【難解？】山口説で刑法の答案を書く【結論変？】

まぁ色々言われている山口説ですが、ためしに答案を書いてみましょうよ。
神の答案構成（平成17年度本試験第1問）

http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1120132513
848 ：氏名黙秘 ：2005/07/20(水) 23:44:02 ID:???
山口説での答案構成（間違ってたらｽﾏｿ）

乙の罪責
住居侵入
強盗致死の共同正犯
・論点：死の結果を帰責できるか？
→できる。丙による結果だとしても共同惹起。
・事後強盗のあてはめ
上記両罪は牽連犯

丙の罪責
少なくとも傷害の共同正犯（同時傷害特例）
・論点：強盗として論じるか（強盗致傷の共同正犯になるか）
→事後強盗の法的性質：結合犯説
→承継的共同正犯の成否：否定説
→結論：強盗として論じられない
・論点：死の結果を帰責できるか？
疑わしきは被告人に有利に（原則だめ）
同時傷害特例は？
→適用しない。傷害に限る。（やっぱりだめ）
結論：傷害の共同正犯にとどまる

山口先生は天才

僕は２ゲットとかあまり興味ないのですが、
なんで世の２ちゃんねらーは２ゲットとか1000取りとかを珍重するのでしょうか。数字じゃん。
わかんない。通りすがりのマルチとかもわかんない。得るものが少ないと思います。
したがって、ニュー速とかでやっている数字をメインテーマにしたマニフェストというか
数字コメディもよくわかりません。数字です。

さらにそもそも>>1はなぜこうも誰の書き込みのない新規スレを立てるのですか。
あまつさえ、>>1のレスだけで放置しているのですか。僕は賛成ですが。
いや賛成なのは、２ゲットできるからじゃないです。なんとなくいいからです。
僕は、レス数が１のスレとかそういうものが大好きです。

いや問題なのは、新規スレではなくて２ゲットです。
２ゲットしてもかまいませんが、数字だと思います。

いやそうではなくて、なぜ２ゲットできるようなスレが立つのかということです。僕は賛成ですが。

すいません。まちがいました。もういいです
経験上、山口説はやめた方がいいです。

ちなみに私はセミナーで前期論文講座を受けているのですが、
山口説で書くと、出題者が想定していた論点が出てこないことが結構あるようですね。

例
予備と中止→否定説なので、肯定説で論点となる量刑の基準の論点が出てこない
対物防衛→肯定説なので、緊急避難の論点が出てこない
条件関係の択一的競合→条件関係否定説なので、第三者の行為が行為後に介入した場合の因果関係の処理が出てこない

その分、規範定立の部分を厚めに書けばフォローできるんですかねぇ

未遂犯と不能犯の区別は、他の説より分かりやすい気がする。

学者の言う「一般人」って、よく分からないけど、山口説の場合は
規範に一般人が出てくるのってこの論点ぐらいだろ？

何回目だよ、この話題は。刑法スレ行け

>>1
牧野説だろうが藤木だろうが団藤だろうが評価は同じだぞ。

学説そのものについて語りたい人はこちら

山口厚最高！
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1092693279

>>6
ttp://makimo.to/2ch/school5_shihou/ で過去ｽﾚをいくつか
検索して読んでみたが、「答案について」語っていたｽﾚは見当たらず…。
よかったら URL 教えてください。

あと、どうせ評価が同じなら、フィーリングの合う学説を選んだ方が
あてはめで悩まずに済むのではないかと。
私は大塚説やら大谷説やら前田説やらにアレルギーが強く出たので。

アンチはここへどうぞ
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1121960795/l50

3 ：山口説ファンクラブ ：2005/06/30(木) 20:57:17 ID:???
山口説で答案を作成してみました。
ご参考までにどうぞ。
http://blog.goo.ne.jp/shinbunshi-tomato/

結論は別に変にならない。
というか妥当になるけど、
途中が見慣れた予備校の解答の論証とはかなり違う。

まあ、一度論証を用意しちゃえば、
書くのは普通の説より楽だと思うよ。
事案の処理がはっきりしてるし、
遡求禁止も書かなきゃいけない論点決まってるから（そんなに多くない）
その部分についてあらかじめ論証作っておけばよい。

まあ、一度論証を用意しちゃえば、書くのは普通の説より楽だと思うよ。
事案の処理がはっきりしてるし、ﾄﾞｷｭｿヲタ理論=遡求禁止も書かなきゃいけない論点決まってるから（そんなに多くない）
その部分についてあらかじめ論証ブロック作っておけばよいオートマチック。












現世離れしたｵﾅﾆ答案だけど・・・

遡求禁止って、規範書いてステちゃっていいわけ？
構成要件段階で「自由な『意思』に基づくか否か」という主観的・実質的要素を
考慮していいって論証が必要な気がしてくるんだけど。

規範が他の説と違う部分があるだけで、
それ以外は別にｵﾅﾆ答案じゃないと思うが。

てゆーか学説答案は全部現世離れしたｵﾅﾆ答案といいうるが。

>>12
構成要件段階で主観的要素を考慮したり実質的な考慮をすること自体は
特に問題はないが，そもそも遡及禁止は当該行為の主観を問題にするわ
けではない。

>>14
ふーん。
じゃ、故意行為の介入と過失行為の介入を区別しないってわけ？

>>14-15
おまえらの理解の程度では山口説で書かないほうがいいなｗ

山口説で答案書くときって
行為ごとに前から順番に検討したら駄目なんですか？
やっぱり結果から遡って書くんですかね。

遡及禁止
完全な故意のある行為よりも時間的に背後にある行為には、結果を帰属させるのはだめぽ

て、ことでいいのか？

ｨ─､ri´^-─- ､ .┌f^f^f^f^f^f^f^f^f^┐
く　　/ ,　,'　　 ヽ　ヽ|　~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~│
　`<' / ,'ﾚｲ+tVvヽ!ヽﾄ　知ってるが　　│
　　!/ ,' i |' {］　, [}|ヽﾘ 　お前の態度が |
　　`!_{ iﾊﾄ､__iﾌ,ノリ,ｎ 　 気に入らない |
　　 ／/ (^~￣￣∃_ア____n＿＿＿＿＿|
　_r''‐〈　 `´ｱ/ﾄr──!,.--'
<＿>─}､　　`」ﾚ
'ヽ､　　 ,.ﾍｰｧtｲ
　　 Y､.,___/　 |.|
　 　 |　　i `ｰ'i´

遡及禁止書く論点っていったら
原因において自由な行為、早すぎた構成要件の実現ぐらいだろ
あとは別に書く必要なし

積極的加害意思で侵害に臨んだときは、急迫不正に対する侵害に対して正当防衛の成立は肯定されるが、
原因において違法な行為の法的構成により、犯罪の成立は肯定される。
ってのは、正当防衛が肯定される部分と否定される部分があるという意味？

遡及禁止について主観を判断しているというが、
当該行為の主観ではないので問題ないというのであっている。
有斐閣の質問コーナーで山口先生本人もそう書いている。

>>21
侵害行為については必ず正当防衛を肯定する。
原因行為に結果を帰属できるかを問題とするのが、
原因において違法な行為の理論だよ。

>>15
当該行為の主観を問題にするわけではないということからそういう帰結は出てこないはずだが。

>>20
大丈夫か？

>>21
原因行為によって侵害が惹起された場合には，結果行為たる防衛行為は原因行為との関係で自由でないと評価され，遡及が禁止されない。

>>22
リンク示してよ。

http://www.yuhikaku.co.jp/tokushu/index001.html
から探したが「遡及禁止」ってあるリンクにはそれっぽいのが書いてない。

故意行為の介入と過失行為の介入で区別するなら
当該行為の主観を問題にしてるとしか読み取れないんだけど。

どういうロジックになってるの？

>>26
アフォ過ぎるぞ。

当該行為（殴って瀕死の怪我を与える・故意行為）
→介入行為（死んだと思って埋める・過失行為）
→結果（窒息死）

遡及禁止は介入行為の主観を問題にしている
（おまいの言う故意と過失の区別）ので、
介入行為が過失の本件では、
遡及が禁止されない。
当該行為の主観が問題とされるなら、
上記事例で遡及禁止が働くことになっちゃうってことだよね。

介入行為が故意行為か過失行為かで区別するなら、
やはり行為の主観を判断材料にしているということではないかと。

フツーに、

1. 相当性判断の材料にとりいれていいか否か判断
2. 残った材料のみで、因果経過が相当といえるか判断

というアプローチでは駄目なんかいな。大阪南港事件のような事例だと
故意行為が介入していたと仮定したら遡及が禁止されることになるように読める。
少なくとも「疑わしきは被告人の利益に」という原則をあてはめればそうなる。

問責の対象となる行為についての主観は、
責任段階で判断しなくてはならないが、
それ以外の行為の主観について構成要件段階で考慮してはいけない理由は何？
この理由を巡って遡及禁止理論の採否が議論されているわけだが…
大阪南港については、
介入行為の結果への寄与度が無視できるほどに低いことを理由に、
遡及禁止を否定している。
山口総論ちゃんと読め。

>>29
問責の対象となる行為以外の行為の主観について
構成要件段階で考慮してもいい理由は何？

介入行為の結果への寄与度が無視できるほどに低いことを、
遡及禁止の例外として認めていい理由は何？

「介在事情の結果への寄与の大小」を考慮すべきとする前田説に対して
理論的意味づけが不足していると批判しているのは山口。
問題探求総論P25参照。

それでもなお、山口総論には「介入行為の結果惹起の寄与度を問題とし、
それが軽微な場合には、遡及禁止の遮断効が働かないと解することもできる」と
理由付け無しで書いてあったりする。山口総論P65参照。

こんなんじゃ怖くて使えねーよ。

山口を暇つぶしに読んだだけの俺の理解だから間違ってるかもｼﾚﾝが、
介入行為が故意だと、結果惹起を支配、すなわち引き受けてると考えられることが
それ以前の行為を遮断できる理由なんだろ。
介在行為による結果の引受けがあるかどうかが判断基準な訳だ。
だから、原則としては故意だと、結果を引き受けていると考えられるが、
それ以外の事情を考慮して結果を引き受けているといえない場合は
遡求禁止の適用を否定するということだろう。
例えば、原因において違法な行為。
あるいは、介入行為自体が結果に対して
大きな影響を及ぼしていない場合（大阪南港）
こういった場合は介入行為が故意であっても、
それ自体で結果を引き受けているとはいえないから、
遡求禁止が否定される。

前田は読んだことないが、
寄与度だけで正犯性を判断するの？
そっちはよくわからん。

前田先生の正犯性の判断は、一言でいって「実質的に正犯と言えるものは正犯とする」
というものです。それ以上でも以下でもありません。
これ以上完璧な論理もありません。

司法試験の場で、前田で書けないことはあまりありえません。つまり判例に結論同旨が簡単に、
つまり行為無価値で社会的相当性を決め台詞にするのと同じような意味合いで、
実質的ということばをお使いになるわけです。
ちなみに漏れは木村光江でやっております。

うーん、自分で書いててわかってきたような気がするｗ
山口は介入行為の（単独で結果と相当因果関係があるぐらい）寄与度が大きく、
かつ介入行為が故意の時は、それ以前の行為に結果は帰属しないとしてるんだろう。

典型的には、夫を毒殺しようとした奥さんに薬として
毒薬を渡されたお手伝いさんが、毒薬と気づいたけど
夫に恨みがあるから殺しちゃえと思って、そのまま飲ませたような場合だな。

この場合、お手伝いさんの行為は毒殺の結果を単独でも支配できる程度の行為だから、
仮にお手伝いさんが毒薬と気づかなくて、そのことに過失があったとしても
その場合は奥さんに結果が帰属する。
でもお手伝いさんが故意を有すると、結果はお手伝いさんが引き受けて、
奥さんにはいかないわけだな。

>>32
書きやすいか？
確かにそれは直感でこれは正犯といってるだけだから、
その部分の基準がないということだよね。
単純に答案化するだけなら、山口のは
書きやすいことこのうえない。
なにしろ故意と過失でスッパリわかれる。
否定する局面は決まってるし。

保険金殺人の計画を立てた奴が、報酬をやるからといって殺人を依頼したとする。
殺害方法は委ねたとする。

依頼された奴は、対象者にクロロホルムを吸引させて昏倒させて、
車ごと港の岸壁から落とす計画を立て、実行したとする。

しかし検死の結果、死因はクロロホルムの吸引にあったとする。
実行者と背後者の罪責如何。



…というような問題が前期論文答練で出て、私は実行犯については
「早すぎた構成要件の実現」として殺人未遂、背後者には認識に欠けるところなしとして
殺人既遂にしてしまいました。それを解説講師に相談したら「すわりの悪い結論だね」と
言われてしまいました。

皆さんはどう思います？

あー、確かに座りが悪い気がするね。
でも別にいいんじゃないかな・・・。
各共同者の認識内容に対応した共同正犯が成立するし。
俺もそう書くと思う。

ちょうど暇だから、山口説に対する批判に一個一個反論してみよう
>>11
具体的にどういうところが？？
>>28
そもそも、帰属論と相当説はどこが違うか考えるんだ！！
まあ、山口説は帰属論に理解を示しつつ、帰属路的立場から相当説で論じて来たようなことも
要求するが、ひとまず、そう言う細かいことはおいておいて、帰属論と相当説の本質的
対立は何かを考えるんだ！！
>>30
モンタン25ページでは、「理論的意味づけ」が不足していると書いてあるが、
なにについて、理論的意味づけが不足していると書いてあるかよく読むんだ！！
そして、山口説では、因果関係というものはどういうものとして捉えられており、
遡及禁止はそのなかで、どのように位置づけられるか考えるんだ！！

>>37
相当因果関係論と客観的帰属論の違いが重要なんじゃなくて，因果関係の一般的要件か単独正犯特有の要件（正犯性）かが重要。

>>38
細かいどうでもいいことに目を奪われていますね。

（めちゃくちゃ重要な点なのに…）

>>40
あまり焦らすと、あれだからレスすると、
教科書を見れば分かるように、山口先生は、因果関係の章に
正犯性の節をおいている。
つまり、正犯性は因果関係という形で考えるのが山口説である。
なぜ、こう考えうるかと言うと、正犯をいわば、共犯を二次的責任
や間接的に結果を惹起したという表現を持ちいていることとの対比で言うと
直接結果を惹起した者と考えており、直接結果を惹起したと言いうるかは
結局、当該行為が結果を惹起したと評価しうるかという問題と同じということになる。
そして、行為が結果を惹起したと評価できるかと言うのは、帰属論の根本にある考えである。
つまり、山口説は正犯性を因果関係に還元しており、
これを正犯性というか、因果関係の問題というかは、どちらの見方を重視するか、
右から見るか左から見るかの差に過ぎず、
重要な差ではない。

さらに、>>37の相当説と帰属論の違いを意識しろというコメントは>>28に向けて
書かれており、>>28の問題意識において、因果関係か正犯性か(その違いが重要としても)が
問題となるのであろうか？正犯性だとすると、共犯の問題だから、責任も考慮して良いと
考えているのであろうか？

>>41
正犯性を因果関係の問題にするとかしないとかという話は誰も言ってないが…。

>>42
ん？>>41をちゃんと読んだ？？

>>42は正犯性を因果関係に位置づけるかどうかという話をしてるようにしか見えないが…。

>>42はじゃなくて>>41はだった。

皆総論ちゃんと読んでるのか？

それだけ山口の表現力がｱﾚｹﾞだということでしょう

確かに表現力は低いな。がんばれば理解できるが。

仕方なし

貴族論とってるのは山口センセだけじゃないよね？
因果関係だけ貴族論とってあと大家とかでも平気だよね？
判例も最近貴族ロンっぽい考え方してるしね

因果関係というのは客観的帰属の問題なのだということはすでに団藤先生によって指摘されておる。（そのくせに折衷的相当因果関係説を採るのはどうしてかしらん。）

団藤先生が折衷的相当因果関係説をとるのは民法416条を根拠にしているからであって、別に帰責論に基づいているわけじゃない、
という話を昔、ゼミで聞いたことがある。

根拠は構成要件が違法責任類型であることだよ。

高山先生の言語能力に期待しておき、山口からは手を引いた方が身のためです。
島田先生は本を書いたそうですけど。

山口説で過去問の答案構成しようじゃないか

何か答案構成してほしい問題あったら出して

山口メインで書いてる人はだめです。そんな説を飲み込む暇があるんなら、
民訴・重点講義でも読んでるほうがためになります。

各論なんて、山口でもなんでもいいでしょう。去年の各論とか構成してみなさい。
確か彼によると二重抵当は無罪ですからね！二重譲渡は横領罪なのと比べると、
著しく均衡を失していることは否めません。

>>56
それは全然確かじゃない。

バカや。

>55　じゃ、今年の論文本試験　刑法第１問　を山口説で答案構成してちょ！

　甲は，自己の取引先であるＡ会社の倉庫には何も保管されていないことを知っていたにもかかわらず，
乙の度胸を試そうと思い，何も知らない乙に対し，「夜中に，Ａ会社の倉庫に入って，中を探して金目の
物を盗み出してこい。」と唆した。乙は，甲に唆されたとおり，深夜，その倉庫の中に侵入し，倉庫内を
探したところ，Ａ会社がたまたま当夜に限って保管していた同社所有の絵画を見付けたので，これを
手に持って倉庫を出たところで警備員Ｂに発見された。Ｂが「泥棒」と叫びながら乙の身体をつかんで
きたので，乙は，逃げるため，Ｂに対し，その腹部を強く蹴り上げる暴行を加えた。ちょうど，そのとき，
その場を通りかかった乙の友人丙は，その事情をすべて認識し，乙の逃走を助けようと思って，乙と
意思を通じた上で，丙自身が，Ｂに対し，その腹部を強く殴り付け蹴り上げる暴行を加えた。乙は，
その間にその絵画を持って逃走した。Ｂは間もなく臓器破裂に基づく出血性ショックにより死亡したが，
その臓器破裂が乙と丙のいずれの暴行によって生じたかは不明であった。
　甲，乙及び丙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。

>>59
その構成は >>1 にｺﾋﾟﾍﾟされているわけだが

>>1のコピペは別のスレですでにいくつか修正を受けたわけだが。

>>61
別のｽﾚって何処？

忘れた。今はなき山口スレじゃなかったっけ？

まあいいじゃないのかな。ループって言うのはコピー漫画のひとつの方法でした。

人殺そうと決心して景気付けに酒のんで心神耗弱に陥った上で殺人の結果発生があった、とゆう問題で


条件関係⇒相当因果関係⇒遡及禁止→→→あわせて一本

と処理するときに、→→→の部分がシーブックとかでは
「遡及禁止が働き構成要件該当事実を原因行為に帰属させられないようにも思える。しかし心神耗弱下で」
といきなり繋いでいるんですが。。。
今日てきとうに「心神喪失のケースなら完全に帰属できて、心神こう弱のケースではできないのは結論として妥当でない。よって・・・」みたいに書いたんだけど。。。
あってるんかなあ？
なんか理論的な上手い繋ぎ方ないですか？
どなたかおしえてください。


二重の故意について書くの忘れたし。激欝

あわせて一本

心神耗弱の場合に完全な責任を問えなくなるのは不当。そこで，原因行為に正犯性はないもそそ，それは結果行為との関係では言わば一種の共犯関係にあり，この点をとらえて併せて完全な責任を問うことも可能と考えるべきである。

>>66
すごくスキッとした回答ですね。
「そこで，原因行為に正犯性はないものの，・・・」のところがイイ（・∀・）
私はあわせて一本の部分は
「心神耗弱下で結果惹起した責任とそうした状態で構成要件該当事実を生じさせたことに対する責任を、一種の共犯的関係にあるととらえて完全な責任を問うことができる。」とかシーブック思い出してかいたんですけど
なんだか書いていてウダウダしてるなあって(´д｀;）思ったんですよ。
貴方の書き方を参考にさせて頂きます。
本当にありがとう（喜
繋ぎ部分はやっぱり不当ってことで次にいっていいんですね。

おいおい、不当だから修正というのは刑法的な思考方法ではないぞ。

>>68
「原因において自由な行為」自体が、もともと、不当から考えだされた法的構成だし。。。
前田の択一的競合の条件公式の修正だって結果が不合理だからって理由だからねー。

まあ、結果不当とゆうのは濫用はいかんけど、不当としたあとに理論的構成があればよいのでは。。

まず理論的根拠というか法律解釈上の根拠を書いて
そのうえで、そのような解釈が妥当な結論をもたらすんだという形で
その解釈の正当性を補強すべき。

だいだいな、「原因行為に正犯性はない」としてしまったら
どう頑張っても原因行為を正犯として処罰する事ができない
それが刑法。
一種の共犯的関係にあるとかいって（正犯でないのに）正犯として処罰するのは
罪刑法定主義に反する。
あくまでも原因行為に正犯性はあると言わなければならない。

ああ、そーゆーことね(*^^*)
でもそれだと答が長くなるような気が。
山口先生の混合ジャッキ説と制限従属制説からすると、
共犯的関係ととらえても問題ないと思うから気にせず共犯的関係ってしたんだけど、
うーむ。。。うむむ。

>>72
何を考えているんだか知らないが
耗弱の場合でも喪失の場合と同様に
「構成要件的結果を認識して惹起する自由な行為ではない」
と言ってしまえばいいんだよ。
その上で、そのような評価をする事の正当性を書きたければ
うだうだと書けばよい。
もっとも俺は不要だと思うがな。

>>72
つか繰り返しになるがな、正犯とするには
正犯性があると是が非でも言わねばならない。
あんたの理屈なら、成立するのは正犯ではなく共同正犯だ。

刑法はあくまでも法定されている要件をかっちりと満たす場合にのみ
処罰ができることを意識すべきだと思うぞ。
解釈の過程はともかくとして
最終的には法定の要件をびしっと認定しないと。

>>74
いやあ。。たしかに正犯性についてはおっしゃるとおりなり。
「実質的正犯概念にたって共謀共同正犯を認める」とか今日やったばかりなのに---。
いかんねー私。早合点やったなあ。
「一種」の共犯関係なので特に共同正犯を考えていたわけじゃないけど。。
ありがと。

とゆうことはシーブックのやつにもすこし付け足して説得力もたす方向性かなあ。
一種の共犯関係って具体的に山口先生はどう考えてるんだろ？
いろいろ読みなおすなり。

山口刑法総論を読み返してて疑問が。
第五款・間接正犯６８ページ、「自由な意志の欠如をもたらすのが、媒介者が責任無能力の場合である。」とあるんだけど。。。
自由な意思決定とかゆわなくてもいいような気が。

心神喪失＝責任能力の欠如
↓
責任能力と故意は別個の責任要素である。
↓
責任能力が欠ければ責任そのものが阻却される（故意がいきなり阻却されるわけではない）
↓
責任がない以上、責任に包摂される関係にある故意はもはや問題とならない
↓
遡及禁止も問題とならない


でいいんじゃないかと。

これだと、心神耗弱の場合には


心神耗弱＝責任能力の制限↓
責任能力と故意は別個の責任要素である。
↓
責任能力が存在するが、それが制限されている場合は、
あくまで責任能力という一責任要素についての制限である。
↓
故意は依然としてある。
ただ、弁識能力が制限されているために
構成要件の実現が行為者の意思過程にとりこまれることが不完全であったり、
制御能力に制限があるため、反対動機形成が困難である可能性がある点において
故意非難が揺らぐ余地があるだけである。
↓
逆をゆえば、故意が制限されずに存在する余地もある。
↓
山口くんのいまいちよくわからん一文
「心神耗弱の場合には限定されてるにせよ媒介者には自由な意思がなお存在する」
につなげることができるかなあと思ったんだけどだめかなあ？
今日期末終わって頭ぼーっとしてるから何か山口説を捉え間違えてる可能性が高いなり。

自由な意思決定によりなされた行為か否かを基準に、
正犯性の帰属を判断するのが、
遡及禁止論なのに、
自由な意思決定か否かを言わなくていいとか言ってるおまいは、
山口説を語る資格なし！

>>76
なんでそうわけのわからないことばかり考えるんだ？

まあ心神耗弱の場合の原自行為は
もっとも理論的説明が困難なところだ。
あまりこだわりすぎず、適当に理解して
他のところの理解を深めるが吉だ。

>>71
山口説での答案の書き方の問題と山口説自体の当否をごっちゃにすんなよ。

>>76
遡及禁止の要件を見直せ。

>>77
心神耗弱にすぎないから自由な意思がある。それだけのこと。

おはようです。
うーん。山口説自体は実は肌にあわないとこが一部あって
心神耗弱な人に「限定されてるにせよ自由な意思がある」ってゆうのが
字面はわかるし試験では気にせず書くけど。。。感覚的にわからないなり。
なんとか自分の中で納得させようとおもったんやけど。。。

でも、心神耗弱についてはともかく、
心神喪失については別に私、変なこといってないと思うんだけどなあ。
もちろん、もはや山口説からはなれてるのは理解してるうえで書いたんだけど。。。

介在者に責任能力がなかったら責任がなく、もはや故意は問題になりようがないから、
自由な意思がどうこうと遡及禁止を考える山口説がいまいち微妙だなーって。
なんで山口先生は心神喪失の場合も自由な意思とかゆうんだろ？ってすごく疑問に。。

もちろん試験では気にせずに山口説で書くんだけど、ほかにも微妙だなあってとこがあって。。。
方法の不能と客体の不能の具体的危険判断の際に
前者では存在可能性を考えるのに、
後者では存在可能性にあわせて現実的な危険の発生が基準として要求されるとするのも、なんでかなあって。
方法の不能と客体の不能、どっちも存在可能性だけでいいんじゃないかと。。
現実的な危険の発生ってゆうのはすでに仮定的事実の存在可能性の前の段階、
科学的解明のところにとりこまれてるのでは？と思う。
山口先生があえて限定的基準をもってきたのは何か意味があるのかな？
どなたかエロい人、教えてください。

>>82
意味がよく分からん。責任能力がなければ遡及は禁止されない。限定責任能力ならなお自由な意思はあり，遡及は禁止される。それだけのことじゃん。

>>83
客体の不能でいう存在可能性とは客体の存在可能性のこと。
空ベッド誤射事例で言えば、
客体がベッドにいた可能性が６割なら現実的危険があることになるが、
客体が隣りの部屋のソファーにいた可能性が６割だったら、
現実的危険があるかどうか微妙でしょ。
（行為者がそれに気付く状況にあったかなどが考慮される。）
そういうふうに危険の認定の枠組みが事実上異なると言っているだけで、
危険の存在可能性という点で方法の不能と客体の不能をわける必要がないというのは、
あなたがおっしゃっる通り。
山口先生は問題探究では、両者をわけるとしていたのだが、
『刑法の争点』での佐伯先生の指摘もあってか、
わけない説に改説した。

>>84
うん、答案にはそうかくんだけですけどね。
その前の段階に疑問があって。。
それに自由な意思とゆう表現がいまいち。。。
試験答案とゆう点からは不必要で些末なこととはわかってるんだけど気になってしまう。

>>85
あ、もう改説したのですか！
悩んでた私は一体（ウツ
どうもありがとーです。
これで安らかにフテ寝できます。

私ってば期末明けの朝からなんで山口読んでるんだ--- おやすみなさい(-_-)zz

>>86
遡及禁止理論わかってないだろ。
既に多くの人が繰り返し指摘しているが
自由な意思があることが遡及禁止効の要件なんだよ。
これを不要とするのはもはや遡及禁止理論ではなく
あなたの独自説ということになる。

うん。その要件はわかってる。
自由な意思→遡及禁止じたいはかまわない。
ただし責任能力欠如で責任が問えない以上はそこで自由な意思を出す必要はないのになあーてことなんだけど。
もちろんこれは自分の考え付いたことだから山口説じゃないよ。
これが山口説だ！とは書いてないし。山口説に対してのあくまで疑問です。
わたしゃ山口マンセーではないので。。。

遡及禁止論自体を否定してるんじゃなくて、ただ単に心神喪失のときはそれが問題になる場面じゃないなあと。

たぶん話かみあってないんだろーなー。
私の説明能力不足か私が何か根本的におかしいかのどっちかなんだろーなー。

夏休み明けたら刑法の先生に私の山口に対する疑問点がおかしいかどうか確認してみます（・∀・）ノ

＞心神喪失のときはそれが問題になる場面じゃない
それなら、どのように原因行為に正犯性があることを説明するんだ？
遡及禁止理論を使わないなら別の理論構成が必要ですよ。

うーんやっぱり伝えられてなかったかあ。
遡及禁止理論自体は否定してないって書いたんだけどなあ。

これ携帯で書き込んでるから書ける文字数かぎられてるし、
昨日までの期末で腱鞘炎になって左手で携帯使っているから
明後日あたり、ネトカフェからここかブログに返事します。

疑問につきあってくれてありがと。
でわでわ。

携帯からだったのか。それはごくろうさん。
とりあえずおれの疑問を書いておくので考えておいてくれ。

�@心神喪失のときに原因行為に正犯性を肯定するための理論は
遡及禁止理論なのか、それとも別の理論なのか？
遡及禁止理論→�A、別の理論→�B

�Aそれならなぜ自由な意思があることを問題としなくてよいのか。

�Bそれはどのような理論なのか。

明後日がむりなりました。m(__)m
火曜日にたぶんブログの方にかきます。

>>85
危険犯の研究の頃は、具体的危険説との違いを明確にするために、そういう要件を付け加えたようだ。

age

法学教室の連載おもしろい

実行行為概念がないのなら
着手時期という考えもないわな。

>>96
ないよ。
あるのは「未遂としての処罰時期」

実行の着手は山口だと直感的に分かりやすくていい。
当てはめも楽で綺麗。

>>91
なぜ、私の疑問点など言いたいことが伝わらないかわかりますた(,,ﾟДﾟ)

うちのローの刑法総論はＳ木Ｓ嗣先生なのですが、
ちょと個性的な説をとってはります。
大学時代に先生のゼミだったロー生に、今回の私の疑問をぶつけると。。。全部説明する迄もなく理解してくれました。
ただ、「あんたは責任の構造についてＳ木先生の説にたったままで山口説を考えてるから、
山口説やってる他の人にわかってもらうのはむつかしい」とゆわれたなり。

ちなみにＳ木先生の説での責任とは、予見可能性、弁識可能性、決意可能性、遂行可能性の四つのステージでなりたち、それぞれが能力面と状況面にわかれています。
で、責任能力は弁識可能性と決意可能性のそれぞれ能力面にあたり、
故意過失は予見可能性の部分を。


　　　　　　能力　状況
予見可能性　□　　□
弁識可能性　■　　―
決意可能性　■　　―
遂行可能性　―　　―
つまり、上記の表では□が故意過失を、■が責任能力にあたります。
で、―や■や□のどの要素が欠けても責任が問えない。

>>91
で、責任についてのこうゆう構造が私の頭にあったので。。。

責任能力■と故意□は重なっていない別のステージの問題
↓
心神喪失の時には■がなく↓
■がないと□がないとゆうのではなく、
責任そのものが成立しない結果として□がなくなる。↓
責任がすでに成立しないときに自由な意思はもはや問題とならない。
責任が成立しない結果として遡及禁止に触れないだけでは？

と、考えたわけです。
ただ、この疑問は山口説における責任概念からはでてこないのでは？とゆわれました。

＞しょうこ
やっぱりお前は遡及禁止論がわかっていない。
責任能力をどう判断するかと遡及禁止は関係ない。
鈴木茂嗣のせいにするな。
遡及禁止の判断基準は、
何度も言われている通り、
自由な意思決定の下で行われた行為かどうか。
過失行為や責任能力なき行為では遡及禁止されないのも、
それらが自由な意思決定の下で行われた行為ではない、
と規範的に判断されるから。
刑事未成年の行為であっても、
自由な意思決定の下で行われた行為と判断されるならば、
遡及禁止は働く。

うちのローの刑法総論はＳ木Ｓ嗣先生なのですが、
ちょと個性的な説をとってはります

<近代のロー生に法律を語る◆はない＞

煽りじゃなく
地頭悪い奴は山口説なんてとっちゃだめだな

前田木村でいいんじゃない？
山口理解するだけで数年かかりそうｗ

223 ：氏名黙秘 ：05/03/08 22:47:02 ID:???
あ、ｓａｇｅね。
もうひとつの適性スレと行き来してたから、ついついａｇｅのままに。。。

ちなみにおれは、>>211>>217>>219。
で、>>218へのレスとしては、結果無価値と行為無価値に
分断されていることが、学者どもを統一見解から遠ざけている一因ではないかと
思う。
これを無理矢理統一するにはドイツのように抽象的審査を認め、
判例で固めてしまうのが一番早い。
ただ、そうすると司法積極主義への国民の理解が得られない可能性がある。
・・・なんて、考えていくと、キリがない。
でも、法律は人間関係のトラブルを解決する道具にすぎないのだから、
杓子定規で決することができない。
じゃあ、究極のところ「ルール」って、何なのだろう・・・

こんな感じに米谷は悩んでいるものと思われる。

プレテストの問題を山口説で書くとどうなる？

何故かまた基本書が出るね。
刑法の入門書って位置付けらしいけど、
山口説をとる我らにとって必要なのかな？

>>99
＞鈴木先生の説での責任とは、
＞予見可能性、弁識可能性、決意可能性、遂行可能性の四つのステージ

これが、自由意思に基づく行動であるかの判断基準でなくてなんだ。

>>102
体系の構成はリストを継ぐ少数説だが、
それぞれの判断基準に分解してみるとそれぞれはなるほどと思う。
しかし、共犯は試験には使いにくいな。

中央ローの問題だけど、
強盗の意思で拳銃ぶっ放したら、狙った相手を貫通して背後のやつが死んだ
って場合、具体的符合説だとどうなる？
傷害の故意は、予想外に死んだ方には認定出来ないのは当然としても、
強盗は？
傷害の故意が無い場合は？？？

坊や、宿題は自分でやりなさい。

>>109
背後にいて死んだ人に対しては、
何らの構成要件該当事実の認識もない以上、
（重）過失致死しか成立しようがない。

>>111
さんくす

>>109
横からなんだけど、

狙った相手に対しては傷害の故意がない場合、
暴行の結果的加重犯としての傷害（過失必要）で、強盗致傷になるのかな？
傷害の故意があった場合は強盗傷害で無問題だろうけど。

クロロホルム事件ってあるよね。
ＡがＢを殺そうと思って、クロロホルムかがして気絶させて
車ごと海に落として殺したけど、クロロホルムで死んだか
溺死したか定かでなく、Ａはクロロホルムで人が死ぬとは
知らなかったって事件。
あれってクロロホルムをかがせた第一行為には殺人の故意が無く
せいぜい傷害か暴行ってことになるんだろうけど、
第二行為はどうなるの？
生きてたか死んでたかわからないから日本刀事件みたいに
客体の不能の話して殺人未遂でいいのかな？
教えてｴﾛｲ人

>>109
同じく横からだけど。
背後に人がいることの認識はあったとすると、どうなるだろうね。
宿題だそうだから、それも考えてね。

>>114
目的手段の関係でないかな。

>>113
銃を発射しているのにもかかわらず、
傷害の故意はなく、暴行の故意しかないなんて、
事実上ないでしょ。

>>114
違うよ。
クロロホルムで死んだか溺死かわからないのなら、
第二行為と被害者の死亡（及びその危険）という結果との因果関係が、
証明されていないことになる。
だから殺人既遂にも未遂にもならない。

>>115
背後に人がいる認識があっても、
銃の弾丸が貫通して背後の人に当たり、
その人が死亡するという認識がない限り、
殺人の故意があるとは言えない。
意味のない問題設定だな。

目的手段の関係とかいうコメントも、
それが罪責とどう関係するのか、
さっぱりわからない。

>背後に人がいる認識があっても、 銃の弾丸が貫通して背後の人に当たり、
>その人が死亡するという認識がない限り、 殺人の故意があるとは言えない。

確かにそうだが、それは科学的一般人の認識としてどうなのだろう。
後ろに人がいることが認識できたなら、
あとは認識できると扱って良いのではないだろうか

第二行為の車ごと落として殺すのが主目的
第一行為のクロロホルムをかがせるのは車に乗ったままにする手段
早すぎる結果の実現として処理。

>>119
それは事実認定の話だよね？
故意があるかどうかは例の未必の故意の定義のとこでやればいいんでないの？

>>114
早すぎる結果の実現で第一行為時に未遂犯成立がありうるよね？
そしたら第二行為時には不能犯の話なんかしなくていいんじゃない？

>>117
この場合の危険ってＢの死の危険だと思うんだけど、
危険についてどこまで具体的に考えたらいいのかな？
　死んでたかもしれないから危険はない？
　事後的に見て科学的原因がありえたかの一般人基準？
114の言うとおり、不能犯とごっちゃになりそうだな。

横レスなんだけど、
早すぎた〜の場合、山口先生は、第一行為の時点では
結果を惹起する故意行為を留保してるから、故意は認められない、
としてたと思うんだけど、そのとき、第一行為と第二行為の
時間的場所的密接性は考慮しないのでしょうか？

>>119
事実認定の話なのに何故科学的一般人とか出て来るの？
何か勘違いしてない？
また事実認定としても間違ってる可能性が高いよ。
弾丸が貫通することは事実として少ないから、
弾丸が貫通することまで認識していたと事実認定することは無理がある。

>>121
山口先生は「実行行為」じゃなくて、構成要件該当事実を惹起するのはどの行為か、
から考えるから、そもそも第一行為については一般的に言う「実行行為」でないとするんでない？
あくまで第二行為だけが問題。
未遂の成立時期と行為時を区別するから「実行行為」にとらわれてるとわからなくなると思うけど。

>>121
早すぎた構成要件の実現は、
第二行為で惹起するはずだった結果が、
意外にもその準備行為たる第一行為によって生じてしまった場合のこと。
だから第二行為は結果に結び付く客観的事実として現れないよ。
両行為の時間的場所的接着性は問題とならない。
ウェーバーの概括的故意の場合の前田説と混同してないかい？

↑のことをクロロホルム事例にひきなおすと、
早すぎた構成要件の実現の問題となるのは、
クロロホルムが原因で死亡したことが判明した時。
クロロホルムをかがせた時には、
後に車を沈めるときに殺そうと思っていたわけで、
そのように留保された故意をどう考えるかの問題になる。
第二行為がなされたこと自体は被害者の死とは関係がない。
よって第一行為と第二行為との時間的場所的接着性は問題とならない。

おまいらクロロホルムは
法学教室で山口が解説してるぞ

>>126
２９３・１０４だね。�d。

>>121
それはどの範囲を1つの行為と見るかという前提問題。その論点は難しくて誰
もよくわからない。この前の最高裁判例（第1行為も第2行為も1つの実行行為とした例。）が参考にはなろうが，その事例でも山口先生は行為を分断する立場。おそらく，実行行為の開始＝実行の着手という前提を採るか採らない
かが影響する。

>>123
第一行為から結果が発生したのなら，第一行為が実行行為。だから故意が問
題になるが，故意行為の留保により実行行為性の認識を欠き，よって故意は
認められない。

>>124
認識事実の話だろ？

>>123-128
なんとなく了解した。ｔｈｘ。
山口総論では、タバコ点火事例で、
第一行為時の故意を認めるべきでないとしているから
クロロホルム事例でもやはり、第二行為との時間的場所的
近接性にもかかわらず、第一行為時の故意を否定するのかが
気になったんだよね。豊胸読んでみます。

そきゅう禁止

クロロホルム事件では時間的にも場所的にもそんなに近接してない。
最高裁がなぜ一体として実行行為を扱ったのかについては判旨を嫁。

>>128
自分の理解の至らないところなど良く理解できたありがとう。

レス、ありがとう。
すごい、見当はずれかもしれないんだけど、
強盗致傷の場合は、殺人の故意は（当然のことながら）
不要だから、たとえ予期しない相手が死んだとしても、
全体として強盗の故意がある以上、結果的加重犯としての
強盗致傷は、弾が貫通した先にいて死んだ人に対しても
成立するのではないか、とおもった訳です。
明らかに「強盗の機会」なのだから、そもそも、
方法の錯誤は問題にならないのではないか、と。

↑
具体的法定符合説の場合のあてはめだったよね。
それなら見当違いだよ。
認識していない客体に対して強盗は成立しないからね。

教えんなよ

>134
ありがとう。
やはり、難解ですね。
イチから出直します。

>>133の説明は微妙だが，>>134は明白に嘘。

【オナニー】あっちゃん【オナニー】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1121960795/

>>137
レス、ありがとうございます。
強盗致傷ではなく、強盗致死です。
本当に、わかりません。

正確に答えたいので問題文を書いて頂けませんか？

>>140
実際は他の論点も絡んで長い問題なので、この論点に関するところだけ
抜書きします。

Xはサラ金の返済に困り、行きつけのパチンコ店を襲って現金を奪う計画
をした。
Xは、拳銃を隠し持ち閉店間際の同店に入り、トイレにかくれた。
やがて、Xは店長が一人になって、他の従業員は帰ったものと判断し、背後
から店長Aに発砲し、弾丸はAの右わき腹に当たって貫通し、さらに、Xがその
存在に気づかなかった居残りの従業員Bの背部に当たり、Bは心臓貫通で即死
した。

こんな感じです。
よろしくお願いします。

その問題ならやはり、
具体的法定符合説からは、
Ａに対する強盗傷害と
Ｂに対する過失致死ですね。
個人的法益の侵害事実の認識については、
人ごとに分けて考えるのが、
具体的法定符合説です。
だから問題の場合についても
ＡとＢは分けて考えます。
Ｂについては存在の認識がないので、
Ｂに対する暴行に該当する事実の認識もない。
よってＢに対しては故意犯は成立しません。

多分あなたは、
構成要件段階の話と責任（故意）段階の話とを
混同してしまったのではないでしょうか？

>>142
ありがとうございます。
２４０条を結果的加重犯と考えて、加重結果についての
故意は不要だとすれば、構成要件の解釈で判断が終わって
しまい、錯誤は問題にならないのではないか、と考えて
しまっていました。
強盗を「暴行+窃盗」と考えれば、２４０条は暴行−致傷−致死
という部分に関しては、純然たる結果的加重犯と解するのが
素直なようにも思えたので、悩んでしまいました。
山口先生の各論の教科書を見たら、「純然たる過失致死傷の場合は
除外される」と明記されていました（P235)。

幸い、答案は考えている余裕がなかったため、強盗致傷+過失致死
で構成したので、結果オーライといった感じでしょうか・・・
丁寧にお教えいただき感謝しています。

10月に有斐閣から出る『刑法』の内容やいかん

総論各論一冊でしょ？
モンタンとあの分厚い各論にのってないことが書いてあるとは思えない。

山口ｖｓ佐伯

山口はもうええよ。西田総論か佐伯総論をすぐ出して欲しスイ

西田総論は出るらしい。

>>147
もういいならこのスレに来るなよ。

144 ：氏名黙秘 ：2005/09/15(木) 23:20:33 ID:???
10月に有斐閣から出る『刑法』の内容やいかん


145 ：氏名黙秘 ：2005/09/16(金) 02:49:52 ID:???
総論各論一冊でしょ？
モンタンとあの分厚い各論にのってないことが書いてあるとは思えない

なんのためにだすの？

拘留中のＡが（拘留中でない一般人）Ｂと通謀して逃走を試みたとして、
Ｂが留置場におらおらって殴りこんで看守を殴って鍵を奪ってつかまってるＡを逃がすって計画だとする。
で、実際計画通りうまくいったら、Ａって殴る行為には加担してないから逃走罪？
それとも２項逃走援助罪の共同正犯？
暴行の共謀があるから加重逃走罪の共同正犯（Ｂには２項逃走援助罪の共同正犯）？

>>151
二人とも加重逃走罪の共同正犯でいいんじゃまいか？
公務執行妨害罪の共同正犯にもなりそうだな。

ところで山口説だと窃盗罪について被害者による盗品の取り戻しについては
「他人の財物」でないからそもそも正当防衛の話にはならないよね？
他人のための盗品の取り戻しは他人のための正当防衛の話になると思うんだけど
公的な紛争解決手段を用いることの要請からそれも否定。
で、やっぱり自救行為ってことになるのかな？
自救ってことはないか。「他救」行為か？よくわからん。

窃盗犯人からの盗品の取り戻しが、
正当防衛になるときなんてあるのか？
どこに「急迫不正の侵害」があるの？

法益侵害状態は持続してるんだから「急迫不正の侵害」にはなるんじゃない？
山口説だと、「急迫不正の侵害」はあるけど公的な紛争解決手段を用いることの要請から正当防衛は否定される。
で、問題は自救行為だけど、そもそも「他人の財物の窃取」にあたらないから窃盗罪には当たらないっていう。
じゃあ、たとえば一緒にいた友達のためにした場合はどうなるのか、と。
「他人の財物」なのは間違いないから窃盗罪の構成要件該当性は満たしちゃうと思うんだよね。
違法性のところで切るんだろうけどどうやるのかわからん。それで他救行為なんて言ってみたんだが。
どうなんだろ？教えてｸﾝでｽﾏｿ。

だから急迫不正の侵害は終了してるんだってば。
窃盗が状態犯とされているの知らないのかい？

それと公的な紛争解決機関の利用っていうのは、
占有者側に何らかの利益があるのか争いがあるときだけだよ。
本権者のために窃盗犯人から盗品を奪い返すときは、
本権者との関係では、窃盗犯人の占有には民事的に利益がないのが明らかだから、
「他人の財物」にあたらないという主観的な認識を持っているので、
故意が認められない。

各論の窃盗罪の保護法益のところをよく読もう。

あと本権者から頼まれて取り返した場合には、
本権者の同意があるから違法性阻却という考え方も可能。

丁寧に�d

しつこくてすまんが、状態犯でも侵害行為自体は終わっても
物の利用可能性の喪失状態は続いてるんだから法益侵害状態は
あるんではなかろうか？

公的な紛争解決手段については納得。
自力救済禁止による秩序維持という利益は財産犯の保護法益ではないんだね。
本権者との関係では、窃盗犯人の占有には民事的に利益がないのが明らかだから、
「他人の財物」にあたらないというのならそもそも構成要件に該当しないって切れるのかな？

頼まれてやったときは同意があるから違法性阻却ってことは
ないときでも推定的同意でいけるよね？
でも、あとでやっぱ同意がなかったって発覚したら
違法性阻却事由に関する錯誤で故意がないって処理するんだろうけど
それよりは構成要件で切った方がいいのかな？

 

 

だいぶ閑散としたな

 

『刑法』 発売age

山口刑法は凄い

原因において違法な行為を説明して。
「実質的に招致する行為の段階における故意の内容により」
って書いてるけど、行為(仮に暴行として)の段階で
どの程度まで想定していたらいいのか。
あと、故意を責任段階でなく違法性段階でも判断していいのか。。。
が、わからん。だれか教えて。

原因において自由な行為と同じ。もちろん二重の故意が必要。故意は責任段階。

故意が責任段階で判断するのはわかるけど、
原因において違法な行為において故意を判断する
ってことは、構成要件→違法性→責任の
違法性で故意を判断していることになってしまい、
理論として破綻しているんではないのかっていう
疑問があるんですわ。
この点、原因において自由な行為は責任段階で
判断しているから問題はなし。

＞違法性で故意を判断していることになってしまい、
なってしまわない，と言ってるわけだが。

>>167
なぜそういえる？？

>>168
山口説では故意は責任要素で責任段階で判断するものだろ。

>>164
つか遡及禁止理論をわかってないと
原因において自由な行為も
原因において違法な行為もわからないと思うぞ。
まずは遡及禁止理論をちゃんと勉強する事をお勧めする。

＞＞１６９
それはわかってるけど、自招防衛において故意の内容によって
正当防衛が成立する範囲を決めるということは、実質的に違法性
段階で故意を判断していることになる。そしてこれは、責任段階
で故意を判断するという山口の理論は崩れていることにならない
かって言うことを言いたいわけ。

故意の内容と正当防衛の成立は関係ない。

＞＞１７０
遡及禁止論わかっていないって何で思った？？
一応、遡及禁止論はいわば、山口は「実行行為」というものを
ブラックボックスになるとかっている理由により否定している
から、いわばそれの代わりといて、結果をどの行為に帰属させ
るかという、正犯性を決めるものであるという理解をしている。

遡及禁止論をわかってるのかどうかは知らんが少なくとも原因において違法な行為の
理論構成はぜんぜんわかってないな。

>>173
原因において違法な行為の理論は
遡及禁止理論を前提とするものであって
遡及禁止理論をわかっているのなら
行為者の主観（故意）が正犯性の判断を左右する事は
理解できるはず。

>>１７４
うむ。わかってない。

>>175
おみゃーさんは正犯性と正当防衛を混同してるようだがね。

>>176
原因において違法な行為は結果行為（防衛行為）について正当防衛を成立させた上で
原因行為（自招行為）について罪責を問う見解だよ。故意犯が成立するのに故意が必要
なのは当たり前。

>>177
だから原因において違法な行為の理論は
原因行為の正犯性の問題だろ。
わかってないのはお前だ。

>>178
別にそのことを否定はしてないが。
>>164氏は故意が正当防衛の範囲を左右すると勘違いしてるわけであって，
それを正犯性の話と勘違いしたのはあんだだろ？

>>178
それにあなたを「わかってない」と言った覚えはない。あなたは理論はわかってるらしいが，
相手の言ってることをわかってない。

>>179
正直164がどのように考え違いをしているのかは
ちょっと理解できないが
俺は別に正犯性と正当防衛を混同してない。
どうしてそう思われるのかさっぱりわからん。

それから164が原因において違法な行為の理論を理解できないのは
遡及禁止理論がわかっていないからであることは間違いないだろ。

>>181
故意と正当防衛の関係を誤解してることは明らかだし，故意が正犯性を左右する
点については何も疑義を唱えてない。
そこから正犯性の点について，しかも故意が正犯性を左右するのに対して疑義を
唱えてるのだと解釈するのはあまりに早計。

相手の間違いの原因を決めつけていては話が進まない。決めつける前に話をよく聞くことだ。

>>183
いや、だから少なくとも俺は誤解していないって。
誤解しているのが「明らか」だというのなら
どうしてそういえるのか示してくれよ。

故意が正犯性を左右する点がこの件に関係なかったのは認める。
というか164の誤解の方向性を捉えきれていなかった。

>>185
>>171でその誤解の内容を示してる。その誤解が何に起因するのかまでは明らかではないが。

いっとくが俺（＝185）は164（＝171）じゃねーぞ。

誰もそうとは思ってないが。

ああわかった。>>183第一文の「誤解」の主体は>>164氏だよ。

これは俺の書き方が悪かったせいだな。すまそ。

あと>>171を読む限り俺には164の誤解の原因は
原因において違法な行為の理論が
遡及禁止理論が適用される1類型であるということをわかっていないことにある
としか考えられないのだが。

いや、俺が納得できないのは
>>177で
＞おみゃーさんは正犯性と正当防衛を混同してるようだがね。
と言われたことだ。
この「おみゃーさん」は164じゃなくて俺だろ？

>>191
だから勝手に決めつけるなって。それでさっきも失敗したばっかじゃないか。
間違いの原因なんていろいろありうるんだよ。想像できないような間違いもするし。

>>192
>>164は正当防衛について言ってるのに正犯性の話にしたのはあんたじゃないか。

>>194
いや、俺は164が
＞遡及禁止論わかっていないって何で思った？？
と聞くから、それに答えただけだが。

>>195
だからあんたは遡及禁止論をわかってないと勝手に決めつけたんだろ。少なくとも>>171の時点では
それに気づくべきだったと思うが，にもかかわらず正犯性の話にもってったわけじゃん。

>>171を読んでなかったというんなら，まあ，ちゃんとリロードしてから書き込めってこった。

>>196
それと俺自身が
＞正犯性と正当防衛を混同してる
こととは全くの無関係だろ。
例え164が誤解している点とその原因を正確に把握していないとしても。

それから実際に164は遡及禁止理論を全然理解していなかったわけで
俺の170の指摘は適切なものだと思うがね。

>>198
>>171を誤読してまだあんなことを言ってるのかと思ったわけだがそれは俺の決めつけだったかな。
>>164が遡及禁止を理解してなかったのかどうかはわからないし。

誤解に関する誤解なんていうくだらない話にこれ以上つきあうつもりはない。
とりあえずあんたは勝手に決めつける癖があるらしいからその前に相手の話をよく聞く癖をつけたほうがいい。

>>173を見る限りわかっていないと言っていいだろう。
話が長くなってきたのでまとめにはいらしてもらうが
原因において違法な行為を全然理解できていない人にたいしては
この理論が遡及禁止理論の1類型であることを教えるのが
この理論の理解を助ける最も有効かつ効果的な手段であると俺は思うから
俺は>>170を書いたわけだ。
それを教えずに、個別具体的な質問に解答しても
原因において違法な行為を理解させることは到底不可能だと俺は思うが。

>>200
なんかえらい上から目線で物を言われて非常に不快だが
164に文句を言われるのならともかくあんたに文句を言われる筋合いはないと思うぞ。
俺とあんたの関係はあんたが>>177でからんできたのが発端であって
これについてはあんたが誤解していたということだと俺は思うがね。

故意と正犯性がどうのとか変な方向にもってくからじゃん…。

今年丙を傷害罪にしたらGだったよ。
それが理由かは分からないけど、わだかまりが残る。

俺は傷害でAだった。
山口説べったりでも余裕で行けるよ。

頭悪い人が山口説書いたらダメですよ

名誉毀損罪の真実性の錯誤について過失犯のアプローチはﾚﾍﾞﾙﾀｶｽ

頭悪い人は予備校の論証を覚えてはき出すのが一番。もっとも，頭の悪い人は
はじめから司法試験なんて受けないでほしいんだけど。みんなの迷惑だから。

>>208
東大の若手が利用する伊藤塾の経営は頭悪い人の月謝でなりたっていることをわすれてはいかんよ

なるほど。大学受験産業と似たような構造か。しかし東大生割引とかやればもっと実績が
上がるのになんでやらないんだろね。

大学受験の場合は上位層が下位層から搾取する構造だもんな。

山口説で行く予定だけど、たまに山口でやると書くの難しいところあるよね？
そんなとき他説とちゃんぽんで書く人います？
論理矛盾が怖いけど・・・

例えばどんな論点？

>212　どの説、どの立場でも、弱い点はある

>>207
漏れ昔ＬのＦ答練でそれ書いたら、
22点で返ってきた。
コメントに「前田説では違法性阻却事由です。」って書いてあったw
きちんと違法性阻却説叩いて、
処罰阻却と解すべしって書いたのになあ〜w

むり

>>215
答練なんてそんなもんだよ。それにしてもひどいなその添削者は。

山口刑法は、通説ベースの人でも使えそう？

新しい本は学説無関係

山口が山口説を放棄。

良くさ

答練で山口説書いたんだけど
×がついて戻ってきた、予備校はクソだ

とか言ってるヤツいるけど、
こういうヤツは一体予備校に何を期待してるんだ？

>>220
じゃあ旧山口説だ

山口薄

ﾔﾏｸﾞﾁｳｽｼ

>>218
山口・刑法は判例・通説を学ぶための入門書だよ。入門書の割りに初学者には難解な
記述が多いけど。

共謀共同正犯の所だってもっと易しく書いてくれればいいのに，
ほとんど学説史の解説だし。つかえねー

山口先生、不真正不作為犯で全面改説したね。最近
法学教室の連載でこっそり修正をかけ続けている
気が。

>>226
詳しく

>>227
詳しくは、11月号法学教室に。原因結果支配という基準に変えたみたい。
排他的支配も先行行為も放棄。法学教室では山口先生が判例解説の中で
ちょこちょこ説を修正しているから、山口ユ−ザ−は見た方が良いかも

改説一覧表が欲しいな

>>228
結果原因支配ね。理念型として�@危険源の支配と�A法益の脆弱性の支配の2つがある。
基準は相変わらずはっきりしないし根拠もはっきりしないな。

山口説はおもしろいと思うのだが具体的法定符合説は採用できないという人いない？

未必の故意を認定できるケースが多いから、不都合はない

>>232
その場合の処理は二個の故意犯ってことでOK？

>>231
俺は価値判断としても具体的符合説が正当だと思うけどな。
書くのは法定的符号説の方がちょっと楽だとは思うけど。

>>234
そこがよく分からない。

>>235
そこってどこ？

具体的法定符合説は客体特定の基準が説得的なら良いんだ
けど、それがまだまだな気がする。更に、共犯が絡んだ錯
誤の処理について正犯が、客体の錯誤でも方法の錯誤でも
共犯は故意阻却はいささか結論の妥当性が気になる。もう
一つ、択一的故意の事例で、二個の故意犯を認めて観念的
競合で処理する佐伯先生みたいなのもあって、具体的符合説
からこの処理が出来るのかも中々悩ましい。

よく説変えるみたいだけど感心しない。前田さんがむかし教科書
出したとき、兄弟子の西田に「今後１０年は説変えるなよ」って
アドバイスされたらしい。信用されなくなるからだって。

山口「刑法」初版第1刷129ページ(3)第2段落の文章の構造がよくわかりません

＞建物の管理者に防火体制確立の懈怠についての過失責任が問われているが、出火の危険・予見可能可能性はあるものとされるか、出火原因が不明である場合には、それは問題とすらされることなく、管理者の過失責任が肯定されているのである。

とくに

＞「それ」は問題とすらされることなく

の「それ」が何を指すのかがわかりません。どなたか解析おねがいいたします

出火の危険・予見可能可能性じゃねーの？

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（_ ノγ Ｕ　　∩_∩）　　　THANK YOU　山口説 　　┌───────┐
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　　／￣￣￣￣＼ 　GOOD-BYE 山口説　　　！／.|　┌▽▽▽▽┐　｜
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　|Y　　Y　　　　　　　＼　またどこかで会おうね　　＼.　 └△△△△┘ 　＼
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>>239
今日、その本ちらっと立ち読みしたけど「それ」というのは
出火の危険・予見可能性のことなんじゃないの。

つまり過失には予見可能性の側面と結果回避可能性の側面と
があり、結果無価値論は前者を重視するが、行為無価値論は
後者を重視する。で、判例・通説は主として後者の立場に
たち、予見可能性を比較的軽視するため予見可能性は「ある
ものとされるか、あるいは問題とすらされない」ため、
容易に過失責任が肯定されるといってるんじゃないのかな。

e

誰が読んでもそう思うけど

一言でいうと、山口説ってお得感（支持する理由）はどこなの？

他の説が山口説にことごとく論破されている点

246がするどく突いた！

だよね。読んでて爽快だもんな。
ロースクールで実務家教員に山口説でしゃべりかけると
「実務では取れない」とかなんかそんな答えしか返ってこない。
議論にならない。

なぜ採れないかはブラックボックスなんだよな

でも山口が山口説を放棄したからな。

山口説を論破できるのは山口説だけってことだ。

そりゃ実務家に理由を聞いても無駄だろう。理由を考えるのは学者の仕事。

>>252
実務家は理由無くノリで処罰してるからな

ノリで逮捕起訴の例

寺のさい銭箱から２円を盗んだとして、神戸地検が同市兵庫区明和通、
無職、近藤誠治容疑者（２７）を窃盗罪で起訴していたことが８日、分かった。

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20051109-00000019-mai-soci

しかし予備知識なしでいきなり山口説をきいたら実務家も
めんくらうと思うけどな。遡及禁止とかｗ

遡及処罰の禁止は憲法で定められてますが何か？

>>256
Are you fishing?

受験生のレベルでそういってしまうのは仕方がない気もしないではない。なんといっても、
たぬき先生が京都学派として、東京学派の山口先生と対比されているのだから。せめて
世代くらいはあわせてほしいものである。なお、個人的には、京大というと、目的的行為論、
人的違法論、行為無価値論、責任説などがまず思い浮かぶ。

http://strafrecht.typepad.jp/blog/2005/11/post_c475.html#comment-146798

>>254
十円事件の上を行く２円事件ｷﾀ━━━━━━(ﾟ∀ﾟ)━━━━━━ !!!!!!

法学教室にあった横領物の横領のところが、
納得いかない。
なぜ委託関係が侵害されるのみならず、
消滅してしまうのだろうか？

不作為犯改説しやがったのか…
故意の体系的位置づけや違法性の意識に関して、どうも構成要件的故意や故意説的な発想が血肉として染み着いているのに上辺だけで責任説を採用しているように見える。
自説なのに自説に乗れてないような奇妙な記述や説がチラホラ。
はっきりいって体系書を著すのには時期早尚だったのでは？
まぁいつまでたっても教科書や体系書を書かない教育者、学者としての責任を放棄してるどっかの刑訴よりは遙かにマシだが…

>>261
＞故意の体系的位置づけや違法性の意識に関して、どうも構成要件的故意や故意説的な発想が血肉として染み着いているのに上辺だけで責任説を採用しているように見える。
＞自説なのに自説に乗れてないような奇妙な記述や説がチラホラ。

俺には全くそんな様子は見受けられないが、具体的にはどの記述？
構成要件的故意も違法性の意識の制限故意説も
徹底的に叩いているようにしか見えないが…

相当因果関係はどうする？
広義の相当性は不要で狭義の相当性一本でいいんだ、
そして狭義の相当性が要求される根拠は一般予防で、
一般人の利用可能性で判断する、その際判断基底論は不要だ、
って書く？

>>263
旧山口説？

>>264
なぜ旧？
刑法総論では広義の相当性とかいうことばは出てこないけども

山口情報によると4月に2版

全面改訂。ほぼ書き下ろし

西田総論にぶつけて嫌がらせか？

ｷﾀ━━━ヽ(ﾟ∀ﾟ )ﾉ━━━!!!! 

いよいよ遡及禁止の放棄か。

各論p-190の注33で占有説が単なる権利侵害だけで窃盗罪の構成要件該当性を認めて
権利行使など行為者側の事情は違法性阻却の問題とすることを批判しているけど、
これってどういう意味？
行為者ー占有者の２者間の関係で事案は捉えられるから行為者側に権利行使という事情が
あれば占有者側には義務の負担という事情があるとかｻﾊﾟｰﾘ意味ﾜｶﾒなのだが
どなたか頭いいｴﾛｲ人教えて

>>269
行為者に権利行使という事情がある場合には
占有者はその権利行使を受忍すべき地位にあるといえるから（義務の負担）
そもそも法益侵害がないと考えるべきではないか
ということじゃないですかね。

ちょっと自信はないが、前後の文章なども考え合わせると
このような意味ではないかと推測される。

>>270
�d
なるほど
法益侵害がなければ違法性阻却なんてそもそもありえないというわけですね
すっきりしました
どうもありがとう

マジ？遡求禁止と論理的結合説放棄なの？
ショックだ・・・
ようやく答案で書けそうになったのに　・ﾟ・（´Д⊂ヽ・ﾟ・

確かに「刑法」買ってみてなんかヤバい匂いは感じてたんだ。
法学教室読んでみるか。。。

山口の改説は従来から良くあること。

郵政民営化なくして改説なし