論文過去問を検討するスレその２

>>622
ごめん。質問読み間違ってた。
2項強盗の場合にも、実行行為の話にするのが、
整合的だと思う。
そもそも確実な利益移転に向けられていない暴行に
実行行為性を認めて未遂犯を成立させてしまうと、
結局処罰範囲の不当な拡大という批判を免れていないから。

>>620
因果関係の内容は，正犯とは違うね。でも，相当因果関係は必要。

典型的な早すぎた構成要件の実現と少し違う，ということね。
一つは，第二行為を実際にやったかどうかは不明なこと。
二つ目に，第一行為の危険は自分の行為によるものではないこと。
普通の早すぎた構成要件の問題は，そもそも第一行為が危険な行為である場合だね。
これをどう処理するかは，各自の判断だな。

>>622-624
実行行為（暴行）の問題として捉えることにします。
ありがとうございました。

>>625
この問題をもう一度構成しなおしてみました。

傷害の間接正犯を行なっている
　　　↓
事実の錯誤で教唆犯成立
　　　↓
実行の着手が認められる
　　　↓
死の結果まで帰責できるか
　　　↓
相当因果関係説より否定
　　　↓
乙が傷害行為に出ている以上、故意が認められる
　　　↓
傷害罪の教唆犯が成立する

これでよいでしょうか。

さて、今日は2問目を書いてみました。

【刑法】 平成10年・第２問
　甲は乙にＡの殺害を依頼し、乙はこれを引き受けた。甲は、
犯行準備のための資金として乙に現金100万円を手渡し、Ａ殺害
後には報酬としてさらに200万円を支払うことを約束した。その
後、乙は、その妻丙から「甲なんかのために、危ない橋を渡る
ことはない。」と説得され、殺害を思いとどまり、丙と二人で
その100万円を費消した。そのころ、Ａは既に重病にかかってお
り、しばらくして病死したが、乙はこれに乗じて、甲に対し自
分が殺害したように申し向けて約束の報酬を要求し、現金200万
円を受け取った。その夜、乙は、丙にこれを自慢話として語り、
同女にそのうちの100万円を与えた。
　乙および丙の罪責を論ぜよ。

一、乙の罪責について
１、100万円を費消した行為について、乙に横領罪（252条
　）が成立しないか。
ア、まず、乙は100万円を「占有」している。
イ、では、「他人の物」といえるか。
　　この点、金銭は民法上占有と所有が一致するが、使途
　を定めて委託された金銭については、「他人の物」とい
　えると考える。
　　そして、犯行準備のための資金として100万円が渡され
　ているのだから、100万円は使途を定めて委託された金銭
　といえる。
　　また、100万円は殺害のための準備資金として交付され
　たものであり、不法原因給付として民法上甲には返還請求
　権が認められないが、不法原因給付物といえども、没収の
　手続を踏まなければ刑法上権利を剥奪されることがないこ
　とから、刑法上はなお保護に値する財物といえる。
　　よって、100万円は、「他人の物」に当たる。
ウ、また、費消する行為は不法領得の意思の発現たる行為と
　いえ、「横領」といえる。
エ、よって、乙には横領罪が成立する。
２、次に、200万円を受け取った行為につき、1項詐欺罪（24
　6条1項）が成立しないか。
ア、まず、実際にはＡを殺していないのに、自分がＡを殺し
　たと欺罔しており、甲は乙が殺したものと錯誤に陥り、20
　0万円を交付している。
イ、では、甲に財産上の損害が認められるか。財産上の損害
　は明文上要求されていないが、詐欺罪が財産犯であること
　から、当然に要求されるため問題となる。

　　思うに、財産罪の保護法益は、究極的には所有権その他
　の本権にあるが、権利関係の複雑化した現代社会において
　は一応適法な占有であると解する。そこで、占有を喪失し
　たこと、すなわち交付自体を財産上の損害と捉えるべきで
　あると考える。
　　よって、200万円の交付を財産上の損害と認められる。
ウ、したがって、乙には詐欺罪が成立する。
３、以上より、乙には横領罪、詐欺罪が成立し、併合罪（
　45条）となる。
二、丙の罪責について
１、丙が、乙とともに100万円を消費しているため、横領罪
　の共同正犯（60条）が成立しないか。
ア、この点、横領罪は占有する者を主体とする真正身分犯
　である。そして、65条1項は、その文言から真正身分犯の
　共犯の成立と科刑を規定したものであり、非身分者も身
　分者を通じて犯罪実行が可能であることから「共犯」に
　は共同正犯も含まれると解する。
　　よって、65条1項が適用され、丙には横領罪の共同正犯
　が成立する。

イ、もっとも、丙は乙の妻であるから、刑が免除されない
　か（251条、244条）。誰との間に親族関係が必要か問題
　となる。
　　思うに、244条の立法趣旨は、家庭内の紛争は家庭内で
　解決すべきという「法は家庭に入らず」という精神に立脚
　していると考える。
　　そこで、親族関係は、占有者及び所有者との間に必要と
　されると考える。
　　本問では、丙は甲と親族関係がなく、刑は免除されない。
２、次に、100万円を受け取った行為について、盗品等無償譲
　受罪（256条1項）が成立しないか。
ア、まず、乙には詐欺罪が成立するから、詐取した200万円の
　内の100万円は、「財産に対する罪に当たる行為によって領
　得された物」といえる。
　　そして、丙は、乙から自慢話として事情を聞いているため、
　100万円が盗品等であることの認識も認められる。
　　よって、丙には盗品等無償譲受罪が成立する。
イ、もっとも、丙は乙の妻であるため、刑が免除されないか（
　257条1項）。誰との間に親族関係が必要か問題となる。
　　この点、244条とは別に257条が規定されたのは、本犯者と
　一定の親族関係にある者が256条の罪を犯すことは期待可能性
　を欠くため、刑を免除するという趣旨と解する。また、被害
　者と盗品犯との間に親族関係があることはまれであるため、
　被害者との間に親族関係があることまでは要求すべきでない。
　　そこで、本犯者と盗品犯との間に親族関係があれば足りる
　と解する。
　　本問では、丙は乙の妻であるから、257条1項が適用され、
　刑は免除される。
３、以上より、丙には横領罪の共同正犯が成立する。
以上

コメント
1600字程度、3ページです。
実践的な答案として、最低限のことだけ書くようにしました。
各論の問題であるゆえ、65条については軽く結論のみ認定しました。
横領の「他人の物」の解釈で２つ論点がありますが、うまく論述ができませんでした。
不法原因給付は財産上の損害のところで論じたほうがまとまりがいいと思うのですが、「他人の物」のところで論じました。
殺人予備の中止犯の成否も問題となるかと思いましたが、予備自体成立しないため省略しました。
乙が丙に100万円を渡した行為が不可罰的事後行為であるということも示したかったです。

よろしくお願いいたします。

問題
>>627
答案
>>628-630

概ねよく書けていると思います。
ただ、予備罪は認定したほうが得点になるかもしれません。
一応殺人のための準備資金は用意しているのですから・・・
そうしないと奥さんの説得が全く意味がなくなる。
否定する場合でも一言触れた方がいいと思います。

>>632
ありがとうございます。
論点が多かったので、削ってしまいました。
１行ずつでも論じておいたほうがよかったかもしれません。

ところで、まだもう少し容量に余裕があるみたいです。
様子を見ながら次スレを立てたいと思います。
今日は民訴１問目を書いてみました。

【民訴】 平成10年・第１問
　境界確定訴訟について論ぜよ。

一、法的性質について
　境界確定訴訟とは、隣接する土地の境界の確定を裁判所
に求める訴えをいう。
　境界確定訴訟は、裁判所が境界を定めるという形成力を
有する形成訴訟である。
　もっとも、形成訴訟は、形成要件の定めがあるのが通常
である。例えば、株主総会取消訴訟は、召集の手続に瑕疵
がある場合など（商法247条1項1号）、請求が認められるた
めの要件が定められている。しかし、境界確定の訴えにお
いては、そのような定めがない。
　そこで、境界確定訴訟は、裁判所が後見的に境界を確定
することが要求され、実質的に非訟の性質を有する形式的
形成訴訟であるといえる。
二、処分権主義の制限
１、民事訴訟においては、当事者が訴訟の開始、種類、終
　了を自由に定めうるという処分権主義が採用されている
　（247条）。これは、私的自治の原則を訴訟に反映させる
　ことで、当事者の意思にそった合理的な解決を図ること
　を目的としている。
２、もっとも、境界確定訴訟は、境界が公法上の課税単位
　となるなど、公益的性質を有するため、私的自治の原則
　が必ずしも妥当するとはいえない。そこで、処分権主義
　が一定の範囲で妥当しない場合がある。
ア、まず、訴えを提起するかどうかという点では、当事者
　の意思が尊重されているため、処分権主義の適用がある
　といえる。
　　ただ、原告が何についてどのような審判を求めている
　か明らかにするため、請求の趣旨を記載しなければなら
　ないとされているが（133条2項2号）、境界確定訴訟は裁
　判所が後見的に裁量で境界を確定するため、具体的な記
　載が要求されない。

　　したがって、請求の趣旨が、単に境界の確定を求める
　ということで足りるという点で、処分権主義が一部妥当
　しないという性質を有する。
イ、次に、訴えの取り下げ（261条以下）により訴訟を終了
　させるか、判決により裁判所の判断を待つかという点で、
　当事者の意思による訴訟終了という処分権主義の適用が
　ある。
　　もっとも、境界確定訴訟が公益的性質を有することか
　ら、当事者による自由な処分を認めるべきでなく、訴訟
　上の和解（264条以下）、請求の放棄・認諾（266条）は
　なしえないとされる。
　　したがって、この点で当事者の意思による訴訟終了が
　制限されており、処分権主義が妥当しないという性質を
　有する。
ウ、さらに、裁判所は判決をするにおいて、後見的立場か
　ら裁量権が認められ、当事者の申立て事項に拘束されず
　に判決をすることができる。上訴において、不利益変更
　禁止の原則が採用されているが（304条）、裁判所の裁量
　的判断が尊重される境界確定訴訟においては上訴人に不
　利に判決を変更することができる。
　　したがって、当事者の意思に拘束されないという点で、
　処分権主義が妥当しないという性質を有する。
三、弁論主義の制限について
１、民事訴訟においては、事実及び証拠の収集・提出を当
　事者の責任かつ権能とする弁論主義が採用されている。
　　これは、民事訴訟が私的紛争の解決であることから、
　できるだけ私的自治の原則を反映させることが望ましい
　という理由による。

２、もっとも、境界確定の訴えは、公益的性質を有し、私
　的自治の原則が必ずしも妥当しない。そこで、弁論主義
　が妥当しない場面がある。
　　この点、境界確定の訴えにおいても、証拠の収集・提
　出は当事者が行ない、それを基礎に裁判所は判決を下す
　のが原則である。
　　したがって、この点のみを捉えると、弁論主義が妥当
　しているといえる。
　　もっとも、裁判所は、後見的立場から裁量的に境界を
　確定できるのであり、当事者の主張や立証に関わらず判
　決ができる。
　　したがって、弁論主義に一定の制限が課されていると
　いえる。
四、訴訟の性質について
　境界確定訴訟は、隣接する土地の境界を争う当事者が、
最も利害関係を有するといえる。
　したがって、境界確定訴訟は、隣接する土地の所有者全
員が当事者とならなければならないという固有必要的共同
訴訟（40条）である。
　そこで、一部の者を脱落して提起した訴えは不適法であ
り、原告は同調しない他の共有者を被告として訴える必要
がある。
以上

よろしくお願いいたします。

問題
>>634
答案
>>635-637

コメント
1600字強、3ページです。
テーマごとに分けようとしたのですが、「二、２、ア」で失敗したことに気づきました。
最後もお粗末になってしまいました。
何について論じているかを、段落ごとにタイトルをつけることで、読み手に予測可能性を与えるように配慮しました。
構成としては、形式的形成訴訟であることを述べた上で、
１、訴え提起段階
２、審理段階
３、判決段階
４、上訴段階
と分けるのもいいかと思いました。
さすがに今年はもう出ませんね。

>>638
形式的形成訴訟はでなくとも、こういう問題を検討することはいいと思いますよ
法的性質のところは、もう少しコンパクトだといいかも
　　境界確定訴訟は、裁判所が境界を定めるという形成力を
　有する訴訟であるが、形成要件の定めがない点で通常の形
　成訴訟とことなり、実質的には非訟事件である。
　　そこで、明文はないものの、これは、慣習的に訴訟手続
　きによっている、形式的形成訴訟であると解される。
こんな程度でいいでしょう。意外と指摘されないですが
これは全く明文を欠く、慣習的な訴訟形態であることをかけるといいです

二２アですが、難しいことかいて失敗したパターンですね
非訴事件でも、「不告不理の原則」は維持されるのが普通です
勝手に裁判所はしゃしゃり出ない、ということですね
でも、審理に入ると、当事者だけに任されない、という仕組みになります

処分権主義、弁論主義の対概念が出せると良いかもしれません

境界確定訴訟って、法がちょっと変わったんじゃなかったかな・・？
まあいいけど

刑法なんだけど、罪数処理はきちんとした方がいいよ。
本試験では罪数処理が思ったよりも重要視されているらしいからね。
丙の罪責なんか、犯罪論と刑の免除のレベルの違いをわかってないと思われてしまいかねない。

ありがとうございました。

>>639-640
境界確定、法律できたのですか。知りませんでした。
もう出ないと思いますけど、それならなおさらですね。

「慣習的な訴訟形態」というフレーズは知りませんでした。
「明文はない」というのも示せるといいですね。
いわれてみて、ごもっとも、という感じです。
土地所有権確認の訴えとともに提起されることが多い、という特殊性も出せればよかったかもしれませんね。
法的性質は、もっと短く書く練習をしなければならないと思いました。

>>641
刑法の罪数処理は、かなりまずいですね。
犯罪は成立するけど、一身的に刑が免除されるという類型ですから。
あれだと、犯罪が成立しない、責任阻却？と思われても仕方がないですね。
気をつけます。

さて、今日は民訴2問目を書いてみました。

【民訴】 平成10年・第２問
　Ｙは、Ｘに対し、次の各事由を主張してそれぞれの確定判決の効力を争うことができるか。
１　ＸのＹに対する売買代金請求訴訟においてＸ勝訴判決が確定した後、ＹがＸに対し、その売買契約はＸにだまされて締結したものであるとして、取消の意思表示をしたこと。
２　ＸのＹに対する賃金返還請求訴訟においてＸ勝訴判決が確定した後、ＹがＸに対し、事実審口頭弁論終結前より相殺適状にあった金銭債権をもってＸの賃金返還請求権と対当額で相殺するとの意思表示をしたこと。
３　賃貸人Ｘの賃借人Ｙに対する建物収去土地明渡請求訴訟においてＸ勝訴判決が確定した後、ＹがＸに対し、事実審口頭弁論終結前から存在する建物買取請求権を行使したこと。

一、本問では、前訴判決で確定された権利関係について、
　変動を生ぜしめる形成権の行使が可能か問題となってい
　る。
　　ここで、判決が確定した場合、判決主文に包含された
　訴訟物たる権利関係につき既判力が生じ（１１４条１項）、
　裁判所及び当事者は既判力に拘束される。すなわち、当
　事者は前訴で確定された訴訟物たる権利関係と矛盾する
　主張をなしえなくなる（当事者拘束力）。これは、当事
　者が前訴判決の効力を争えるとすると、紛争解決の実効
　性を欠くことになり、訴訟経済や相手方当事者の既得地
　位を害するという不都合を回避する必要があり、当事者
　は前訴において訴訟物たる権利関係につき十分に主張立
　証する機会を与えられたという手続的保障があることか
　ら、前訴判決に拘束されることは当事者の自己責任とい
　えるため、認められている。そして、既判力は事実審口
　頭弁論終結時（基準時）までに提出できた事実につき生
　じる。
　　もっとも、紛争解決の実効性を害さず、当事者の自己
　責任を問いえない場合まで、既判力の拘束力を認めるの
　は当事者保護に欠けるため、一定の場合には後訴におい
　て形成権の行使を認めうると考える。すなわち、�@前訴
　判決の訴訟物に付着した形成権ではなく、�A基準時まで
　に提出することが期待できず、�B紛争の不当な蒸し返し
　といえない場合には、例外的に形成権の行使が認められ
　ると考える。
二、小問１について
１、ＹはＸに対して売買契約の詐欺取消（民法９６条１項）
　を主張している。

　　これは、�@売買契約債権に付着する抗弁であり、�A基
　準時までに主張できた事実といえ、�B一度確定した売買
　代金債権の存否に関する紛争を不当に蒸し返すものとい
　える。また、実質的にも、既判力により無効主張できな
　くなるのに、それより効力の弱い取消権を認める必要は
　ないといえる。
２、したがって、Ｙは詐欺取消の事実を主張して、前訴判
　決の効力を争うことは、既判力の拘束力により認められ
　ない。
三、小問２について
１、ＹはＸに対して、賃金債権と別債権による相殺（民法
　５０５条）を主張している。
　　これは、�@賃金代金債権とは別個の債権であり、前訴
　訴訟物に付着した権利ではない。また、�A相殺は相手方
　の債権存在を前提とした抗弁であり、理由中の判断であ
　るが例外的に既判力が生じる（１１４条２項）ため、相
　殺の抗弁が容れられても実質的敗訴であることから、前
　訴基準時までに主張することが期待できたとはいえない。
　そして、�BＹは別訴で独立して金銭債権の支払を請求で
　きるのであり、金銭債権の存在を前提として相殺の抗弁
　を認めても紛争の不当な蒸し返しとはならない。
２、したがって、Ｙの相殺の抗弁は、前訴既判力に拘束力
　されず、認められる。

四、小問３について
１、ＹはＸに対して、建物買取請求権（借地借家法１３条）
　を主張している。
　　これは、�@土地明渡請求権に付着した抗弁ではなく、
　賃貸借契約終了時に賃借人が有する別個の債権であり、
　�A相手方の賃貸借契約終了の主張が認められることを前
　提とした権利であるから、前訴基準時までに主張できた
　抗弁とはいえない。また、�B建物買取請求権は、建物の
　効用を維持するために賃借人に認められた権利であり、
　公益的性質が強く、かかる主張を認めても前訴紛争を不
　当に蒸し返すことにはならない。
２、したがって、Ｙの建物買取請求権は、前訴既判力に拘
　束されず、認められる。
以上

コメント
１４００字弱、３ページの半分くらいです。
総論を設けて、一定の規範を定立してみました。
既判力の正当化根拠のところは長すぎたかもしれません。
各論は端的に事実を認定し、規範に当てはめることを心がけました。

よろしくお願いいたします。

問題
>>643
答案
>>644-646

>>646
総論ですが、長すぎます。問題文に総論を設けることが要求されてない場合
１５行ほどに押さえましょう。それ以上に長いと、印象悪いです
押さえられないなら、書かない。
この答案でも、なっかなか聞きたいことにはいってこないので、少しイライラします

まず、既判力の内容が２文も書いてあります
大事な方だけ残しましょう
理由付けは一文で書かれていて、読みにくい。ながーいのです
総論では、例外の部分が重要ですが、これまた色々かいてある
それだけど、手続保証というキーワードがない。

総論が長くて各論が端的だと、あまりピンと来ない答案になります

>>646
基準時を事実審の口頭弁論終結時にする理由を正面から書いてみたら？
あと、形成権は形成原因は基準時前にあるけど、形成権は当事者の権利行使によってはじめて、
法律効果が生じる特殊性にも配慮できればベターかな

ありがとうございます。
>>648
試験委員の先生方も、きっといらいらされてしまいますね。
15行（私なら12行くらいでしょうか）でまとめる総論を作ったほうがいいですね。
原則に大きな配点が振られているという話を聞いていたので、厚く書きすぎてしまいました。
でも、読みやすさやバランスも大事ですね。
内容的に正確に書けていないのだから、もっと短くまとめるように心がけます。

>>649
ご指摘の点、ごもっともです。
基準時の理由付けも書こうと思っていました。
ただ、
１、流れを悪くする（今でも十分悪いと思いますが）こと
２、当てはめがここまで短くなるとは構成段階で予想できなかったこと
から、省略してしまいました。
手続保障（争う機会）は口頭弁論終結前まで与えられているということが理由ですよね。
やはり省略しないで書いたほうがよかったかもしれません。

民訴の1行問題でも出る可能性がありますし、もう一度よく見ておきます。

さて、そろそろスレの容量がきつくなりつつあるので、新スレを立てました。

論文過去問を検討するスレその3
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1112804021/l50

今後とも、よろしくお願いいたします。
択一直前でも、下3法を忘れずにやっていきたいと思います。

俺もやりたい。

sj

2ch dat落ちスレ補完所
ttp://www.2chdat.net/

　　　　

なかなかおちねーな

まだ落とすわけにはいかないです

>>656
大谷さん、歳おいくつ？

@@

あげ

>>659
あげてどうするのよ、
あげ

大谷さんではありませんが、民事訴訟法H８ー２を書いたので
お願いします。
１小問１について
（１）XのY、Zに対する訴えは、固有必要的共同訴訟か。（民事訴訟法４０
条１項。以下条文のみ記す）
本件訴訟の性質が問題になる。
ア・本件訴訟は遺産確認の訴えである。
遺産確認の訴えは財産が現に共同相続人による遺産分割前の共有関係にあることの
確認を求める訴えである。
イ・固有必要的共同訴訟かは実体法を基準に判断する。
共有者の内部紛争については、共有権（共有関係）は共有者全員にかかわるので固有必要的共同訴訟
、共有持分権は共有者各人の権利であるので個別訴訟と解する。
ウ・本件では甲土地の共有権が審判対象であるので固有必要的共同訴訟と解する。
エ・したがってＹ・Ｚの審判分離はできない。
（２）このことは遺産確認の訴えの性質からも根拠づけられる。
ア・思うに遺産確認の訴えが認められるのは既判力で遺産の範囲を確定し、紛争の
抜本的解決が図れるからである。（判例）
イもし本件で手続きの分離（１５２条１項）が許されるならば、ＸＺ間で認容判決が
出るのに、ＸＹ間で棄却される可能性がある。かかる場合にはＸは、甲土地持分権を
Ｚには主張できるのにＹには主張できないとの事態に陥る。かかる事態は紛争が抜本
的に解決できたとはいえない。
ウよって紛争解決の抜本性との遺産確認の訴えの性質から、固有必要的当事者訴訟と
するのが制度趣旨上、不可欠である。

２．小問２について
（１）Ｘ勝訴の確定判決の効力について
本件訴訟物はＸのＹに対する甲土地共有持分権を有することの確認である。
（２）既判力について
ア客観的範囲
Ｘ勝訴の確定判決は「Ｘが甲土地の共有持分を有する」との
主文である。
既判力は「主文に包含するもの」に生じる（１１４条１項）
既判力とは紛争の蒸し返しを防ごうと与えられた判決の判断に対する
拘束力である。主文とは訴訟物に対応する。
よって本件では「Ｘの甲の共有持分権の存在」にのみ既判力が生じる。
なお、「共同相続に基づく」との部分、つまり「ＸＹＺが甲土地をAから共同
相続に基づき取得した」との部分は理由であって既判力は生じない。
イ・主観的範囲
既判力は当事者にのみ及ぶのが原則である。（１１５条１項１号）
判決は当事者間の紛争解決のために下され、当事者以外の者には手続き保証が
及んでないからである。
本件Zは当事者ではなく１１５条２号〜４号の例外にも当らない。
よって既判力は当事者ＸＹにのみおよび、Ｚには及ばない。
ウ・以上から判決主文について当事者ＸＹに既判力が生じる。

３．小問１と小問２の比較
（１）既判力の客観的範囲の観点から
小問題２では判決理由に既判力が及ばないため、遺産帰属性について
Ｚが後訴で争い否定する余地があり、紛争の解決が抜本的ではない。
その点、小問１では遺産帰属性が及ぶため、２より抜本的である。
（２）民事訴訟法の相対的解決の原則の観点から
小問２では、既判力の当事者間効力の原則から共有持分権の確認について
すらＺには既判力が及ばないので紛争解決には役立たない。
小問１でも弁論の分離を認めてしまうと、ＺとＹ間で異なる判決が下る
おそれがあり、紛争解決には役立たない。
当事者間の相対的解決との民事訴訟法の原則の帰結である。
小問１でこの不都合性を解決するには、既判力を拡張するか、固有必要的
共同訴訟として判決・審判を統一する方法が考えられるが、小問１で弁論
分離を認めないとの私の考え（判例も同じ）は後者に立脚してると考える
以上

平成８年・第２問
Ａが死亡し、その共同相続人は、Ｘ、ＹおよびＺである。
１　Ｘは、ＹおよびＺを被告として甲土地がＡの遺産に属することの確認を求める訴えを提起した。
この訴訟において、ＹはＸの主張を争ったが、ＺはＸの主張を争わなかった。裁判所は、Ｚに対する
関係で口頭弁論を分離して終結し、判決することができるか。
２　Ｘは、甲土地の単独所有を主張するＹを被告として、共同相続に基づき、甲土地の共有持分権を
有することの確認を求める訴えを提起した。この訴訟においてＸ勝訴の判決が確定した場合、この判
決は、どのような効力を有するか。

本問での私の思考過程
遺産確認の訴えの既判力の客観的範囲についてはよく教科書で触れられているが
固有必要的共同訴訟とされてることへの説明は薄い。判例の原審では共有関係を
理由に肯定。最高裁は紛争の抜本的解決との視点から肯定。なぜ最高裁は実体法
を基準に固有必要的共同訴訟としなかったのかが不明であった。そもそも
紛争解決に必要なのだとの理由は法解釈ではないとすら感じた。
しかし、小問１の設例で具体的に考えてみると矛盾判決がでる可能性があることに
気づく。要するに、これは誘導なのだ。
遺産確認訴訟自体、訴えの利益レベルで紛争解決を理由に認められるなら、
当事者レベルでそれが実現不可能になるのはおかしい。当事者レベルでも
統一すべき。つまり遺産確認訴訟を認めた以上、法が予定してる（許容性）
といえる。
小問２も小問1への誘導。
既判力の客観的・主観的範囲で分けて同じ視点で小問１を検討すれば
よい。既判力の拡張との手段は小問１では取れないから、それにかわる
役割を固有必要的共同訴訟がしてることに気けるはず。そして高橋「重点講義」
の既判力の主観的範囲の部分で、同様の記述を見つけ裏を取り安心した。

評価よろ

うんこ

>>666
念のため・・・
最新スレはこちら
論文過去問を検討するスレその3
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1112804021/l50

まだ700レス前だけど、サイズオーバーの危険があるので移動してますよ。

ｗｄ

保全

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