初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ62

１）　本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問すること。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
２）　スレ違い質問は原則スルーされます。スルーされたら他のスレへ。

前スレ

初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ62
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1128999022/l50

民法120条1項で

制限行為能力者自身も、意思能力があれば
法定代理人などの同意を得ないで単独で取り消せる。

とありますが制限行為能力者は意思能力がない
と裁判所に認められてるんですよね？
意思能力がある場合なんてあるんですか？

成年後見人制度は意思能力がない場合と考えていいけど、補佐人・補助人は意思能力があるがそれが不十分な場合に利用される制度だよ。

＞制限行為能力者は意思能力がないと裁判所に認められてるんですよね

違います

連続カキコすまん

成年被後見人でも、一時的に意思能力が回復している場合（病気が一時よくなった場合とか）もあるよ。

っていうか、この程度のことは基本書に書いてあるのでは？

>3　意思能力と行為能力の定義から勉強し直してください

>>3
>>4も嘘だから気をつけろ

ありがとうございます。勉強不足ですね。
とりあえず今は120条1項の結論だけ覚えておきます。

最後にもう一つ
事理を弁識する能力≒意思能力と考えていいんですか？

だめです

意思能力はそれで良いが、行為能力は｢能力｣ではなく一定の｢地位｣や｢資格｣。
基本的なところだから結論だけでなくしっかり抑えておくことをお勧めする。

>>11
有斐閣の用語辞典にもそう書いてありました。
意思能力と行為能力は別次元のものなんですね。
いい機会なので図書館行って基本書で正確に抑えてきます。

「法的性質」「法的性格」という言葉は何を意味するのでしょうか？
「意義」「意味」とはどう違うのでしょうか？
初学者の印象としては、ある制度や権利の定義付け自体に争いがあるときに
「法的性質」の方を使っているような感じがしますが。。
国語的問題ですが、よろしくお願いします。
（さらに細かいですが、「法的性質」と「法的性格」の違いは？
特に使い分けされているのでしょうか？）

>>2
？？？
前スレ
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ61
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1126020855/

>>13
文脈で判断すればいいのでは？

>>13
一緒だよ！そんな小さな事にこだわってないで
大きい問題を考えないと、時間がいくらあってもたりないよ

法科大学院の未修コースに合格たばかりの者です。
そろそろ2006年版の六法が出る時期ですが
いろいろあってどれにすればいいのか迷ってます。
どれを買えばいいんでしょうか？

>>17
とりあえず有斐閣の「ポケット六法」でいいんじゃないか。

判例つきが欲しくなったら有斐閣「判例六法」か、三省堂「模範六法」
が定番です。

>>17
逆に聞くけど、なんでいまさら未修なんかに入ったの？
本当に合格できると思ってる？
今は就職状況良くなってきたし、普通の会社に行ったほうがリスクが低いと思うよ

君が東大・京大卒ならわかるけど・・・

ここはそーいう話をするスレじゃない。

>>18
ありがとうございます。
やっぱり有斐閣がメジャーなんですね。
さっそく買ってみようと思います。

>>19
スレ違いですが…門が赤い方の理系です。
合格できるかどうかはさっぱりわかりませんし、特に自信もありませんが
冒険した方が人生面白いと思うのでいまさら未修に行きます。
アドバイスありがとうございました。

2年から予備校行って4年で合格って大学生もいっぱいいたわけだし。
3年間で一通りマスターするのがそんなに不思議な話じゃないでしょ。

刑訴です。

反対尋問を経ていない公判廷での証人の供述(主尋問後に死亡など)に関して
基本書では３２１条１項３号準用が多いようですが、３２１条２項の適用は
反対尋問がなされていないからできないのでしょうか？

そもそも３２１条２項はどのような場面がありえるのか教えてください。

2項は、公判期日外の証人尋問調書などに適用。当事者の立会権行使されてるから証拠能力あり。

>>24
ありがとうございます。

では、２項「公判期日における供述を録取した書面」も反対尋問がなされている場合
に限ると考えてよろしいいでしょうか？

>25

反対尋問にこだわりすぎ。
反対尋問を経ない伝聞証拠でも、公判廷に晒されればＯＫと考える説もある。
何故、一般的に反対尋問が必要とされるかということから出発したほうがよい。

申し訳ないです、確かに混乱してます。
もう少し読み込んできます。

形式説、実質説で違いがでる数少ない論点か。
形式説だと伝聞証拠にならないんだよな。
今は形式説のほうが多数説なの？

なぜ個人には尊厳があるのですか？

>>29
何故を問う問題ではない。公理なのです。

ヒロシです・・・。
基本権と基本的人権の違いが分かりません！
エロイ人に教えてもらいたいとです・・・。
ヒロシです・・・。

>>28
形式説で答案書く人が多いんじゃないですかね
立ち会い権あり→反対尋問権が保障されている→伝聞不適用

>>13
確かに>>16の言うとおりだと思うけど、細かいことが気になって仕方ないこともあるよね。
そういときは、時間かけて調べてみるのもストレス発散になると思う。
その一環がこのスレだったのかも知れないけど。

法的性質と法的性格の違いは、自分で勝手に使い分けてるけど、私見なのでやめとく。
細かいことで結論が分からないときは、とりあえず結論を自分なりに何かに決めてしまうのも精神的にはいいと思う。
細かいことなら、仮にそれが間違っていても、大きなミスにはつながらないし、大事なことなら、早いうちに誤解に気づくはず。

「意義」は「意味」そのものに加えてその言葉の存在理由が含まれると思う。
意義に触れつつ論ぜよ。という問題で定義と趣旨を書くのは問いに答えている。

>>31
論者によって微妙に差異があると思いますが、
憲法に根拠を持つ権利と人である故に持つ権利に対応。

>>31
エロくないのでわからない
芦部憲法学とかに書いてあるだろうけど試験には全く不要

ヒロシです、なんとなく分かったとです。
えろい人たちありがとうです。
でも試験に不要と聞いてちょっと悲しくなったとです・・・ヒロシです・・・。

>>23
判例は、主尋問に対する供述を検面調書と同視して、３２１条１項「２号」準用ですよね。
基本書では、３号準用説が多いのですか？初めて聞きました。
私も初学者ですので、どなたかお教えください。

くだらない質問です。
弁護士バッジって金色と銀色があると思いますが、
あの区別の目的は何ですか？
弁護士会によって異なるとか？

>>38
くだらないだけに答えておく
弁護士バッジは金メッキ
年月が経つにつれて、メッキがはがれてくる
だから、年配の人は銀色バッジになる

>>39
おーそうでしたか！それは面白い！
バッジを見るだけである程度の経験が分かるんですな！
新米の金ぴかから燻し銀色に変わる様は、
まさにバッジとともにある自己の歴史ですな！

伝聞の質問に便乗。

再伝聞の事例は、第２伝聞から条文操作するのが当然でいいですか？

以下は今年の民訴の２問目です
この問題の一行目で「Ａ土地を所有していると主張して」いるのは
甲でしょうか乙でしょうか？


　甲は、A土地を所有していると主張して、A土地を占有している乙に対し、所有権に基づきA土地の
明渡しを求める訴えを提起し、この訴訟（以下「前訴」という。）の判決は、次のとおり、甲の請求
認容又は甲の請求棄却で確定した。その後、次のような訴えが提起された場合（以下、この訴訟を
「後訴」という。）、後訴において審理判断の対象となる事項は何か、各場合について答えよ。
　１　甲の請求を認容した前訴の判決が確定したが、その後も乙がA土地を明け渡さないため、甲は、
　　再度、乙に対し、所有権に基づきA土地の明渡しを求める訴えを提起した。
　２　甲の請求を認容した前訴の判決が確定し、その執行がされた後、乙は、自分こそがA土地の
　　所有者であると主張して、甲に対し、所有権に基づきA土地の明渡しを求める訴えを提起した。
　３　甲の請求を棄却した前訴の判決が確定した。その後、丙が乙からA土地の占有を譲り受けたため、
　　甲は、丙に対し、所有権に基づきA土地の明渡しを求める訴えを提起した。

>>42
どっちも読めなくはないが、普通は甲が主張していると読むんだと思う。
で、どっちであっても問題を解くには影響がないので、あまり悩まないことをお勧めする。

日弁連の問題で出た生存権に関する訴訟ができるかできないかの問題で具体的権利説だとできるんじゃないの？
誰か教えてください、あと生存権ってわかりにくいのでご教授ください。

日弁連の問題だって何だ？？

「訴訟ができるかできないか」だけでは、「どういう訴訟か」わからんだろうが。
初心者は勝手な判断ではしょらずにちゃんと正確に引用しなさい。

>>44
わかりにくいからおしえろ？猿ですか？

リベラリスト＝猿
倫理観・道徳観の欠如したリバティー・モンキー

「君の素晴らしい所は固定観念に縛られず、自由な発想ができる所だね」
って某有名教授に言われたんだが・・・
「この猿野郎。進化の過程をやり直せ」って言われてたのか・・・orz

法学の世界では、あまり誉め言葉にならないな

民法、契約法の質問です。

特定物売買の目的物に原始的に瑕疵があった場合に
相手がその瑕疵あるものを履行として提供してきたが
そのときに瑕疵に気づいた場合
瑕疵を理由に受け取りを拒絶できますか？

瑕疵担保責任の法定責任説にたつと
現状引渡し原則があるから拒絶できなそうですが
そうすると、一旦受け取った上で
すぐに瑕疵担保責任を追及することになって変な気がするんですが

理系と比べたら法学なんて劣等学問だよな
理系は新しいものをつくるが、法学が決まったパターンを覚えて、せいぜい組み合わせて
答案に書くだけ
くだらん

学問というより小学生や中学生の勉強と同じだ

法学が　→　法学は

>>52
ちょｗｗｗｗおまｗｗｗｗ
学問と試験の違いがわかんねえのかｗｗｗｗ

>52
まぁまぁ。真剣に相手にすんな。

にしても、理系の人間には文系に対して差別意識を丸出しするのが
たまにいるが、イタイよなぁw

>>51
確か、善意無過失は契約時が基準になる
もし、カシの程度がひどいなら(目的を能ざる)
カシ担保の解除により
受け取り拒否できる
錯誤無効の主張でもよい
それとも、聞きたいのはそれに至らない軽微なカシかな？

法学的に考えれば、そもそも理系と文系の区別基準及び区別の意義が問題になるな。
でもって、両者の区別は相対的であり、必ずしも基準として有用ではない、という説が
有力になるわけだ。

>>54
大学、大学院は学問をするところですが、何か？
それとも法学部・法学系大学院は違うんですかww

大学の授業は学問じゃねーな。
学問というのはその先にあるもんだろ。

>>51
ヒント　反対給付

>>58
念のためいっておくが、法科大学院は違うよ。専門職大学院だから。

>>58
理系には論理というものがないんですか？
論理的なつながりが見出せないのですが。
ってかさ、法学の話をするなら「法学板」行きなさい。
法学が劣等学問だろうが子供のお遊びだろうが、ここの住人は司法試験に突破すれは
あとはどうでもいいんだから。

>>62
論理がないのではなくて、論理的な文章でもあなたの頭が悪くて理解できないだけでしょ

>>63
そうかもね。でも、そうでないかもしれない。
ま、そういうことだよ。

>>51

瑕疵担保責任の法的責任説の趣旨から考えてみたらわかるんでないかな。

特定物は、同じ物は他に存在しないから、その品質は問題ではない。
従って、特定物売買における債務の本旨に従った履行とは、現状渡しで
ある。（483条）
この場合、通常の注意義務を尽くして見いだせる瑕疵は、対価に織り込
み済みであるということが前提となっている。

しかし、隠れたる瑕疵は実際にそれを使用してみて初めて気が付くもの
である。
そのとき、買い手はこう考えるわけだ。
「隠れたる瑕疵の存在を知っていればもっと安く買ったのに」とか「こ
れじゃ使い物にならないからそもそも買わなかったのに」とね。
そこで法は、等価性を維持するために、損害賠償の請求、及び、目的不
達成の場合に解除という無過失責任を認めた（570条）

こういう趣旨から考えれば、瑕疵担保責任が使われる「隠れたる瑕疵」
とは、『目的物受領後に初めて気が付いた瑕疵』のこととなる。
なので、瑕疵担保責任を受領前から追及できないのは、当然であると考
えるわけだ。

また、よく説例にあるように、中古車のブレーキが故障していた場合に
ついては、中古ディーラーなどから購入するのであれば、現状で使用可
能な中古車であることが当事者の合理的意思に合致すると考えて、不完
全履行責任を主張して受領拒否が出来ると思うよ（私見）

をいをい65よｗ

>>65は論理が屈折しちゃってる
口述でやっちゃいかんことだ

法学は論理があるのを発見するんじゃない。
論理を作るためにある。それは人がよりよく生きるための道具。
論証の暗記とかは法学じゃないよ

あちゃ、嘘ついちゃいましたか。
すみません…

>>65は知らないうちに、少数説の説明をしてるね
法定責任説のうちの半田説だ。通説とは全く違う
良く「特定物はこの世に一つしかないから」と説明されるが完全に誤解
特定物ドグマは「引渡債務の内容に物の性質は含まれない」ことを意味する
これは、性質につき債務に一般的に含めると債務者に酷だから
あえて外した政策的配慮に源流がある。
働くといって売った奴隷が怠け者でも
売り主の引渡債務は奴隷の占有移転のみとゆうこと

民法について質問です。無権代表に１１７条は類推適用されるんですか？

刑訴の予断排除の原則についてご教示願います。
話が抽象的になると私の能力では理解不能ですので、
平成１０年度第１問を素材に質問します。
本問では、起訴状に脅迫文言６００字を記載することは、
予断排除の観点から起訴状一本主義に反するとの解答例が多いです。
しかし、いずれ証拠として文書を提出するならば、起訴段階で提出したとして、
なんの違いがあるのでしょうか？
基礎段階に提出したところで、裁判官としては、検察側の主張だから
全面的に信用するわけでは無いですよね・・・。
あえて、後でださないと予断が生じるという意味がわかりません。
後で出そうが、先にだそうが裁判官が感じる予断の発生というのは
変わらないと思うのですが・・・。
アホみたいな質問で恐縮ですが、どなたか説明をしてください。

＞71
あなたが推理小説を読んでいたとします
ここで小説の１頁目にマークが犯人だと書かれたら
マークが犯人だと思いながら小説を読み進めるでしょう
だけど小説の終わりの方でマークが犯人だと書かれたら、
あぁあいつが犯人だったのかと思うでしょう
それと同じことです

>>72
ちょっと違うだろ。

>>71
１ページ目にマークが犯人らしいと書かれたら
マークが犯人だと思ってあとは流し読みするでしょう。

その流し読みした中に真犯人はポールだと書いてあっても
あなたは見逃してしまう

それと同じ事です

>>73
確かにその方がわかりやすいね。
フォローしてくれてありがとう。

論文本試験平成１５年刑法第一問はウェーバーの概括的故意の論点と考えてよいのですか？

>>75
一応そう。ただ、第一行為と第二行為を包括して1つの行為を評価するか、
別個の行為と評価するかによっては違いがでてくるが。
ちなみに、どちらの筋でもＡがついたらしいよ。

>>76さん、ありがとうございます

刑法ですが、正当化事由の相当性判断は、
行為と行為を比較するのでしょうか、結果と結果を比較するのでしょうか。

民法について質問です。
４４条１項の「職務を行うにつき」という要件は、外形上職務に属する
行為も「含む」といわれています。
しかし、「含む」とはいいますが、外形的でないかぎり不法行為が職務に
含まれることはないのではないでしょうか？
よって、「含む」ではなく、「～行為であると解される」と表現したほうが
いいと思うのですが。。。

不法行為を職務に含むのではなく、外形上職務に属する行為を
民法44条１項の「職務」に含むのです。

>>79
>>80の通り。誤解しているかと。
44条1項にいう「職務」は、本来の意味での「職務」ではなくて、
「職務」＝「外形上職務に属する行為」と解釈するってこと。
実際に職務かどうかは関係なく、職務っぽく見える行為が職務である、と考える。
まあ、確かに不自然なんで、批判されることも多い。

質問です。

あ）１９歳未満は入場禁止
い）１８歳以下は入場禁止
う）１８歳未満は入場禁止

とあった場合、１８歳６ヶ月の人はどの部屋なら入れますか？

　　23 氏名黙秘 2005/10/12(水) 00:34:58 ID:y6cGnNiH
　　　刑訴です。

　　　反対尋問を経ていない公判廷での証人の供述(主尋問後に死亡など)に関して
　　　基本書では３２１条１項３号準用が多いようですが、３２１条２項の適用は
　　　反対尋問がなされていないからできないのでしょうか？

　　　そもそも３２１条２項はどのような場面がありえるのか教えてください。

　　37 氏名黙秘 sage 2005/10/12(水) 07:51:34 ID:???
　　　>>23
　　　判例は、主尋問に対する供述を検面調書と同視して、
　　　３２１条１項「２号」準用ですよね。
　　　基本書では、３号準用説が多いのですか？初めて聞きました。
　　　私も初学者ですので、どなたかお教えください。


公判廷における供述のどのような部分をとらえて「３号」を準用しているのでしょうか？
刑訴過去問５３年第２問等に出てくる問題と思って読んでいたのですが、
２３さんの単なる間違いという理解で、よろしいですか。

>>81

じゃあ、「職務」とは外形上職務に属する行為を意味する
と表現するのが正確なんですか？

>>78
見解に対立あり
相当性判断は正当防衛？緊急避難？超法規的阻却事由？

82にこたえてください

あ）じゃないか？

>>86

お前は小学生か？
小学生レベルの国語の質問をこんなところでするんじゃねーよ。

>>82
いずれも日本国内では違法なサイトなので、どの部屋にも入れません。

>>87
なんでですか？

>>89
違法ではありません

>>82はなんでそんな質問してるのだろうな

>>85
正当防衛で、行為は相当だが結果が過剰な場合、結果無価値の立場からは
何を基準に相当性の判断をするのでしょう？

>>92
結果無価値でも考え方は分かれるんじゃないかな？
一応自説でよければだけど
被保全法益（正当防衛者の法益）と正当防衛行為の危険性を比較で判断
正当防衛の危険性判断では、行為の持つ危険性、行為者の認識
それは行為者が通常取りうる手段か、などが考慮される
例えば
Ａが殴る構えを見せたので、非力な甲は、自己の身体を守る目的で、ナイフで対抗した事案では
被保全法益は身体の安全
他方、正当防衛行為の危険性は、ナイフという生命侵害にも直結する点
あくまで身体を守る防御的なもので、積極的加害意思はないこと
非力な甲にとって、強度な武器による対抗以外の方法は無理な方法といえること
なんかを考慮にいれて判断するかな

あくまで自説ですが

>>91
理由は言えません

>>94
じゃあ答えるまでも無いな

>>95
あなたには聞いてません
役立たずは引っ込んでてください

マニュアルどおりの煽り乙。

>>96
多分誰もこたえる気ないと思うよ
つうか、張り付いているのにびっくり

こういうやつは何罪でしょうか？

う罪

>>97
それしか言えないんですね

>>83
誰も答えてくれないですな。。

私も初学者なので、よく理解してないところなので興味があります。

学説は、判例の２項準用は緩やかで、検面調書の扱いには慎重を要するとするものも
少なくないようですね。
あと、その判例の年月日を教えていただけますか？

中上級者じゃない奴は去れ

>>103
すいません。

>>104
お前はいていい

>>103

すいません

>>106
成りすましは消えろ

>>71
君は去年刑事訴訟法が改正されたのを知らんのか。
今は基礎前に証拠を提出してもいいことになっている。

>>108
え？そうなの？
証拠開示関係のこと？

>>108
今はまだダメだろ。11月施行のはず。

328条について、です
口頭弁論を経ずに却下→抗告　できる
だったら、訴訟上の手続きに関して任意的口頭弁論が開かれた場合は抗告はできないってことですか？

なぜ時間外取引はＴＯＢの規制対象から外れているの？

抽象的危険犯と具体的危険犯の区別がよく分かりません。
聞きたいのは、具体的危険犯には具体的危険の認識が必要かということです。

前田刑法総論講義では、法益侵害の現実的・具体的な危険性が発生している
ことを必要とするのが具体的危険犯、法益侵害の抽象的危険の発生で足りる
のが抽象的危険犯とされています。
これによれば、遺棄の場合、ほかに助ける人がいないのに助けない場合を処罰するのが
具体的危険犯、ほかに助ける人がいても助けないことによって死ぬ危険が発生
するのが抽象的危険犯ということになりそうです。

一方西田各論では、そう書いた上で、解釈により両者はほとんど違いがなくなると
しながら、遺棄を具体的危険犯だとすれば、具体的な危険に対する
認識が必要であり、遺棄が殺人と等しくなるとしており、具体的危険犯と
することを批判しています。ここから、具体的危険犯には
必然的に具体的危険の認識が伴うと読めます。

とすれば、非現住建造物等放火のときにも公共の危険に対する認識が必要
なのでしょうか？

マルチ。
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1128508505/297

すいません。114のスレで回答を待ちます。

>>113
危険犯とは、侵害犯に対立する概念で、
結果の発生ではなく危険の発生が構成要件要素になっている犯罪のこと。
客観的構成要件中の「結果」に着目したもので、故意の如何とは無関係です。
この点、１０９条２項においては、公共の危険の発生を単なる処罰条件とみるか、
または構成要件要素とみるかにより、その認識の要否が分かれます。
しかし、いずれの説をとるにせよ、同罪が具体的危険犯であることに争いはないわけです。

>>83
判例はありませんでした。東京高判平成５年１０月２１日を想定していたのだが、まるで事例が違いました。申し訳ない。
ただし、この論点はライブ刑訴で安富先生が詳述してますので、一定の理解は図れます。

回答ありがとうございます。
では、遺棄の場合も具体的危険犯だとして、認識の要否は
分かれると考えていいのでしょうか？
つまり西田各論に言う殺人に等しいというのはひとつの考え方ということ
でしょうか？
あまり中身のない質問のような気がしますが回答お願いします。

http://www.sankei.co.jp/news/051014/sha030.htm
裁判所グッド・ジョブ！！
ＤＱＮ鬼畜3人に死刑判決！！
甘すぎる近年の風潮を変えた本件高裁の裁判官は司法英雄だ。
天皇陛下は勲章を贈るべきである。

>>117
マルチは巣に帰れ

>>117
１１６ではないが
遺棄罪については抽象的危険説に立つとしても
「遺棄」行為とは、結果発生の危険を伴うものを指すとするなら
故意の内容として、「危険な遺棄行為を行うという認識」が必要となり
結果的に、具体的危険説との違いは小さくなります（そして、具体的危険説からの批判もかわせる）

具体的危険説は「結果としての危険の認識」を要求するので、まあ、両者は違うことになりますが

遺棄罪については、このような処理がなされてます

巣ってどこだよ？
これ全部一人でやってんのか、これだけマルチって言うのが
嫌われてるのか…
もうやらないので許してくれよ。

>>121

なんで責められてるかわかってないようだな

>>122
お前がアフォだから？

>>120
ごめんなさい、よくわからない。
危険の認識も抽象的なものと具体的なものがあるということでしょうか？
具体的危険説からの批判について西田各論には書かれていないのですが
具体的にはどういうことでしょうか？

123はおれじゃないよ

こいつ、威勢良く啖呵切ったはいいが、
答えてもらえなくなることをおそれて騙りということにしやがった。
もう知らん。

盗品と知って買い受けた国有の美術品をがっつり隠し持って３０年。
時効取得の可否はどうでしょう。平穏公然と言えそうにないし。

刑訴で、
「証拠能力が認められるか」という問題提起を
「『証拠』（３１７条）として採用することができるか」とするとマズイでしょうか？

>>124
抽象的危険説は、危険の認識は不要（または一般的なもので足りる）というもの
具体的危険説では、危険は具体的なものでよく、よってその認識が必要となる（構成要件的要素説）
具体的危険説は「夜中、病院の前に幼児を遺棄し、誰かが拾うことを確認して
立ち去っても遺棄罪が成立するのは妥当でない」とする

なお、西田各論の注意点は、西田各論の「具体的危険説によれば、殺人とかわらなくなる」というが
これは遺棄行為と殺人行為が、実行行為としては同一であることを前提とする
（だから結果の認識で両者を分けることになる）
しかし、両行為は質的に別個だ、というなら、遺棄行為しか行ってないなら
死の結果の予見があるとしても、殺人罪とはならないはず、ともいえる

まあ、難しいとこですが

IDを出せば分かると思うから出すけどもう遅いか…
初めて絡まれたな。

以後危険犯についてはスルーの方向で。

>>１２７
ええ、公然平穏というのは
そういう場合に時効取得できない、というための要件ですし
>>128べつにかまわない

あざすっ

しかも、答えてくれた129に礼も言わず、解決したら退散か>113
こんな人に絶対に法曹になってほしくないな。

>>129
わかりました。ありがとうございます。
スレ違いだったらそういっていただければいいんですが、
西田各論が難しいと思うので、ほかに各論の本を買うか
総論の本を買うかどっちがよいでしょうか？
前田総論はもってます。

民訴についてです。
Sシリーズの表によると、
第一回口頭弁論期日の後に弁論準備手続き等が行われるように書かれていますが、
規則60条を読むと、第一回口頭弁論期日の前に弁論準備手続き等が行われるように思えます。
実際のところ、どちらが正しいのでしょうか？
また、私の理解はどこが間違っているのでしょうか？

>>135
山口総論がいいと思う。２分冊の方

ありがとうございます。
山口は難しいと聞いて避けてたけど、一度立ち読みしてみます。

前田もってるなら大塚だろ
大塚先生の弟子が前田先生じゃなかったっけ？

亀レスすまん。

たしか３年前ぐらいに、ここに書かれていた質問。
生存権を積極的に侵害するような国の具体的措置については、
プログラム規定説でも、国民は当該措置の違憲無効を主張すること
ができる、という国家Ⅰ種平成１４年の出題。たしかにあった。
おれの使っている問題集でも、「できる」とある。

判例＝プログラム規定説と考えれば、判例は裁量権の逸脱・濫用
があれば、司法審査の対象となるとしているから、○でいいと思うが、
「違憲」と言い切るには、躊躇を感じる。生活保護基準が不当に
切り下げられ、それが裁量権の逸脱・濫用となる場合であっても、
プログラム規定説ならば、「違法」となると思うのだが。

　プログラム規定説ならば「違法」になるとの考えは、どうして
　でてくるのかな　そこを教えてくれるとありがたい。

>>141
法の支配にいう「法」に反するので違法といえる

＞たしか３年前ぐらいに、ここに書かれていた質問。

よくわからんが、感動した。
もとネタがわからんからなんともいえんが
「積極的」に侵害、というところがポイントだとおもわれ。
自由権的側面の侵害があれば違憲主張できるだろう。

民法９６条３項の趣旨は権利外観法理にあるのでしょうか？

>>144
まあ、権利外観法理というか、表示主義の現れだろうねえ。

>>136
弁論準備手続は原則第一回口頭弁論期日後ですが、
当事者の同意があれば、その前に付することも出来る、
というのが正解です。

手形法１６条１項と２項

権利者として推定されることと善意取得の違いがよくわかりません。
権利者として推定されて、何かいいことあるんですか？
あと１項の文言は「みなす」なのに、「推定」の意味で捉えるのですか？

>>147

推定されるから、手形を見せるだけで権利行使できる。
そうでなければ、自分が権利者であることを証明する必要があるからね。
手形の流通性を高めるための経理推定だよ。

ここの「みなす」は「推定」と読み替える。
そうしないと、手形を所有している者が権利者でないことが明らかでも拒
むことが出来なくなるという不当な結論となるから。
それを回避するために、用語が間違っているいうことにされている。

65は間違いっす。
すまんそ

補足だけど，
１６条１項は推定規定だから，
立証責任の転換する。
いってみれば，訴訟法的な意味しかない。

２項は，権利を取得できないはずの人が権利を取得できてしまうという
実体法的な意味がある。

六法にラインマーカーで線を引いても裏写りしない方法を教えて下さい

下敷きを敷く。

水性マーカーでサッと引く
同じ場所で0.3秒以上マーカーを止めない

>>151
六法を変える。コンパクト六法とかは紙質いまいちだからね。

色鉛筆つかえ。

刑訴の弾劾証拠についての質問です
「３２８条は伝聞法則の適用がないことの確認規定」というセリフがあります」。
ここで、このセリフの意味は、「弾劾証拠は証明力という訴訟法的事実を
争うものだから、自由な証明で足り厳格な証明はいらない。
なので伝聞法則の適用がない」という理解で正しいでしょうか？

>>156
いや、違う。
弾劾証拠は「伝聞証拠」の定義にあてはまらないから伝聞法則の適用がないってこと。
伝聞証拠ってのは公判廷外における供述のうち、供述内容の真実性が問題となるものを指すけど、
弾劾証拠はその証言の存在自体が問題になるのであって、その証言内容が正しいかどうかは問題とならない。
だから弾劾証拠は供述内容の真実性が問題となる「伝聞証拠」にあたらないから、伝聞法則とは無関係となる。
328条はそれを確認した規定。

＞157
なるほど、そのような意味でしたか。
勘違いしたまま覚えるところでした。
ありがとうございます。聞いて良かった。

>>146
ありがとうございます。

早稲田ローに受かって
首都ローに行くのっってどう思います？？

>>160
貧乏人なんだな・・と思う
おまいは自分の経歴を語るとき
一生早稲田ローを蹴って首都大ローに行ったという話をするんだろうね

>>160
わかるｗ
そういう経歴のやつは、俺は某に受かったけど仕方なく某にした、といつまでも言うんだよな。

趣旨から論証すると良い評価になるのでしょうか？

>>163
論文合格答案の基礎（Ｗセミナー）読んでみな
なぜそうかを「論証」してる

Ｗセミナーの論文基本問題１２０選で、
本人Ａが代理人Ｂに甲土地を買いたい言ったら、代理人Ｂは
聞き間違えて乙土地を買ってきたという問題で疑問があります。

その論証では、本人Ａに重過失があれば９５条は適用されないと
言っているんですが、代理行為の瑕疵は代理人を基準に判断されるので
Ｂに重過失があるかどうかが問題になるのではないでしょうか？

ちなみに、使者と代理人を対比させる問題なので、上記のことは使者のことを
言っているのではありません。

何でも趣旨から書けばいいってもんでもないけどな。

>>165
重過失は悪意と同視される
　　　　　　↓
本人悪意となると代理人の意思表示の瑕疵（錯誤）を相手方に主張できなくなる（101条2項）
　　　　　　↓
95条が適用されなくなる

ってことを、省略して
「本人Ａに重過失があれば９５条は適用されない」
と一言で言ってるのではないでしょうか？
多分。

>>167
そこまで省略していいものなの？

>>168
省略し過ぎとは思うが、何せ誤植オンパレードの基本問題120選の
ことだから、あり得なくはない。

>>168
普通は論点として一応展開する部分だから、論点落としと見られるだろうね。
論点多くて時間なかったりバランスくずしそうだったら>>167程度に書いておくとそれでOKな感じだが。

わかりました。
かなり省略しているみたいですね。

もう一つ質問です。
表見代理制度の趣旨については、取引安全を確保するために外観に対する相手方の
正当な信頼を保護する点にあるとする取引安全説と、
表見法理の表れであるとする説があります。

このうちどちらの説に立つかは、以下の論点に影響を与えるのでしょうか。

１１０条の基本権限に事実行為が含まれるかどうかという論点について
、取引安全説に立つと、法律行為（取引は法律行為だから）をする権限が必
要。
また、１１０条の権限が私法上の権限であることが必要であるとする説に
つながりやすくなる。

このような理解でよろしいのでしょうか？

>>171
あなたがいうところの
「表見法理の表れ」
というものの内実は、
いったいどういうものなの？

>>171
取引安全説なんだけど、外観に対する正当な信頼を保護する点に重点はない
「取引の安全」に重点がある。無権代理となると、以後の法律行為による効果帰属が
否定されてしまう。そこで、とにもかくにも、表見代理が成立するなら、そこで法律関係を確定してしまおう
じゃあないと、代理が怖くて使えなくなる。
この見解も要件として「正当な信頼」を要求するが、本質的なものでなく、政策的なものだろう

表見法理の表れとするのは、正当な信頼と帰責性を基礎に置く見解

すると、基本権限説とのつながりが無いのはわかると思う

前田刑法の文章の組み立てに未だに慣れません…
どなたか解釈をお願いします。

刑法解釈の、条文の可能な意味について、
＞最決は「いわし・あじ・さばまき網漁業」の許可を得て「いさき」を採取した行為を、
＞大分県漁業調整規則に違反し処罰すべきだとした。
＞条文を形式的に解して「いわし・あじ・さば」以外の採捕はすべて可罰的であるとするのは妥当ではない。
と載っていて、てっきり前田先生は
最高裁の結論に反対しているものと思ったのですが、しかし解説の最後に
＞最高裁の結論は妥当である。
といきなり出てきます。
１～２行目と３行目の繋がり、そして最後の行への繋がりがよく分かりません。
どなたか補足してもらえませんでしょうか…

事故死した者の損害賠償請求権を遺族が相続する

って、いったい何を相続するんですか？
逸失利益だけですか？
精神的な面に関しては「死んだことによる苦痛の賠償」というのは死んだ瞬間に権利能力が失われることを
考えるとおかしいと思うのですが・・・　事故による肉体的苦痛？　でも、船が沈んだときに
「悔しい」とか叫んだから請求の意思があったというのは悔しいのは別に肉体的苦痛だけではないですよね・・
もしかして「死ぬことが確実になったことを知って受けた精神的苦痛」に対する損害賠償請求権ですか？

>>175
民法の教科書（不法行為のところ）を見るとその点に関する議論が載っていますよ。

>>175
なんか中途半端に論点を学習してるような・・・
その論点は基本書とかで判例の変遷をふまえて厚く述べられてるところなので、
ゆっくり読んでみて。難しくないから一度読めば理解できるはず。

>>173

便乗質問なんですが、表見代理制度についての表見説って
帰責性が要求されますよね。この説にたつと、法定代理に１１０条が
適用されることは説明できるんですか？

>>174

> ＞最決は「いわし・あじ・さばまき網漁業」の許可を得て「いさき」を採取した行為を、
> ＞大分県漁業調整規則に違反し処罰すべきだとした。
（もちろん）
> ＞条文を形式的に解して「いわし・あじ・さば」以外の採捕はすべて可罰的であるとするのは妥当ではない。
（事は忘れてはならない）

（しかし）
＞単に法規の文言や形式のみならず、立法の経緯や当該地域の漁業の実情等をふまえて判断
（すれば）
> ＞最高裁の結論は妥当である。
（といえる）

補ってみました。

憲法についてですが、
富山大学単位不認定事件などで、「一般市民法秩序と直接の関係」を有するか否か
が司法審査の対象となるか否かの判断基準となっていますが、一般市民法秩序の意味が
よくわかりません。芦部やシケタイを見たのですが、説明がなく、何が「一般市民法秩序」
にあたり、何があたらないかはどのように判断すればいいのでしょうか。
よろしくお願いします。

「「いわし・あじ・さば」以外の採捕」と「「いわし・あじ・さば」以外の魚種を目的とする採捕」
は違うんじゃねーの？

来年ロー行く未修の超初学者です。
けっこう時間があって、入門講座通ったり
入門書や基本書読んでもまだ暇だったりするんで
法律系、司法試験系の雑誌を読んでみたいのですが
何か初学者でも読めそうな雑誌ってありますでしょうか？

>>182
>>1読んでから書き込め

うわ、ごめんなさい。
別スレで聞いてきます。

>>180

一般市民法秩序ってのは、部分社会内部を規律する特殊な法秩序以外の法秩序一般のことだよ。
民法とか刑法とか道路交通法とか労働基準法とか条例とか・・・
挙げればキリが無いけど、人々が一般市民としての地位に基づいてその適用を余儀なくされる
無数の法規範によって形成されている法秩序全体のことを一言で「一般市民法秩序」と呼んでいる。
簡単にいえば部分社会の外は全部、一般市民法秩序に支配されているってことになる。
たとえば、ある宗教団体の教祖が、教義を破った信者を教団規則の基づいて破門にするのは、
部分社会内部の特殊な法規範による処分として適法視されるが、
その教祖が信者を罰として殺すことは、一般市民法秩序を形成する法規範（ここでは刑法）に抵触
するので許されないことになる。


以上が俺の理解。
違ってるかもしれないけど。

>>185
あってると思う。
ようは、団体内部の問題として放置しておいていいかどうか、という価値判断。
これをかっちょよく「一般市民法秩序と直接の関係を有するか否か」などと
言ってるだけ。
先の例でいえば、宗教団体の破門なんざ内部の問題として放置していいし、
人殺しは放置できない、ということ。

>>185,186
ありがとうございます。何となく分かる気もするのですがいまいちしっくりこない
ところがあります。
地方議会の出席停止の事案では、出席停止は内部事項だとしていますが、この事案では、
議案を可決するために賛成派が反対派の議員を出席停止にしていたという事情があります。
例えば、富山大学事件では、単位認定は司法審査の対象ではないが、修了認定は学生の
国公立大学の利用を実質的に拒否することになるとして、一般市民法秩序に関係がある
としています。
とすると、地方議会も出席停止処分を認めることは、議員としての職務の遂行を否定する
ことになるからやはり一般市民法秩序に直接関係することになると思えるのですが、違うの
でしょうか。それとも公法上の権限は、「一般市民法秩序」には含まれないのでしょうか。

>>180
一般市民法秩序と部分社会内部の法秩序との境界線は綺麗に引けるものではないよ。
問題となっている部分社会の性格によっても事情は大きく異なるしね。
特に地方議会などの場合には、その内部を規律する法規範自体が条例や法律で
あったりするので、ますます一般市民法秩序と部分社会との境目は不明確になる。
まあ一般市民法秩序にあたるか否かの基準を一律に確定するのは不可能といっていい。
ぶっちゃけた話、>>186も言っている通り「一般市民法秩序」ってのはある種の方便だと思うよ。
この紛争を裁判所として判断すべきかすべきでないかっていう価値判断がまず最初にあって、
それを後からもっともらしく理由付けするために編み出されたのが「一般市民法秩序」
って言葉だからね。その程度のものだよ。
地方議会における出席停止を内部事項だとしたのは、地方自治の本旨や地方議会
の自律性尊重の観点から、裁判所が口出しいないほうが良いんでないの？っていう
価値判断があったからに過ぎないんであって、別に地方議会議員の有する公法上の
権限が一般市民法秩序に含まれるか否かなどというロジカルな思考があったわけでも何でもない。
憲法の判例を勉強する時は、あまり個々の判例間の論理的整合性に囚われないほうが
良いと思う。

>>188
186だが、お前さん説明上手いな。感心した。

確かにこの問題はロジカルなもんじゃなく、フィーリングによるところが多分にある。
平たく言えば、「ちょｗｗおまいらやりすぎｗｗ」と最高裁が思ったものが
「一般市民法秩序」と直接の関係を有するものなんだよ。

>>188,189
なるほど。ありがとうございます。そうすると、ローの授業とか口述試験とかで、
「司法審査の対象となるか否かをどう判断しますか。」と聞かれて、「一般市民
法秩序と直接関係を有するか否かで判断します。」なんて答えたら、「それは
具体的にはどういうことですか。」って突っ込まれた場合死亡しますね。論文
でも、厚く論じるのってできないですし。何か、代わりにうまい規範とかって
ありますか。

>>190
結局のところ、問題となっている団体の性質、団体によって侵害される個人的
利益、人権の性質、団体の自律性を優先させることにより得られる利益と
失われる個人的利益との比較衡量などの諸事情を総合して、個別具体的に
判断する他ないんでないの（私見なので答案等に書かないようにｗ）？
まあそうすると、「一般市民法秩序に抵触し司法審査の対象になるか？」という判断
に先行する形で内容的には司法審査と同等のことをやることになってしまうので
トートロジカルな解答になってしまう嫌いはありますが・・・。
まあ、ちょうど民訴で「訴えの利益」という訴訟要件の有無を判断する際に、
不可避的に本案と密接に関連した事項について判断をしなければならないのと同じ
ようなもんですかね。

別に死亡しない。それは合理的理由を考える能力がないだけ。

うまれてはし゛めて受けるトウレンはなにがオススメですか?
勉強して一年くらいです。

>>193
一行目の「は」と「め」の間の文字は
どんな理由があってそんな表記になっちゃったのさ

>>193
辰巳のローラー答練（解説付）がいいと思います

>>193
キーボードの調子が悪くて、マウスでクリックするキーボード（一太郎附属）で書くと
そうなってしまいました・・・。

>>195
私みたいな、初心者でも難しくないですか？

>>191
ありがとうございます。それだったら、部分社会論自体を否定して、個別具体的に
検討したほうがすっきりしますね。芦部の教科書に書いてあることがわかってきた
気がします。どうもありがとうございました。

>>196
初心者向け答練なんか受けるだけ無駄
それが典型論点を出して論証をあてはめるだけの答練のことなら
そんな答練に金を払うのは無駄だよ　そんなの自分でもできるじゃない
答練で悪い点数をとっても実際に問題と対峙して解説を聞くだけでも実力がつく
そういうものだと思います

とりあえず一科目取ってみればいいじゃん。

>>198
そうですか。
あまり、よく分かってないので。
自分の答案が、いいか悪いかの判断もできないのですが、
添削だけでもやってもらえるところってないですか。

ローラーは基本的だよ。セミナーの論文講座は多少応用が多いかな。
2年前の記憶しかありませんが。

民法で質問です。

論文基本問題１２０選で制限能力や詐偽強迫等による取り消し後に発生する
請求権の法的性質が一つの論点として論じられているのですが、こんな
論点初めて見ました。
内容をみると、物件的請求権か、不当利得返還請求権かで争われているみたい
なんですが、これは論点として論じる必要があるんですか？

>>202
性質を論ぜよとか言われたとき以外、必要ない。

120選は論じる必要があるか関係なく
ただ論点を貼り付けるスタイルだから
使わない論証も多い

取消後の取り戻しの根拠は、
物権的請求権も不当利得返還請求権も、両方発生すると思うよ。
それで、返してもらおうと思った人が訴えを提起するときに、
どちらを訴訟物にするかを選べばよい（処分権主義）。

何でそんなのが論点になってるんだろ…。請求権競合論？
でも普通は物権vs債権で請求権競合論はやらんよなぁ。

債権譲渡に関して教えてください。

譲渡前の通知は無効（通説）
ただ、将来の債権をあらかじめ譲渡した場合は
債権自体の成立する前の通知でも有効（判例）

とＣＢＯＯＫ253ページにあるんですけど、
将来の債権が債権自体の成立する前とはどういうことでしょうか。

返還請求の根拠を所有権としてしまうと
永久に消滅時効にかからなくなってしまい不都合だから
不当利得返還と構成されているんだが

>>206
例えばある建物につき将来発生する賃料債権を譲渡したとします
この場合一回ある建物につき将来発生する賃料債権をいついつ発生する分
まで譲渡するという譲渡通知を発すればいいということです
つまり
厳密にいえば１１月分の賃料は前払いの特約があるので１０月末、１２月分
の賃料は１１月末に生じるわけですがその都度譲渡通知を発しなくてもいい
ということです

>>208
ありがとうございました。よくわかりました！

刑法のスタンダードな基本書を教えてください

ありません

>>210
刑法はこれ、っていえる一冊はないといっていい。
大谷と前田では別の国の法律の話かと思えるくらい内容違うし。
好みの問題で一冊選べばいい。

書研でいいんじゃないの？

大塚　刑法概説がいいだろ

前田を読むと合格が5年遅れます

サルでも分かる、まんが「けーほー」がおすすめ！

判決文の形式的構成について詳しく書いてあるサイトをご存じないでしょうか？

形式的構成が何を指すのかよくわからないけど、
最高裁のサイトで実際の判決文を読むのじゃ駄目なのかい？

http://www.courts.go.jp/

ありがとうございます

>>216
君の出番はまだ96レスほど先だったみたいですよ

中国人を追い出せば治安は明らかに良くなるよ
中国人は平気で人を殺すから
愛知県の事件も犯人は中国人だし、東京のスーパーでアルバイト中の女子高生ら３人が
頭を撃ちぬかれて殺された事件も犯人は中国人だといわれている

日本人の生命を守るために、中国人を徹底して追放すべきだ

日本で犯罪をしている人の大半は中国人・韓国人
政府が奴らをたたき出すように、要求しよう！

右翼ちゃん、スレ違いだから他でやってね。
最低限のルールは守りましょう。ルール守ってれば
誰も文句言わないから。

右翼なんかいないジャン
>>223
は不法入国者に日本人の女子高生が頭を撃ち抜かれてもいいの？

糞左翼人権屋は不法入国殺人集団のみかたです！
警察はやつらも監視対象にし、微罪でも逮捕して投獄すべきです！！

>>224
不法入国者よりも中年おやじが女子高生を買ってるのが許せないから別にいい。

>>266
外人には甘いんだな
左翼って歪んでるね

年寄りも殺されているな・・
いまのうちに奴らを追放しておかないと、いずれひどい目にあうのは自分だろうに・・

>>227
違う、絶対数の問題。
女子高生撃ち殺す不法入国者と女子高生買ってるおやじだったら圧倒的に後者が多い。
より害がでかい方を先に処理するのは当然。

犯罪者はしょせん犯罪者っていうグループに属するんだよ。
中身が日本人か外国人か不法入国者か中年おやじかなんて関係ない。

>>229
売春はそれほど重大な問題ではない
侵害法益の程度がぜんぜん違う

>>230
その犯罪者グループにメンバーを供給しているのが中国・韓国なのだが

右翼　人命＞人権
左翼　人権＞人命

>>231
いや、そんなまじめな話をいきなりされても・・・明らかにそういう流れじゃないでしょ。
ネタにはネタで返す。これが基本。

>>231
俺が女子高生を独占するという機会を奪う点では同じ
よって俺に対する権利侵害の程度において異ならないよ

>>234
外国人犯罪撲滅はネタではないはずだが
まあ、左翼の中ではネタだろうけどＷＷＷ

>>236
じゃあなんで女子高生の話を持ち出すんだよｗ

>>237
一番残虐だから

八王子のスーパーにおける虐殺事件をまさか知らないのか？

福岡の一家殺害を例に挙げたほうが良かったかな？

>>239
ほかにもいっぱい衝撃的な事件ならあるだろ・・・
わざわざ女子高生の事件を取り上げるあたり、変な意図を感じずにはいられない。

>>238
正直、そうでもないと思われ

刑法の答案の書き方が分からないのですが
どのような答案構成をすればよいのでしょうか？

なんで、外国人なんかに人権認めなきゃいけないんだよ。
すこぶる疑問。やっぱ俺だけかな？？

＞＞244
君は、司法ってもんが何にも分かってないな。条文がそういってるからだよ。
もし、憲法が、「人権は日本国民のみ保障する」って改正されたら
外国人には人権は認められない！おれらのやることは、法の解釈適用だけ。

　ここは初学者の質問スレ。
　荒らしが1人混じってるけど放置しろ。

質問すれで荒しか。

この荒らし、このスレにもいる。

保安処分】改正刑法草案、立法化へ【厳罰化】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1127128006/

245だけど、俺のこと嵐っていってるの？
俺は今年の論文合格者で、真剣にそう思ってるんだけど、、、

今年の合格者が思おうと、日弁連の会長が思おうと関係ないでしょ。
憲法という法がどういっているかを明らかにするのが法解釈。
おわかりですか？

>>250
２４５だけど、全くその通りだと思います
それで、その法解釈の結果、人権が外国人に保障されることになるというのが
私の主張のつもりなんですが、なぜこれが嵐なのかがわかりません
確かに、３回の論文で、憲法はＡを取ったことがないですが、、、

>>221>>222>>224>>225>>227>>236>>238>>239>>240
のことだよ。

>>251
244のことです。すまそ。

どんな事件が起きようと、条文に書いてある限り適用するのが司法
かかる事件で、条文を改正するのが国会。
あなたの理由は、政治の話ですよ

質問です。
民訴法110条１項２号は、どのような場合を想定しているのですか？

口述の勉強の合間に見ているのに嫌なこと聞くなよ。

「司法」＝法曹ではない。法曹は、あくまで司法の一翼を担う個別の主体だ。
法曹の役割を、純粋なプロフェッションに限定するかどうかといったところが焦点だろう。
２４４の意見が現行の法解釈ないし一般常識から外れていることは事実だが、
法曹の役割を純粋な「法解釈」に限定するべきかどうかは別議論だろ。
逆にいえば、人権の適用範囲を現行の解釈体系以上に広げようとするときには、足かせにもなる。
法曹が普段の業務において真っ当な法解釈を行うこととは別に、
２４４のような「意見」を持っていても、別にいいわけだよ。

質問スレで意見を書かれても困る。

ニュー速あたりで意見表明されてはいかがなものか。

申し訳ない。
ずっと、環境畑で仕事していて現行の法体系に憤っていたから、
つい過剰反応してしまったわ。

外国人の人権共有主体性についての議論か？？

>>245
だったら『国民の』とされている規定を、「国民以外」にも認めることの方が不自然だと思うが。
外国人の享有する人権の内容は、日本人との比較において「権利の性質上可能な限り」とされているが、国籍によって取り扱いが異なるのは当然だろう。
外国人の人権享有主体性は、現在の法学からしたら常識かもしれないが、現実からしたら非常識ではないかと思う。

国民主権なんだから、国政は最大限民主的過程で決められるべきではないか。
人権という概念だって、本来は民主制を機能させるための装置でしょ。
民主的地盤の弱い裁判所が「人権の砦」として正当性を有することができるのも、正常な民主過程維持にあるからではないか。

なにも、外国人の自由は一切保障すべきでないといっているわけではない。
国際協調主義でいいじゃないか、なぜに人権まで高める必要があるのかわからない。

専門スレたててやってろや

>>262
人権の根拠を「その人が人であること」に求める以上、外国人に人権を認めざるを得ないのは当然ではない？
だから、外国人にも人権がある→但し性質により制約に差が出る、という理屈をとっている。

君が「人権は国家により与えられている」とか「日本人以外は人ではない」というなら一貫すると思う。

初歩的な質問ですが、お願いします。
多少複雑な事案において、強盗致死罪の成否を論じる仕方についてです。
（例えば過去問平成２年第二問、事後強盗の承継的共同正犯成立の後、致死の結果が生じている。）
自分としては、まずとりあえず強盗罪の成立を論じ、
その後、致死の結果の帰責を問い、強盗致死罪成立と持っていきたい。
この場合、前段で成立するとした強盗罪は、最後に罪数を論じる際、
どのように処理したものでしょうか。
例えば、１.まず、強盗罪が成立する。２.強盗致死罪が成立する。３.以上により強盗致死罪が成立する、
って書いた場合、強盗罪はどこにいっちゃうのでしょうか。
もちろん、強盗致死罪の構成要件の一部であることは承知してますが、
うまく答案構成できないで困ってます。誰か、助けて。

すんません。昭和５３年第２問の間違いでした。
単純に、「前段の強盗罪は強盗致死罪の構成要件の一部だから、
甲には強盗致死罪が成立する」って書けばいいのかな。

>>265
強盗罪と強盗致傷罪が成立するが、前者は後者に吸収され、
強盗致傷罪のみが成立する。
でいいんでない？
いわゆる、法条競合の一類型である吸収関係でしょ？
強盗と強盗致傷は。

もうめちゃくちゃやな

強盗致傷は結合犯
強盗が成立し、これと結びつく形で過失致傷が成立すれば
両者は結合し、一罪になる

東京大学法科大学院では、5年後10年後に法曹になってからの、広がりを持つ
ことが出来るような教育をする。今学習している内容は分からないかもし
れない。
しかし法曹になった後、ノートを紐解けばきっと分かる時がくる。その時、
教師が言っていたことを思い出し、道を踏み外しそうな時は留まり、金儲
けに走っている友人がいればいさめる。そうして東京大学法科大学院の
卒業生が一つの理念を共有し、法曹界の中で一定の人数と割合を持って貢
献していくことを目指している。高い志を持つように。

だから東京大学法科大学院では決して受験勉強はしない。慶應とは違う。
（盛大な拍手）

しかし、東京大学法科大学院を卒業した方であれば、5年に3回の試験で
必ず合格する。但し1年目に受かるかどうかは保証しない。新司法の問題
が悪い。自分の担当する民訴に関しても酷いものだ。
問題が悪いのだから、皆さんは試験官を採点するつもりで受験してほしい。

>>269
結合犯であるということは、つまるところ、
強盗罪の成立は強盗致死罪の構成要件の一部であるという理解で、
問題はないということでしょうか。
「前段の強盗罪は強盗致死罪の構成要件の一部だから、
甲には強盗致死罪が成立する」ってな書き方で良いのでしょうか。

強盗致傷が結合犯だなんて見解があんのか？

強盗致傷が強盗と過失致傷との結合犯だなんて初めて聞いた。
結果的加重犯ってならわかるが。

少なくとも構成要件の一部であることは、間違いありませんよね。

>>274
いや、そう書くと間違いになるよ。
強盗致死傷の構成要件は、
「強盗が、強盗の機会に人を死傷させること」
で、この「強盗」は、強盗未遂も含む。
だから強盗罪の成立は強盗致死傷の構成要件の一部ではない。

漏れは普通にまず
「強盗罪(又は強盗未遂罪)が成立する」
と書いて、次に
「甲はＡを負傷させているから、強盗致傷罪まで成立するか」
と書いてた。
最後の結論では強盗罪は無視していいと思うよ。

サンクス。
上手いまとめ方だなあ、「まで」一発で解決するとは。
助かったよ。ありがと。

シケタイ刑法総論には、因果関係の部分で行為後の介在事情の扱いについて、
少し理解できないことが書いてました。

それは、
「ピストルを発砲→かすり傷を負わす→病院に行く→医師の故意行為→死亡」
という事例で、行為者が医師の故意行為を予測していた場合です。

ここで、
折衷説からは行為時行為後を分けませんので、
この事例では、医師の故意行為も基礎事情に入ります。
しかし、第三者の故意行為は、大阪南港事件の様な特殊性が無い限り、
異常な物としてとらえるので、相当とは言えません。
よって、因果関係が否定されます。

しかし、シケタイは、予測してるのに未遂では不都合とし、
行為後の介在事情を予見さえしていれば、それだけで相当とするとあります。

このような考えは、他の本に載ってないような気がするのですが、いいのですか？

>>577
シケタイを読んだこと無いが
行為者が医師の故意行為を予測していた場合
それが基礎事情に含まれるから
「手術失敗をいう死亡結果」につき相当性を肯定するんじゃないのか？
ピストルを発砲→かすり傷を負わす→病院に行く→医師の故意行為→手術失敗で死亡
というのは自然の流れ
逆に
ピストルを発砲→かすり傷を負わす→病院に行く→手術失敗で死亡
は、通常は特殊性が無い限り以上なものであるはず

>>277

>しかし、第三者の故意行為は、大阪南港事件の様な特殊性が無い限り、
>異常な物としてとらえるので、相当とは言えません。

ここが間違ってる
ＬＥＣの答案みたい

予測はともかく、客観的に殺される可能性を考えないのか？

>>279
たまにＬＥＣの模範答案って、減点だろうってミスがあるが
なんで？誰が模範答案つくってるんだろう

別に、強盗は着手があればいいんだから、強盗罪（未遂も含めて）の成否を論じる必要なし。

>>282
もっともだが、共犯の事例だと、普通に強盗（未遂）を認定してから
致死傷の帰責を論じた方が楽な場合もあるよ。

>>２７８
＞それが基礎事情に含まれるから
「手術失敗をいう死亡結果」につき相当性を肯定するんじゃないのか？

基礎事情には含まれる、と書いておきながら、

＞ピストルを発砲→かすり傷を負わす→病院に行く→医師の故意行為→手術失敗で死亡
というのは自然の流れ

この因果関係が稀有である、と書いてました。



>>２７９
ｍ（＿＿）ｍ

Ｃに介在事情の処理として、
故意行為は異常、過失行為は相当、とありました。

だから280が正解。
故意行為で死亡することが
客観的にも明らかであるならば認められるが、
そうでない限りは切れる。

>>284
それは
「そのような医師がある病院に担ぎ込まれ
その医師が担当すること」を基礎事情に含める必要あり
という意味で「因果の流れが稀有」じゃないかな？
ここにつき基礎事情がないのに「相当性」を認めるのは何でだろう
>>285
いまひとついってる意味がわからない


ただ、「医師の故意の殺人行為」が介在するなら、医師に正犯責任が帰せられ
既遂の正犯責任は、ピストルを撃った行為者にさかのぼらない（遡及禁止）
と思うんだが、、、

>>２８６
そう思う。
仮に、行為者に正犯責任を課せば、医師の正犯責任と二重になる。

まあ、間接正犯とかは考えられなくもないが、、、

>>285
折衷説って言ってるのだからそれに即して教えてやれよ

>>286
LECのテキスト読んでるやつに山口説の理解は至難だと思料します

２８５は客観説だろ。

あと、山口説で初学者に教える奴があるか・

>>287
間接正犯こそ遡及禁止が働く場面だから（これは通説）
そう簡単に行為者を「殺人既遂正犯」にするのは
ある意味間違いだよね。「拡張された正犯責任」の未遂なら大丈夫だが
つうか、予備校本はここをきちんと考えてるのかなあ

ちなみに君は中上級者スレで因果関係の質問をしていたかね？

>>289
ちがう。山口説云々の前に
「故意正犯の背後に正犯責任はさかのぼらない」原則は
通説として確定している。それこそ不勉強

というより、通説は「行為時の事情が正犯責任を定め
その後の事情は相当因果関係の問題である」とするから
「ピストルを撃つときに、行為者が「その医師に手術される」という事情を
どの程度把握していたか」が結構重要だと思うんだが

単純に殺人の同時犯で良いと思います
てか遡及禁止とか難しく考えすぎ

ただ、刑法の教科書でも、明示的に「遡及禁止の原則」を取り上げてないからなあ
だから、殺人犯の同時犯で良い、という単純な意見が出てきてしまうし、、、

遡及禁止って何？
因果関係の断絶の話？

まあ、難しい話はおいておいて、
シケタイのような修正は、相当危険だと思う

>>295
遡及禁止って、本来因果関係とは無縁（でもないけど）の話
ただ、山口説は、因果関係の話に持ち込んでるので、特殊だと思う
あれを「正犯責任の遡及禁止の原則」と思われると、言い出しっぺも困るんじゃないかな

>>294
単純に、じゃなくて、片面的共同正犯を認めない以上、同時犯になるでしょう？
１．意思の疎通があれば共犯が成立する。
２．意思の疎通も相手の行為の予測もなくても同時犯は成立する。
１と２の中間で、意思の疎通はないが相手の行為の予測があれば、何で突然遡及禁止なんだ？

>>298
２．の部分に遡及禁止が働くのだが

片面的共同正犯と、単純正犯（同時犯）の関係をどう考えてるの？
通常は、単純正犯の成否が問題となり、それが否定されるとき
共同正犯（広義の共犯）が問題となるんだよ？

まあ、話が面倒だから、これで終わりにしたい
別に、行為者に「殺人既遂正犯」をかぶせても良い
ただ、そこには、一つ悩みがあるはず、ということ

>>299
１と２を逆に記述すればよかったかもしれんが、
言いたかったのは、典型的な同時犯の事例から、プラスアルファとして
医師の行為を予測していた本事例で、何で逆に遡及禁止（＝無罪?）になるのだろう？
と思ったわけです。

>>301
うーんと、別に予測していた本事例だけでなく
「同じ故意構成要件に該当する正犯が介在すると
もしかしたら正犯じゃなくなるかもよ？」ということ
要は、正犯責任をどこで限界付けるか、という試み

>>302
すまんちょっと遡及禁止の講義してくれマジで

なんか、メチャクチャ高度な議論が闘わされてるな・・。
今年論文合格の俺でもさっぱりわからん。

>>303
　遡及禁止原則とは、結果を故意で直接に惹起した行為のみが結果を引受けるべき行為であり
それ以前の原因行為に遡及して刑事責任を追及することは原則として禁止されること
「正犯背後に正犯なし」という標語でもある。同時犯というのは「正犯が同時」である場合ね
なお、これと限縮的正犯概念が結合することにより「共犯は処罰拡張事由である」ことになる

（以後は山口説を無視して欲しい）
もともとは、条件説を前提に、結果と因果関係のある行為全てが正犯責任を負うのではというのでは
刑事責任の範囲が広がってしまうことから、「責任を限定する」原理として生まれた
その後、相当因果関係説が通説となっても、この観念は、正犯責任の限定法理として引き継がれている

上手い具合に説明してくれているのがあるのでちょっと紹介したい
「自由かつ任意に結果に向けて決意した者は、規範に違反した行為を決意しない能力を有していた
といえる。つまり、彼は背後者により決意させられ、あるいはすでに決意していた場合に援助を受
けたとしても、自らこれを拒否する能力を有していたのであり、法はそれを彼に期待していたので
ある。惹起された結果は、彼の仕業として完全に帰属され、結果惹起によって生じた紛争が解決さ
れるのである。したがって、自己答責的に結果に向けて決意した行為者の背後にあって彼に寄与し
た行為者には、結果は正犯的に帰属され得ないのである（遡及禁止）。」

これは一つの見解で、通説というわけでない。
ここでの話は、被害者本人の行為が介在する「危険の引きうけ」での話であるが
一般論として、第三者の介在でも同様とはなろう

さて、正犯に問うのは難しいとして、
幇助には当たらないか。

>>307
その前に傷害致死ですよ

遡及禁止は因果で切るのか？そうでないのか。
それも立場によって分かれそうだな。

>>308
だから遡及禁止を因果で論じるなら
死の結果について因果が切れることになるだろう？
それとも違う立場を取るのかな？

>>308
ちゃうんですよ。通説は、殺人正犯の責任を医師が負うことで
行為者に相当因果関係があっても、殺人正犯とならない、ということ

やりかたは２つ
行為者には帰属すべき結果はない（医師に引き受けられた）が
実行行為性はあるのだから未遂正犯となる。
これは、未遂正犯を既遂正犯の拡張ととらえ
その未遂正犯には遡及禁止は働かないということ

もう一つは、二元的正犯概念から遡及禁止の原則を過失正犯では働かせない
「故意正犯の背後に過失正犯あり」ということ

さて、混乱している人もいそうなので整理しよう。

毒殺をはかり、致死量の毒を盛り
ガイシャが苦しんでいるところ、
別の人間がライフルで狙撃して殺害した。

という原則論で考えてみよう。
他人の行為を利用しようとした、という事情を過度に考えると混乱するだろうから。

>>312
えーっと、そこには相当因果関係はあるかな？
もし、ないなら「相当因果」の話で済んでしまうのだよね

もともとは>>277の相当因果関係が発端で
「まあ、相当性を認めても、この場合、正犯となるかは別問題なんだよね」
が議論のスタートだったから（>>286）

相当因果関係と遡及禁止原則は、お互いがセットになって既遂正犯責任を限界付けるから

その次に、実行行為性に有無につき
間接正犯事例を参考に、いつの時点で実行の着手が認められるか、
どの程度の関与で実行行為があったと見るかを考える。

また、第三者の行為が介在した場合の因果関係についても
原則論をまず考える。

それぞれの問題について、自分の立場を整理すれば、
ある程度明確に結論を論じられるはずだよ。

>>313
いや、殺人未遂を認めるのかどうか、ということを考えて欲しい。
因果の話は置いておいて。
>>315についても考えてみて。
全部まとめて考えようとするから混乱する。

私は、ほんけんについて
相当因果関係は認められる（第三の問い）
医師の行為に蓋然性があるなら実行行為性も認められる（第二の問い）
そして、実行行為がある以上、結果に関わらず未遂成立（第一の問い）

ゆえに殺人未遂罪が成立する。
また、殺人の故意で傷害をおこなっており、傷害罪の成立も肯定。
両者は観念的競合の関係に立つと処理する。

>>316
それが一番良いんじゃないかな
本試験なら跳ねると思う

>>２９６
行為者が第三者の故意行為を予測して他としても修正せずに、
大阪南事件のような特殊な物だけ修正すればいいってことで、Ｆあ？

>>318
うん。要は、介在した第三者の故意行為が、結果発生にクリティカルかが重要。
シケタイのように、クリティカルなのに「未遂は妥当でないから相当性があるとする」
としたところで、遡及禁止の原則でどうせ未遂になるわけで、試験委員からすれば
「言ってる意味がよくわからん」となるんじゃないか？そしてＧ

他方、大阪南事件については、介在した第三者の行為は、重要ではなく、結果が引き受けられるものではない、という事案であった。
そこで、遡及禁止の原則は働かないので、相当性ありとすることに意味が出てくる。

他人の故意行為を、予測される因果の流れの中に組み込んでいた場合にまで、
常に正犯として帰責し得ないのか？
遡及禁止が当てはまらない場合はないの？

ところで、ちょっと前に同時犯の話が出たが
「ＡＢが意思を通じず石を医師に投げた。これにより、医師は足と腰に怪我を負った。
足の傷はＡの、腰の傷はＢの投石行為と因果関係を持つものであった」というのは同時犯
この場合、Ａの行為にＢの行為は介在していない。

シケタイの事案は、医師の故意行為に結果の全てが依存している点に特徴がある
だから、簡単に同時犯とすることは出来ない事案

ｍ（＿＿）ｍ
確かに、シケタイの論調は、
原則的結果→結果の不都合性→修正」という、
刑法ではあってはならない論調だったからね。
（原因自由行為などの例外もあるが）

＞介在した第三者の故意行為が、結果発生にクリティカルかが重要
これは、シケタイかＣにあったような希ガス
たしか、前田説の規範だが、折衷説でも使える」みたいなことが書いてあった。

>>３２１
でも、シケタイに従って、因果関係有りとすれば、行為者も既遂罪、
医師も既遂となるしかない。

>>320
同じ基本的構成要件に該当し、他人の故意行為を予測される因果の流れに
組み込んでいた場合であるが、正犯責任が問われる事案として
「緊急行為を利用した間接正犯」がある。
変形バージョンが、「故意のある幇助的道具」。これは、遡及禁止を免れるため
介在事情を無理やり「幇助」とする事案ともいえるけど
会社の親玉が、部下に命じて倉庫から米を盗ませたところ、部下は幇助、社長が窃盗正犯
という事案。共謀共同正犯に珍しくしなかったから、こんな話が出てきた

>>322
原因において自由な行為は、「責任無能力ゆえ、遡及禁止が働かない」
ということをきっちり抑えた上でですから。
具体的妥当性の確保のため、安易に修正を加えると、思わぬ落とし穴にはまるということかなあ
基本書に載ってる話以外の自説は危険だから

なんで観念的競合なんだ？？

さっきから遡及禁止を論じてる人、あんた研究者か何か？

>>327
今年の合格者。この話は別に難しいとは思わない。
ただ単に予備校は教えていない（そして過去問の分析でも用いていない）だけで
学部の講義で教えてなんら差し支えないレベル

これが「こんな難しい話わかるか＠＠」というなら
共犯の処罰根拠なんてもっともっともっともっと難しいのだが、、

どの本に載ってるの？
思考方法に乗ってる？

さっき幇助は考えられないか、
といったのは故意ある幇助的道具を念頭に置いてた。

上で解答も書いた、そんな私は一期未修。
やはり現行合格者は知識がきちんと整理されてるなぁ。
いくら知識を入れて、センスを磨かれても、
現場で整理しているようじゃ間に合わないし
しっかり鍛錬しなければ、と見て思った。

とりあえず、松宮にちょろっと
学部レベルの人が読めるのだと
島田聡一郎かな

あと、散々述べてきた遡及禁止論も
まったく無批判で受け入れられているわけでない
というか、むしろ批判受けまくり
しかし、その精神は、実行行為概念、因果関係概念
自己答責性の原理など、そこかしこに埋もれている

過去問でも、この概念を通してみると凄くクリアになる問題が多い
学者で知らない人なんかいないのだから、むしろ知っておくべきことだろうけど

http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4130311743/qid=1129659794/sr=8-3/ref=sr_8_xs_ap_i3_xgl14/249-8870697-1453116

↑これ？
凄く高くないか？

そりゃ論文ですから。図書館で借り手読む本
手ごろな値段だと松宮の総論がいいと思う

それにしても、松宮って初めて聞いた。

ピストルではたまたまかすり傷だったが、その後目論見どおりの展開で死に至らしめたわけで、
先行行為者にとっては、介在事情も間違いなく自分の支配していた因果の流れの中にあるよなあ…

介在していたのが予測していた毒薬(?)やら自然現象やらなら普通に正犯だろうが、
介在していたのが予測していた人間ならば突然遡及禁止の理論でスッパリ帰責を否定ってところがちょっと疑問。

おなにー禁止

そういう人もいる
変形バージョンに
「医師は秘して、情の知らない看護婦に毒薬入りの注射器を渡して
患者に注射しろと指示した。受け取った看護婦は、やがて毒薬入りに気づいたが
そのまま注射して死に至らしめた」
という事案では、通説はどのように考えている？
無論相当性を欠くとなるが
それ以前に、「医師の行為は教唆である」というのが通説だよね
そこには、遡及禁止と似た精神が通っているとは思う

ここで、医師にすると、目論見どおり死に至らしめたわけで、ならば正犯としてよいのではないか？
ともいえる。実際、正犯とするのが、遡及禁止に殆ど意を用いない団藤博士なわけで

介在にしたのが人間であると、突然遡及禁止が働くのは、けっこう重要なポイントではある

過去問でいうと
「眠らせるつもりで睡眠薬を渡したら
お手伝いは増量して、なんかしらんがＡは死んじゃった」というのがある
あれは、早すぎる構成要件の実現、相当因果関係も絡むので、単純ではないが
そこら辺の要素を取っ払うと、>>277、そして>>337の話が出てくる

つーか、単純に折衷説を当てはめればいいだけじゃん。
シケタイの修正がおかしい、

>>339
そうゆうこと。シケタイばかりを読んでいるのは危険かも

「眠らせるつもりで睡眠薬を渡したら
お手伝いは増量して、なんかしらんがＡは死んじゃった」はＨ１０

ただ、この問題では、早すぎた構成要件実現は出てこないよ。
睡眠薬を渡した時点では、傷害の故意しかないので、。
殺人の意思は計画でしかない。

>>３４１
じゃあなくて、睡眠薬を渡した時点では、傷害の故意しかないので、
殺人の意思は計画でしかない、というのが早すぎる構成要件の実現の問題じゃない？
まあ、定義の違いなのかもしれんが。
最後の方に、あれは幇助なのか、間接正犯なのか？って論点がちょろっと出るよね
辰巳の答案や、船山のＬＩＶＥ本ではちょろっと触れてるけど
なぜかＷの過去問は華麗にスルーなのだが、、、
そこの部分ね。

>>338
その過去問の場合も当人がやったとは評価しずらいね

>>342
だよね。最初の段階ではまだ殺人の準備行為のつもりだから殺人の故意はないのに、
そこで殺人の結果が発生してしまった場合が早すぎる実現の問題。
だから>>341の説明はそのまんまこの問題にあてはまると思うんだけど。

合格者を交えた刑法論議のチャットはここですか？

>>343
すると、甲は幇助になる（辰巳や船山はそうしてた）
すると、、その問題の前段では正犯では相当因果を否定してたが
幇助となっちまったので、共犯としては致死帰責が可能になる
（促進説＋共犯の過剰＋抽象的符合における実質的な重なり合い）
別にこれはおかしな話ではない。
これは、遡及禁止から眺めると自然な話
これを全部書くと、超多論点問題になる
やはり本試験は凄く良い問題

本試験の刑法は深く書こうと思えばいくらでも書けるからね。
ただ、時間と分量の制約があるからどうしても楽な方向で処理することになる。

結局、因果関係論と遡及禁止論は別次元の法理ということですか？
我々が答案で論証する場合、どのレベル(Tb/R/S）で論じればよいのでしょう？

まあ、試験委員も、あの問題を完全にかけるとして出してないだろうし
書いてきたら正にホームラン答案だったんだろうとは思う
ただ、「試験とは無関係じゃねえか。単なるオナニーだよ」という意見には
「気づいたら点くれる部分なのに、関係ないとはよくわからん」と反論するかな

「正犯の背後の正犯」は必ず複数の人間が出てくる本試験においては
常に意識しておいて全然損ではないと思うんだがな、、、

といいつつ、今年の問題では意識切れてない俺だが
やはり本番は全然違うのだなあ、、、と思った

>>348
通説に従うなら、因果関係論と遡及禁止論は別次元の法理とすべき
そして、彼は正犯であるのか（基本的構成要件該当性）の問題であるから
構成要件レベルで論じる問題だと思う

通説は、おそらく、実行行為概念に読み込んでいる
正犯とは実行行為を行う者（形式説）だから、それが自然

３４１だが、柴田の本には、Ｈ１０の問題で、早すぎた構成要件を
書くのは、犯罪体型論の放棄だと書いてたよ、。

のみならず、口述でも出てたと思う。
溺死させるために、布団でぐるぐる巻きにしたところ、被害者が吐いて
その汚物で窒息死、という事例。

>>345
いえ、オナニーです。

>>347
出てくる論点自体は予備校でも習い、死ぬ気で論パで暗記した程度なんだけどね
そこを上手に引っ張り出す視点が難しいかも。
試験委員も、
そこらへんをきちんと学んで、シケタイみたいな体たらくは止めてくれ
といいたいのかもしれん

刑法における通説ってのが良くわからんが、
正犯とは実行行為を行う者（形式説）って、
間違いなく今は通説じゃないよな…？

>>351
なんじゃそりゃ、、。柴田の言うことはわけわからん

溺死させるために、布団でぐるぐる巻きにしたところ
被害者が吐いて、その汚物で窒息死
というのも、故意の留保があるのか？ないのか？という早すぎる構成要件の問題
言い換えると「自己の行為が危険であることを、きちんと認識していたか？」ということ

>>３５３
でも、シケタイレベルすら危ういのに、それを放棄するってのはどうかな？

たしかに、シケタイにも嘘はあるが、

>>354
定義の違いだけど、「何をもって『行う』といえるか」
につき、自手実行性を要素とするのを形式説
それを要素としない（評価で行ったといえればいい）のを実質説ともいうか

もっとも、両者とも「正犯とは実行行為を行う者」では一致してる

>>３５５
柴田の独自説かとオモタが、
口述をみると、その事例で、早すぎた構成要件から殺人罪と答えた人は、
「布団でまいた時点では、殺人の故意がないものとみなさい」
と言われたらしい。

因みに、柴田の本は、機械的論文なんとか、（薄目）

>>356
言葉を変えると
「論点を予備校でも習い、死ぬ気で論パで暗記した」のなら
ついでに「せっかくだから、上手に引っ張り出す視点も学んでくれるとうれしいな」
ということかな。

まあ、「できないもんはできないんだよ」といわれればそれまでだが
普通Ａ４Ｇ２つで落ちるか
跳ねＡ２Ｇ２Ｂ２で受かるか
普通Ａ４Ｃ２つで受かるか
難しいとこだよね

あと、やたら田村にも小難しい事が書いてあるけど、それにも困った。

>>358
口述本を読んだが、まさに『早すぎる構成要件』の話をしてるよね
「早すぎる構成要件の実現」は、この場合殺人罪が成立する！という議論ではない
この場合殺人罪が成立する？？の議論のはず。
平成10年だって同じことのはず

延々とつきあってくれた論文合格者さん。
口述前で忙しいだろうけどまた来てくれよん。
あとコテハン名乗って。

てか最初に質問したやつ、明日これ見たらびびるだろうな。。。

>>358
それってさ、早すぎた結果の実現の問題にしたことに対して文句言われたわけでなくて、
安易に殺人罪の成立を肯定した点について文句言われたのでは・・・
何年の口述か教えてくれないと調べるのめんどいから、よければ教えて。

>>362
この時間まで起きてたらやバイだろうと思いつつ
民訴の条文が覚えられねえと、追い詰められてたのが
結構楽になった

>>363
平成9年の口述だね
平成16でも早すぎる構成要件の問題が聞かれてる

祖マソ。
早すぎた構成要件をもう一度勉強してくるよ。
まあ、早すぎた構成要件を詳述してる物は少ないからゆるしてちょ

じゃあ、柴田が間違い？

Ｗ過去問は少しだけ早すぎたに触れてた。

辰巳は難しいから、できなくていいと書いてあった。

柴田は読んでないから間違いかも判らないなあ
共犯の部分の処理は、確かに難しいから
出来たら凄く跳ねますよ、ということになると思う
出来なくても守ることは可能

今年の商法１の小問３みたいなものか
あと、民法１の「主債務者が損害賠償を選択してないのに
保証人は瑕疵担保で損害賠償を主張しうるか」みたいなの

因果関係から早すぎた構成要件の実現に話が移った件について。

話しぶった切って悪いが、民訴の質問です。

選択の是非は別として、補助参加は当事者適格あってもできるんですよね？

＞＞369　論文合格者ですが
べつに除外自由になってないから、要件を満たせば補助参加できるとおもうけど
どんなケースなの？類似必要的共同訴訟で、あえて補助参加するとかかな？
詐害防止参加の場合もあり得るのか？

使ってる問題集が「第三者の訴訟参加」について、当事者適格がある、ない、で
分けて書いてあったもんで、厳密には違うんではないか、と思いまして。

ご回答ありがとうございます。

刑訴の伝聞と非伝聞の区別についての質問です。

一般に情況証拠は非伝聞と言われています。
そして、有名な「すかんわ」の判例は
「すかんわ」についての供述を情況証拠とした上で伝聞としています。

ここで両者は矛盾すると思うのですが、どう理解したらいいのでしょうか？
手持ちのＣと田口を読んで考えても解らなかったので、ご教授願います。

すかんわは言葉だから伝聞

＞373
情況証拠の中にも供述・非供述の両方があるということですか？

＞一般に情況証拠は非伝聞と言われています。

初めて聞いた。

>>372
伝聞か非伝聞かは、立証趣旨によります
その証拠で何を立証しようとしているかがわかれめ

>>372
俺も状況証拠＝非伝聞なんて聞いたことない。勘違いじゃないの？
供述証拠、非供述証拠の区別ならともかく、情況証拠かどうかと伝聞法則の関連性が見出せない。
とりあえず、「伝聞証拠」の定義をきちんと確認してください。
何が伝聞で何が非伝聞か、は今年の論文でも問題になったししっかりおさえておかないとね。

＞376＞377
なるほど、僕が前提自体を間違えてましたか。
それならば僕の勉強不足ですね。
もう一度整理しなおしてみます。
愚問、失礼しました。

アンカー打ち足りませんでしたね。
返事する相手は＞374さんもですね。
重ね重ねすみません。

国民主権→実定憲法上の構成的規範原理→統治制度の民主化と公開討論の場の確保
という論証は一般的ですか？

>>380
あまりにマジックワードが多すぎて、判断することができない

佐藤幸治説からは常識なのだが（もちろん行間をちゃんと補って）、
添削者でわかるやつがほとんどおらず馬鹿に馬鹿にされる論証例で有名

>>382
じゃあ、ちゃんと行間補って

高卒だけどローに入る事できますか？ちなみに司法試験一次にはなんとか合格してまつ

つ　１）　本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。

空気読めなくてごめん。死ね

>>382
試験官は行間を読んでくれないよ。
佐藤幸治の基本書でそう書いてあっても、それをそのまま書いて評価されるってもんじゃない。
省略が許されるのはそれが佐藤幸治という学者だからであって、君が省略したら理解してないただのｱﾌｫ扱いされるのが当たり前。

矢印の使い方からして多分全く理解してないと思われ

>>382

国民主権原理は、まずもって正当性の原理ととらえるべき。でも建前化はだめ。
↓
憲法制定後も憲法規範の中に自ら発動する場を残し、権力濫用を防止する手段として
機能して初めて、立憲主義が国民の国政参加の保障を欠くとして取り込んだ趣旨に合致
↓
国民主権原理は実定憲法上の構成的規範原理として、統治制度の民主化と公開討論の場の確保を
ともに要請する、権力的契機の面をも包摂する概念である

>>387
こんなんでダメっすか？

>>388
すまんこっちゃな

全然関係ないことなんですが、大手司法試験予備校で自習室が24時間開いてるところってありますか？

>>391
夜は寝たほうがいいよ

>>392
家庭の事情がありまして、昼間は働かないといけないんです。
ですから夜できるとこを探しているのですが、どうも見当たらなくて・・・。

>>391
>>1読んでから書き込め

>>389
まあ、砂糖が悪いのだろうが、二文目がわからん。日本語の文章としては最低レベルだ
「取り込んだ趣旨に合致」とあるが、何が合致しているのだ？
取り込むのは「立憲主義」だから、主語としては「国民主権原理」なのだろう

　国民主権原理は、権力濫用を防止する手段として機能して初めて、
立憲主義が『このままでは？？』国民の国政参加の保障を欠くとして『何を？？』取り込
んだ趣旨に合致する」と読み替えるよ。
「憲法制定後も憲法規範の中に自ら発動する場を残し」は、どこにかかるのか
おそらく、『何を？？』の部分にぶち込むのだろうと思う
立憲主義が危惧したものも書いてくれないと良くわからない

いいたいことは、こちらが一生懸命解釈すればわかるけど、採点者の印象は良くないはず

>>390
一応>>380の質問に答えなきゃな。

その論証は一般的ではありません

>>380の論証は
国民主権概念から、直接民主的制度を引き出せるのだ、という論証かとおもったら
国民主権概念には権力的契機も含まれるという論証だったのか、、

そりゃ採点者もバカにするよ、、、

>>395
初学者の質問に合格者や中上級者が回答するスレなので、
合格者か中上級者とお見受けします。
一般的な国民主権の論じ方の一例をお願いいたします。

>>398
それは芦部を読めば良いと思うが
というか、一般的な国民主権なんて論じたことがないからなあ

>>393
24時間やってるところは有料自習室しかないよ

俺は、国民主権は正当性の原則だ、で終わりだな
「もっとも、多元的な民意を国政に反映させるべく」
くらい。それをわざわざ国民主権に取り込んで考えなかった

それ井上英治説じゃん？
>397説明の便宜で省略したんだろきっと

主権とは何か
主権が国民にあるとはどういう意味においてか

この2つ書いときゃ後はどうでもいいよ

「理解する」と「暗記する」って重なり合いは何％くらいでしょうか

>>404
50％です。

国民主権から民主制は導き出せない派

それは砂糖工事に言ってやれ

ってかそんな国民主権を原点から説明する問題が論文に出るのか？

新司法じゃ１００％ないだろうな。

司法試験受験生は女に飢えてるのですか？

凶悪中国人が東京（八王子）のスーパーでアルバイトをしていた女子高生の頭を撃ち抜いて殺害した
話を聞いて、女子高生を例に出しているからネタだ、といった馬鹿受験生がいたそうですが。

そういう人の頭の中では拉致問題も女子中学生を取り上げているからネタなんでしょうね。

司法試験やってると人間性を失うのですか？

>>410
またお前か・・・

佐藤幸治派が国民主権原理に非常にこだわるのは、佐藤説に則った場合、
国民主権が「統治制度の民主化」と「公開討論の場の確保」を要請することから、
間接民主制や知る権利などの論証が、国民主権原理の趣旨から導ける論証となるため。
ちゃんと書ければ非常に重宝かつ強力な武器となる。だから否定されると困る。

初心者にバカバカというのは結構だが、その点知ってて批判してるんだろうか？

Ｇ７からの逆転に必要なものは何ですか

>>412は>>389？
はしょって書いたという言い訳はあるだろうけど
>>389の書き方だと、いいたいことが全く伝わらない
だからいい点も付けられないということじゃないかな

412ですが、おいらも佐藤幸治派ですんで、質問者の言いたいことはわかるんです。
ちなみに389は井上英治の論証集からの抜粋だと思います。

>>415
「その一派じゃないといいたいことがわからない」
というのがまずいんじゃないかな？
市販の論証集からの抜粋であるかにかかわらず
「誰が読んでも意味がわかる」論証である必要がある
その意味で>>389は、内容より、文章に問題があると思われ

砂糖先生の言い回しは独特だからなあ。よく曲解されるんだよ。
先生は学部教育の改革と復権を語ったのに、曲解されてローとかできちゃってるし…

一種の外国語だわな。大審院の判例と同じ

皆様の英知で「誰が読んでも意味がわかる」論証にしてみてください

分かりやすい説明ができない人は法律家としては致命的だね。

国民に主権が存するとはいかなる意味か
↓
国民主権はまず、正当性の契機として捉えられる
↓
しかし、現憲法は、制定後においても主権者をして
自らの権能を行使せしめるための制度を内在させている
↓
これは、立憲主義において国民が国政に参加することが
権力乱用を防止する手段として機能することを期待したものと考えられる
↓
したがって、国民主権原理の理解においては、
正当性の契機に加えて、権力的契機をも
実定憲法上の構成的規範原理の中に包摂させて捉えるべきである
↓
このような理解からすれば、
統治制度の民主化と公開討論の場の確保が国民主権原理から要請される


ほとんど原形とどめてないが要するにこういうことだろ

ここは、佐藤説で一番面白いところだよ。
この議論の肝は、正当性の根拠を「国民」に求めるといったところで
現実には一時代の国民が制定したものにすぎないということだね。
一時代の国民が求めた「結果としての正義」を後代の国民に押し付けたところで、
後代における正当性は確保できない。
そこで、後代の国民は後代の国民で自らの「結果としての正義」を求めることができるように、
憲法ではあくまで「手続的な正義」を規定するにとどめる。
この手続的な正義というのが、統治制度の民主化と公開討論の場であり、
これを「構成原理としての国民主権」といっているわけだ。
初めて読んだときの感動が蘇ってくるな。

＞で、簡単な事だけど、靖国神社の参拝
＞については
＞
＞公的参拝は違憲であり、
＞私的参拝であれば合憲である
＞
＞という点はもう争い無いんだよ？


１．「公的参拝は違憲」であるというのは、
限りなく私的参拝に近い公的参拝でも、
直ちに違憲になるということか？
この結論は、妥当か？

２．「目的効果基準」は、どの場面で
使われているのか？
公的参拝か私的参拝かを判断する際に
目的効果基準が使われているのか？
公的参拝が違憲かどうかを判断する際に
目的効果基準が使われているのでは
ないのか？

３．公的参拝が違憲かどうかを判断する
際に目的効果基準が使われているとすれ
ば、公的参拝が「全て」違憲になるとは
言えないのではないか？

全くの初心者なんですが
民法の特定物売買で後発的瑕疵があった場合に
債務者に帰責性がある場合は一部履行不能になる
というのがよく分かりません
特定物売買では瑕疵があっても引渡せば履行は完了し
善官注意義務の不履行を問うだけではないのですか？
一部履行不能とは具体的にどういう処理をするのですか？
どなたかよろしくお願いします

>>423
アンティークのティーカップセットのうち一つが割れてたような場合を想起せよ。

>>423
瑕疵があっても、ってのは「契約時の」現状で物を引き渡せばいいってことね。
つまり、原始的瑕疵の話。
後発的瑕疵の場合にはこの話はあてはまらない。
だから、契約後に瑕疵ができた後発的瑕疵の場合、「契約時の」現状の物を引き渡さなければ
ならないにもかかわらず、後発的瑕疵によってその履行が不可能になってる。
だからその瑕疵の部分については履行不能になる。
善管注意義務の不履行ってのは本来の債務ではないでしょ？後始末的な部分の話。
本来の債務が履行不能になったあとに問題になるだけ。

>>423の疑問は正しい。そこの論点は難しいから、判らなくてもしかたない。
従来の通説は「物の引渡債務の内容は占有の移転のみ」であり
物の性状については債務内容とならないから、引渡債務については、
目的物がいかなる性状であっても債務不履行の余地はない。
これは後発的カシでも同じ。これが「カシあるものの引渡も完全な履行である」正体
だから>>423の言うように善管注意義務違反の責任を問われるとしても
「引渡債務の一部履行不能」なんて余地はないはず。
では何故「一部履行不能」なんて出てきたかとゆうと、我妻先生あたりが言ってたから。
しかし我妻説は通説とは異なり「物の引渡債務の内容には性状が含まれる」ことを前提とする。
だから一部履行不能なる観念が入り込み、まるで特定物ドグマを肯定するように見えてしまった。
そして我妻説が「法定責任説」を自称したので、通説との混同が生じた。
しかし我妻説は明らかに契約責任説を前提とするのであり、両者は全く違うもの

だから>>423の疑問は非常に鋭い。
なお>>425は我妻説からの説明

自問自答　乙

馬鹿っぽい質問で恐縮なのですが憲法で質問があります。
80条2項をそのまま読めば最高裁判所裁判官の報酬は減額することが
可能となりそうなのですがこの理解でよいのでしょうか？
またもしそうならばなぜ報酬が減額されないことが保障されているのは
下級裁判所裁判官だけなのですか？

79条はどこいったんだ？

馬鹿っぽいつーか馬鹿

無効と取消の二重効について質問です。
私の持っている論証集では、詐偽と錯誤の二重効の場合には
選択的に認めるとしながらも、
制限能力による取消と意思無能力による無効の二重効の場合には
その主張を重畳的に認めて良いとしています。
これはなぜなんでしょうか？

本当に馬鹿でしたすみません」￣｜○

>>432
気にするな　この道は長い

>>432
まあがんばれや。一時の恥でよかったな。

>>431

前者の場合も二重効を認めるのが一般的ですが、
後者（制限能力者）の方が保護すべきという価値判断でしょう。

民法総則からの質問です。

Ａ（本人）Ｂ（代理人）Ｃ（相手方）がいます。
Ｂ（代理人）がＣ（相手方）に詐欺をして契約した場合、
通説では９６条１項を根拠に取消しを認めます（判例は１０１条を根拠にするようですが
ここでは置いておきます）。
このとき、Ｂは９６条２項の「第三者」に当たらないかという論点が生じますけど、
これはＣの取消しはＡＣ間の契約であると考えているからこそですよね。
しかし、９６条１項で取消すことができるのは「意思表示」ですから、
Ｃの取消しはＢへの意思表示であると考えれば、第三者の論点は考えずに済むように
思えます。

質問は、
Ｃが取消すのはＡＣ間の契約ｏｒＢＣ間の意思表示どちらなのでしょうか？

よろしくお願いします。

無権代理のときに本人が実在しないときって原則どうなるの？

憲法で質問があります。
生存権、２５条抽象的件理性説のとき、具体的権利性説のときって
違憲確認訴訟ってできるんですか？芦部の本にはあんまり勝てなくて
誰かお願いしまそ。。。

>>437
追認はあり得ないから、無権代理人の責任で行くしかない。
責任を負う人がいない以上、表見代理の余地もない。

ただし、質問の趣旨からは少し外れてしまうが、事実認定の問題としては、
本人が実在せず、且つ無権代理人がそれを知っていた場合には、
無権代理人自身が自己のために契約をしたと認定することの方が、
あるいは自然かもしれない。本人が不存在である以上、
どうせ無権代理人が自分で金出して、自分で引渡をするわけで、
そこに代理意思なんて普通はないんだから。

>>437

履行不能（火星に連れて行くという契約とかと一緒）なので、契約自体が無効。

>>440
えぇー?

例えば、A所有動産を虚無人Bのものと嘘をついたうえ、B代理人CとしてDと売買
契約を締結した場合を考えれば、履行不能とするのはおかしいだろう。A代理
人と名乗ったかB代理人と名乗ったかで本質的相違が生じるとは思えない。

>>437にあるように無権代理人の責任で行くのが本筋じゃないの?

>>424>>425
ご回答ありがとうございました
>>426
そういうことだったのですね
自分が考えていたのが通説の立場であり、所有のテキストは
我妻という先生の契約責任説の立場での記述だったのですね
何とか疑問が解決できました
丁寧なご回答本当にありがとうがざいました

民訴の質問です。訴えの主観的併合をすれば被告が増えるたびに
印紙代が余計にかかります。
一人だけ訴えて後の人に対しては訴訟告知すれば安くすみますか？

>我妻という先生

…これがジェネレーションギャップというものなのか。

>>442
君は法学部出身じゃないみたいだね。ついでに、基本書も読んだことないでしょ？
我妻先生なんて司法目指してなくても法学部生なら当然知ってるし、民法の基本書読んだなら
絶対記憶に残ってるはず。
別に学者とかに詳しい必要はまったくないと思うけど、我妻先生くらい知らないとさすがに恥ずかしいよ。
学部3年の俺でさえそれなりに知ってるんだから。

>>444
いつか「芦部という先生が・・・」とか聞く日が来るんだろうか。
カルチャーショックだ。なんか、団塚先生のネタを思い出した。

>>445

勉強がんばってください

>>445
それはどうかな
知り合いの東大法学部出身者（出たばかりの人）は知らないっていってたぞ
もちろん司法受けてない組だけどな
ちなみに○○省一種採用

○○省って隠す意味がわからにゃい。

みなさん商法（会社法）の法文って何を使ってますか？
今の司法試験六法（Ｈ１７年版）はもう使えないですよね？

質問です。
保証人が主債務及び保証債務の時効完成後に、時効完成の事実を知らずに、
債務の承認をしてしまったケースについてです。

この場合、信義則上、保証債務の時効を援用できなくなりますよね。
では、主債務の時効は援用できるのでしょうか？
私の持っている参考書には、主債務者が自ら援用している場合には、保証人も
援用できる。主債務者が援用権を喪失した場合には、保証人は援用できない。
と、あります。これはなぜでしょう？
単純に、信義則上援用できないとすることはできないのでしょうか？

また、上記の参考書の立場だと、主債務者が援用権を喪失はしていないが、未だ行使していない場合には、
保証人は援用できるのでしょうか？

>>449
あほだから。

>>451　論文合格者です
この場合って、説明が悪くて、私もよくわかりませんでした
その理由は、債務の承認の対象が、どの債務のことかが明確でないからです
１　まず、保証債務の承認をした場合は、主債務は中断しないので、
主債務の時効の援用が可能となり、附従性で保証債務も消滅します
２　次に、主債務の承認は、保証人はできないので、法的意味がなく、
主債務の時効の援用が可能です
３　最後に、特に債務の特定をしないで弁済すると陳述した場合、
禁反言により、弁済の義務を負う
こう考えてます。口述で出たら感謝します。

民訴の質問です。

債権者代位訴訟で、債権者の債務者に対する債権が存在しないと判断された場合、
管理処分権有せず、当事者適格を欠くとして訴えが不適法となります。
この場合、「債権が存在しない」ということは判決理由中の判断ではないのでしょうか？
もしそうだとすれば、この部分には既判力が及ばず、後訴で債権者が債務者に対して
同一債権の存在を主張できるとも思えるのですが。

>>454
訴訟判決の既判力の問題では、みんな理由中の判断かどうかをぼかしている。
つまり、当然に理由中判断に既判力が生じるかのようなニュアンスで書いている。
だって理由中にも既判力を及ぼさないと「訴訟条件がない」こと一般にだけ
既判力が生じることになってしまうから。だからその辺は等閑にするところ。
一度、答練中に君と同じ疑問をもって調べたんだよね。

>>451 >>453
保証人が保証債務を承認したが主債務の承認をしなかった場合について、
保証人が主債務の時効を援用することは、信義則に反するということもできそう。
判例はないと思うけど、考え方は分かれているとどこかで読んだ記憶があります。

保証人が主債務を承認した場合については、確かに法的意味はないのだけれど、
少なくとも保証人が主債務の時効を援用することは、やはり信義則違反かなと思います。
ただ、これも判例はなかったはずです。

他方、保証人がどの債務を承認しようとも、
主債務者は自分の主債務について時効の援用ができるので、
主債務者が援用すると主債務は確定的に消滅（不確定効果・停止条件説）。
ここでは、信義則を問題にする余地がないので、
保証人は主債務の消滅による附従性を主張できると思われます。

いつ誰が、どの債務を承認し、誰が、どの債務の時効を援用するのかで、
非常に細かい場合分けになります。全パターン網羅した本は見たことがありません。

>>451 >>453 >>456
保証人が保証債務を承認した場合でも、少なくとも主債務の帰趨が確定するま
では、主債務の時効完成を援用できるって趣旨なんじゃないかな。いくら保証
人が保証債務を承認したからと言ったって、主債務者への求償に不安がある状
態で保証債務を履行させるのは酷だから。

>>451
　今までの回答で合ってるけど、学説は結構分かれてる
この問題を取り扱ったものとして、判例リマークスの解説があります

まず、主債務者が時効を援用した場合、その効果は絶対的な効果をもちます。
>>456は「確定的」と表現されていますが、実体法的に第三者にもその効果が及ぶということ
だから、債務者が自ら援用している場合には、保証人は時効を援用できません
これは、すでに消えているんだから援用する対象がない。
保証人は、債務者が時効を援用したので、主債務は消滅し、附従性により保証債務も消滅した
という「事実の主張」をすることで債務を免れることができます

他方、主債務者が援用していない場合、主債務者が援用権を喪失した場合は
保証人に、主債務の援用権がまだあるのか？が問題となる

>>443
それぞれ別訴なら印紙代かかるけど、主観的併合は違うと思う。百選持ってるなら主観的追加的併合の事件見てみ。あれ、原告が「これは主観的併合だから印紙代払わねえぞｺﾞﾙｱ (`o´)」とゴネた事件のはず。
あと、総則になんか条文あるはず。訴額算定基準の。

なんかこのスレには１人すごい方がいらっしゃいますね
ただの合格者では無く、学者の方みたいな

　　　　　∧＿∧　　　　　　∧＿∧
　　　　_（　´∀｀）　　　　　（´∀｀　）
　 三(⌒), 　　　ﾉ⊃　　　 （　１　　） 　 テメー１っ！
　　　 ￣/　/)　 ）　　　　　 |　|　　|
　　　 . 〈＿）＼_）　 　　　 （__（_＿_）

　　　　　　　　　∧＿∧　　∧＿∧
　　　　　　　　 （　　´∀）　（´∀｀　）
　　　　　 　≡≡三 三ニ⌒)　１　 .） 　　クソスレ立てんなってッ
　　　　　　　　/　 /)　 ） ￣.|　|　　|
　　　　　 　　〈＿_）＿_）　 （__（_＿_）

　　　　　　　　 　 ∧＿∧　 ,__ ∧＿∧
　　　　　　　　　 （　　　 ´）ノ　）:;:;)∀｀）
　　　　　　　　　 /　　　￣,ノ''　バ　　） 　言ったろーが！！
　　　　　　　　 Ｃ　　　/~　/　/ 　 /
　　　　　　　　 / 　 /　〉 （__（＿_./
　　　　　　　 　＼__）＼）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ヽ ｌ /／
　　　　　　　　　　　　∧＿∧(⌒) ―― ★ ―――
　　　　　　　　　　　 （　　　　） /|ｌ　　／/ | ヽ 　　ヴォケがーー！
　　　　　　　　　　　（/　 　　 ノｌ|ｌｌ ／　/　|　 ヽ
　　　　　　　　　　　 （Ｏ　　ノ 彡''　 　/　 .|
　　　　　　　　　　　　/　 ./ 〉
　　　　　　　　　　　　＼__）_）

>>454
ついでに管理処分権が与えられる理由・範囲・内容
が管財人とかと違うことなんかも覚えるといいよ、この際に。
どの教科書使っているかで違うけれど、本質を聞くのにいい問題として

債権者Ａが債務者Ｂを代位して第三債務者Ｃに対する訴訟を追行中に
債務者ＢがＡに対する債務の不存在を主張してＣに対して訴を提起することが許されるか。
却下前にＣがＢに対し認諾した場合、ＢＣが和解した場合、
Ａが訴訟追行を懈怠している場合などなど。

>>451
質問に回答すると、保証人は、主催武者が援用権を喪失したら援用できないのは
「承認した保証人は、債権者にきちんと支払うという信頼を与えたのだから
その責任を免れるのは妥当でない」という価値判断がある
理由としては
保証債務、または主債務の承認は、主債務の援用権を喪失させる、という見解
また
保証債務の承認が主債務の援用権を喪失させることはないが
責任を負うことの表明と免れるための権利行使は矛盾するので
禁反言に抵触するという見解

そして、主債務者が行使していない場合ですが
「援用権とは、主債務者が援用権を行使しない場合、または、それを放棄した場合でも
独自に、債務消滅を主張できる点に意味がある」ことに気が付けばいい
この場合、主債務者の援用権を喪失した場合とパラレルに考えればいい

というかさ、難しいこと考えないでいいよ。
保証人が承認するのは、主債務者との人間関係によるんでしょ、普通？
それに主債務者の援用は、承認後の事情変更だし。
そしたら主債務が援用で消滅したときは、消滅を対抗させるのが自然。
保証人の意思からすればね。

普通は保証債権者もそれは理解しているだろうし、
それとは異なる趣旨の承認であることが明白であるとか、
そういった特段の事情がない限りは禁反言は及ばないでしょ。

時効が相対効なのは→利益に浴するかどうか債務者の意思に
債務者の意思は→「主債務者が時効を援用しない限り」主債務を含めて援用しない趣旨
債権者もそのように理解するのが合理的→これに反する主張は禁反言

しかしながら、
主債務者が援用したことを知らなかった場合、または承認の後に援用した場合
→先ほどのように信義則で縛る必要性がない→時効援用を認めるべき
（なお、知らずに承認したというのは債権者が知ってて教えなかったか、
債権者の落ち度で知らせることができなかった場合だから、この場合にも援用を認めるのが妥当）


理詰めじゃなくて、原則論とバランス感覚で行った方がうまくいくよ。

>>464
それを教授あたりに意ってごらん
「はあ？？よく判らないなあ」といわれる
口述で言ってもよい
きっと厳しい目つきで答えてくれる

保証人が承認するのは、主債務者との人間関係って？
主債務者の援用は、承認後の事情変更？

君の見解は、保証人の責任は出来るだけ限定的に考えるべきという立場から
「保証人の、保証債務ないし主債務への承認は、主債務者が承認する場合と異なり
法的意味をもたない。だから、保証人は主債務の援用権をうしなわない」という見解
そういう見解もあるが、比較的少数説。

>>464
いや、理論的には難しいっつーか、特に答案に表現するときに混乱が生じがち
なところなんで（>>458にあるように構成するのは、一度じっくり考えないと
困難と思う）、質問自体は意義あるところなんでないかな。

で、価値判断としては、「保証人の承認によって生じた債権者の期待を保護す
べきか。しかしだからといって保証人に求償不能な（またはそれに不安のある）
保証債務を負わせて良いもんかどうか」ってあたりなんじゃないの?

>>466
は？保証人は承認した以上、
主債務者が援用しない限り、何も援用できませんが。
＞465は私ですから、よく読んでね。

>>467
言っておきますが、>>458の書き方にも問題がある。
私の＞465も明確に書いてないから誤解を招きかねませんが、
「禁反言」であって、「権利濫用」ではありませんから、
たとえ事実の主張であっても制限されますよ。
（私の時効援用を認めるべきというのは、主債務者が時効を援用した事実を援用することを、の意味です。）

>>465
まあ、バランス論も良いが、それだけだと「他の事案」との接続が図れず
「つうか、時効制度ってどういうことよ？？？」となりかねない

債務者の意思は「主債務者が時効を援用しない限り」主債務を含めて援用しない趣旨
と考える見解はない。それだと、援用権の意味が失われてしまう
主債務者が時効を援用しない場合でも、独自に援用できることが援用の意味なのだから

「主債務者が援用したことを知らなかった場合、または承認の後に援用した場合」
とあるが先の議論を、知ってた場合、援用後の承認と考えているみたいだが
知っていた場合は、時効の援用権の放棄でしかなく、ここでの問題ではない
援用後の承認は、比較的難しいので省略

実は、ここの問題は、援用を知らないか、承認後の援用であるが
ここでこそ信義則が問題となる。この場合、どう考えるのだ？ということ
>>464と>>465はどうも接続していない。
括弧のなお書きは、佐久間先生っぽいこと考えてるね

こういう細かいことはどうでも良いのかもしれないが
論文じゃちゃんと見てるだろうし、口述だと、解放してくれない理由になるかも
学者どもはこういうのには拘る

>>470
464は書き方がまずかったとたと思って
書き直したのが465だから、464はこの際無視してもらって構わないよ。

それに「実は」の段落とその前の段落は言ってることが同じだよ。
私が言ってるのは
主債務者が援用したことを「保証債務者」が知らなかった場合、だよ？

主債務を含めて援用しない趣旨というのも
>>469で訂正したように、主債務の援用件も放棄した趣旨と考えてもらって構わない。

>>468
保証人は承認した以上、主債務者が援用しない限りなにも援用できない
というのは、保証人は援用権を喪失する、ということ？
ならば、>>465の見解と矛盾しているのでは？

それとも、保証人は援用権を喪失し、かつ
主債務者が援用したら保証人は援用の効果を享受することは出来るということ？

>>470
あと、バランス論も良いが、他の事案との接続が図れないとはどういうこと？
原則論である「承認により時効援用権は放棄される」というのは当然書いた上での
例外のところの話だけを書いているのだけど？

むしろ例外部分を他の事案との接続を考えて論じるというのがおかしい。

>>471
なる、だと接続する

つまりは、主債務の時効消滅を知り承認したときは
保証人による主債務の時効の援用（ないし、時効消滅の事実の主張）は否定
他方、知らないときは、保証人による援用を認める、という立場？

>>472
そう。事実の援用が出来るということ。
訴訟外での行使なら、援用でなく主張になるけど。


>>458が事実の主張だから許されるというが、
事実の主張でも禁反言によって妨げるのは上述のとおり。
禁反言によって制限されない事情がないといけない。

>>473
良くある「バランス論だけで修正」を連発すると
ただでさえ難解な時効制度の理解は不可能に近くなる、ということ
「例外部分をどのように説明するか」の理屈をきちんとしておかないとまずい

どうやら、禁反言による処理を図ってるみたいだけど
自分からすると「十分難しいことを考えている」と思う
むしろ、難しいことを考えずバランス論、という発言と矛盾しているような

>>474
知らないとき又はそのことに過失（重過失）のないとき、ということかな。
あとは時効完成は知っていたけれど、消滅について知らなかった場合。
債権者が主債務者による時効援用を知らないわけはないのだから、
あえてそのことを保証債務者に知らせずに、時効援用権を放棄させた場合に
それをどう評価するのか、ということ。

論証を書くのが面倒で手抜きしたのが
むしろ混乱を招いて、自分自身の手間にもつながってしまったね。。。orz

>>475
では、知らないときは、保証人による独自の援用権を認めないの？
それも認めるとは思うのだけど。その上で、主債務者が援用した場合は
事実の援用を認めるのかな。
今までの発言を総合すると、保証債務の付従性を強調している立場と思う
それは一つの立場だね

>>658に対する指摘はその通り。何らかの理由で、保証債務と主債務の時効消滅の時期がずれ
主債務は時効消滅するが、保証債務はしていない、という事案だと、>>458がそのまま適用される

>>476
禁反言というと難しく聞こえるけれど、
債権者の立場に立って、前といってることが違うじゃないか、
という場合、というだけだからね。実質的には難しくない。
ただ、言葉の化粧をしないと、理解を疑われるから論文には書くだけ。
もし法律相談だったら「禁反言」なんていわないよ。
もしあなたが債権者の立場だったら、とリフレイミングする場面。

>>477
だから原則論はしっかりする。
例外論というのは一般的な事柄ではないから、
これまでの例外的な事案を踏まえつつ、
如何に本件事案に適用するかということ。
判例の射程を考えずに、例外をあまりに一般化するのは
自分はかなり危険ではないかな、と思う。

素直に法律知らない立場で中立的に考えて、
あれ、なんかおかしいな、と思ったなら、大抵それが答えだよ。

>>475という立場と>>463という立場の両者があって
現在は、どちらかというと後者が有力だと思う

>>475
訴訟上で時効を援用しても、それは援用の意思表示をしたという事実だよ。
要するに、口頭弁論終結時までに「効援用の事実」があったかどうかが問題で、
それが訴訟上でなされたか訴訟外でなされたかは、証拠調べの要否に影響するだけ。

そして、貴方の見解には実体法上の禁反言と訴訟法上の禁反言が混じっている。
保証人が後から援用の意思表示をするのは信義則違反だというのは、
実体法上の禁反言で、債務消滅の効果自体が存在しないという扱いを受ける。

他方、主債務者が主債務の時効を援用した事実というのは、
主債務者が弁済をした事実と同じであると考えるものなので、
主債務が消滅し、その付従性により保証債務が消滅するという限りで考えると、
保証人の関与はなく、従って実体法上は禁反言にならない。

しかし、にもかかわらず事実の主張が禁反言になり許されないというのは、
主張という訴訟行為が信義則に反すると考えるほかない。
訴訟上の信義則は、訴訟行為自体が前後で矛盾しているといった場合に発動されるけど、
過去に援用権を喪失した事実というのは普通は訴訟行為ではないので、
訴訟上の禁反言にはかかってこないように思う。

>>481
この場合は、実体法の場面においても、禁反言に抵触するのだ
というのも十分有力だよ。付従性により、保証人が与えた債権者への信頼を
優先させるべき、という見解

>>478
私は最初から時効消滅の時期がずれてる例で考えてます。
一緒に消滅する例というのは、主債務者と一緒に契約した例でしょうから、
その場合には保証債務者に少なくとも「重過失」があるでしょう。
だから、承認によって主債務の時効援用権も消滅させる。
しかし、右承認前に、主債務者が既に主債務について時効を援用していた場合、
これを債権者が秘して、保証債務者に時効援用権を放棄させた場合、
保証債務者としては、のちに、主債務者が時効を援用し、主債務が消滅した事実を
援用ないし主張できるというのが私の立場ですね。

>>481
つかぬことを聞くが、
時効の援用により、債権は絶対的に消滅するのかい？

債権譲渡の対抗要件についてお伺いします。

確定日付ある証書による通知と確定日付ある承諾があった場合、その優劣を判断する基準は

通知が債務者に到達した時　と　承諾の時　の前後で判断する。とのことですが、承諾の時とは具体的に
いつをさすのでしょうか。
（１）承諾しようと思った
（２）承諾を書面にしたためた
（３）承諾に確定日付をつけた
（４）郵送に出した
（５）書面が相手に到達した。
くらいのプロセスがありそうなんですが、どの時点をさすのでしょうか。よろしくお願いします。

>>485
同じ準法律行為だからまず原則で考える。
その上で、何か不都合な事情があるかい？

だれかまとめてくれ

>>481じゃないが、主債務者の時効の援用は絶対的消滅
それ以外の援用権者の援用は相対的消滅
つまり、援用権者の中で分けて考える必要あり

>>488
で、通説・判例は？

>>483
蒸し返して悪いが、それだとへたすると承認と「意思表示としての放棄」の境
界が曖昧にならない?

例えば、>>465あたりとか、>>471にある、
> 主債務を含めて援用しない趣旨というのも
> >>469で訂正したように、主債務の援用件も放棄した趣旨と考えてもらって構わない。
を読むとちょっと違和感を感ずるんだが。

>>489
判例はわからない。明言はないので
学説では>>488の理解は暗黙裡に承認されている
はっきり書いてあるのは我妻･有泉･清水のコンメンタール。最近田山が加わって新刊になったやつね
あと山本総則の第二版には匂わせてある
かいてあるゆえ怪しさがますけど、平野の総則厚い奴

>>490
まあそうですね。
そこは事案ごとに分けてもらって結構ですよ。
放棄と評価できる事案か、そうでない事案かで。
その辺のずれは念頭においてる事案の差ではないかと。

>>491
判例はどっちとも取れると。

ちなみに学説がそのように主債務者と保証債務者で
援用の効果範囲を分けるのはなぜ？
原則論は相対効のはずで、例外を認める以上理由があるはず。
今ある二説のうち、一方に問題点がない限り、
双方の立場に優劣はないことになる。単に解決方法の違い。
一般論を振り回すか、時効制度をいじるかの違い。

>>493
主債務者による時効の援用が絶対的と考えないと
「あきらかにおかしい」事案が多発する。
そして、実は、「時効の援用権者の範囲」は>>488の理解をして初めて意味を持つ


債権者Aと債務者B間の債権が援用により時効で消滅した。
ところが、AはBの持つCへの債権について債権者代位をしてきた
もし、相対的効力とするなら、ABの消滅はCには及ばない
だから、Cは、AB間の債権の不存在を理由に、Aに当事者適格はないとはいえないとなる（訴訟において）

また、他の債権者がBCの債権を差し押さえたところ
Aが配当要求してきたとき、相対効だと、Aの請求を拒み得ないことになりかねない

さらに、Aの債権者Dが差し押さえて執行をかけてきたとしても
DからみればAB間の債権はある（相対効）とするなら拒むことはできないはず

なにより、保証人の事例のように、主債務が消えれば保証債務が付従性きえるというのは
主債務者の消滅の効果が保証人にも及ぶ（すなわち絶対効）であることを示す
だから、保証債務の消滅を、保証人の利害関係人も主張できる
例えば、保証人Aの債権者Bが、AのDに対する債権を差し押さえたとき
主債務の債権者Eが、保証債権を理由に配当要求しても
「主債務者による時効の援用は絶対的」であるからこそ、それを拒めるわけ

>>494
で、>>482についてはどう答えるの？

なお、それは執行法の問題だ、というのではない
「実体法上の権利関係を理由に」執行意義、請求異議を出せるかの分野なのだ
まさに実体法の問題。

主債務者A（債権者B)の保証人Cへの保証債務を担保するため、Dが抵当権をつけた場合
Dは、Aの時効援用を理由に、抵当権登記抹消請求できる（この部分に争いはない）のも
AB間の時効消滅の効果がDにも及んでるという理解が必要じゃない？
この場合、Dが抹消を怠るなら、Dの債権者Eは、共同担保の保全のため
Dの登記抹消を代位行使もできる。

>>495
本当に>>482はどういう風に答えるか？について？
私見は、多数説と同じく
付従性により、保証人が与えた債権者への信頼を優先させ
禁反言に抵触するので、保証人は責任を免れない、と考えてる

ということは、>>481は
一面において多数説、一面において少数説、か。

で、戻って、誰かまとめてみてよ。

華麗にﾇﾙｰされてますな・・。。
>>486
確定日付がなきゃならんのだから、（３）以降の段階なはず。で、通知と同様に考えると

債務者の認識が機軸＝（３）

だろうなぁと思いますがとうでしょうか。

そうすると、通知の場合、確定日付の日付が何時になっているかは無意味であることとは
異なることになるのだが、それでいいんだろうか。と疑問に思ってたりするんです。

>>494
んーむ。この辺は俺は整理できていない。能見改訂四宮総則なんかには、「援
用の効果は相対効。しかし、～が援用したという事実は誰でも主張できる」っ
て書いてある。

援用権者が並列に並ぶような事態では、援用の効果は援用権者ごとに相対的だ
が、援用権者の権利関係の上に乗っかる形の利害関係人については絶対的って
ことだろうか。

保証人については、主債務の消長について独自の援用権を有するとともに、附
従性を通じて親亀子亀の関係にあるわけだよね。で、後者の関係において絶対
効ということなんだろうか。

そう考えると、主債務者が援用したあとに、保証人が主債務について時効利益
を放棄して保証債務を弁済した場合、非債弁済と言うことになるんだろうか
（主債務消滅絶対効）。それとも、援用の相対効と言うことで保証人との関係
では主債務は消滅していない（したがって保証債務も存続）ってことで有効な
弁済となるのだろうか。

だろうかばかりで申し訳ない。誰か教えて下され。

その場合は非債弁済になる

時効援用の効果が絶対的だからこそ、「援用した事実の主張」が意味をもつよね

複数の保証人ABの間では援用の効果は相対的
だからAが時効を援用したのち、
Bが「Aは時効を援用した」と主張しても意味がない。

>>500
そこは非債弁済としておかないと、求償権問題が生じてしまう。

主債務は消滅し、保証債務も附従性で消滅するはずだったのに、
保証人は援用権を喪失しているから支払いを免れないと考える場合、
あくまで保証人限りで話を止めないと、主債務者にとばっちりが行くのはまずい。

http://www.asahi.com/national/update/1020/TKY200510200318.html
いったん無罪になったのに、なんで再拘留できるんですか？
一事不再理で、もはや刑事罰を科すことはできないのではないですか？

＞７月中旬、無罪判決を受けた

からもう検察側が控訴することはできないですよね？

>>501
絶対効となればそうなりますよね。けど、時効利益を甘受するかどうかは援用
権者の意思に任せるという趣旨からは若干の疑問があったのでした。

>>502
そうなんです。援用権者の援用を他人が自己の有利に主張するってのは、その
主張者との関係でも援用の効果は生じている（すなわち絶対効）としなければ
意味がないわけで。

>>503
なるほど。事例としては、自分が泥をかぶるつもりの保証人を想定しましたが、
相対効とすると、主債務者は保証人との関係では主債務の時効消滅を主張でき
ず、求償についてまずい事態も生じえますね。

そうすると、やはり絶対効と考えるべきなのか。いや、どうもありがとうござ
いました。

んでまとめると>>451への解答はどうなんだ
>>480の理解でいいのか？

憲法の財産権や経済的自由権の制約で、
規制目的混在型で二分論を修正する場合、
論理的には、積極目的を含むなら
裁判所は判断能力の有限性から緩和
された基準を用いるべきだと思うの
ですが、厳格な規制を用いるのは
何故でしょうか。

規制態様を考慮して厳格な規制を用いるべきと判断したから

>>503
訴訟で同じ自体になった場合、被災弁済にはならないけどな。
まさに反射光の事例なんだが。

>>504
一事不再理の意味調べれ
地裁で無罪になったら検察が控訴できない、というのは大きな間違い

択一の問題集でいいものありますか？

憲法の問題をときたいです｡

>>511
辰巳の詳細。２冊で７０＄ぐらい。

病院に行って治療受けるのは誰と誰の何契約になるんでしょうか？
たとえば国立大学病院にかかった場合だと
患者と病院（国）の準委任契約？
だとすると債務不履行責任も国が負うの？

>>513
診療契約の類型にはいくつか説がありますが、
準委任で問題ないと思います。

契約の相手方は、病院の運営主体なので、国立病院ならば国です。
ただし、現在は独立行政法人化されていたりするので、
その場合は当該法人が契約の相手方になります。

というわけで、債務不履行責任も国ないし当該法人が負い、
契約責任との関係では医師はその履行補助者という形になります。

論文の過去問を解こうと思うのですが、解説が充実しているのはどこの予備校のでしょうか？

>>515
辰巳のLIVE本

一日経って、見にきたら、なんか、物凄い議論になってました(;´Д｀)

私の説明が不足していたみたいで恐縮なのですが、
私の提示した事案は、保証人が保証債務については承認しているけど、
主債務については承認していないという事案です。
この場合、保証債務の時効について援用できなくなるのは当然です。
しかし、主債務については、保証人は「当事者」であるし、主債務者が
援用しようがしまいが、時効の援用は相対効なので保証人は時効を援用
できるはずです。
しかし、私のもっている論証集では、「主債務者が主債務の援用をしている
場合には、保証人も主債務を援用できる」「主債務者が援用権を喪失している
場合には、保証人も援用できない」となっているので、これは時効援用の
相対効の原則に反します。それをどのように法的構成しているのかなと
疑問に思い質問させていただきました。
援用の相対効の原則の例外ということなので、やはり信義則による援用制限？
・・・というのが当初の質問の意図でした。

私のスペックでは>>465さんの見解が一番わかりやすくてしっくりくるかも
です。

＞(;´Д｀)

完全なスレ違いだけど、この顔文字が何だか懐かしいｗ

民法総則からの質問です。

Ａ（本人）Ｂ（代理人）Ｃ（相手方）がいます。
Ｂ（代理人）がＣ（相手方）に詐欺をして契約した場合、
通説では９６条１項を根拠に取消しを認めます（判例は１０１条を根拠にするようですが
ここでは置いておきます）。
このとき、Ｂは９６条２項の「第三者」に当たらないかという論点が生じますけど、
これはＣの取消しはＡＣ間の契約であると考えているからこそですよね。
しかし、９６条１項で取消すことができるのは「意思表示」ですから、
Ｃの取消しはＢへの意思表示であると考えれば、第三者の論点は考えずに済むように
思えます。

質問は、
Ｃが取消すのは①ＡＣ間の契約ｏｒ②ＢＣ間の意思表示どちらなのでしょうか？

よろしくお願いします。

>>519
＞Ｃの取消しはＢへの意思表示であると考えれば

代理っていうのはその法律効果がすべて本人に帰属するもの。
だから代理人Ｂへの意思表示は、そのまま本人Ａへの意思表示に他ならない。
したがって、ＣとしてはＡに対する意思表示（＝ＡＣ間の契約）を取り消すことになる。

>>520

理解できました。
ありがとうございます。

債権者代位権の「履行期にあること」の立証責任は誰にあるんですか？

代位債権者

「履行期にないこと」を相手方が証明しなくていいですか？

つか、答えた奴も聞いてる奴も、
どっちの債権の履行期を聞いてるんだ？
そしてその債権はどんな債権だ？

債務者が有する第三債務者に対する金銭債権の代位講師の場面です。
この債権の履行期の話です。

金銭債権とは売買代金債権なのか
それとも消費貸借契約に基づく貸金債権なのか

>>526
ゴメソ。俺は被保全債権のこと考えてた。

被代位債権の履行期の証明責任は、普通の債務を請求する場合と同じ。
そして、債務の発生原因によって履行期に関する証明責任の分配は異なる。

ただし基本的には、期限が到来しているか否かが争われて問題になる場合には、
期限の到来自体は債権者の側に証明責任がある。証明責任があるといっても、
確定期限だったりすると年月日の到来は公知の事実だから、証明する必要がないけどね。

よろしくお願いします。

不可罰的事後行為の教唆（窃盗犯人に物を壊すよう唆す）
も、不可罰ということでいいのでしょうか？

民訴について質問させていただきます。
原告側の当事者適格が多数人に帰属する固有必要的共同訴訟で、
その中の1人が頑なに提訴を拒否している場合には、
拒否している人間を説得する以外に提訴する方法はあるのでしょうか？
よろしくお願いいたします。

判例でてるがな、拒否している人間も被告として訴える。
理論上はこれでいいのかはともかく手続きに引き込む手段は用意されてる。

>>519>>520
Ｂ（代理人）がＣ（相手方）に詐欺をして契約した場合に
Ｂは９６条２項の「第三者」に当たらないかという論点が生じる！？

…だれか解説してくれorz

>>533
ここは、そんなに深く悩まなくても良いと思う。本人Aの立場からすれば、突
然取り消されて困惑することもあり得るわけで、そうすると、詐欺したのはA
とは別人であることに着目して、代理人Bを96条2項にいう「第三者」として構
成することも考えられないわけではない。

ま、通説は、本人Aと相手方Cとの要保護性を秤にかけて、代理人Bは本人A側に
属するわけだから、第三者の詐欺と構成するべきではないとするわけだが。

補足。つまり、理論を敷衍していくとその論点が浮かび上がるってよりは、本
人保護という実質的観点から論点となったという感じではあるまいか。だから、
理詰めで行くと、「これ論点になるの?」って疑問が生ずるのではないかな。

>>534
解答ありがとうございました。


それでは、>>519の事例においては、

Ｂが９６条２項の「第三者」にあたると構成した場合、
Ｃが取り消すのはＡＣ間の契約(Ａに対する意思表示？)

Ｂが９６条２項の「第三者」にあたらないと構成した場合、
Ｃが取り消すのはＢＣ間の意思表示

というような帰結になるのでしょうか？

>>535
アドバイスありがとうございます
今後は観点を変えて考えられるよう、心がけます！

頼むからバカは回答しないでくれ

>>536
どちらも、取消の対象は「代理人Bが受領した本人Aに効果が生ずるところの意
思表示」と考えれば足りるんじゃないの? >>535のニュアンスが的はずれじゃ
ないとすれば、理詰めでこだわるべきところじゃないと思うから。

>>539

＞どちらも、取消の対象は「代理人Bが受領した本人Aに効果が生ずるところの
＞意思表示」と考えれば足りる

ということは、取り消しの意思表示は本人Ａに対してなすべき
なんですよね？

>>540
取消の意思表示はその「相手方」に対してなされるべきだから（123条）、本
人Aに対してなすのが原則だろう。

代理人Bに対してどうかは、取消の意思表示の受領が代理権の範囲に含まれる
かどうかということになろうかと思うが、法定代理の場合はもちろんのこと、
例えば、土地売買契約について代理権を授与された任意代理人は、契約を構成
する意思表示を取り消す旨の意思表示を受領する権限をも付与されたものと考
えるべきではないか。とすると、代理人Bに対しても可能な場合もありうると
いうことになるんじゃないかな。

受領代理については深く考えたことないので自信なし。すまんね。

あ、受領代理じゃなくて受働代理ね。

ほんとバカは回答しないでくれよ

刑法について質問です。

事後強盗罪と承継的共同正犯（例えば昭和５３年度第２門）と、
事後強盗罪と身分犯、この関係がいまいちわかりません。
自分なりには、前者は、先行行為者が窃盗と暴行・脅迫を終えた
あとに後行行為者が加わった場合の話、後者は、先行行為者がまだ
窃盗しかしておらず、暴行・脅迫行為にいたっていない場合の話
だと理解しているのですが、これでいいのでしょうか？
　よろしくお願いします。

代理制度は、代理人と相手方が法律行為をし、本人には法的効果が帰属するだけ。
取消は法的効果を遡及的に消滅させる行為。
未だ効力を生じてない意思表示をとりやめる行為は撤回。

96条2項に限らず第三者は、当事者とは別個独立した利益を有する者を指すだろうから、論点にならんのではなかろうか。
相手方Ｃが取消しの意思表示をする相手も、状況によって異なるのではなかろうか。
委任の終了によって代理権が消滅したＢに対して取り消しの意思表示しても意味ないだろうし

>>544
ぜんぜんちがいます。
この論点は、事後強盗罪が結合犯（窃盗罪＋暴行罪）なのか身分犯（「窃盗犯人（身分）」が暴行する）
なのかという対立です。
結合犯と解した場合には、暴行時点から加わった者は、実行行為の途中から加わった者となるから、窃盗行為部分について承継的共同正犯が問題となります。
身分犯と解した場合には、暴行時点から加わった者は、実行行為の開始時点から加わっていることになるので承継的共同正犯は問題となりません。
しかし、その代わりに窃盗という身分犯に窃盗の身分のない者が加わるということになるので、共犯と身分の問題が出てきます。
想定している場面は同じです。

>>530
共犯の要素従属性の理解にもよると思いますけど、不可罰的事後行為を違法性の問題と捉えれば、
制限従属性説を採る限り、共犯も不可罰というのが素直と思います。たぶんこれが多数説だと思います。

>>546
丁寧に回答して頂き、ありがとうございます。
とすると、昭和５３年度第２問の場合、ＬＩＶＥ本ですと
当然のように事後強盗罪と承継的共同正犯となっているのですが、
事後強盗罪を身分犯と考えれば、事後強盗罪と身分犯で書いても
いい、ということになるのでしょうか。

一応問題を書いておきます。

甲は、窃盗の目的で、Ａ会社の前にトラックを停め、倉庫内に立ち入って
物色中、守衛Ｂに発見され逮捕されそうになったので、倉庫内でＢと格闘
したうえＢを縛り上げた。その際、甲は、左手に負傷したため、友人乙を
電話で呼び寄せ、それまでの事情を打ち明け、甲と乙が協力して倉庫内か
ら製品を運び出し、トラックに積み込んだ。
　その直後、倉庫内の製品が崩れ落ち、Ｂはその下敷きとなって即死した。

　よろしくお願いします。

５４８ですが、考えてみたらなんとなく分かった気が・・・
５４８で書いた問題は、事後強盗罪の性質をどう捉えようと、
乙が甲の犯罪に初めから関与することはありえないので、
承継的共同正犯で書いているのでしょうか。仮に乙が甲の
窃盗、あるいは暴行脅迫から関与しているのであれば、
事後強盗罪の性質と関連して承継的共同正犯・あるいは
事後強盗罪と身分犯で書けばいいのでしょうか。どうなん
でしょう・・・

窃盗から関与してれば普通の共同正犯

>>548
ライヴ本は見ていないから、その記載については細かくコメントできないです。
でも、この事例は、そもそも暴行後に財物奪取行為が継続していますから、普通は全体として強盗罪（細かくは、暴行前の窃盗が強盗罪に吸収される）と
評価するのが普通だと思いますけど。だから、そもそも事後強盗なのかという点に私的にはかなりの疑問があります。
普通は、強盗（致死傷）罪とその承継的共同正犯として論じると思います。

でも、とりあえず事後強盗だということにした場合（ということで、はじめから無理のある構成になりますけど）、事後強盗罪は暴行終了時点で実行行為は終了します。
そこで、その後の財物移転行為がある場合は…これは事後強盗罪の構成要件には入れられないので、別途窃盗罪を構成することになります。
で、ここに加わった乙が事後強盗罪で生じた反抗抑圧状態を引き継いだか否かという承継的共同正犯が問題となるかですが、無理でしょう。
事後強盗罪の暴行部分を分割して後ろの財物奪取行為と接合させてそれとの関係で強盗罪が成立するとする構成をとらない限り説明がつかないと私は思いますが、
この構成自体が無理があると思います。
結局、事後強盗罪ルートだと、甲に事後強盗（致死傷）罪＋窃盗罪の共同正犯、乙に窃盗罪の共同正犯が成立するという構成になるのではないでしょうか。

最初に述べましたが、この事例は、強盗（致死傷）罪でいくべきです。そうすれば、素直に強盗罪と承継的共同正犯の問題に行き着きます。
承継的共同正犯は、あくまで実行行為の途中に共同正犯が介入しなければなりません。

>>551>>550
ご回答ありがとうございます。すごく分かり易いです。
疑問が解消されました。
本当にお手数おかけしました。
ありがとうございました。

あと、強盗罪の構成、すっきりしていいですね。
そちらのほうでも自分なりに構成してみます。

私は他学部出身の社会人です｡
既修合格を目指しているのですが択一合格が実質上必須だろうという情報を知ったのですが本当なのでしょうか｡
LEC資料には50ﾊﾟｰｾﾝﾄ以上は択一合格とはありましたが…

>>553
１）　本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。

規則制定権は、国会単独立法の原則の例外なのでしょうか？国会中心立法の原則の例外なのでしょうか？
国会以外の機関が定めるから　中心立法の例外
国会の議決によらずに定めるから　単独立法の例外

どちらなんでしょうか。よろしくおねがいします。

国会単独立法は、立法過程に国会が入っているのを前提としてほかの機関が入れるかの問題。
国会中心立法は、国会をかませずに立法ができるかの問題。
規則制定権は、国会が全くかんでいないわけだから、国会中心立法の問題。

>>556
ありがとうございます。セミナーの過去問ウソついてるんですね。これ・・・。

二点お聞きしたい事があります。

法科大学院へ通う院生のうち半数は社会人だそうですが夜間大学院などあるのでしょうか？なければ仕事との両立はどうすべきですか。
また、私は検察志望なんですが、公務員であるため弁護士と異なり年齢制限はあるのでしょうか？

ご教授頂ければ幸いです。

>>558
筑波ローがありますよ

３０代半ばまでなら検察官になれる可能性はあるでしょう
裁判官は難しいと思いますけれども

ありがとうございました。筑波ローしらべてみます。

会社勤めの人は受かりません。
仕事と両立できません。

相手は専業受験生です。

５年間三振制だから、時間で凌駕して合格するというのもできません。

仕事をやめて行くか、検察をあきらめるかではないでしょうか。
仕事との両立はやる気でどうにかできるレベルではないとおもいますよ。

質問です。

土地工作物責任で責任を問われる所有者は、
登記を経由している必要はないとされます。

では逆に、ＡがＢに土地工作物責任を追及した場合に、
Ｂがその建物はもうＣに売却してしまったというときは、
たとえ登記がＢのままであっても、Ｂは責任を免れるのでしょうか。

よろしくお願いします。

>>562

> 土地工作物責任で責任を問われる所有者は、
> 登記を経由している必要はないとされます。

被害者が真の所有者を突き止めた場合に請求できるのは当然

> では逆に、ＡがＢに土地工作物責任を追及した場合に、
> Ｂがその建物はもうＣに売却してしまったというときは、
> たとえ登記がＢのままであっても、Ｂは責任を免れるのでしょうか。

被害者が登記を見てBに請求したような場合、
Bは所有者ではないが所有権の移転を対抗できないので責任を免れない。

したがって被害者はどちらにも請求できる事になる。

>>555
中心立法の方だよ。

単独立法ってのは、国会の審理や議決の際に他の機関が関わらないってこと。
あくまでも国会が審理議決する場合の話。
だから内閣の法案提出権なんかが問題になるわけ。

>>563
ということは、土地の上に建物がある場合の、
いわゆる「裏返しの対抗要件」と同じように考えていいということですね。

ありがとうございました。

>>558
ここの2-3に任検についての話しがあります。
今年は41歳の任検者がいたそうですよ。

【ＦＡＱ】検事になりたいんですがその7【装備】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1125216041/

質問です。

別件逮捕の場合、本件の取調べに利用する目的で、別件で逮捕することと
定義されます。
逆に、別件捜索差押の場合、別件に利用する目的で本件で捜索することと
定義されます。
なんで、本件と別件が入れ替わるんですか？
どうせなら、統一すればいいのに・・・

>>558
検察は年齢だけでバッサリ切られることはない。
特に社会人経験者なら、歳食ってるにもそれなりの理由があるし、
経験もあるわけだから高齢が不利になることはないでしょう。
それよりも重要なのが修習所の成績。かなり頑張る必要がある。
いまは、検察志望者はかなり多いので。
あと、検察教官に早い段階で手を挙げて検察志望であることをアピールすること。
検察教官はある意味リクルーターでもあるので、適性をきっちり見極められます。
それから、高齢で任検する場合は任検後の出世は諦めて下さい。

検事は東大・京大以外はまず無理だろ
せいぜいまれに東北大卒がいるくらいで、帝大以外はありえない
そういう世界だと聞いてるぞ
一昔前の国1と同じだって

はいはい、クマクマ。
ttp://www.moj.go.jp/PRESS/051006-1.html

というか、スレ違いだから。

＞本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。

すみません、どうしても分からないことがあってお邪魔しました。
釈明権・釈明義務と「釈明義務違反に基づく上告」の関係がよく分かりません。

A：釈明権の範囲が釈明義務の範囲より広く、釈明義務の範囲が上告の対象となる範囲より広いと考えると…
　　　　　　↓
Ⅰ上告理由とならない場合、その法律構成は、
①そもそも釈明義務の範囲外なので上告理由とならないケース、
②釈明義務は存在するが、義務違反の程度が小さいので上告理由とはならないケース、に分類しうると思います。
Ⅱまた、「釈明しうるが、しなくともよい」という場合があるということになると思います。

B：釈明権の範囲が釈明義務の範囲と一致し、釈明権の範囲＝釈明義務の範囲が上告の対象となる範囲よりも広いと考えると…
　　　　　　↓　
Ⅰ上告理由とならない場合、その法律構成は、
①そもそも釈明権＝釈明義務の範囲外なので上告理由とならないケース、
②釈明義務は存在するが、義務違反の程度が小さいので上告理由とはならないケース、に分類しうると思います。
Ⅱこの場合、「釈明しうる場合、常にしなければならない」ということになると思います。

C：釈明権の範囲は釈明義務の範囲より広く、釈明義務の範囲は上告の理由となる範囲と一致すると考えると…
　　　　　　↓
Ⅰ上告理由とならない場合、その法律構成は、
①そもそも釈明権＝釈明義務の範囲外なので上告理由とならないケース、に限定されると思います。
Ⅱまた、「釈明しうるが、しなくともよい」という場合があるということになると思います。

どの立場に立つかによって、「釈明権を行使すべきか」「上告しうるか」という問題につき、論証の仕方が大きく変わると思うんですが、手持ちの資料ではよく分かりません。
予備校の解答例は必ずしも区別していないように思います。
長文・乱文で申し訳ありません。お詳しい方がいらっしゃいましたら、ご教授願いたいと思います。宜しくお願いいたします。

肝腎の質問が抜けてました。

まず、私の上のような考え方は、そもそも正しいのでしょうか。
もし正しいとすれば、どの考え方が最も一般的なのでしょうか。

よろしくお願いします。

自分で調べりゃ分かるだろ

>>571
とりあえず、現行民訴で上告ができる場合と、
上告受理申立ができる場合について再確認しとけ。

釈明義務を問題に掲げて上告・上告受理が行けるのは、
なかなか限られている。逆に言えば、どういう問題であれば、
それらが構成できるかを考えれば、問いの答えは出ることになる。

公訴提起後の捜索・差押えは、原則ＯＫなのか、例外的にＯＫなのかどちらでしょうか？

>>570
うぜえよ、タヌキ
死ねや

>>575
起訴後の捜査は、後半中心主義の観点から、原則許されません。
例外的に、任意捜査は行えます。だから、強制捜査である捜索差押えはできません。
任意提出を求めて、提出がされた場合には、領置ができます。

>>577
後半中心主義ってなんだよ、ぼけ

>>578
公判中心主義の間違いです、すみません
私は、明日の刑事系の口述試験なのですが、
口頭なので、漢字の間違いに無頓着でした

>>579
試験官：公判中心主義については条文あったっけ？　

はい、試験官ではなく主査です。

マジレスすると４３条と２８０条ともう１個忘れた

答練って何ですか？
模試とは違うんですか？

>>577
ありがとうございます。

ただ、219条1項で令状に記載すべき事項として「被告人の氏名」が掲げられていることからこれを許すとも思える明文があり、
また、179条1項で第1回公判期日前に限り被告人による証拠保全請求が認められていることとの均衡から、
検察官による公訴提起後の捜索・差押えも第1回公判期日前に限り許されるという理解はＯＫでしょうか？

>>582
>>1の１）を読んでね

>>583
ＯＫ

>>577
うそー？
第九章で公判中の捜索・差押規定してるやん。むしろ、刑事訴訟法の構造
としては、第九章の裁判所による捜索・差押が原則で、捜査期間による捜索・差押
（218条、220条）は第九章の諸規定を準用するという形をとっている。
公判中心主義は、被告人の取調べができるかの問題で、捜索・差押とは関係ないと
思うんだけど。

>>581
282条1項、320条1項
伝聞法則の条文を忘れるようでは明日の口述が
思いやられる。

>>581
なんで280条が根拠になる？
280条1項って予断排除の法則に過ぎないのでは？

刑事訴訟法について質問です。

被告人の特定のところで、「手続きの明確性」ってキーワードがよく
出てくるんですけど、意味がわかりません。言葉の意味自体はわかるんですが、
なぜ手続きの明確性を重視すると被告人らしき人を排除するだけでは
足りず、公訴棄却しなければいけないのかとか、この一連の問題で
手続きの明確性の意味がわからないんですけど・・・

>>588
排除するだけでは被告人でない事が「明確にならない」ので
公訴を棄却して「明確に排除」してやるということ。

>>589

そのように明確にすることによって、何かメリットはあるんですか？

なにごともあやふやなのはよくないんじゃないかとおもうけどそうでもないのかもしれないかもしれないな

　自分がなんらかの手続きをするときのことを考えてみればいい。
　「こうなったらこうなる」って先のことが予測できる（＝明確だからこそ
　　予測可能）からこそ安心して手続きを進めていける。
　
　

覚せい剤自己使用罪において、起訴状に犯行の日時、場所、方法について幅のある記載がなされている場合に
「冒頭手続で最終使用行為につき起訴したことを釈明すれば訴因の特定性に反しない」としながら、
「起訴状記載の他の使用行為についても処罰の危険にさらされていたから一事不再理効が及ぶ」とするのは矛盾でしょうか？

>>593
矛盾ではない。訴因変更の可能性があったから。

>>593-594
覚醒剤は使用毎に別罪で併合罪になるから、公訴事実に単一性がない。
よって、最終１回の使用行為について起訴されている場合には、
最終１回以外の行為に訴因変更することはできない。

だから、訴因はあくまで最終１回の使用行為であるとした場合に、
起訴状記載期間における他の使用行為に一事不再理効が及ぶというのは、
公訴事実の同一性の理解を誤っていると思われても仕方がない。

http://homepage2.nifty.com/~ikon/img-box/img20051024183659.jpg
お時間がある方で分かる方はどうか助けてください。
穴埋め問題で困ってます。問題は上記の画像です。
自力で分かった？のは下記の通りです。

１/家庭裁判所　２/？　３/15　４/？　５/3
６/？　７/東京　８/？　９/8

どうかお助けお願いします。

>>596
ここは、「学習上生じた疑義」について質問するところ。
学習する気のないヤツがくるところではない。
全部本を調べれば瞬時にわかることを聞くな。

>>597
教科書に載ってないんです。
実教出版です。　加藤一郎　経済活動と法　という教科書
助けてください。情報がなさ杉です

>>597
ネット辞書で「裁判所」を調べろ。調査能力がない奴は逝ってよし

＞加藤一郎　経済活動と法　という教科書

裁判所の構成を調べる本としては、あまりにも不適当だろ・・・。

難しいなこれ。論文受かっても分からないや。

>>601
こっそり論文に受かったことを自慢すなｗ

司法板にいるのに憲法とか訴訟法とかの基本書持ってないのか？
法律学小辞典があればなおいいが。

>>596
仕方ない、教えてやるよ。

１、家庭裁判所
２、超ド
３、１５
４、密談
５、３
６、中法廷
７、歌舞伎町
８、低級
９、政令指定

>>604
お前親切だからまちがい指摘してやる。

７は永田町　←庁舎移転

９は中核市・政令指定（都市）　←改正があった

変化もちゃんとフォローしとけよ

１、家庭裁判所
２、最高
３、日本
４、昼
５、日系
６、後
７、秘密裏
８、下級
９、政令指定

９番目の問題ってふつーに解答するなら８都市なんだろうけど
高裁には支部があるからそれもいれて答えなきゃいけないとなると
大変だぞ
仙台高裁秋田支部とか福岡高裁那覇支部とか
広島高裁岡山支部とか・・

えっと皆さんネタで回答してくれたんですか汗

>>607
自己レス
高裁支部は６都市
それから知財高裁があるけど東京なのでだぶっている
したがって正解は８＋６＝１４都市が正解

>>606
たしかに３は合ってるな。外国人は調停委員にもなれないしな

真面目な回答ください～

>>611
携帯からだと画像が小さくて問題がわからない
書いてくれたらまじめに答えるけど…

４　公開
６　小法廷
８　下級

うるさいから正解教えてやるが次からは自分で調べろ
１　家庭裁判所
２　最高
３　日本
４　公開
５　日本
６　予審を経た上
７　法務省内
８　高等
９　５０

最高裁って永田町なのか…。半蔵門だと思ってた。
国立劇場行く時に見えるんだよな。

隼町じゃなかった？

>>614
それが本当の回答ですかぁ！！
ありがとうございます！！
本当にありがとうございます！もうここにはきません。
皆に苛められるのは嫌です涙
このご恩一生忘れません～。ではではお代官様ありがとうございました。

ネタに飽きたから答え教えてやる。ってか半分以上中学校で習うだろ。
一般常識レベル。

１、家庭裁判所　２、上　３、１５　４、合議制　５、５　６、小法廷
７、東京　８、下級　９、８

７とか微妙だけど、あまり細かく聞いてるように思われないからこれでおｋでしょ。
俺は塾の講師やってるけど、この間中学生のテストでほとんど同じ問題あったよ。

合議体じゃないのか？

>>618
さっきのはネタでしたかorz
これが本当の回答ですか。塾の講師さん心広いです。
ありがとうございます。やっぱプロは違いますね。
ご迷惑おかけしてすみませんでした。

どうもです。助かりました

>>619
そういわれればそっちの方が適切かも。違いがあまりわからないけど。

>>618
２は疑義問って気がする
最上審級とかでもよさそうじゃないか？

>>620
っつーか、こいつ絶対司法受験生じゃないしｗ
まあ、でもこういうのに教えてあげることも必要かも。
それくらいしか司法受験生が一般人から感謝されることなんてないんだから・・・orz

おまいら釣られすぎ

借地借家法の質問です。
借地契約には造作買取請求権が規定されておらず、借家契約には建物買取請求権が
規定されていませんが、なぜですか？　類推適用の余地はありますか？
お願いします。

>>625
借家契約に建物買取請求って、常識的に考えて変だとは思わないか？
貸主に取ってみたら、貸したはずの自分の建物を買い取れ、って言われるんだぜ。
そんな馬鹿な話があるわけないｗ

>>625

借「地」・・・「建」物買取請求
借「家」・・・「造」作買取請求

チタカンゾー（知多半島で肝臓をこわした）と覚えればいい

土地に造作ってのも，あんまり想像つかないや。具体例プリーズ

ここの回答者は皆さん合格者なのですか？

>>628
君は造作の定義を知った上で、そのような発言をしておるのかね？

土地の造作は土地に附合するだろ

>>629
スレタイを読んでみてください

すみません、手形法の手形の書替についての質問です。

旧手形を回収する場合には、法的性質は代物弁済ということはわかるのですが、
新手形と旧手形は法律的に別個なものであるが、新手形と旧手形は実質的には
同一なので、担保権が維持され、抗弁の対抗を受けないのが何故なのかがよく
わかりません。
担保権がなくなったり、新手形の振出時点で知っている抗弁で対抗されると困っ
てしまうから、当事者の意思解釈として、担保権が維持され、抗弁の対抗を受
けないという手形外の合意があったという理解でいいのでしょうか。

また、旧手形を回収しない場合は、新旧手形が併存します。
その場合に、新手形の支払いをすれば、原因関係である旧手形上の債務は消滅
するために物的抗弁となり、二重払いを拒むことが出来ます。しかし、旧手形
の支払いをした場合に、新手形は消滅しないのですから、どうして二重払いを
拒むことが出来るのかがわかりません。信義則により支払いを拒めるというこ
とでしょうか。

よろしくお願いします。

>>633
前半はそのとおり。
後半、旧手形を回収しない場合は、当事者間で返還の合意があれば
返還の有無に関わらず、代物弁済という性質から旧手形債務は消滅する。
当事者間で返還の合意がない場合は新旧手形が併存するが、いずれか一方の
支払いを受ければ他方の手形も目的を達して消滅する。その場合、
債務者は両手形をともに返還するよう求めることにより、二重払いを
防ぐことができる（判例・通説）。

訴因が窃盗、裁判所の心証が遺失物横領（但し、公訴時効期間が経過）の場合、
裁判所は検察官に対し遺失物横領への訴因変更を促すべきですか？

>>635
不適法訴因にしろと？ｗ

>>635　昨日、刑事系の口述を受けたものです
少なくとも、重大犯罪とは言えないので、訴因変更義務はない
ただ、訴因変更命令を出すか否かは、裁判所の裁量なので、
訴因変更命令や、求釈明しても、違法とはならない
べき論としては、刑罰の適正な適用から、検察官に訴因変更を促すべきでしょう。
実際に訴因変更するかいなかは、検察官の意思にゆだねます。

>>637
結論には賛成です。しかし、重大犯罪とは言えないので、訴因変更義務はない
という理由付けはいかがなものでしょうか。公訴時効期間が経過している以上
たとえ重大犯罪でも訴因変更命令義務はないというのが一般的な考えなのではないでしょうか。

>>638
一般的な考えかどうかは分からんが，べき論を議論するには情報が足りなすぎて考えようがない。
ケースバイケースでどっちにも転がりうるっしょ。
当方Ａ落ちorz

これ机上例じゃないの？
検察官がいこじになった判例の例だったけか？

>>639
＞情報が足りなすぎて考えようがない。
昭和41年の過去問そのものですよ。
考えられなくてどうするんですか。

>>635
つか過去問じゃんねこれｗ（昭和41年2問）
答案例もそこには踏み込んでないっしょあまり？

>>641
だってさー、訴因維持すれば無罪。変更すれば免訴。
どっちも一事不再理効が生じると解すれば促すべきかなんてどっちでもいいじゃん？
あまり踏み込めないところはさくっと義務なしで終わらせるな。
だから促すべきとか、促すべきではないとか答えられないな。
それとも被告人の救済にとってどっちがいいか明確に主張できまっか？
むしろそれを聞きたい。

訴因変更の義務があるかどうかという問題もさることながら、
実際は打診して勧告して、それでも検察官が維持した場合に、
訴因命令するかどうか、その義務があるかないか、だからなぁ。

勧告までで検察官が現訴因で行きますと頑張った場合に、
それでも命令しなきゃ違法になるときっていうと、よほど例外的な希ガス。

予備校と学者の本どっちがいいのかしら

>>645
今の時代はハイブリッドですがな。

ハイブリッドは金がかかる・・

総合Gだったんですが、どうしたら成績あがるか誰か教えてください。問題集をぐるぐるまわすのがいいみたいですが。

>>674
節約するのはとても大事（本は丸沼で買うとか）だけど
必要な物に金惜しむっていうか、物理的に無理なら
この試験引退するしか無いと思う。

>>674→>>647

司法試験は資本試験

判例集について質問があります。
憲民刑商両訴ともジュリストの百選シリーズを持っておくべきですか？
他に参照するものとして必須な本、あるいはこっちの方が良いって本がありますか？

>>1よみやがれ

了解
>>652は無しで

>>654http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1128508505/
ここに意見書いておいたる

>>649
そうだな
資産家の子息のための試験だからな
うちのローでも金持ちしか弁護士になれないのはおかしいといってる人がいるけど、
その人の親は弁護士で、本人も学生の身分で自家用車持ってる。
それが現実だよね・・

そのとおり
金に困っていれば十分な勉強時間もとれないし心の余裕もない
金銭面は法曹界で世襲が多い理由の一つだろうね

刑事訴訟法について教えてください

絶対的控訴理由(377条378条)と相対的控訴理由(379条)とは、
何が絶対的・相対的なんでしょうか？

もはや既修者試験は択一合格経験者同士の争いになってきました。

専修ですら定員以上の択一合格経験者受験で択一合格経験者同士の争いに！
ソース：良永教授の日記（専修ロー教授ね）。
10月5日の日記。
択一合格者50人以上だと。
ちなみに定員42。
http://www7a.biglobe.ne.jp/~k-yoshinaga/05.10diary.htm

>>658
相対的控訴理由では「判決に影響を与えることが明らか」であることが要件となります。
裏を返せば、判決に影響がなければ控訴理由とならないわけです。

絶対的控訴理由は、各号の理由があるだけで控訴理由となります。だから「絶対的」です。

>>660
ありがとうございました！

>>636-644

ご指摘のとおりＳ４１－２の問題を検討していて疑問に思い、質問させて頂ました。
ありがとうございました。

違憲審査基準の実質的関連性と合理的関連性ってどう違うの？

実質的か合理的かの違いだと思ってたが違うのか？

>>663
どういった文脈でその言葉が使われているのか具体的に挙げてもらわないと回答できない

実質的関連性のほうが厳格。合理的関連性のほうが緩やか。

みなさん、担保物権はどうやって勉強しました？

実質的はＬＲＡ，合理的は何らかの関係があること

>>667
とりあえず氏ね

>>668
ＬＲＡとは別物でしょ。近いけど。

>>627
わざわざ語呂合わせで覚えるほどのものなのか？

>634

なるほど、どちらでも目的達成になって手形債務は消滅するのですね。
わかりました。
ありがとうございました。

そもそも時効ってのが納得いかねー漏れ

因果関係の相当性判断で「一般人が知りうべき事情及び行為者が
特に認識していた事情」を基礎にする、てのがありますが、これ
は行為無価値の考え方なんでしょうか。
あと、これだと殺人の故意で「毒薬の容器に入ってる無害なもの」
を毒薬と間違えて人に飲ませた場合、殺人の着手が認められるん
でしたっけ？

無罪論外

結果が発生してないのに因果関係は関係ないだろ。
不能犯の話じゃね？

>>674
殺人の着手があるかと因果関係はまったく別の次元の話。
殺人の結果が生じてないなら因果関係が問題になるはずがない。
不能犯の問題と因果関係の問題を混同してる。何でそんな勘違いをしてるのか理解に苦しむが。

民法の模範答案例でおすすめね参考書はどれですか？自分的には選120なんですけどちょっと古いんですよ…

すたむだーど

>>678
過去問なら再現答案集。

抵当権より先に地上権や貸借権が設定された土地を競売で購入しても購入者は自らすぐには利用できないのですか？

抵当権は従たる権利にも効力が及ぶと聞いたのですが....。
それは登記の有無や順番によって決まるものですか？
教えてください。

>>681

従たる権利にも効力が及ぶ

の例を考えて書いてみて

>>681
逆に、抵当権より先に地上権や賃借権持ってる人の身になってみなよ。
土地の利用権を得た時には全然予想もしなかった事情によって、
出て行けと言われたらかなわんぞ。

逆に、抵当権者は抵当権を設定するときのその土地の状態は分かるわけだし、
競売で買い受ける人にも土地にまつわる権利関係は全て開示される。
分かって買ってるんだから、購入者がすぐに土地を使えなくても大した問題はないし、
分かって抵当権設定してるんだから、すぐ使えない分だけ売値が安くなっても問題ない。

従たる権利云々については、理解を誤っているから、
もう一度教科書を見直した方がよいと思う。

民法について質問です。

（１）即時取得は瑕疵ある取引行為を治癒するものではないという記述が
あったんですが、制限能力により取消うる場合も「瑕疵」なんですか？

（２）それと、制限能力により取消しうる場合云々の話は、どの要件で論じれば
よいのでしょう。
私の持っている予備校本によると、「前主が無権利であること」という要件で
論じていますが、「有効な取引行為により」という要件で論じる方が自然では
ないのでしょうか？

（３）最後に、有効な取引行為によることという要件は、条文上の「取引行為」
に対応するのでしょうか。それとも「有効に」という文言がないので、
ただちに対応はしないのでしょうか。
即時取得には、条文上に書かれている要件と書かれていない要件があると
聞いたのですが、どれがどれだか・・・。平穏公然善意無過失、占有の取得、
対象物が動産であること、は条文上明らかなのはわかるんですが。

>>684
まずは即時取得（民法１９２条）の趣旨を確認しておきましょう。
即時取得は前主の占有という外観を信頼して取引に入った者を保護するための
公信の原則です。
この趣旨を常に念頭においてテキストを読むとよいでしょう。

（１）そのとおりです。
この場合、前主（制限能力者）の占有には瑕疵はありません。
制限能力者が法律行為をしたことに瑕疵があるだけです。
前主の占有という外観の保護とは関係ないので、即時取得できません。

（２）さあ、どちらで論じてもいいような気がしますが、どうなんでしょうか？
私は「前主の無権利」という方で論じていました。
どちらでも上記の制度趣旨を意識して論じればいいのではないでしょうか？

（３前段）対応していると考えます。
（３後段）口語化の法改正前には「取引行為により」という文言が条文上ありませんでした。
それが「書かれざる要件」と呼ばれていました。この要件は冒頭の趣旨から導き出されていました。
現行法では明文で規定されているので、「取引行為により」の解釈として論じるのが素直かもしれませんね

＞（１）そのとおりです。
この場合、前主（制限能力者）の占有には瑕疵はありません。
制限能力者が法律行為をしたことに瑕疵があるだけです。
前主の占有という外観の保護とは関係ないので、即時取得できません。

つまり、前主は適法な占有者であるということですね。

＞（３後段）口語化の法改正前には「取引行為により」という文言が条文上ありませんでした。
それが「書かれざる要件」と呼ばれていました。この要件は冒頭の趣旨から導き出されていました。
現行法では明文で規定されているので、「取引行為により」の解釈として論じるのが素直かもしれませんね

即時取得の要件は、①対象は動産であること、②前主が無権利者であること、
③前主が占有を有していること、④有効な取引行為により、⑤平穏公然善意無過失で
⑥占有を取得したこと、が挙げられますが、このうち「書かれざる要件」は
②と③のみということになるのでしょうか。

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20051026-00000070-kyodo-soci
なんで愛国行為なのに実刑なんですか？
愛国行為だから違法性の程度が低いでしょ？
俺なら絶対猶予つけるけどな（本音は無罪にしたいがそうもいくまい）

別にやっていいとは思わないけど、違法性の程度はちょっとした万引きより低いから
猶予が妥当じゃないの？

携帯からだから事案がわからないが
なんで愛国行為の違法性は低いんだ？

１）　本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。

愛があっても違法性には影響はないだろ。

>>687
左翼活動家が靖国神社の鳥居を壊しても執行猶予でいいのか？
そういう問題

>>686
たしかに②③は条文には文言としてありません。
ですから「書かれざる要件」と呼べないこともないでしょう。
でも、あたりまえのことなので、わざわざ「書かれざる要件」として
論じるほどのものではないような気がします。

口語化前は「取引行為により」という文言がなかったので、
非取引行為（ｅｘ天然果実の取得）によって占有を取得した場合に
即時取得をするか否かが論点だったのですが、
②③にはそのような論点はないように思いますが。

前主が権利者ならば即時取得によるまでもなく、取引行為で権利を取得しますし、
前主に占有がなければ（ｅｘ占有補助者）、有効な取引行為によって占有を移転することは
できませんので他の要件も満たさなくなります。

粗暴犯・確信犯をして万引きより違法性が低いっていうのはないだろ

>>693

なるほど。わかりやすい、お答え、ありがとうございます。

一般論として、器物損壊罪は窃盗罪より軽いよな。

>>687
300万円もの被害はちょっとやりすぎ。あとは原爆慰霊碑の場合は心情的な被害も
考慮されて重くなったんでしょ。

あと、一番理解しやすいのは前科あり（再犯）の場合。執行猶予中の犯行とかね。
それならどうしようもない。

そもそも、愛国だから無罪って、完全に中国レベルの思考だな。
そんな国になったら、もう法治国家とはいえないだろ。
中国を「民度が低い」とさんざんたたきながら、同じレベルの主張をする
ことに何の矛盾も感じないのだろうか。

保証債務及び抵当権の附従性について質問です。
不当利得返還請求権も担保するかどうかという論点がありますよね。
この論点に関し、以下のように論ずることは問題ないのでしょうか。
私なりに考えてみたんですが・・・

「保証契約は債権なので、私的自治の原則から、当事者の意思を合理的に
解し、主債務と経済的同一性を有する債務を広く担保すると解する。
他方、抵当権は、375条の趣旨に鑑み、被担保債権の範囲は厳格に解するべき
であり、経済的同一性を有する債務は担保されない。もっとも、
被担保債権の債務者が抵当権の消滅を主張することは矛盾挙動にあたるので
信義則上、そのような主張は認められない」

>>697

そもそも、不代替物が対象となる場合、法益侵害という点では、はるかに
器物損壊罪の方が大きいからな。
にもかかわらず、窃盗罪の方が重く処罰されるのは、利欲犯的な性格を
有しているため禁圧する必要性が高いからだ。
そして、罪の意識が乏しい確信的な粗暴犯も禁圧する必要性という点では
利欲犯以上に大きいといえる。
よって、器物損壊罪として重く処罰されるのは当たり前。

すなわち、額が300万、不代替物が対象、歴史的な重み、人々の心情、
確信的な粗暴犯であり禁圧する必要性が高いことを考えると、
当然の判決といえるだろう。

>>699
保証のほうの根拠は合理的意思解釈でいいと思うが、合理的意思の
中身を書かないと。賃貸人たる地位の移転のとこで賃借権の負担を
覚悟して譲り受けているとか書くよね。
あと「債権なので、私的自治の原則から」の意味がわからない。
抵当権のほうは375条は抵当権者と後順位者等との利益調整が趣旨
なのでここで持ち出してくるのは違うような気がする。

盗品を本犯者以外の者が売り払う行為は何罪になるのでしょうか？

盗品関与罪に当たりそうだとは思うのですが、譲り受けるわけでもなく、
運搬・保管でもなく、有償処分のあっせんでもないので、迷ってます。

よろしくお願い致します。

>>702
本犯者以外の者にとって本犯者という他人が占有する物を、
本犯者以外の者が勝手に売っちゃまずいでしょ。
本犯者以外の者が売り払う行為の前に、
本犯者以外の者は有償ないしは無償譲受をうけてるはず。→盗品関与罪。
本犯者以外の者が売り払う行為は不可罰。

>>702
売ること自体は犯罪不成立でいいんじゃないかな。
盗品だと知って売ったのなら、それを入手したときor盗品だと知ったときに、盗品譲受やら盗品保管やらの罪が成立するだろうし。

あとは専門業者なら質屋営業法とか古物商関係の法律で処罰がありそう。

>>699
経済的同一性があるのなら不当利得返還請求権を担保すると考えても金額的に375条の趣旨に反することはないのでは？
素朴に思うんだが。

ロー生なんで
総合Ｇとか言う意味が分かりません
GreatのGって意味ですか？
それとも
Ａ　Ｂ　Ｃ　Ｄ　Ｅ　Ｆ　Ｇの順番のG番目ってことですか？
ってことは総合Aが一番いいんですか？

>>702
盗品を盗品と知って譲り受ければ無償譲り受け、有償で譲り受ければ
有償譲り受けの罪が成立するのでその後の有償処分行為は不可罰的
事後行為になるということでしょう
財産犯の財物を勝手に売り払えば財産犯人に対する横領罪等が成立
し得るのでいずれにせよ盗品売却者は罰せられるので盗品売却行為を
独立して罰する必要はないということでしょう

>>706
>>1を読んでみようね

>>706

Ｇ＝Ｇｒｅａｔです。俺はＧ７でした

>>702
窃盗罪or横領罪じゃね？

>>703>>704>>707さん

回答ありがとうございます。
仰るとおり本犯者以外の者が、盗品を売ろうとすると、その前に何らかの罪が生じている
ことが多いと思います。

そもそも>>702のような疑義が生じたのは、大谷・各論に以下のような内容の記述があったからです。
（今、手元にテキストないため正確ではありませんが）
「盗品とは知らずに盗品を預かった者が、途中で盗品であることに気づき、それを売り払った
場合には本権者との間では盗品関与罪が成立し、本犯者との間では横領罪が成立する。」

しかし、このとき成立する盗品関与罪が何に当たるか分かりません。
盗品と気づいたときから盗品保管罪という意味なんでしょうか？

>>711
途中知情の場合に成立しうる盗品関与罪は運搬と保管だけということ、
および実行行為が預かっていることだけということから、
盗品保管罪でいいと思う。

>>711
保管で桶

>>710>>712>>713さん

ありがとうございました。
大谷さんの書き方がミスリーディングだったのか、自分の読み込みが足りなかったのか
明日、確認したいと思います。

>>682-683

お答えありがとうございます。

>>683

確かに出て行けと言われたらかないませんね。

しかしわたしの持ってる本には

他人の土地に建物を建てるには土地の利用権原が必要です。
そうでなければ建物を立てた人は不法占拠者であることになります。
建物等の主たる物の権利を高める権利を従たる権利といいます。

なぜ従たる権利も主たる物の処分に従うかといえば、建物の買受人が購入した
そばから建物を壊さないといけないというのでは困るからです。そこで競売における
買い主は、特別な約束がなくても当然にこのような権利を取得できるとされています。

と書かれています。

だから抵当権が先に設定されてると地上権や借地権が手に入るけど、
逆に利用権が先に設定されてる買受人は地上権や借地権が手に入らないということですか？

それとも債務者が他人に土地を貸していた場合は買受人は利用権を得られず
走でない場合は買受人は利用権を得られるということですか？

すみませんが教えてください。

土地利用権が設定されている建物　＝　権利が増えている

土地利用権が設定されている土地　＝　権利が制限されている

この違いわかる？

>>716

分かりません。

>>717
制限物権のところをもう１回読んでから来てくれ