平成17年度論文本試験【民事訴訟法】その3

>>390
でもそうだとしたら、この事件で確認の訴えをする必要がなくなってしまいませんか？

>>391
最初は、Yに再度明渡請求とか確認訴訟されるのを防止するために確認訴訟をしたのだと思ったけど、
判例タイムズ読んだら、Yは既に大阪高判の前に確認訴訟やってて負けてるから、これはないと分かった。
確認の訴えをしたのは、X側の弁護士に高橋先生のような問題意識があったのかもしれないですね。
ただ、大阪高裁は、その点について何にも判断せず、ただ、「第一の訴訟の確定判決の既判力は右請求と訴訟物も異なり、
かつ本件土地建物の所有権の存否に及んでいないので、右判断と抵触しないと解すべきである」という簡単な理由で
既判力否定してる。
最高裁までいけば、この点について判断がなされたかもしれませんね。

ただ、いずれにせよ高裁の裁判官が既判力及ばないとしてるので、信義則構成だからといって
基本事項の誤り＝大減点ということはないでしょう。

わかｘちゅた

民訴2問目はすごい良問だよな。
司法試験史上、最高の問題だ。
初等幾何を解くような感覚があった。
合格したので構成を晒す。

要するにこの問題は、前訴と後訴の訴訟物を確定し、
既判力とはなにかを聞いてるに過ぎない。

予備校のレベルは低すぎる。
自分と同じ回答を書いたのは皆無だった
この問題のすごいところは、教科書の事例を一部いじるだけで
恐ろしいほどの良問に生まれ変わるということだ。

この問題で知っていなければならないことは
�@既判力は理由中の判断に及ばない。
�A遮断効には理由中の判断に関する事項でも基準時前であれば
提出は許されない
この二つだけだ。

小問１→時適範囲
小問２→客観的範囲
小問３→人的範囲
というように死ぬほどエレガントにできてる。
問題の形式を良く見ろ。
すべて「誰誰は、所有権を主張して」と書いてあるだろう。

答案構成というか、現場の再現
後訴の審理対象は何か？
（１）前訴の訴訟物は所有権に基づく明け渡し請求
　　　もっとも甲の所有権の部分は判決理由中の判断なので
　　　既判力は及ばない。（114条1項）
（２）小問１
　　　後訴の訴訟物は、所有権に基づく明渡請求
　　　→訴訟物は同一
　　　　よって既判力が作用する
　　　　１口頭弁論終結時が基準時
　　　　　→基準時後の新事由には及ばない
　　　　　→基準事後の甲の所有権の有無が審判対象

　　　　２遮断効の積極作用＝裁判所は基準時の判断を前提にしなければならない
　　　　　→それに反する主張・立証は排斥される。
　　　　　あてはめ本門では認容判決だから、訴えの利益は原則としてない。
　　　　　しかし、判決原本の消失で執行ができなければ例外的に審理判断に入る。　
　　　　　その場合でも、前訴で甲に所有権が認められている以上、遮断効の積極作用により
　　　　　排斥される、
　　　　　以上から審理の対象は、基準事後に甲が所有権を取得したか否かである。
　　　　　（もっとも、自分で自分の首を絞める甲は馬鹿者だとか書いた・・）
　　　　　→

（３）小問２
　　　後訴の訴訟物は乙の甲に対する所有権に基づく明け渡し訴訟
　　　前訴は甲から乙、後訴は乙から甲というように主体が違うので
　　　訴訟物は異なる。
　　　もっとも甲の所有権の存否には既判力は生じないので、一物一権主義
　　　を媒介にする矛盾関係にも当たらない。
　　　→よって前訴と後訴は矛盾関係にない。
　　　後訴の要件事実は�@乙のA土地所有�A甲の占有である。　
　　　本問では甲による執行後なので�Aの甲の占有は立証不要である。
　　　よって�@乙のＡ土地所有の有無が審理の対象になる。
　　　（ただこの結論は不合理なので、争点効とか書こうかなと思ったけど
　　　　こじれそうなのでやめる。後で思ったが審理対象しか聞かれてないから
　　　　これで充分だし、争点効はいらないってことなのかなって思った）

小門３は
小問１を土台に人的範囲について普通のこと書けばいいだけだから、
ここで筆を降ります。

「筆を降りる」？

なんというか、本試験論文に限って言えば、６科目の中で
民訴が一番理論中心的傾向が強い出題だな。

一行問題が必ず一つあるし、事例問題も、実質的には
一行問題に近く、事例をネタに理論を展開していく感じ

民訴なんてやってる理論オタク教授はﾑｽｺに刺されるだけ

>>401
おいおい

>>393-398
素晴らしい分析のような気がする。
でも、小問3はもうちょい何かありそうなんだけどなあ…。

＞＞４０３
３９３ですが、すばらしい分析でしょ？
小問３で何かあれば教えてくれ。

民そは、理論八割、判例2割ですね。
重点講義を読みましょう。

筆は折るんだっけ？

別に話の腰を折るつもりはないが、３９５以下は普通では？
おれも民訴そんなに得意でない合格者だが、大体同じ構成で書いた。
周りにも何人もいるよ。民訴２問目が理論重視というのは、ピロシの
ころからの常識。伊藤が対抗して(？)それを引き継いでいる。
でも現場でもそれほどあざやかな問題とか思わなかったが。。。
構成の雰囲気としては、平成元年２問目や１２年２問目に似てるなとか
思って書いてた。

>>405
これで文章はおしまい、というときは「筆を置く」
断筆するときは、「筆を折る」
文章を書き始めるときは「筆を下ろす」（男が初めて体験するときも？）

筆を降りる、はない。

>>404
小問3で、前訴と後訴の訴訟物は異なるよね？
すると、115条1項3号で前訴の既判力が｢拡張される｣というのは、
後訴に具体的にどういう影響を及ぼすの？

俺の調べた限り、これがどこにも書いてない。
言いたいことがうまく伝わるだろうか。

３９５だが
４０８、おもしろいねえ。ちょっと考えてみるわ。

＞＞４０６
普通といってくれるならそれはすばらしいことだ。
だが、現場ではオレより力のある奴が
引っかけられて落ちてるんだよ。

>>409
つーか、口述は余裕なのかよ？
まあ、口述にも出る可能性あるからあれだが。
考えてくれるのはありがたい。

＞＞４１０
これは息抜き。時間制限を設けるためにマンガ喫茶から打ってる。
＞＞４０６
君に言われて、今年の法学書院と辰巳の回答速報をチェックしたが
案の上ひどすぎる。
あんな回答信じたら、力は下がることはあってもあがることは無い。
＞＞４０９
ほんとに基本的な事柄になってしまい、君の求めてることと違うかも知れない
けど・・、骨格だけ示す。

前訴は甲から乙と後訴は甲から丙と被告が違うので、訴訟物は異なる。
（ここが出発点）
したがって後訴に既判力は作用しないのが原則である。
（つまり後訴は許される。）
しかし乙から譲り受けた丙に再び請求できるとすると法的安定性を害する。
（不都合性）
そこで、乙から譲り受けた丙は継承人（１１５条３号）として、前訴の乙と
同じ地位として扱う。
（つまり、政策的に前訴と後訴の訴訟物を同一と看做すということ。←ここが拡張という
意味。高橋重点講義参照）
したがって後は小問１と同じであるので、審理の対象は基準時後に甲が所有権
を取得したか否かである。

前訴と後訴が違うのに、一定の場合に訴訟物を同一とあつかって作用を及ぼす
と言うのが、人的範囲のうまみ。
ちなみに上には何の論点も出てこない。でもこれで満点のはず。
辰巳のハイローヤーの回答と比べて欲しい

>>408
ずっと前に死因スレかここでその議論があったよ。
>>411
確かか？

＞小問3で、前訴と後訴の訴訟物は異なるよね？
すると、115条1項3号で前訴の既判力が｢拡張される｣というのは、
後訴に具体的にどういう影響を及ぼすの？

この問いに答えるとすれば、
訴訟物が同一と扱われるわけだから、小門１と同じく、
基準時前なら遮断効の消極作用で甲の所有権の主張は排斥されるし
基準時後なら甲の所有権があるか無いかが新事由にならないかが検討される
ということ。

>>411、413
＞そこで、乙から譲り受けた丙は継承人（１１５条３号）として、前訴の乙と
＞同じ地位として扱う。
＞（つまり、政策的に前訴と後訴の訴訟物を同一と看做すということ。←ここが拡張という
＞意味。高橋重点講義参照）

ああ、やはりそうなのか。ここが死因スレで議論になってたんだよね>>412。
俺もこの議論に加わってたんだが、結論出なくてずっと疑問だったんだ。
でも、重点講義に載ってたのか…見落としたっぽい。

どうもありがとう。口述がんばりましょう！

２問目の一行目で「A土地を所有していると主張して、」いるのは
甲ですか乙ですか？

甲ですか乙ですか？

甲ですか乙ですか？

本問では明らかではないので、以下、場合わけして検討する。

小問２はやはり既判力抵触ないそうです
矛盾関係とか言ったら教授に哀れみの目で見られました。
だれだよ、あんな説言い出したの！でてこいよ！

どうやら信義即が本筋だったみたいだな。

矛盾関係でいいんじゃね?
つーかそうでないと一問目悪かった俺が
Ｃで止まった理由が無い。

今見るとロー未修の解答はレベル高い。
試験会場で書いたんじゃないから高くて当たり前だけど、
矛盾関係で書いてた奴よりはずっとレベル高いな。

>>421
旧訴からはありえない
民訴の基本がわかってないのではないかと疑う、
と派遣裁判官に言われました。
大恥かきましたよorz

あっという間に大逆転だな。
まぁ信義即で民訴Ａでも落ちりゃクズ。
俺のことだ。

その裁判官が正しい理由は？

一物一軒主義を介在させれば取りえないわけじゃないと思うけど？

>>425
経験者含めて５人に聞いて
５人全員に否定されてもまだ恥をかけと？
一物一権とかそういう問題じゃないだろと説教されましたよ。

>>425

>>238

成績返ってきた。自慢になるけど１５０超えた。

>>428
ほんとに？すごいね。分布スレで詳しくよろしく。
当たり前だけどオールAなんだろうね。
しかし393って意味不明。

>>428
おめ。

ぜひ他の科目についても語ってくれたまえ。
口述の後でもいいから。

合格者に話を伺うスレ
ttp://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1128680021/l50

>>426
正しくないのかも知れないけど一物一権主義でＡだったよ。
こういう議論が分かれるようなところ，みんながわからないようなことは
自分なりに書けてればいいんじゃない？
全体的にスマートに書けたし第一問で続審制も書いたけど
第一問は自信なかった。第二問の方が自信あった。

一問目散々で矛盾関係だがＡだよ。旧訴訟物理論と明示した上で。
おそらく問題なかったと思われ。

俺は一問目散々で信義即Ａ。
どうでもよかったんだな。あの議論は。

何の議論か理解できない俺の民訴もA

民訴Aでした
１　訴えの利益無視
２　訴訟物別⇒一物一件主義から矛盾関係
３　訴訟物は同じ、当事者は別だが115条1項3号の解釈「適格承継説」書いて終わり
３つの小問とも審理判断の対象は基準事後の事情に限定されるとしたのみ
個別的事情は一切書いていません
ただし、１P目に既判力の趣旨･内容･基準時などを基本をしっかり書きました
問題を見て、既判力に基本的事項さえ書いてれば守れると判断したが
その判断は正しかったようです
永山先生のいう１P目に配点の大半がある問題だったんだと思います

所有権の有無は理由中の判断だったのか…
貸金請求訴訟だと貸金債権の有無は既判力生じるんですよね？
あーもうﾐﾝｿわかんね。

つまり成績に影響ないって点ではどうでもいいけど
これから修習行く上では信義即ってことでよろしく。
恥かいてきいてきたので、ぜひ覚えておいてやってください。

所有権の有無は理由中の判断でも、所有権に基づく返還請求権の有無は
「主文に包含」されるんじゃねーの？

主文「乙は甲にＡ地を明け渡せ」
理由「Ａ地の所有権は甲にあるよん」

俺も矛盾関係でA
でも正解は信義則でしょう。
もう撤退するからどうでもいいけど。