初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ50

1 ：氏名黙秘：04/12/23 21:03:30 ID:???

１）本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問すること。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は
避けて下さい。

２）スレ違い質問は原則スルーされます。スルーされたら他のスレへ。
・「どの本がいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」　→　α）
・法律初心者その他　→　β）

α）基本書または予備校テキストに関する質問先：
１．新☆基本書スレッド　第15刷【通算第36刷】
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102416783/

２．C-BOOKvsコンデバvsシケタイ第十版
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1101341424/

β）その他の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart27
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102244008/

2 ：氏名黙秘：04/12/23 21:04:02 ID:???

3 ：氏名黙秘：04/12/23 21:04:24 ID:???

4 ：氏名黙秘：04/12/23 21:04:56 ID:???

5 ：氏名黙秘：04/12/23 21:05:43 ID:???

前スレ
49 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1101564034/
ですた

埋まるまではsageでおながいします

6 ：氏名黙秘：04/12/26 18:19:12 ID:???

刑訴のおとり捜査での「犯意誘発型NG、機会提供型原則OK」というのは
おとり捜査における手段の相当性の解釈論なのですか？
それともあてはめの中の一事情なのですか？
もし前者だとするとおとり捜査に関する参考答案で、捜査の必要性・相当性
という規範定立をしてあてはめが始って、あてはめの中でまた「機提型は
原則OKだが常軌を逸した手段は云々」という話が出てきて、またあてはめが
始るという答案があるのですがこれはアリなのかな？

7 ：氏名黙秘：04/12/26 18:56:01 ID:???

商法お願いします。
払込剰余金（資本準備金の財源となる）の額面は、どのようにして
決められるのでしょうか？　額面株式があったときには、額面超過額
でOKだったのでしょうが。

8 ：氏名黙秘：04/12/26 19:05:50 ID:ZDRScopW

商法で、利益配当請求権が株主の固有権に属することの
イメージが湧きません。営利目的って、企業の利益だけでなく、
構成員の利益まで含ませることは必然なのでしょうか？
株主も、株価が上がれば儲かるので、配当など本質的なものでは
ないように思うのですが。株券も見たことのない初学者の素朴な
疑問です。すみません。

9 ：氏名黙秘：04/12/26 19:17:32 ID:???

>>6
囮捜査は最高裁判例出てるが読んだか？

10 ：氏名黙秘：04/12/26 20:55:04 ID:tjUll069

>>6
ちょっといわんとするのがわからんが
おとり捜査は任意処分として許容される
一般論として必要性相当性が必要
しかし、おとり捜査には国家が犯罪を作り出しながら、それを処罰に利用するという特殊性がある。
刑事司法における禁反言に抵触し、司法の廉潔性も損なう

そこで、必要性相当性の要件も厳しい形で具体化される

通じるかな？

11 ：氏名黙秘：04/12/26 21:04:06 ID:???

>>8
会社法における営利性とは
出資者(構成員)への利益配当を目的とすることです
理念として、株式会社は、広く金をあつめて、それを頭良い奴が事業に使い
そこで儲けたのを出資者で山分けするための制度です

あなたが十万もってるとします。持ってても一円も生みません
銀行なら利息分だけ
自分で運用する才能もなく、元手としても足りない

ならば、経営の才能のある奴に預けて、増やしてもらい
その分もらえたら良いなと思いません？

利益配当請求権は、現実はどうあれ、理念としての株式会社では本質的なものです

12 ：氏名黙秘：04/12/26 21:09:22 ID:???

>>9
読んでみましたがモロに解釈論の中に位置付けてましたね・・・
>>10
はい、その議論の持って行き方は分かるのですが何故かあてはめの
部分になって初めて「機会提供型が云々」という話が出てくる答案が
あるんですよー　またそうしなさいと添削されたこともありまして
ちょっと混乱してしまいました

13 ：氏名黙秘：04/12/26 21:18:20 ID:???

>>11
ありがとうございました。
株価が上がるだけじゃだめなんですか？

14 ：氏名黙秘：04/12/26 21:28:25 ID:???

なんで株価は上がるかわかる？

15 ：氏名黙秘：04/12/26 21:30:47 ID:???

>>13
業績が上がるからで、その指標が配当額に表れているということですか？

16 ：氏名黙秘：04/12/26 21:32:47 ID:???

業績が上がったからって何ももらえないなら株なんていらないだろ。

17 ：氏名黙秘：04/12/26 21:34:06 ID:???

株価上がれば資産が増える

18 ：氏名黙秘：04/12/26 21:36:19 ID:???

資産が増えれば裕福な生活ができる

19 ：氏名黙秘：04/12/26 21:56:59 ID:???

>>12
犯意誘発型と機械提供型で二分する説（以下Ａ説）の趣旨を取り込んだのが
必要性・相当性を総合考慮する説（以下Ｂ説）です
一昔前はＡ説が受験界の主流でしたが
最近はＢ説のアプローチが流行っているみたいですね
あてはめが充実するので授権戦略上有益なのかもしれません

20 ：氏名黙秘：04/12/26 22:10:10 ID:???

国家が犯罪を作り出しながら、それを処罰に利用するという特殊性があり、
刑事司法における禁反言に抵触し、司法の廉潔性も損なうという峻厳な
場面なのに、受験戦略上有益などという甘い考えは通用しないように
思われるのですが・・・・・

21 ：氏名黙秘：04/12/26 22:21:15 ID:???

制度的保障というのはいい意味で使われるのでしょうか？悪い意味で使われるのでしょうか？

22 ：氏名黙秘：04/12/26 22:24:36 ID:???

>>20
それは裁判官になったときに大いに悩んで下さい。
試験はしょせん試験です。誰の人権侵害にもなりません。
合格しないで困るのは自分だけです。

>>21
両方。文脈によってどちらの意味にもなる。

個人的書き込み。
これ以降一切のレスを付けないようにする。

23 ：氏名黙秘：04/12/26 22:34:29 ID:tjUll069

おとり捜査ですが
その相当性要件を、おとり捜査独自に類型化し、あてはめるのと

相当性の判断の一要素とするのでアテハメの充実度はかわるかな？
そうは思えない

むしろ後者のアプローチは、アドホックな解決なので、法的安定性に問題をかかえる

おとり捜査は、通常の違法捜査と次元が違う問題をかかえてます
それを単なるアテハメの要素とするのは、受験対策上有益とはとても思えない

24 ：氏名黙秘：04/12/26 23:01:42 ID:lFJcIXgz

けどさああ、機会提供型でも、犯意誘発型に限りなく近くなる場合がある
ことあり、また、そのように論じるのであれば、最初から必要性、相当性で
論じても実務上も受験上も問題ないと思うけどね。

25 ：氏名黙秘：04/12/26 23:20:32 ID:???

初学者の俺には、機械提供型と犯意誘発型の限界がよくわかりません・・・

26 ：氏名黙秘：04/12/26 23:27:42 ID:???

機会「買いたいんだけど」
犯意「薬持ってるんだろ？売ってよ。なあ，なあて！」

27 ：氏名黙秘：04/12/26 23:30:15 ID:???

>>24
それはむしろ、機会提供といえるか、というアテハメで
一生懸命論じれば良い。
任意処分の相当性だけで論じてもいいが
俺は「任意処分一般の話」から
「おとり捜査一般の特徴」
「具体的な要件定立」
「一生懸命あてはめ」
の方が、すっきりして、流れよく、おとり捜査の問題点も独立して書けて
受験対策上非常に良いと思うのだが

ところで、おとり捜査は、他の任意処分の限界を超えた、というのとは
ちょっと異質だよ。それは、効果論として、手続き打ち切りを出す点にも現れている
それは、国家の処罰適格に関わる点で、単なる相当性、必要性に解消しきれない
「何か」があるもの。
その点を放置して「別に問題ない」というのは、どうかな？
試験委員ってそこらへん敏感だよ

例えば、平成１４年の問題とか、実はポイントは微妙なところにあったりする

28 ：氏名黙秘：04/12/26 23:32:57 ID:???

>>25
機会提供型と犯意誘発型は
おとり捜査にかかる時点で、すでに犯意を有していたか
が一応のメルクマール。
もっとも、これだけを基準とする見解は、少数説

29 ：氏名黙秘：04/12/26 23:37:43 ID:???

２７の後半をちょっと変える
おとり捜査は、「任意処分の限界」の問題に位置付けられている
ただ、他の論点では、任意処分の限界を超えるのは違法捜査で終わる
効果論として証拠排除は出てくるが、手続き打ち切りはむしろあまり出ない
「違法捜査と公訴権濫用論」の論点を参照ね。

ところが、おとり捜査は、証拠排除を超えた、手続きを打ち切るべき事案として
位置付けられている。効果としてストレートにこれが出てくる

この点をじっくり考えれば、単に必要性、相当性だけで済むとは
とてもじゃないがいえないと思うのだがね

30 ：氏名黙秘：04/12/26 23:42:42 ID:???

>>19
A説とB説の違いなのですが両者は互いに排斥し合う関係なのでしょうか？
基本書読んでいると主観説（A)と客観説（B)とに分けているのも有りますが
参考答案なんか見ていると必要性・相当性とB説を示しながら相当性の
具体的な例示として機会・犯意云々語ってるのが多くて欲張りに両説を
まとめて書いてあるのがちらほら見受けられますが。

31 ：氏名黙秘：04/12/26 23:48:35 ID:???

>>30
おれは>>19じゃないが、アプローチとしては大きく異なる
A説は、任意捜査の許容性の問題としながらも
おとり捜査の特殊性ゆえ、それに見合った独自の要件を
必要性、相当性の具体化として定立する

他方B説は場合によっては、おとり捜査の独自性を認めない場合もありうる
そんな認定になるかもしれない。比較考量アプローチになるからね

32 ：氏名黙秘：04/12/26 23:51:44 ID:???

>>30
というか、要性・相当性とB説を示しながら相当性の
具体的な例示として機会・犯意云々語るのは、A説アプローチでしょ
学説は例示というより、相当性の具体化要件なんだが

33 ：氏名黙秘：04/12/26 23:55:39 ID:???

>>30
相当性の具体的例示と相当性の具体的要件は全く別物

34 ：氏名黙秘：04/12/27 00:11:09 ID:???

なるほど　B説はおとり捜査を特別視しない方向性なんですね

35 ：氏名黙秘：04/12/27 00:30:29 ID:???

語集

敷衍（ふえん）…やさしい言葉で言い換えること。
(例) 教育水準の低いスレでは、法律用語は敷衍しないとレスが増えん。
パラダイム…考え方を支配する認識の枠組み。
(例) 現在の学者「地動説という新しいパラダイムを提唱したダリレオは、厳しい弾圧…」
　　ガリレイ「その前に、ガリレオって名前で呼ぶな。」
メルクマール…目印。指標。ドイツ語だったっけ？
(例) こんな言葉を話す奴が居たら、目が丸くな～る。

36 ：氏名黙秘：04/12/27 00:32:38 ID:???

不作為犯の因果関係の話です。

「その不作為なければ、結果なし」では、「不作為＝一定の期待された作為
をしないこと」と解釈して、仮定的判断まで、書いたほうがいいですか？

37 ：氏名黙秘：04/12/27 00:39:46 ID:???

在監関係における閲読の自由（被告人・被疑者・未決拘留者などは、おいときます。）
の制約は、在監関係から直接規定されてません。

しかし、特に危険な有害図書（爆発物・犯罪教唆に関する）については、
相当の蓋然性があるとして、法律の定めなく、憲法１８・31から、
直接内在のものとして制約しては、だめでしょうか?

38 ：氏名黙秘：04/12/27 00:41:20 ID:???

予備校は通うべき？
自分は大学受験時代から参考書での独学派でした（河合塾に通ってたけどほとんどの講義はサボりor内職してた）
今も基本書での独学だけど、大学の奴らはみんな予備校に通うつもりみたいだし、学者本なんか糞・予備校本ﾏﾝｾｰみたいな雰囲気。
自分としては独学でいきたい（答練は受けるが）けど、周りに踊らされて激しく迷ってます。

39 ：氏名黙秘：04/12/27 00:43:37 ID:???

>>36
ちょっとよくわからないが、
不作為＝一定の期待された作為をしないこと
であるが？
そのうえで、仮定的判断まで、書いたほうがいいってことかな？

40 ：氏名黙秘：04/12/27 00:56:23 ID:???

>>39
レス、ありが㌧ございます。

不作為犯の条件関係は、以下の様なるはずです。
「その不作為なければ、結果なし。」
⇔「一定の期待された作為をしないこと（事後的）がなければ、結果なし。」

ここで、条件関係は、仮定的条件関係を否定するのが原則なはずです。

しかし、不作為犯の場合はそうでないので、
その特殊性を書くべきか、ということです。

41 ：氏名黙秘：04/12/27 00:59:09 ID:???

でも作為の場合
「その作為なければ、結果なし」
⇔「一定の期待された不作為をしないこと（事後的）がなければ、結果なし」
でもないかい？
この点において、不作為が特殊とは思わないのだが

42 ：氏名黙秘：04/12/27 01:02:33 ID:/kTL35V7

当たり前書くべきでしょ。
仮定的判断をすると、ほとんどの場合に因果関係が
否定されかねない点に問題があるわけだからね。
教科書に普通に書いてあるよ。

43 ：氏名黙秘：04/12/27 01:03:52 ID:???

たしかに、そうですね。

答案とかにも、ほとんど触れてない部分なので、気にしすぎかなとも
思うんですが。
（因果関係を簡単に認定している。）

変に、気にしてしまう悪い癖なんで

44 ：氏名黙秘：04/12/27 01:08:37 ID:???

４３です。

４３は４１サンへのレスです。

＞＞42
ありが㌧ございます。
ちなみに塾オリジナルの一問目です。
「助かる可能性がある」との問題文から、仮定的条件関係の否定の原則と
不作為犯の例外を書くべきだと思いました。

話は、少し変わりますが、
Ｈ６０－１のような問題では、仮定的条件関係を検討するべきだと思うんですが
どうでしょうか？

45 ：氏名黙秘：04/12/27 01:23:21 ID:/kTL35V7

>>44
検討する必要はない。
母親の遺棄行為（作為）と子の死との間に相当因果関係があるかという問題と
子を見つけた他人が車を衝突させたという過失行為（作為）と子の死との間に
相当因果関係があるかという問題があるけど、いずれも行為後の事情をどこまで
相当因果関係の判断にとり入れるべきかの問題だからね。
いずれも作為と結果の因果関係の問題だよ。

46 ：氏名黙秘：04/12/27 02:35:22 ID:dFbWSclv

自己借地権が認められないから法定地上権の制度がある、ってどういう意味ですか？

自己借地権が認められないことと法定地上権の関係が分かりません

47 ：氏名黙秘：04/12/27 02:46:56 ID:???

土地と建物を同一人が所持していて、建物だけに抵当権を設定した場合、
自己借地権を認めると、土地の利用権が（自己）借地権があったとして、
抵当権に従たる権利として従うことになる＝法定地上権の制度不要。

だけど現行民法だと混同の原則に従って、自己借地権を認めない。
それだと建物のみの抵当権の価値が著しく下がって困る。
だから、法定地上権という制度を作った。

結論は同じ。
自己借地権という制度を認めたら、法定地上権という制度は作る必要が無かった。というお話。

48 ：氏名黙秘：04/12/27 04:16:01 ID:???

思うのですが。。。
成年被後見人が（故意で）詐術を用いると言う点に関して、
詐術を用いて意思表示をする時点で所謂事理弁識の能力があると思えるのですが
如何でしょうか？この場合、後日家裁から事理弁識能力を欠く常況が止んだと審判されて
その意思表示が意思表示の時点に遡って有効に旧成年被後見人に帰属すると言う結論にならないですか？
そんな判例、類似事例でも結構ですのでご存知の方は教えてください。

49 ：氏名黙秘：04/12/27 04:44:19 ID:???

>>48
ない。過去もなければこれからもない。ありえない。

50 ：氏名黙秘：04/12/27 05:02:25 ID:???

事理弁識を欠く常況って
24時間常に欠く状態をさすのではないよ
たまに回復するけど、基本的に無いときだって含まれる
あと、なにについての事理弁識能力があるかは相対的
日常家事については、認めてるよね(9条)
場合によってはギモウ的行為はできるけど、取引はできないパターンもある

51 ：氏名黙秘：04/12/27 06:37:31 ID:???

>>46
単純に、実態がないこと、および所有権との混在で、法律関係が錯綜
することの防止で考えたらどう？

52 ：氏名黙秘：04/12/27 08:59:35 ID:???

>>45
ありがとうございます。

Ｓ６０－１では、
直接の死因が、交通事故による重症でなく、凍死なので、
母親の遺棄行為と因果関係があると考えれば、
乙の罪責で、仮定的条件関係を書くべきではないんですか?
（書いたとしても、具体的個別的の公式と付け加え禁止から、結論は変わりませんが。）

53 ：氏名黙秘：04/12/27 09:05:58 ID:???

確かに、
死因も因果関係判断の一部で、一般人基準で判断すべきとすれば、
一般人は、事故死によると考えるかもしれないので、
これで、前提すらなくせますが。

54 ：氏名黙秘：04/12/27 09:50:21 ID:???

すみません
Ｓ６０－１は仮定的因果関係は関係なかったですね、

乙に、構成要件の実現があるので、仮定的じゃあないですね。
介在事情ですね。

というか、いいたかったことは、
乙にとっては、甲の行為から抽象的にはＡの死という結果が生じえたと
いえます。（直接の死因を用いたケース。死因を一般人基準で判断すると
事故死もしく事故と凍死の混合系になり、甲の行為のみからでは、
結果発生せずに、問題になりません。）

ここで、条件関係が問題になり、ここで条件関係の公式
の個別・具体性が出てくるので、混乱してたみたいです。。

てゆーか、最初から、死因にこだわらなければ、こんなに悩まなくてもすんだんですが、
こんなことで完璧を図ろうとする自分はヴェテ直行でつか？

55 ：氏名黙秘：04/12/27 11:55:58 ID:???

37です。

ちなみに、結論部分はよど号記事削除事件と同じなのですが、
その規制を正当化するために、法律があるかないかが違います。
（判例では、監獄法あり）

56 ：氏名黙秘：04/12/27 12:02:05 ID:???

制限能力を理由にした取消権については、
法定代理人のほか、制限能力者にも取消権が認められます。

ここで、制限能力者に取消権が発生する時期は、
制限能力制度の趣旨たる制限能力者であるための保護からして、
制限能力者が制限能力でなくなった時ですか？

つまり、
未成年：成年時
それ以外：裁判所（家裁）の取消認定時
ですか？

57 ：氏名黙秘：04/12/27 12:09:36 ID:???

行為能力制限者の状態でも取り消しできる

58 ：氏名黙秘：04/12/27 13:20:04 ID:???

>>50

>>あと、なにについての事理弁識能力があるかは相対的
>>日常家事については、認めてるよね(9条)

趣旨を取り違えている。相対的だからではない（９条）。

>>場合によってはギモウ的行為はできるけど、取引はできないパターンもある

理論上はあり得るが、問題となった事例はない。
ここでの欺罔の意味をよく考えてごらん。

趣旨と要件をよく読むといい。

59 ：氏名黙秘：04/12/27 22:44:40 ID:FD0R/7OC

憲法の質問なのですが、たとえば政府が業者に営業停止等を言い渡した結果、その
業者の評判が下がって多大な損失を受けた場合、この損害は２９条３項によって損失補償を要することが
できるのでしょうか？ちなみに営業停止の理由は違法なものではなかった場合です。（家畜が伝染病にかかっている疑いがあるなど）

60 ：59：04/12/27 22:57:30 ID:???

すみません、書くところ間違えました・・・

61 ：氏名黙秘：04/12/28 01:41:19 ID:???

民法債権の質問です。
善管注意義務（４００条）の不履行は、債務不履行責任を生じますか？
もし生じるとしても、本来の債務の不履行責任を追及すればよいので、
ほとんど実益がないような気がするのですが。

62 ：氏名黙秘：04/12/28 01:48:31 ID:xyv22Ypn

商法と訴訟法お願いします。
株主代表訴訟における実体法上の権利は、商法２６６条１項で、
権利主体（債権者）は会社ですよね？　それで、原告は株主ですよね？
だとすれば、旧訴訟物理論からは、実質的利益帰属主体に代わって
第三者に当事者適格が認められている事例にあたると思うのですが、
なぜ第三者の訴訟担当の類型に挙げられていないのですか？

63 ：氏名黙秘：04/12/28 02:01:59 ID:???

え？あげられてるだろ

64 ：氏名黙秘：04/12/28 02:02:29 ID:xyv22Ypn

すみません、もう１個商法と訴訟法お願いします。
株主の組織法上の権利（議決権、株主提案権、株主総会招集請求権、
会計帳簿閲覧請求権など）は、裁判を起こすことはできませんよね？
そうだとすれば、給付・確認・形成の訴えのどれかに分類することも
できないわけですか？

65 ：氏名黙秘：04/12/28 02:04:17 ID:???

>>61
注意義務違反からいろんな損害でるべさ

66 ：氏名黙秘：04/12/28 02:05:13 ID:xyv22Ypn

>>63
わかりました。ありがとうございます。
ほかの基本書を見たらありました（汗）。だから、会社が
補助参加できるか問題になるわけですね。

もしお時間がありましたら、>>64をお願いします。

67 ：氏名黙秘：04/12/28 02:14:00 ID:0ndkPEvp

>>61
善管注意義務違反でも債務不履行責任は生じます。

善管注意義務違反により目的物に瑕疵が生じても、
483条により現状にて引き渡せばよいので、引渡義務
については債務不履行になりません。
それ故、400条違反に基づく債務不履行責任追及にも
実益があると思います。

68 ：６１：04/12/28 02:21:25 ID:???

>>65 >>67
ありがとうございます。すっきりしました。

69 ：氏名黙秘：04/12/28 02:26:29 ID:???

訴訟担当のところを見ていて、また疑問が湧いてしまったのですが、
債権者代位権というのは、民法の中に訴訟法の訴訟担当を規定した
ものなのですか？　どう見ても実体法上の権利ではなさそうなので。

70 ：氏名黙秘：04/12/28 08:17:45 ID:???

他人の権利を行使する「権利」を定めた規定だから
民法の中で訴訟法の訴訟担当を規定したものという理解のみでは足りないと思う

ただ、債権者代位権は法定訴訟担当の一つだから
訴訟法の訴訟担当の具体化規定の趣旨も含まれていると思うよ

71 ：氏名黙秘：04/12/28 09:40:25 ID:???

>>69
実体法的には、他人の権利を行使する権利として規定されたものを、
訴訟法的観点からは訴訟担当として理解するって感じでいいんじゃないかな。

72 ：氏名黙秘：04/12/28 09:52:39 ID:???

>>57
ありが㌧

取消権と追認権（本人の）を混ぜてまして、勝手に混乱してました。

73 ：氏名黙秘：04/12/28 11:15:51 ID:???

民法と民訴って違うんですか？

74 ：氏名黙秘：04/12/28 13:46:44 ID:???

すみません・・・他スレで解答してもらえなかったので、誰か分かる方いたらお願いします・・・

憲法の質問なのですが、たとえば政府が業者に営業停止等を言い渡した結果、その
業者の評判が下がって多大な損失を受けた場合、この損害は２９条３項によって損失補償を要することが
できるのでしょうか？ちなみに営業停止の理由は違法なものではなかった場合です。（家畜が伝染病にかかっている疑いがあるなど）

75 ：氏名黙秘：04/12/28 13:52:30 ID:???

できない

76 ：氏名黙秘：04/12/28 14:00:16 ID:???

刑法です。

｢Aは重傷を負い意識不明のまま病院に運ばれた。
医師BはAを救うため輸血を要する手術を行いAを救ったが、手術後、輸血はBの信じる宗教に反することが判明した｣

という場合は、普通の治療行為の問題になるのでしょうか？専断的治療の問題となるのでしょうか？

77 ：氏名黙秘：04/12/28 14:19:34 ID:???

ならない

78 ：氏名黙秘：04/12/28 14:47:12 ID:???

>>73
違います。

>>74
その事例を素直に考えれば、２９条３項による補償を請求する事は
困難ではないかと。

伝統的見解は、補償の要否の基準を以下のように考えます。

即ち、相隣関係上の制約や、財産権に内在する社会的制約の場合には
補償は不要ですが、それ以外に特別の犠牲を加えた場合は補償が
必要である、と。

そして、｢特別の犠牲｣と言えるかどうかは、　侵害行為の対象が広く一般人か、
特定の個人・集団かという形式的要件、侵害行為が財産権に内在する社会的制約として
受任すべき限度内であるか、それを超えて財産権の本質的内容を侵すほど
強度なものであるかという実質的要件の２つを総合的に考慮して判断すべき
とします。

今回は、この形式的要件を充足しないのではないかと思われます。

79 ：氏名黙秘：04/12/28 14:58:34 ID:???

>>76
刑法の質問になってないな

80 ：氏名黙秘：04/12/28 15:30:08 ID:???

>>71
回答をありがとうございます。

＞実体法的には、他人の権利を行使する権利として規定された

といっても、支配権・請求権・形成権・抗弁権のどれにもあてはまらない
特殊な権利と考えてよろしいですか？

81 ：氏名黙秘：04/12/28 19:25:22 ID:???

株主の組織法上の権利（議決権、株主提案権、株主総会招集請求権、
会計帳簿閲覧請求権など）は、裁判を起こすことはできませんよね？
そうだとすれば、給付・確認・形成の訴えのどれかに分類することも
できないわけですか？

82 ：氏名黙秘：04/12/28 20:00:50 ID:???

議決権行使するのに裁判するってどういうこと？
総会に出席して行使すればいいじゃん。招集通知されなかったり、
議決権行使を阻止されたら、決議取り消しの訴え起こせるし

83 ：氏名黙秘：04/12/28 20:09:44 ID:???

>>82
ありがとうございます。常識で考えればわかるのですが、「～権」という名前が
ついている以上、理論的にはどうかなと思いまして。
で、>>81に書いた「～権」は、給付・確認・形成の訴えのどれかに分類する
こともできないわけですか？

84 ：氏名黙秘：04/12/28 20:13:07 ID:???

>>83
議決権は請求権と分類できるんじゃないの。

85 ：氏名黙秘：04/12/28 20:17:26 ID:???

>>83
給付の訴え、確認の訴え、形成の訴えのそれぞれ定義を言えるかな？
いえなかったら基本書確認！

86 ：氏名黙秘：04/12/28 20:19:02 ID:???

>>84
そうですね。他の３つじゃ変ですからね。
訴訟法的には、給付・確認・形成の訴えのどれかに分類する
のは無理ですか？

87 ：氏名黙秘：04/12/28 20:21:13 ID:???

>>85
給付の訴え、確認の訴え、形成の訴えのいずれも訴訟上の請求だから、
どれも請求権と言えると思っていたのですが、誤解がありますか？

88 ：氏名黙秘：04/12/28 20:23:21 ID:???

>>78
しかし、この場合は、業者の評判が下がってその業者の売れ行きが乏しくなった場合等を考慮すると特定の個人・集団の財産権が
侵害されたといえるのではないでしょうか？

89 ：氏名黙秘：04/12/28 20:23:27 ID:???

実体法と訴訟法を区別したほうがよろしいかと

90 ：76：04/12/28 20:34:09 ID:???

>>79

>>76の事例におけるBの行為は専断的治療行為ですか？

91 ：氏名黙秘：04/12/28 20:34:22 ID:???

>>89
ありがとうございます。それで、実体法のほうの話ですが、
債権者代位権は、支配権・請求権・形成権・抗弁権のどれにも
あてはまらない特殊な権利と考えてよろしいですか？

株主の組織法上の権利（議決権、株主提案権、株主総会招集請求権、
会計帳簿閲覧請求権など）は、請求権と考えてよろしいですか？

92 ：氏名黙秘：04/12/28 20:46:43 ID:???

>>87
横レスすいません。
実体法上の権利の性質と訴えの形式を一対一に対応させようとしているように
思えるんですけど、そもそもそのような関係にはないのではないでしょうか？
例えば、売買代金債権は請求権ですよね。
この債権に関して、裁判上救済を求めようとするときに、給付の訴えのみならず、
確認の訴えを提起することも可能ですよね（確認の利益は別にして）。
実体法上の権利の性質と、裁判上の権利救済を求める形式は一応区別すべきだと
思います。

93 ：氏名黙秘：04/12/28 20:49:06 ID:???

請求権って多義語だったはず。
何が請求権と考えるのは無駄では？

94 ：氏名黙秘：04/12/28 20:49:11 ID:???

>>92
ありがとうございます。だいぶ理解が進みました。

95 ：92：04/12/28 20:50:50 ID:???

>>91
債権者代位権は、債務者の持つ支配権・請求権・形成権・抗弁権を一定の条件の下で
債権者が独自に行使できる、という権利ですよね。
とすれば、債権者代位権の法的性質も、行使する権利の性質に従って４種類の性質を
有すると考えることはできないでしょうか？

96 ：76：04/12/28 20:56:07 ID:???

訂正です。

>>79は、Bの宗教でなくて、Aの宗教でした。

97 ：氏名黙秘：04/12/28 21:03:48 ID:???

>>95
なるほど。そうですね。詐害行為取消権は形成権説・請求権説・折衷説の
対立があるのに、債権者代位権には対立がないのは、そのような理由だった
わけですね。ありがとうございます。

株主の組織法上の権利（議決権、株主提案権、株主総会招集請求権、
会計帳簿閲覧請求権など）は、請求権と考えてよろしいですか？

98 ：氏名黙秘：04/12/28 21:07:10 ID:???

>>76 >>96
どの学説によるか、によるね
医師による医療行為も、どの治療をうけるかは患者の選択にゆだねられる
という現在の主流によれば、患者の自己決定権に対する侵害となるので
治療行為から外れる（つまり専断的治療）
治療行為とはあくまで「患者の意思に反しないこと」が重要要素となる

もっとも、古い学説は「医者は偉くて賢くて正しい判断ができて
患者はバカで無知だから、（とはいわないが）医者の選択が優先じゃ」といい
治療行為とする

99 ：氏名黙秘：04/12/28 21:09:43 ID:???

>>97
「おまえら、俺に何々せい！」だから「請求」権

あと、実体法の権利の類型も、ドイツの輸入だが
当然ながら全部を覆えるものではない

100 ：氏名黙秘：04/12/28 21:10:10 ID:???

>>97
よろしいかと思います。

101 ：氏名黙秘：04/12/28 21:25:44 ID:???

>>99　>>100
ありがとうございます。長々とスレ汚しすみませんでした。

102 ：84：04/12/28 21:28:55 ID:???

「議決権以外は」の書き間違えです。

103 ：氏名黙秘：04/12/28 23:20:30 ID:???

>>76
エホバね。

刑法の問題なら、

確かに、患者の承諾・推定的承諾がなく、形式的には専断的行為になる。

しかし、保護法益たる患者の自己決定権が、
行使できる状態でなく、かつ、行使するに足る意識回復を待つ時間的猶予
がない場合は、社会的相当性を持ち、違法性阻却される。

憲法なら、
自己決定権か

104 ：氏名黙秘：04/12/28 23:35:52 ID:???

「Ａの運転するトラックの荷台に、知らない間にＢが乗り込んでいた。
幹線道路を運転中、過失により、事故を起こしてしまい、Ｂはその衝撃で
後頭部を打ち死亡した。」
という事例で、

注意義務における予測可能性は、肯定できるとしても、

因果関係は肯定できますか?

条件関係は認めれると思いますが、

社会通念上相当といえるのでしょうか?
（折衷説を採ると、行為者は被害者Ｂの存在を知らないことから、
一般人の認識から導くしかないのですが、これは可能ですか?）

105 ：氏名黙秘：04/12/28 23:38:47 ID:???

>>98

なるほど。ということは専断的治療行為なんですね。
自分は、治療行為につき違法性が阻却される理由につき優越的利益の保護と患者の意志の尊重を根拠とする立場なのですが、
その立場だと、テキストには、｢専断的治療行為について傷害罪の違法性阻却を否定する｣と書いてあるんです。
とすると、>>96の事例では、違法性阻却は否定されてしまうということになってしまうのでしょうか？

106 ：氏名黙秘：04/12/28 23:45:08 ID:???

>>105

103だが、
その学説だっだったら、相対的無輸血をもとにしてるんだと思う。

つまり、補充制の問題で、違法性阻却が判断されるんじゃないかな。

107 ：氏名黙秘：04/12/29 00:04:48 ID:0PdtDiq4

契約からは債権が生じますが、
単独行為と合同行為からは債権は生じますか？

108 ：氏名黙秘：04/12/29 00:13:49 ID:???

>>105
患者の意思を違法性阻却の根拠におく立場なら、違法性阻却は否定されることになるでしょうね。

109 ：氏名黙秘：04/12/29 00:22:11 ID:???

>>104
いえないでしょ。
新過失論にたって、業務上過失致死罪の実行行為をAの客観的注意義務違反と捉えて、
これとBの死の結果との因果関係を問題にしたいんだと思うんだけど、

条件説によると、Aの注意義務違反がなければ、Bの死の結果は発生しないといいうる。
相当因果関係説の折衷説なら、おっしゃるとおり、一般人ならば客観的注意義務違反から
Bの死を予見できたかということになるだろう。
そうすると、結局、因果関係は認められないということになる。

110 ：氏名黙秘：04/12/29 00:22:47 ID:???

>>105
治療行為の違法性阻却を（１）優越的利益の保護と（２）患者の意志の尊重を根拠とする立場
となれば結果無価値かな？その場合、社会相当性では切れない。行為の属性として違法性阻却なのではなく、結果だからね
>>108は否定というが、実は結果無価値も肯定する立場もある
一つは、許された危険理論（林）
もう一つは緊急避難とする見解（前田）
最後は推定的同意を用いる見解（堀内）

>>107
契約は、債権発生原因の一つに過ぎないです

111 ：氏名黙秘：04/12/29 00:27:07 ID:???

>>109
そうともいえない。、
一般人が客観的注意義務違反からBの死を予見できたか
につき、相当性を相当緩く捕らえる立場で、Bの個別性を重視しない
（故意の阻却において、Bの客体の個別性を重視しない具体的錯誤の抽象的法定符合説ならば、これが自然）
ならば、ここでの相当性は「荷台の上の人が死ぬこと」でも足りるはず
（逆にいうと、なぜ因果関係で客体の個別を考慮し、故意で考慮しないか、説明つかないといえる）

112 ：氏名黙秘：04/12/29 00:27:34 ID:???

>>110
108だが、すまん。それらの学説は知らなかった。
ただ、結果無価値を徹底すればそういう流れになるという点を押えておけば十分かと思う。

113 ：氏名黙秘：04/12/29 01:05:09 ID:iBl3HVkA

>>110
ありがとうございます。事務管理、不当利得、不法行為からも債権が
生じることはわかりましたが、単独行為と合同行為からは債権は生じますか？

それと、商法では組織法上の行為と取引法上の行為に分けることが
多いですが、組織法上の行為は法律行為ですか？　もしそうだとしたら、
合同行為になりますか？

114 ：氏名黙秘：04/12/29 01:10:59 ID:???

>>113
ちょっと手元に六法ないので、具体的にはいえないが
理論的にみて、債権の発生原因として法律行為があり
それは、相対する意思の合致である契約と
一方通行であるが、一つの単独行為と、複数の合同行為に分けられている
だから、当然生じる（本当に生じるかは、条文と意思解釈の仕事）

他方、商法の行為を類型化し、これは○○か？というのは
非常に無益な作業。組織法上の行為でも、法律行為のものとそうじゃないのがある
組織法上の法律行為も、単独行為もあれば合同行為もあろう
それは、一途に解釈により明らかにされるべき事項

115 ：氏名黙秘：04/12/29 01:15:43 ID:???

＞単独行為と合同行為からは債権は生じますか？

必死で具体例を脳内検索したが
「組合契約の法的性質について合同行為説を採る場合」
「時効の法的性質について確定効果説を採ったときの債務の承認」
というのが検索結果として上がっただけだった　orz

116 ：氏名黙秘：04/12/29 01:19:43 ID:iBl3HVkA

>>114 >>115
ありがとうございます。初学者はなかなか法律用語の相互の関係が
気になって、つい先に進めなくなってしまいます。基本書にも
法律学小辞典にもなく、冬休みで周りに聞ける人もいなかったので、
非常に助かりました。あとは、もう少し自分で考えて、もっと
まともな質問ができるように努力します・・・

117 ：氏名黙秘：04/12/29 01:33:18 ID:???

僕は、まっとうな初学者だと思う。

118 ：氏名黙秘：04/12/29 01:43:05 ID:???

>>76
>>Bの信じる宗教→Aの信じる宗教　に訂正すれば
専断的治療の問題だろうな。

119 ：氏名黙秘：04/12/29 03:02:14 ID:???

>>118
誤植では？

120 ：氏名黙秘：04/12/29 11:30:21 ID:???

質問です
共同正犯というのは正犯の問題なのでしょうか？共犯の問題なのでしょうか？

121 ：氏名黙秘：04/12/29 11:44:49 ID:???

両者の中間

122 ：氏名黙秘：04/12/29 12:00:21 ID:???

>>120
ひでえ質問。もう少し頭使えよ。

123 ：氏名黙秘：04/12/29 14:36:27 ID:???

>>120
良い質問だと思います。「広義の共犯」「狭義の共犯」といった法律学
独特の言い回しは、なかなかとっつきにくいものです。そして初学者は、
「広義の共犯」「狭義の共犯」という単語を、そのまま英単語のように覚えて
しまいがちです。しかし、それではなかなか真の実力はつきません。
共同正犯は正犯の問題か共犯の問題かといった、本質的な質問の視点を
持つことこそ大切です。上級者でも、なかなか的を得た答えはできません。

124 ：氏名黙秘：04/12/29 14:41:13 ID:???

＞的を得た

125 ：氏名黙秘：04/12/29 15:03:11 ID:???

その答えは、「共犯とは？」で一応解決します
>>123にあるように、共犯概念は二つの意味を持ちます

一つは、現象としての共犯概念です。行為者が一人の場合が単独犯なら
複数人の場合が「広義の共犯」です。当然ここには共同正犯も入ります

他方、刑法概念としての共犯（と名づけるのはどうかと自分で思いますが、一応）は
複数人か単数人かではなく、それは正犯か、「狭義の共犯（幇助、教唆）」かの問題です
共同正犯は、まさに正犯です。すなわち、（どっかの塾では正犯意思を持つなんてバカなことを教えてますが）
法益侵害（ないし違法行為）を直接惹起したか、間接的に惹起したかの問題です

質問の答えは、共同正犯は、広義では共犯の、狭義では正犯の問題です

126 ：氏名黙秘：04/12/29 15:09:40 ID:???

ageてる人の自演が始まりました

127 ：氏名黙秘：04/12/29 15:10:43 ID:???

>>121で答えが出てるだろ

128 ：刑法初心者：04/12/29 16:29:39 ID:z/lB22+b

現在、違法性のところで、
法益侵害説と規範違反説の区別がしっくり来なくて悩んでいます。
悩みの根本は、法益侵害に尽きるという法益侵害説について、
法益侵害っていうのはだいたいが社会的相当性を逸脱したものなんじゃないのかなぁ
という思い込み？！を持ってしまってる所にあるように思います。
漠然としすぎているのですが、同じように悩んで解決された方がいましたら
教えていただけないでしょうか。
未遂のところなど勉強すれば掴める感覚なのでしょうか？！

129 ：氏名黙秘：04/12/29 17:20:34 ID:???

>>128
法益侵害を
構成要件に規定してある法益の侵害に限るか
それ以外の侵害も考慮するか
という争いに置き換えてみるとどう？
観点を変えると行為無価値と結果無価値はこういう形で争いがでてくる

あと、たしかに、法益侵害っておおよそ社会的相当性を逸脱している
しかし、法会鬼神が異説は、違法性の基礎付けはあくまで「法益侵害」の部分だけでする
（むろん、この説も、常識的に見て許される場合まで違法性があるとはいわない
しかし、それを法益侵害の有無に還元する思考をとる）
ところが、他方、社会相当性説は、「究極のところそれが中心で、法益侵害はその考慮要素」
とする見解が多い。そこに違いが出てくる。言い換えると、この見解は
法益侵害に換言しきれない、それを越えた（多くは社会倫理規範）、違法性肯定要素があるのだ、とする

130 ：氏名黙秘：04/12/29 17:22:43 ID:???

>>128
被害者の承諾のところを読むのが一番分かりやすい。
ヤクザの指詰めは社会倫理規範違反で違法性を阻却しないとしても，
法益侵害について考えれば本人の承諾によって，存在しないのだ。

131 ：氏名黙秘：04/12/29 17:24:26 ID:???

>>128
くわえると、
社会的相当性を逸脱した法益侵害について違法性があることに
法益侵害説と社会相当説に争いはない
問題は
１、社会相当性を逸脱してるけど、法益侵害がない場合
２、社会相当性は逸脱してないけど、法益侵害がある場合
で答えが違ってくること。

この争い、実は、未遂のところでVividに現れるけどね

132 ：刑法初心者：04/12/29 17:44:43 ID:z/lB22+b

>>129-131
ありがとうございました。かなりしっくりきました。

133 ：氏名黙秘：04/12/29 18:26:31 ID:???

法益侵害説と規範違反説は、違法性の本質すなわち「悪さ」の捉え方の
枠組が違うという話なので、処罰範囲についてはどちらが広い、狭いと
いった結論にはなりません。

例えば、相当因果関係の問題と不能犯の問題では、両者の用いる基準と
しては似たような要素が挙げられますが、処罰範囲の広い狭いは全く
逆になっています。

134 ：津波なんて泳げばしなないと思ってる香具師→：04/12/29 18:31:02 ID:???

●４メートルの波

　　　　　　　　　　　　ザッパン

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　波
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　波
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　波波　　　　　　　　●
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　波波波　　　　　　　　　人
波波波波波波波波波波波波波波波波－－－－－－－－－－－－－－

●４メートルの津波

　　←何十キロもの彼方までおんなじ高さ

　　　　　　　　　　ゴゴゴゴゴゴゴ‥

波波波波波波波波波波波波波波波波波波
波波波波波波波波波波波波波波波波波
波波波波波波波波波波波波波波波波　　　　　　　　　●
波波波波波波波波波波波波波波波波　　　　　　　　　　人
波波波波波波波波波波波波波波波－－－－－－－－－－－－－－－

135 ：氏名黙秘：04/12/29 18:32:12 ID:???

ちなみに法益侵害説でも行為無価値は取れる（井田）。
受験レベルならほぼ法益侵害＝結果無価値　規範違反＝行為無価値と
考えてよいのかも知れんが，勉強が進んできたら

「現代刑事法」の井田論文
「理論刑法学の最前線」岩波書店

は読むべき。

136 ：氏名黙秘：04/12/29 18:39:12 ID:???

制限能力者が契約をして後で取り消された時に
契約の相手方は何にも保護されないんでしょうか？
動産の時もダメなんですよね。
あと転得者や転々得者も保護されないんでしょうか？
もし転々としていた場合、保護されないとなると場合に大変では。
でも保護するとした場合、善意の人を途中でわざとかましたりして
容易に取り消しを回避できるので保護に欠けるような気もします。

137 ：氏名黙秘：04/12/29 18:41:32 ID:???

保護されない。制限能力者保護のため。
善意をわざとかますのは藁人形といって，詐欺取消などでも保護されんよ。

138 ：氏名黙秘：04/12/29 18:46:08 ID:???

>>136
理論上はあくまでそのとおり。教科書事例では、未成年者や被後見人が
１０億円の不動産を売ったりするが、実際の世の中では少ない。だから、
制限能力者保護を前面に出している見解が、通説の地位を譲っていない。

139 ：氏名黙秘：04/12/29 18:47:01 ID:???

>>136は論点だっただろ？
昔このスレで大論争（というか，ただの煽り合い）になってたような気が

140 ：136：04/12/29 19:13:35 ID:???

最近勉強始めたばかりで申し訳ないです。

141 ：氏名黙秘：04/12/29 19:16:37 ID:???

転得者については外形理論で保護されると内田先生の本に書いてありました。

142 ：氏名黙秘：04/12/29 19:30:16 ID:???

>>141

不動産の場合？

動産の場合は192類推で保護されうるらしいけど

143 ：氏名黙秘：04/12/29 19:38:05 ID:???

本当に問題になったのは浪費者（禁治産宣告）だからなあ。

144 ：氏名黙秘：04/12/29 19:49:44 ID:???

>>143
準禁治産ね。
１０年ほど前、彼女から「父親がギャンブル好きで困っている」と相談されて、
何を思ったか覚えたばかりの準禁治産宣告の説明を長々としたら嫌われて、
それが原因で別れたな。忘れもしない。

145 ：立教の教員はやる気で最悪、数でも最低！：04/12/29 19:51:31 ID:???

　　　明治　青山　立教　法政
専任　４８　　１５　　１６　　２１
兼担　　　　　２１　　　９
兼任　１３　　２３　　１３　　１７
定員２００　　６０　　７０　１００

定員比でも最悪・最低だろ、立教ローは。

146 ：氏名黙秘：04/12/29 20:30:45 ID:???

>>142
動産、不動産と区別して書いていないけど
通謀虚偽表示の類推だってさ。

147 ：立教の教員はやる気で最悪、数でも最低！：04/12/29 20:31:16 ID:???

148 ：氏名黙秘：04/12/29 21:27:53 ID:VTzpTgCg

シケタイと論文のことで質問です。
シケタイの巻末に論証カードというものがありますが
具体的にはどのように使うものなのでしょうか？
これから論文の対策を始めます。

149 ：氏名黙秘：04/12/29 22:35:11 ID:???

>>148
ただのまとめっていう感じだと思うのだが・・・

150 ：氏名黙秘：04/12/29 23:55:33 ID:???

>>109,111
ありが㌧ございました。

151 ：氏名黙秘：04/12/30 00:05:52 ID:0zAqvniS

民事法について質問です。

譲渡禁止の特約付き債権が譲渡された場合、「第三者が悪意or重過失
であることの証明責任は債務者が負担する」との記述を本で見ました。

かような結論は、判例・通説である法律要件分類説の例外ということ
なのでしょうか？

152 ：氏名黙秘：04/12/30 00:14:47 ID:???

法律要件分類説は条文の文言だけで主張・立証責任決める説ではないので。
例外とまではいえないでしょう。

153 ：氏名黙秘：04/12/30 00:18:33 ID:???

>>151
法律要件分類説というのは
法規を解釈して、権利根拠規定、障害規定、阻止規定に分類するという見解

154 ：氏名黙秘：04/12/30 00:19:29 ID:0zAqvniS

>>151
レスありがとうございます。

やはり、「債権の自由譲渡性＆取引安全の要請」というのが
譲受人に証明責任を負わせないことの理由なのでしょうか。

155 ：氏名黙秘：04/12/30 01:04:02 ID:???

>>153
消滅規定を忘れちゃならんだろう。阻止規定はどっちでもいいが。
で、>153は>151に対する答えになっていない。最近、問いに正面から
答えないレスが多すぎる。このような姿勢では、論文試験に通らない。

156 ：氏名黙秘：04/12/30 01:30:05 ID:???

>>153ではないが，なんで試験みたいに問いに正面から答えなきゃなんないんだよ。
ヒントがあればあとは自分で考えろといいたい。

157 ：氏名黙秘：04/12/30 01:31:27 ID:???

↑はいはい。

158 ：氏名黙秘：04/12/30 01:36:15 ID:???

未収って成長しないね。アホ質問→自分で考えろ→すぐ煽りにのってしまう。

159 ：氏名黙秘：04/12/30 01:43:16 ID:???

いま入門受講中で２００６年現行狙いなんですが今のうちから択一は解いておくべきなんでしょうか？？
いちおう憲民はやってるんですが。

160 ：氏名黙秘：04/12/30 01:44:55 ID:???

予備校に騙されたのか？
今入門で2006現行はｷﾁｶﾞｲ。
適性といておけ。

161 ：氏名黙秘：04/12/30 01:50:46 ID:???

>>159
絶対解いておくべき。

162 ：氏名黙秘：04/12/30 01:59:36 ID:???

>>160
いやあ、今年の四月から入門してて調子乗って２年合格なんてプランたてたんですよ。来年はまだ一年生だから受けれないし。。。
>>161
ラジャ！引き続きやってみます！！

163 ：氏名黙秘：04/12/30 02:05:13 ID:???

がんばれよぉ！

164 ：氏名黙秘：04/12/30 02:06:28 ID:???

司法試験の一発合格者は、　丙　案　があった平成１５年で１１７０人中　３　３　人　だ。
今年は非公開のよう。

まあがんがれ

165 ：氏名黙秘：04/12/30 02:16:28 ID:???

実力者は全部抜けるからザルだよ

166 ：氏名黙秘：04/12/30 03:13:27 ID:x6YmF0QD

刑法についての質問です。
共犯と身分のところのでは、団藤・大塚ー前田・平野
予備の共同正犯のところでも、団藤・大塚ー前田・平野
といった形で学説が別れていますが、二つの論点の間で
論理的関連性があるのですか？
例えば、共犯と身分で判例通説に立ちつつ、
予備の共同正犯では団藤・大塚説に立つことは可能でしょうか？

167 ：氏名黙秘：04/12/30 03:49:38 ID:???

＞共犯と身分で判例通説に立ちつつ
そもそもこの論点について通説なんて存在しないと思うけどね

判例の「共犯と身分」に対する考え方は理屈がまったく論理だってない
だけに他の学説と両立しないわけじゃないだろ。「予備の共同正犯」に
しても多分に政策的考慮が働いてるし。

168 ：氏名黙秘：04/12/30 04:09:04 ID:x6YmF0QD

>>167
共犯と身分のところ、つまり65条の解釈論と、65条の「共犯」に
共同正犯が含まれるか否かの両論点にも通説はありますが。
一応予備の共同正犯とは論理的関連性は無いと考えていいわけですね。
レスありがとうございました。

169 ：氏名黙秘：04/12/30 06:49:38 ID:???

>>166
実行行為・正犯概念を厳格に解するという立場（団藤大塚）にたつ限り、
非身分者は正犯足りうるか。
予備行為に実行行為を観念しうるか。
の両論点につき否定に解するのが論理的ではある。
しかし、論理必然ではない。
なぜなら、身分犯を非身分者が犯しうるかという問題と、予備行為の定型性とは、
一応別個の論点だからである。

170 ：氏名黙秘：04/12/30 10:21:07 ID:???

>>88
失礼。形式的要件は充足しえます。
実質的要件が充足しないのではないか、ということです。

171 ：氏名黙秘：04/12/30 11:00:45 ID:???

刑法で質問です
論文などで構成要件該当性や違法性、責任などを検討した後に身分犯や共犯や未遂犯や正犯を検討するのでしょうか？
それとも構成要件該当性をけんとうしたあとに身分や犯共犯や未遂犯や正犯を検討して、その後に違法性、責任を検討するのでしょうか？

また共犯、未遂犯、正犯、身分犯はこの中ではどういった順序で検討すればいいのでしょうか？

172 ：氏名黙秘：04/12/30 11:38:03 ID:???

なぜ元旦は１月１日なのでしょうか。

173 ：氏名黙秘：04/12/30 13:14:43 ID:???

>>171
構成要件該当性の一内容に身分犯や共犯や未遂犯や正犯があります
総論では、全構成要件に共通する該当することだけ検討してます

共犯、未遂犯、正犯、身分犯ですが
好きな順序で

174 ：氏名黙秘：04/12/30 13:32:18 ID:0GHfB/P5

>>172
民事執行法１９条６項３号

暦ハ、１月１日ヲ元旦ト推定ス。

175 ：氏名黙秘：04/12/30 13:53:13 ID:T1NSu99J

ボケがハンパだな
国民の祝日に関する法律の二条に
１月１日を元旦とする規定がある

176 ：氏名黙秘：04/12/30 14:05:09 ID:???

インターネットの掲示板で、（ニフティサーブ事件）

表現の自由→思想の自由市場が必要
→パブリックフォーラム論（掲示板は、多数の人が見ているので、
思想の自由市場形成のため必要）

という論理はとりえますか?

177 ：氏名黙秘：04/12/30 14:18:43 ID:???

>>176
現段階ではまだ無理かと。

何故なら、ネット上での掲示板が、本来のパブリック・フォーラム
（ハイドパークのスピーカーズコーナーとか駅前とか）と同視できるか、
と考えると、依然としてそこまでには至っていないと考えられるから。

もっとネットが浸透すれば結論は変わると思うけど。

178 ：氏名黙秘：04/12/30 16:41:08 ID:???

>>177
ありが㌧

なるほど、じゃあ、論証でソコまで突っ込むのはやめときますか

でも、アメリカだったら、日本よりインターネットが普及してるはずで、
パブリックフォーラムといえないかな？

いえたら、日本の判例・学説で、アメリカの理論を適用してるもののあるから、
結果的に日本でもつかえる気がしなくもいない。

179 ：氏名黙秘：04/12/30 17:47:46 ID:wmSfO/dM

シケタイジュニアって何ですか？

180 ：氏名黙秘：04/12/30 17:51:47 ID:???

>>176
パブリックフォーラム論は名誉毀損という表現の内容に関する議論ではなく
表現の「場」を確保することを重視する考えだから
「パブリックフォーラム」という単語を持ち出すことは、
表現行為が行われ、その内容が問題となっている場合には
出題意図を勘違いしているという印象を持たれる可能性があるので、やめた方が良いと思う

ただ、その言葉を使わなければ、
表現の自由に対する配慮から、一定の場合には違法性を阻却すべき
というバランス感覚が読みとれるので、この構成でも十分に合格点はつくと思う

181 ：氏名黙秘：04/12/31 01:35:15 ID:???

債権の発生原因として、民法には契約・事務管理・不当利得・不法行為が
定められていますが、その他にはありませんか？　特別法にありそうな
気がするのですが。

182 ：氏名黙秘：04/12/31 01:38:42 ID:???

賃借権の時効取得

183 ：氏名黙秘：04/12/31 01:43:32 ID:???

>>181
四宮（４版）の民法総則をよんでみそ
大まかにわければ、事実による発生と、法による発生（両者は同じともいえるが）
意思による発生にわかれる

例えば、民法でも、意思によらないが、虚偽の外観への信頼を理由に
『法がその外観通りの効果を生じせしめる』場合なんかあるよね
表見代理なんかその一つ。

184 ：氏名黙秘：04/12/31 01:46:02 ID:???

>>182
ありがとうございます。時効取得は、いわゆる「事件」で、
法律行為以外の法律要件ですよね。他に何かありませんか？

185 ：氏名黙秘：04/12/31 01:49:41 ID:???

手元に六法ないから（この言い訳多い）なんともいえないのだがね
まあ、何かはあると思うよ
要は作ればいいだけの話だから
そんなん調べてどうするん？

186 ：氏名黙秘：04/12/31 02:08:36 ID:???

>>183
ありがとうございます。表見法理は多いですね。

>>185
ありがとうございます。商法と民訴を回した後で民法に戻ったら、
色々と新たな疑問が出てきたのでお聞きしました。

「法による発生」の中には、商法の利益配当請求権とか、
株式買取請求権とかも含めて構いませんか？

187 ：氏名黙秘：04/12/31 02:16:25 ID:???

いいんじゃない？
でも、あまり「これはこの類型」と
カテゴライズすることに意味は無いと思うんだよね
法による発生にも、色々あるしね

188 ：氏名黙秘：04/12/31 02:19:58 ID:???

>>187
ありがとうございます。
債権の発生原因は４つと覚えてしまった初学者のたわごとでした。
もっとしっかりと基本書を読みます。

189 ：氏名黙秘：04/12/31 02:57:01 ID:???

刑法です。結果無価値です。

事例は、正当防衛と第三者の事例で、
｢甲は乙の攻撃から身を守るため、Ａ所有の盆栽を投げつけたところ、Ｘ所有の自転車に当たった(未必の故意あり)。
他方で、Ａは、甲がＡ所有の盆栽を投げようとしていたので、これを止めようと甲を突き飛ばしたが、一瞬の差で盆栽が投げられた後だった｣というものです。

この事例で、盆栽を投げた行為は正当防衛、
自転車を壊した行為は誤想避難、
盆栽を壊した行為は緊急避難、
なのは前提として、突き飛ばした行為はどうなるんですか？

甲に正当防衛、緊急避難が成立しているので、過剰避難でしょうか？
それとも、自転車を壊している行為は責任故意が阻却されるにすぎないので過剰防衛でしょうか？

190 ：氏名黙秘：04/12/31 04:39:22 ID:???

この前の質問の続きです。
論文初心者で論文が書けるようになりたいんですが
シケタイ巻末の論証カードの使い方がわかりません。
まとめだとおっしゃられた方がいらっしゃいますが、
具体的にどんなものをまとめたものなんですか？

191 ：氏名黙秘：04/12/31 07:30:03 ID:???

>>178
普通はインターネット上の名誉毀損についてはアクチュアル・マリス
（現実の悪意の法理。NY times v. サリバン事件連邦最高裁判決参照）
を援用して230-2よりも違法性を阻却しやすくする。

『インターネットと法』有斐閣　を立ち読みしてみるべし。

192 ：氏名黙秘：04/12/31 12:18:33 ID:???

>>189
盆栽を壊す行為が緊急避難により正当化されるのなら、
突き飛ばす行為は正当防衛になりえないから、
緊急避難となるだろう。

193 ：189：04/12/31 14:17:46 ID:???

>>192

ということは、
仮に乙の防衛行為が自転車を守ることに向けられていたとしても、同じく緊急避難が成立する、
ということでいいすか？

194 ：昭和５２年度第一問：04/12/31 14:41:10 ID:0RFnwpp2

昭和５２年度の第一問目の民法過去問に関連して質問があります。
特定物売買で原始的瑕疵ある物を提供したが、受領拒絶にあい、持ち帰った場合
その後地震でき滅した。という事案です。
セミナーのスタンダードには５７０条の瑕疵担保の話が書いてありますが、
引き渡さずに持ち帰った場合にも５７０条の話を書くべきなんですかね？
５７０条の責任の発生時期は引渡時なんでしょうか？
それとも売買成立時なんでしょうか？
出来る二人に聞いたところ、それぞれ結論が分かれました。
今年の本試験で請負の瑕疵担保の発生時期に頭がひきずられすぎなのかな？

195 ：昭和５２年度第一問：04/12/31 14:45:49 ID:0RFnwpp2

ついでに質問します。そもそも特定物売買で原始的瑕疵ある物に後発的瑕疵が
生じた場合、原始的瑕疵を問題とすべきなんでしょうか？
これは、後発的瑕疵に対する債務者の帰責事由によって書くべき時と書く必要がないとき
があるんでしょうか？

196 ：氏名黙秘：04/12/31 15:24:27 ID:FzfWwe71

未成年者の禁煙を掲げている条文はどこでみつかりますか？

197 ：氏名黙秘：04/12/31 15:28:08 ID:???

未成年者喫煙禁止法

［明治三十三年三月七日法律第三十三号　改正昭和二二・一二法二二三　改正平成一二・一二法一三四　改正平成一三・一二法一五二］

（未成年者の喫煙禁止）

第一条　　満二十年ニ至ラサル者ハ煙草ヲ喫スルコトヲ得ス

http://www.health-net.or.jp/tobacco/policy/pc430000.html

198 ：氏名黙秘：04/12/31 15:41:22 ID:???

>>194
瑕疵担保の責任発生は契約時です。
契約時にはわからない原始的瑕疵があったが、引渡し前に発見された場合を想像してください
なお、瑕疵担保と危険負担の関係については、次を参照

>>195
通説に従う限り、瑕疵担保責任は原始的瑕疵
危険負担は後発的瑕疵であり、両者は交わらない、別個の領域をカバーするとされます
物の性状に関する点では原始的不能、物の滅失（引渡債務）に関しては後発的不能でしょう

199 ：氏名黙秘：04/12/31 16:48:50 ID:s7kYdyXh

質問です
国１法律職の試験と上位ロー既修入試、現行でどの順に難しくなると思いますか？

200 ：名無し募集中。。。：04/12/31 17:10:45 ID:jQxa1CLw

>>199
マルチうぜええええええ

201 ：氏名黙秘：04/12/31 17:10:56 ID:???

>>199
マルチ氏ね

202 ：氏名黙秘：04/12/31 17:27:08 ID:jo7qqCOC

みんな正月もお勉強するの？？？

203 ：氏名黙秘：04/12/31 17:36:01 ID:???

4714

204 ：氏名黙秘：04/12/31 17:39:07 ID:???

元旦はしない

205 ：氏名黙秘：04/12/31 17:49:26 ID:???

元旦も勉強したいけど親の目の前で勉強する姿を見せたくないな

206 ：氏名黙秘：04/12/31 18:17:05 ID:???

>>198
>>瑕疵担保の責任発生は契約時です。

伝統的見解は契約時ですが、引渡し時という考え方もかなり有力です。

207 ：氏名黙秘：04/12/31 18:51:32 ID:???

見せ金が無効というのは、虚偽表示の無効や錯誤無効と同じレベルですか？

208 ：氏名黙秘：04/12/31 18:53:04 ID:???

強効法規違反です。

209 ：氏名黙秘：04/12/31 18:53:05 ID:???

ただし引き渡し時説は、契約責任説が前提になるけどね
受領時(履行の受け入れ)を基準に債務不履行とカシ担保の適用をわけることが前提

でも、司法試験じゃ時代錯誤の法定責任説が主流でしょ？ドイツからすら見捨てられた

210 ：208：04/12/31 19:09:42 ID:???

強行法規ね

211 ：氏名黙秘：04/12/31 19:11:27 ID:???

>>208
確定可能性・実現可能性・適法性・社会的妥当性の３番目ですか？
でもこの４つは、契約の有効要件じゃ・・・・

212 ：昭和５２年度第一問：04/12/31 19:28:52 ID:0RFnwpp2

>198,206,209ありがとうございました。

213 ：氏名黙秘：04/12/31 19:32:22 ID:???

>>211 >>207
見せ金で無効になるのは、払込という「事実行為（譲歩して準法律行為）」

法律行為の要件である確定可能性・実現可能性・適法性・社会的妥当の問題ではない
（これは契約の有効要件ではない）

ちょっと>>207の質問で困るのは、どういう意味で「虚偽表示の無効や錯誤無効と同じレベル」
かわからない。

誰に対しても無効という意味ならその通り
理屈として同じか？と言われると意思主義に淵源を持つ虚偽表示とかとは違うとなるかな
どちらにせよ、法規に反するの意味では>>210の通り

214 ：氏名黙秘：04/12/31 19:39:36 ID:???

>>213
なるほど。事実行為でも無効という言葉を便宜上使うわけですね。

215 ：氏名黙秘：04/12/31 19:44:58 ID:???

便宜上ではないよ
無効とは「効力は無い」
払込という事実による支払債務の消滅と言う効果は無いのだ
というだけのこと

216 ：氏名黙秘：04/12/31 19:56:17 ID:???

>>215
法律学小辞典を見ると、「無効」とは

１．法律行為が当事者の表示した効果意思の内容に従った法律効果を生じないこと
２．判決の内容上の効力（既判力・執行力・形成力）が生じないこと（判決の無効）
３．瑕疵ある行政行為のうち無効原因をもつもの（行政行為の無効）

の３つの意義が挙げられていましたが、見せ金の無効はどれでもないですね。
厳密に法律的な意味というより、一般的な日本語の意味に近いのでしょうか？

217 ：氏名黙秘：04/12/31 20:00:06 ID:???

年越しに蕎麦を食べるのはなぜですか？

218 ：氏名黙秘：04/12/31 20:08:24 ID:???

>>217
日本人の脳みそには、そういう行動をとるよう命じる
マイクロチップが埋め込まれているから。

219 ：氏名黙秘：04/12/31 22:57:26 ID:???

>>217
香川の人は讃岐うどんを食べる。

220 ：氏名黙秘：05/01/01 02:44:08 ID:???

>>181
ありが㌧ございます。
なるほど、二分論でしたか。
その基準で考えると、不要なことがよくわかります。

>>191
サンクスです。
刑法２３０－２より違法性阻却が緩くなるという部分は大事そうですね。

221 ：氏名黙秘：05/01/01 18:17:23 ID:???

正月早々すみません。フェラガモとフェラチオの違いを教えてください。

222 ：氏名黙秘：05/01/01 18:23:24 ID:???

↑
なんて謙虚なシトなんだ！

223 ：氏名黙秘：05/01/01 18:30:06 ID:???

>>221
歴史が違う。
後者の方ががやや長い。

224 ：氏名黙秘：05/01/01 23:53:29 ID:???

両者とも金で何とかなるという共通点を有する。

225 ：氏名黙秘：05/01/02 01:37:15 ID:???

220です。

＞＞１８１じゃなくて、＞＞１８０でした。

１８０さん、サンクスです。
その上で、一つ質問がありますが、
パブリックフォーラム論を利益衡量で使うのはどうでしょうか？

「インターネットの掲示板は、パブリックフォーラムである。
よって、できるだけ自由な言論を許すべきだが、・・・」
みたいな感じです。

226 ：氏名黙秘：05/01/02 01:44:59 ID:???

パブリックフォーラムは表現の「場」が問題で、
名誉毀損とかの場合は表現の「内容」の問題だから、
厳密に言えば、同列で語ることはできないんじゃないかな？
>180はそのことを指摘していると思われる。

それを踏まえると、
パブリックフォーラムと内容の自由を繋げた>225の発言は
飛躍しているように思えるのだが。

227 ：氏名黙秘：05/01/02 09:27:34 ID:???

>>225
パブリックフォーラム論では、パブリックフォーラムといいうる場所が限定され、類型化されている。
よって、掲示板はパブリックフォーラム「としての機能を有する」とした方が穏当だと思う。
で、使い方としては、司法試験では主に、あてはめ。
具体的には、一般論としては合憲となりそうだが、規制対象となる場所のパブリックフォーラムとしてのの特殊性から、
違憲の方向へ持っていく場合などに使う。
だから、利益考量で使うのは、良いと思う。
ただし、実際論文ではほとんど使わないと思ってよい。
少なくとも、過去問で、書かないと合格点がつかないという問題はなかったと記憶している。
それと、>>176の論理はあって良いと思う。
ただ、通常でも厳格な表現の自由に対する規制の違憲審査基準を、
より厳格に解する方向にもっていく論理となる。
では、通常よりも厳格な基準とはいかなるものか、という問題を生じるのではないか。
普通の表現の自由の場合でもLRA、そしてパブリックフォーラムでもLRA、ということでは、パブリックフォーラム論を論じる意味が無い。

228 ：氏名黙秘：05/01/02 12:37:48 ID:???

商法の新株発行無効の訴えにいう「無効」とは、民法９４条・９５条の
「無効」とは違うものですよね？

法律学小辞典を見ると、「無効」とは

１．法律行為が当事者の表示した効果意思の内容に従った法律効果を生じないこと
２．判決の内容上の効力（既判力・執行力・形成力）が生じないこと（判決の無効）
３．瑕疵ある行政行為のうち無効原因をもつもの（行政行為の無効）

の３つの意義が挙げられていましたが、新株発行無効は１．ではないですよね。
厳密に法律的な意味というより、一般的な日本語の意味に近いのでしょうか？

229 ：氏名黙秘：05/01/02 13:02:40 ID:???

なんか概念にこだわる奴が多いな。
新株発行も会社とこれから株主になろうとする奴との法律行為ってことでいいんじゃないの。
少なくとも意思表示は必要なわけだし。組織法上の行為なので契約といえるかは微妙だが。

230 ：氏名黙秘：05/01/02 13:54:53 ID:???

>>229
「株式を発行しよう」「株主になろう」という効果意思は不要ではないですか？

231 ：氏名黙秘：05/01/02 14:04:46 ID:???

>>230
新株発行は会社の一部設立的な意味合いを持ちます。
そんで、設立行為は合同行為と呼ばれる法律行為の一種です。
とすれば、その無効は>>228の１に当たると捉えておけばいいのでは？
どうあれ、そんなに突っ込まなくても困る部分ではないかと・・・・。

232 ：氏名黙秘：05/01/02 14:21:24 ID:???

>>231
そうですね。合同行為「的」なものと理解しておきます。

233 ：氏名黙秘：05/01/02 17:20:18 ID:???

>>228
準法律行為にも法律行為の規定が類推適用されますよ
新株発行の無効は、厳密にも法律的な意味ですよ

234 ：氏名黙秘：05/01/02 17:27:04 ID:???

新株発行は準法律行為ではないだろ

235 ：氏名黙秘：05/01/02 20:37:12 ID:???

上級者不在のスレ

236 ：氏名黙秘：05/01/02 21:23:45 ID:???

誰か>>193お願いします。

237 ：氏名黙秘：05/01/02 22:05:57 ID:???

便乗で申し訳ないですが、
準法律行為っていうのがよくわかりません。
観念の通知とか・・。

238 ：氏名黙秘：05/01/02 22:17:24 ID:???

>>237
ヴェテが一番弱い質問。勘弁してくれ。
論点の細かい学説なら答えられる。

239 ：氏名黙秘：05/01/02 22:17:31 ID:???

>237
申し訳ないが、用語の意味くらいは
法律学用語辞典を引いて調べれ。

240 ：氏名黙秘：05/01/02 22:45:51 ID:???

>>239
辞典に書いて定義は分かるのですが、
具体例になるとよくわかりません。
簡単な法律行為と準法律行為の見分け方って何でしょう？
準法律行為の定義としては、権利義務の変動を目的としない行為とあります。
債権譲渡の通知とか催告とかが準法律行為になると書いてますが、
自分の感覚では権利義務の変動を伴うような気がします。

241 ：氏名黙秘：05/01/02 22:46:45 ID:???

>>233 >>234
どっちが本当？　本物の上級者の方、お願い！

242 ：氏名黙秘：05/01/02 22:49:51 ID:???

>>240
権利義務の変動を伴います。ただ、それを目的にしていないだけです。
売買契約なら、「物を売りたい、買いたい」と思って法律行為をします。
しかし債権譲渡の通知は、「通知をしたい」と思って準法律行為をする
わけではありません。

243 ：氏名黙秘：05/01/02 22:59:34 ID:???

>>240
権利義務の変動を伴うような気がするけど実は伴わないものが「準」法律行為

244 ：氏名黙秘：05/01/02 23:00:34 ID:???

正確に言えば、準法律行為は「効果意思」を伴わない行為。
債権譲渡の通知は債権譲渡の対抗要件になるけど、
それは、譲渡者が「対抗要件を備える」という目的の有無に関わらず、
通知がなされたという事実に基づいて、その効果が発生するから、準法律行為。

説明下手で、ｽﾏｿ。
要はその効果を当事者が欲したか否かで分けられるとおれは解釈してるんだけどな。

245 ：氏名黙秘：05/01/02 23:07:34 ID:???

受験レベルでは、法律行為＝意思表示と考えて構わない。

246 ：氏名黙秘：05/01/03 01:06:49 ID:sOk4VSaH

それはダメだろ。
意思表示はあくまで法律事実で、法律要件である法律行為と区別しないと。

247 ：氏名黙秘：05/01/03 01:21:38 ID:???

マッポ、でこすけ、犬
これらに共通する固有名詞は何か？

248 ：氏名黙秘：05/01/03 03:00:56 ID:???

>>226,227
ありが㌧ございます。

一連のパブリックフォーラムの質問をしたのですが、

思想の自由市場：自由な言論があること
パブリックフォーラム：場所
ということを完璧に忘れてました。
（思想の自由市場を、「市場」から勝手に場所と考えてました。）
両者の概念は違うから、同列に論じるのは、おかしいはずです。

でも、２２７さんの利益衡量はすばらしいです。
基準の厳格化も思いつかなかった。

249 ：氏名黙秘：05/01/03 03:19:01 ID:???

公務執行妨害が抽象的危険犯で、威力業務妨害が具体的危険犯であるのは、
両者の実行行為の程度の差からくることですか？

250 ：氏名黙秘：05/01/03 05:19:49 ID:???

刑訴について教えてください。

正当な理由のない不出頭自体は逮捕の必要性を認める根拠にはならないが、
その不出頭が繰り返されれば、罪証隠滅及び逃亡のおそれが推認され、
その結果、逮捕の必要性が認められる可能性もある、と通説？は言いますが、
出頭拒絶があった瞬間にすぐまた出頭要請を出すなどすれば、
実質的には、すぐに逮捕の必要性が認められ、
不出頭自体を逮捕の必要性を認める根拠とするに等しい結果になると思うんですが、
何か考え方がおかしいでしょうか？

出頭を一回拒絶された捜査機関が、「じゃ、しょうがないな」と諦めるなんて考えられないと思うんです。
実際は、繰り返し呼び出しますよね・・・？

よろしくお願いします。

251 ：氏名黙秘：05/01/03 07:53:12 ID:???

>>249
文言の差異によるところが大きい。

252 ：氏名黙秘：05/01/03 07:55:35 ID:???

保護法益の差でしょう

253 ：氏名黙秘：05/01/03 08:08:13 ID:???

>>250
出頭要請して断られたら、その断る理由がなくなるまでの期間は
再度の出頭要請はしないのが自然では？
「どうしても今やらないといけない仕事があるから」と言われれば、
その終わる時間を聞いてその時刻に再度ということになるでしょう
正当な理由のない不出頭とは言っても、明らかなでまかせでは通じないと思うが、
どうなんでしょうね
もちろん任意だから本来理由なんか要らないはずなんだけど…

254 ：氏名黙秘：05/01/03 08:24:32 ID:???

鞠町内申書事件で、内申書の記載が、間接的に表現の自由（政治表現）
を規制するものととらえ、２１条の問題にします。

その時の合憲性判断基準は、
内容規制であることから、明白かつ現実の危険の基準ですか？
それとも、学校の包括的規律権との関係から、緩くして、ＬＲAですか？

255 ：氏名黙秘：05/01/03 08:38:32 ID:???

基本的すぎてすみません。

Ｘーーー→Ｙ（１）
｜
｜
｜
↓
Ｚ（２）

不動産の二重譲渡の対抗問題で、
第二譲受人が登記を備えて、第一譲受人が所有権主張できなくなるのは、

第二譲受人が１７７条の第三者に当たるため、第一譲受人の主張は登記がないから、
なしえない。
それとも、
第二譲受人が登記を備え、完全な所有権を得たため、
第一譲受人に自己の権利主張できる。

のいずれでしょうか？

256 ：氏名黙秘：05/01/03 08:43:13 ID:???

>>255
訴訟上はいずれの主張もなしえる。
前者が対抗要件欠缺の抗弁，後者が所有権喪失の抗弁。

257 ：氏名黙秘：05/01/03 08:57:47 ID:???

＞＞２５６
わかりやすい説明ありがトン、神

民訴の知識ですか？
自分は民祖にまだ入ってないんで、わかりませんでした。

となると、民法の答案にどちらか明記してないんですが、どうするべきでしょうか？

258 ：氏名黙秘：05/01/03 09:07:19 ID:???

>>257
民訴の知識もある程度は必要だが（抗弁の意味とか）、基本的には民法の知識。

今年中に出版予定の山本敬三『民法講義２』とか佐久間毅『民法の基礎２』には
明記されてる。

259 ：氏名黙秘：05/01/03 09:11:20 ID:???

＞＞２５８
サンクス。
なるほど、そうでしたか。

答案に明記すべきですか？
いちどもみたことがないんですが。
というか、２５５の前提（第二譲受人が１７７条・・・）すらないんで。

260 ：氏名黙秘：05/01/03 09:46:35 ID:mHR6EH2r

代償請求権と物上代位権は同質というか、同趣旨と理解してもよいのですか？

たとえば１９２条と９４条２項類推みたいな関係というか、
債権分野における物上代位権（みたいなもの）だと。

261 ：氏名黙秘：05/01/03 10:09:06 ID:3zrjHoRl

>>260
違います。
物上代位はいくつかの異なる原理を含みます
あえて統一的に把握すれば、担保目的物からの派生物にも担保権者の支配を及ぼすことを
政策的判断として認めたものと言えるでしょう

なお、192条と94条2項類推が同じようなものとは言い切れません
単純なカテゴライズは危険です

262 ：主席：05/01/03 10:44:42 ID:???

【問題】
昭和５１年第２問
甲が友人乙の名義で約束手形を振り出した場合における甲の手形上の責任について論ぜよ。また、乙が手形上の責任を負うとすれば、それはどのような場合であるか。

【質問】
特に各論点に関する質問はありません。答案を全体として見て、何か気になる部分があれば指摘ください。

263 ：主席：05/01/03 10:45:54 ID:???

【解答】
１　甲の責任
（１）甲によってなされた乙名義の署名が、誰を表すものかは、券面の記載に取引界の客観的な事情を加味して決せられる。
即ち、その署名は、券面上、原則として乙を表すものとされる。
しかし、当該取引界において甲の署名であると客観的に周知されている場合、例外的に甲を表すものとされる。
（２）本署名が乙を表すものとされる場合、甲は、署名の代行権限を有する限り、手形上の責任を負わない。
当該責任は、有効に乙に帰属するからである。
これに対して、署名の代行権限を有しない場合、甲は、偽造者として、手形法８条（手７７条２項）類推適用により、手形上の責任を負う。
なぜなら、無権代理と偽造は、代理文句の有無という形式的な差異しかなく、本人が責任を負うかような虚偽の外観を作出したという点で本質を共にする。
そこで、偽造者に対しても手形法８条の法定担保責任を類推する基礎があるといえるからである。
もっとも、手形法８条は法政策上の担保責任であるから、取得者が無権限につき悪意である場合は適用されない。
（３）本署名が甲を表すものとされる場合、甲は当然に手形上の責任を負う。
署名により、甲は当該責任を負うことを当然に覚悟したといえるからである。
（３）以上のよう、券面上に署名者として記載のない甲に手形上の責任を負わすことは、手形の文言性に反するのではないかが問題となる。
しかし、手形の文言性はあくまで手形取引の安全に資するものである。
そこで、手形の文言性を貫徹することで手形取引の安全が侵害される場合、その限りで手形の文言性は後退する。
よって、甲に責任を負わせることが直ちに手形の文言性に反するとはいえない。

264 ：主席：05/01/03 10:46:46 ID:???

２　乙の責任
（１）本署名が乙を表すものとされる場合、甲が署名の代行権限を有すれば、乙は当然に手形上の責任を負う。
これに対して、甲が代行権限を有しない場合、乙は原則として責任を負わない。
もっとも、偽造に関しては、上で述べたよう、代理法理の類推が可能である。
そこで、乙が甲の振出しを追認（民１１６条）した場合、または、乙に表見代理責任（民１０９条等）が生じる場合、乙は例外的に手形上の責任を負う。
（２）本署名が甲を表すものとされる場合、乙は手形上の責任を負わないのが原則である。
しかし、甲の営業につき自己の名称を用いることを認諾しており、かつ、相手方が甲の振出しを乙の振出しと誤認した場合、乙は、名板貸人として甲と共同して手形上の責任を負う（商２３条）。
この点、認諾は黙示のものであっても足りるが、甲の営業に対してなされたものでなくてはならない。
手形行為については、営業のような大量反復継続性が認められないからである。
なお、手形の文言性との関係については、上記１（３）と同様のことがいえる。

265 ：氏名黙秘：05/01/03 11:02:20 ID:???

法律よりも日本語が（ｒｙ

266 ：氏名黙秘：05/01/03 11:19:11 ID:???

>>237
一定の法律効果に向けられた効果意思の有無で区別する。
契約：債権債務発生に向けられた効果意思必要→法律行為
債権譲渡通知：対抗要件具備についての効果意思不要→準法律行為（観念の通知）
弁済：債権消滅の効果意思必要と解する→法律行為
　　　　債権消滅の効果意思不要と解する→準法律行為

267 ：氏名黙秘：05/01/03 11:20:02 ID:???

>>253さん、ありがとうございました。

ですが・・・正当な理由のない不出頭の「理由」とは、
>>253さんのおっしゃるように、時間が経てばなくなるというものの方が特殊だと思いますし、
例えば、訴訟で明らかにする、とか、本当に理由とは言えない理由であるからこそ、
「正当な理由のない」不出頭として問題になるわけですよね？

どなたか、あまり基本書などにも載っていない実務的な問題なので、難しいかと思いますが、
合格者・上級者の方がいらっしゃるこの板なら、と思っていますので、
お分かりの方がいましたら、よろしくお願いします。

268 ：氏名黙秘：05/01/03 11:20:51 ID:???

すいません、>>267は>>250についてです。
よろしくお願いします。

269 ：氏名黙秘：05/01/03 11:32:00 ID:???

>>254
どっちでもいいが、包括的規律権から基準を緩くしても良いという根拠は
しっかりと書けないといけないだろう。
明白現在基準の方がラクに書ける。

270 ：氏名黙秘：05/01/03 11:34:12 ID:???

>>236
「乙の防衛行為」がわからん。
自転車守るやつなんて出てきてないし。

271 ：氏名黙秘：05/01/03 11:42:07 ID:???

>>267-268
> 本当に理由とは言えない理由
であっても、少なくとも理由としての形は整えているはずでしょう。
理由として体をなしていなければ、それはそもそも理由とは言えないから。
それが正当かどうかはその内容の話。
一応は形をなしているその言い訳に対しては、
そのこと自体を逮捕の必要性ありとの根拠になしえないけれど、
その言い訳に理由がないことがそれが繰り返されることによって推認され、
身柄拘束を殊更に免れるため虚偽の陳述までなしているということで、
罪証隠滅・逃亡の虞ありと認められる（あくまでも）可能性が出てくる、
ということではないかな？

もっと実際の現実的な場面を想定して考えるべきかと。

272 ：氏名黙秘：05/01/03 13:00:21 ID:???

>>270

すいません。｢甲の防衛行為｣でした。

273 ：氏名黙秘：05/01/03 13:00:23 ID:???

会社法です。

前田の会社法（２６５条の最後から１０行あたり）には、

「２６５条の承認を得ない場合、過失責任（２６６条一項五号）なのに
承認を得ない場合、無過失責任（２６６条一項四号）（通説）なのはバランスを失しないか？」

という批判に対する反論がこう書いてあります。

「一項五号は、無過失責任だとしても、取締厄介の承認に有無は容易に判明すことであるから、それによってバランスを失することはない。」

容易に判明ると、なぜ、バランスを失しないのでしょうか？

274 ：氏名黙秘：05/01/03 13:04:16 ID:???

>>272

たびたびすいません。
｢Ａ｣の防衛行為ですorz

275 ：氏名黙秘：05/01/03 13:18:00 ID:???

>>273
マルチポスト

276 ：氏名黙秘：05/01/03 17:27:52 ID:9Cnr9fdN

憲法の規制目的二分論に関する質問です。
なぜ消極目的規制は厳格な合理性の基準、積極目的規制は明白性の原則によって
審査されるのでしょうか？
芦辺先生の本や判例を読んでもいまいち納得のいく説明がありません。
よろしくお願いします。

277 ：氏名黙秘：05/01/03 17:32:09 ID:???

アメリカ判例がそうだから。

278 ：氏名黙秘：05/01/03 18:14:53 ID:???

>>263-264
非常にスッキリと上手く書けてると思います。
僭越ながら２点気になることを書かせてもらいます。

①　甲の責任の方の最後の（３）に
＞以上のよう、券面上に署名者として記載のない甲に
とありますが、直前の（３）のところでは
＞本署名が甲を表すものとされる場合
とされており、券面上乙とは書かれていてもそれは「甲」の署名であることが前提とされています。
つまり、「以上のよう（に）」を挟んで前後逆の（矛盾した）ことが書かれているように思います。
ここが、読んでて少し引っかかりました。
論述の順序を直した方が良いのではないでしょうか。

②文言性についての記述
甲、乙ともに同様であると最後に書かれています。
確かに、甲の方は、手形面上に現れていない甲に責任を負わせることとの関係で文言性が問題に
なりえます。
しかし、乙の方は同様でしょうか？
乙の署名らしきものは手形面上に現れています。にもかかわらず乙は責任を負わないことがある。
乙の責任においては、このような点でも文言性は問題になるのではないでしょうか。
あえて文言性に言及するなら、どういう関係で問題になるのか書き分けるべきだとおもいました。

以上、こちらに誤解があった場合にはお詫びします。

279 ：氏名黙秘：05/01/03 18:41:18 ID:???

低学歴は拙い文章でそれと分かるな

280 ：氏名黙秘：05/01/03 19:01:38 ID:???

>>259
明記って何を？

ちなみに、請求原因→抗弁→再抗弁……とか、主張・反論・再反論などの形式の
答案の書き方は別にしても構わないんだって。

むしろ、よく理解していると評価されやすいらしい(by潮見、山本敬三、佐久間先生、あと呉)

281 ：氏名黙秘：05/01/04 01:15:03 ID:???

担保責任の質問です。

担保責任は「有償契約において一方の当事者が給付した目的物または権利に瑕疵がある場合に相手方に対して負担する責任」と覚えたのですが
担保責任の「担保」とは何を担保としたものなのでしょうか？

また、担保責任の表す意味は理解できるのですが、なぜ担保責任という名前がつけられたのかがよく分かりません。
担保という言葉と責任という言葉が自分の中で結びつかないのです。
この点もどうかご教授願います。

282 ：氏名黙秘：05/01/04 02:44:04 ID:???

> 担保責任の「担保」とは何を担保としたものなのでしょうか？

有償契約の等価的均衡性
金を出しただけのものをもらえることの保証

283 ：氏名黙秘：05/01/04 03:47:31 ID:???

>>271
＞身柄拘束を殊更に免れるため
これは・・・身柄拘束は原則として逃れられない、という考えを持ってるの？

極論かもしれないけど、特に理由がなくても出頭拒絶はできるのが当然だろ？
言い訳に理由がないことが推認されたからといって、必要性が認められれば、
そもそも、正当な理由のない拒絶が逮捕の必要性にされてるのと変わらないかと。

284 ：氏名黙秘：05/01/04 05:34:28 ID:???

>>281
まあ、結びつかなくて当然。ドイツ語の訳語ですから

285 ：氏名黙秘：05/01/04 05:50:23 ID:???

>>281
担保＝責任財産確保→保証的

よって、保証義務（責任＝義務）と考えればいい

286 ：氏名黙秘：05/01/04 06:09:15 ID:???

普通は量は質に転化しないが、
積み重ねが別な観点から同様の質を持つに至ると評価される典型例だな

287 ：氏名黙秘：05/01/04 11:22:35 ID:???

代理意思とは何ですか？　

客観的に決めるのですか？主観的に決めるのですか？

また、顕名してるにもかかわらず、代理意思が欠けることはあるんですか？

288 ：氏名黙秘：05/01/04 11:27:13 ID:???

>>287
法律行為の効果を、自分にではなく、本人に帰属させようとする意思です。
理論的には、その有無は主観的に決定されます。
顕名しても、代理意思が欠けることはあります。

289 ：氏名黙秘：05/01/04 11:29:11 ID:???

共犯と身分で、保護責任者遺棄罪は単純遺棄罪が身分構成でない以上
不真性身分犯であることを前提にします。

ここで、保護責任者遺棄罪は、作為のみならず、不作為もあり得るので、
保護責任者遺棄罪が、（上記と違い、）不作為で構成されるときは
真性身分犯となり、６５．１で処理するのですか？

290 ：氏名黙秘：05/01/04 12:02:15 ID:???

>>289
うーんと、遺棄には不作為は入らない、という見解が前提っぽいね
その立場なら、保護責任者遺棄罪は、作為については不真性身分犯で
不作為及び不保護については真性身分犯となります
（他方、堀内、西田説ならば、遺棄（ここに不作為が入るかは別問題）について不真性身分犯
不保護について真性身分犯となります）

291 ：氏名黙秘：05/01/04 14:18:36 ID:???

>>289
あってる

292 ：289：05/01/04 14:55:46 ID:6g6Nqm6U

>>290
そうなりますよね。すると、
非身分者が「作為」を行えば２１７条、
「不作為」を行えば２１８条の成立、量刑になる。

これって明らかにアンバランス。
結局遺棄には不作為は入らない、という見解は
破綻してると思わてならないんんですが。

293 ：氏名黙秘：05/01/04 18:04:05 ID:???

>>292
その見解に対する決定的な批判だよね
自分も
そのように解するのが理論的だけど、
量刑までも異なることの実質的な理由がないと思う

まぁ、納得いかなければ他の説を採ればいいだけの話だよね

294 ：氏名黙秘：05/01/04 20:14:52 ID:???

>>292
正犯者が非身分犯の場合、作為を行えば217条
不作為を行えば、不可罰
なぜなら、ここでの身分（保護責任）は作為義務と同視されているから
非身分犯というときは、それは作為義務もない

295 ：氏名黙秘：05/01/04 22:24:51 ID:hAt3ionG

素朴な疑問なのですが、
法定地上権があると土地の価値が下がってしまうそうですが、
なぜですか？
法定地上権の何がいけないのですか？

296 ：氏名黙秘：05/01/04 22:28:12 ID:???

>>295
地上権者の土地利用を受忍しなくてはならなくなるから。
自分の土地を自由に使えなくなるんだぞ。

297 ：氏名黙秘：05/01/04 22:28:18 ID:???

↑
この質問はボケにくいぞ

名回答はこちら
↓

298 ：氏名黙秘：05/01/04 22:38:37 ID:???

ﾆｬｰ

299 ：氏名黙秘：05/01/04 23:17:35 ID:???

>>297は何がしたかったのですか？

300 ：氏名黙秘：05/01/05 00:18:01 ID:???

間抜けを晒して反面教師とさせたかったのでは？

301 ：氏名黙秘：05/01/05 01:49:11 ID:Kza7BUxl

>>197

ありがとうございます。
罰則はないんですね。

302 ：氏名黙秘：05/01/05 01:55:15 ID:ycyyCxPh

>>296
土地所有者が土地利用を受忍しなければならないのは
土地賃借権の場合でも同じだと思いますけど。
もう少し詳しく教えていただけませんか。

303 ：氏名黙秘：05/01/05 02:02:32 ID:???

296ではないが、期間が比較的長くてしかも勝手に譲渡賃貸したり担保にできる、登記で公示されてうざい、2年以上地代支払いがない状態じゃないと消滅請求できない、などなど。

304 ：氏名黙秘：05/01/05 02:07:30 ID:ycyyCxPh

295ではありませんが、ありがとうございました。
ところで、刑法のフィリピンパブ事件で、判例は
実行を担当しなかった方の共犯者に過剰防衛の効果を
及ぼさなかったのですが、その理論構成がよく解らない
ので教えていただけませんか。

305 ：氏名黙秘：05/01/05 03:45:27 ID:???

判例に理論はありまちぇん

306 ：263：05/01/05 05:49:32 ID:???

>>278

返信ありがとうございます。
非常に参考になりました。
書くときは一応自分の中で筋通っているつもりなので、
上のような論理矛盾はなかなか一人では気づけないです。
ありがとうございました！

307 ：氏名黙秘：05/01/05 06:06:37 ID:???

>>304
効果を及ぼさなかったことについては
根拠は示されてない。
他者の過剰防衛の効果が及ばないことを前提に
各人の過剰防衛の成否は各人の事情を基礎に判断するとしている。

効果が及ばないことの理論が必要であれば、とりあえず
過剰防衛の根拠を責任減少として、責任は個別に判断する（連帯しない）
としておけばよい。

つーか１００選ぐらい読め。

308 ：氏名黙秘：05/01/05 08:28:34 ID:???

>>305
あるよ莫迦賃

309 ：295：05/01/05 09:53:50 ID:???

>>296さん
>>303さん

ありがとうございました。

310 ：氏名黙秘：05/01/05 13:47:29 ID:???

>>288
ありがトンございます。

では、代理意思がない場合はどのような法律関係になるのでしょうか？

顕名なしの場合、直接本人名義の場合は書いてありましたが、
顕名ありの場合は書いてなかったので困ってます、

311 ：氏名黙秘：05/01/05 13:51:56 ID:???

＞＞２９０、２９１、２９３、２９４
ありが㌧ございます。

保護責任者遺棄罪は不保護の場合、真性身分犯であるのと同時に
真性不作為犯でもあるので２通りの見方ができますね。

312 ：氏名黙秘：05/01/05 14:03:54 ID:???

でも、よく考えてみると、保護責任者遺棄罪は
作為と不作為があるから、作為犯と不作為犯の両面があるのは当然かな。

313 ：氏名黙秘：05/01/05 14:14:52 ID:???

強盗着手者が、財物奪取前に、
死傷結果を起こし、２４０の既遂時期を趣旨から、死傷の有無とすれば、
強盗致死傷罪（強盗傷人罪・強盗殺人罪）が成立します。

このとき、２４０が成立してるにもかかわらず、
財物の取得を論じる実益はありますか？（量刑上の判断のため、とか）

論じるとすれば、特に、死亡のケースでは、
被害者と殺人犯の占有について書かなくてはならないので、
山です。

314 ：３０４：05/01/05 15:04:39 ID:ycyyCxPh

>>307
間違った解答ありがとう。
やっぱりその程度でしたか。
当該判例には理論構成がちゃんとありますよ。

315 ：氏名黙秘：05/01/05 15:22:01 ID:???

ほれ　ﾉミ

★Aの所有する甲土地について、Aの債権者であるBとCのために、その債権を担保する
　ため順次、抵当権が設定され、その旨の登記が具備された。その後Bの被担保債権
　につき消滅時効期間が経過した。

　この事例に関し、「後順位抵当権者であるCは、先順位抵当権者Bの被担保債権
　が消滅することによって直接に利益を受ける者とはいえないから、当該債権の
　消滅時効を援用することはできない」という考え方があるとして、次の二つの記述のうち、
　この考え方と整合しないものはどちらか。後記アからエから選択せよ。

　
１、債務者の一般債権者は、その固有の地位に基づいて、他の債権者の債権の消滅時効を
　　援用することができる。

２、先順位抵当権の被担保債権が消滅すると、後順位抵当権者の抵当権の順位は上昇する
　　のであって、この順位上昇への期待は保護されてしかるべきである。

ア：１が整合する
イ：２が整合する
ウ：どちらも整合しない
エ：どちらも整合する

316 ：氏名黙秘：05/01/05 15:27:12 ID:???

>>315
ウ!

317 ：氏名黙秘：05/01/05 15:27:42 ID:HfMTIM9M

民法法定地上権の質問です。

大判昭和１４年１２月１９日は以下の事例で法定地上権を認めました。

／＼　　　建物は昭２からすでに存在
｜｜Ｙ　　建物の保存登記は昭６
￣￣
　Ｙ　　←－－　　　　Ａ　土地抵当権
　　　昭２　　　　　　↓　昭３譲渡
　　　抵当権設定登記　Ｂ
　　　　　　　　　　　↓　昭８譲渡
　　　　　　　　　　　Ｘ
　　　　　　　　　　　昭１２
　　　　　　　　　　　抵当権実行し自ら競落

私は法定地上権の成立を認めるべきではないと思います。
形式的な理由としては、民法１７７条から（理由１）。
実質的な理由としては、Ｙの建物は土地への抵当権設定後に建てられたものと
Ｘが認識していれば（登記はそのように表示してある）
法定地上権を認めることは予想外だからです（理由２）。
理由１ならＸの善意悪意問わず、理由２ならＸが善意のときのみ
法定地上権は成立させるべきでないと思うのですが。

法定地上権を認める理由はどのようなものなのでしょうか。

318 ：氏名黙秘：05/01/05 15:42:27 ID:???

その事案は抵当権設定時に建物の保存登記がなかったのであって、
建物自身が存在しなかったわけじゃないのでは?
建物の保存登記は法定地上権の対抗要件ではありません。
保存登記が抵当権設定登記の後だからといって、法定地上権がないんだ
というのは土地抵当権譲受人の思い込みに過ぎないでしょ?

319 ：氏名黙秘：05/01/05 15:54:24 ID:???

>>317

私は判例のいうとおり、法定地上権を認めるべきだと思います。

登記簿を見れば、建築年月日が示されているので、いつ建築されたかは容易に知り得ます。
したがいまして、たとえＸがＹの建物は土地への抵当権設定後に建てられたものと認識していたとしても、
保護に値するとは思えません。
要件を充たす以上否定する理由はないと思います。
民法１７７条から（理由１）については、何が対抗問題となるのかイマイチわかりません。

320 ：氏名黙秘：05/01/05 15:59:02 ID:???

>>319
建物の登記の問題ではないでしょ?

321 ：３１７改め善意の第三者：05/01/05 16:37:27 ID:HfMTIM9M

>>318
なぜ保存登記が法定地上権の対抗要件にならないのか
その形式的実質的理由をお願いします。
普通の土地賃借権（建物所有目的）なら
「登記した」建物の所有が対抗要件になる（借地借家法１０条）ので。

>>319
（理由２）について
なるほどいつ建築されたかは登記簿から容易に知りうるのですね。
それでも上の事例ではＸは保護に値する実質的理由がないにしても、
たとえばＹの保存登記が昭和１０だったらどうなるのでしょうか。
（理由１）について
Ｘは１７７条の登記の欠？を主張する正当な利益を有する第三者だと思います

322 ：氏名黙秘：05/01/05 16:49:00 ID:???

>>321
形式的理由
388条は建物の保存登記を要求していません。法定地上権の発生を
主張・立証するためには、保存登記によらなくとも、(本件では)土地抵当権設定時に
建物が存在し、かつ土地、建物ともYの所有であったことを立証すれば足りるのでは
ないでしょうか。
実質的理由
土地抵当権を譲り受けるなら、譲受人は建物がないか確認するべきです。
土地に行って見ればわかります。建物があれば法定地上権の存在を考慮すべき。
保存登記を見て抵当権設定より後だから法定地上権もないんだ、というのは
自己に都合のよい解釈であり、通りません。なぜなら保存登記は所有権を
第三者に主張するためのものであるからです。
土地賃借権の対抗要件とするべく政策的に認めたのとは事情が全く異なります。

323 ：善意の第三者：05/01/05 17:09:09 ID:HfMTIM9M

>>322
形式的理由について
３８８条は建物の保存登記を要求していないので法定地上権は成立しますが
１７７条の物権の得喪にあたり、
よって登記の欠？を主張する正当な利益を有する第三者Ｘに対抗できない
と思うのですが。
実質的理由について。
確かにその通りです。
しかし、建物所有目的の普通の土地賃借権、地上権については
「登記した」建物の所有が対抗要件になっています（借地借家法１０条）。
法定地上権と借地借家法１０条との相違はどこにあるのでしょうか。
形式的実質的理由をお願いします。
最終行は理解しがたいのでもう少し説明をお願いします。

324 ：善意の第三者：05/01/05 17:19:41 ID:HfMTIM9M

昭和１４年１２月１９日判決要旨です。

　　然れども民法第３８８条は、土地およびその地上の建物を所有するものが
土地または建物のみにつき抵当権を設定したるときは競売の結果その所有者を
異にするの結果を生ずべくかかる場合においては建物はこれを該地上より収去
することを要し建物としてこれを利用する由なきにいたるを、もって国家経済
上の見地より建物所有者のために地上権を設定したるものとみなし建物として
の利用を全からしめんとする趣旨に出でたるものなり。
　　而して本件の場合のごとく土地のみにつき抵当権を取得したる者は最初抵
当権の設定を受けたるものなると後日その権利を譲受たるものなるとを問はず
該地上に建物の存在したる事実はこれを了知せることを通常の事例とするが故
に、競売の場合において建物を所有する何人かがその土地につき地上権を取得
すべきことは当然予期すべきところにしてかかる土地を競落したる者もまた同
様なりと謂はざるべからず。すなわち甲たると乙たるとを問はず競売の当時該
建物を所有する何人かが存在し地上権を取得すべきことはこれを予期せざるべ
からず。
　　しかるに所有権保存登記なるものは特定の所有者がその所有権を第三者に
対抗するの手段なれば、建物につき所有権保存登記の存すると否とは叙上の場
合における地上権の取得とは自ら別個の問題なりと謂ふべく土地の抵当権者ま
たは競落人は保存登記の欠？を主張するにつき正当の利益を有せざるものなり
。これを要するに抵当権設定当時またはその移転登記の当時建物につき所有権
保存登記の存せざることは競売の場合において建物の所有者が地上権を取得す
るの妨げとなるべきものにあらず。故に論旨は理由なし。
　　　　　　　　　　　　（ひらがな書き、句読点、段落わけは引用者）

325 ：氏名黙秘：05/01/05 17:23:14 ID:???

すいません、どなたか前スレのログ持ってませんか。
二重譲渡の対抗要件の背信的悪意者排除論について、絶対的構成か相対的構成かという話で、
民法理論上はともかく要件事実論的には意味がなくなるというような話があったのですが、
あれをもう一度読みたいのです。

326 ：氏名黙秘：05/01/05 17:23:39 ID:???

>>323
判例はまさに「正当の利益を有しない」と判断したのですね。
理由は繰り返しになりますが、建物「所有権」の保存登記と地上権の取得は
別個の問題だからです。
借地借家法は一般には賃借人の保護を図る法律ですよね。
本来賃借権の対抗要件は民法605条によるところ、必ずしも十分でないところから
政策的に保護を図る必要があったと考えます。
ところで賃借権の発生原因と法定地上権の発生原因は異なりますよね。
借地借家法に基づく対抗要件を何ゆえに当然のごとく法定地上権にも
用いることができるのか、私には理解しかねるのですが。

327 ：善意の第三者：05/01/05 17:39:43 ID:HfMTIM9M

>>326
私が言いたいのは賃借人の保護を図るための借地借家法ですら
建物の登記を対抗要件（の一部）にしている
（しないときに比べ借地人に不利になる）
別にそのような目的もない法定地上権でそれを不要とする
理由がわからないのです。

328 ：氏名黙秘：05/01/05 17:43:27 ID:???

>>321

319です。

＞たとえばＹの保存登記が昭和１０だったらどうなるのでしょうか。

>>322さんが書いているように、土地抵当権を取得する以上、
Ｘは当然、現況を調べて建物の建築年月日を確認すべきであり、やはり保護に
値しないと思います。場合によっては、94条2項類するして保護できるかもしれませんが、
厳しいでしょう。

＞（理由１）について
Ｘは１７７条の登記の欠？を主張する正当な利益を有する第三者だと思います

ＸＹ間で対抗問題となりうるのは、土地利用権のみです。
しかし、Ｘが抵当権を取得した時点では、法定地上権は成立していません。
それゆえ、建物の保存登記に、将来成立する可能性のある法定地上権についても対抗要件
を認める旨の規定がない限り、本件では１７７は問題にはならないとおもいます。

329 ：氏名黙秘：05/01/05 17:49:43 ID:???

>>327
ご私見はともかくとしまして、
大審院の価値判断としましては、388条に純粋に従い、かつ法定地上権の
立法趣旨を尊重したということではないでしょうか。
借地借家法に基づく対抗要件を法定地上権にも準用する、というのも
ひとつのお考えかと思いますが、やはり事情が異なりますし、判例の採るところでは
ないようです。

330 ：善意の第三者：05/01/05 18:10:45 ID:HfMTIM9M

>>328
前段について
どのようにして建築年月日を確認するのでしょうか。
建物は登記されていないのに。
住人に建築年月日を確かめるのでしょうか。
後段について
Ｙの法定地上権成立の潜在性（土地抵当権制限の潜在性）は
物権の「得喪および変更」（１７７条）と読むのはやはり厳しいですか。

331 ：氏名黙秘：05/01/05 18:21:17 ID:???

>>330

319です。

＞どのようにして建築年月日を確認するのでしょうか。
建物は登記されていないのに。
住人に建築年月日を確かめるのでしょうか。

それが手っ取り早いかもしれません。私も一受験生ですから、方法まではわかりません。
ただ、そういう怪しげな抵当権を取得する方も覚悟が必要ということでしょう。
取得するかどうかは自由なわけですから。

＞Ｙの法定地上権成立の潜在性（土地抵当権制限の潜在性）は
物権の「得喪および変更」（１７７条）と読むのはやはり厳しいですか。

厳しいのではないでしょうか。立法論としてなら、あなたの価値判断も充分
ありうるとは思いますが、そのような解釈をしてまで、Ｘのような者を保護する
必要性はないのではないでしょうか。場合によっては、94条2項類推や信義則でも
対処できると思いますし。この判例が出てから相当年数が経っているにも
かかわらず、そういう議論が出てこないと言うことが、このことを表していると
思います。

332 ：善意の第三者：05/01/05 19:25:53 ID:HfMTIM9M

>>331
１７７条の適用否定はわかりました。
もし不都合がおきる事例なら９４条２項や信義則で処理するほうが
自然かもしれません。

ここでまた質問です。
一般論として建物の保存登記において
建築年月日をどのように証明するのでしょうか。
建築年月日を偽装登記することはできるのでしょうか。

なぜこのようなことを聞くのかというと
上記事例をいじくって次のような事例を考えます。
抵当権設定当時建物が存在しないにもかかわらず、Ｙがあとから建物を建てて
「わたしは抵当権設定以前から建物を建てて所有している」旨
偽装登記した（もし可能ならば）とき
Ｘは法定地上権の不成立をどのようにして立証すればよいのでしょうか。

333 ：氏名黙秘：05/01/05 20:06:40 ID:???

>>332
例えば、電気代はいつから支払ってるか
照会するかな。電気が通ってないビルはあり得ないから
あとは、抵当権設定の際の評価額

334 ：氏名黙秘：05/01/05 20:27:25 ID:???

>>332
保存登記ばかりに気をとられてるようだけど、
建物建てたらもっと優先して（というか義務として）しなければならない、
しかも職権登記主義が採用されている登記を忘れてないかぇ？

335 ：氏名黙秘：05/01/05 21:09:06 ID:Kw/7vQcK

善意の第三者さんは根本的な誤解をされているのではないでしょうか
地上権と所有権は両立しうることはお解かりかと思います
ということは、所有権の保存登記は地上権の対抗要件足りえないのです
>>322さんが説明されているとおりです
登記に対する根本的な誤解がおありでは？

336 ：氏名黙秘：05/01/05 21:13:19 ID:Kw/7vQcK

登記をいじくるケースをいろいろ想定されてますが
本件のYは土地抵当権設定時に建物を所有していたことを立証できれば
法定地上権を有するのです
建物を建てた大工の証言でもいいのではないでしょうか
登記にこだわりすぎるから本質を見誤るのです

337 ：氏名黙秘：05/01/05 21:15:24 ID:???

>>332
不動産の全部事項証明書って見たことある？
どんなものか一度見てみるといいよ。

338 ：氏名黙秘：05/01/05 21:17:15 ID:???

全部事項証明書と登記簿謄本は一応別物だけどね

339 ：善意の第三者：05/01/05 21:44:39 ID:VUQSCkZI

>>335
借地借家法１０条は土地賃借権の第三者への対抗要件として
土地上建物の所有権の登記を要求しているはずで
それを法定地上権の対抗要件に類推できないかとおもったのですが。
>>328 >>331 さんのいうとおり普通の土地賃借権と違い
抵当権設定当時の所有権登記の不存在は物権の「得喪および変更」（１７７条）に
該当しないと考えるのが妥当なのでしょう。

>>334
税金関係でしょうか（わかりません）。

>>333
>例えば、電気代はいつから支払ってるか照会するかな。
なるほど。電気ガス水道などでわかりそうですね。
>あとは、抵当権設定の際の評価額
土地の評価額とはどういうことでしょうか。
抵当権設定登記には被担保債権額しか記載されないと思っていたのですが。

340 ：善意の第三者：05/01/05 22:03:51 ID:VUQSCkZI

>>337 >>338
どのようにしたら見ることができるのでしょうか。
ご教示ください。

>>336
３３２の事例で考えます。
Ｙが偽装登記（に成功）すれば法定地上権が成立するものと推定されます。
これをＸが覆すには大変なことだと思ったのです。
Ｙの建物を建てた建築業者はＹのため偽証することも十分考えられますし。
ただ>>333さんがおっしゃるように電気ガス水道などで十分証明可能ですね。

341 ：氏名黙秘：05/01/05 22:43:09 ID:???

何で判例が保存登記を
法定地上権の存否の判断に
用いなかったか考えてみては？
いろんな方がヒントを出していると思うが

342 ：氏名黙秘：05/01/06 00:40:11 ID:???

いやいや、善意の第三者さんは相当鋭い指摘をしているよ。
説明を考えたんだが、長ったらしいからやめとく。

代わりに、「デジタル法学」でググって美穂。
そんで、民法解釈　物権　●論稿　法定地上権の成立要件の二（三）を読んで。
同じ問題意識が書いてあるから。

ただ一点、判例が「保存登記の欠？を主張するにつき正当の利益を有せざる～」
といってる部分を、法定地上権の対抗要件に関する記述と勘違いしてるのかな？
ここは、建物所有権の対抗
（＝事例に即していえば、抵当権設定当時に建物が立っていた旨の主張）
についての記述なんだけど。
>>330後段についてを見るとちゃんとわかってるようだから心配ないか。

まあいずれにせよ、上の論稿を読んでもらえばわかると思う。

343 ：善意の第三者：05/01/06 02:03:38 ID:GIqH6etE

>>334
>>335 >>336
>>337
やっとわかりました。表示の登記（新不動産登記法４４条以下）ですね。
登記について根本的に誤解していたようです。
新築者の義務である（新不動産登記法４７条１項）表示の登記の部分を見れば
建物の存在についていつ建てられたかも含めてわかるのですね。
ありがとうございます。

それからまた別の質問ですが
１．表示の登記をさぼっていると何か制裁が課されるのか
２．表示の登記をさぼって、５年後くらいに表示の登記を申請することは可能なのか
３．２が可能だとして実は５年前から建物が存在している旨登記することは可能なのか
はいかがでしょうか。

もし３が可能だとすれば大審院判例の事例（３１７の事例）において
Ｙが表示の登記さえ怠っていて
抵当権設定後にはじめて表示の登記および所有権の保存登記をした場合を考えると
やはり問題は残るように思えますが。
いかがでしょうか。

>>342
わざわざありがとうございます。
アドレス貼っておきますね。
http://www.h6.dion.ne.jp/~law/min/houteiti.htm

344 ：氏名黙秘：05/01/06 02:47:43 ID:???

>>343
抵当権設定する時に現場を確認するのが通常なので
問題になるケースは極めて稀だと思います。
２．３可能
１軽い行政ばつくらいはあるかもしれない。

345 ：334=342：05/01/06 03:13:13 ID:???

>>343
そうそう。表示の登記。
１、
１ヶ月以内に表示の登記申請しないと１０万円以下の過料だったかな？
正確に覚えてないけど、制裁はあるよ。
あとね、表示の登記については登記官が職権で登記できるとされてる。
２・３、
不可能なことはないでしょう。
でも、職権でも登記できるから。
何年も放置されるってのはありえないのかな？
（あんまり職権で登記ってないとは思うんだけどね。）
この辺は登記実務に詳しくないからなんとも・・・。

でも、上の論稿っていうのを見ると、判例は表示の登記を調べて～
というのではないみたいだね。
やはり、現地調査でわかるだろうというのを判例は前提にしているよう。

346 ：氏名黙秘：05/01/06 04:14:10 ID:???

時効援用権の話で、一般債権者は、その債務者に対するほかの債権者に債権に
時効の援用をできないのですが、

これは、より非難の強い不法行為責任者や債務不履行者がその債務を
時効消滅として援用できるのと均衡がとれてないような気がするんですが。
（また、詐害行為受益者にもいえます。）

一般債権者に、代位行使が認められるなら、上記の非難の強いものにも、
手続きの面倒な代位行使に限定するべきではないでしょうか？

347 ：善意の第三者：05/01/06 07:24:51 ID:GIqH6etE

>>345
抵当権買受人は
１現地調査→２土地上の建物の存在→３登記簿調べる
　→４抵当権「設定当時」の建物存在の有無判断
というのが流れだと思うのですが
>>324の判旨(>>317の事例)では２と３については何もいっていませんね。

わたしがしつこく登記の有無について言っていたのは
抵当権買受人が３の作業ができないのにもかかわらず
土地抵当権設定者が法定地上権を取得するならば
抵当権実行後の土地買受人を害すると思ったからです。

>>317の事例(判旨>>324)では
表示の登記がされており、登記簿を調べることができるので
土地抵当権設定者Ｙの建物のための法定地上権を認めることはおかしくないのですが、
もし仮に、表示の登記すらされてない場合ならば、登記簿を調べることもできないので
土地抵当権設定者Ｙの建物のための法定地上権を認めることはできないと考えますが
いかがでしょうか。

>>342
デジタル法学ってすごいですね。
トップページを読みましたが法律解釈方針の過激さについていけない。。。

348 ：氏名黙秘：05/01/06 08:55:43 ID:M15hRqsl

>>347
土地抵当権の譲受人にとって登記簿の存在が、法定地上権の発生を障害する
唯一無二の証拠であればあなたの理屈も理解できますが、実際は上のレスで
多くの方が述べているとおり、建物の存否は登記によらなくても判断できますね。
ですから、判例は建物保存登記が抵当権設定登記におくれているという事実をもって
法定地上権発生障害事由としなかったのではないでしょうか?
登記しか確認せずに、法定地上権の発生がないものと信じた、というのは
どなたかがおっしゃっていましたが、「思い込み」です。
法定地上権の発生を主張するものは、建物の登記が抵当権設定登記より先であった
という事実をもって法定地上権の発生を基礎づけることができるのはいうまでも
ありません。

349 ：氏名黙秘：05/01/06 09:04:41 ID:ZVLrfqXi

①例えば、債務者が、すいません弁済できません・・とか、
今月はこれだけしか払えないですが、担保の実行は勘弁してください・・と、
言った時に、サラ金側が、じゃぁ、払える分だけ払って、とか
利息分だけでも払って、と言うときがありますが、
これは４９１条の問題でよいのですか？

②ふと思うのですが、４９１条は金銭債権をターゲットにした
規定ってことでいいのですか？
↑
なぜこんなことを思うかというと
モノの不完全履行について５７０条があるように
金銭債務の不完全履行には４９１条があるのだろうか、と
思ったからなのです。

・・とても厨な質問をしてしまってる気がするのですが、
なんかひっかかってしまっています。
どうかよろしくお願いします。

350 ：氏名黙秘：05/01/06 09:08:16 ID:???

①そうじゃない
②そう絞る意味がないし場面も内容も全然違う

351 ：氏名黙秘：05/01/06 11:35:05 ID:h+P8s2Ng

>>350
①について
では、正しくはどういうことなのですか？

352 ：氏名黙秘：05/01/06 11:44:31 ID:???

①は４９１嬢の問題では。
元本から先に充当されちゃったらサラ金は商売上がったりでしょ。
李斯からしか充当されないから、サラ金被害者はいつまでたっても元本が減らずに、
債務奴隷状態になっちゃうんだし。

353 ：氏名黙秘：05/01/06 16:15:45 ID:???

財産分与について入門の問題なのですが、宜しければお答えください。

１・遺留分を確保する際の、遺留分の減殺請求によって減殺される贈与・遺贈は、
　　文字通り遺留分に足りない分だけを請求した相手の贈与分から減殺するのでしょうか。
　　それとも、減殺請求を受けた贈与・遺贈は全て返還するのでしょうか？
　　また、贈与・遺贈を受けた相手が複数居る場合、どのように請求されるのでしょう？

２・1200万の相続財産があり、寄与分を1100万と定めた場合
　　残りの100万について遺留分が生じるという事でよいのでしょうか？
　　

354 ：345：05/01/06 18:59:22 ID:???

>>善意の第三者さん

私はあなたの主張、よくわかりますよ。
それゆえに、あなたが登記について突っ込んだ疑問を呈されていることもわかります。
だからこそ、あなたのお考えがあながち的外れなものではないことを示すために、
同様の問題意識に基づいていると思われる論稿を示した次第です。

ただ、判例は登記なんぞ手がかりにしなくても他に知りうる手段があるだろうということを
前提にしているようだということです。
（ここが実務を知らない者には良くわからない部分ということにはなるんでしょうが・・・。）
判例は「了知せることを通常の事例とする」「当然予期すべき」などと言ってますしね。
ですから、登記を標準としない判例が、あなたの疑問２，３に触れないのも必然なわけです。

つまりは、あなたのお考えと判例の考え方はスタートラインをそもそも異にしてるんです。
そして、あなたのお考えも一つありうる筋だと思うわけです。
その筋に立つなら、論考に示された法律構成をとるのが最も自然だと思います。

355 ：氏名黙秘：05/01/06 22:37:04 ID:???

柱書きってどういう意味ですか。どなたか、お願いします。

356 ：氏名黙秘：05/01/06 23:00:42 ID:???

修学旅行にいくと、お寺の柱とかに
名前を彫りこむやつがいるだろ。
あれだよ。

357 ：氏名黙秘：05/01/06 23:07:50 ID:???

>>356
ご教示ありがとうございました。

358 ：氏名黙秘：05/01/06 23:37:30 ID:???

自演乙

359 ：善意の第三者：05/01/07 01:08:48 ID:gSyqTC7X

>>348
土地抵当権「設定時」における建物の存在の有無は抵当権「譲渡時」にそんなに簡単に
調査可能なのでしょうか。現地調査をしてもわからない、登記を調べてもわからないのです
（建物表示登記すらしていない場合）。過去のことなのですから。333さんがおっしゃった
ように電気ガスなどの使用履歴を調べるくらいしか方法がなさそうですが（私は現時点では
そのくらいしか思いつかない）。抵当権の譲受人にそこまで調査義務を課すことが妥当とは
思いません。より簡単な方法があれば別ですが。
また通常の土地賃借権とのバランスからいっても建物の存在の登記を要求することは
不当ではないと私は考えます。
>>354
上述のとおり私は登記を利用せずに建物の土地抵当権「設定時」での存在の有無
（過去の事実）の判断は困難と考えています。しかしながら、実は容易に知る方法が
あるのかもしれません。354さんがおっしゃるように実務に詳しい人ならご存知なのかも
しれません（ぜひ知りたい）。

>>スレのみなさま
たくさんの回答疑問等を寄せていただいて勉強になりました。
ほかの質問も入っているようですし、この辺で退出します。
ありがとうございました。

360 ：悪意の第三者：05/01/07 03:19:01 ID:FAUqiHpP

さっさと消えなさい

361 ：氏名黙秘：05/01/07 04:41:05 ID:???

去り際も大事

362 ：氏名黙秘：05/01/07 05:29:49 ID:???

>>善意の第三者さん
これだけいろんな方々が説明されているのでもはや繰り返しませんが、
みなさんはあなたが判例に納得できないというから、その理論構成を
説明したのであって、建物の存在を登記以外の方法で「簡単に」
知ることができる、とは誰もいっていないでしょ?
あなたの説は立法論としてはありうると思いますが、それ以前に
ていねいに説明された方々に失礼です。
登記そのものに対する誤解もぜんぜん解消されていませんね。
表示登記とは、保存登記とはそもそも何のためにするのか
よく考えてください。
土地賃借権とバランスをあなたがとるのは勝手ですが、
法定地上権とは趣旨も生い立ちも違います。

363 ：氏名黙秘：05/01/07 10:06:33 ID:Y5OvSNTz

一度時効の放棄をしたら、以後、たとえまた時間が経過して、再び時効が完成しても時効の援用はできないのでしょうか？

364 ：氏名黙秘：05/01/07 12:37:09 ID:???

>>363
できると思うけど…

私の質問です。
転貸借の事案で、原賃貸借が賃借人の債務不履行を理由に解除され、
所有者・賃貸人が転借人に引渡しを要求した場合、
転借人は545条１項但書の第三者として保護されることは無いのでしょうか。

保護されることは無いとして、理由と根拠条文を簡潔に教えてください。

365 ：氏名黙秘：05/01/07 17:51:37 ID:???

>>349
①
サラ金側は現実的な支払額を提示しているだけに過ぎない。
債務者がこれに応じて、ある額支払ったときの効果は４９１にかかわる。
まず合意（契約）あるときはそれにしたがって充当。
ないときに指定充当、指定しないとき法定充当になるが
その際（指定、法定）に４９１の順序に従って充当されることになる。

>>353
1
遺留分に足りない分だけ請求できる。
減殺の順番、割合は１０３３～１０３５条。
１０３４条について平成１０年ぐらいの判例があったと思う。

２
そう。寄与分を引いた額が相続財産とみなされる。９０４の２

>>363
回答が重複するけど、できる。

>>364
転借人は545条１項但書の「第三者」にあたらない。
民法545条１項但書の適用によって解除の影響を受けない第三者とは
解除の対象となった契約から生じた法律効果を基礎として解除までに
新たな権利を取得した者をいう。
解除された契約から生じた債権の譲受人などは「第三者」にあたらない。
転借人の場合は６１３条１項から第三者にあたらないといえるかもしれない（違うかも）
なぜこう解するのか、実質的な利益衡量は自分で想像してみて。

366 ：氏名黙秘：05/01/07 19:55:41 ID:???

道で携帯を拾って返すつもりで連絡しようとデータを見たら何とモームスメンバーの
携帯だった。家に持ち帰り２ｃｈに報告すると煽られまくったので携帯に入ってた
動画を２、３本ネット上にうｐしたが怖くなり連絡を取って携帯を返した
http://asamilk13.hp.infoseek.co.jp/denwa/

これは占有離脱物横領罪になりますか？
民事だとプライバシー侵害でいくらか払わなくちゃいけないのでしょうか？

367 ：氏名黙秘：05/01/07 20:48:37 ID:???

>>366
余裕で占離。
訴え提起されればね。微々たる額だろうが。
とマジレスしてみる。

368 ：氏名黙秘：05/01/07 22:09:15 ID:???

商法の本を読んでいると、あちこちで「組織法上の行為」「取引法上の行為」
という言葉が出てきます。例えば、現物出資VS財産引受、合併VS営業譲渡など。
しかし、「組織法上の行為」も「取引法上の行為」も、基本書にも参考書にも
法律学辞典にも、定義や趣旨を正面から説明した記述がありません。

「組織法上の行為」「取引法上の行為」といった言葉は、答案で論証なしに
使ってよい言葉（いわゆるマジックワード）なのでしょうか？　使うときに
気をつける点は何かありますか？

369 ：氏名黙秘：05/01/07 23:04:27 ID:???

age

370 ：氏名黙秘：05/01/07 23:13:02 ID:???

>>364
一般には「無い」。
何故なら、転借権は当然に賃借権を前提とし、そもそも同条項で
保護する必要性が無いから。

371 ：氏名黙秘：05/01/07 23:14:06 ID:7o4faTia

俺を舐めるなよ！
今年こそは絶対合格だ！俺のＨＰ見れば君も合格だ！
http://www.geocities.jp/goukaku415/

372 ：氏名黙秘：05/01/07 23:29:39 ID:???

>>368
手持ちのものだけでなくちゃんと調べなよ

373 ：氏名黙秘：05/01/07 23:53:15 ID:???

>>372
それじゃ、このスレのよき伝統が廃れるだろ。
一言でもいいから上級者がヒントを与える。それが上級者の勉強にも
なるんだよ。最近は初学者が答えてるから、解答の質が落ちてるけど。

374 ：氏名黙秘：05/01/08 09:54:03 ID:???

>>373
どのレスが初学者の回答？

375 ：氏名黙秘：05/01/08 11:02:10 ID:???

刑法です。

共同正犯と正当防衛の論点における、
人による違法の相対性を否定する見解は、
犯罪共同説からも採ることができますか？

376 ：氏名黙秘：05/01/08 11:56:19 ID:1UfdC7Di

犯罪共同説と行為共同説は罪名従属性くらいしか問題になりません

377 ：氏名黙秘：05/01/08 14:26:23 ID:???

>>364
545条１項但書は解除の遡及効により害されるものを保護する規定。
対して賃貸借の解除は将来効しか有さないために（620条）
545条１項但書の適用は無い、という説明はいかがかな？

378 ：氏名黙秘：05/01/08 15:05:03 ID:???

>>364 便乗説明

判例は、賃貸借契約が解除されることで転貸借契約が終了するとはしていない。
賃貸人が転借人に明け渡しを求めることで、転貸人の使用収益させる債務が履行
不能になるから、転貸借関係が終了すると言っている。

つまり、転借人は賃貸借契約の解除によって直接害されてはいない。
それゆえ、「第三者」にはあたらない。
という説明はいかがかな？

379 ：氏名黙秘：05/01/08 17:44:27 ID:OYQ3CxMe

38 http://school2.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1076484347/
39 http://school2.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1078367937/
40 http://school2.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1079538397/
41 http://school2.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1080986778/

380 ：氏名黙秘：05/01/08 17:49:19 ID:???

>>325
ttp://makimo.to/2ch/school4_shihou/1101/1101564034.html

381 ：氏名黙秘：05/01/08 19:38:31 ID:OwYa05b1

時効が完成した後に「この借金は必ず返します」と言って時効の援用をしなかった場合、
この言葉は時効による利益の放棄ととられるのでしょうか？それとも承認ととられるのでしょうか？

382 ：氏名黙秘：05/01/08 19:44:23 ID:???

承認

383 ：氏名黙秘：05/01/08 19:44:24 ID:???

判例読むのは法律の勉強の基本だよ

384 ：氏名黙秘：05/01/08 19:45:06 ID:???

>>382

385 ：氏名黙秘：05/01/08 19:45:34 ID:???

法定地上権についての質問です。
http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/VM2/887AF68D0CED7C6C49256A8500316294?OPENDOCUMENT
にいう「更地としての評価に基き抵当権を設定したことが明らか」というのは、どういう事実に基づいて判断するのでしょうか？
更地としての時価と、被担保債権の額または根抵当の場合の極度額を比較して判断するのでしょうか？

386 ：氏名黙秘：05/01/08 19:48:17 ID:???

> 原判決認定の事情に照し
それを見れば書いてるでしょ

387 ：氏名黙秘：05/01/08 19:52:52 ID:???

貸付額みりゃ一目瞭然

388 ：氏名黙秘：05/01/08 20:05:28 ID:???

もう更地神話も崩壊した。

389 ：氏名黙秘：05/01/08 20:47:33 ID:???

　昨年の論文試験/手形法の問題についてお尋ねします。
　CのA会社に対する手形金請求の認否について、①A会社に手形債務が発生していること②Cに手形債権が移転していることに要件立てて検討し、①の要件検討の部分で262条の論点に入って行きました。

　で、結論として、Cは「第三者」として保護されるので、AはCに対しては手形債務の不発生を主張できず請求は認められるとしました。
　それ故、②の要件は検討不要になってしまったのですが、これは手形法を理解してない大チョンボなのでしょうか？

390 ：385：05/01/08 22:57:10 ID:???

>>386
どこを見れば分かるのでしょうか？
web上で見られるのでしょうか？

>>387
具体的にお願いします

>>388
どういう意味でしょうか？

391 ：氏名黙秘：05/01/08 23:05:02 ID:???

> どこを見れば分かるのでしょうか？

原判決

> web上で見られるのでしょうか？

調べさせる気？

392 ：氏名黙秘：05/01/09 14:18:47 ID:???

393 ：質問です：05/01/09 14:33:42 ID:???

憲法の新しい人権についての質問です。
佐藤教授の人格的利益説は人格的生存を全うさせるため、憲法上一定の保護を受ける自由もあるとされます。
この保護の条文上の根拠は13条後段でいいんでしょうか？
それとも憲法全体の基本理念を根拠としているのでしょうか？
ちょっと調べたのですが、よくわかりません。
ご教授お願いします

394 ：氏名黙秘：05/01/09 16:23:31 ID:???

共同正犯の行為共同説と犯罪共同説はどっちが加害者にとってきつい判決になるのでしょうか？

395 ：氏名黙秘：05/01/09 16:34:21 ID:???

>>394
学説が量刑に影響を与えることはほとんどない。

396 ：氏名黙秘：05/01/09 17:20:28 ID:4LjBoa6f

>>394
つまりは罪名従属性の話だよね？

科刑上はかわらない
Aが傷害のBが殺人の故意の場合を例にするが

犯罪共同説によると
弾道説では、Aにつき殺人罪が成立する
他方違う説では
Bにつき傷害(共正)と殺人(単独)罪が成立する

どちらにせよ、故意と対応しない(それを越えて)罪が成立するので
行為共同説より加害者に酷といえる

397 ：氏名黙秘：05/01/09 17:30:51 ID:???

>>392
そこは一応争いあり
同条を人身保護規定(その意味で強盗罪とは異質と捉える)とみれば
同条は強盗の機会であればよい(これは必要)ので占有確保は要件から外れよう
他方、あくまで財産犯(強盗罪と連続させる)ならば
財物確保も既遂要件となる(たとえば西田説)

398 ：刑法初心者：05/01/09 18:42:56 ID:lmTW/eaP

ちょうど犯罪共同説、行為共同説のところで悩んでいたので質問させてください。
同じくＡが傷害、Ｂが殺人の故意の場合、
被害者が死亡、ただしどちらの行為によるものか因果関係が不明な場合、
行為共同説だとＡが傷害致死罪、Ｂが殺人罪になるようなのですが、
理論がよくわかりません。
特に因果関係が不明の場合、Ｂは殺人未遂罪が原則で、それが
行為が共同ということを理由に殺人罪にすることに飛躍を感じてしまうのですが。。

399 ：氏名黙秘：05/01/09 18:48:35 ID:???

天皇の人間宣言の、朕と汝等はどうのこう言ってる節を読んで思ったけど、

ちんこの由来って、朕から？

400 ：氏名黙秘：05/01/09 18:51:13 ID:???

珍棒からちんぽ、ちんこだと思う。

401 ：氏名黙秘：05/01/09 18:53:16 ID:???

こぬことこいぬはどっちがかわいいですか？

402 ：氏名黙秘：05/01/09 18:55:09 ID:???

>>389
Cが２６２条で保護される場合はチョンボではない。
Bが２６２条で保護されて、Cが承継取得する場合にはチョンボ。

403 ：氏名黙秘：05/01/09 22:10:25 ID:qbHd+IjY

私は、税理士志望なんですけど、司法試験って
何科目勉強する必要があるのですか？

404 ：氏名黙秘：05/01/09 22:30:28 ID:???

人によりますが、おおむね１５～２０科目です。

405 ：氏名黙秘：05/01/09 22:34:59 ID:qbHd+IjY

>>404
ありがとうございます。私も民法は少しかじってまして、
司法試験の受験科目が気になったので。ちなみに、
具体的な科目名も教えていただけませんか？

もちろん、受けようとは思っていませんが、知識として知っておこうと思いまして。

406 ：氏名黙秘：05/01/09 22:36:04 ID:???

刑訴と行政法お願いします。

「逮捕」と「取調べ」って、行政法の分類からすると、
どちらも行政行為ですか？　行政強制ですか？

407 ：氏名黙秘：05/01/09 22:43:40 ID:???

402
　ありがとうございました。

　

408 ：氏名黙秘：05/01/09 22:53:19 ID:???

客体の錯誤と方法の錯誤の区別がうまくつかなくて困っています。

A、客体の錯誤：甲だと思って発砲したのに、実は見間違えで、実際は乙であった。

B、方法の錯誤：甲を狙って発砲したのに、隣にいた乙に当たってしまった。

となっていますが、二つとも行為の客体を間違えているのだから、両方客体の錯誤でいいじゃないかと思ってしまうのです。
特になぜBの例が｢方法の錯誤｣という名称がつけられているのかが理解できません。
この場合の｢方法｣というのが何を表しているのかが分からないのです。
なぜBを｢方法の錯誤｣と言うのでしょうか？

409 ：氏名黙秘：05/01/09 23:12:18 ID:???

＞二つとも行為の客体を間違えている
Ａでは「間違って」いるけど（客体は甲だと思っている）
Ｂでは「間違って」ないよ（ねらいがはずれただけ）
二つとも行為者が望んだ結果は発生してないけどね

＞特になぜBの例が｢方法の錯誤｣という名称がつけられているのかが理解できません。
Ａ→乙を殺すつもりはある（甲だと思っただけ）
Ｂ→乙殺すつもりはない（ねらいがはずれただけ）
　この結果，ＡとＢの事例で処理を異にする学説があるから

＞この場合の｢方法｣というのが何を表しているのかが分からないのです。
なぜBを｢方法の錯誤｣と言うのでしょうか？
どうせドイツ語訳だから気にしないこと。
「狙いのはずれ」といったほうがわかりよい

410 ：氏名黙秘：05/01/09 23:32:50 ID:???

>>409
｢狙いのはずれ｣でピンときました。
今まで方法＝発砲と思っていて、方法の錯誤と言われてもその名称からは鉄砲と水鉄砲を間違えて使ったようなイメージしかもてませんでした。
ありがとうございます。

411 ：氏名黙秘：05/01/09 23:33:26 ID:???

>>398
行為を共同していれば、その共同行為から生じた結果すべてについて
AB双方が全部責任を負う。
その結果、AB各人の行為と結果との間に因果関係が認められたことになる（擬制する）

412 ：氏名黙秘：05/01/09 23:46:59 ID:???

>393
佐藤教授の説の詳細は覚えてないが、人権で根拠条文を示さないのは
答案で書くときつらいと思う。
人格的生存に不可欠な権利は幸福追求権の一内容として
１３条により保障されるとしてよいし、
佐藤こーじも似たようなことかいてたと思う。

413 ：氏名黙秘：05/01/09 23:52:14 ID:???

刑訴と行政法お願いします。

「逮捕」って行政法の分類からすると、行政行為と行政強制のどちらですか？
「取調べ」は、取調べ受忍義務を認めれば行政強制になり、認めなければ
行政行為になるのですか？

414 ：氏名黙秘：05/01/09 23:52:59 ID:???

人格的利益説に立った場合、人格的生存に不可欠とはいえない利益も
保護されないわけではないとされます。
では、このような利益は、保障の根拠も含めて、どのような取り扱いが
なされるのでしょうか？

415 ：氏名黙秘：05/01/10 00:02:05 ID:Ka2Ii9a7

人格的生存に重要

416 ：氏名黙秘：05/01/10 00:06:40 ID:fMe55C/T

普通のAV出演のつもりが・・・実体は拷問・集団レイプ。
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【栗ボーと】鬼畜拷問AVバッキー16【不愉快な仲間】
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http://pie.bbspink.com/test/read.cgi/avideo/1104811879/24-
◆週刊ポスト
「８人逮捕！[水責めレイプAV]被害女性が告発」
http://www.shogakukan.co.jp/main/magazines/post.html
◆アサヒ芸能
「AV女優の直腸破裂鬼畜監督の残虐撮影」
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417 ：氏名黙秘：05/01/10 00:37:39 ID:???

>>414
不可欠といえなくても
人格的生存をするために重要な役割を果たすぐらいいえるのであれば
それが１３条によって保障されるとし、
それすらいえないときは一般的自由説でかいてた。

人格的利益説をとって、１３条によって保障されないときは
憲法の理念とか人権保障を充実させた趣旨とかから
無制限に制約できるわけではないとかいって
憲法上保護されるとしていいと思う。保障と書いてもいいんじゃないかな。

扱いというか処理は、その権利（自由）の性質を考慮しつつ
規制目的と手段の合理性の判断や比較衡量をして
合憲違憲を判断。
こんな感じでよかったとおもう

418 ：393：05/01/10 01:25:45 ID:???

みなさんありがとうございます。
一応使い分けできるようにトナミ説も論証を用意してみます。
ただ、人格的自由説の場合、結論としてはどうなるのでしょうか？
～を保護する憲法に反する、みたいな感じでしょうか？
条文がないと人権パターンばかりやってきたので、ちょっと変な感じですが…

419 ：氏名黙秘：05/01/10 03:39:26 ID:???

【新質問】
Aは執行免脱の目的で自己所有の土地をBに仮装譲渡し、
所有権移転登記を経由したところ、事情を知らないCが、
当該譲渡によりBの責任財産が増加したものと信じて同人に融資を行った。
事実があっても、AはCに対して当該譲渡の無効を理由として
Bは同地の所有権を取得していない旨を主張する事が出来る。

↑に関しては94条2項の第三者とは虚偽表示の当事者またはその一般承継人
以外の者であって、その表示の目的につき新たな法律上の利害関係を有するに
至った者をいう。Cは仮想譲受人の一般債権者となったに過ぎず
表示の目的であるA所有の土地に関して法律上の利害関係を有するに至った者ではない。
当該土地に関する法律上の利害関係を有するに至った者であると言えるためには
当該土地に担保権の設定を受け、または当該土地を差押えるなどの事情が必要となる。
従ってAは94条1項によりCに対して当該譲渡の無効を理由として
Bが同地の所有権を取得していない旨を主張する事が出来る。
という点は理解できるのですが、更に事情を知った後にCが同地に対して
新たな法律関係を抱く為に同地を差押えた場合は、善意の第三者ではなくなるも
悪意な為に保護されない。
結局Cを保護させる為にはBの責任財産が増したと「錯誤」を抱いて為した行為の
無効を援用するしか方法はないのでしょうか？

420 ：氏名黙秘：05/01/10 03:51:25 ID:Ylv7KYpZ

司法試験の勉強をする上で
一番勉強時間が多いのは何ですか？

421 ：氏名黙秘：05/01/10 03:55:21 ID:???

>>420
>>419への示唆質問か？
それとも新たな質問か？･･･爆
新たな質問であれば論文対策じゃろな。
敢えて科目等の質問じゃなかったから、大きく言えばな。

422 ：氏名黙秘：05/01/10 03:56:21 ID:???

>>419
ＡＢ間の取引がたとえ有効なものであったとしても、Ｂは自由に当該土地を譲渡することができるので、
Ｂの責任財産が減少するリスクをＣは常に負っているということはわかっているよね？

423 ：訂正：05/01/10 03:57:46 ID:???

>>422
譲渡→処分

424 ：氏名黙秘：05/01/10 04:07:13 ID:???

>>422
それ質問の答え???
当然、新たな法律関係に至っていないCは悪魔でBの一般債権者ゆえに
同地の処分はBの随意である点は理解しているよ。
>>422の前文の「例え有効なもの云々」とは仮装譲渡の無効を有効なものに修正
する場合の事を言っているのだろうから当然ABの他に善意の第三者が登場しないとならない。
しかし、CはBの一般債権者ゆえに94条で言う第三者ではない。
>>422の前文と後文には何も関連性がない。（前文は意味を為さないので不要）
結局答えになってないな。

425 ：氏名黙秘：05/01/10 04:11:35 ID:???

>>422
あ～気を悪くしたらごめん。
こんな時間にも拘らずありがとう!!

426 ：氏名黙秘：05/01/10 04:38:21 ID:???

利用できるものは利用してやるというこの姿勢

427 ：氏名黙秘：05/01/10 05:00:16 ID:uGvYAcZt

民法です。
保証債務付きの債権を譲渡した場合は随伴性で保証債務も移転するのに、
同じ債権につき免責的債務引受があったときには保証債務が消滅するのは何故ですか？

債務が同一性を保ったまま移転するわけですから、免責的債務引受でも随伴性で保証債務が移転しそうな気がするんですが。

428 ：氏名黙秘：05/01/10 10:45:32 ID:???

>>427
債権譲渡の場合、債権が誰に譲渡されても債務者は変わりませんよね?
AがBという債務者の資力その他を信頼して保証人になったとして、Bが誰から
履行を求められようが債務者がBである限りAの信頼は揺らぎません。
ところが債務引受の場合は、債務者がAの信頼していたBからどこの馬の骨とも
しれないCやDに変わるわけです。ましてや免責的債務引受の場合は、Bは債務を
免れるわけですから、Aの寄せていた信頼は崩れてしまうわけです。
これでは保証人に酷ですから、保証人の同意なくしての免責的債務引受は
認められないのです。

429 ：氏名黙秘：05/01/10 11:03:37 ID:???

>>397
３９２です。

ありがとうございます。
少し自分の質問の仕方が悪かったみたいです。

私のいいたいことは、以下の通りです。

２４０の趣旨から、２４０の既遂時期は死傷結果の発生時期（通説）となりますが、
ここで、財物奪取前に、強盗致死が成立した後、強盗致死犯人が財物奪取をした場合、
それを強盗罪として評価しますか、ということです。

財物奪取前に、強盗致死が成立していれば、その後の財物奪取を強盗罪で
評価しても、二重評価にならないので、量刑の糧として成立させるべきではないのでしょうか？

430 ：氏名黙秘：05/01/10 12:17:47 ID:???

私の人格的成長にとってAVは不可欠なのですが
どうしたらよいでしょうか。

431 ：氏名黙秘：05/01/10 12:43:06 ID:+79iJbry

あなたは優秀なので大丈夫です

432 ：氏名黙秘：05/01/10 13:56:42 ID:???

表見法理と権利外観法理の違いって何ですか？

433 ：氏名黙秘：05/01/10 14:26:53 ID:???

二重譲渡においての劣後譲受人は、譲渡人に対して債務不履行責任が追及できるはずです。
（不完全物件変動説）

ここで、登記に遡及効がないことから、二重譲渡は他人物売買には成り得ない
はずなのに、
参考書・問題集に担保責任で構成してるものがあります。

どういうことなんでしょうか？

434 ：氏名黙秘：05/01/10 14:40:43 ID:???

561条のことでは？

435 ：氏名黙秘：05/01/10 15:51:58 ID:3gwparD/

１、AがBに刑罰にふれる金利で１００万円を貸した場合、AB間の契約はどうなるか

（１）AB間の契約は、利息・元本とも全部無効で、元本１００万円も返す必要がない
（２）AB間の契約は、利息部分だけ無効なので、元本の１００万円は返す必要がある
（３)AB間の契約は、刑罰に触れる利息部分だけ無効で、それ以外は返す必要がある

２、貸金業者AがBに年利２０％で１００万円を貸し付けた場合、利息はどうなるか

（１）AB間の契約は無効である
（２）AB間の利息契約は無効であるが、Bが任意に返還したら取り戻せない
（３）AB間の利息契約は有効であり、無効になる余地はない

稚拙な質問で申し訳ないのですが、ご教授お願いします

436 ：422：05/01/10 16:09:44 ID:???

>>424
俺が言いたかったのは、他の権利者を害しＢの元に当該土地を留めおいてまでＣを保護すべき要請は低いってこと。

可能性だけでいえば動機の錯誤による無効か、詐欺取消しによる保護が考えられるが、
どちらも認められる可能性は低い。

437 ：氏名黙秘：05/01/10 16:11:48 ID:???

>>436
あー前段の文章はおかしい。
ま、>>422の文章とあわせて読めば、だいたい言いたいことはわかるはず。

438 ：氏名黙秘：05/01/10 17:06:39 ID:???

>>435
１
刑罰にふれる金利というのがトゴとか明らかに公序良俗違反の場合
消費貸借契約自体が９０条違反で無効。
不当利得についても不法原因給付にあたり返還義務なし。
よって(1)とおもわれる。
下級審判例は元本部分の契約は有効として(2)とするものと(1)とするものとがある。
最高は
最高裁３小判昭２９．８．３１
（判決要旨）
　消費貸借成立のいきさつにおいて，貸主の側に多少の不法の点があったとしても，
借主の側にも不法の点があり，前者の不法性が後者のそれに比し極めて微弱なものにすぎない場合には，
民法第９０条及び第７０８条は適用がなく，貸主は貸金の返還を請求することができるものと解するを相当とする。
ちょっとみたところこれぐらいしか見当たらなかった。
２
元本部分の契約は有効。貸金業の規制等に関する法律の方式をみたせば
利息部分も有効といえるのかもしれない。
少なくとも貸金業の規制等に関する法律の方式をみたして弁済したときは取り戻せない。

ただ弁済してないときに、債務者が破産とかする場合は債権額は
元本と利息制限法による利息のみとされるので
利息制限法をこえる利息は無効だが特例法により弁済すると返還請求できない
という理解でよいかと思う。

439 ：訴えの利益：05/01/10 17:09:24 ID:???

民訴の質問です。
将来給付の訴えの利益（請求適格）についてですが、
賃貸借契約の賃料債務不履行に基づく解除、明け渡し、及び未払い賃金の
請求と併せて、明け渡し時までの賃金相当額を不法行為に基づく損害賠償
として請求する裁判において、訴えの利益は口頭弁論終結後の損害賠償に
ついても認められるようですが、
明け渡しの債務名義が取れること、また、被告は元々不法行為者ではなく、
賃料債務の不履行があるだけ（解除はこの裁判でされる）ことを考えると、
「口頭弁論終結後の不法占拠については「既に発生していて今後も継続する
もの」(請求適格の要件１つめ）は満たさないのでは？
と考えるのですが、やはり問題ないのでしょうか？ご教示下さい。

440 ：訴えの利益２：05/01/10 17:19:27 ID:???

民訴で質問2つ目です。
消極的確認訴訟の訴えの利益について質問です。
第二位の抵当権者Ｘが提起する、第一位の抵当権者Ｙに対するＹの被担保債権の
不存在確認訴訟では、訴えの利益が認められるようですが、
順位上昇の期待があるとは言え、抵当権抹消請求訴訟でないとＸは守られない（Ｙの
債権不存在の既判力は、Ｘ－Ｙ間にしかないので、結局Ｙ→債務者の請求は封じられ
ない・・・手段が全くないとは思いませんがやはり抵当権抹消請求に比べて迂遠と感
じます）と思うのですが、対象選択の適切性や方法選択の適切性が認められるのは何故
でしょうか？
ただでさえ他人間の権利を確認している訴訟なので、できるだけ終局的解決に直接的
な訴訟方法を選ぶべきだと思うのですが・・。
宜しくお願いします。

441 ：氏名黙秘：05/01/10 17:39:25 ID:a1QkNlzl

民法699について教えて

442 ：氏名黙秘：05/01/10 18:15:57 ID:h8KaSbvs

>>438
丁寧なご説明ありがとうございました。理解できました。

443 ：氏名黙秘：05/01/10 18:42:19 ID:???

444 ：氏名黙秘：05/01/10 18:50:40 ID:???

>>433
担保責任と債務不履行の競合の問題。
優先譲受人が登記を具えた時点で他人物売買に確定するから、５６１になりうる。
あと、不完全物権変動説を採らなくても債務不履行追及は可能。

445 ：氏名黙秘：05/01/10 19:01:09 ID:???

>>439
口頭弁論終結後も少なくとも判決までは占拠が続くであろうし、
被告が明渡しに応じなかった場合に、原告に再び訴訟を起こさせるよりは、
被告に請求異議の負担をさせるほうが公平との価値判断。
継続性の要件については、占有解除の立証が容易であるので、継続の蓋然性はある程度低くても
要件を充足すると考えてよいだろう。

446 ：氏名黙秘：05/01/10 19:15:56 ID:???

>>440
XY双方を被告として確認と抹消を併合するのがベストだろうが、
抹消だけだと、Yの再度の登記請求を封じれないのではなかろうか。
Yに抵当権が無いことに既判力が及ばないので。

447 ：大村民法：05/01/10 19:58:42 ID:???

大村民法債権各論３２７ページ１０行目に
債務不履行責任と不法行為責任の競合に関して、
請求権競合説に立っても「二度は争えない」との記述があります。

しかし、わたしは、（民訴で、）旧訴訟物理論に立てば、二度争えると思うのですが。
教科書の記述は間違いでしょうか？

448 ：氏名黙秘：05/01/10 20:01:28 ID:???

それは大村先生が間違えてるんじゃなくて旧訴訟物理論が間違ってるんだよ。

449 ：訴えの利益：05/01/10 20:04:31 ID:???

>445
>446
ありがとうございます。
「被告が明け渡しに応じなかった場合」とありますが、
明け渡しは別に請求しているので、強制執行可能ではないか、
と考えていました。
といっても、結局執行までの間不法占拠が続くことになるので
OKということですね。
ありがとうございます。

450 ：氏名黙秘：05/01/10 20:08:16 ID:???

>>447-448
旧訴訟物理論を前提にしても新実体法説に
たつならば後訴は許されないことになる

451 ：４４７：05/01/10 20:11:42 ID:???

「二度は争えない点に異論は無い」と大村先生は言い切っちゃってますが。。。

452 ：氏名黙秘：05/01/10 20:13:27 ID:???

判例も信義則で封ずるし。

453 ：氏名黙秘：05/01/10 20:13:57 ID:???

>>447
旧訴訟物理論を厳格に貫けば、２度争える。
しかし、２度めの提訴が何の事情の変化ものないのになされたのであれば
信義則違反で却下できるんじゃないでしょうか?
ふつうは１度めの訴訟で訴訟物を２つあげますよね。
>>448
大胆なことをおっしゃる。実務家志望ではないのですか?

454 ：４４７：05/01/10 20:18:06 ID:???

れすありがとうです。
＞４５３さんの説明で一応なっとくです。
が、大村先生の記述は違和感感じました（感じます）。

455 ：氏名黙秘：05/01/10 20:22:23 ID:???

「大村先生が間違ってる」に一票。

>>450
旧訴訟物理論の新実体法説について説明きぼん。

456 ：氏名黙秘：05/01/10 20:27:55 ID:???

訴訟法レベルではなく実体法レベルで請求権は１個であると
する見解
四宮教授の全規範統合説などがある

457 ：氏名黙秘：05/01/10 20:37:43 ID:???

>>456
敷衍してください

458 ：氏名黙秘：05/01/10 21:00:24 ID:???

異端説でつ

459 ：氏名黙秘：05/01/10 21:22:30 ID:???

民法561条は他人物売買の担保責任の規定だということですが、条文を読むと解除と損害賠償の規定しかないと思うのですが、担保責任ではなく債務不履行の規定だとは考えないのですか？

460 ：氏名黙秘：05/01/10 21:34:15 ID:???

>>459
561条が債務不履行の効果であること
つまり契約責任であることに異論は全くありません
その特則として、帰責性を不要とし、主張期間を制約する
契約利益の引き受けをさだめた債務者の責任
すなわち担保(保証)責任です

461 ：459：05/01/10 21:51:13 ID:???

>>460
詳しい説明ありがとうございます。理解できました。

462 ：氏名黙秘：05/01/10 22:18:14 ID:???

463 ：氏名黙秘：05/01/10 22:19:33 ID:???

464 ：氏名黙秘：05/01/10 22:39:27 ID:???

>>462
取調受認義務ってのは取調室への移動受認義務だぞ？
わかっとるか？

465 ：氏名黙秘：05/01/10 22:52:12 ID:???

取調室へ移動させる警察官の行為が行政強制ですか？

466 ：氏名黙秘：05/01/10 23:00:15 ID:???

行政処分と行政強制の違いもわからずに書き込むな

467 ：氏名黙秘：05/01/10 23:05:28 ID:???

つうか昨日かおとといその質問見たよ

468 ：氏名黙秘：05/01/10 23:06:36 ID:???

>>462と>>463は二度目
つか荒らしか？

469 ：氏名黙秘：05/01/10 23:08:38 ID:???

>>368,>>463

>>413,>>443,>>462

470 ：氏名黙秘：05/01/10 23:14:24 ID:???

>>429
さすがに、財物奪取前に、強盗致死が成立していれば、その後の財物奪取を
強盗罪で評価しても、二重評価にならない、などというアヴァンギャルドな見解はありません
だから、量刑の糧として成立させるべきなどという人も存在しません

２４０条の趣旨といいますが、これはあくまで強盗罪に人身保護規定を読み込むから
既遂時期を死傷結果の発生時期とし、既遂の条件から外している
でも、大前提として、強盗に着手するときに、財物奪取に向けた故意を必要とするように
財物奪取についても同条は評価しているのです。

そのように解さないで、強盗罪（財物奪取）は同条により評価されてない
となれば、同条は、強盗罪の結果的加重犯（ないし結合犯）ではなく
殺人罪が、強盗の機会という構成要件的身分により加重されるのだという
理解にたどり着かざるをえません。しかし、このような解釈は無いのはご存知でしょう

471 ：氏名黙秘：05/01/10 23:18:03 ID:???

>>457
まあ、新訴訟物理論の結論を、実体法の観点から解決しようというのが
新実体法説。旧訴にせよ新訴にせよ、具体的に違いが出てくるのは
請求権競合がありうる類型に限られる

しかし、実体法としても、請求権競合の場合は権利は一つじゃないか？
という疑問がでてきた。そこで、四宮説や加藤雅説とか出てきた
もっと敷衍して欲しいならピロシの重点講義を読んでくれ

472 ：427：05/01/10 23:41:05 ID:Y75n6eGo

>>428
激しく納得しました。
わかりやすい説明をありがとうございました。

473 ：氏名黙秘：05/01/11 00:33:42 ID:???

>>452 >>453
口述模試で、「信義則で却下しうるから紛争解決の遅延という問題は生じない」と答えたら、
「先ほど君は、旧訴訟物理論の根拠は基準の明確性にあると言っただろ？
信義則のどこが明確なんだ！」と怒られたのを思い出した。

474 ：氏名黙秘：05/01/11 02:47:25 ID:vTMzJExH

案内人さん（削除人候補生）の募集案内

380 ：２ちゃんねる ★ ：04/12/31 01:54:26 ID:???
　復帰屋さんの代わりに、案内人さんの募集案内です。
■募集内容：案内人（削除人候補生）
■募集期間：この掲示後約２週間（１月16日（日） 24時まで）。
■募集方法：下記の項目について、[email protected]へ、常に連絡の
　　　　　　つく有料プロバイダメールアドレスから送付下さい。

☆ 連絡＆報告 4 ☆
http://qb5.2ch.net/test/read.cgi/saku/1097075720/380

475 ：論文形式で解いてみてください。：05/01/11 03:00:16 ID:IfukoUQ/

1999年9月9日、Ｘは吉宗市北斗町3丁目99番99号にあるＸの事務所でＹの代理人Ａに100万円を貸し渡した。
Ａは、Ｙの代理人として、同年10月9日に返還することを約束した。
しかし、弁済期になってもＹが返還しないので、Ｘは返還請求の訴えを提起し、前記の事実を主張した。
これに対して、Ｙは、「Ａに代理権を付与したとの事実は否認する、その余の事実は知らない」と答えた。
Ｘが証明する必要のある事実は何か。

476 ：氏名黙秘：05/01/11 08:45:21 ID:???

>>475
質問スレでその態度はないだろ

477 ：氏名黙秘：05/01/11 08:45:50 ID:???

>>476
マルチのｷﾁｶﾞｲだから無視。

478 ：氏名黙秘：05/01/11 08:47:27 ID:???

こういう宿題が出たんだからしょうがないだろ。

479 ：氏名黙秘：05/01/11 12:53:01 ID:???

ここでの答えをそのまま書くつもりなのかよ・・・

480 ：氏名黙秘：05/01/11 13:16:51 ID:???

これぐらい自分で調べてできないなら
司法なんか通らないから
宿題やる必要ないよ。

481 ：氏名黙秘：05/01/11 13:29:39 ID:sp2GMWlB

①連帯債務の債権者が債権を譲渡したとします。
連帯債務者Aにはそれを通知しましたが、BとCには通知しませんでした。
このとき、通知に絶対効はないということで、
Aは新債権者に全額を弁済、BとCは元の債権者に全額弁済する義務が
あるということなのですか？

②それで、もしそういうことで、
AとBがそれぞれの債権者に全額弁済したとします。
AはBCに、BはCのみならずAにも求償できるのでしょうか？

482 ：氏名黙秘：05/01/11 14:04:03 ID:b9gM0KUx

そだよ
後は求償のﾓﾑﾀﾞｲ

483 ：氏名黙秘：05/01/11 14:07:37 ID:???

「法律の再委任」の定義とは何でしょうか？

下の問題を検討していて、
ヒントを探そうと思いGoogle検索してみたら、
その問題しかヒットしなかったです。

http://www.hougakushoin.co.jp/tensaku/2005-02.pdf
法律の委任について憲法上の問題点について論ぜよ。
また法律の再委任についても言及せよ。
なお，いずれもできるだけ判例に言及すること。

484 ：氏名黙秘：05/01/11 14:09:19 ID:???

本嫁

485 ：481：05/01/11 14:31:53 ID:???

>>482さん
ありがとうございます。

486 ：氏名黙秘：05/01/11 15:04:27 ID:???

・第三者のためにする契約について
要約者・諾約者間で、第三者（受益者）に物を引き渡す旨の
書面によらない贈与契約がなされ、受益者が受益の意思表示をした。

この場合、書面によらないことを理由に諾約者は贈与を取消せるか（550条）
あるいは、受益表示後の変更・消滅であるとして（538条）取消せないか

どっちですか？

487 ：氏名黙秘：05/01/11 15:13:25 ID:???

特別法的関係にあるから取り消せると思うよ。

488 ：氏名黙秘：05/01/11 15:16:47 ID:TP+nqCMg

現在入門で今年の５月から論文講座はいるんですが入門と論文で担当講師変える人や予備校変える人がいますけど
入門と論文で別の予備校に行くってのは実際どうなんですか？？

489 ：氏名黙秘：05/01/11 15:44:44 ID:???

憲法です。
エホバの証人輸血拒否事件の答案構成をしたのですが、下記のような構成はありえるでしょうか？

１．輸血拒否の自由は１３条で保障
２．審査基準が問題
輸血拒否は重要。しかし人命救助も人命がもっとも重要な権利であることから重要
↓
どちらも重要なので、比較衡量すべき
↓
具体的には①輸血の必要性、②輸血までの経緯と医師の対応、③輸血することで与える影響など

こんな感じですが、比較衡量をこういう場面で使っても大丈夫でしょうか？

490 ：氏名黙秘：05/01/11 16:39:54 ID:JYsC6viy

私人間問題ではないこと前提にする
そこでの信教の自由と生命の自由の主体は誰かな？
どちらも被輸血者だよね。
すると、人権の対立は起きてない

国家に生命保全を理由に介入させるためにはもう一個論理が必要
だから、理屈は飛んでると思う

491 ：489：05/01/11 16:46:41 ID:???

490さん、ありがとうございます。
本当にその通りですね・・。
となると、普通の審査規準、例えば厳格な合理性規準なんかを挙げて、関連性のところで説明義務や影響なんかについて述べていく感じでいいんでしょうか？

492 ：氏名黙秘：05/01/11 16:52:09 ID:JYsC6viy

比較考量アプローチでも良いのだよ
ただ、両人権を対立させる必要はある
それならパターナリズムかな
また、家族側の利益の援用も考えうる

493 ：氏名黙秘：05/01/11 16:57:42 ID:JYsC6viy

ちょっと気になったのは、なぜ憲法判断するのかな？

信教の自由への制約となる輸血行為自体かな？
輸血できること(つまり信教の自由の劣後性)を前提に
治療をうけるかの決定権侵害となるかかな？(説明義務はこのとき問題となる)
もしくは、人格的利益侵害を理由とする不法行為かな？

ここらへんははっきりしないとね

494 ：氏名黙秘：05/01/11 17:35:08 ID:Tj7vU8Yk

民法の動産質権についての質問です。

質物が第三者によって占有が侵奪された場合には、
質権者は占有回収の訴えによるしかなく、質権に基づく返還請求は
できないとされています。

その根拠は、占有がなくなると対抗力を喪失するにもかかわらず、
質権に基づく返還請求を認めるのは一環しないからとされています。

しかし、177条の「第三者」には不法行為者が含まれず、登記なくして
所有権を対抗できたこととパラレルに考えて、質物の占有（対抗要件）が
なくても占有侵奪者に対して、質権に基づく返還請求を認めることは
できませんか？　上記根拠には合理性がないのではないでしょうか？

ご回答よろしくお願いします。

495 ：氏名黙秘：05/01/11 17:59:16 ID:JYsC6viy

>>494
根拠は353条です。
改正後も変わらず占有を奪われた質権者は
占有回収の訴えのみ使えると規定してます
352が占有を失えば対抗力そのものを失うとしてるので
353は物権的請求権を否定したのだとします

大事なのは解釈で>494の結論がでたのではなく
条文にかいてあるから、と言う点

立法論としては誤りだという人もいます

496 ：氏名黙秘：05/01/11 18:14:43 ID:???

《493
丁寧にありがとうございます。
一応想定しているのは、自己決定権の侵害にあたり違憲とならないかという問題です。
両人権を対立させるのには、憲法上の要請なんかは使えないのでしょうか？
例えば、今の問題とは無関係ですが公正な裁判実現なんかです。
パターナリズムで対立を導くのを論述するのは大変そうなので・・。すいません

497 ：氏名黙秘：05/01/11 18:18:02 ID:???

原告、所有権に基ずく妨害排除請求。
この場合、請求原因事実は1所有権来歴の事実と2占有者の占有権原なしの
事実ですよね？
これに対して、被告が占有権原の事実を主張する場合例えば使用貸借、賃貸
借の事実を主張するとき、これらは否認ですか？抗弁ですか？
上記2に対して、非両立の事実ですし否認と考えられますが、賃貸借の場合、
抗弁になると聞きまして混乱しています。
民593,601を読んでみてもいまいち証明責任の所在がわかりません。是非、お
答えください。

498 ：氏名黙秘：05/01/11 18:25:02 ID:JYsC6viy

一つの解決は憲法の目的論からかな
憲法は人権を保障するが、それは「個人の尊厳」の達成の手段
個人の尊厳とはすなわち自律的生存
だから人格的自律権は保障されるのだよ

だけど、手段を守るために生存という目的を否定するのはおかしいよね？
ここに人権の内在的限界がある
人には憲法の目的を否定する人権まで保障されていない

まあ、異論はあるけど芦部っぽくいくならこんな感じ

499 ：４９４：05/01/11 18:31:25 ID:Tj7vU8Yk

>>495
どうもありがとうございました！
すっきりしました。

500 ：氏名黙秘：05/01/11 18:36:56 ID:???

>>488
一貫した用語とか解答哲学で学びたいなら、同じ講師が良いが、
場合によってはおかしな方向で凝り固まることがあるので、
他の予備校の優答とかで書き方を比較すると良いと思う。
あと、こういう質問は以後コチラで。

司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart27
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102244008/

501 ：氏名黙秘：05/01/11 18:36:57 ID:???

498さん、ありがとうございます。
この論理にはちょっと感動してしまいました！
やはり憲法もこういう論理的思考が必要なんですね…。
正直、人権はあてはめ勝負なんて考えてましたが、そこまでのプロセスがわかってないとあてはめもいかしようがないと気付きました。
今更ながらですが。
本当にありがとうございました

502 ：氏名黙秘：05/01/11 18:39:46 ID:???

人格的自律をいわば憲法の核と捉える考え方は芦部先生ではなく、佐藤先生の憲法観だよ。
横槍すまん

503 ：氏名黙秘：05/01/11 18:45:22 ID:???

>>497
物上請求の要件事実の理解がまだまだですね
２番目の要件は被告の本件土地占有の事実です
被告の占有権限は被告側の抗弁事実ですよ

504 ：氏名黙秘：05/01/11 18:50:53 ID:JYsC6viy

横やりへの縦槍になるが
芦部せんせも人格的生存を核に置いてると思うよ

505 ：氏名黙秘：05/01/11 18:51:56 ID:???

刑法各論についてのおたずねです。「242条の『占有』は権限に基づくことを要するか。窃盗罪の保護法益をいかに解するかと関連して問題となる。」という旨の論証をしばし見掛けます。
この前文のような問いかけ方をするのは、“窃盗罪が財産罪である以上、個人の何らかの財産的権利・利益を侵害してるはずでり、権限もなく占有してるヤツから奪い返すことまで財産罪としていいのか？”というような考慮が働いてるからですか？

506 ：氏名黙秘：05/01/11 18:55:45 ID:???

>>504
いや、人格的自律という言葉は使ってないだろ。
佐藤憲法に言う人格的自律権と人格的生存はまったく別だからね。
少なくとも、個人の尊厳すなわち「自律的」生存と、芦部先生は言っていないはず。

507 ：氏名黙秘：05/01/11 18:57:25 ID:???

厳密に問題提起すると
＜本件ではＸは当該物の所有者であり窃盗犯人からの取戻し事案であること
から被害者に保護されるべき法益がないのではないか，すなわち＞
242の占有が権限に基づくことを要するかが問題となる
とかかなければなりません
質問で掲げられた問題提起は論証ブロック特有のものです
論証ブロックは抽象レベルでの問題提起しか書かれていませんから
実際の回答では上記のようなあてはめが必要となるのです

508 ：氏名黙秘：05/01/11 19:12:36 ID:JYsC6viy

>>506
まあ、細かい論争は好まないので
より良く生きるぐらいのニュアンスにしてください
言いたいのは、佐藤せんせも芦部せんせも
人が素晴らしい人生をおくるため
人権がある点では共通してるんで、くらいのことですから

砺波せんせは人は生きるべきものとして存在してる
といいます

細かいニュアンスは捨象して、通説はこの点で共通してるとゆうことです

509 ：氏名黙秘：05/01/11 19:16:35 ID:???

＞佐藤憲法に言う人格的自律権と人格的生存はまったく別だからね。

両者の違いをご教授ください。

510 ：氏名黙秘：05/01/11 20:04:03 ID:???

>507
御丁寧にお答え頂きましてありがとうございました。この論証は何か端折ってるなと、疑問に感じていました。これで流れがつかめます。

511 ：氏名黙秘：05/01/11 20:18:13 ID:SckzePif

ID:???
の出し方をおねがいします。

512 ：氏名黙秘：05/01/11 20:24:43 ID:???

Ｅメール欄にsageといれる

513 ：氏名黙秘：05/01/11 20:25:56 ID:???

法律は人のよき生き方に介入すべきではない
各自の人生の前提条件（＝正義）達成だけを追求すべきである
というのが現代正義論の到達点だね

それにしては憲法学者の人権論をみていると
人権が特定の人生観（善の構想）を含意しているかのような
記述が目に付くのは日本憲法学の未熟というべきかな

514 ：氏名黙秘：05/01/11 22:40:10 ID:???

２項強盗の相手方の処分行為の要否の論点の問題提起はどうすればいいですか？
強盗罪なんだから当然に不要な気がして問題提起が上手くできません。

515 ：氏名黙秘：05/01/11 22:49:01 ID:???

>>514
「２項詐欺や２項恐喝と同様に」でいいんでない？

516 ：氏名黙秘：05/01/11 22:50:35 ID:???

>>514
付け加えるなら、「利益移転の明確化のために」とか。

517 ：氏名黙秘：05/01/11 22:59:32 ID:???

結果的加重犯とか加重収賄の「加重」って、カジュウでいいですか？
友達はそう読んでますが、ある予備校の講師は「カチョー」と読んでるのですが・・。

518 ：514：05/01/11 23:01:24 ID:???

>>515-516
ありがとうございます。謹んでぱくらせて頂きます。

519 ：氏名黙秘：05/01/11 23:02:28 ID:???

>>517
どっちに読んでもおk

520 ：氏名黙秘：05/01/11 23:02:39 ID:???

>>517
どっちでもええがなｗ
ある予備校講師って、受動債権を「うけかた」債権って言ってるヤシかｗ

521 ：氏名黙秘：05/01/11 23:06:44 ID:???

債権譲渡は「じょうど」って濁って読むのですか？

522 ：氏名黙秘：05/01/11 23:07:38 ID:???

浄土真宗みたいだな

523 ：氏名黙秘：05/01/11 23:07:59 ID:???

>>521
おまい層化かｗ

524 ：氏名黙秘：05/01/11 23:08:34 ID:???

ちんがりにん

525 ：氏名黙秘：05/01/11 23:09:58 ID:???

ちんがしにん

526 ：氏名黙秘：05/01/11 23:11:54 ID:???

ないたがす

527 ：氏名黙秘：05/01/11 23:12:00 ID:???

ちんかすにん

528 ：氏名黙秘：05/01/11 23:12:30 ID:???

まんこうてがた

529 ：氏名黙秘：05/01/11 23:16:43 ID:???

530 ：氏名黙秘：05/01/11 23:27:44 ID:???

定義も糞も、取引法上の行為と組織法上の行為ってだけで読み手に伝わるよ。
マジックワードってことはない。
使うときに気をつけることがあるとすれば、意味を分かったうえで使ってるって
ことくらいじゃないか？
理解を疑われるなら、使わないほうが無難だと思う。

531 ：氏名黙秘：05/01/11 23:33:33 ID:???

「組織法上の行為」も「取引法上の行為」も、基本書にも参考書にも
法律学辞典にも、定義や趣旨を正面から説明した記述がないからって
マジックワードというわけではない

532 ：氏名黙秘：05/01/11 23:41:04 ID:???

組織法上の行為は会社の内部関係
取引法上の行為は外部関係のときに使ってます

533 ：氏名黙秘：05/01/11 23:43:54 ID:???

俺は取引法（主に民法）の規律を受けない法律行為
（したがって危険負担とか詐害行為取消の規定が適用されない）
という意味で使ってるんですが間違いですか。
加美先生はそんな感じで使ってるんですけど

534 ：氏名黙秘：05/01/12 00:03:42 ID:???

組織法上の行為（社団法上の行為）とは会社の設立、変動、消滅等に関わる
行為のことを意味し、取引上のいわゆる法律行為と区別する言葉だと思う。
そこには当然取引法上の行為とは異なる規律に服するというニュアンスが
含まれるのだろう。ただしその具体例はあまり思いつかないが。

535 ：氏名黙秘：05/01/12 00:59:26 ID:???

組織法上の行為＝主に合同行為、多数人関与→明確・画一要請、法的安定性
取引法上の行為＝主に契約、対会社外部→取引の安全
って感じでは？正確には知らんが。

後、連投はマナー違反だろう、やめてくれ。
単に分からないだけかもしれない。

536 ：氏名黙秘：05/01/12 01:46:45 ID:???

537 ：氏名黙秘：05/01/12 01:49:40 ID:???

おもろいｗ

538 ：氏名黙秘：05/01/12 01:51:51 ID:???

おい、一瞬で既習レベルの学力に達する方法を教えろ！
おれは純粋未修だが、もう自殺しそうだ！
おまえら法曹を目指す者だったら弱者を救済しろや！教えろや！

539 ：氏名黙秘：05/01/12 01:53:06 ID:???

ねみー

540 ：氏名黙秘：05/01/12 01:57:46 ID:???

>>538
電脳化すればいい

541 ：氏名黙秘：05/01/12 01:59:35 ID:???

予備校の入門書を読む。その後本格的予備校本。
テストは何だかんだ言ったって基本的論点がでるので要領よく勉強できます。
挫折しそうな人は基本書中心でやってはダメ。
一通り学んでから基本書を読むべきです。
純粋君はロー教授の言うことを真に受けてはいけません。

542 ：氏名黙秘：05/01/12 02:01:03 ID:???

>>541
そうなのか、、、サンキュー
しかし、予備校の入門書と本格的予備校本ってなんだ？
本格的ってデバイスとかか？

543 ：氏名黙秘：05/01/12 02:04:03 ID:???

入門書はうすーーーい１時間ぐらいで読めるやつだろう。
本格的なのはデバイスとか３大予備校が出してるやつだろう。

544 ：氏名黙秘：05/01/12 02:05:20 ID:???

なるほど。そうか。じゃ、それでもうちょっとだけやってみるよ。>>543

545 ：氏名黙秘：05/01/12 02:05:41 ID:???

正直予備校本の良さがわからない奴は短期で受からん

546 ：氏名黙秘：05/01/12 02:10:39 ID:???

だから電脳化すれば数秒でダウンロードして終わりだっての

547 ：氏名黙秘：05/01/12 02:10:55 ID:dRvxBreS

板違いかと思いましたがこちらに書かせていただきます。
民法の代理の三面関係についての論文をつくりたいのですがこれは
・本人と代理人
・代理人と　(ry
みたいなものについて書けばいいんですよね？

ついでに聞きたいのですがこの件に関して内田民法を見ても
自分の馬鹿な脳では、よくわかりませんでした。
話によると三面関係は過去問に出たと聞きますが
ググってもそれらしきものを見つけられません。
なのでとりあえず過去問にあるにしろないにしろ代理の三面関係
について載っている論文対策本があったら教えてください。
お願いします。

548 ：氏名黙秘：05/01/12 02:18:24 ID:???

もろに論文過去問にあるから立ち読みしなさいな

549 ：氏名黙秘：05/01/12 02:34:23 ID:dRvxBreS

>>548
そうでしたか！ありがとうございます。
んじゃあ今度行ってみます。

550 ：氏名黙秘：05/01/12 02:40:00 ID:???

昭和５２年第二問のことですか

551 ：氏名黙秘：05/01/12 02:55:32 ID:???

> 民法の代理の三面関係についての論文をつくりたい

ﾁｮｲﾜﾗ

552 ：氏名黙秘：05/01/12 10:45:53 ID:???

>>444
サンクスです。

担保責任は原始的瑕疵についてなので、
二重譲渡のケースでは、契約後となり、問題にならないのでは、と思うのですが。どうでしょうか？

553 ：氏名黙秘：05/01/12 10:53:55 ID:???

>>470
ありが㌧ございます。

なるほど、確かにそのとおりですね。
こんな、アヴァンギャルドな説を考える自分は最強電波ですか？

私は、２４０の趣旨と評価範囲（評価しつくされてる）を混合していたから、
混乱してました。両者は別のはずなのに。

ところで、

＞＞財物奪取についても同条は評価しているのです。

答案では、「あとの（致死傷後の）財物奪取は２４０で評価されている。」
と一言添えるべきでしょうか？

＞＞そのように解さないで、強盗罪（財物奪取）は同条により評価されてない
となれば、同条は、強盗罪の結果的加重犯（ないし結合犯）ではなく
殺人罪が、強盗の機会という構成要件的身分により加重されるのだという
理解にたどり着かざるをえません。しかし、このような解釈は無いのはご存知でしょう

↑ここは、構成身分でなく、加重身分ではないかと思いましたが？私の間違いですか？
（そもそも、このような解釈がないので空中戦ですが）

554 ：氏名黙秘：05/01/12 10:59:08 ID:???

>>552
担保責任は原始的瑕疵についてなので、とはどのような意味でおっしゃって
いるのかわかりませんがそれはともかくとして
第一譲渡人に登記も移転させたあとに当該不動産の売買契約を第二譲渡人と
締結することも二重譲渡というのであれば、561条の問題になりませんか?

555 ：氏名黙秘：05/01/12 11:07:22 ID:???

レスありが㌧

確かに、その場合だったら、完全に所有権が第一譲渡人に移転してるので、
（不完全物権変動説）原始的瑕疵になると、わかります。

しかし、私のいいたいのは、↓です。

Ｘーーーー→Ｙ③登記　　　　　このような時は、
｜　　①　　　　　　　　　　　　②の時点で、
｜　　　　　　　　　　　　　　　　原始的瑕疵といえないのでは？
｜②　　　　　　　　　　　　（Ｚも登記さえあれば所有権取得できる）
｜
↓
Ｚ

556 ：氏名黙秘：05/01/12 11:12:44 ID:???

さらに、登記には遡及効がないので、
②が遡及的に、原始的瑕疵があるケースになるとはいえないと思うのです。

557 ：氏名黙秘：05/01/12 11:16:48 ID:???

シケタイにその話は書いてる
それを読め

558 ：氏名黙秘：05/01/12 11:33:51 ID:ZGTVANx8

>>552
原始的不能が問題となるのはカシ担保責任だけです
担保責任だから原始的不能だけというのは短絡的すぎる

追奪担保責任は後発的不能も範囲としてます
415との違いは過失の有無と主張期間

559 ：氏名黙秘：05/01/12 11:46:36 ID:???

担保責任の一類型にカシ担保責任がある
そして、カシ担保責任は異端児。通説によれば他の担保責任と大きくことなる
それは特定物ドグマを介した引渡債務の限定による

560 ：４４４：05/01/12 12:26:43 ID:???

>>552
ご指摘の場合は、本来債務不履行一本で処理できそうである。
しかし、原始的不能→担保責任
　　　　　後発的不能→債務不履行または危険負担
と単純に考えてよいか、いや、担保責任を認めるべき場合もあるだろう→競合論の問題となる。
そして、>>555のような場合、通常はXに故意過失があり、債務不履行で処理して問題ない。
では、Xに過失が無い場合はどうか、危険負担の問題ではなく、担保責任と考えるべきだろう。
そうすると、後発的不能についても適用の及ぶ担保責任であるということになる。
また、そもそも、不完全物権変動説自体が二重譲渡の説明のための便宜的理論に過ぎず、
これに全面的に依拠して、原始的不能と後発的不能とを区別することにも疑問がある。
そこで、他人物売買については、原始的不能か後発的不能かが区別困難ゆえに、
これを区別せずに、まとめて規定された特則と考えても良いだろう。

561 ：氏名黙秘：05/01/12 15:49:01 ID:???

民法で質問です
目的物に瑕疵があることと目的物が一部不能、というのは程度的にどう違うのでしょうか？

例えば
茶碗を買うという売買契約を結んだが、茶碗が欠けてて使い物にならない　
というのは瑕疵とも不能とも思えるのですがこの場合はどう判断したらいいのでしょうか？

562 ：氏名黙秘：05/01/12 16:24:43 ID:ZGTVANx8

目的物にカシがある
でも、引渡債務は物の性状には及ばない
だから、物の占有を移転させれば引渡債務は尽くされる(特定物ドグマ)
(これが、カシある物の引渡は完全履行、の正体です)

目的物にカシがあろうが、引渡債務に不能はないのです

以上が法定責任説の考え

563 ：497：05/01/12 18:09:34 ID:???

>>503
もやが晴れました。ありがとう。。。

564 ：氏名黙秘：05/01/12 18:58:51 ID:???

質問いたします。平穏な占有説からすると、盗まれてから例えば一週間過ぎた後に犯人から取り返す場合は、犯人の占有は平穏な占有といえるのですか？
西田教授の刑法各論第二版151ページには「占有の開始において平穏な占有を保護‥」と書いてあり、某講師はそれを引き合いに、盗んだ以上はいくら月日が経っても平穏な占有ではないと言ってたのですが。

565 ：氏名黙秘：05/01/12 19:03:24 ID:???

情報公開請求権と情報開示請求権には違いがあるのでしょうか？

566 ：氏名黙秘：05/01/12 19:28:13 ID:???

>>564
山口各論p188によると
「「平穏な占有説」は，占有侵害のうち，窃盗犯人からの所有者による取戻し
だけを処罰範囲から除外するものということができ，いわばもっとも占有説寄
りの中間説ということができる。」
とありますので某講師の理解のとおりと思われます。

567 ：氏名黙秘：05/01/12 19:30:04 ID:???

どこぞの講師はおばかですね
ちゃんと日本語を読めってんだ

平穏な占有説もなかなか定義できないくらいだが
「占有」という構成要件を相対的に考える点では共通する
刑法で保護されるに値する法益からすれば
元所有者との関係では所持は保護されないが
第三者との関係では保護される
所持の状態そのものが平穏なのかを問うてるわけじゃない

568 ：氏名黙秘：05/01/12 20:40:18 ID:???

平穏占有説の「平穏」は、ズレた批判を受けている
評価を含む価値的な概念だと心得られよ

569 ：氏名黙秘：05/01/12 20:41:43 ID:???

>>565
使い分けられているならそれを示して

570 ：氏名黙秘：05/01/12 23:28:34 ID:???

>>535
＞後、連投はマナー違反だろう、やめてくれ。
＞単に分からないだけかもしれない。

この板のマナーについての質問です。
誰も答えてくれないときは、どうすればよいのですか？
質問が悪いので答えようがないということですか？

571 ：氏名黙秘：05/01/12 23:37:55 ID:???

たいがいは質問が悪いです
概念論争とか原理から直結論争って不毛だから
答える気にならないんだよね
試験対策でいいますと
みんな使ってるマジックワードは使ってよいです
試験委員の心証わるかろうと、みんな悪けりゃ減点になりません

572 ：氏名黙秘：05/01/12 23:48:54 ID:???

ギャグかと思ったら本気だったんか。くらばらくわばら。

573 ：氏名黙秘：05/01/13 00:29:35 ID:???

こんにちは。ぶしつけながら、中上級者のみなさまは、ゼロから勉強を始めて、一応論文らしきものが書けるようになるまで、何年ぐらいかかりましたか？
上３法だけだと何年ぐらいでしたか？下３法まで含めて全科目だと何年ぐらいでしたか？
自分はローの純粋未修ですが、ローの先生方は１年勉強したら、既習者に追いつくのは当然のように言います。
自分としては、それは無理だろうと思うのですが。
ちなみに自分、民法とかがあまりわかってません。いや、それ以外の科目も。

574 ：氏名黙秘：05/01/13 00:30:02 ID:d+oO5cdG

抵当権には順位がつけられるとのことですが、
先順位権利者が実行するまでは、
後順位権利者は配当にあずかれないのでしょうか？

つまり、１番抵当権者がなかなか実行しないけど、
２番抵当権者は早く回収したい・・というときには、
１番抵当権者にお願いして実行してもらうしかないのですか？
ということです。

575 ：氏名黙秘：05/01/13 00:32:20 ID:???

>>573
俺は、>>1を読めるようになるのに
１日かからなかったよ
論文らしき（でも糞）もので１年
何も見ないでまともなものを書くのに３年かかったね

読めない君は、そこからはじめないと

576 ：氏名黙秘：05/01/13 00:33:55 ID:???

>>574
２番抵当権者が実行しても良いのです
ただし、配当は１番から持ってかれます

抵当権が実行されると、すべての抵当権は消滅します（消除主義）

577 ：氏名黙秘：05/01/13 00:35:12 ID:???

初学者いじめはやめれ。ことさら弱者をいたぶる発言をする者に法曹の資格なし。以上。>>575

578 ：氏名黙秘：05/01/13 00:36:12 ID:???

>>577
ｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

579 ：５７５：05/01/13 00:38:24 ID:???

＞＞５７７
ごめんなさい。もうしません。

580 ：氏名黙秘：05/01/13 00:45:33 ID:???

で、きみは結局何年勉強してるの？>>575

581 ：氏名黙秘：05/01/13 00:47:36 ID:???

憲法の外国人の人権（参政権）についての質問です。

私のテキストの自説では
外国人に参政権は国政レベル・地方レベルを問わず憲法上保障されない。
　　　　　　　　↓
もっとも、地方レベルの参政権を法律によって保障することは憲法上許容される。
その根拠：憲法が１５条「国民」、９３条「住民」と文言を使い分けており、
　　　　　「住民」には外国人も含まれると考えることができる。

となっています。しかし、
後者の論点で「住民」に外国人を含めてしまうと、憲法上外国人の地方参政権が
保障されることになってしまい、外国人には地方レベルでも参政権は憲法上
保障されないとした前者の論点での結論と矛盾してしまうのではないでしょうか？

ご回答よろしくお願いします。

582 ：氏名黙秘：05/01/13 00:48:39 ID:???

しかし、、、そういうの、なんで予備校で聞かんの？

583 ：５８１：05/01/13 00:51:27 ID:???

私の予備校はサテラインで、講師もチューターさんもいないんです。
どうか教えていただけませんか。

584 ：氏名黙秘：05/01/13 00:54:09 ID:???

基本書を読み込め。佐藤幸治をひたすら読み込めばおのずと道は開ける。

585 ：氏名黙秘：05/01/13 00:55:22 ID:???

>>581
うん。おかしいね
まあ、予備校なんてそんなもん
みんな間違えれば怖くないさ

586 ：氏名黙秘：05/01/13 00:56:22 ID:???

>>581
要請説，許容説，禁止説という考え方は押さえているかい。
ここの論点に限らず，人権関係では結構理解の助けとなる考えだ
それはさておき，

＞憲法が１５条「国民」、９３条「住民」と文言を使い分けており、
＞　　　　　「住民」には外国人も含まれると考えることができる。

ま，きみのような疑問が沸いてもしょうがない論拠だな。
「文言使い分けているから許容していると解釈できる」と言いたいのさ

587 ：氏名黙秘：05/01/13 00:56:42 ID:???

今基本書を持ってないし、今すぐ知りたいんです。
誰か教えてくださ～い

588 ：５８１：05/01/13 00:59:26 ID:???

>>586
あ、なるほど。
ありがとうございました。

589 ：氏名黙秘：05/01/13 01:00:22 ID:???

その安直な姿勢が根本的に間違っている。佐藤幸治なくして憲法なし。

590 ：５８１：05/01/13 01:01:05 ID:???

うるせーボケ！！

591 ：氏名黙秘：05/01/13 01:02:18 ID:???

↑にせものｗ

592 ：氏名黙秘：05/01/13 01:10:18 ID:???

ボケがー！！ここは、くそベテの巣か！！くそが！！

593 ：氏名黙秘：05/01/13 01:16:04 ID:???

なんで砂糖工事マンセーなんだよ
イカくせー

594 ：氏名黙秘：05/01/13 01:28:02 ID:???

憲法で質問なんですが、
都道府県知事の当選回数を4回までと制限する
立法をなすことは可能ですか？

595 ：氏名黙秘：05/01/13 01:30:24 ID:???

可能。

596 ：氏名黙秘：05/01/13 01:53:26 ID:???

刑法の時間的適用範囲の問題で、
教唆行為と正犯行為の間に法律改正があった場合に
共犯行為標準説では、教唆行為を標準にして考えるけど、
この時、正犯と共犯は切り離して考えるの？
それとも正犯の行為も教唆があった時に遡って考えるの？

597 ：氏名黙秘：05/01/13 01:56:53 ID:???

>>596
で、あんたはどう思うの？
どうしてそう思うの？

598 ：氏名黙秘：05/01/13 01:58:35 ID:???

>566,567,568
ご回答ありがとうございました。
そうすると、盗人が所有者から盗んで、同じく一週間後に今度は盗人から別の第三者が奪った場合には、この盗人の占有は「占有の開始において平穏な占有」であると評価するわけですね。
ところで、従前の辰巳えんしゅう本219ページでは、一週間後の所有者による取り戻し事例なのに、盗人の占有を平穏な占有としていました。

599 ：氏名黙秘：05/01/13 02:02:16 ID:???

>>595
地方自治の本旨に反するってことはないの？
全く自由に定めることはできないでしょ？

600 ：氏名黙秘：05/01/13 02:06:55 ID:???

＞憲法が１５条「国民」、９３条「住民」と文言を使い分けており、
＞　　　　　「住民」には外国人も含まれると考えることができる。

これの出典は何？学説上もこの考え方は否定的なはずだけど。

601 ：氏名黙秘：05/01/13 03:31:13 ID:???

>>600
それは現在主流の考え方の形式的な法文上の根拠かとｗ

602 ：氏名黙秘：05/01/13 05:56:29 ID:???

ていうか、Lあたりが勝手に論拠を作ったんじゃないの。

603 ：氏名黙秘：05/01/13 06:16:34 ID:???

>>599
反しないと解釈すればよい。

604 ：氏名黙秘：05/01/13 06:44:24 ID:???

>>602
初心者はレスするな

605 ：574：05/01/13 08:32:15 ID:???

>>576さん
ありがとうございますm(__)m

606 ：氏名黙秘：05/01/13 12:54:21 ID:???

>>598の者です。
重ねて大変申し訳ありませんが、598の中文で書いたような「平穏な占有」についての理解でよろしいのでしょうか？？
お手数おかけしてすみません。よろしくお願いいたします
。

607 ：氏名黙秘：05/01/13 13:03:24 ID:???

>>606
良い。
ただ、「平穏な占有」概念自体、あいまいで、論者によって解釈が分かれうることも理解しておいた方がいい。
特に受験生の再現や合格者等が書いた参考答案などでは、「あてはめは自分で好きなように書いても評価される」
という論文哲学が貫かれている。
だから、基本書などと違うからといっていちいち混乱しないように。

608 ：氏名黙秘：05/01/13 13:13:36 ID:???

>>600
旧版の百選に載っていたと思う。
確認はしていないので、あしからず。
ただ、この点は、強い根拠でないので、気にしすぎないほうがいい。
判例も、その形式的論拠（外国人は「国民｣でない＆｢国民」＝｢住民」と解する）を強調すれば、
地方参政権をあたえる余地は無いことになりそうである。しかし、その余地を認めている。
要は、国民主権に実質的に抵触するか、という高次元の価値判断いかんということだと思う。
法律付与肯定説は、国政レベルで地方を統制できる（９２条）ので、
地方参政権を外国人に与えても、最終決定権はなお国民にあると考えているのだろう。

609 ：氏名黙秘：05/01/13 14:04:58 ID:???

>607
本当にありがとうございました。

610 ：５８１：05/01/13 14:11:11 ID:???

>>608
丁寧なご回答ありがとうございました！
ちなみに出典はＬのプロビです。
よくわかりました。

611 ：氏名黙秘：05/01/13 16:49:03 ID:???

たしかに、>>608の文章は分かりやすいな

612 ：名無し：05/01/13 17:29:41 ID:ch/9PpJ0

【事案】
甲は、駐車中の木材運送業者Ｘのトラックに積載してあった伐採木の中から、丸太１０本を盗み出し、これを、甲と同居して製材所を経営している弟乙に、事情を明かして売却した。
当該丸太は、甲の父親で林業を営むＹが山から伐採して、自分の所有する貯木場への運送をＸに依頼したものであった。
その後、乙は、その丸太を製材して角材にした上、家具の製造業者であり、乙の妻の父である丙に買い取らせた。
この場合の甲・乙・丙の罪責を述べよ。

【質問】
乙が丸太１０本を加工し丙へ売却した点につき、乙には横領罪が成立すると思うのですがどうでしょうか。
解答・解説には一切触れられていなかったので気になりました。
で、横領罪が成立するとすれば、所有者Ｙと横領犯乙とは直系血族にあたるので、２５５条→２４４条により乙の横領は刑の必要的免除となりますよね。
どなたか、確認お願いします。

613 ：氏名黙秘：05/01/13 18:56:05 ID:???

虚偽公文書作成罪の間接正犯の肯否の論点についての質問です。

自説では、一般論として真正身分犯の間接正犯を認めた上で、
１５６条の間接正犯は原則として不可罰とします。

その根拠は、１５７条は限定された重要な公文書についての
間接正犯形態を、１５６条よりかなり軽い刑で処罰していることから、
１５６条の間接正犯形態は不可罰とするのが法の趣旨と解する点にあります。

しかし自説では、利用者に実質的作成権限ある公務員の場合には
例外的に１５６条の間接正犯が成立するとします。

私はこの例外を認める部分と、上記根拠（法の趣旨）との間に
整合性がないように思えるのです。
つまり、利用者が非公務員か公務員かに関わらず、重要性の低い文書に
ついての間接正犯形態（１５６条の）は不可罰にする方が論理的に思える
のです。（あるいは前田説のように直接正犯にする方が論理的）

自説の例外部分と上記法の趣旨との整合性について教えてください。

614 ：氏名黙秘：05/01/13 19:33:12 ID:???

乙は、盗品を買い取って加工して売っただけ。横領にはならんでしょう。
丸太の管理を輸送の間任されているＸが横流ししたら横領もあり得るだろうけど。

615 ：名無し：05/01/13 19:43:22 ID:ch/9PpJ0

>>614

あー、委託信任関係がないってことですね。
指摘されて気づきました。
では、占有離脱物横領が成立するんじゃないですか？
横領とは、領得意思の発現として。

616 ：氏名黙秘：05/01/13 20:07:36 ID:???

くそベテ

617 ：氏名黙秘：05/01/13 20:13:31 ID:???

脅迫を手段とする強盗の共謀のもと、暴行を手段とした強盗を実行者が
行ったときは、どうなりますか？

618 ：氏名黙秘：05/01/13 20:15:29 ID:???

糞ベテと言うな。長期受験者と言え。

619 ：氏名黙秘：05/01/13 20:18:32 ID:???

>>613
自説とはあなたの説だと思うのですが、なぜ他人に
整合性の説明を求めるのですか?
また、どのように理解すれば156条より157条が重い刑だと
いう理解になるのですか?

620 ：えんしゅう本まわし中：05/01/13 20:30:57 ID:???

民訴263条で質問です
1/20の口頭弁論期日に双方欠席→職権で3/1に指定→双方欠席→3/25に期日申立
という事案で263前段の問題として1/20か3/20のどちらの日から1ヵ月かというのはもんだいになるでしょうか。そもそも263後段で擬制されるのではないでしょうか？
この点、後段は申立あっても欠席のときに適用とある本もありましたが条文は区別していないので疑問です
また、263後段に当たる場合裁判所は擬制or244で終局判決すべきともあったのですが「みなす」ので244余地ないのではとおもいますがいかがでしょうか？

さらに、陳述擬制のある初回は263の1回目にあたるでしょうか
よろしくお願いします

621 ：えんしゅう本まわし中：05/01/13 20:36:29 ID:???

権利自白で「相手に所有権がある」という陳述は日常的法律概念と言えるでしょうか。
売買の成立などとくらべると誰に所有権があるのかというのは法律知識がないとわからないのではないかと思うのですがやはり179条の対象と考えるべきでしょうか
ご教示ください

622 ：613：05/01/13 20:38:32 ID:???

>>619
自説と言っても私の独自説ではありません。
私のテキストで採用されている自説の上記例外部分が、
自説の根拠となっている上記法の趣旨と整合しないようで
釈然としない上に、基本書で調べても詳しい記述がなかった
ので質問したんです。

１５６条より１５７条の方が刑が重いとは言っておりません。
１５６条の文書よりも１５７条の文書の方が重要性が高いと
言ったのです。

荒らしではないので、どなたか教えてください。

623 ：えんしゅう本まわし中：05/01/13 20:42:13 ID:???

民訴で質問です。
訴訟外での一方のみの不控訴の合意は著しく不公平として不可とするようですが、284条で放棄可能なので任意訴訟の禁止に当たらず訴訟契約として有効とは考えられないでしょうか？
連続ですみませんがよろしくお願いします

624 ：氏名黙秘：05/01/13 20:43:06 ID:???

>>622
公務員が他の公務員を道具として偽造を行う方が、
非身分者が公務員を道具とするより可罰的だから。

625 ：氏名黙秘：05/01/13 22:21:24 ID:???

裏書に交付欠缺がある場合について教えてください。

AがBに有効に振り出し、BがCを被裏書人とする記載をして署名した手形を、交付前にDに盗取され、
DがCであると偽ってEに裏書譲渡したという事例です。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（交付欠缺）
Aーーーーーー→Bーーーーーーーーーーーーー→C（実はD）ーーーーーーー→E

この場合、EはBに担保責任を追及できるか、という問題です。
ちなみに、似た問題（H14第2問）の予備校答案は、振出における交付欠缺の論証（交付契約説）を
使い回しして、原則×、例外○（権利外観理論）としています。
　でも、裏書の担保責任は法定責任であるする説を前提にすると、
担保的効力の発生には手形の交付（意思表示の到達）は必要なく、署名で足りるのではないでしょうか？
だとすれば権利外観理論ではなく、善意取得の問題になると思うのですが・・。
　予備校答案は、「交付欠缺のため（＝意思表示不到達のため）裏書の担保的効力は原則発生しない」としているのに、
手形行為独立の原則の論証のところで、「担保責任は法定責任である」としています。
これは矛盾していないのでしょうか？

626 ：氏名黙秘：05/01/13 22:54:48 ID:???

>>613
　では、作成権限を持たない者が、権限ある公務員に真実と誤信させて
内容虚偽の文書を作成させた場合に間接正犯が認められるのか？
（公文書の間接無形偽造。本レジュメ１０８頁参照）

　――利用者が私人の場合は認められないが、公務員の場合は認められる
（判例〔百選８９事件〕）。

　何故ならば、刑法が公正証書原本不実記載罪（１５７条）をわざわざ定め、
その法定刑を虚偽公文書作成罪よりも軽く定めたことを踏まえれば、
公務員でない者が虚偽公文書作成罪の間接正犯の利用者である場合には、
１５７条に該当する場合以外は、不可罰とするのが１５７条の趣旨と考えられる
からである。

627 ：氏名黙秘：05/01/13 22:55:17 ID:???

>>626
　他方、学説は分かれる。
　まず、Ａ説（消極説）は、本罪は身分犯であり、利用者（作成権限無き者）には
身分が無いから間接正犯は成立しない、とする（植松説）。

　確かに、この考え方は理論的には一貫している。
　しかし、詔書等偽造・変造罪について、天皇のみを主体とする点に問題がある。
即ち、刑法を、一般社会に類型的に生ずる反社会的行為を犯罪として処罰する
法であると考えるのであれば、本罪についても類型的に生じ得る行為を処罰対象と
していると考えられるのであるが、天皇が罪を犯すとは想定し難いのである。
結局、詔書等偽造・変造罪については、情を知らない天皇を利用する公務員の
間接正犯を想定するしかない（山口４４２頁）。

　逆に、Ｂ説（積極説）は、間接正犯を一般的に肯定する（川端説等。但し、１５７条に
該当する場合については同条が優先適用される、とする〔法条競合〕）。
　何故ならば、結果として公文書の信用が害されることに変わりは無いし、
虚偽公文書作成罪の教唆が処罰されることとの均衡をとる必要があるからである。

　しかし、この考え方は、「私人について、公務員を主体として規定する虚偽公文書
作成等罪の成立を肯定する点において、解釈論として無理がある。間接正犯は
構成要件を間接実行により実現するものであり、法文上規定された主体の要件を
不用とすることはできないからである」（山口同頁）。

628 ：氏名黙秘：05/01/13 22:56:46 ID:???

>>627
　また、Ｃ説（限定的積極説）は、作成権限無き者による間接正犯を肯定するが、
私人による虚偽の申立という形態を採る場合には、１５７条に該当する場合以外は
不可罰である、とする（西田説）。
　しかし、この考え方についても、Ｂ説と同様の批判が妥当する。

　その為、今日では、判例の結論を支持する学説が多い（団藤説、平野説、大谷説、山口説等）。

『ノート』より。

629 ：氏名黙秘：05/01/13 23:10:03 ID:???

>>625
>>ちなみに、似た問題（H14第2問）の予備校答案は、
>>振出における交付欠缺の論証（交付契約説）を
>>使い回しして、原則×、例外○（権利外観理論）としています。

　一般的には、この考え方が正しいです。

>>でも、裏書の担保責任は法定責任であるする説を前提にすると、
>>担保的効力の発生には手形の交付（意思表示の到達）は必要なく、
>>署名で足りるのではないでしょうか？

　担保的効力を始めとする裏書の諸効力は、あくまで、手形行為としての
裏書が為されて初めて生じます。
　そして、手形行為としての裏書は、書面行為と交付行為が共に為される
ことによって完成します。ですから、交付が欠缺している場合は担保的効力は
生じません。交付欠缺の場合と同様の処理が為されることになります。

【参考】田邊光政『最新　手形小切手法　四訂版』１０９頁

630 ：625：05/01/14 00:04:40 ID:???

>>629
どうもありがとうございます。参考文献として挙げてくださった本を明日読んで見ます。

ところで、>>625の事例で、Eが誰に手形上の権利を行使できるか考えてみたのですが、
以下のような結論でよいでしょうか？もしよろしければお願いします。

１、Aに対して・・・原則×、例外○（善意取得）
２、Bに対して・・・原則×、例外○（権利外観理論）
３、Cに対して・・・原則×　例外○（①Cが追認　②表見偽造　③善意取得（無制限説））
４、Dに対して・・・偽造者の責任

631 ：氏名黙秘：05/01/14 00:13:42 ID:Ke9RBZ+1

>>621
179条の対象は裁判上の自白（つまり事実自白）であって、権利自白は含まれない。
法律に疎い被告が「相手に所有権がある」と陳述した場合、その権利を基礎付ける事実の存否につき、裁判所が釈明するはずである。∵釈明義務
当該釈明に対して、被告が「目的物をすでに引き渡した」と陳述し原告も認めれば、それは裁判上の自白にあたり179条の対象となる。
　すなわち、当事者が法律に疎い場合、裁判所は権利自白らしき陳述を権利自白として扱うのではなく、その権利を基礎付ける事実の存否について釈明するべきであろう。

と私は思います。

632 ：氏名黙秘：05/01/14 00:30:31 ID:???

この糞ベテどもが！

633 ：えんしゅう本まわし中：05/01/14 01:16:18 ID:???

>631
ありがとうございます。
安易に、権利自白は１７９に含むか→否定→但し日常的法律概念は事実の自白と
考える→日常的法律概念か？
という構成で考えており、テキストもそのよう（日常的法律概念に当たるので
権利自白でないと簡単に当てはめた構成で、疑問が残ったのです)だったため、
実際上の裁判所のとる措置という視点が抜け落ちていたようです。

（ちなみに、問題の事案は所有権に基づく土地明渡請求に対して、「所有権は
原告にあるが、原告から賃借している」という被告の陳述の効力というものでした）

釈明すべき、とする場合、陳述（相手側に所有権があるという部分）の効力と
しては、あくまで「権利自白であるので（このままでは）裁判所を拘束しない」と
なるのでしょうか？
ただ、釈明義務を肯定し、消極的釈明義務の懈怠が法令違反で上告理由となると
考えると、「権利自白なので裁判所を拘束しないが、釈明せずに別の事実を認定
すると（そんなことは実際はないかもしれませんが）上告理由となってしまい、
結局拘束するも同然」というような結論になるのでしょうか？
（ちなみに、この場合釈明義務を肯定するのは、不明瞭な陳述をただす消極的
釈明ということですよね？）
その辺りはどのように書くべきだと思われますか？
端的に「権利自白に当たり裁判所を拘束しないが、釈明すべきである。」程度
にしておけばよいのでしょうか。

634 ：６３１：05/01/14 01:40:21 ID:Ke9RBZ+1

>>633
あくまで、心証形成は合理的に行われるべきであるから、事実の存否の調査を重ねることによってのみ、
権利の存在を認定できるのであり、当事者が権利自白をしたからといって、それが裁判官を拘束すると解すべきでない。
というのが、裁判上の自白のみが裁判官を拘束すると規定した179条の趣旨であると思います。
よって、「179条の趣旨から、権利自白は裁判官を拘束しないが、釈明の結果、裁判上の自白が得られた場合には、
裁判官はこれに拘束される（179条）」　と書くのがよいと思います。

>>620
裁判官の心証形成の度合いによるのでは。まだ十分に心証が形成できない時期であれば、訴えの取下げ（263条）として、
本案判決が下せる程度に熟しているならば、終局判決（244条本文）として扱うべきでしょう。

>>623
281条1項の不控訴の合意は、当事者双方の合意を要件としている。
よって、一方のみが控訴しない旨の意思表示をしても、「不控訴の合意」にはならない。
ただ、当該意思表示を284条の控訴権の放棄として扱う余地は十分にある。
もし、当該意思表示が詐欺・錯誤によるものであれば、裁判所は一旦控訴審を開き、
訴訟要件の調査段階で当該訴訟契約の有効性を調査し、仮に控訴権放棄契約として有効であると判断したならば、
当該控訴を284条違反による不適法却下として扱うべきであろう。

と私は思います。

635 ：６３１：05/01/14 02:04:55 ID:Ke9RBZ+1

633に関連して、要件事実という観点。
法律行為から法律効果が生じるためには、いくつかの要件事実の存在が不可欠です。
売買契約では、①財産権移転の約束、②代金支払の約束。これが要件事実です。
この二つを満たさなければ、売買契約は成立せず、目的物引渡債権・債務、代金支払債権・債務は発生しません。
審理の過程では、
要件事実に該当する具体的事実すなわち主要事実（契約書がある）、
そして主要事実を経験則上推認させるような事実すなわち間接事実（当日ＡＢは同じ喫茶店にいた）、
などの事実の存否を裁判官が判断します。
とすれば、当事者が「相手には▲権がある」と陳述したところで、要件事実をみたしたとはいえません。
また、要件事実を満たしたと擬制することは、
裁判の終局的紛争解決機能（実体的真実発見機能）からすれば、妥当ではないはずです。

と私は思います。

636 ：氏名黙秘：05/01/14 02:17:08 ID:???

役に立つな

637 ：氏名黙秘：05/01/14 02:29:59 ID:???

>>620
おそらく大決昭6・2・3をモデルにした問題だね。

>どちらの日から1ヵ月かというのはもんだいになるでしょうか
判例は再度の欠席期日から起算するとしているが、
新堂教授が最初の欠席期日からと主張してたため、論点となってた。

しかし、これは旧法(238条)では、新法(263後段)のような二回続けて欠席の
場合の規定が定められていなかったため、争う意味が大きかったこと。
現在では争点にする意味はあまりないものとないものと思われる。
(『解説新民事訴訟法/中野貞一郎』孫引き)

ただ、訴訟継続の有無に関することは職権調査事項であり、
審理進行は職権進行主義が妥当するという点を重視すると、
263条の「みなす」は擬制ではなく推定規定とみて、
当事者の訴訟による解決を望む意思を認定するのも
法令違反とまではいえないかもしれない。(私見)

もっとも、そう解釈すると、263前段も意味をなさなくなってしまう。

結局、どちらにしても論点にはならなそう。

638 ：氏名黙秘：05/01/14 02:36:26 ID:???

>625
Bに担保責任を追及するにはB自身のもとで手形債務が発生している必要があります。しかし、交付欠缺なのですから、B自身の手形行為は成立しておらず、原則発生しません。
そこで、外観法理による修正が加わります。これにより、保護される第三者、例えばEに対する関係でBの債務が発生することになります。権利外観法理は手形債務発生のレベルで問題となります。

639 ：６１３：05/01/14 02:37:47 ID:???

>>626,627,628
ありがとうございました。
だけどまだ>>613で示した自説の例外部分と法の趣旨との
整合性がよくわかりません。
>>624さんの説明が簡潔ながら納得いくような。。。
624さんもありがとうございました。

640 ：氏名黙秘：05/01/14 02:58:59 ID:???

>>639
俺もそこの整合性は疑問なので、その論点の自説は前田説にしてる。
「157条とのバランスを問題にする限り、行為者が私人であるか公務員であるかで
違いは生じ得ない」（前田）っていう説明が自然だと思うし。

641 ：氏名黙秘：05/01/14 03:09:12 ID:???

>>631
そらあんたの説であって，日常概念なら権利であっても自白たりうるという説があるわけ。
６２１の質問は，所有権の有無が日常概念といえるか，だよ。
ウラはないけど，誰が所有してるかというのは日常でも使われる言葉だから，日常概念といっていいんじゃないの？

642 ：氏名黙秘：05/01/14 03:35:27 ID:???

所有権については何時までも遡るから現所有者の前者の所有の時点で権利自白を端的に認めればいい
つうか相手がそこは争わないし
他の権利自白が問題になるものとは別異に解してるのが実務でしょう

日常用語云々の話は賃借権とかにも認める際の話だが，
実際否定するのが実務だからただの学説唱えても始まらんよ

643 ：氏名黙秘：05/01/14 03:38:13 ID:???

>>631
633の事例は、勝手に名前つけると、
原告Xの、①X所有②Y占有を請求原因とする所有権に基づく土地明渡請求訴訟で
被告Yが、賃借権を占有権原とする占有正権原の抗弁を出している。
そのため①には争いがないから、Yが①について権利自白をしている。

この①を確定させたい場合、釈明の上、①を基礎付ける「事実」について
裁判上の自白が成立しないとだめだというけど、その事実って具体的に
どんなもの？
前主所有＋所有権移転原因じゃダメだよね。
前主「所有」という権利関係が入ってきちゃうから「事実」でない。
もういっちょさかのぼっても同じだよね。
結局は、昔の誰かが原始取得した原因事実とそこからXまでの
所有権の来歴経過を主張して自白を成立させないといけないこと
になるでしょ。
そんなことわざわざ調査して主張してらんないよね。

だからこそ、この場合の権利自白に直接拘束力を認めたくて、
それができるような法律構成をとっているんじゃないのかな？

644 ：氏名黙秘：05/01/14 03:43:02 ID:???

>>642
確認しないで書き込んだ。
微妙に内容かぶったね。
重複スマソ。

645 ：氏名黙秘：05/01/14 07:13:48 ID:???

>>630
正しいと思います。

646 ：氏名黙秘：05/01/14 07:22:50 ID:???

>>635

＞売買契約では、①財産権移転の約束、②代金支払の約束。これが要件事実です。
＞当事者が「相手には▲権がある」と陳述したところで、要件事実をみたしたとはいえません。

これは、「相手に▲権があること」が売買契約の要件事実（＝①②）ではないから、当然だと
思うんですけど。

これと、主要事実・間接事実が裁判官の自由心証で認定されることとの関係が良くわかりません。
ご教授願います。

647 ：氏名黙秘：05/01/14 07:33:14 ID:???

>>630
善意取得は権利移転面に関する制度だから、
無制限説をとっても、善意取得を根拠にCに債務負担させるのは無理。
制限説VS無制限説の対立は、権利移転に関するどの範囲の瑕疵を治癒するか
に関わるもので、債務負担させうるかどうかの対立ではない。

648 ：氏名黙秘：05/01/14 07:43:19 ID:???

聞けばいいと思ってる

649 ：氏名黙秘：05/01/14 08:14:55 ID:???

>>647
コチラが正答ですな。

650 ：氏名黙秘：05/01/14 11:09:38 ID:???

盗品罪（盗品保管罪、盗品斡旋罪）と横領罪は、なぜ観念的競合なんですか？

一つの行為に思えないのですが？

651 ：氏名黙秘：05/01/14 11:33:34 ID:???

>>647
あ、確かにそうでした。
ありがとうございました。

652 ：氏名黙秘：05/01/14 11:34:33 ID:fE0Tatn2

商法２６６条７項は責任軽減措置が適用されるのは、取締役が任務懈怠に
ついて善意・無重過失である場合と規定していますが、そもそもその対象に
なっている同条１項５号は悪意・重過失により任務懈怠した取締役が会社に
対して責任を負うという規定ではないでしょうか。

だとしたら７項の適用場面が存在しないように思えるのですが、これはどういう
意味でしょうか？

653 ：氏名黙秘：05/01/14 11:42:08 ID:???

５号は重過失に限定されないよ

654 ：氏名黙秘：05/01/14 12:03:46 ID:???

不法行為の分類で質問です。
民法で一般不法行為と特殊不法行為があると習ったのですが、事実的不法行為と取引的不法行為というものもあると聞きました。
事実的不法行為と取引的不法行為は一般的不法行為特殊不法行為のどちらに属するのでしょうか？
それともまったく関係ないものなのでしょうか？

655 ：氏名黙秘：05/01/14 12:14:35 ID:nRhQw5u2

共同被告人の問題で「手続の分離」というのが出てきますが、
この場面での分離とは、要するに、
必ずしも分離する必然性等はないんだけど、
共同被告人を証人として使いたいがためのテクニックとして
用いられている・・ってことでいいのですか？

656 ：氏名黙秘：05/01/14 12:18:10 ID:???

>>613
明快なのは前田説。
しかし、「実質的作成権限ある公務員」を直接正犯とするのは、
実行行為を形式的に解し、正犯概念を狭くとらえる伝統的通説（団藤・大塚）からすると苦しい。
そこで、例外論で逃げているという理解でよいと思う。

657 ：氏名黙秘：05/01/14 12:19:29 ID:???

>>617
同一構成要件内の錯誤だから具体的事実の錯誤の問題になる。

658 ：氏名黙秘：05/01/14 12:21:44 ID:???

>>620
新民訴においては、３/１の職権指定なしに、２/２０で取り下げ擬制できるのでは？

659 ：652：05/01/14 12:22:23 ID:???

>>653
なるほど、では７項が事実上問題になるのは軽過失の場合のみということですね。

でも商法で軽過失が保護されないって珍しいケースですね。

660 ：氏名黙秘：05/01/14 12:24:00 ID:???

関係がないと思って良い

661 ：660：05/01/14 12:24:34 ID:???

>>654

662 ：氏名黙秘：05/01/14 12:29:02 ID:???

>>654
一般不法行為　７０９
特殊不法行為　７０９にたいする特則
事実的不法行為　殴ったりけったりとか
取引的不法行為　証券詐欺・ねずみ講とか

663 ：えんしゅう本まわし中：05/01/14 13:08:01 ID:???

ありがとうございました。
１）権利自白について
　色々と議論して頂きありがとうございました。
　・所有権については例外的に権利自白に拘束力を認めるか、
　・釈明しないかぎり権利自白に拘束力はない
　のいずれかになるようですが、釈明となると、釈明の内容が場合により
　かなり遡らなくてはならないので、日常的法律概念として認める、
　というテキストの法律構成にのっかろうと思います。
２）263条について
　263前段の１ヶ月の基準については、後段ができたのであまり問題に
　ならない（改正について触れる程度）
　263後段と244条の関係については、推定規定とみて心証形成の度合い
　によって244条で終局判決も可能、というのがきれいにまとまりそうな
　のでこのように書こうと思います。
３）一方のみの不控訴の合意について
　問題は、一方のみの不控訴の意思表示ではなく、「不控訴の合意」が
　あった場合に、双方不控訴の合意は処分権主義妥当、訴訟上の結果が
　明確に予想しうるのを簡単にあてはめてOKとしても、
　一方のみが控訴しない旨の「合意」があるときの合意の有効性について、
　前記要件ではOKとしても、「著しく不公平なので認められない」とする
　構成がテキストにあったため、要件的に問題なく、控訴権の放棄が
　認められる以上、不公平云々を問題にせず認めてよいのではないか、
　と考えたため質問したものです。
　→この点ご教示頂けるとありがたいです。
宜しくお願いします。

664 ：氏名黙秘：05/01/14 13:38:28 ID:???

この、くそベテどもが

665 ：氏名黙秘：05/01/14 13:54:08 ID:???

だから、くそベテじゃなくて長期受験者と呼べ。

666 ：氏名黙秘：05/01/14 15:20:02 ID:Pefu6Dv9

＜＜刑法総論・作為義務の錯誤について＞＞
たとえば、えんしゅう本問５（２）のように
「川で溺れてる子供が自分の養子だったので助ける義務はないと思いそのまま立ち去った」
という場合について。

論証としては一般的に
「行為者が素人的認識として、自己が一定の作為をしなければならないという程度の
認識があれば故意は阻却されない。
　そして本問では、養子であっても自分の子である以上、助ける義務があると考えるのが
素人的認識であるから、自己が一定の作為をしなければならないという程度の認識はある。
　よって故意アリ」
しています。

しかし、問題文中に「助ける義務は無いと思い」とある以上素人的認識さえ無いのではないでしょうか？
問題集を数冊見ましたが、すべて、問題文中に「助ける義務は無いと思い」とあるのに、
解答では自己が一定の作為」をしなければならないという素人的認識はあると書いてあります。
おかしくないですか？
「

667 ：氏名黙秘：05/01/14 16:02:41 ID:QPV6EJwW

素人が思うんだから、思わない奴がおかしいという非難ができるってことよ
自分だけ女性器さらしたこの画像はエロくないと思っててもだめだろ？

668 ：氏名黙秘：05/01/14 17:08:08 ID:???

>>660-662
ありがとん

669 ：氏名黙秘：05/01/14 20:14:09 ID:???

民事訴訟法の当事者適格についての問題です。
法人の内部紛争において、誰を当事者とすべきかという論点があります。
少し前に答練で出たのですが、私は固有必要的共同訴訟となる説を取りました。
すると、添削で法人と解任の訴えをされてる取締役についての被告適格について論じろと減点されました。
しかし、そもそも固有～の定義から個々の被告適格を問題にすることはできないと思うのですが、これって論じなくてはならないのでしょうか？
判例や基本書にあたってもいまいち詳細はわかりません。
この点についてご教授ください

670 ：氏名黙秘：05/01/14 20:23:17 ID:???

固有必要的共同訴訟は、法人と取締役の双方に
被告適格があることが前提じゃない？

だから固有必要的共同訴訟を論じる以前に、
そもそも問われている被告適格の話をしろってことでしょ。

671 ：氏名黙秘：05/01/14 20:26:17 ID:???

犯人隠避罪の論証で、「犯人自身の行為が不可罰であるのは期待可能性が
乏しいからであるが、他人を巻き込む場合は期待可能性がないとは言えない」
と書いたところ、大減点を食らいました。
構成要件と責任を混同している、刑法の基本がわかっていないとのコメント
でした。同じことを書いた友人は、○をもらっていました。なぜでしょうか？

672 ：氏名黙秘：05/01/14 21:08:29 ID:???

>>669
おっしゃるとおり。
固有必要的共同訴訟であるとするならば、
取締役個人に被告適格なんかありません。

ただ、添削者の言いたかったことを推測するならば、
会社と取締役の両方を当事者にしないと当事者適格を認めず、
訴訟を適法なものとして扱えないといえるほどに、取締役
個人が強い利害関係を持っていて、それゆえに十分な手続保障
を与えられる必要があるということを論じてくれと。
そのうえで、固有必要的共同訴訟と結論づけてくれと。

そういうことではないかと思います。

673 ：氏名黙秘：05/01/14 21:14:35 ID:???

>>671
これまた添削者の意思を推測するならば、
「類型的に」期待可能性が乏しいから、
と書いて欲しかったのかな？と思います。

つまり、構成要件該当性って社会通念に基づく類型的判断でしょう、
個々の犯罪者の期待可能性をモロに判断してしまったら
それは責任判断ではないか。

そこをはっきりさせてね、という趣旨ではないでしょうか。

674 ：669：05/01/14 21:15:30 ID:???

670
被告適格＝当事者適格ではないのでしょうか？
そして、固有～はそもそも全員揃って初めてその適格を与えられるので、被告適格があるか否かを先に論ずるのは疑問に感じています。
私のもっている本には被告適格と当事者適格は同義であり、原告側・被告側どちらからの視点であるかの違いだけのように書いてあります。
そもそもこれが間違いなのでしょうか？

675 ：氏名黙秘：05/01/14 21:28:39 ID:???

>>674
あってるよ。
６７２が説明してるよ。

676 ：氏名黙秘：05/01/14 21:40:38 ID:???

>>671
各論では構成要件該当はんだんも、実質的にしていいんですけどね

その採点者も70年代の脳みそなんでしょ
あえていうと、弾道説のつもりならば、「類型的、定型的」をいれますね
しかし、構成要件と責任を混同して刑法の基礎を知らないと言い切るとは
笑っちまうねえ。

677 ：氏名黙秘：05/01/14 21:43:36 ID:???

>>655
そうだよ
安易に分離併合を繰り返すから
「立てば証人，座れば被告人」
とか揶揄される
なにしろ，裁判官が，「じゃ分離します」というだけだもん　参っちゃう

678 ：氏名黙秘：05/01/14 21:48:43 ID:???

それでなにか不都合はあるの？
まったく問題ないって元裁判官の教授が刑事訴訟法特論で言ってた。

679 ：669：05/01/14 21:55:29 ID:???

675
本当ですね。
わざわざすいません。今出先で携帯からの書き込みだったもので…
672さん、遅ればせながら、ありがとうございました！
一応、答練のときは取締役の手続保障を含めて固有～とすべきことの論証の中でまとめて論じていました。
私の論じ方が悪かったのか、未だにその採点者が何を言いたかったかは不明です。
ですが、胸のつっかかりがちょっと取れた気がします。ありがとうございました

680 ：671：05/01/14 21:57:32 ID:???

>>673 >>676
ありがとうございます。
かなりショックを受けていましたが、立ち直れました。

681 ：氏名黙秘：05/01/14 22:09:55 ID:???

>>679
まあ、たとえ理解を表現したつもりでも、万人に理解される書き方では
なかったってことだ。弁護士先生が「法律の文章は一義的な表現でなければだめだ」
と言ってたけど、君も誰がみても上手いと思う答案の作成に精進しよう。

682 ：氏名黙秘：05/01/14 23:50:14 ID:???

>>678
証人にはなくて被告人にはあるものなーんだ？

683 ：氏名黙秘：05/01/15 00:00:29 ID:???

>>682
ちんちん？

684 ：氏名黙秘：05/01/15 00:12:02 ID:???

被告に決まってるだろこのばかちんがっ！

685 ：氏名黙秘：05/01/15 00:48:25 ID:???

>>663
確かに控訴権の放棄は認められるが、
これは、一審判決後の放棄を言うと考えられる。
したがって、判決前に予め契約で一方のみに放棄をさせるのは、「著しく不当」となる。
よって、一審判決後に一方のみが不控訴の合意をするのは、
妨げられないと考えられる。
なお、一審判決前の放棄は、有効だが、撤回できるという説も有力である。

686 ：氏名黙秘：05/01/15 01:00:45 ID:???

>>666
「川で溺れてる子供が自分の養子」が

作為義務を基礎付ける事実であり

「助ける義務はない」
は、その事実の評価上の誤りなのです

687 ：氏名黙秘：05/01/15 01:44:21 ID:???

>>666
ここでいう素人的認識とは「川でおぼれている子供が自分の養子であることの認識」である。
では、なぜ、それが素人的認識といえるのか。
それは、「養子であっても自分の子である以上、助ける義務があると（素人でも）考える」からである。
>>667に即して説明すると、
ここでいう素人的認識としては、「女性器さらされていることの認識」である。
なぜか。「女性器さらされていれば、素人でもエロい（＝わいせつである）と考える」からである。

688 ：６８７：05/01/15 01:47:13 ID:???

>>686は二分説の立場からの説明。
>>687は規範的構成要件要素と捉える立場からの説明。
なぜかかぶったので、付け加えとく。

689 ：氏名黙秘：05/01/15 08:58:12 ID:???

>>657
サンクス。

この場合、手段の錯誤になるんでしょうか？となると、因果関係の錯誤でしょうか？

690 ：氏名黙秘：05/01/15 10:55:25 ID:???

この、くそベテどもが！

691 ：氏名黙秘：05/01/15 11:41:40 ID:???

>>689
因果関係の錯誤ではない。
共謀共同正犯の場合、共犯者の行為は規範的に自己の実行行為と同視されるからである。
したがって、実行行為態様の錯誤とでもいうべきものだろう。
他方、間接正犯の事例であれば、因果関係の錯誤と考える余地がある。
また、手段の錯誤という用語は聞かないが、方法の錯誤と同義で使っているなら違う。
法益侵害結果には齟齬をきたしていないからである。

692 ：氏名黙秘：05/01/15 14:46:32 ID:???

＞＞６９１
ありが㌧。

なるほど、確かにその通り。
共謀共同正犯であることを忘れてました。

手段の錯誤とは、自分で作りました。
この場合、強盗の実行行為が暴行・脅迫の二つあり、この実行行為間で錯誤
という意味でした。

693 ：氏名黙秘：05/01/15 16:52:57 ID:???

永久ベテ

694 ：655：05/01/15 20:19:47 ID:???

>>677さん

ありがとうございますm(__)m

695 ：氏名黙秘：05/01/15 22:24:06 ID:???

第三者の検面調書の供述内容を
裁判上の証拠とするにはどのような手続を取ればよいか。

各ロースレに貼られていたんですが、
わからないので教えてください。

696 ：氏名黙秘：05/01/15 23:49:23 ID:???

証拠調べ請求をする

697 ：氏名黙秘：05/01/16 00:02:39 ID:???

端的な解答です

698 ：氏名黙秘：05/01/16 00:20:20 ID:???

あげ
しかし、仕方ないスレばかりあがっていやがるな

699 ：氏名黙秘：05/01/16 00:20:47 ID:???

700 ：氏名黙秘：05/01/16 00:24:10 ID:???

端的な質問求む

701 ：氏名黙秘：05/01/16 00:26:47 ID:???

取調べ、またはその予定がなければ
接見指定自体が違法ですよね？
某唐連で、接見できること前提に
指定する時期は速やかに、という流れだったので

702 ：氏名黙秘：05/01/16 00:27:29 ID:???

はしょりすぎ

703 ：氏名黙秘：05/01/16 00:29:14 ID:???

弁護士が何回も接見にきた
ある日きたところ、検察官と連絡とれなかったというので
接見させなかった

という事案（はしょり）

704 ：氏名黙秘：05/01/16 00:38:27 ID:???

検事と連絡取れないから接見させないのって違法？

705 ：氏名黙秘：05/01/16 00:41:20 ID:???

たりめーだ

706 ：氏名黙秘：05/01/16 01:03:44 ID:???

原則いつでも接見できて、取り調べ等の必要がある時だけ石けんが制限されるのが筋なんだけど、
取り調べ等の必要がない時には接見できる（すなわち石けん指定できる）という原則例外が逆の話にすり替わっている
少なくとも実務では

707 ：氏名黙秘：05/01/16 01:18:54 ID:???

しかし、いくら実務がそうだといっても
最高裁判例がある以上、司法試験的には指定できないのが筋ですよね？

708 ：氏名黙秘：05/01/16 01:42:53 ID:9daYBPR4

立木法の適用されない立木や未分離の天然果実などの物権変動の場合

一般説は、明認方法と登記は、対抗力の点で優劣がなく同等であるとするのみならず、
明認方法の対抗力に関し、「対抗」及び「第三者」を177条における対抗及び第三者と
基本的に同一に解している。ただし、若干の問題がある。即ち、判例は、立木を地盤とは
別に譲り受けた者（第一の譲受人）が明認方法を施さないままに、伐採し立木が動産に
なった場合、その者は、伐木の所有権取得をもって、立木当時すでに明認方法欠けつを主張する
正等の利益を存していた第三者（第二の譲受人）に対抗できないとするが、この問題は、
結局、動産物権変動の対抗要件の問題に解消されるものというべく、したがって、178条の
適用によることになろう。

教科書を読んでいたのですが↑の文章がよく意味がわかりません。
第一に何が若干の問題なのか？
第二に最後の178条の適用による事になろうとは誰に対してなのかですか？

どなたか読解力のない初学者にご教授をお願い致します。

709 ：氏名黙秘：05/01/16 02:01:40 ID:???

>>615
　甲の占有にあるものを有償で買い取ったのだから、丸太は占有離脱してない。
乙は、有償譲受け(256条2項)に当たるが、257条で刑の免除ってことでは？

710 ：氏名黙秘：05/01/16 03:15:26 ID:???

>>708
一般説はメイニン方法の優劣・対抗・第三者を177と同様に解してるよ。
あれれ？でも判例は以下のような場合に、乙は丙に対抗できないっていってるよ。
でもこのような場合は、伐採によって立木は動産になったのだから、178の問題に
しちゃっていいんじゃない（つまり、178により乙は丙に対抗できる、と筆者はいいたい）。

甲所有の土地上に立木
↓
乙（第一譲受人）が立木だけを甲から譲り受ける（でもメイニン方法は施してないよｼｮﾎﾞｰﾝ）
↓
『この間に丙（正等の利益を存していた第三者（第二の譲受人））が立木ゲット』
↓
乙が立木を伐採（ﾏﾏﾝ、立木が動産になったよ！！）

711 ：氏名黙秘：05/01/16 03:34:15 ID:???

>>669
それ私かも。
どうやら私の理解が間違っていたようですね。
ごめんなさい。

712 ：708：05/01/16 05:38:20 ID:9daYBPR4

>>710
なるほど、自分でもなんとなくですがそのように理解していたつもりですが、
簡単な文に要約していただいたお陰で頭のもやもやが取れました！

ありがとうございます。ちなみに上の例は178条の適用で事足りるであろうって
解釈は判例とは異なる訳ですが、どちらの意見を取ったほうが一般的なんでしょうか？

素人的には判例より著者のほうがすんなり納得いきますが。

713 ：氏名黙秘：05/01/16 09:44:16 ID:???

>>696
おいおい…。
請求しても決定されないと証拠にはならないぞ。

714 ：氏名黙秘：05/01/16 10:43:31 ID:???

証拠採用決定されないとな
却下決定じゃ（ｒｙ

715 ：氏名黙秘：05/01/16 10:46:25 ID:???

というわけで、きちんと答えをキボンヌ＞696

716 ：氏名黙秘：05/01/16 10:53:00 ID:???

自己に有利な証拠として用いたい側が証拠調べ請求をし（証拠共通はこの際おいといて）、
適切な立証趣旨の提示等を行って証拠採用されるようにする。
そして、証拠採用決定が下されたら、証拠調べ手続きの中で証拠能力の立証
（伝聞証拠なので326の同意や321の例外要件の具備）、
さらには証明力の立証も行う。

717 ：氏名黙秘：05/01/16 10:54:05 ID:???

不正解。

718 ：氏名黙秘：05/01/16 10:56:38 ID:???

政界おせーて

719 ：氏名黙秘：05/01/16 10:59:11 ID:???

証人尋問

720 ：氏名黙秘：05/01/16 11:03:58 ID:???

ﾊﾟﾁﾊﾟﾁ

721 ：氏名黙秘：05/01/16 11:04:18 ID:???

証拠申請→被告人・弁護人意見

あ）同意の場合→326Ⅰ
い）不同意の場合
証拠申請撤回(撤回しない場合は後に重複証拠で却下決定)
→当該第三者の証人申請

　　１）不可能な場合(死亡など)
　　　　再現不能→321Ⅰ②前段
　　２）可能な場合
　　　　採用決定→証人尋問
　　　　　　a)調書と同一内容の供述→人証としてそのまま採用
　　　　　　b)調書と相反する供述→相対的特信性の有無
　　　　　　　→有るときは321Ⅰ②後段

う）弾劾証拠として用いる場合→328
え）情状証拠として用いる場合→伝聞法則不適用(自由な証明)

722 ：氏名黙秘：05/01/16 11:07:32 ID:???

３２１Ⅰ②読めばわかるやろ。
要件具備すれば、後は通常の書証と同じだよ。

723 ：氏名黙秘：05/01/16 11:08:38 ID:???

ついにやっちまったか・・・・

724 ：氏名黙秘：05/01/16 11:09:36 ID:???

>>722
論点主義の弊害だなｗ
全く手続を無視してる。

725 ：氏名黙秘：05/01/16 11:09:51 ID:???

なにを

726 ：氏名黙秘：05/01/16 11:10:09 ID:???

>>723
なにが？

727 ：氏名黙秘：05/01/16 11:11:10 ID:???

きっと723＝貼りまくってた馬鹿
答え晒されたので焦ってる、と。

728 ：氏名黙秘：05/01/16 11:11:20 ID:???

７２３が完全解を

729 ：氏名黙秘：05/01/16 11:12:05 ID:???

俺以外３人いるのか？

730 ：氏名黙秘：05/01/16 11:13:17 ID:???

まちがえた
７２１が完全解を

731 ：氏名黙秘：05/01/16 11:13:27 ID:???

732 ：716：05/01/16 11:19:02 ID:???

丁寧な>>721で基本的にいいとは思うが、
証拠申請撤回ってのは聞かないな
326は伝聞性払拭のための同意で、
それがないときに証拠能力を認めるために当該証拠について伝聞例外要件の具備を検討するんでしょ
その場面で原供述者の証言をまずは求めるべきということで

あと情状証拠も実務では全部厳格な証明だとさ
被告人の刑の加重方向に使うか否かに関わりなく
予備的にってことだろうと思うけど

733 ：氏名黙秘：05/01/16 11:24:00 ID:???

証拠申請の撤回は実務では良くある。
同意取れてないのに証拠調べ決定はありえない。
情状証拠も｢運用上｣厳格な証明に準じているが、
完全な厳格な証明ではない。
あくまで原則は自由な証明(判例・通説)

734 ：氏名黙秘：05/01/16 11:28:31 ID:???

>>721はコピペか。
どおりで恐ろしく良くまとまってると思った。

735 ：氏名黙秘：05/01/16 11:32:23 ID:???

>>712
そこは見解が分かれてるね
伐木は確かに動産だからその所有権の帰属は178条によるべきともいえる
ただ、伐木って、動産と不動産の間の「ぬえ的存在」「ヤヌスの顔を持つ」ものなんだよね
取得の段階では不動産であったが、問題となる時点では動産化している
そこに問題があるんだよね。切れば、突如「不動産の原則」でなくなるのは少しおかしいのでは？
というのが判例の考慮にある

例えば、伐木には一定限度は「抵当権の効力が及んでいる」という点では判例通説に争いはない
物がその場所にある以上は、物権の効力が及ぶことが肯定されている

なお、択一については判例知識が正解です
論文ではどちらでも良いでしょう

736 ：氏名黙秘：05/01/16 11:32:44 ID:???

馬鹿か？
未修である俺がその場でパパっと書いたんだよ。
刑訴の試験前なのにこの程度かけないと
単位を落としてしまうからね。

737 ：氏名黙秘：05/01/16 11:37:34 ID:???

>>736
そっか。
上の誰かのカキコ見てコピペかと思った。
ごめんね。あんた優秀だね。

738 ：716：05/01/16 11:46:52 ID:???

>>733
情状立証の件は了解

けど、同意326は伝聞証拠に関して証拠能力付与についての同意でしょ
「手続きの最初に」同意326の有無を問うのは、同意あれば後の証人探しなんかの手続きが不要になるから、
その「無駄」を生じさせないためにあらかじめ確認しとくために最初にされるもので

証拠調べ手続きというものは、証明力の検討はもちろんとしても、
同意326が得られなかった場合の伝聞証拠の証拠能力の有無についての検討も当然するのでは？
証拠調べの手続きにのせるための必要性が証拠申請の際の立証命題で、
その際完全な証拠能力の具備まで言わなくても、「当該証拠を証拠調べ手続きにのせる必要がある」
ことを裁判官に心証として抱かせられれば十分なのでは、と思うけど…

> 証拠調べ決定
これが意味するものは？
当該証拠に付き証拠調べを開始する旨の決定、
それとも証拠能力を認め証拠として採用する旨の決定？

739 ：氏名黙秘：05/01/16 11:59:28 ID:???

738へ

完全に勘違いしているようなので一つ聞きますが、
証人を申請しないでどのようにして321条の2号書面該当性を
判断するんですか？

また、証拠能力がなくても証拠調べをする事は構わない。
証拠能力の定義からするとそのとおりかもしれない。
しかし、証拠調べを一旦してしまうと、
職業裁判官には証拠能力具備までこれを心証としない技術があるとしても、
被告人が予断を生じるとの危惧を抱くのは当然でしょう？
なので、証拠決定をするに際して提示命令を出す事ができることになっています。
しかし、その他の証拠によってこれを証明することができるときは
立証側が頑として撤回しない場合においても、
通常はこれに対する決定を留保し、適切な訴訟指揮によって
証人の申請をさせることが通常なのではないでしょうか。

740 ：氏名黙秘：05/01/16 12:10:19 ID:???

>>721もおかしいよ。
まず，証人尋問が不可能な場合に検察官が証人尋問請求なんかするはずない。
あと，いきなり検面調書の証拠調べ請求が却下されるわけではない。
先に証人尋問してみて，不要ないし伝聞例外の要件を満たさないことが明らかになったら
その時点で請求を撤回させるか却下することになる。

741 ：716：05/01/16 12:12:26 ID:???

> 証人を申請しないでどのようにして321条の2号書面該当性を
> 判断するんですか？

まずは同意326があればそもそも321の検討は不要です
同意なければ当然証拠調べ手続きの中で原供述者を証人として呼ぶこととなります
そり旨の記述はしたはずです

そののちの話は、証拠排除をすることによって職業的裁判官の心証は遡及的にまっさらになるとされている、
と思います
私個人としては、証拠調べ手続きの中でも、証拠能力についての検討をまず完全にすませ、
それが具備されて証拠として用いられることが確定された上で証明力の検討をする、
というように手続き的にも分離するのが理想であると考えます
しかし、例えば証人尋問にしても、立証趣旨によって区別されうるとはいえ、
その証言が伝聞性払拭のために使われると同時に、証明力の検討のためにも使われるということは当然あり得ることで、
厳密な分離はそもそも不可能なのでは、という疑問もあります
従って、先に述べた自説についても理想とは言いましたが、可能な限り実現すべき、という程度にとどめたいと思います

如何でしょうか

742 ：氏名黙秘：05/01/16 12:17:05 ID:???

>>740
書き方が正確でないのは認める。
最初から死亡等が明らかならその旨明らかにした上で
裁判所が提示命令→前段書面として採用。
決定留保するか検察側が一旦撤回するかは事案によるけど、
通常は不同意書面を一回撤回するのが実務では普通。

なお、提示命令を経てないのに、書証の内容を知ってるはずは無いから、
伝聞例外の要件を満たしているかどうかは判別できないはず。
立証趣旨からして重複である事が明らか(不要)であるなら却下するだろうけれど、
そうでないのなら、留保していた決定をする前に、
結局一度提示命令を出した上で、採用不採用を判断する。

743 ：氏名黙秘：05/01/16 12:24:12 ID:???

>>741
つまり、一旦採用決定をした後で、
書証の証拠調べを留保し、
先に証人尋問期日を開いた上で、
伝聞例外の要件を満たしていない場合には
先の決定を取り消すという手法をとるということですか？

なにやら証拠能力と証明力を混同していたり、
そもそも伝聞が問題とならない証人と、書証を
同じ基準で判断しているように見えますが、
それはさて置くとしても、
理論上は可能な手法ではあります。
しかし、実際の証拠調べ手続等を考えるに、
あまり実際的ではありませんし、実務の趨勢ともかけ離れた意見ではあります。
少なくとも法律試験の答案として用いるのは避けた方がよろしいのでは？

744 ：716：05/01/16 12:28:12 ID:???

> 同意なければ当然証拠調べ手続きの中で原供述者を証人として呼ぶこととなります

これは全然誤った発言故撤回します

745 ：氏名黙秘：05/01/16 12:36:25 ID:???

>>744
腹切れ

746 ：716：05/01/16 12:36:53 ID:???

私が想定しているのは、そもそも
>>695
> 第三者の検面調書の供述内容
を証拠とするための手続きについての話です

それのもととなっている原供述者の証人尋問が可能であれば、まずはその証言をもって証拠とすべきであり、
また、そもそも321条の例外要件（証言不能等）を満たさず、当該調書にも証拠能力が与えられないはず
もちろんです

ただ、その場合でも同意あれば証拠能力は認められるのではと思いますが…

747 ：721：05/01/16 12:38:22 ID:???

ここまで書いてきたことは
9月に刑訴始めた未修の戯言ですから
別に考慮されなくても構いませんよ。
ずっと勉強されてきた人にしかわからない、
高度な理論とかもあるのかもしれませんから。

748 ：氏名黙秘：05/01/16 12:41:49 ID:???

>>746
ですから、
まず同意がありきで、321条以下は不同意の場合の処理です。
原供述者の尋問が可能であれば少なくとも前段には該当しませんし、
相反供述でなければそれで供述｢内容｣は裁判上の証拠になってます。
同意、及び後段事例では書証として、前段事例としては人証として、
証拠採用されたということになります。
同意より先に321条を持ってくるのは明らかに間違いです。

749 ：氏名黙秘：05/01/16 12:49:41 ID:???

>>747
スレタイ読め

750 ：721：05/01/16 12:49:54 ID:???

これから用事があるので失礼します。
私の知識は教科書と書研と一審手続本だけです。
あとは元裁判官である教授の指導を受けてきただけなので、
知識としてはそれほどではありません。半年ですし。
未修の私から助言などというのはおこがましいですが、
手続本を読んでみたらいかがでしょうか。
流れの中で今まで持っていた知識を確認すれば、
私の言いたいことは理解してもらえるかと思います。

もちろん、あなたの意見も理論的には成り立つとは思います。
しかし、それは妥当かという点が一つ。そして答案として書くかが一つ。
現行試験の採点がどのようになっているのかは詳しくはわかりませんが、
少なくとも実務を重視している新司法試験においては
相当低い評価がつけられることは覚悟しないといけないと思います。
(サンプル意見の言う実務では到底取りえない説に該当)

751 ：氏名黙秘：05/01/16 12:51:26 ID:???

>>749
実力ともなってるし、いいんじゃないか？
勉強歴だけ長くても、未修以下の答案しかかけないようじゃ
中上級者とはいえんだろ。

752 ：716：05/01/16 12:53:06 ID:???

>>741
> まずは同意326があればそもそも321の検討は不要です
ということです

>>746後半は、原供述者を証人尋問すべき場合は、本来証拠としてそもそもそちらを優先させるべきであって、
伝聞証拠の採用については控えるべき（私見ですが）、という趣旨からの発言です
ただ、その（控えるべき）場合であっても同意あれば、書面を証拠として用いることも出来ようということです

論理的に326の同意の有無を321の検討後に行うという意味ではありません
証拠が証人の場合と書面の場合とを区別した上での話です

753 ：氏名黙秘：05/01/16 12:57:51 ID:???

>>752
で、そうすると721と何処が違うんだ？

754 ：氏名黙秘：05/01/16 12:58:25 ID:???

>>716
もう一度良く721の最初の方を見てみなって。
同意or不同意は、証拠申請直後の証拠意見のところで
問題にされるんだよ。
そんで、同意があればそのPSが証拠になるんだから、
証人尋問する必要ない。
これ当たり前。

755 ：氏名黙秘：05/01/16 13:04:55 ID:???

こりゃ721も疲れるわw

756 ：氏名黙秘：05/01/16 13:21:28 ID:???

>>753-755
まあまあ。
初学者にとって反面教師になっただろうから、
それはそれでいいじゃないの。これ以上いじめなくても。

757 ：氏名黙秘：05/01/16 14:12:27 ID:???

>>691
どんな論証を書くべきですか？

758 ：氏名黙秘：05/01/16 14:13:36 ID:???

盗品罪（盗品保管罪、盗品斡旋罪）と横領罪は、なぜ観念的競合なんですか？

一つの行為に思えないのですが？

759 ：氏名黙秘：05/01/16 14:18:26 ID:???

この、ベテ公どもが。

760 ：氏名黙秘：05/01/16 14:19:50 ID:???

と、三振予定者（ｒｙ

761 ：氏名黙秘：05/01/16 14:22:43 ID:???

それは盗品関与罪を継続犯とする見解からでしょ

762 ：氏名黙秘：05/01/16 14:24:01 ID:???

この、永久ベテどもが。

763 ：初学者：05/01/16 17:22:21 ID:???

会社法の質問です。
とあるテキストに、「現行法では資本確定の原則（総額引受主義）を修正して、授権資本制度（創立主義）を採用している」
という記載がありました。

そして資本確定の原則によると、無責任な設立を防止する反面、会社の設立が困難となり、
授権資本制度によれば、会社の設立は容易になる反面、危険を伴うともありました。

その意味がよく分かりません。
私は最初、株式会社は最低資本金が１０００万なので、「会社ノ設立に際シテ発行スル株式ノ総数」が４分の１でよい以上、２５０万円で済むから設立が簡単になる、と思ってました。
しかしよく考えてみると、株式会社でいう「資本」とは「発行済株式の発行価格の総額」なので、結局１０００万必要なんですよね。

となると授権資本制度の意味は、新株発行の際に、定款の変更をしなくても良い、位しか思い浮かばないのですが。。。

764 ：氏名黙秘：05/01/16 17:31:11 ID:???

定款の変更は特別決議でしょ。年1回の株主総会で大掛かりなものになる。
反面授権資本制度の下だと、取締役会が新株を発行できる。
取締役会だと招集・決議が簡単だから・・・。

765 ：初学者：05/01/16 17:34:45 ID:???

はい、それは何となく分かります。
ただ、設立の場面ではどのような利点があるのかな、と思ったんです。

766 ：氏名黙秘：05/01/16 17:56:42 ID:???

>>765
総額引受主義を貫くなら、設立時に全部発行して全部引き受けてもらうのが筋。
授権資本制度を採れば、４分の１、１０００万という条件さえ満たせばいい。
後者の方が設立が容易になるといえる。

４分の１、１０００万という条件、特に前者は、授権資本制度を採るからこそ
下限として必要。いわば授権資本制度と一体となっている（少し語弊があるかも）。

767 ：氏名黙秘：05/01/16 18:06:55 ID:???

>>761
ありが㌧ござる。

確かに、継続犯と考えれば、観念的競合ですね。

768 ：氏名黙秘：05/01/16 18:07:53 ID:???

六法全書に載ってる各法典の最初のページに、その法典の構成が記載された
目次が載ってたりするんですが、やはりこれって頭に入ってて然るべきもの
なんでしょうか・・・　
例えば、民法なら、第一編　総則　があって　その総則がさらに、人、法人、
物、法律行為、期間、時効の６章構成で、さらに各章が云々・・・みたいに。

なにかにつけて目次の重要性を本で読んだりするんですが、六法にも当てはま
りますか？

769 ：氏名黙秘：05/01/16 18:09:35 ID:???

この、くそベテが！

770 ：氏名黙秘：05/01/16 18:19:54 ID:???

択一受かるレベルなら、民法の構成くらい自然と覚える。

771 ：765：05/01/16 18:31:04 ID:???

つまり、金額云々というよりも、全部発行、全部引受をしてもらわなくても大丈夫、
という点が「設立が楽」という理解でよろしいのでしょうか？

772 ：氏名黙秘：05/01/16 18:32:47 ID:???

>>771
ああ

773 ：768：05/01/16 19:24:09 ID:???

>>770
ということは,こういうことでしょうか。

Aは択一受かるレベル⇒Aは民法の構成ぐらい把握している。
この対偶を取ると
Aは民法の構成も把握していない⇒Aは択一落ちまくってるor最初から受からないレベル

>>769
同族嫌悪ですか？ｗ

774 ：法学部１回生：05/01/16 19:29:47 ID:ksPk3JKe

過失論の新旧の違いをわかりやすく解説してほしいです。
すごい基礎かもしれませんが、お願いします。

775 ：氏名黙秘：05/01/16 19:35:48 ID:???

旧：注意義務違反　意思を緊張させ結果を予見すべきであったのに予見しな
　　　　　　　　　かった。

新：一般的基準から結果は予見可能であり、又本人が予見していなくとも
　　　規範的価値判断によれば予見すべきであったのに、予見可能若しくは
　　　予見すべきであったその結果を回避する義務を怠った。

776 ：法学部１回生：05/01/16 19:44:28 ID:ksPk3JKe

ありがとうございます。
では、旧＝予見義務違反　　新＝予見義務違反＋回避義務違反
という認識でＯＫですか？

777 ：775：05/01/16 19:48:25 ID:???

>>776
私は司法書士資格をもってるに過ぎないので、弁護士の方か、司法試験
ﾍﾞｪﾃの意見を聞いたほうがいいかもね

778 ：法学部１回生：05/01/16 20:03:33 ID:ksPk3JKe

では、「過失犯を説明せよ」という問題が出たとき、
新旧の説にも言及しつつ、論じるモデルをあげてもらえませんか？
いまいち、新旧の具体的違いがわかりません。
お願いします。

779 ：氏名黙秘：05/01/16 20:06:59 ID:???

(´-`).｡ｏＯ（宿題なら自分ですれば？自分で探すのも力になるよ）

780 ：氏名黙秘：05/01/16 20:12:04 ID:???

司法書士に一行問題のモデル回答もとめるのは酷では？

781 ：氏名黙秘：05/01/16 20:13:45 ID:???

司法書士を言い訳にして、自分がベテ公であることを正当化したいわけやねｗ

782 ：法学部１回生：05/01/16 20:21:08 ID:ksPk3JKe

いや、定期試験の過去問にでてたんですが、
どういうことをかけばいいのか不安で・・・。
お願いします。

783 ：法学部１回生：05/01/16 20:53:49 ID:ksPk3JKe

では、私の考えた過失犯の説明を書くので、
添削していただけるとありがたいです。
過失犯とは、罪を犯す意思のない犯罪行為であり、法律に特別規定がある場合に限り処罰される。
過失犯は故意犯とは異なり、結果発生につき責任を負うのは、不注意であることを要する。
過失の違法性において旧過失論では、法益侵害の発生があれば違法とされた。
しかし新過失論では、客観的に回避可能とはいえない行為は、違法とはいえないという違法観のうえに成り立っている。
予見可能性、回避可能性両側面の一般的基準から違法性を判断した。
また、予見可能性を広げ、回避可能性のみに重点をおいた過失論もでている。

784 ：氏名黙秘：05/01/16 22:27:29 ID:???

まぁ、学部ならこの程度でいいんじゃない？

ただ、文章のつながりがまるでないから、読みにくいのでその辺の修正は必要

785 ：法学部１回生：05/01/16 22:43:17 ID:ksPk3JKe

ありがとうございます。
書いてあることに間違いはないですよね？

786 ：氏名黙秘：05/01/16 23:23:31 ID:???

この、くそベテどもが！

787 ：氏名黙秘 ◆B07Twx8Uh6 ：05/01/17 00:48:59 ID:???

>>785
いや間違いだらけだが、たかだか学部（しかも1年）だし、大丈夫でしょう

788 ：氏名黙秘：05/01/17 00:51:05 ID:???

しかし、これでは
不法行為法＆刑法総論の教科書と論文を
さらっと流し読んでコピペした香具師の方が
遥かに高評価を得る事になるかと思うのだが。

789 ：氏名黙秘：05/01/17 00:52:08 ID:???

たどたどしいね

790 ：氏名黙秘 ◆B07Twx8Uh6 ：05/01/17 00:53:14 ID:???

大丈夫かは大学によるよね
東大であれじゃまあ、だめっしょ
わが母校なら大丈夫じゃないかなあ
1年ということは刑法総論ではなく、刑事法入門とかだと思うのだが

791 ：氏名黙秘：05/01/17 00:55:32 ID:???

分かりにくいコテだね

792 ：学部2年@後期試験：05/01/17 01:56:22 ID:???

質問させてください。

共同正犯の本質の議論での犯罪共同説における、「犯罪」とは具体的に何のことですか？
故意と実行行為のことですか？

793 ：氏名黙秘：05/01/17 01:58:35 ID:???

構成要件に該当する違法かつ責任ある行為ってことでいいよ。
共同正犯の本質論と、犯罪の定義は無関係ですよ。

794 ：学部2年@後期試験：05/01/17 02:05:25 ID:???

>>793
早速レスありがとうございます。
>>構成要件に該当する違法かつ責任ある行為
とすると実行行為ということですか？
構成要件的行為共同説と接近すると思われるのですが。

795 ：氏名黙秘：05/01/17 02:08:09 ID:???

>>794
まず、刑法総論の基本体系をきちんと頭に入れた方がいいと思うよ。
一応↓
構成要件＝実行行為＋結果＋因果関係＋主観的構成要件要素（故意とか）
（行為無価値の立場を前提）

796 ：氏名黙秘：05/01/17 02:33:50 ID:???

刑法の質問です。
ガソリンスタンドのアルバイト店員が計量機とPOSの連動を解除して客に給油し、
燃料代をPOSに計上しないで着服した場合、窃盗罪が成立すると思うのですが、
この場合窃盗罪の客体は、燃料と売上金のどちらなのでしょうか。
よろしくお願いいたします。

797 ：学部2年@後期試験：05/01/17 02:34:04 ID:???

>>795
犯罪共同説だと、関与者全体で一つの犯罪が成立して、
行為共同説だと、関与者それぞれの故意に応じた数罪が成立する
という理解でよろしいですか。

798 ：氏名黙秘：05/01/17 02:36:02 ID:???

数人一罪
数人数罪

799 ：氏名黙秘：05/01/17 06:22:08 ID:???

手形法なんですけど、
ＡがＢに約束手形を振出してＣ、Ｄと裏書されていったが
ＢＣ間の裏書が錯誤によるものであった場合、
当事者間では民法規定、第三者との関係では権利外観理論を適用すると、
Ｄが善意無重過失であればＤはＣに遡及できると思うんですけど、
ＣがＤに担保責任を負うのは、手形行為独立の原則適用の結果なのか、それとも
Ｄが権利外観理論で保護される結果、Ｄとの関係ではＢＣ間の裏書が有効として
扱われて手形行為独立の原則を適用するまでもなく当然のことなのか
どちらなんでしょう。

いまいち分からないんです。どうかお願いします。

800 ：氏名黙秘：05/01/17 08:20:10 ID:???

>>799
ＣがＤに担保責任を負うのは、手形行為独立の原則適用の結果です。

Ｄが権利外観理論で保護される結果、Ｄとの関係ではＢＣ間の裏書が有効として
扱われても、それは、ＤからＣへの請求の問題とは原則として別次元の話です。

801 ：氏名黙秘：05/01/17 10:06:58 ID:???

ん？
権利外観で保護なら、有効手形→担保責任も当然OK
権利外観で保護されないときに手独の適用の肯否
こう考えて問題ないだろ。

802 ：氏名黙秘：05/01/17 10:59:59 ID:xxdqZ4tS

土地所有者と建物譲渡人たる登記名義人の関係は、土地所有者が地上建物の譲渡による
所有権の喪失を否定してその帰属を争う点で、対抗関係類似の関係にあるといえる。

とは、どういう意味かいまいち分からないのですが、
どなたかもう少し噛み砕いた説明をお願いできませんか？

803 ：氏名黙秘：05/01/17 11:26:44 ID:???

>>802
日本語もわからんのか。まずは自分の解釈を書け。
基本書を読むたびにその意味を人に聞く気か。

804 ：氏名黙秘：05/01/17 12:25:49 ID:???

>>796
連動解除後の給油が燃料を客体とした窃盗。
売上金着服は燃料処分によって得た利益の取得だから、不可罰的事後行為。

805 ：氏名黙秘：05/01/17 12:29:03 ID:dfWfUyIO

>802
177条を読むと、所有権喪失にも登記がいると読めるため、
所有権のない点について相争う関係も観念できるってことだ。
>803
ちょっと難しい記述だから大目みてやろうや。

806 ：氏名黙秘：05/01/17 12:31:35 ID:???

>>799
権利外観理論によると、Bが錯誤に陥っていた場合は、Cに帰責性が無い。
よって、Cとの関係でDは保護されない。そこで、手独の適用になる。
他方、Cの錯誤による場合、Cに帰責性あるので、手独適用待たずに、
権利外観理論により、Dは保護される。

807 ：氏名黙秘：05/01/17 14:48:36 ID:jHzhVLQ5

お前ら
遺棄の概念理解してんのか？
ちょっとここでまとめてみてください。

808 ：氏名黙秘：05/01/17 14:50:36 ID:???

|
|
|⌒彡
|冫、）
|` ／
| /
|/
|
|

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| 　サッ
|）彡
|
|
|

809 ：氏名黙秘：05/01/17 16:26:28 ID:???

まとめてるに決まってるだろ。

810 ：氏名黙秘：05/01/17 16:36:56 ID:???

まず遺棄概念の本質に場所的離隔があるかで
不要とする西田･大谷説と
必要とする通説に分かれる

通説も
作為責任と作為義務の関係で
異なるとする平野･堀内説と
同じとする団藤･大塚説にわかれる

811 ：名無し：05/01/17 16:50:43 ID:QqVtF3Vk

論文の森の問題です。

【論文】
乙は甲から５０万円を借り、その担保として乙所有の自動車に譲渡担保権を設定した。以上を前提に、以下の各小問について甲の罪責を検討せよ。
（１）乙が弁済期を過ぎても右貸金を返還しようとしないので、甲は乙宅に赴き、ナイフを畳に突き立てつつ金を返せと脅したので、乙は畏怖して５０万円を甲に支払った場合。

【質問】
この脅迫行為って恐喝罪にいう脅迫にあたるのでしょうか。もちろん、この問題が権利行使と恐喝について述べさせたいのはわかるのですが、どうも強盗になるような気がします。
答練においては論点まずありきで問題が作成されているでしょうから、恐喝罪と認定したとしても、本試験でこの問題が出された場合、強盗とすることはまずいですか？

812 ：氏名黙秘：05/01/17 17:03:01 ID:???

まずいだろうね。
あくまで、任意に財物を交付している以上、奪取罪としての強盗罪（ないし強盗未遂）を成立させるのは、
財産罪の理解を疑われる可能性があると思うので。

813 ：名無し：05/01/17 17:06:07 ID:QqVtF3Vk

一応作成した解答をのせときます

【解答】
（１）
乙宅へ立ち入った点につき、甲は、特段の事情ない限り、住居侵入罪の罪責を負う（１３０条）。
特段の事情とは、乙が甲のナイフの持参を知りつつも、自宅への立ち入りを承諾したような場合である。
（２）
脅迫により５０万円を取得した点につき、甲は強盗罪の罪責を負う（２３６条）。
理由は次の通りである。
（ア）
そもそも、脅迫を手段とする領得罪には、強盗罪（２３６条）と恐喝罪（２４９条）がある。
両者は、脅迫を手段とし財物を取得するという点で共通するが、強盗は奪取罪であるのに対し恐喝は交付罪である点で異なる。
即ち、両者の区別は、被害者の交付意思の有無、つまり、当該脅迫が被害者の反抗を抑圧する程度であったか否かにより決せられる。
そして、反抗抑圧の程度は、当該事案の具体的事実を考慮し社会通念に基づいて客観的に判断すべきとされる。
（イ）
本問において、甲は、乙宅に上がり込んだ上で畳にナイフを突き立てている。
この点、一般の人間は、通常、憤慨した債権者が自室でナイフを取り出せば生命の危機を感じるものである。
よって、甲の脅迫は乙の反抗を抑圧する程度のものといえる。
とすれば、乙のなした５０万円の支払いに交付意思を観念することはでず、甲は５０万円を「強取」した者にあたる。
（３）
そして、強盗罪と住居侵入罪は目的と手段の関係であり、両者は牽連犯として処理される（５４条１項後段）。

814 ：名無し：05/01/17 17:09:10 ID:QqVtF3Vk

>>812

強姦後に被害者が財布を差し出した場合とかでも強盗罪は成立し得るでしょ。
それとの均衡上、別にまずくないようにも思えるんだけど。
部屋でナイフ突き立てられたら、強姦後犯人がそばにいるより、反抗意思は抑圧されるよ。

815 ：名無し：05/01/17 17:12:46 ID:QqVtF3Vk

脅迫を用いた領得罪（強盗と恐喝）の違いを示した上で強盗と認定したとしてもまずいですかね。

816 ：氏名黙秘：05/01/17 17:30:55 ID:???

初学者らしい答案ですね。

817 ：氏名黙秘：05/01/17 18:15:19 ID:???

手形法についての質問です。先になされてた方の書き込みを閲覧していて、ふと自分の理解に疑問が生じました。よろしくお願いいたします。

裏書人の負う担保責任と遡求義務とは同義だとすれば、所持人がその追及をするには遡求の要件として、振出人への支払呈示と振出人の拒絶が必要ですよね？
そうすると、例えば振出が偽造だった場合や所持人が善意取得できなかった場合も、とりあえず振出人のもとで支払呈示が拒絶されるというプロセスを経た上で裏書人へ支払を求めていくわけなのですか？認められるかは別としても。

818 ：氏名黙秘：05/01/17 18:18:43 ID:iiVHop9d

816＝初学者

819 ：氏名黙秘：05/01/17 18:21:00 ID:p+fZ0m9/

都は都内にある団体に公金を支出した
団体は戦没遺族同士の福祉向上を目的としていたが靖国参拝、
神道復興を唱えるなど宗教的色彩の強い活動も行っていた

この問題でこの団体を「宗教団体」と認定すれば即８９条後段で
違憲になっちゃうのですか？
ある問題集では本問で宗教団体と認定すればそこで答案が終わり
政教分離について書けなくなってしまうとありましたが・・・
宗教団体と認定しても２０条３項と絡めて政教分離のお話を
展開して（苦しいけど合憲と認定して）も間違いではないですよね？

820 ：氏名黙秘：05/01/17 18:25:09 ID:???

>>817
遡及条件を具備しないと遡及できないから当然そのプロセスが必要。

821 ：氏名黙秘：05/01/17 19:53:54 ID:???,

付合のケースで、
所有者は付着者に妨害除去請求できませんが、
この場合、権利を妨害したとして、７０９は不可能ですか？

822 ：氏名黙秘：05/01/17 20:01:44 ID:???

つまり、物権的請求権が否定されるとしても、
債権的請求権が否定されないのではないのですか？

823 ：氏名黙秘：05/01/17 20:02:36 ID:???

条文あるよ

824 ：氏名黙秘：05/01/17 20:03:24 ID:???

性質は不当利得だけどね

825 ：氏名黙秘：05/01/17 20:06:06 ID:???

２４８条

826 ：氏名黙秘：05/01/17 20:13:01 ID:???

自分が聞きたいのは、付着させた者の請求でなく、所有者の請求の方です。

つまり、所有者が、（自己物についてなので、）
付着者に妨害除去請求できませんが、
その代わり、７０９は使えないのかということです。

827 ：氏名黙秘：05/01/17 20:13:46 ID:???

>>820　ありがとうございました。

828 ：氏名黙秘：05/01/17 20:18:58 ID:???

>>826
できるとおもうけど
２４８条請求とで相殺されそうだね

829 ：えんしゅう本まわし中：05/01/17 20:49:38 ID:???

民訴で質問です
訴えの取下げへの民法の意思表示の瑕疵の類推を否定し、338条1項5号の法意から刑事上罰すべき行為にのみ無効取消を認める立場をとると、放棄の場合も338の場合のみに意思表示の瑕疵による無効取消を認めるべきでしょうか。
判例は放棄につき、既判力をみとめつつ意思表示の瑕疵による無効取消を認める立場のようですが、既判力を生じる放棄の方が覆すのが容易なのはおかしいのではないかと考えるため矛盾しているように思います。
どなたかご教示ください。

830 ：えんしゅう本まわし中：05/01/17 20:56:29 ID:???

失礼しました
>829
撤回します
放棄の方が無効取消認めないと酷だし、取下げは再訴できるので厳格でも問題ないですね
すみません

831 ：氏名黙秘：05/01/17 21:29:20 ID:???

>>807
★単純遺棄罪の「遺棄」
α）伝統的見解β）大谷説・新西田説γ）平野説
→作為遺棄のみ→作為遺棄のみ→作為遺棄＋不作為遺棄（保障人的地位）

★保護責任者遺棄罪の「遺棄」
α）伝統的見解β）大谷説・新西田説γ）平野説
→作為遺棄＋不作為遺棄→作為遺棄のみ→作為遺棄＋不作為遺棄（保護責任）

★保護責任者遺棄罪の「不保護」
α）伝統的見解β）大谷説・新西田説γ）平野説
→不保護のみ→不作為遺棄＋不保護→不保護のみ

『ノート』より

832 ：氏名黙秘：05/01/17 21:30:56 ID:???

>>831　ずれた……。、

★単純遺棄罪の「遺棄」
α）伝統的見解　　　　　　　　β）大谷説・新西田説　　　　γ）平野説
→作為遺棄のみ　　　　　　　　→作為遺棄のみ　　　　　　　→作為遺棄＋不作為遺棄（保障人的地位）

★保護責任者遺棄罪の「遺棄」
α）伝統的見解　　　　　　　　β）大谷説・新西田説　　　　γ）平野説
→作為遺棄＋不作為遺棄　　→作為遺棄のみ　　　　　　　→作為遺棄＋不作為遺棄（保護責任）

★保護責任者遺棄罪の「不保護」
α）伝統的見解　　　　　　　　β）大谷説・新西田説　　　　γ）平野説
→不保護のみ　　　　　　　　　　→不作為遺棄＋不保護　　→不保護のみ

833 ：名無し：05/01/17 22:23:19 ID:QqVtF3Vk

>>811の質問、よろしくお願いします。

834 ：氏名黙秘：05/01/17 22:27:34 ID:???

>>833
強盗にしたらまずい。出題意図外しで大減点。当たり前でしょ。採点者の立場に立ってみなよ。

835 ：氏名黙秘：05/01/17 22:28:52 ID:???

>>833
アホか。強盗と恐喝の区別もつかんのか。
びびって「支払って」るんだろうが。強盗罪の暴行脅迫の定義を見直せ。

836 ：氏名黙秘：05/01/17 22:29:49 ID:???

事実認定の段階で反抗を抑圧する程度の・・と書いていればいいでしょう
明白に恐喝しか考えられないという事案とも思われないので強盗を論じて
もよいと思います

837 ：氏名黙秘：05/01/17 22:30:47 ID:???

>>836は未収

838 ：氏名黙秘：05/01/17 22:31:10 ID:???

814 名前：名無し投稿日： 05/01/17 17:09:10 ID:QqVtF3Vk
>>812

強姦後に被害者が財布を差し出した場合とかでも強盗罪は成立し得るでしょ。
それとの均衡上、別にまずくないようにも思えるんだけど。
部屋でナイフ突き立てられたら、強姦後犯人がそばにいるより、反抗意思は抑圧されるよ。

815 名前：名無し投稿日： 05/01/17 17:12:46 ID:QqVtF3Vk
脅迫を用いた領得罪（強盗と恐喝）の違いを示した上で強盗と認定したとしてもまずいですかね。

839 ：氏名黙秘：05/01/17 22:32:00 ID:???

強盗にしたら論点落としで点数ないよ。予備校だろうが本試験だろうが基本論点外したらゴミ箱逝きです。

840 ：氏名黙秘：05/01/17 22:32:01 ID:???

>>836

>>838よめ

841 ：氏名黙秘：05/01/17 22:34:04 ID:???

強引に、精一杯の説得を以て強盗と認定することも可能でしょう。
でも、９割以上が恐喝と認定するであろう問題文で、あえて強盗と認定する必要があるのですか？

842 ：氏名黙秘：05/01/17 22:35:20 ID:???

私は強盗でもありだと思いますよ。
特に本試験では。
論点よりも事実認定を見ているでしょ。
本試験は。

843 ：氏名黙秘：05/01/17 22:37:44 ID:???

不自然な事実認定をして基本論点を落とした答案は非常に評価が悪い。
おまえら再現答案全然検討してないんだな。やる気あんのかよ。

844 ：氏名黙秘：05/01/17 22:38:23 ID:???

>>841

本問において、甲は、乙宅に上がり込んだ上で畳にナイフを突き立てている。
この点、一般の人間は、通常、憤慨した債権者が自室でナイフを取り出せば生命の危機を感じるものである。
よって、甲の脅迫は乙の反抗を抑圧する程度のものといえる。
とすれば、乙のなした５０万円の支払いに交付意思を観念することはでず、甲は５０万円を「強取」した者にあたる。

↑
これで精一杯の説得といえるのか？ｗ

845 ：氏名黙秘：05/01/17 22:38:24 ID:+rSE4VIh

法益衡量説と優越的利益説は同じ？

846 ：氏名黙秘：05/01/17 22:39:13 ID:???

今年の現行試験の願書って、いつからもらえるんですか？

847 ：氏名黙秘：05/01/17 22:40:02 ID:???

>>843

不自然って感じるのは論点主義に陥ってるからじゃないの？
どちらでも筋次第でＯＫと思うが。

848 ：氏名黙秘：05/01/17 22:41:04 ID:???

>>842
その事実認定が少数派だし不自然だと思いますよ。
>>844
言えないと思いますし、それが精一杯だと言ってもいません。

849 ：名無し：05/01/17 22:42:57 ID:QqVtF3Vk

おお。たくさんのレスありがとうございますｍｍ
結局、本試験ではどちらでも良いということでしょうか。

850 ：氏名黙秘：05/01/17 22:43:07 ID:???

>>847
そう思うならそう書けばいいんじゃない？

851 ：名無し：05/01/17 22:44:57 ID:QqVtF3Vk

でも恐喝の方が優越ですね。まあ、あたりまえかもしれませんが。
けど、本試験では往々にして典型論点に飛びつき失敗しているのでｗ
ちょいと気になりました。

852 ：名無し：05/01/17 22:46:37 ID:QqVtF3Vk

>>850

いえ、別に絶対に強盗だなどとは思ってないですよ。
むしろ、恐喝で書いた方が点が伸びそうなのは分かってます（答練でだけど）。
ただ、ちょっと皆さんの意識を聞きたかっただけです。

853 ：氏名黙秘：05/01/17 22:47:19 ID:???

事実認定を自然にすれば、自ずから論点が出てきて筋が見えるもんだよ。
今年の民法なんか良い例だと思う。
ここで「論点主義云々」と言ってる人は、憲法の当てはめが非常識っぽい。
邪推だけどね。

854 ：氏名黙秘：05/01/17 22:49:09 ID:???

>>852
あえて「畳に」突きつけたとした出題者の意図をとらえろ。
強盗で論じて欲しけりゃ相手に突きつけりゃいいだろ。
直感で読むから成績が伸びないんだ。

855 ：氏名黙秘：05/01/17 22:50:18 ID:???

刑法の問題になるといつも荒れる。

856 ：名無し：05/01/17 22:52:36 ID:QqVtF3Vk

>>853

ということは、もしも本問の、
「乙は甲から５０万円を借り、その担保として乙所有の自動車に譲渡担保権を設定した。以上を前提に」
という枠組みが示されていなかったとしても、
「ナイフを畳に突き立てつつ金を返せと脅した」
というのは、人の反抗を抑圧するに足らない暴行ということですか？
それは疑問が残ります。

もし、譲渡担保等の前提がなく、「ナイフを畳に突き立てつつ金を返せと脅した」とだけ示されていたなら、
たとえ被害者が金銭を交付したとしても、当該交付は交付意思を欠くものとして、強盗と認定するんじゃないでしょうか。

論点を拾うために解釈をづらすのは、少し違う気がします。

857 ：氏名黙秘：05/01/17 22:54:56 ID:???

>>854

深読み。
家に押し入って畳にナイフ突きつけて金奪ったら普通強盗でしょ？
君はそれでも恐喝にするの？
みな、譲渡担保云々の話に引きづられすぎ。

858 ：857：05/01/17 22:55:49 ID:???

まあ、香具師の答案はどうかと思うが。

859 ：氏名黙秘：05/01/17 22:57:54 ID:???

>>856
論点を拾うために解釈をずらすなんて誰が言ってるの？
自然に事実認定をすれば自然に論点が出てくる、と言っている。
意味わかる？

それと、君がそう事実認定したいのなら、そう認定すればいいでしょ。
君は質問をしたいの？それとも自分の主張の正当性を訴えたいの？

論点云々の話ではなく、単に事実認定だけを見ても強盗とするのは少数だと思う。
ここの人の何人かの意見、その問題の解答、及びあとに論点が出てくることが、
恐喝とするのが自然だと裏付けてると思うよ。

860 ：氏名黙秘：05/01/17 22:59:34 ID:???

被害者を困らせるためにひそかに高価な壷を持ち出し壊そうと思っていたが、
気が変わって自宅に飾った。

この事例で、不法領得の意思が必要という立場から、占有離脱物横領にしか
問えない、ということなのですが、自己の行為を積極的に利用して領得して
いる場合は窃盗罪の罪責を負うべき、というのは無理な構成でしょうか？
着手時点で不法領得の意思がないと絶対にだめなんでしょうか？

861 ：氏名黙秘：05/01/17 22:59:41 ID:???

847 ：氏名黙秘：05/01/17 22:40:02 ID:???
>>843

不自然って感じるのは論点主義に陥ってるからじゃないの？
どちらでも筋次第でＯＫと思うが。

850 ：氏名黙秘：05/01/17 22:43:07 ID:???
>>847
そう思うならそう書けばいいんじゃない？

852 ：名無し：05/01/17 22:46:37 ID:QqVtF3Vk
>>850

いえ、別に絶対に強盗だなどとは思ってないですよ。
むしろ、恐喝で書いた方が点が伸びそうなのは分かってます（答練でだけど）。
ただ、ちょっと皆さんの意識を聞きたかっただけです。

このやりとりでID出したり隠したりしてるのはバレバレなんだけど・・

862 ：氏名黙秘：05/01/17 23:00:22 ID:???

不法領得の意思不要説とれ

863 ：名無し：05/01/17 23:01:22 ID:QqVtF3Vk

>>859

参考にさせてもらいます。

864 ：名無し：05/01/17 23:02:36 ID:QqVtF3Vk

>>861

３１点

865 ：氏名黙秘：05/01/17 23:03:25 ID:???

>>859
ここで不合理なことをぐちゃぐちゃ言ってる時点で
バランス感覚がなくて事実認定能力なさそうだけどなｗ

866 ：氏名黙秘：05/01/17 23:04:43 ID:???

>>861
文体同じで一行空けの特徴が出てるしなｗ

867 ：氏名黙秘：05/01/17 23:15:46 ID:???

>>862
不法領得の意思不要説に立つのは少数派ですよね。
予備校も必要説なんで、どうしたらいいかと。

868 ：氏名黙秘：05/01/17 23:19:57 ID:???

>>867
どうにもならない。どうしてもというなら不要説で勉強するしかない。
そんなことするメリットはほとんどないが。

869 ：氏名黙秘：05/01/17 23:22:23 ID:???

なんだか、質問という形をとって自分の意見を正当化するための理論を求めてる人がいるね

870 ：氏名黙秘：05/01/17 23:23:16 ID:???

同じ奴なんじゃないか

871 ：氏名黙秘：05/01/17 23:24:18 ID:???

初学者は長いものには巻かれろ、ということで、必要説→占有離脱物横領
と信じるのが一番だということになるんですかね。

872 ：氏名黙秘：05/01/17 23:25:06 ID:???

>>867
行為の時点で不法領得の意思がないんだから、必要説に立つ以上、窃盗は成立しないってことになるだろう。
この結論が不服なら、不要説か、新しい学説でも考えろってことでしょ？

873 ：氏名黙秘：05/01/17 23:25:58 ID:???

>>871
そう。嫌なら自力で不要説の勉強。
不要説の欠点もたくさんあるけどな。

874 ：氏名黙秘：05/01/17 23:26:37 ID:???

>>871
なんか攻撃的だね。
別に長いものに巻かれるってわけじゃないと思うけど、正しく学説の対立を理解することも重要だよ。

875 ：氏名黙秘：05/01/17 23:28:15 ID:p+fZ0m9/

>>819の質問もよろしくお願いします。

876 ：氏名黙秘：05/01/17 23:31:39 ID:???

まずは択一突破に近づくことが目標なんで、必要説、不要説の長短を自分なりに
整理して覚えようかと思います。
ありがとうございました。

877 ：氏名黙秘：05/01/17 23:32:01 ID:???

>>875
愛媛玉串の判例参照。原文は最高裁ＨＰにでもあるはず。
宗教団体にあたるにしても８９条が禁止する公金の支出にあたるかどうかで
政教分離違反かどうかの問題がでてくる。
問題集の解説は一方的だと思う。

878 ：氏名黙秘：05/01/18 00:29:01 ID:???

>>875
89条前段は20条3項と同じく政教分離原則に基礎を置くから、
「宗教上の組織若しくは団体」にあたるか？という文脈の中で政教分離が問題になるよ。
箕面忠魂碑訴訟の判旨を読んでみ。「宗教上の組織若しくは団体」とは・・云々のとこ。

879 ：氏名黙秘：05/01/18 00:34:26 ID:???

>>878
質問は，宗教団体にあたるとした場合にさらに政教分離が問題となるか，なんだが。

880 ：氏名黙秘：05/01/18 00:35:26 ID:???

政教分離のどの判例にも書いてあると思うから読んでみな。

881 ：氏名黙秘：05/01/18 00:35:27 ID:???

Σ（・ω・｀）えっ?

882 ：氏名黙秘：05/01/18 00:35:59 ID:???

>>881は>>879におどろいたものであります

883 ：氏名黙秘：05/01/18 00:48:22 ID:/xYm6deV

有難う御座います
やはり８９条後段だけで即違憲ってのは粗雑な論理ですよね
問題集的に宗教団体とあたらないと認定してもそこから２０条３項
で政教分離の論点が出てくるという問題意識を学ばせたいがために
ちょっときつい表現になってしまったのかもしれません・・・

884 ：氏名黙秘：05/01/18 05:39:54 ID:XPmDzqjc

物権的請求権の問題で質問です。
Aが所有し占有していた土地全体をBが不法占拠し、建物を立て保存登記をした上で
居住していた。その後、この建物はBから上記の事情につき善意・有過失のCへ譲渡
され引き渡されたが、建物の登記名義は依然Bのままであった。Aは建物収去・土地明渡
を求めたいと考えている。この場合に考えられる法的手段及びその問題点を論ぜよ。

という問題でAはCのみならずBも建物収去・土地明渡の相手方とできるのは解るのですが、
その費用の話になると、結論としてCの意志に基づく不法占拠でないので。AはCに対して
建物収去・土地明渡の認容を請求にとどまり、自費負担が適当となっています。

Cについての記述は疑問の余地はないのですが、建物収去・土地明渡の請求の相手方がBにも
できるのだから、Bに対しての費用請求はできないのですか？解答ではBについては全く触れられていないので
気になりましたのでご教授お願いします。

885 ：氏名黙秘：05/01/18 05:54:47 ID:???

Ｂに対して物上請求するとして費用負担の問題を指摘するなら論じ
る必要はあると思いますが，Ｃに対して物上請求をしてその費用負
担をＢに求めるというのは問題があると思います（執行にかかる費
用という問題なので）
もちろん別途Ｂに対する不法行為の損害賠償請求権が成立するかは
問題となると思いますが

886 ：884：05/01/18 06:41:24 ID:XPmDzqjc

>>885
よくわかりました。ありがとうございます

887 ：氏名黙秘：05/01/18 07:49:18 ID:Hw8C7POM

六法全書全て頭に入りますか？
これらは覚えるのは辞書の引き方を学ぶ為ですか？
六法の中で一番暮らしに結び付くのはどれですか？
お薦めの本とかありますか？

888 ：氏名黙秘：05/01/18 07:51:06 ID:???

>>887
１）本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問すること。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は
避けて下さい。

２）スレ違い質問は原則スルーされます。スルーされたら他のスレへ。
・「どの本がいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」　→　α）
・法律初心者その他　→　β）

α）基本書または予備校テキストに関する質問先：
１．新☆基本書スレッド　第15刷【通算第36刷】
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102416783/

２．C-BOOKvsコンデバvsシケタイ第十版
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1101341424/

β）その他の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚpart27
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102244008/

889 ：名無し：05/01/18 12:02:17 ID:TyC84NLn

昨日は、恐喝罪の問題につきご意見ありがとうございました。
次の質問をさせてもらいます。
論文の森からです。

〔問題〕
身寄りのない乙から多額の借金を重ね、返済のめどが立たない甲は、債権者乙から再三にわたり返済を強く迫られるに及んで、債務の追及を免れようと思い、深夜乙宅に侵入し、寝ていた乙を殺害した。
そして、その直後、甲は傍らの金庫に目をつけ、この中から現金を奪って逃走した。
甲の罪責を述べよ。

〔質問〕
予備校解答は強盗利得罪における処分行為について論じたうえ強盗殺人を肯定しています。
しかし、強盗殺人罪にいう「強盗」とは未遂も含む以上、処分行為を論じる実益があるとは思えません。
問題文中の「身寄りのない」との記述から財産上の利益移転等について書かせたいのは解かりますが、「暴行」→「殺害」で直に強盗殺人の罪責を認定するのはまずいでしょうか。
よろしくお願いします。

以下、参考として作成した解答をはっときます。

890 ：名無し：05/01/18 12:04:06 ID:TyC84NLn

２　
就寝中の乙を殺害した点につき、甲は強盗殺人罪の罪責を負う（２４０条）。
理由は次の通りである。
（１）
本罪は①「強盗」が②「人を死亡させた」ことにより成立する。
これは、強盗犯が強盗の機会にその手段たる暴行により被害者を死亡させることが刑事学上顕著であることに基づき、被害者の生命を特に保護しようとしたものである。
とすれば、生命保護の観点から、「強盗」とは既遂に達することを要せず、その実行に着手したことをもって認められる。
また、「…させた」との文言は当初より殺人の故意ある場合を排除する趣旨であるようにも思える。
しかし、本条は結果的加重犯に特有の「よって」という文言を使用せず、必ずしも故意ある場合を排除するものではないと解される。
このことは刑の均衡の観点からも妥当である。
なぜなら、故意ある場合を殺人罪と強盗罪の観念的競合（５４条１項前段）として処理すれば、過失による殺害の場合は刑の下限が無期懲役となるにもかかわらず（２４０条後段）、故意ある場合は刑の下限が有期懲役となるからである（２３６条）。
（２）
これを本問についてみると、甲は債務追及を免れる意図で乙の殺害に着手している。
よって、この時点をもって財産上不法の利得を得るための「暴行」（２３６条）に着手した者として、甲は「強盗」にあたる（①充足）。
そして、甲の殺害行為により乙は死亡している（②充足）。

891 ：氏名黙秘：05/01/18 12:16:23 ID:???

処分行為の要否ってのは実行行為性の問題。
処分行為に向けられた暴行・脅迫でなければならないか、という形で問題になるわけ。
実行の着手段階で問題になるから、書く必要はある。

892 ：名無し：05/01/18 12:31:12 ID:TyC84NLn

>>891

レスありがとうございます。

>>処分行為の要否ってのは実行行為性の問題。
>>処分行為に向けられた暴行・脅迫でなければならないか、という形で問題になるわけ。

この点は、納得してます。
答案では省略してるので、さらっと触れた方が良いですね。

私が質問したいのは以下の点です。
>>実行の着手段階で問題になるから、書く必要はある。

処分行為は①実行の着手段階（つまり「暴行」が処分行為に向けられたものか）という点で問題となると同時に、②未遂・既遂を分けるはたらきもしますよね。
では、②の部分まで書く必要あるのでしょうか。
予備校の解答例ではメイン論点がごとくバシっと書かれています。
でも、それ書いたらなんか締まりない答案になりませんかね？
「暴行」→「死亡」で強盗殺人が成立する以上、強盗利得罪の既遂・未遂を論じる実益がわからないのですが。
にしても、問題文中の「身寄りのない」という要素は、②を書かすため設定されたんだろうと読めるので、悩みます。

893 ：氏名黙秘：05/01/18 12:37:25 ID:???

②を書くのは厳密には間違い。
身寄りのないっていうのは、暴行が財産上の利益の移転に向けられているかどうかのあてはめで使う。
相続人がすぐ追及できるような状況で債権者を殺しても、その暴行は財産上の利益の移転に向けられたものとはいえない。

894 ：氏名黙秘：05/01/18 12:40:33 ID:???

ここら辺は基本書の書き方が極めて不親切だから予備校を責めるのは酷だよ。

895 ：名無し：05/01/18 12:48:22 ID:TyC84NLn

>>893
>>身寄りのないっていうのは、暴行が財産上の利益の移転に向けられているかどうかのあてはめで使う。

なるほど。理解しました。

>>相続人がすぐ追及できるような状況で債権者を殺しても、その暴行は財産上の利益の移転に向けられたものとはいえない。

非常に参考になります。ありがとうございました。

896 ：名無し：05/01/18 12:57:32 ID:TyC84NLn

次の質問です。
再び論文の森からです。

〔問題〕
甲は、駐車中の木材運送業者Ｘのトラックに積載してあった伐採木の中から、丸太１０本を盗み出し、これを、甲と同居して製材所を経営している弟乙に、事情を明かして売却した。
当該丸太は、甲の父親で林業を営むＹが山から伐採して、自分の所有する貯木場への運送をＸに依頼したものであった。
その後、乙は、その丸太を製材して角材にした上、家具の製造業者であり、乙の妻の父である丙に買い取らせた。

〔質問〕
乙は丸太を加工し販売した点につき罪責を負うのでしょうか。
解答例では２通ともすっぽりと抜けていたので気になりました。
私は、占有離脱物横領が成立すると思うのですが。
どうでしょう。
以下、この点につき作成した解答を添付しときます。

〔解答〕
２　乙の罪責
（１）
丸太１０本を買い受けた点につき、乙には盗品等有償譲受罪が成立する（２５６条２項）。
としても、２５７条１項の適用により刑が免除されないか。
２５７条１項は、親族間の盗品譲受に関しては、類型的に期待可能性がないことを根拠にその刑を免除する。
とすれば、親族関係は窃盗の本犯と本罪の犯人との相手にあることを要し、被害者との間には不要である。
本問において、本犯甲と犯人乙は「同居の親族」にあたる。
よって、乙は、２５７条１項により刑が免除される。
（２）丸太１０本を角材に加工し売却した点につき、乙には占有離脱物横領罪が成立する（２５４条）。
もっとも、横領犯乙と所有者Ｙとは「直系血族」の関係にあるので、その刑は必要的に免除される（２５５条、２４４条１項）。

897 ：氏名黙秘：05/01/18 13:11:23 ID:???

盗品等罪で評価し尽されているでしょう。

898 ：名無し：05/01/18 13:14:33 ID:TyC84NLn

>>897

盗品等罪と横領では法益が異なるのでは？

899 ：氏名黙秘：05/01/18 13:28:11 ID:???

>>898
常識的に考えて更に占離が成立するのはおかしいのは分かるはず。
常識的におかしいってことは、理論も間違ってる可能性が高いわけ。
構成要件って社会通念に従って類型化されてるわけでしょ。

横領罪の保護法益は所有権なわけだけど、
盗品等罪は被害者の追求権を保護法益にするわけで
結局同じものでしょ。被害者の所有権なわけよ。
違法状態維持説ならどう説明するか知らない。こじつけで説明することになるだろう。

900 ：氏名黙秘：05/01/18 14:51:51 ID:4ziVYRG2

＜＜刑訴の公訴時効の停止＞＞について
２５５Ⅰに「犯人が逃げ隠れて・・・・」が停止事由になっていますが、
これでは未解決の事件すべてが時効停止になってしまうのではないでしょうか？
それとも、本条は犯人が特定されてる場合のみを規定したものでしょうか？
とすると、指名手配犯人については時効完成はありえないということですかね？

901 ：氏名黙秘：05/01/18 18:04:20 ID:???

他人のパソコンにスパイウェアをダウンロードさせた上で、
そのデスクトップ画面を覗き見するという行為は
何らかの構成要件に該当するのでしょうか？
それとも民法上の損害賠償請求しかできないんでしょうか？

902 ：氏名黙秘：05/01/18 18:04:39 ID:???

逃げ隠れしているとは，起訴状謄本を送達してもできなかったことが要件と
されると条解刑訴法にありますた。逃げ隠れしていたことと送達不能との間
に因果関係のあることを必要とするとのことでふ

903 ：氏名黙秘：05/01/18 18:12:05 ID:???

>>901
特別法じゃねーの？刑法では無理だ。

904 ：氏名黙秘：05/01/18 18:14:16 ID:???

>>903
ですよね。なんとなくそれは分かっていたんですが、
検索かけても出てこず、ここにすがってみました・・・。
特別法に詳しい人いませんか？

905 ：氏名黙秘：05/01/18 18:16:07 ID:???

不正アクセス禁止法とか。

906 ：氏名黙秘：05/01/18 18:19:13 ID:???

>>905
サンクス。デイリーに載ってない・・・今から調べてきます。

907 ：氏名黙秘：05/01/18 18:42:43 ID:???

不正アクセス禁止法ではなく有線電気通信法だったみたいです。
第9条有線電気通信（電気通信事業法第4条第1項又は第90条第2項の
通信たるものを除く。）の秘密は、侵してはならない。
第14条第9条の規定に違反して有線電気通信の秘密を侵した者は、
2年以下の懲役又は50万円以下の罰金に処する。
ということでした。サンクスでした。

908 ：氏名黙秘：05/01/18 19:08:39 ID:???

A級上位: 東大
A級下位: 京大
-----------------------------------------------------------------------
B級上位: 早大慶應一橋
B級中位: 阪大中央
B級下位: 神戸名大東北九大北大上智
----------------------------------------------------------------------- 　
C級上位: 筑波千葉横国阪市首都同志社明治
C級中位: 広島岡山金沢立教法政立命館青学関西関学学習院
C級下位: 新潟熊本静岡信州島根鹿児島香川琉球南山明学西南学院成蹊
-----------------------------------------------------------------------
D級上位: 日大國學院獨協専修東洋駒澤
D級中位: 大宮駿河台神奈川京産近畿甲南龍谷大東文化
D級下位: 創価東海桐蔭横浜関東学院広島修道福岡東北学院
-----------------------------------------------------------------------
E級: 北海学園久留米中京愛知名城神戸学院愛知学院山梨学院白鴎大阪学院姫路獨協

909 ：氏名黙秘：05/01/18 19:18:14 ID:???

会社法の失念株の論点についての質問です。
その中で、

仮に、新株引受権が譲渡人に帰属するとすると、譲渡人は、増資含みの高値で新株を譲渡しながら、また、新株のプレミアムも利得して、二重の利得を得る一方で、譲受人は、新株の割当てを受けられず、譲渡された株式の値下がりによる損失を被り、公平を欠く。

という記述がありました。
この「増資含みの高値で新株を譲渡しながら」の意味が分かりません。
株式の譲渡時にはまだ新株引受権を手に入れられるとはきまってないですよね？
これは具体的にはどのような場合の話なのでしょうか？

910 ：氏名黙秘：05/01/18 19:22:53 ID:???

新株引受権が与えられるということで市場で株価が高値になるということ

911 ：氏名黙秘：05/01/18 19:30:46 ID:???

回答ありがとございます。
それは「与えられると決まっている」のか、「与えられると予想されている」のか、正確に言えばどちらなのでしょうか？

新株引受権は閉鎖会社でなければ、旧株主に対して必ず与えられるものではない、という記述がありましたし、そもそも増資自体も取締役会の決議がないとできないんですよね？
なのにどうして確定する前から高値がつくのかな、と思ったのです。

912 ：氏名黙秘：05/01/18 19:34:53 ID:???

株式市場ではどちらでも株価は上昇すると思いますので区別する意味は
あまりないと思いますが・・
敢えていえば引受権を与えると決定し発表されることでしょうか？

913 ：氏名黙秘：05/01/18 19:41:07 ID:???

新株発行すると、理論的には株式の経済的価値が下がるから、
その差額を上乗せして、擬制的に「高い」と言ってるんだと思う。
あくまで理論的には、だけど。

914 ：氏名黙秘：05/01/18 20:09:29 ID:???

なんとなく分かった気がします。ありがとうございました。
<m(__)m>

915 ：900：05/01/19 05:56:22 ID:MCdzDZAC

>>902
ありがとうございました。

916 ：氏名黙秘：05/01/19 09:22:40 ID:2lipBpu2

停止条件というものがありますが、
この「停止」とはいったい何が停止するのですか？

917 ：氏名黙秘：05/01/19 09:31:32 ID:???

ていしじょうけん【停止条件】
　その成就まで法律行為の効力を停止する条件です。たとえば、結婚すれば土地を与える、という場合の「結婚すれば」です。
土地の贈与契約の効力が結婚まで発生しないということで、停止条件とよばれます。
このような場合に、土地をもらえるという期待をもつ者は仮登記することができます。

http://www.google.com/search?hl=ja&lr=lang_ja&ie=UTF-8&oe=UTF-8&q=%E5%81%9C%E6%AD%A2%E6%9D%A1%E4%BB%B6&num=50

918 ：氏名黙秘：05/01/19 10:31:19 ID:???

>>917
おお、なるほど・・。
ありがとうございます。

919 ：氏名黙秘：05/01/19 19:35:49 ID:???

民法の即時取得に関する質問です。よろしくお願いします。

ＢはＡからビデオカメラを買ったが、そのままＡのもとに預けておいたがＡはこれを
自分のものとしてＣにさらに売却し、ＣもビデオカメラをＡの元に預けておいた。

この事例で、占有改定が192条における｢占有ヲ始メタル」にあたるとする説からすると、
この後にＢがＡからビデオカメラを現実に受け取っても、ＣはＢに対して引渡しを要求できる
ということなのですが、なぜださっぱりわかりません・・・
その後の現実の引渡によって、Ｂに所有権が認められるのではないんでしょうか？
また、最初のＡＢ間の占有改定も即時取得になるはずでまったく保護されないというのはどういうことなのでしょうか？
見当はずれの質問かもしれませぬが、おねがいしますm(--)m

某予備校本の一部です。

920 ：氏名黙秘：05/01/19 20:15:06 ID:???

>>919
Cの即時取得の方が後だから、その時点でBは所有権を失う。
よって、その後にBが現実に受け取っても、Bは無権利者である。
したがって、所有権者Cは、Bに引き渡し請求できる。
このように、占有改定による即時取得を肯定すると、
「遅いもの勝ち」になる。

921 ：氏名黙秘：05/01/19 20:38:43 ID:???

>919
当初のＢの占有改定は178条にいう「引渡」にあたり、Ａから所有権を承継取得したことを第三者に主張できる地位にある。
しかし、後のＣの占有改定は192条にいう「占有を始めたる」にあたる以上は、Ｃに即時取得が成立し、その効果として当該所有権を原始取得する。その結果、Ｂはせっかくの所有権を反射的に失う。
即時取得は無権利者からの取引による取得を保護するものだから、ＢのＡからの取得には適用がない。

922 ：氏名黙秘：05/01/19 20:53:02 ID:???

停止条件、解除条件、確定期限、不確定期限について質問です。
停止期限、解除期限、確定条件、不確定条件は考えられませんか？

923 ：氏名黙秘：05/01/19 21:22:07 ID:???

>>920
>>921
ありがとうございます！｢遅いもの勝ち」は不当だから、判例は否定説をとってるんですね。
あと、即時取得の基本的な｢無権利者からの取り引きによる保護」という定義を考慮してませんでした。
よくわかりました。

924 ：氏名黙秘：05/01/19 22:19:06 ID:???

喧嘩上等

925 ：氏名黙秘：05/01/19 22:45:31 ID:???

刑法です

窃盗罪における占有と横領罪における占有は、
委託信任関係の有無で区別されるとありますが、なぜですか？

926 ：氏名黙秘：05/01/19 22:47:01 ID:???

>>925
それくらい基本書で調べれ

927 ：氏名黙秘：05/01/19 22:48:15 ID:???

>>922
あるとして、どういう内容になるか考えてみろよ。

928 ：氏名黙秘：05/01/19 23:49:41 ID:???

窃盗罪における占有は事実的な占有のみです
他方、横領罪における占有は法律的な概念（委託信任関係を基礎）も含みます

929 ：氏名黙秘：05/01/19 23:55:13 ID:???

>>926

一応読んだのですがわからなくて・・・

窃盗罪における占有は被害者が有するもので、
横領罪における占有は犯人が有するものですよね？
全く別人についての問題なのに、なぜ一方の者である犯人の身分に関する委託信任関係の検討で十分なんでしょうか？

930 ：氏名黙秘：05/01/20 00:00:15 ID:???

>>928

基本書にもそう書いてあったのですが、分からないんですorz

931 ：氏名黙秘：05/01/20 00:10:00 ID:???

窃盗罪における占有は被害者が有するもので、
横領罪における占有は犯人が有するものですよね？
全く別人についての問題なのに、なぜ一方の者である犯人の身分に関する委託信任関係の検討で十分なんでしょうか？

この文章の意味が分からん
一番下の行

932 ：氏名黙秘：05/01/20 00:17:35 ID:???

>>930
②客体要件２――「自己の占有」
　更に、客体については「自己の占有」が必要である。

　では、「占有」とは何か？
　奪取罪と本罪との差異は、「占有」が侵害されないという点にある。
即ち、本罪では、犯人が「占有」を有し、それを悪用するという点に
特徴があるのである。

　従って、悪用することによって、保護法益たる所有権を侵害できる
占有こそが本罪における「占有」になる。よって、本罪における「占有」
とは他人の物の処分可能性を言うことになる。

　別の表現をすれば、外見上、他人の財物を有効に処分しうる地位を言う。
つまり、「占有」は事実的支配に限らず、法律的支配を含むことになる。

『講義ノート』より

933 ：氏名黙秘：05/01/20 00:18:41 ID:???

中森マニアはいつも親切だな。

934 ：氏名黙秘：05/01/20 00:20:24 ID:???

>>933
レス早っ！

935 ：氏名黙秘：05/01/20 00:58:12 ID:???

>>931

すいません
具体的にいうと、もし委託信任関係があったとして、それにより犯人に横領罪における占有が認めらとしても、
なぜ、そのことにより被害者の占有(窃盗罪の占有たる事実上の支配)が否定されることになるのか
ということです

936 ：氏名黙秘：05/01/20 00:59:14 ID:???

>>935
登記名義だけの場合を考えろ。

937 ：氏名黙秘：05/01/20 01:01:11 ID:???

学者はきちんと議論していないが，窃盗罪における被害者の占有と横領罪における行為者の
占有はおそらく両立しうる。その場合には窃盗罪のみが成立するだろうね。

938 ：氏名黙秘：05/01/20 01:03:58 ID:mTbRGp38

>>935
行為者に横領罪にいう「占有」が認められる場合でも、
被害者に事実上の支配が残ってる場合だってあるよ。
例えば、二重譲渡と横領の場合。不動産の事実上の支配は第一買主にあるけど、
法律上の支配は売主にある。

939 ：氏名黙秘：05/01/20 01:07:33 ID:???

窃盗と横領は横領が優先適用じゃなかったか。
適法行為の可能性が低いからという理由での特別規定扱いで。
ちょっとあやふやなまま言ってるから違ったらｽﾏﾝ

940 ：氏名黙秘：05/01/20 01:08:55 ID:???

>>936

バイトが店の品を領得した場合のように、
店長にもバイトにも事実上の支配があるように見える場合は？

941 ：氏名黙秘：05/01/20 01:09:55 ID:???

>>937

なぜ窃盗罪が優先するのですか？

942 ：氏名黙秘：05/01/20 01:11:43 ID:???

>>940
それは窃盗。バイトに占有は認められない。これは基本。

943 ：氏名黙秘：05/01/20 01:12:15 ID:???

>>939

基本書には全くそう書いてないんだけど・・

944 ：氏名黙秘：05/01/20 01:12:29 ID:???

窃盗と横領が競合する場合ってあるの？
ある客体について事実上の支配と法律上の支配が分属している場合、
事実上の支配の移転があるかないかで区別できると思うんだが・・

945 ：氏名黙秘：05/01/20 01:18:08 ID:???

>>938

店長にもバイトにも事実上の支配が認められるとしたら、
委託信任関係がある場合に、
なぜ店長の事実上の支配を無視して、
店員の事実上の支配たけとりあげて横領とするのか、
より一層疑問になってしまった・・・

946 ：氏名黙秘：05/01/20 01:21:04 ID:???

>>944

窃盗と横領の区別って論点では？

947 ：氏名黙秘：05/01/20 01:25:33 ID:???

店長と店員が2人とも事実上の支配を有してるってことはあるの？

948 ：氏名黙秘：05/01/20 01:25:42 ID:mTbRGp38

>>945
＞店長にもバイトにも事実上の支配が認められるとしたら

この場合は窃盗罪だよ。
共同占有の場合でも他人の占有を侵害してることに変わりないから。

949 ：氏名黙秘：05/01/20 01:30:47 ID:???

>>948

委託信任関係があっても？

950 ：氏名黙秘：05/01/20 01:41:58 ID:???

つーか、そもそも上下主従関係にある2人が、両方事実上の支配を有している
なんてことはないと思うのだが・・

951 ：氏名黙秘：05/01/20 01:46:29 ID:???

>>949
議論を吹っかけるような質問は感じ悪いぞ。
問題点がわかってるんなら、少し自分で考えて、この考え方で合ってるか、
という形にすれば。

952 ：氏名黙秘：05/01/20 01:51:56 ID:???

>>950

どちらか一方にしか事実上の支配がないとしたら、
窃盗罪と横領罪の区別は、どちらに事実上の支配があるか検討するだけでいいってことになってしまわない？
店長にあれば窃盗罪、バイトにあれば横領罪ってことで、
委託信任関係うんぬんって話しはでてこないことになりそう

953 ：氏名黙秘：05/01/20 01:54:40 ID:???

>>951

正直、すまんかった

954 ：氏名黙秘：05/01/20 02:01:28 ID:???

>>952
それでいいんじゃない？
委託信任関係があろうがなかろうが、
他人が事実上支配する財物を窃取すれば窃盗罪なのだから。

955 ：氏名黙秘：05/01/20 02:23:44 ID:???

上位者と下位者双方が事実上の支配を有してることはある。

大塚の基本書に、
｢下位者は、現実に財物を堅持し、または事実上の支配を有していても、原則として単なる監視者占有補助者にすぎない。
したがって、窃盗罪が成立する｣
という記述がある

956 ：氏名黙秘：05/01/20 02:43:22 ID:mRgzr3Dq

民法ですが、
457条1項は主債務者に対する中断は、保証人に対しても効力を
生じるとしてますが、これは、あくまで主債務の時効中断の効力
を保証人に対して主張できるということなんですか？
それとも、保証債務も中断されるということなんですか？

957 ：氏名黙秘：05/01/20 04:09:09 ID:???

> 主債務者に対する中断は、保証人に対しても効力を
> 生じる

日本語通りだよ

958 ：氏名黙秘：05/01/20 05:04:11 ID:/YcRb0ls

とりあえずいっとくと、
横領にいう「占有」の、
法律上の支配云々は窃盗罪との区別から要請されるもの
委託信任関係云々は占有離脱物横領罪との区別から要請されるもの

959 ：氏名黙秘：05/01/20 05:07:32 ID:/YcRb0ls

自己の『占有』する
◆：意義
┌：委託信任関係
　　∵遺失物横領罪との分水嶺
　　　　即ち、体系上┌偶然の占有を横領　　⇒遺失物横領罪
　　　　　　　　　　　　└奪取した占有を横領　⇒不可罰（不可罰的事後行為）
　　　　　　　└→帰結：単純横領罪が成立するのは委託信任関係に基づき他人の物を占有している場合のみ
└：事実上の支配＋α法律上の支配まで含む
　　∵法益："濫用のおそれある支配力（支配力の濫用性）"が重要
　　　c.f.奪取罪における占有は事実上の支配に限られる
　　　　∵奪取罪における占有は侵害の対象であるから物に対する"支配の排他性"が重要

960 ：氏名黙秘：05/01/20 05:10:36 ID:sGt2N7Kz

　行政指導ってなんで公権力の行使になるんですかね？
判例とかなんかいいのありますか？
初心者ですいません。

961 ：氏名黙秘：05/01/20 05:16:40 ID:OUQ2poLw

>>956
後者。保証債務も中断されるということです

962 ：氏名黙秘：05/01/20 05:28:22 ID:OUQ2poLw

>>956
補足。よく時効について言われる「相対効」というのは、
「時効の援用」の効果が相対的であるということであって、
それ以前に債権について時効期間が進行しているか、
中断があるかというのは、債権の客観的な性質として
定まるものです。従って中断があった以上当然第三者にも
それを主張できます。
つまり前者の方は、規定をおくまでもなく当然のことです。

なお当該規定の趣旨はおわかりだと思いますが、補充性のある保証債務が
主債務と独立に時効にかかってしまうのを防ぐためです。

963 ：氏名黙秘：05/01/20 05:38:17 ID:???

>>960
どうして行政指導を公権力の行使という必要があるのか
そこから考えてみては

964 ：氏名黙秘：05/01/20 05:50:06 ID:sGt2N7Kz

どうして？ですか。
法的拘束力はないけどかなりの社会的な影響力在りますから・・・
そんな感じですかね？

965 ：氏名黙秘：05/01/20 09:15:49 ID:???

>>938が指摘するように、下記の場合は想定できる。
被害者　：　法律上の占有あり
行為者　：　事実上の占有あり

しかし、>>937が指摘するような
被害者　：　事実上の占有あり
行為者　：　法律上の占有あり

……っていう場合は、あり得るか？（この場合の法律上の占有っていうのは
単純横領罪の「占有」っていう意味ね）

>>947
あるよ。

>>949
委託信任関係があっても、この場合は、横領罪の「占有」は通常、認められない。

966 ：氏名黙秘：05/01/20 10:17:03 ID:dGYVIgB7

名誉毀損罪において合理的根拠がある場合不可罰となる、法律構成について
君たちのまとめたものここに出してみろ。おれが参考にしてやる。

967 ：氏名黙秘：05/01/20 10:20:52 ID:???

>>957
>>961
ありがとうございます。
なるほど。私は、148条の時効中断の相対効の原則を、
ある債権についての中断の有無が人によって異なる、
というように変な勘違いをしてました。
148の原則どおりなら、保証債務は中断されないはず
のところ、457条1項によって保証債務も中断を受ける
ということですね。

968 ：氏名黙秘：05/01/20 10:24:04 ID:???

>>966
『ノート』にあるけど、やらんｗ

969 ：氏名黙秘：05/01/20 10:37:32 ID:L+I6oTvF

素人です。
LRAの基準と厳格な合理性の基準って同じ内容じゃありませんかね？

970 ：氏名黙秘：05/01/20 11:10:20 ID:???

>>964
そもそも、公権力の行使の意義はなんぞや

971 ：氏名黙秘：05/01/20 11:13:16 ID:???

>>965
被害者　：　事実上の占有あり
行為者　：　法律上の占有あり
の場合としては、被害者が引渡しを受けた不動産について
行為者が登記を具備した場合があるんじゃないか。
つまり、二重譲渡の事案ね。

972 ：氏名黙秘：05/01/20 11:21:53 ID:yu2WYstb

すみません素人なので宜しくお願いします。
刑事裁判の場合裁判官を正面にした時検察官は右側？左側？どちらでしょうか。

973 ：972：05/01/20 11:31:38 ID:yu2WYstb

すみません。調べたらわかりました。

974 ：氏名黙秘：05/01/20 11:53:39 ID:Rt+l2TFo

えっと、大学のテストで不法行為を勉強中なのですが、
客観的要件と主観的要件の意味がわかりません。

違法性のところから進めません、頭のいい人教えてください！

975 ：氏名黙秘：05/01/20 12:00:41 ID:???

>>974
どこが分からないのかもっと明確に

976 ：氏名黙秘：05/01/20 12:14:41 ID:Rt+l2TFo

要件として、客観的要件と主観的要件はどうちがうのか、っていうか、
その言葉の意味なんですけど。。

何をもって、「客観的」要件、「主観的」要件なのか、ってことです。
すみません、わかりにくいでしょうか。

977 ：氏名黙秘：05/01/20 12:27:28 ID:???

>>964
訴訟起こしたいから「公権力の行使」に含めたいんでしょ
取消訴訟や国賠の要件を確認して
なんのための解釈論かをはっきりさせないと

行政行為よりも権力的とはいえない行政指導をどう捉えれば公権力の行使と言えるのか、
についてはあなたの言っているような感じだよね
正確には自分の本で

978 ：９７６：05/01/20 12:44:16 ID:Rt+l2TFo

誰か教えて。。

979 ：氏名黙秘：05/01/20 12:49:01 ID:???

言葉の意味が知りたければ、その指し示すものの内容から察すればいい
内容が分かれば答えが分かる質問だよ

あと刑法もちゃんと勉強しようね
むしろ刑法ではその理解が必須だから

980 ：氏名黙秘：05/01/20 16:52:00 ID:Ax0mBe75

刑事訴訟法で厳格な証明の対象を
刑罰権の存否及びその範囲の確定に必要な事実とした場合についてです。
量刑により刑の長短が決まる以上、量刑事実もまた刑罰権の範囲の確定に必要な事実と思うのですが
シケタイには量刑事実は刑罰権の存否及びその範囲の確定に必要な事実ではないとかいてありました。
これはなぜですか？
具体的に教えてもらえないでしょうか、お願いします。

981 ：氏名黙秘：05/01/20 16:58:43 ID:aeZbARyT

>>965

基本書には、委託信任関係があれば、横領罪になるとある

982 ：氏名黙秘：05/01/20 17:51:51 ID:knGsPdEB

刑法で、よく「二重評価だから云々」ってありますけど、
なぜいけないのでしょうか？

983 ：氏名黙秘：05/01/20 17:55:20 ID:???

>>980
刑罰権の存否および範囲を定める事実とは訴因として示されている犯罪事実
のことで，既遂・未遂の別，共犯の形式とそれに見合う事実，違法性・有責
性を基礎づける事実，犯罪の成立を妨げる事実，処罰阻却事由，処罰条件，
法律上の刑の加重減免事由などです
そして犯罪事実それ自体に属する情状（いわゆる犯情）は当然に厳格な証明
を必要とするがそれ以外の単なる情状は自由な証明で足りるとされています
（条解刑訴法）

984 ：氏名黙秘：05/01/20 18:05:50 ID:???

情状には「自営の親族が責任を持って監督すると証言している」など
「自営」などさほど重要でない事実などもあり，その事実も広いほう
が望ましいからです
ただ実務上は証拠調べの方法によっていることが多いです

985 ：氏名黙秘：05/01/20 18:14:31 ID:???

>>971
Ａ――Ｂ　　　Ｂが第１譲受人、Ｃが第２譲受人とする。
｜
｜
Ｃ

Ｂが引渡を受けたが、Ｃが登記を備えたって場合？
でも、この場合はＢＣ間に委託信任関係は無いよね。
だから、えーっとどういう場合を想定してるのかな。

>>976
客観的っていうのは、「外部的な現象・表章を対象とする」とか
「客体」とかそういうものを指す。
主観的はその逆ね。

誤解を恐れずに言えば、客観的要件は内心的ではない事情を対象とする。

>>980
「量刑事実」という言葉には様々なものが含まれるから、文脈に応じて考えてみて。

まず、量刑に関する事実のうち、犯罪の態様や結果の軽重のように
犯罪事実そのものに関わるものは厳格な証明による。

他方、被告人の履歴・境遇、犯罪後の情況などの情状のみに
関わるものについては様々な情報を総合的に考慮すべきだから、
自由な証明でも足りる

986 ：氏名黙秘：05/01/20 18:15:44 ID:db+Dx5cN

>983,984
ありがとうございます。

>刑罰権の存否および範囲を定める事実とは訴因として示されている犯罪事実
>のことで，既遂・未遂の別，共犯の形式とそれに見合う事実，違法性・有責
>性を基礎づける事実，犯罪の成立を妨げる事実，処罰阻却事由，処罰条件，
>法律上の刑の加重減免事由などです

ということは、刑罰権の存否及びその範囲を定める事実とは
量刑以前の法定刑を定める段階までに必要とされる事実とほぼ同義と考えてよろしいでしょうか。

987 ：氏名黙秘：05/01/20 18:20:04 ID:???

>>981
どっちも正しいと思われ。事例によるわな。あと、話が多分微妙に噛み合ってない。
ちなみに、委託信任関係があっても、それだけで直ちに横領罪の「占有」が
認められる訳ではない。

>>982
人権保障としての法益保護主義に反するから。
つまり、「（法益）侵害なければ刑罰なし」の帰結として、１つの侵害には
１つの無価値・反価値評価しか許されないから。

988 ：氏名黙秘：05/01/20 18:20:48 ID:???

>>986
正しいよ。

989 ：氏名黙秘：05/01/20 18:26:30 ID:???

温泉権は物件法定主義の例外ですか？

990 ：氏名黙秘：05/01/20 18:30:16 ID:???

慣習法上の物権

991 ：氏名黙秘：05/01/20 18:43:20 ID:???

民法７３０条の規定で
１、この規定により同居の親族がいるときは生活困窮者は国に対して生活保護法の
扶助を受けることができないことになっている
２、多数の学説はこの規定は倫理規定であり裁判規範ではないことから
民法から削除すべきと主張している
３、この規定を根拠にして同居の親族が相互に裁判上扶養の請求はできないと
解されている
４、現在では高齢者がこの規定を根拠にして同居の親族に対して裁判上介護を要求できると
解されている

この中でどの文があっててどれが間違っているんでしょうか
法律超素人なので教えてください

992 ：氏名黙秘：05/01/20 18:52:14 ID:???

刑法の前田先生が承継的共同正犯肯定説に改説したって本当ですか

993 ：氏名黙秘：05/01/20 18:54:57 ID:???

Σ(ﾟДﾟ；ｴｰｯ!

994 ：氏名黙秘：05/01/20 20:35:20 ID:???

>>985
CがBから委託を受けた司法書士の場合とか。
と、思ったけど何か違う気がしてきた。
気にせんでくれ。

995 ：氏名黙秘：05/01/20 21:01:39 ID:???

995

996 ：氏名黙秘：05/01/20 21:04:26 ID:???

次スレの季節

997 ：氏名黙秘：05/01/20 21:07:03 ID:???

997

998 ：氏名黙秘：05/01/20 21:07:48 ID:???

1000

999 ：氏名黙秘：05/01/20 21:08:49 ID:???

999

1000 ：982：05/01/20 21:09:28 ID:knGsPdEB

>>987
ありがとうございます！

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