論文過去問を検討するスレその3

141 氏名黙秘 sage 05/02/23 17:55:50 ID:???
大谷さんが、以前の成績とかを公開してくれれば、
俺等も評価しやすいんだけどな。



142 氏名黙秘 sage 05/02/23 18:28:00 ID:???
それじゃあ後付けの危険


143 氏名黙秘 sage 05/02/23 18:29:40 ID:???
成績だすと昔のプラダスレみたいな糞スレ化の危険

大谷こないね

【刑訴】 平成14年・第２問
　甲は、平成14年３月20日に任意提出した尿の鑑定結果、友人Ａ
の目撃供述及び自白に基づいて、「平成14年３月18日ころ、東京
都内のＡ方において、覚せい剤若干量を注射して使用した。」と
の訴因で起訴された。公判において、甲は犯行を否認し、Ａは捜
査段階における供述を覆す証言をしたため、検察官は、上記鑑定
結果等から、「平成14年３月上旬ころから同月20日までの間、東
京都内又はその周辺において、覚せい剤若干量を使用した。」と
の訴因に変更請求した。
　裁判所は、この訴因変更請求を許すべきか。

１、訴因変更（312条1項）とは、検察官の申し出により訴
　因を変更する訴訟の一回的解決を目的とした制度をいう。
　そして、訴因には、当事者主義的訴訟構造（256条6項、
　298条1項）の下では、検察官が設定する具体的事実たる
　審判対象として、裁判所の審理対象及び被告人の防御範
　囲を画するという機能がある。
　　したがって、訴因変更請求が認められるためには、新
　たな訴因が審判対象及び被告人の防御の範囲において明
　確であることが必要である(�@)。そして、訴訟の一回的
　解決という訴因変更制度の目的から、「公訴事実の同一
　性」の範囲内でのみ訴因変更が認められる（�A）。
　　本問では、変更請求した訴因が抽象的であることから
　�@の点で、「公訴事実の同一性」の有無が明らかでない
　ことから�Aの点で、訴因変更の要件を満たすか問題とな
　る。
２、�@について
ア、訴因は犯罪事実を構成要件的に具体的に記載したもの
　であり、審判対象となることから、日時・場所・方法に
　ついて明確に示されなければならない。
　　ところが、変更請求された訴因では、日時・場所につ
　いてあいまいな記載がなされ、方法についての記載が欠
　けている。
　　そこで、このような訴因変更は、訴因の特定性に欠け、
　認められないのが原則である。

イ、もっとも、本問のような覚せい剤事犯においては、密
　行性が高く、具体的事情が明らかにならない場合が多い。
　にもかかわらず、厳格に特定を要求すると、事実上処罰
　が不可能となり、また、自白強要等の人権侵害（憲法38
　条１項）、捜査の糾問化のおそれがある。
　　そこで、起訴状に記載する場合には、訴因を「できる
　限り」特定しなければならない（256条3項）とされ、あ
　る程度幅のある記載も許されており、これは起訴段階の
　みならず、審理の結果訴因を具体的に明示できなくなっ
　た場合にも妥当する。
　　ただ、訴因の機能に鑑みると、幅のある記載がなされ
　た場合には、検察官は、事後の手続で訴因たる具体的事
　実につき釈明（規則208条）を行なうことで、審判対象を
　特定すべきである。
ウ、本問では、検察官は鑑定結果に基づいて起訴・訴因変
　更請求しているのだから、鑑定の対象となった覚せい剤
　使用として、最終の1回行為について処罰を求める旨の釈
　明をすれば、�@特定性の要請に欠けることはない。
３、�Aについて
ア、訴因変更に、「公訴事実の同一性」が要請されたのは、
　訴訟の一回的解決を図る趣旨であるから、「公訴事実の
　同一性」が認められるためには、検察官が訴追した事実
　と変更請求された事実とが同じであることが必要である。
　　そこで、「公訴事実の同一性」が認められるためには、
　訴因が単一かつ同一（狭義の同一性）である必要がある。

イ、まず、検察官が起訴した覚せい剤使用と、変更請求さ
　れた覚せい剤使用とは、同じ鑑定結果に基づくものであ
　り、単一性は認められる。
ウ、次に、狭義の同一性の判断基準は、日時・場所・方法
　等の基本的事実関係に同一性が認められ、いずれか一方
　が成立すれば他方が成立しないという非両立関係が認め
　られるかどうかで判断すべきと考える。なぜなら、訴因
　変更制度の目的が訴訟の一回的解決にあることから、こ
　のような関係が認められれば訴訟の一回的解決という制
　度趣旨に合致するからである。
　　そこで本問を検討するに、日時については、「3月18日
　ごろ」から「3月上旬から20日ごろ」に変更されているが、
　いずれも近接した日時を指すといえる。また、場所につ
　いては、「東京都内のＡ方」から「東京都内又はその周
　辺」とされており、近接した場所を指すものといえる。
　さらに、使用方法については、新訴因においては具体的
　方法が記載されていないが、覚せい剤使用においては「
　注射して」とその他の使用方法とは実質的に異なること
　がない。そして、検察官は鑑定書にあらわれた1つの覚せ
　い剤使用を起訴している。
　　よって、基本的事実関係に同一性があり、両訴因の間
　に非両立関係が認められることから、「公訴事実の同一
　性」の要件を満たす。
４、以上より、検察官が、変更後の手続で最終の一回行為
　につき処罰を求める旨の釈明をした場合には、裁判所は
　本問訴因変更請求を許すべきである。
以上

コメント
1700字程度、3ページ
答案構成時間15分、作成時間40分
論点の組み合わせをどのように有機的につなげてよいか分からなかったため、総論を設け、特定性と同一性につき個別に検討していきました。
訴因変更制度の目的、訴因の機能からの論述を心がけました。

よろしくお願いいたします。

問題
>>270
答案
>>271-273

しばらく出現せず、すみませんでした。
今回で一区切りです。

反対説、きちんとだしなよ
応援してるんだからさ
しっかりしないと、今年もやばいよ？
ルールから外れた答案は、見る気が起きないよ

後段
> 同じ鑑定結果に基づくものであり、単一性は認められる。
ここの意味がよく分かりません。

あと、非両立を
> 検察官は鑑定書にあらわれた1つの覚せい剤使用を起訴している。
これで認めるのはちょっとキツいですかね
折角前段で最終使用と書いたのだから、それを使用してはいかがでしょう。

総論が少しまどろっこしい上に、総論的なことを更に各論で書いているので
冗長な気がします。

被告人の防御からの視点が欠けてるから、限りなくＧに近い評価がくるでしょう・・・。

ここって「大谷 ◆Dqq8NzOdu6」さん以外は書いちゃ駄目なスレ？

いいに決まってるだろ。
ただ、今は添削者の質がかなり低いぞ。

まあ、>>276みたいな的確な人もいるが。

>>278
個人スレ禁止ですから、書いていただいてかまわないと思います。
私も他人の答案を見てみたいので、ぜひ答案を見せていただけるとありがたいです。

直前答練も問題をアップしなければいいんでしょうか。

お時間がありましたら、よろしくお願いいたします。

久しぶりに、答案を書いてみました。
憲法平成13年の1問目です。
少し、構成を変えてみて、問題に素直に応える姿勢を見せてみました。

【憲法】 平成13年・第１問
　法律上強制加入とされている団体が、多数決により、
特定の政治団体に政治献金をする旨の決定をした。この
場合に生ずる憲法上の問題点について、株式会社および
労働組合の場合と比較しつつ、論ぜよ。

１、法律上強制加入とされている団体とは、特定の職業を
　行なうために団体加入が法律で義務付けられているもの
　をいい、具体的には、弁護士会、司法書士会、税理士会
　がある。
　　本問では、まず、団体に政治献金の自由が認められる
　か問題となるが、団体が社会的実体を伴い活動する以上、
　性質上可能な限り自然人と同一に扱うことが好ましく、
　政治献金自体は団体の性質上可能な行為であるから、か
　かる自由は認められると考える。したがって、政治献金
　をする決定もなしうることになる。
　　他方、団体内部には構成員が存在し、構成員には思想
　良心の自由(19条)が保障される。そこで、構成員には政
　治的信条に基づき、いかなる政治団体を支援するかを自
　ら決定できる。
　　とすると、団体が政治献金を行なうことは、構成員の
　政治的信条に反するおそれがある。もっとも、憲法が対
　国家規範であることから、構成員が私的団体に対して直
　接19条違反を主張することはできない。ただ、憲法の人
　権理念は全法秩序に妥当するものであるから、民法43条
　の「目的」の解釈に取り込み、団体の政治献金が構成員
　の思想良心を不当に侵害するような場合には、「目的」
　の範囲外として、政治献金をする決定は無効となると考
　える。具体的には、�@構成員の地位、�A構成員に対する
　拘束力の程度、�B団体の性質を総合考慮して、思想良心
　の自由と政治献金の自由のいずれが優先するかを検討す
　べきであると考える。

２、では、法律上強制加入とされている団体が、政治献金
　の決定をすることは、「目的」の範囲内といえるか。
　ア、まず、特定の職業を遂行するためには、団体への加
　　入が「強制」されている。これは、「任意」加入団体
　　である株式会社の株主となる場合や、オープンショッ
　　プ制を採用する会社の労働組合員となる場合とは異な
　　り、構成員にはいかなる団体に加入するか、団体から
　　脱退するかの自由が奪われている。
　　　とすると、このような「任意」加入団体の場合と比
　　べ、構成員の意思による団体選択の自由がなく、構成
　　員の権利を最大限に尊重する必要があるため、多数決
　　によっても構成員の権利を侵害すべきでない（�@）。
　イ、また、ユニオンショップ制を採用する会社の労働組
　　合員となる場合には、「契約」により団体への加入が
　　強制されている。そして、「契約」による強制加入団
　　体においては、構成員が就職するためには団体に加入
　　しなければならず、団体は構成員の権利を侵害しない
　　ように行動することが要請されると考える。
　　　とすると、「契約」以上の強制力を持つ「法律」に
　　より強制加入とされている団体においては、なおさら
　　構成員の権利を侵害しないように行動することが予定
　　される（�A）。
　ウ、さらに、株式会社は営利社団法人であり、終局的に
　　は構成員たる株主の利益を追求する性質を有し、労働
　　組合は、使用者と被用者を対等な地位に立たせるため
　　に、構成員たる組合員の利益を追求する性質を有する
　　が、法律上強制加入とされている団体は、国民一般の
　　権利侵害を防止するという公益的性質を有する（�B）。

　エ、このように、構成員の意思に関わらず（�@）、法律
　　で一方的に加入すべき（�A）とされている団体におい
　　ては、構成員の思想良心の自由が尊重すべきである。
　　また、政治献金はもっぱら団体の地位向上等の私的利
　　益追求を目的とするものであり、公益性という団体の
　　性質に適さない（�B）。
３、したがって、法律上強制加入とされている団体におい
　ては構成員の思想良心の自由が優越し、団体が政治献金
　の決定をしたことは、構成員の思想良心の自由を不当に
　侵害し、民法43条の「目的」の範囲外として、無効であ
　ると考える。
以上

コメント
1500字程度、3ページの半分です。
図太く書いてみたつもりです。

よろしくお願いいたします。

問題
>>283
答案
>>284-286

>>287
１、法律上強制加入とされている団体とは、特定の職業を
　行なうために団体加入が法律で義務付けられているもの
　をいい、具体的には、弁護士会、司法書士会、税理士会
　がある。
----------------------------------------
怖くないか？冒頭で積極ミスぽい。
職業に限るのか？強制加入団体って。

イ、また、ユニオンショップ制を採用する会社の労働組
　　合員となる場合には、「契約」により団体への加入が
　　強制されている。

------------------------------------
具体的には、弁護士会、司法書士会、税理士会
　がある。
------------------------------------

と矛盾の悪寒。

でもそうでもないか、「契約」と一応あるし。
しかし微妙。冒頭だし。

３、したがって、法律上強制加入とされている団体におい
　ては構成員の思想良心の自由が優越し、団体が政治献金
　の決定をしたことは、構成員の思想良心の自由を不当に
　侵害し、民法43条の「目的」の範囲外として、無効であ
　ると考える。
-----------------------------------------
ラストなんだが、一応「比較しつつ」だから、比較の視点も出ていた方がよい。

全体として「比較」してない希ガス

>>288
確かに、職業に限らないかもしれません。
ただ、思いついたのがそれだけだったので、つい書いてしまいました。
職業以外であるのでしょうか、というのは疑問です。

>>289
この問題は、おそらく
「法律により」「強制加入団体」という２つのテーマが趣旨だと思っています
なので、まずは「任意加入団体」を、次に「法律以外の強制加入団体」を
検討していくのがよいかと思いました。
「契約」と「　」でくくっている以上、出題の意図から外れたものではないと思いました。

でも、>>290微妙といわれると、確かにそうですね。
どのように書いたらいいか、コメントいただけると幸いです。

>>291
比較は２ア〜エでやったつもりだったのですが、不十分みたいでしたね。
まとめの段階で比較をいれると、文字数が多くなる気がしたので、省略しました。
「比較しつつ」という問題は、「答案の中で触れながら」という趣旨だと思うのですが
いかがでしょうか。

冒頭の4行はいらないと思われ。
それと、普通は43条の「目的」の解釈でなく、「目的の範囲内」の解釈の問題とする。
ちょっと細かいけどニュアンスが違うっぽいから少し気になる。

あとは、政治献金の自由にほとんど注意が払われてないのはどうかと。思想良心側の話ばっかり。
たとえば、法人の人権享有主体性、政治献金の自由が法人に保障されるか、を論じてるのに
政治献金の自由が憲法上の権利かどうかについて全く触れられていない。
八幡製鉄事件では株式会社の政治献金の自由が優越していると判断されてるんだから、
株式会社の場合には政治献金の自由を保障する意味がありますよ、みたいなことを書くべきだと思う。
政治献金の意義の点で株式会社・労働組合と全く比較が論じられていないのは良くないと思うよ。

あと、この書き方だとごちゃごちゃしてわかりづらいと思う。
２イの前半と後半のつながりとか何かわかりづらい。

３、したがって、法律上強制加入とされている団体におい
　ては　【そうでない団体と比較して】構成員の思想良心
　の自由が優越する。
　そこで、かかる団体が、政治献金の決定をしたことは、
　構成員の思想良心の自由を不当に侵害し、民法43
　条の「目的」の範囲外として、無効であると考える。

ぐらいでいいんじゃないの？

１、法律上強制加入とされている団体とは、特定の目的のた
　めに団体加入が法律で義務付けられているものをいい、具
　体的には、弁護士会、司法書士会、税理士会がある。

で誤魔化すとか。そういえば会社の健保組合って強制加入団体だったような？
健康保険組合って職業じゃないね。

　ア、まず、団体への加入が法律上強制されている。・・・

　イ、これに対し、「契約」により団体への加入が強制され
　　ている団体、たとえば、ユニオンショップ制を採用する・・・・
　　は、加入が法律上強制されている団体と比較して

　ウ、さらに、株式会社の場合は、加入が法律上強制
　　されている団体と比較して

------------------------------------------
非常にベタだが、こうした方が内容同じでも読みやすい。

最近添削者のレベルが低いと思ったら、この時期人の答案見てる暇あるのは
自称実力者の択一落ちぐらいだもんなｗ。

木蔭|_・)ノ　見てる中には修習生もいますよー
コメントしないけど

>>297
他人の答案を気分転換に見て自分の理解の確認をしよう、という考えを持つひともいるかと。
俺はそうだが。というか、息抜き程度に2chやる暇くらいは誰にでもあるでしょ。
そんな暇もつくれないなら本番まで持たない。もう大分いっぱいいっぱいだけど。

憲法Ｈ11-1なんですが、
監獄法46条2項を合憲性と刑務所長の措置にわけて書いた方がいいのでしょうか？
再現A答案や予備校解答だと、一緒に書いてるか片方のみというのが多いのですが・・・。
Ｗセミナーの分析や永山本によると分けた方がいいようなことを書いてました。

分けた場合、監獄法46条2項を違憲とはしにくいんですが、ＬＲＡだと違憲になりやすい。
監獄法46条2項を合憲とした場合、刑務所長の措置について違憲とするなら裁量権の濫用で処理するのかな。
両方合憲または違憲なら答案としては書きやすいけど。

どっちか片方なら、刑務所長の措置でしょ。
監獄法のみでは、まずGでしょう。
（辰巳の合格レベル答案集とかいうのは、永山でGのを乗せてるくらいだから、信憑性０）
監獄法は合憲で軽くながして、措置が違憲というのが常識的じゃないですかね。
個人的には、措置のみでも十分だと思います。

レスありがとう。

> （辰巳の合格レベル答案集とかいうのは、永山でGのを乗せてるくらいだから、信憑性０）

これマジですか＠＠
たしかに、中にとんでもないのが混じってます･･･。

＞300
正直どっちでもいい。
そんなところで悩むとＧになるよ。

これって、なんで訴因変更の要否を論じるのかよくわからないんですが、
だれか教えてくれない？
小問１は、裁判官が元の訴因通りの心証を得ているのだから、要否自体
論じる必要がない気がするんだけど・・。

大谷さんではありませんが、民事訴訟法H８ー２を書いたので
お願いします。
１小問１について
（１）XのY、Zに対する訴えは、固有必要的共同訴訟か。（民事訴訟法４０
条１項。以下条文のみ記す）
本件訴訟の性質が問題になる。
ア・本件訴訟は遺産確認の訴えである。
遺産確認の訴えは財産が現に共同相続人による遺産分割前の共有関係にあることの
確認を求める訴えである。
イ・固有必要的共同訴訟かは実体法を基準に判断する。
共有者の内部紛争については、共有権（共有関係）は共有者全員にかかわるので固有必要的共同訴訟
、共有持分権は共有者各人の権利であるので個別訴訟と解する。
ウ・本件では甲土地の共有権が審判対象であるので固有必要的共同訴訟と解する。
エ・したがってＹ・Ｚの審判分離はできない。
（２）このことは遺産確認の訴えの性質からも根拠づけられる。
ア・思うに遺産確認の訴えが認められるのは既判力で遺産の範囲を確定し、紛争の
抜本的解決が図れるからである。（判例）
イもし本件で手続きの分離（１５２条１項）が許されるならば、ＸＺ間で認容判決が
出るのに、ＸＹ間で棄却される可能性がある。かかる場合にはＸは、甲土地持分権を
Ｚには主張できるのにＹには主張できないとの事態に陥る。かかる事態は紛争が抜本
的に解決できたとはいえない。
ウよって訴えの利益レベルで認められたのなら当事者レベルでも固有必要的共同訴訟と
するのが法の要請といえる。
したがって紛争解決の抜本性との遺産確認の訴えの性質から、固有必要的当事者訴訟と
するのが制度趣旨上、不可欠である。

２．小問２について
（１）Ｘ勝訴の確定判決の効力について
本件訴訟物はＸのＹに対する甲土地共有持分権を有することの確認である。
（２）既判力について
ア客観的範囲
Ｘ勝訴の確定判決は「Ｘが甲土地の共有持分を有する」との
主文である。
既判力は「主文に包含するもの」に生じる（１１４条１項）
既判力とは紛争の蒸し返しを防ごうと与えられた判決の判断に対する
拘束力である。主文とは訴訟物に対応する。
よって本件では「Ｘの甲の共有持分権の存在」にのみ既判力が生じる。
なお、「共同相続に基づく」との部分、つまり「ＸＹＺが甲土地をAから共同
相続に基づき取得した」との部分は理由であって既判力は生じない。
イ・主観的範囲
既判力は当事者にのみ及ぶのが原則である。（１１５条１項１号）
判決は当事者間の紛争解決のために下され、当事者以外の者には手続き保証が
及んでないからである。
本件Zは当事者ではなく１１５条２号〜４号の例外にも当らない。
よって既判力は当事者ＸＹにのみおよび、Ｚには及ばない。
ウ・以上から判決主文について当事者ＸＹに既判力が生じる。

３．小問１と小問２の比較
（１）既判力の客観的範囲の観点から
小問題２では判決理由に既判力が及ばないため、遺産帰属性について
Ｚが後訴で争い否定する余地があり、紛争の解決が抜本的ではない。
その点、小問１では遺産帰属性が及ぶため、２より抜本的である。
（２）民事訴訟法の相対的解決の原則の観点から
小問２では、既判力の当事者間効力の原則から共有持分権の確認について
すらＺには既判力が及ばないので紛争解決には役立たない。
小問１でも弁論の分離を認めてしまうと、ＺとＹ間で異なる判決が下る
おそれがあり、紛争解決には役立たない。
当事者間の相対的解決との民事訴訟法の原則の帰結である。
小問１でこの不都合性を解決するには、既判力を拡張するか、固有必要的
共同訴訟として判決・審判を統一する方法が考えられるが、小問１で弁論
分離を認めないとの私の考え（判例も同じ）は後者に立脚してると考える
以上

本問での私の思考過程
遺産確認の訴えのについては訴えの利益レベルでよく教科書で触れられているが
固有必要的共同訴訟とされてることへの説明は薄い。判例の原審では共有関係を
理由に肯定。最高裁は紛争の抜本的解決との視点から肯定。なぜ最高裁は実体法
を基準に固有必要的共同訴訟としなかったのかが不明であった。そもそも
紛争解決に必要なのだとの理由は法解釈ではないとすら感じた。
しかし、小問１の設例で具体的に考えてみると矛盾判決がでる可能性があることに
気づく。要するに、これは誘導なのだ。
遺産確認訴訟自体、訴えの利益レベルで紛争解決を理由に認められるなら、
当事者レベルでそれが実現不可能になるのはおかしい。当事者レベルでも
統一すべき。つまり遺産確認訴訟を認めた以上、法が予定してる（許容性）
といえる。
小問２も小問1への誘導。
既判力の客観的・主観的範囲で分けて同じ視点で小問１を検討すれば
よい。既判力の拡張との手段は小問１では取れないから、それにかわる
役割を固有必要的共同訴訟がしてることに気けるはず。そして高橋「重点講義」
の既判力の主観的範囲の部分で、同様の記述を見つけ裏を取り安心した。

平成８年・第２問
Ａが死亡し、その共同相続人は、Ｘ、ＹおよびＺである。
１　Ｘは、ＹおよびＺを被告として甲土地がＡの遺産に属することの確認を求める訴えを提起した。
この訴訟において、ＹはＸの主張を争ったが、ＺはＸの主張を争わなかった。裁判所は、Ｚに対する
関係で口頭弁論を分離して終結し、判決することができるか。
２　Ｘは、甲土地の単独所有を主張するＹを被告として、共同相続に基づき、甲土地の共有持分権を
有することの確認を求める訴えを提起した。この訴訟においてＸ勝訴の判決が確定した場合、この判
決は、どのような効力を有するか。

＞＞３０５
よう考えておられるなと感服してます
ただ３（２）の視点が入り込んで来ているせいで読みにくい答案になってるように感じるのです
具体的に言えば１（２）部分は訴えの利益についてもう少し書いた方がいいのでは
結局私は３（１）の視点を問うのが本問の出題趣旨だったように思う訳です
恐らく当時これを書いた答案はぶっちぎりのＡだったことでしょう

それとも３（２）の視点って本問の肝なんでしょうかねえ

浮上

再浮上

test

test

age

大浮上

なぜこのスレをあげるのか意味不明だが、とりあえずあげとく！