論文過去問を検討するスレ

学者じゃあないですよ
択一においては、そこそこ学説に詳しいと断絶有利です
普通の人にはパズルでも、知ってれば単なる作業にできます
非常に厳しい択一競争を勝ち抜き実務家になりたいなら、少しでも有利な地位に立つことを薦めます
論文では自説を順序よく端的に間違いなくかければすごく有利です

先ほどの「学説知識」も学者から見たら初歩的でしょう

>>677
というより、答案に書けないようなことを要求しすぎではないかと。
論証よりもっと事案を拾わないといけないと思う。

元某試験委員はいわゆる論証は読み飛ばすと豪語してた。
刑法では論証なんかより事実をきちんと要件に当てはめると高評価らしい。
そういう観点からすると1問目は非常にまずい。
逆に2問目は結構事実を要件に当てはめてると思います。
ただ、甲の業務上横領罪になる行為は｢コピーするために会社の
ＦＤを取り出した行為｣であることをもっと明確に書いた方がいい。
読んでいて甲のどの行為を問題にしているのかわかにくかったです。
（特に情報の財物性の論証が唐突な感じを受けました）。

>>670
横領と背任の区別は、あまり問題ではないと思い、簡単にしました。
本問のメイン論点は、�@情報が財物か、�A占有移転に向けられた錯誤があるか
だと思います。
だとすると、それ以外の論点はあっさり述べてよいのかと思いますが。
一応権限濫用の場合、本人に効果帰属する、と簡単に述べたのですが、採点する上で、これだと少ないということでしょうか。
どの程度のことを書いていけばよいのかがわかりません。
この答案だと、もはや1700字ですし、かなり文字数も多くなっています。
削るべき箇所と論じるべき箇所の区別はどうしたほうがよいでしょうか。

あと、財物性について、述べなくてよいと書かれていますが、これはメイン論点ではないのでしょうか。

よろしくご教授いただきたく思います。

情報が財物に含まれないのは争いないんで・・・
そんなたくさん書くところじゃないかな。

＞680
甲について窃盗罪を検討するなら財物性はメイン論点だけど窃盗罪
述べないなら書く必要はあまりない。
論点主義に走りすぎだと思います。

>>679
確かに1問目は事案を十分に評価しきれていません。
論点主義の答案だと思われてもしかたありませんね。
あてはめをしっかりできるようにします。

2問目は、書いている途中で混乱してしまいました。
おかげで、論じる順番・内容が、自分でも整理できてないと思います。
答案構成をもっときちんとしたほうがよいということですね。

最近の刑法は時間不足が本当に怖い科目ですね。

>>681
わかりました。
だとすると、「一、３」は単純に横領罪の構成要件該当性を検討していけばよいということですね。
その方が答案もすっきりしますし、文字数も少なくなってよいかもしれません。
だとすると、メイン論点は甲・乙ともに「占有」にあるのでしょうか。

難しいです。

＞683
どの行為を問題にしているかを明確にするよう心掛けると混乱しません。
２問目では、
�@会社のＦＤを取り出した行為
�A自分のＦＤにコピーしてそのＦＤを持ち出した行為
が問題になりそうです。
�Aに関して横領罪・窃盗罪を検討する時にはじめて財物性が問題となります。
�@では会社のＦＤである以上財物性が認められるのはむしろ当然です。

学説検討なくして合格なし。以上。

>>686
答案に書くかどうかは別問題だよ

メイン論点がどれかというのはあまり気にしない方がいいです。
それより、犯罪になりそうな行為を事案から拾い出して要件を
一個一個検討していけば十分です。
大谷さんの答案をみてるとそれができてない。

学説知識について批判を受けたので少しだけ反論させてもらいます

択一でもいつも出されて、論文でもよく出る論点のにおける「主要な説』の理解につき
詳しいことに悪い点はありません。なぜなら、形を変えて出されることがわかってることを
対策するに過ぎないからです

先ほどの問題では、原因において自由な行為の先の三説は択一で必ずといっていいほど出ます
他方他の説はでないので、特に知識はいりません
相当因果関係における、折衷説と客観説の同様。他方、客観的帰属説は不要でしょう

また、細かい論点については、一通り覚えれば十分です。

なお、比較的正答率の悪い択一論点（親族相盗例の難しいバージョン）とはか
少し詳しく理解すれば、差をつけることができるので、余裕あればやるべきかと。

２問目については、横領と背任の論点を知らないひとが論文にやってくることはまれでしょう
まさに、基礎的論点なのです。
他方、財物については詳しく押さえる人は居ません
さらに、この問題、財物を通説にしても、持ち出す行為で捕捉可能なので
特に詳しくやる必要ないでしょう。なお、ついでに、持ち出す点に注目するなら窃盗と横領もやるべきかと
これも、こいつを知らないで論文に来る奴は居ないというほど、重要論点ですね

他方、不作為と幇助は難しい。択一合格者でも押さえてるかどうか
ならば、判例があるから、それを丸々借りてくれば良いかと
択一知識として押さえておくと、みんなに差はつくかと思う
自分は、正犯と幇助の区別の各論に過ぎないのではないかなあとは思うかな

>>687
答案に表現しなければ、理解度を示すことはできない。
したがって、答案上の学説展開なくして合格なし。以上。

＞大谷◆Dqq8NzOdu6さん
現在470KBだから，そろそろ次スレの季節ですね（512KB規制）。誰かスレ立てと，誘導よろ。
それと，今度，モリタポ用意しておくよん。これからもガンガレ！

>>690
司法試験は学説試験じゃないんだって。
なぜ今さらそんなことを。

>>688には同意です
そのうえで、択一に落ちる人でも知っている重要論点はきちんとコンパクトに書く
というのが重要かと。択一のときはさまざまな知識があればそれだけで有利
他方、論文のときは、それを端的に示せるように、事前に準備しましょう
論文では論証を読み飛ばす実務家や、理屈はよくわからない実務家や
糞忙しい中、論文を書きたいのに採点している学者なんかが
一生懸命採点しているので、原則、修正、規範、でまとめるのが良いです
ナンバリングにも気を配りましょう

多面的な思考を示すには、学説への言及が不可欠。
そうでなければ、単に思いつきやフィーリングを並べただけの答案。以上。

>>692
論文で、学説を披露する必要はない
また、試験委員からすれば、受験生の論証なんてまじめに検討するほど
たいしたものじゃないでしょう（一読で足りる）
ただ、自説を要領よく展開できない必要が無い、訳じゃないでしょう
>>687のいわんとすることは判りませんがね

自説をコンパクトに論じられれば大丈夫。
それより事案を処理する方が大事です。

自説を要領よく展開できる必要は無い
の間違い。多角的な思考を示す必要はないでしょう
それを求めても受験生が対応しないのは試験委員がわかってるかと

自分も>>688には同意。

ただ、>>693には違和感あり。
大事なのは、論点自体の重要性ではなく、問題文を刑法的に処理するために
重要かどうか。
すなわち、書くべきことは、論点の重要性が決めるのではなく、
問題文が決めるんだと思う。

>>695
予備校どっぷりの悪しき論点主義は、もうそろそろ卒業すべし。
学説を展開しないのは、法曹としての知的水準が低いあかし。以上。

>>699
釣りなのか？

新スレを立てました。

http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1108224334/l50

今後ともよろしくお願いいたします。
512規制って一体なんでしょうか？

>>686
大矢先生は、不作為犯の問題は処罰範囲の不明確さ、広範さという意味での
「罪刑法定主義」とのかかわりにある、といってないかな

>>680
問題は、横領を不法領得の意思の発現としながら
背任との区別を「権限濫用か逸脱か」としてる点にあるかなと
前者を前提にするならば、西田説のように、横領と背任の区別は横領といえるか
具体的には、自己の計算で行為したか、に求めるべきでしょう

後者に置くなら、横領を権限濫用と定義すべき、その規範に自己の計算におく

両者がねじれる見解は、あるかもしれませんが、マニアックでしょう
この論点について、事前に自分の論証を用意してないように思えたので

>>さっきから以上。を多用している人へ

あなたこそ論点主義に陥っている気がしますね。
しかも予備校のものよりたちが悪い。
せっかく合格に向けて頑張っている大谷さんを
間違った方向へ誘導するのはやめていただきたい。

>>701
1000いかなくても，512KB以上は書き込めなくなります。
次の答案は，新スレに移行した方がいいと思います。

>>703
思想の自由市場を破壊しようとするのは愚行。以上。

>>698
ただ、問題を刑法的に処理するため重要な論点は
やはり、択一でも聞かれるような、重要な論点になってるよ
じゃないと、６分の１の科目なのに負担が大きいでしょ

あと、重要論点について、正確さや要領よさを欠くとそれだけで沈むかと
受かる人との違いとして現れるような

>>688
確かにそれができればいいですね。
私も、刑法に関して事案の抽出が難しいと常日頃思っていました。
言い換えると、素直に問題を見なさい、ということですよね。
論点を書くより、事案を丁寧に評価したほうがいいというのは同感です。
この問題は、論点に走りすぎてしまいました。
反省します。

>>693
論点はコンパクトに書くように心がけます。
ナンバリングは構成要件一つに1つ振っていったほうがいいかもしれませんね。
検討しておきます。

ありがとうございます。

どうやら釣られたようですorz

>>708
あんた、論破されたからって、釣りってことにすんなよｗ
サゲｗ

>>708
相手にしなくていいぞ。時間の無駄だから。

>>707
自分の例を挙げると
一　要件
二　効果
で、要件は段落を変えて、論点化されるときは
ナンバリングしました。

論点抽出ですが、マーカーを用意して、刑法的に「行為」といえるのに
引いてみましょう。そのうえで、それは構成要件にあてはまるか検討する
すると、微妙な要件があらわれる。それが論点になるかと思います

>>704
知りませんでした。
新しい知識です。
システム変わったんですね。

>>702
おっしゃるとおりです。
自分の論証があやふやでした。
昨年度に刑法は一度まわしたのですが、そのときから知識が落ちています。
いつでもコンスタントに6科目書けるように、より一層の準備をします。
痛いくらい突き刺さりました。

ありがとうございます。

>>711
自分も論点抽出は同じようにやっていました。
でも、そうすると、やっぱり横領と背任の区別の論点は
出てこないような気がします。

>>711
それでは、しばらくここと平行して昔の刑法の答案を作成してみます。
早く自分のスタイルを身につけたいです。

次の民訴からは、新スレに書いてみます。
１０００いかなかったスレは、自動的に削除されるのでしょうか。

自動的に屁でましたよ

>>713
この問題、
マスターをロッカーから持ち出して
操作して複写して
コピーを会社から持ち出す

このとき、横領にするのはなぜでしょう
コピーFDと情報を切断して考えるなら、
確かに背任と横領なんかは不要かも。そこに背任の要素はあまりない
しかし、わざわざ、情報のコピーをぶつけてきたのは
やはり、情報漏洩をどう捕捉するのか見てみたいからじゃないでしょうか
会社のFD持っていったから横領で終わりじゃん、というための問題かなあ、とは思います

>>714
512KB規制は昔からあります。
この規制がかかると書き込めなくなりますから，必然的にスレが沈んでいきますよね。
で，一定期間書き込みがないスレはdat落ちというルールに従って，dat落ちします。
圧縮がかかったときに，落ちることもあり（圧縮のルールに従いますが）。

>>717
さすがベテ。

さて、横領と背任の論点がなぜ出るかですが
自分の本当の理解を示せば
マスターをロッカーから持ち出して、操作して複写して、コピーを会社から持ち出す
行為は「背任」の実行行為に該当するでしょう
でも、背任の検討は、横領が成立するならしません
それは、横領が成立する場合、背任は成立しないからです。これが「横領と背任の区別」です
このことを示さないと、なんで背任のアテハメが無いのか理由が無い論証になります
だから、短くともきちんと書く必要があるかなと

あと、大谷さんの答案だと、複写する行為と持ち出す行為を分けてます。それはアリですが
自分なら、全部の行為を一つと扱います。
機密文書をロッカーから取り出しで持ち出すのと
マスターをロッカーから取り出して、持ち出す、というのと
間に複写をはさみ、コピーを持ち出すのは同じに扱っていいのではないかなと

>>719
そうですか。
会社から持ち出した持ち出した物は、自分の物なので、横領にはなりませんよね。
だとすると、取り出した行為自体を処罰しないとだめではないか、という疑問がありました。
だったら最初から、会社のフロッピーを複写のために取り出した行為のみを問題にすればよかったかもしれません。
行為の評価をどうするか、悩みどころです。

横領と背任の区別は、私の答案だと何で述べているのか分かりませんね。
どうせ書くならきちんと書いておきたいと思いました。
こういうのが勝手に沈む原因なのでしょうか。

まだまだ検討の余地が十分ありますね。

色々とありがとうございます。

　719の説明には若干の異論がある。
そもそも「横領と背任の区別」という論点が存在するのは、それぞれの構成要件に
重なり合う部分があるため、両罪が成立する可能性があるからである。
ただ、重なり合う部分は一部であって、構成要件が同一なわけではないから、
財産上の利益については横領罪は成立しないし、加害目的の場合には横領罪は成立しない。
そして、このように両罪のいずれかの要件を満たさないことが明らかな場合には、
「横領と背任の区別」を論じる必要はない。

さて、本問について見ると、甲は自社の機密情報を自己のディスクに複写し、
これを持ち出しているにすぎない。通説によれば、情報は財物ではない以上、
少なくとも、719のように甲の行為を一体として考えれば、甲は「他人の物」
を領得したとはいえない。

したがって、本問で業務上横領罪を検討する場合でも、「他人の物」の要件
に該当しない時点でその成立を否定すべきであって、「横領と背任の区別」を
論じる必要はないし、また論じるべきでもない。

「機密文書をロッカーから取り出しで持ち出すのとマスターをロッカーから取り出して、
持ち出す、というのと 間に複写をはさみ、コピーを持ち出すのは同じに扱っていいのではないか」
という考え方にも賛成できない。
なぜならば、刑法では、このような類推解釈は認められないからである。

とすると、自分が処罰すべきと考える部分だけ抜き出して、述べればよいということでしょうか。
取り出した行為を考えるか、コピーして持ち出した行為を考えるか
いずれかにしぼって論じていけば、よりすっきりした答案になりますし。

処罰しないのは妥当でないから、単純に窃盗か横領を否定して背任を述べるか、
取り出した行為を検討して業務上横領に持っていくか、のいずれかを論じればいいですよね。

背任にしたほうが、楽なのかもしれません。

中々に難しいですね、刑法は。

あと、民訴の1問目を書いてみましたので、そちらのほうもよろしくお願いいたします。
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1108224334/l50

ここは色々議論あるでしょう。話は試験レベルとしては細かいので
自分の説明も、批判もどっちも成り立つと思います
自分の場合は、横領で捕捉するので、背任との区別が必要になります
横領とするのは価値的思考で、
マスターをコピーのため持ち出せば(領得意思はりとして)横領なのにあまり異論はないと思います
また、原本性の議論(さらに社会的法益の罪)ですが
原本の写真コピーも原本たりうる、という判例にも影響されてます

まあ、個人的には筋が通ってるなら良いのではと思います

なお、背任とする人は持ち出しを不可罰的事後行為とするみたいですね

横領の筋も背任の筋もあるところかと。
再現にも両方ある。

横領だと「財物」をクリアしないとダメ。ある試験委員の問題意識（論文あり。また，刑法学会のテーマにもなっていた。）が反映していると思われるところ。
横領の筋で書いた香具師の中でも，ここをきちんと考えて論じられた答案の評価が高かった。受験生の再現答案から，ここに配点があったと推測されている。

横領と背任の区別は，書いても書かなくてもいいと思う。それぞれの罪責について要件を一つ一つ検討すれば十分じゃないか。