判決は口頭弁論終結後の事情、実体法上の依存関係があるのだから
�A判決は口頭弁論終結後の事情ではない
�Bだとしても解除は口頭弁論終結前には主張できないのだから、
という筋でかきました。
なんか、しっくりこなかったのですがやっと、本筋がわかったような
気がします。

>>795

> 法律要件分類説は請求原因事実であることが確定してからの話だから、次元が別の話。
ちょっと違うね。
要件事実にあたることが確定してから、法律要件分類説の話がでてくる。
請求原因事実であることが確定していれば、原告が主張・立証するのは当たり前なので、法律要件分類説のはなしは不要。

そういうこと

民法第１問で、法律要件分類説書いた馬鹿がいるらしい。請求原因事実が何かなのにｗｗｗ
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件事実にあたることが確定してから、法律要件分類説の話がでてくる。
請求原因事実であることが確定していれば、原告が主張・立証するのは当たり前なので、法律要件分類説のはなしは不要。

>>795
> ﾌﾟギャーとか言ってるやつもうざいが、

自分のことうざいってｗ

さっさと自殺しろよ

民法第１問で、法律要件分類説書いた馬鹿がいるらしい。請求原因事実が何かなのにｗｗｗ 　　
要件事実にあたることが確定してから、法律要件分類説の話がでてくる。
請求原因事実であることが確定していれば、原告が主張・立証するのは当たり前なので、法律要件分類説のはなしは不要。
底Ｇ確定！！！！！！！！！！！！！！！！！
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>>800
書いちゃったの？ご愁傷様

朝から晩までご苦労さん＞そこの池沼

法律要件分類説書いた馬鹿がホントにいるんだなｗｗｗ

レックの読むと、判例の基準からすると、競業避止負わない特約結ぶと、
総会決議不要って読めるけど、そうなの？

>>805
そじゃなくて、重要な営業用財産の譲渡なら総会決議不要って言ってるだけじゃない？

でも１２ページの設問１についての１の、判例は・・ってとこを読むとそう書いてない？

えっ？
レックってそんなにダメ？

>>807
たしかにそのように読めるなぁ。

＞法律上当然に競業避止義務を負うもの

という判例の文言を、法のデフォルトルールは競業避止と解するか、
競業避止義務が現実に負わされている場合に限られると解するかの差か。

普通の判例の読み方って前者じゃないかと思うし、
特約で競業避止を排除しているから事業譲渡非該当なんて答案、
普通書かないと思うが。

>>809
＞特約で競業避止を排除しているから事業譲渡非該当なんて答案、
＞普通書かないと思うが。

多数派だったら、大丈夫。

そんな難しい話だったんだ・・・

夫の様子がおかしい
http://ex13.2ch.net/test/read.cgi/livemarket1/1149946698/l50

主張：判決、だめなら解除権
反論：口頭弁論終結後の事情でない
再反論：反射効、保証人は解除権行使できない

こんなかんじ？

>>810
条文見れば多数派はありえない

434 ：氏名黙秘 ：2006/06/05(月) 09:08:43 ID:???
会社法21条に「別段の意思表示なき限り」とあるが、
これは事業譲渡であっても競業避止義務を排除できる
ことを意味するのでは？


435 ：氏名黙秘 ：2006/06/05(月) 09:10:10 ID:???
異議なき承諾は不要と判断して書いていないけど



436 ：氏名黙秘 ：2006/06/05(月) 09:10:43 ID:???
>>434
そうそう。だから解釈論としても成り立たないと言うこと

？
何が気にくわなくて他人の書き込みマトメてるんだろ？

>>814
判例の言い回し見れば少数派とは限らない

でもそこに気が付かなかった人のほうが多そうだな

いっそ殺せ！　死因スレ４発目
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1149613389/

>>817
そもそも判例の言い回しがきちんと言えた奴が多数派とは限らない

Lecの分析では会社法設問２利益相反について直接取引としてるけど
間接取引の間違いじゃないの？

>>820
そうだよ。
でも書き間違いでなく、本気で間違ってると思うｗ

所詮はレッククオリティー
他にも間違いあるだろ

いや　いま検討したら直接取引だったorz

アホかお前らはｗ

よく読め。親会社にとって直接取引と書いてある

教えて下さい。
会社法設問２で議論されている利益相反取引は、Ｐ社Ｑ社のいずれで問題となっているのですか？

いや　痛いす　まじで
間違えてるやつ多そうだけど

親会社ではなかったな。訂正。

もちろんＰ社
Ｑ社は重要事項も開示しているからモウマンタイ

あっおれも間接取り引きにしてしまった・・・。
もう終わったorz。

Ｐ社なら間接取引
Ｑ社なら直接取引

あれ？俺はＰとＡが利益が相反しているかどうかを書いたよ
これ間違い？

＞831
すまん　理由を説明してくれ

>>829
ありがとうございます。
しかし、問題文によれば、「当該契約の締結については、Ｐ社の取締役会において承認され」と書かれ、その上で、「Ｑ社の取締役会においても、当該契約に先立ち、重要事実が開示され…」と書かれています。
Ｑ社の取締役会において『も』と書かれている以上、Ｐ社の取締役会でもＱ社と同様の取締役会決議がなされていると読むことはできませんかね？
つまり、問題文から推測するに、Ｐ社Ｑ社共に利益相反取引に対し取締役会の承認があるから、この点は論じなくてよい、と読めませんかね？

問題文の書き振りからすればＰ社では重要事項を開示してないんじゃないの？

>>833
>>832の場合は3号だろ。ＡはＱの利益を図ってるし。

>>834
ま、読めんことはない。しかし、重要事項を開示してないとも読める。

なぜ問題文は、「Ｑ社の取締役会において『は』」でなく、「Ｑ社の取締役会において『も』」と書いたのだろうか。

「他方」が省略されてるだけじゃないの？
つーか、どっちでもいい。

利益相反を書くべきだったか書くべきではなかったかがかかってるんだから
どっちでもよかないだろ

あとＬは抗弁切断効の話してるけど
なんでＺへの異議なき承諾がＸとの関係で抗弁切断の議論になっているか
わからん
頭のいい人教えてくれ

そういう検討をすることは間違いなんじゃないの？

>>840
書けばいいじゃん。利益相反には違いはなく、
損害の推定規定あるんだし書く意味はある。

>>834
「も」って言ってるんだから、どっかと一緒なんでしょ。
登場する会社はQ社以外にどこがある？そう、もう解るよね。
利益相反は書かなくていいよってことだよ

Ｑ社側では書かなくていいんだろうが
Ｐ社側はどうだろ？
なんでＰ社では重要事項を開示したかどうかをはっきりと書かなかったんだろう

>>844
>>843

だから「も」はQ社以外のP社をいってるんでしょ

>>844
取締役会決議があった点は一緒だが

>>848

「Ｑ社においても、当該契約に先立ち、重要な事実が開示され、Ａを議決から排除した上でその締結を承認する決議がなされた。」

Ｐ社においてもＱ社においても同様の方法で取締役会決議がなされたように読めるなぁ〜。

>>849
とするとＰ社でもＡを議決から排除した上で取締役会決議がなされたと読んだのか？
そりゃないだろ
だったらＰ社のときに先に書いて、そのあとでＱ社もっていう感じで書くんじゃないか？

Ｐ社の取締役会の決議というのは、事業譲渡するための決議じゃないの？

>>851
そう読むとどうなるの？

>>852
利益相反取引の論点が出てくる

そのことは皆前提に話をしているが>>851

俺も850のように考えて，特別利害関係論じた。
Ｑ社において「も」は，取締役会決議にかかるように思えた・・・。
少数派かなあ・・・。

>>809
遅レスだが俺も「法律上の原則は負わされるから該当」と処理した。
該当させないと結論不当のように思えたからなんだが，あれでよかったのか心配。

利益相反に当たるか否かは本問ではかなり微妙だよ（Ｐとの関係）。
間接取引は問題にはなり得るけど、ＰＱ取引でＡはどういう利益を受けるのか、ここをしっかり書かないとダメだと思う。

Ａは利益をうけなくていいんじゃないの？
Ｑが利益を受けるだけで間接取引でしょ。

>>857
それは死因の可能性が

>>858
まじ？詳しく。

>>859
取締役と会社の利益相反だから。
俺の周りでも何となく利益相反としてきた香具師は真っ青。

>>860
ごめん、よくわからない。いま、手元の本を見たけど、わからない。
もうちょっと詳しくおねがいします。

Ａが得してＰが損したと言えないと利益相反にはならないってことかな

>>861
たとえば、ＰがＡの債務を保証する。債権者はＱ。
保証契約はＰＱ間でなされる。でも、ＰとＡの利益が相反する。
これが間接取引の基本。

>>863
うん、それはわかる。

第三者の利益を図るだけでは利益相反にはならないってこと？

>>864
そうだとすると、本件でも、ＰＱ間の事業譲渡契約によって、ＰとＡの利益が相反していれば利益相反取引になる。
なので、どういう意味でＰＡの利益相反を書けるのかが大事かと。
ＡはＱでは平取締役にすぎない←ここをどう評価するか。

>>866
なるほど、あなたのの説明はわかりました。どうもありがとう。
>>865についてはどうですか。第三者の利益を図るだけで利益相反に
なると思ってたんですが。

865については利益相反にはならないんじゃないかな
競業取引とは違うからね

横レスだけど，Ｑはこの場合第三者ではないような気がする。
間違ってたらごめん。

>>867
正確には調べたほうが…
ただ、私の理解では、単に第三者の利益を図るだけではダメなように思います。
本問では、ＡがＱを代表しているといった事情が必要であると思います。

みなさん、どうもありがとう。

直接取引か間接取引かは、取引の種類による。
本問は、第三者のための直接取引。

とにかく、該当箇所の教科書を条文とともに読むべし。

Q社にとってはね。

Pにとっても直接取り引きじゃないの

利益相反はQ社側です。Ｐ社側は利益相反にはなりません。
Q社（Ａ取締役）−Ｐ社（Ａ代表取締役）の場合は、Ｑ社のみが利益相反
取引で取締役会の決議が必要です。「重要な事実を開示し」というのは
つまりＱ社側で利益相反の承認があったということです。少なくとも
これが実務の取り扱い。
�@Ｑ（Ａ取締役）−Ｐ（Ａ取締役）
　この場合どちらも利益相反なし
�AＱ（A代表取締役）−Ｐ社（Ａ代表取締役）
　この場合双方利益相反取引
�BＱ社（Ａ取締役）−Ｐ社（Ａ代表取締役）
　本問の場合はこれ。
ただ、ほとんどの人が間違えているでしょうから、気にしなくても
よいのでは、と思います。

>875
サンクス
はっきりしたね　これで
ちなみにお伺いしたいのだが
そうなると設問２では何か書けばいいの？
利益供与？

結論はどうあれ、P社側の利益相反を検討する意味はあると思うよ。

>876
当方、利益相反については設問１でかきました。
設問２では、
�@利益供与
�A総会決議の取消
�B取締役の責任（Ｐ社、Ｑ社とも）
�C利益相反取引の取締役会決議の有効性
　ただし、�Cは余事記載（問題文に「重要な事実を開示し」
と記載されているのですから、有効を前提にして、考えなければ
いけないのに、なぜか意味のないことを書きました。
経営判断原則には触れず（当方は、関係ない、と思っています）

ついでながら、あのしょうもないＬＥＣの解説ですが、利益相反が
Ｑ社側で問題になる点は正しく指摘しています。

＞８７８
優秀だなぁ
あなたの解答の方がLより信頼できそう
できれば民事系大問設問３もお伺いしたいす

>>875
代表取締役では利益相反取引にあたるが、平取締役では利益相反取引
にならないということですよね。
実務での取り扱いってこと以外に根拠ってあるの？

＞881
弥永先生の最新版はみてみましたが、ここらあたりは触れてないですね。
森本先生の昔の会社法には少し触れられています。
実質的には、会社の代表取締役であれば、自己が代表してる側の利益を
はかるのがあたりまえ、代表していない方の取締役にこそ利益相反の危険が
ある、ということでは？（全くの私見）

たぶん、代表取締役は会社を代表して取引できるから、私益相反取引をしやすいことから、>>881みたいに考えるんだと思う。

平取締役だと、他の代表取締役と結託しなければ無理だし。

『私益』できなく『利益』ね。

カナ入力のタイプミスです。

>>882
私も弥永先生の本を見ましたがのっていませんでした。
平取締役では利益相反取引にならないということを記述した
基本書などはあるのですか？

結局、利益相反はメイン論点にはなり得ないということでよろしいか？
少なくとも、試験委員は利益相反を書かせようとはしていなかったと・・・

>>883の考え方だと本問は利益相反になっちゃうんじゃない？

>>881
一応、２号は形式説で行くんだろう。
Ｐ社から見て相手方になるＱ社の代表者はＡでないから、
直接取引非該当。

３号はＱ社が「保証その他」の相手方に該当するかどうかで、
ここを厳しく保証と類似する行為に限定していくと非該当になる。
他方、Ｑ社が利益を上げればＡの報酬も増えそうとか実質論で押して、
間接取引じゃねーのって答案を書いた人もそれなりにいるんだろう。

以上の利益相反絡みの話とは一応別に、Ｐ社役会決議で特別利害関係人の問題があり、
間接取引を肯定すればほぼ自動的にＡは特別利害関係人になり、
否定するとさらに特別利害関係人該当性で結論が別れている気がする。

Ｑ社側では、問題にしうる。

でも、利益相反書かなくても落ちてはいないと思うよ。
せいぜい加点事由。

手元にないが>>875みたいなことは石山会社法（新法未対応）に書いてあった気がする。

>>889
すくなくともP社側では利益相反は無いということでよろしいか？
設問２も設問１の事実を前提にするんだから、P社の弁護士が相談を
受けていると考えるのが素直なんじゃないのかな。だったら、Q社側の
利益相反まで書く必要はあるのだろうか

>>891
P社側で利益相反は無いとまではならない。
間接取引には「なりうる」
それだけ。

LECの解説って利益供与は触れてなかったよね

>>891
本問は単にＱの平取ってだけじゃなくてＢから圧力受けてる。
そこを展開すれば、P社側で利益相反になってもいい。
あくまでP社のことだけ書けばいいというのはその通り。

>>880
からかわれているのは承知の上で自分がかいたことをさらします。
感想を期待してます。
ＸのＹに対する請求では、第１の５００万円、第４の４００万円について
はともかく、第２第３の計２７００万円については、Ｙが保証債務を負う。
したがって、２７００万円のうち２０００万円を請求できる、としました。
第１、第４についてはそれ以外何も書いていません（そんなこと書いても
この問題解くのに関係ないだろう、と思ったからです）。
清算義務についても触れていません。
（ちなみに、法的構成は所有権的構成をとりました）
Ｚに対しては、不当利得の性質は公平一元説で、法律上の原因の有無は
相対的に判断するとして（つまり債務者対抗要件と第３者対抗要件の競合
の処理）５００万円請求できる。ただし、Ｙから２０００万円弁済があれば
損失がなくなるから、請求はできなくなる、とかきました。
ＸのＹに対する請求の部分について、特に第１、第４の債権について、なんら
検討せずに切り捨てた部分についてご意見おきかせいただければ幸です。

Ｐ社が子会社だっけ？

とにかく、小会社側(代表取締役を務めている側)だけ、利益相反を書けばいいと思う。
親会社側(平取締役を務めてる側)でも>>892さんの言うとおり利益相反は問題となりうるけど、検討しなくて良いと思う。もちろん、検討したらしたで、少しは点数くれるとは思うけど(要はせいぜい加点事由)。

P社における利益相反は一問題点だよ。
平取締役でも当然問題となる。
本問でAが、P社の業績については諦め、
P社を食い物にして、
Q社を儲けさせて、
Q社での自分の待遇を良くするってことは
十分考えられるわけで、
多数説は3号にあたると考えているよ。

利益相反は無いと言い切るのは言いすぎかな。
ならないと思うが、検討の余地はある。
Ｂは10億に値切るぐらいわがままっぽいから、ＱでのＡの立場も考慮すればねｗ

LECの解説でも何の断りもなかったから、
疑問に思ったんだけど、
P社が子会社っていうのはどこから認定できるの？
誰か教えて。

まー、あの問題文の事情からすると、子会社の方だけ検討すれば良いとき思うけど。。。
他に書く事もたくさんあるし。。。

>>899
子会社じゃないよ。>>896なんかは便宜上使ってるだけと思われ。

そうそう、説明を分かり易くするために便宜的に使ってるだけ。

平取りと結託出来る奴も利益相反問題になるでしょ。

新会社法では子会社の定義に実質基準が入ったんじゃなかったっけ
（実際上は会社法が法務省令に委任していたはず）。
50％基準を満たさなくても、出資、人事、技術、資金、取引等の関係がどうこうとか、
証取法と似たような話が導入されていた気がする。

今回の問題でそこまで検討した人がどのぐらいいるのかは知らんけど。

>985
からかうなんてとんでもないす
ただ第一、第四について検討しないとなると
ほとんど論点でないような気がします
Ｌの分析もここでも検討も主にその二つの債権についての検討だと想いますが
やっぱりあの問題は難しいのですね

>>903
勿論、なるよ。

でも、あの問題文の事情からすると、別に検討しなくても問題ない(全然、落ちはしない)というだけ。

素朴な疑問として担保的構成取った人は設問3って、どう処理したんだろ？

難しい処理をした。

>>907
超簡単になった

>>897
多数説は3号にあたると考えてるの？やった！
どこに書いてあったか教えて、頼みます！

>>909
なんとなく書くこと少なくて超簡単になりそうな気がする。

>>911
その通り。ミスはなくなるね。

利益相反取引については、江頭御大の本の利益相反取引の部分が参考になると思われ

>>912
でも、それって・・・・

結局、利益相反はサブ論点ってことでよろしいか？
利益相反を書くにしても、ウソを書かないように慎重にということで

利益相反がサブってことは認めるが、
スーパーサブってことで、後半10分に登場させるぐらいならいい？

じゃあ会社法設問2のスタメンは？

今回のスタメンは、�@株主総会の特別利害関係人→�AABつるんで激安にした事実認定→�B著しく不公正な決議
�C総会決議取消の訴え→�D事業譲渡無効→�E４２３→�F経営判断→�G４２９→�H損害との因果関係→�I株主代表訴訟
→�J取締役解任請求
の11人で行く。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

>918
ベストメンバーですね。参考になりました。
自分は11人の中のほとんどを落としてるので
予選通過できなてないっす。
また来年、挑戦したい。

>>918
グループリーグで三連敗だなw

利益相反がサブ論点ってバカかw
自分が書けなかったから
そう思いたいだけだろw
何のためにAがPの代取とQの平取を兼ねてるんだ？

【エレベーター事故】446万→115万円 指名競争入札導入で事故機のメンテ価格が3年で4分の1に
http://news19.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1149978710/

>>921
特別利害関係人。
まあ、俺も利益相反書いたけどねｗ

>>918
�@から�Dまでが正解
おれは死んだ…

>>921
大丈夫、利益相反でもそれなりに点になるよ。

つーか、ここで議論に熱くなっている人って、今、２ちゃん以外の時間は何しているの？
２ちゃん以外も、本試験問題の研究？

国分佐智子が失踪。舞台挨拶もドタキャン
http://news20.2ch.net/test/read.cgi/news/1150013328/

>>926
一番聞かれたくないことを俺たちに聞くなｗ

>>926
バイトと風俗。
うなされるとここへ。

>>923
特別利害関係人としての意味だけなら
兼ねなくてもいいんじゃないか？

ところで、利益供与の方は、スタメンどころか
代表落ちしたみたいだなｗ

AがPの代取とQの平取を兼ねてる点を着目すれば、やっぱ利益相反は
頭に浮かぶな。
もちろんあっさり否定してもがんばって肯定してもいいと思うが。

利益相反を肯定した場合って、
設問１ならＡをＰ社役会決議から排除すべしという筋になるのでまだ分かる。
ただし、利益相反否定しても特別利害関係肯定すればこれは同じことだけど。

設問２だと総会決議通ってるからＡ参加の役会決議は無効、
よって招集も無効、総会は取消原因、しかし裁量棄却とかそういう筋になるの？
総会招集することと取引の承認とは何か違うような気がするので、
そうはならないんじゃないかと思って利益相反書かなかったんだけども。

それとも、総会の招集・総会決議とは別に役会決議を重ねて要するとするの？

>>933
Ｐ社では利益相反にならない。利益相反はＱ社。
だから、Ａが参加してもＰ社の取締役会決議は無効ではない。

設問１では、事業譲渡→総会特別決議→特別利害関係人は排除されないが、著しく不当な決議は取消事由
　　　　　　重要な財産の譲渡→取締役会決議→特別利害関係人は排除される
　　

ヒント　Ｐ社

利益相反一切書かなかったけど、書かなくて良かったよ。
もし書いてたら、ウソばっか並べて減点食らうような書き方しかできなかったと思う。

利益相反ウソかいてる奴多そうだね

>>881
> >>875
> 代表取締役では利益相反取引にあたるが、平取締役では利益相反取引
> にならないということですよね。

神田嫁

利益相反のポイントは、当該取締役が会社の利益を最大化すべき立場に
あるか、それとも、会社の利益を犠牲にして私益を図る立場にあるか
という認定だけじゃないの？
書かないで良い論点だと思いつつ、この観点から２、３行だけ書いた。

■伊藤○著「夢を○○える勉強法」書評削除事件
　ある人が　http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1142428306/505-507
　に書かれているような内容をもっと詳しく丁寧に書評としてAmazonに書き込んだ。
　ところが何者かの圧力か、伊○塾の工作員によってAmazonの書評が消された。
　Amazonには(このレビューについて報告する)というレビューを削除するボタンで多数人が押すと消せるようだ。
　その後、
■何が問題か
　この伊藤○著「夢を○○える勉強法」という本の帯には
　「司法試験会のカリスマ塾長が編み出した生涯役立つ本物の学習法」とかいてある。
　あたかも”塾長が自ら編み出した究極の勉強法”のように書かれているのだ。
　しかし内容は”塾長が編み出した”というのは全くの嘘で、伊藤○ピラミッドの体験などは除いて
　既存の勉強法の本（和田秀樹・野口悠紀雄・池谷裕二　そのほか）に書いてある内容しか書いてないのだ。

　□「大量の問題をこなす」　□目次をコピー　□自分で自分に講義する「セルフレクチャー」
　など、どんな勉強法の本にも書いてあるような内容なのに、
　あたかも”塾長が自ら編み出した究極の勉強法”のように書かれているのだ。

　中には「不安書き出し法」などと命名して
　不安要因をすべて紙に書き出して、それらがなぜいやなのかもう一段ブレークダウンして書き出すという方法
　などというのを紹介しているがこれは認知療法そのものである。
　れっきとした心理療法である認知療法まで塾長考案といってしまうのか？

■その後本の売り上げはどうなったか
　そして、この書評が書かれてからAmazonランクは一時落ちたが、
　書評が消されてから再びランクは上がり続け15万部突破。塾長には印税3000万円以上が入っている。
　さらに売れ続けている。ためしにAmazonで”勉強法”で検索してみてほしい。第一位にランクしている。

　このままこの本が売られ続けると、何も知らない人がすばらしい本だと勘違いして
　この本を買って塾長にはさらに印税が入る仕組みになっている。

■どうすればいいか
　この本は買うな！

民事系第三問は、ぴろし君の本に記述あり。

>>942
どんな記述か紹介してください。

司法試験受験生でありながら行書に落ちる人の実態

�@旧試択一にすら落ちる。

�A仕方ない。ローでも入学してやるか！　←勘違いの始まり

�B志望書の取得資格欄に何も書くことがない…。

�C取得資格欄を埋めるため、行書でもとっておくか！
　司法試験受験生の俺なら余裕だな！　←懲りずに勘違い

�Dその行書すら沈没　←「ダメ人間」決定

�E自暴自棄になって2chで行書やロー制度への攻撃。ネットウヨ化。