初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ33

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1 ：氏名黙秘：
※　本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
１）「どの本がいいの？」「どの予備校のどの講座がいいの？」といった質問には原則としてお答えしません。
２）質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問すること。「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
３）あくまでも初学者が対象です。法律初心者は下記βのスレへ。
４）下記のスレが落ちていたら、自主的に次スレを検索してください。

α）基本書または予備校テキストに関する質問先：
１：【2003】新☆基本書スレッド【第15刷】
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069078137/
２：C-BOOKvsDEVICEvsシケタイ 第八版
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069249226/

β）上記以外の質問先（含、ヴァカ質問）：
司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚ part15
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069149120/

γ）ロースクール関連サイト：
１．新司法試験Ｑ＆Ａ（法務省）
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/shinqa01.html
２．ロースクールニュース　－毎日更新を目指す法科大学院情報サイト－
http://www.houkadaigakuin.com/
３．Yahoo!検索　法科大学院
http://search.yahoo.co.jp/bin/search?p=%CB%A1%B2%CA%C2%E7%B3%D8%B1%A1

δ）初心者向け過去ログ：
★FAQ★初心者の為のよくある質問と回答★FAQ★
http://school.2ch.net/shihou/kako/1011/10119/1011918961.html

過去ログは>>2-5あたりに
2 ：氏名黙秘：03/11/22 01:40 ID:ZvX0nhpU
1 http://makimo.to/2ch/ebi_shihou/995/995092161.html
2 http://school.2ch.net/shihou/kako/1006/10062/1006271567.html
3 http://school.2ch.net/shihou/kako/1013/10135/1013528060.html
4 http://school.2ch.net/shihou/kako/1016/10165/1016557232.html
5 http://school.2ch.net/shihou/kako/1020/10200/1020061936.html
6 http://school.2ch.net/shihou/kako/1023/10231/1023115373.html
7 http://school.2ch.net/shihou/kako/1026/10267/1026744625.html
8 http://school.2ch.net/shihou/kako/1029/10297/1029779858.html
9 http://school.2ch.net/shihou/kako/1032/10324/1032449218.html
10 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1034273483/ （html化待ち）
11 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1036157611/ （html化待ち）
12 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1037967159/ （html化待ち）
13 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039875820/ （html化待ち）
14 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1042469470/ （html化待ち）
15 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044011089/ （html化待ち）
3 ：氏名黙秘：03/11/22 01:40 ID:ZvX0nhpU
16 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1044974722/ （html化待ち）
17 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1046330978/ （html化待ち）
18 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1047742144/ （html化待ち）
19 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1049695414/ （html化待ち）
20 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1051114155/ （html化待ち）
21 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1052308089/ （html化待ち）
22 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1053491257/ （html化待ち）
23 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1054899637/ （html化待ち）
24 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
25 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1056333946/ （html化待ち）
26 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1058610705/ （html化待ち）
27 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060531509/ （html化待ち）
28 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1062832892/ （html化待ち）
29 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1064593708/ （html化待ち）
30 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1066501534/ （html化待ち）
31 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1067535050/　(html化待ち)
32 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1068734795/　(前スレ)

html化待ちのログはここで
にくちゃんねる 過去ログ墓場　　http://makimo.to/2ch/index.html
4 ：高句麗 ◆OIZKOUKURI ：03/11/22 01:41 ID:???
　　　　　　　　　　|∧_∧ 　ﾊﾟｼｬッ
　　　　　　　　　　|･ω【◎】 　　　　　.∧_∧　　　　ﾊﾟｼｬッ
　　　　　　　　　　|　っ 9　　　　　　【◎】＼）　ﾊﾟｼｬッ
　　　　　　　　　　|―ｕ'　　　　　　　 └＼　＼
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（　´∀【◎】 　ｶｼｬ!
(つ　　 ９ 　＼　　　　　　　(;･∀･)>>1　 ＼　　. ∧＿∧
｜ ｜　|　　　 　　　　　　　　　　　　　ｶｼｬ!　 【◎】ω･｀ ）⌒っ
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　　　　　　　 　 (　　 )】 ﾊﾟｼｬッ
　　　　　　　　　/　 /┘ 　　ﾊﾟｼｬッ
　　　　　　　　ノ￣ゝ
5 ：氏名黙秘：03/11/22 01:42 ID:???
訴権って何？
6 ：氏名黙秘：03/11/22 01:42 ID:???
　＼＼＼　　　　　＼　＼＼
　 　＼＼ヾ＿_　∧_∧＿ヾ＼
＼ 　　＼　＼　(*´∀｀)＿＼ ＼
＼＼　　　　　|￣￣∧∧　　|　 ヾ
＼＼＼　ヾ 　　|＼ ミ；ﾟДﾟ ∧＿∧
　 ＼＼＼　　 　　 |￣￣　（ *・∀・） 今だ！5ゲットォォォォ！！！
　　　＼＼＼　ヾ　　|＼￣/っ　ｙ　っ＼
　 　　　＼＼　　　 　　 | ￣￣￣￣￣ |
7 ：氏名黙秘：03/11/22 01:43 ID:???
>>6
また、数秒遅延だな
8 ：氏名黙秘：03/11/22 01:49 ID:s3gI0gLw
>>5
個人が裁判所に訴えを提起し裁判を受ける権能という。
学説論争はある。
私法的訴権説、公法的訴権説、訴権否定説、司法行為請求説。
9 ：氏名黙秘：03/11/22 01:53 ID:eBLP9htj
不正融資のこと（事実かどうかわからない）を実名報道するぞといって
新聞社の編集長が銀行の支店長（不正とはおもっておらず汚名を回避するため融資）に対して
自己に融資をさせたら何罪ななりますか？
10 ：氏名黙秘：03/11/22 01:57 ID:???
民訴の遺産確認の訴えで、確認の利益のうち確認の訴えによることの適否について
共有持分確認訴訟では対象物が遺産に帰属している点について既判力を及ぼせず、
紛争の解決にならない。
よって遺産確認の訴えについても確認の利益は認められる。

とテキストでされてるのですが、共有持分が確認されればその対象物が
遺産であろうとなかろうと持分の帰属について既判力が及ぶ以上、
確認を求める者はそれで満足しうるのではないかと疑問に思います。
どのあたりがおかしいでしょうか？
11 ：氏名黙秘：03/11/22 01:59 ID:OxQuZdsG
＞９
恐喝。
12 ：氏名黙秘：03/11/22 02:31 ID:U+GXjTf2
>10
おかしくはないけどね。
ただ、共有関係が確定されても、当該財産が遺産に含まれることには既判力は及びません
で、遺産を分割しようとした場合、その方法は共有物の分割の方法ではなく、家事審判法に定める遺産分割審判の手続が必要になります。
その手続において、当該財産が遺産に含まれないとして、紛争が蒸し返される恐れが生じます。
で、これを防ぐために、遺産確認の利益が認められるわけです
13 ：氏名黙秘：03/11/22 02:50 ID:???
物権改正されましたが、もう全く勉強しなくていいってこと？
とくにテキ除とか。
短期賃貸借も？
14 ：氏名黙秘：03/11/22 08:41 ID:???
>>13
たぶんね。
15 ：氏名黙秘：03/11/22 10:42 ID:???
>>13
代わりに改正後の条文の勉強が必要になったわけだ
16 ：氏名黙秘：03/11/22 11:04 ID:???
基本的な質問なんですが、共同正犯が犯人の一部にだけ成立するということはある
のでしょうか？
例えば、平成11年第1問で、
(1)甲と乙が恐喝を計画し待ち合わせたが乙が遅れる。
(2)先に来た甲が通行人Ａを恐喝、その後Ａを殴る（強盗）
(3)乙が来て、甲と共にＡの財物を奪う
(4)Ａは甲に殴られたことが原因で死亡
という問題で、甲には恐喝未遂罪、強盗致死罪が成立し、強盗致死の包括一罪、
乙には恐喝未遂、強盗罪が成立し、強盗罪の包括一罪で、強盗罪の限度で甲との
共同正犯成立。となっているのですが、甲には共同正犯は成立しないのでしょうか？
17 ：氏名黙秘：03/11/22 11:21 ID:tzDXaxkO
＞１６
乙に「強盗罪」が成立するのか？
恐喝の限度で共謀共同正犯なのでは？
ちなみに、甲も共謀共同正犯だろ。
18 ：氏名黙秘：03/11/22 11:30 ID:???
>17
ありがとうございます。
少しはしょっちゃいましたが、乙には甲の暴行を積極的に利用する意思がある
ので、承継的共同正犯ということみたいです。
ちなみに、甲は「強盗致死罪が成立し、強盗罪の範囲で共同正犯が成立」
なのでしょうか？
19 ：氏名黙秘：03/11/22 11:35 ID:tzDXaxkO
＞１８
乙に承継的共同正犯が成立するなら、乙も
強盗致死罪を成立させるのが判例だったと
思うが。重い結果に過失は必要か？という論点がらみ。
20 ：氏名黙秘：03/11/22 11:38 ID:???
構成要件を違法類型であると考えた場合と、違法・責任類型であると考えた場合とで、答案を書く上で何か違いは出てくるでしょうか？
予備校のテキストと使ってる基本書とで見解が違うのですが、あまり深く考えなくてもいいですか？
21 ：氏名黙秘：03/11/22 11:39 ID:???
>19
ありがとうございます。確かにそうですね。判例の考え方に従えば、強盗罪の承継的
共同正犯を認めるなら強盗致死罪も成立させるべきですね。
ちなみに、質問の方、共同正犯は正犯者全員に成立する（だから当然甲にも
強盗致死罪の共同正犯が成立する。乙に承継的共同正犯を認めなければ、
甲は強盗致死罪で恐喝罪の限度で共謀共同正犯が成立）というのは正しいんですよね？
22 ：氏名黙秘：03/11/22 11:46 ID:tzDXaxkO
＞２１
それでいいのではないかと思う。
ただ、共犯者全員に共同正犯が「成立する」
というのは多少危ないかも。
昨年の本試験問題第１問を是非考えてみて。
とにかく、最近共犯が必ず問われてて、しかも
少しひねってきているから、この辺重要なところ
だと思います。
23 ：氏名黙秘：03/11/22 11:48 ID:???
>16

どの本にそんなことが書いてある？
24 ：氏名黙秘：03/11/22 11:49 ID:???
>>12
レスありがとうございます。
共有持分確認訴訟で確認を求めるものが満足するかではなく、
紛争が蒸し返されないかという観点から考えるわけですね。
25 ：氏名黙秘：03/11/22 11:50 ID:???
甲が人を殺そうとして銃を発射したところ、マネキンだった。というケースで、
参考書などには、「甲には器物損壊の故意はないから器物損壊罪は成立しない」
と書いてあるのですが、
例えば、胸をめがけて銃を発射して弾が服を貫通すれば器物損壊だし、服が血で
汚れても器物損壊。とすれば銃を発射した時点で器物損壊の故意も存在する。
本当に人にあたって死亡した場合には器物損壊罪は殺人罪に吸収されるけど、
マネキンだった場合には、器物損壊の故意は残り、客体の錯誤になるとして
器物損壊罪成立。
あるいは
よほど周りに何もない状況でもなければ、銃を発射すれば物が壊れるかも
しれないという認識ぐらいはもっているのが普通であるから、未必の故意を
認めて器物損壊罪成立。
とするのはだめなのでしょうか？マネキンを壊しておいて不可罰というのは
ちょっと納得がいかないのですが。
26 ：氏名黙秘：03/11/22 11:54 ID:???
>22
どうもありがとうございます。
>23
C-BOOKの「行為無価値偏」の408頁です。答案の骨組みだけなので、正確
ではないかもしれないのですが、
「甲には恐喝未遂罪及び強盗致死罪が成立し、両者は同一の財産的法益に
向けられているため、強盗致死罪の包括一罪」
「乙には恐喝未遂罪及び強盗罪が成立し、両者は同一の財産的法益に向け
られているため、強盗罪の包括一罪となり、強盗罪の限度で甲との共同
正犯成立」
となっています。
27 ：氏名黙秘：03/11/22 11:55 ID:tzDXaxkO
＞２５
マネキンを壊した場合、マネキンの「服」に対する
器物損壊罪は理論的には成立する。多分基本書は「マネキン
本体」についての器物損壊罪は成立しないと言っているのだろう。
結局過失処罰規定がないから不可罰なのだが、そこに疑問をもつ
のは法政策の議論になるよ。
28 ：氏名黙秘：03/11/22 11:58 ID:???
器物損壊だけだったら大抵執行猶予だろ。
問題なし。
29 ：氏名黙秘：03/11/22 11:59 ID:???
>>27
的外れなことを言ってる気がするが。
>>25は過失処罰の問題じゃなくて、故意犯が成立するって言いたいんでしょ。
30 ：氏名黙秘：03/11/22 12:03 ID:???
>27
どうもありがとうございます。
>マネキンを壊した場合、マネキンの「服」に対する
>器物損壊罪は理論的には成立する。多分基本書は「マネキン
>本体」についての器物損壊罪は成立しないと言っているのだろう。
ここのところのちょっとわからないのですが、例えば、甲が乙がかぶって
いる帽子だけ打ち抜こうとして、となりにあったマネキンを壊したらマネ
キンについて器物損壊罪が成立しますよね。
そうすると、人を撃とうとしていて、そのなかに「その人の服も撃つ」という
故意が含まれているときに、実は人ではなくマネキンだったとしたときに、
マネキン本体を壊したことについて器物損壊罪が成立しないのは何故なので
しょうか？
31 ：氏名黙秘：03/11/22 12:06 ID:???
人をピストルで殺す意思は、
発射したピストルの弾が人の同体部分に接近し服を貫通し内臓に到達し死ぬ
という結果を意図している。
つまり、人の服を弾が貫通することを予定しているから器物損壊罪の故意も
含まれる。
もしマネキンを人が間違えた場合にマネキンが服を着てなくて本体だけが
壊れたに過ぎない場合には、殺人の結果だけでなく、かかる意思に含まれる
行為者が予定していた服を貫通するという器物損壊の結果も発生していない。
人がマネキンでマネキンが壊れただけで、マネキンが壊れること自体が意思
に含まれていないからである。
ということじゃないか？
32 ：氏名黙秘：03/11/22 12:06 ID:???
>29
捕捉ありがとうございます。そうなんです。銃で人を殺そうとしたら、器物
損壊罪に該当するような何がしかの結果（例えば服が破れる、服に血が付く）
等が生じることは明白なので、器物損壊罪の故意も含まれているのではないか
ということなんです。
33 ：氏名黙秘：03/11/22 12:10 ID:???
>31
確かに、「服を貫通する」という結果は発生していませんが、マネキンというは壊れている
なので、「結果の錯誤」の問題になるのではないでしょうか？そして法定符号説に立てば、
「物(服）を壊そうとして物（マネキン）を壊している」。だから、マネキンを壊したこと
につき、器物損壊罪が成立するのではないでしょうか。
これは、Ａを殺そうとして銃を発射したところ横にいたＢを殺害したというのと同じロジック
だと思うのですが。
34 ：氏名黙秘：03/11/22 12:14 ID:???
>例えば、甲が乙がかぶって
>いる帽子だけ打ち抜こうとして、となりにあったマネキンを壊したらマネ
>キンについて器物損壊罪が成立しますよね。

具体的附合説だと成立しない。
法定的附合説一故意説だと帽子が打ち抜かれ、マネキンも壊れた場合は
帽子については器物損壊罪が成立するが、マネキンについては成立しない。
35 ：氏名黙秘：03/11/22 12:17 ID:tzDXaxkO
＞３０
なるほど。「服」に対する故意は、「マネキン本体」に
たいする故意を含むといいたいわけね。客体の錯誤では
なく、方法の錯誤になるとかんがえるわけか・・・・
例えば、裸のマネキンを人と思って発砲した場合、器物損壊罪は不成立
しかし、マネキンが服を着ていたら器物損壊罪が成立。
結局、方法の錯誤と客体の錯誤の違いなのか？
36 ：氏名黙秘：03/11/22 12:23 ID:???
いや、服に弾が貫通することは行為者にとって副次的な要素であって、
行為者にとっては人を殺すと為に人を殺しえる行為に着手したに過ぎない。
構成要件の範囲内で附合している限りにおいて故意を認める法定的符合説の立場では、
「人を殺そうとして(つまり殺人罪を犯そうとして)、マネキンを損壊した(つまり器物破損の結果)。」
ということになり、構成要件の範囲内では附合していない。
これを認めるのは抽象的符合説しかないと思う。
37 ：氏名黙秘：03/11/22 12:24 ID:tzDXaxkO
＞３６
客体の錯誤と捉えればね。
38 ：氏名黙秘：03/11/22 12:27 ID:???
Ａだと思ったが実はＢだったというのが客体の錯誤。
Ａに当てるつもりが傍にいたＢに当たったというのが方法の錯誤。

人だと思ったが実はマネキンだったというのは客体の錯誤だろうが。
39 ：氏名黙秘：03/11/22 12:30 ID:tzDXaxkO
＞３８
３０さんは、どうも方法の錯誤と捉えている。
つまり、服を撃つ故意で、近く（１ミリくらい）に立ってたマネキンを撃った。
ちょっと納得したよ。
40 ：氏名黙秘：03/11/22 12:37 ID:???
マネキンが服を着ていたとは書いてないだろうに。
まったくこの人たちは一生受からないな。
41 ：氏名黙秘：03/11/22 12:38 ID:tzDXaxkO
＞４０
３０をよく読め。服を着ていることを前提とした疑問だろ。
42 ：氏名黙秘：03/11/22 12:46 ID:???
いや、もともとの質問はマネキンそのものの器物損壊罪が成立するのでは？
という疑義であった。
43 ：氏名黙秘：03/11/22 12:53 ID:???
２号って誰よ？頭凶便紙会で問題にﾅﾃｰﾙようだが
44 ：30：03/11/22 13:38 ID:???
すみません。僕が言いたかったのは、
甲がＡを殺そうと銃を発射したが、実はＡではなくマネキン（裸）で、マネキンが壊れた。
というケースでも
甲がＡを殺そうと銃を発射したが、Ａの横のマネキン（裸）にあたった
というケースでも、甲には殺人の故意だけでなく、器物損壊の故意も認められ、従って
方法の錯誤、または客体の錯誤としてマネキンの損壊に対する器物損壊罪が認められる
のではないかということです。
故意責任の本質が、
つまり、甲がＡを銃殺する際には、服を破ったり、服を汚したりすることが当然に予期される。
だから、器物損壊の故意は存在する。だから、実際にはＡの服が破れたり、汚れたりしたのでは
なく、マネキンが壊れたのだとしても、甲は器物損壊の規範に直面していたのだから、（法定
符号説に立ち）器物損壊罪で問責しうるのではないかということです。別にＡに対する殺意を
器物損壊の故意に転用するということではありません。
45 ：30：03/11/22 13:44 ID:???
>36
「服を貫通するというのは副次的な要素」とおっしゃいますが、例えば、
甲はＡ社の本社ビルで爆破物を爆発させて、本社を損壊しようと計画し爆弾を
置いた。ところがそれを偶々そこにきた子供が発見し、警察に届けようと外に
持ち出したところで爆発し子供が死亡（他には被害なし）。
というようなケースで、甲が爆発が起きれば人が死ぬことを予期し、認容し
ていたのであれば、主たる目的がＡ社の爆破であって、人が死ぬのが副次的な
ものだとしても、殺人の（未必の）故意は認められますよね。
そうすると、甲がＡを殺害しようと銃を発射した場合に、人を殺すのが主たる
目的で、服を破るというのが副次的だとしても、器物損壊の故意は認められ、
その結果他のもの（マネキン）が破壊されたとしても、それは客体の錯誤ある
いは方法の錯誤であって、器物損壊の故意自体は存在し、器物損壊罪に問いうる
のではないかと思うのですがいかがでしょうか？
46 ：氏名黙秘：03/11/22 13:55 ID:???
毎週、同じ時間に同じようにイヤミを書くヤツがいるな。
病院に逝った方がいいと思うぞ。
47 ：氏名黙秘：03/11/22 14:00 ID:???
>４５

それは副次的とは言えないだろ。
48 ：30：03/11/22 14:09 ID:???
>47
副次的か否かというのはどのように判断していますか？
重要なのは規範に直面し、反対同期の形成を行う余地があったかどうかでは？
だから、爆弾を置いて人が死ぬかもしれないし、それでもよいと思えば、殺人
について規範に直面しているし、人を銃で撃って服を破るかもしれないがそれ
でもよいと考えれば、器物損壊について規範に直面していると考えられるの
では？
49 ：氏名黙秘：03/11/22 14:11 ID:???
故意の本体　　Ａ殺す意思
副次的故意　Ａの服が損壊される予期

ところが、客体の錯誤、方法の錯誤いずれにしても、実際に起きたところは、

故意の本体　　Ａを殺す意思　→　マネキンの損壊の結果
副次的故意　Ａの服が損壊される予期　→　マネキンは裸だったので何もなし

ということになる。
つまり、故意の本体に対応する結果は発生しなかった。
従って、36のように考える。
ここで、副次的故意に器物損壊の予期があったからといって、殺人の故意が
認められないのはあなたの言うように勿論だが、
同様に、やはり副次的故意に器物損壊の予期があったからといって、
副次的な部分に過ぎない部分を客体の錯誤により殺人罪が成立しないから
といって、行為者の故意の本体に置き換えて、器物損壊罪が成立すると
することも、やはり故意のすり替えだと思う。
50 ：30：03/11/22 14:18 ID:???
>49
丁寧なレスありがとうございます。
ただ、何故本体の故意と副次的故意を区別しなければならないかがわかりません。
例えば、物を壊すために爆弾を仕掛ける人は、それで人が死ぬかどうかを考え、
それは辞めようと思えば、仕掛け方を変えたりしますよね。だから、人が死にうる
ようなやり方でやれば、死んでも構わないと思ったと考えられる。
同じように、人を殺そうとしているときに、それによって何か物を壊すかもしれない
と考え、それは嫌だと思えば、殺し方を考えるはず。そうせずに銃で撃つという選択
をしたのであれば、物を壊すことについても構わないと考えたといえる。
従って、器物損壊の故意も認められる。その結果、壊れたのが別のものであったと
してもそれは客体の錯誤ないしは方法の錯誤の問題。器物損壊の故意が存在する
ことに変わりはない。
と思うのですがだめでしょうか？
51 ：氏名黙秘：03/11/22 14:31 ID:???
物を壊した結果で人を殺そうとした場合は、器物損壊罪と殺人罪が成立するだろうし、
爆弾を仕掛ける場合などの意思は、爆弾で直接人が死んでもいいし、爆弾で建物が
壊れた結果で人が死んでもいいと思っている。つまり、客体自体が人と建物の
両方なのであって、ピストルで人を撃つ場合は、予期した客体はあくまで人で
あって物でも服でもないわけでしょ。
52 ：氏名黙秘：03/11/22 15:01 ID:???
うちの助手は授業で全部甲・乙に有利な結果になる。
と言ってますが、どれかは間違いですよね？
①はなんとなく、不成立でもいいと思いますが。。。

日頃「俺は悪だ。どんな悪事も平気でやる」
と言っている甲が、知人の乙に
「それなら、刑法に書かれている全ての罪を犯してみろ」
と言われたため、法定刑の軽いものから順に遂行したとする。
甲はその犯才により、捕まる事無く一般殺人まで犯した。
（その犯行は、全て同一の百貨店に侵入する事から始まり、
　彼はそこで可能な犯罪は全て同一日中に実行する予定だった）
ここで怖くなった乙は、警察に通報し、
次の犯行に移る前に、百貨店内で甲は捕まった。この時、
①刑法に違反する事のみが動機であったとして、甲に強制わいせつ
　その他のわいせつ罪が成立するか？
②甲に、強盗殺人・強姦殺人の未遂が認められるか。
③乙は（いずれかの罪に関して）中止犯と認められるか。

④甲が最高10年の犯罪を犯した時点でやりすぎたな、
　と反省し自首した場合。もし途中、乙から最高懲役２年の微罪と
　言って外患誘致をそそのかし、それを信じて、実行していた場合。
　甲の免責は。
53 ：30：03/11/22 15:10 ID:???
>51
うーん、いろいろ考えてみたのですが、故意が「副次的」だから「本体」の結果に
適用できないというのがどうも腑に落ちません。
もう少し考えてみます。何はともあれ、いろいろ丁寧に教えていただきどうも
ありがとうございました。
54 ：氏名黙秘：03/11/22 15:43 ID:???
端的に言えば、
殺人の故意で客体の錯誤で器物損壊の結果を生じてるのであって、
器物損壊の故意で客体の錯誤で器物損壊の結果を生じてるわけではない
こと。
これが全てだな。
55 ：氏名黙秘：03/11/22 15:51 ID:mhRdMbU2
＞５３
この問題が意外とのびててビックリ。
オレは、５３さんは一般的には客体の錯誤で論じられる事案を、
方法の錯誤と捉えていると思ったんだが。
つまり、人を殺すときでも未必的には器物（服）損壊の故意がある。
これを、法定的符号説・数故意犯説でマネキン本体の故意に転用する。
違う？
56 ：氏名黙秘：03/11/22 15:52 ID:???
ま、抽象的法定符合説自体がおかしいんで、わからなくてあたりまえ。副次的とはいえ故意はあるんだし。
57 ：氏名黙秘：03/11/22 15:57 ID:???
①主観的違法要素を認める立場に立っても、刑法上のわいせつ罪を犯す意思が
あれば、わいせつであることの認識があることになり、猥褻物頒布罪は成立する。
強制わいせつ罪は、わいせつ目的が必要であるが、甲は刑法の犯罪を犯そう
としているのであるから、強制わいせつ罪は成立しない。同じわいせつ罪でも
全然違う。
②甲が順に個別的に犯罪を犯そうという意思の下に殺人を犯したのであれば、
強盗殺人の実行の着手は認められない。
③、②のように甲が個別的に犯罪を犯す意思で殺人で終了した場合には
実行行為は終了しており、中止犯は成立しない。
④法律の錯誤に当たらず甲には外患誘致罪が成立する。
58 ：氏名黙秘：03/11/22 16:04 ID:???
③はいずれにしても中止犯は成立しないな。
強盗殺人は財物奪取がなくても殺人だけで既遂に達する。
59 ：氏名黙秘：03/11/22 16:06 ID:???
だいたい軽い罪から犯していくのにどうして殺人の前に外患誘致をやってねーんだ？
外患誘致は2年以上、殺人は３年以上で外患誘致の方が軽いぢゃねーか。
60 ：氏名黙秘：03/11/22 16:07 ID:???
あ、外患援助と間違えた。
61 ：52です：03/11/22 16:20 ID:???
>>58
先生によれば、殺人と別個に強盗殺人もする予定だそうです。
>>59
外患誘致は、殺人を犯す前（最高十年の罪で全体を終えた時の話です）
設問が変ですいません（助手の出題どおりです）

あと、助手は強盗致傷・殺人（強姦致傷・殺人）は証拠隠滅・逃走の意図又は
その行為に付随して行われる必要があるから、
この事例では、証拠隠滅・逃走のためと言えず、元から
殺傷する意図があった以上、殺人や傷害との併合罪にはなっても
強盗（強姦）致傷・致死には当たらないと言っていましたがどうでしょう？

あと、過失致死と過失傷害については、先生は
過失傷害をもって甲が全ての犯行の始まりとすれば故意でなく
過失であり、成立する。と言ってました。しかし、
過失致死については、これだけ大きな事をすればその過程で
殺す気がなくても一人くらい死ぬだろうから心配するな。
といってるのとの整合性が分かりません。
こんな授業受けたくないです（頭の体操にはなりますが）
62 ：52です：03/11/22 16:25 ID:???
>>61で、
先生によれば、殺人と別個に強盗殺人もする予定だそうです
と書いたのは、強盗を犯して、別に殺人を犯して、
さらに強盗殺人を別に犯す。という設問です。
全体を強盗殺人の行為と見なせば概遂ですが、
甲の意図を考えると強盗殺人の概遂には当たらないと思います。
63 ：氏名黙秘：03/11/22 16:30 ID:???
だいたい本罪の実行に着手した場合には、予備罪は本罪に吸収されるのに
どうやったら予備罪が成立するんだ？
犯した予備罪とは別個に本罪を犯すのか？
64 ：氏名黙秘：03/11/22 16:34 ID:???
ゴルゴ13がＡの眉間を狙ったのに心臓に命中してしまった場合は
器物損壊の故意はない。
65 ：52です：03/11/22 16:35 ID:???
>>63
今度助手に言っておきます。
一応、その日と同じ行為を別の日に犯すために
家に道具を溜め込んでいたと考えれば・・・
66 ：氏名黙秘：03/11/22 16:37 ID:???
３０の言うように、
Ａを狙って実はマネキンだった場合に器物損壊罪が成立しないことに不満だとすれば、
Ａの眉間を狙ったがＡに当たらずＡの服にかすっただけだった場合も、器物損壊の故意
はなく、器物損壊罪は成立しない、という問題が生じる。
67 ：氏名黙秘：03/11/22 16:38 ID:Tf+/Ejci
>>66
殺人未遂が成立するから問題はない。
68 ：氏名黙秘：03/11/22 16:41 ID:???
>>64
服に血がこびりついて使えなくなることくらいの認識認容はあると思うが？
69 ：氏名黙秘：03/11/22 17:14 ID:???
いや、血が吹き出ない特別注文の弾丸を使うので問題はない。
70 ：30：03/11/22 17:40 ID:???
>55
レス遅れてすいません。
>つまり、人を殺すときでも未必的には器物（服）損壊の故意がある。
>これを、法定的符号説・数故意犯説でマネキン本体の故意に転用する。
>違う？
その通りです。ゴルゴ13でもない限り、物を壊したり汚したりせずに人は殺せない。
だから、当然器物損壊の規範にも直面していて、当然のごとく反対動機は形成して
いない。（もししていたら、それこそ物を壊さないよう、汚さないように殺すはず）
なので、その「故意」をマネキンの破損に転用できるのではないかということなの
です。
確かに屁理屈ではあると思うのですが、器物損壊の故意がないからマネキンの破壊
については不可罰というのも屁理屈の一種だと思います。その意味で、結果がより
「妥当」な前者の方がまだましかなとも思うのですがいかがでしょうか？
71 ：氏名黙秘：03/11/22 18:12 ID:???
通常、規範には直面しないんじゃないかな。
人を殺すときにその人の服が破れたりすることまで考えるか？ｗ
人を殺すときにナイフなりピストルなりで人を殺せば服が汚れるのは当然で、
服を汚さないで人を殺すとなると風呂場で裸のときに殺すしかないが、
極端な話、床を血で汚すことになるよね。
毒を飲ましたって血を吐いて服が汚れるかもしれない。
しかし殺すときにそんなこと考えないでしょ。
規範の問題には直面しないよ。
72 ：氏名黙秘：03/11/22 18:15 ID:???
考えたら？
73 ：氏名黙秘：03/11/22 18:16 ID:???
多くの場合、認識・認容はあると思うが。
74 ：氏名黙秘：03/11/22 18:18 ID:???
つまり、
器物損壊罪の故意の場合は、器物は壊してはいけないのに壊すという規範には
直面する。
しかし、
殺人罪の故意の場合には、
人を殺してはいけないという規範には直面するし、
人を殺すときに服を毀損するだろうという予期もするだろうが、
服を汚してはいけないから、人を殺せないという規範の直面の仕方はしないでしょ。
服が汚れるから人を殺すのを止めようという風には考えないでしょ。
だから、人を殺す場合の服が毀損するという予期はやはり副次的故意としか
いいようがないな。
75 ：30：03/11/22 18:38 ID:???
>71,74
「服を汚してはいけないから人を殺せない」とは考えないから、器物損壊の規範
に直面していないという考え方は違うと思います。規範に直面しているかどうか
は、「服を汚してもいいかどうか」を考えるか否かではないでしょうか。
例えば、丁がＢのものを盗むためにＢ宅に侵入した場合、盗むことが主たる目的
でも、住居侵入は成立しますよね。「住居に侵入してはいけないから、Ｂのものを
盗むのをやめよう」という考え方は普通しないが、それと住居侵入の故意があるか
いなかは関係ない。
だから、副次的であっても、そこに「故意」は存在する。問題は、服を毀損する
という故意をもって、マネキンを壊したことについて、相当因果関係があるかで
これはまず肯定できる。だから、器物損壊罪が成立すると思うのですが。
ことと、
76 ：氏名黙秘：03/11/22 18:48 ID:aNWWN654
＞７０
今、答練終わったところだが、まだこの議論が続いていてビックリ。
さっき思ったのだが、その疑問は結局、３０の事例を客体の錯誤と
捉えると器物損壊罪は成立しないが、方法の錯誤的に捉えると器物損壊
罪が理論的には成立しうるかに思える。
とすれば、客体の錯誤と方法の錯誤がどう違うのか？に帰結するのでは？
司法試験の範疇とはとても思えないが、考える分には面白そうだ。
オレは今からパチンコに行く。確変引ければつらつら考えてみるよ。
77 ：氏名黙秘：03/11/22 18:55 ID:???
それは違うな。
構成要件的に考えると、
窃盗罪の場合は、住居侵入罪を犯さなくても窃盗罪は成立しえる。
つまり、スリとか玄関に置いてあるものを敷地に入らずかすめ取るとか。
しかし、殺人の場合に衣服を損傷するのは通常、殺人罪を犯した場合に
付随して発生せざるえないものである。
だから、住居侵入を犯して窃盗した場合には、住居侵入罪と窃盗罪が成立
するが、殺人罪を犯した場合には器物損壊罪は殺人罪に吸収され殺人罪だけが
成立する。
仮に、というか通常、衣服を損傷することは認容すると思うが、それは
殺人を犯す場合に不可避的なものであり、その不可避的で且つ付随的な認容
に過ぎないものを、初めから器物損壊の故意で行為したかのように行為者に
器物損壊罪を帰責するのはやはりすりかえだと思う。

次に、服を損傷する故意があると言うが、服を損傷するのは殺人罪を犯そう
とする行為者の心理の中で微々たるものである。
殺人という重大な行為の実行の前では服に穴が空き、
器物損壊罪が該当するかとうかは74で述べた通り、殺人罪の規範として不足なのは
勿論、
同様に、服に穴が空き器物損壊してしまうという小さな事実の認容は、
殺人行為という重大行為の前では器物損壊罪の規範自体にも直面しない。
だから、服の毀損の予期認容を殺人の客体の錯誤によってマネキンを損壊した
からといってマネキンに対する毀損の故意には転用できない。
78 ：氏名黙秘：03/11/22 19:03 ID:???
おやおや？故意の認定には認識・認容（判例）があればよいのであって、
積極的に意欲することは必要ありませんが？大丈夫？
なぜ、殺人禁止規範に直面すると器物損壊禁止規範に直面しなくなるのかも説明になっていない。
相対的に小さいでは理由にならない。相対的に小さいことは、不法ひいては責任、ひいては法定刑が
相対的に軽いということを意味するにすぎないのではないか？
79 ：氏名黙秘：03/11/22 19:05 ID:???
規範に直面しなければ責任故意は成立しないだろ。
80 ：氏名黙秘：03/11/22 19:06 ID:???
>>76
ん？抽象的法定符合説からは方法の錯誤も客体の錯誤も同じだろ。区別に意味はない。
区別が問題になるのは具体的法定符合説。
81 ：氏名黙秘：03/11/22 19:07 ID:???
説明になってなくないよ、実際にそうだろうが。
殺人を犯そうという人間が
服が汚れるから殺人を犯すのを止めようとは思わないのはもちろん、
殺人を犯そうとしてるが、服を汚すのを止めようとは思わないだろうが。
82 ：氏名黙秘：03/11/22 19:12 ID:???
＞殺人を犯そうとしてるが、服を汚すのを止めようとは思わないだろうが。
たいていの場合はそうだろうね。それは殺人を犯そうとする人間は、たいていの場合、服が破れようが汚れようが
かまわない、という認識認容があるからだろ？なぜ規範に直面していないとまでいえるのかね？
83 ：氏名黙秘：03/11/22 19:13 ID:???
殺人を犯そうとしているときに、殺人の結果、客体の服が損壊することなど
考えない。
つまり、器物損壊罪の規範の問題には直面しない。
なぁにがおやおやだ。
84 ：氏名黙秘：03/11/22 19:15 ID:???
殺人者は絶対に服が破れたり汚れたりすることを認識予見しないということか？
馬鹿じゃない？
85 ：氏名黙秘：03/11/22 19:15 ID:???
いや、服が破れようがかまわないという認容自体が「そいつを殺る！」
という決意の下では考えない。考えないし、気付かない。
従って、服を損壊するという小さな認容は殺人という故意行為の前では
規範の問題には直面しない。
86 ：30：03/11/22 19:15 ID:???
>81
僕がいっているのは、（そして78さんも同意見だと思うのですが）、殺人を犯そう
としている人が、服が汚れるから殺人を犯すのをやめないのは、器物損壊の規範に
直面していないからではなく、器物損壊の規範に直面しながらも、反対動機を形成
しないからだということです。つまり、例えば殺人の規範を100、器物損壊を10と
すると、100の「邪悪な心」を持った人は、10の邪悪な心である器物損壊も乗り越え
ている。
それで、結果として10の悪である器物（マネキン）の損壊しかおきなかったときに、
犯人が10という小さな器物の損壊の故意を有していなかったかというとそうではない。
だから、77さんのいうとおり、殺人の前には器物損壊は微々たるものであるとしても、
マネキンという微々たる犯罪である器物損壊に対して、そのような犯罪を認識・認痒
はしていたのであって、故意は成立する。
ということです。
87 ：氏名黙秘：03/11/22 19:19 ID:???
>>85
認識予見はあるけど認容がないの？
それはよっぽど特殊な人だね。
特に計画的に人を殺す場合など、どのように殺すか、どのように血が飛ぶか、
などといったことは考えるのがむしろ通常だと思うが。そんなことが絶対にないと
いうのかね？
88 ：氏名黙秘：03/11/22 19:19 ID:???
認識とまで言えるのかな。
つまり、ナイフで人の腹を刺そう、という故意の場合、
確実に相手を殺すことで頭が一杯で服が破れてどーのとか考えるないべ？
予期できても認容はないとも言えるのではないか。
蓋然性はあるから蓋然性説では故意があると言えるかもしれない。
判例は蓋然性説だったかな。
89 ：氏名黙秘：03/11/22 19:21 ID:???
だいたい、認容予見があるかという構成要件的故意の問題と
反対動機に直面するかどうかという責任故意の問題とごっちゃにしてるヤシがいる。
90 ：氏名黙秘：03/11/22 19:21 ID:???
殺人と器物損壊は、たしかに量的には100と10かもしれない。
でも、質的に違うと思うんだよね。
だから、量的に乗り越えていると言えたとしても、
質的に規範に直面していない以上、故意はないと言うほかないかと。

客体不能の場合、本人はあくまで故意の対象があると思っているわけで、
その対象が不能な場合について予備的な意思を持っているわけではないからね。
91 ：氏名黙秘：03/11/22 19:23 ID:???
>>88
蓋然性説は前田の少数異端説だよ。しかも、蓋然性説の意味も取り違えてるように見えるが。
行為無価値論通説・判例は認容説。結果無価値論通説は動機説。これくらい知っておきなさい。

それに、なぜ服のことを殺人者は認識しても認容しないんだ？殺人の目的のために服の損壊は
認容してるから服の上から指すんだろ。認識しながら認容がないなら服が損壊しないように殺すはずだ。
92 ：氏名黙秘：03/11/22 19:24 ID:???
>>89
あなたも認識と認容をごっちゃにしてるね。
93 ：氏名黙秘：03/11/22 19:25 ID:???
>>90
なんで規範に直面していないの？
94 ：氏名黙秘：03/11/22 19:25 ID:???
器物損壊の規範に直面しながらもそれを乗り越えてるかな？
殺人罪という重大な犯罪の前では服を毀損するという器物損壊の規範には
先ほど述べた通り、服が毀損する認容はあるが、規範に直面して考える
余裕はないはずと思うが。
95 ：氏名黙秘：03/11/22 19:26 ID:???
なんで余裕がないんだ？冷静に人を殺す場合だってあるんだぞ？
96 ：氏名黙秘：03/11/22 19:27 ID:???
服の損壊は違法であることくらいわかってるはずで、人を殺そうとしているからといって、
そのことを常に忘れるなんてことはいえないだろ。
97 ：氏名黙秘：03/11/22 19:30 ID:???
人を殺そうとしてマネキンを損傷してしまった場合に、
器物損壊罪を認めないことを不満に思うなら、
人を殺そうとして実際に人を殺した場合に、
器物損壊罪を認めないことも不満に思わなきゃおかしいと思う。
どちらも器物損壊の認容があり器物損壊の故意があるんだから。
98 ：氏名黙秘：03/11/22 19:31 ID:???
普通の冷静な人間ならそもそも人は殺さない。
殺人罪を冷静に犯すような人間は、そもそも殺人罪の規範にも直面しないと思うぞ。
99 ：氏名黙秘：03/11/22 19:31 ID:???
抽象的法定符合説の根底にあるのは、「けしからんから処罰する」というもので、
たまにこういった「けしからん」とは言いがたい事例があると、こういうふうに困ったこ
とになっちゃうんだな。
100 ：30：03/11/22 19:32 ID:???
>97
人を殺そうとして人を殺して服を汚しても、器物損壊は実際認められます
よね？だけど、殺人罪という重い罪に吸収されるはず。
あるいは、少なくとも観念的競合にはなるので、問題にされることはないと
理解していたのですが、違いましたっけ？
101 ：氏名黙秘：03/11/22 19:33 ID:???
>>97
それは不満に思うね。俺は観念的競合にすべきだと思うよ。

>>98
ネタにしては面白くないよ。
102 ：氏名黙秘：03/11/22 19:34 ID:???
つまり、30さんの理屈によると、
不可罰敵事後行為も、
現住建造物を焼損しようとして非現住建造物を焼損した場合に現住建造物放火罪しか
成立しないことも、
殺人予備を犯して殺人を実行した場合に、殺人罪しか成立しないことも、
みんなおかしいことになる。
103 ：氏名黙秘：03/11/22 19:35 ID:???
>>102
それは別の問題だぞ。大丈夫か？
104 ：氏名黙秘：03/11/22 19:37 ID:???
なんで別の問題なのかな？
105 ：氏名黙秘：03/11/22 19:37 ID:???
ネタじゃありませんよ
106 ：氏名黙秘：03/11/22 19:38 ID:???
包括一罪もそうだね。
107 ：氏名黙秘：03/11/22 19:40 ID:???
>>100
随伴行為による吸収一罪だよ。殺人の構成要件の解釈として、それに随伴する器物損壊行為は殺人行為に含まれると解されてる。
108 ：30：03/11/22 19:40 ID:???
ならないです。殺人予備を犯して殺人を実行したときには、殺人予備は
殺人罪に吸収されます。非厳重建造物の放火についても同じ。
観念的競合によって軽い罪が重い罪に吸収されて、その分刑罰が重くならない
ということの是非は別にしても、不可罰的事後行為も、非現住建造物の焼損も
殺人予備も重いほうの罪に吸収されたり、評価されたりしているからおかしく
はない。
今回問題になるのは、本来殺人罪ないしは殺人未遂に吸収されるべき器物
損壊罪が、殺人も殺人未遂も起きなかったために吸収されず、そのまま不可罰
になるのはおかしいということです。
109 ：氏名黙秘：03/11/22 19:42 ID:???
確かに通説のように吸収一罪と解しても、殺人そのものがなければ吸収されずに残るはずだな。
110 ：氏名黙秘：03/11/22 19:42 ID:???
で、来年は択一5月9日かな16日かな？
111 ：30：03/11/22 19:43 ID:???
>107
どうもありがとうございます。吸収一罪か。殺人が起きたら器物損壊は
吸収されるというのは何かで読んだ気がしたのですが、観念的競合だったのか
何だったのかうろ覚えでよくわかってませんでした。
112 ：氏名黙秘：03/11/22 19:45 ID:???
要するに、そもそも抽象的法定符合説が根本的に間違ってるんだって。
井田も具体的法定符合説だし、抽象的法定符合説なんて、学説上は過
去の遺物だよ。
113 ：氏名黙秘：03/11/22 19:46 ID:???
法定的附合説の数故意説に立っても、
Ａを殺そうとしてマネキンを損壊した場合に、マネキンに対する器物損壊は
成立しないよ。
この成立を認めるのは抽象的符合説だけだよ。
114 ：氏名黙秘：03/11/22 19:48 ID:???
衣服の損壊に対する認識認容があるにも拘わらずそういう結論になるのは、一貫性を欠くとしか言いようがない。
そもそも理論自体がおかしいから一貫性がないのだが。
115 ：氏名黙秘：03/11/22 19:48 ID:???
いや、現住建造物を放火する目的で非現住建造物に放火して現住建造物を焼損した
場合、成立自体が現住建造物放火罪だけのはずで、観念的競合ではないはずだよ。
116 ：氏名黙秘：03/11/22 19:49 ID:???
うん。中心となる保護法益は社会の安全であって、個々の建造物ではないからね。
117 ：氏名黙秘：03/11/22 19:51 ID:???
でも財産罪的側面もあるわけで。
118 ：氏名黙秘：03/11/22 19:51 ID:???
だから？
119 ：氏名黙秘：03/11/22 19:52 ID:???
で、抽象的法定符合説を擁護する香具師はいなくなったのか？
120 ：氏名黙秘：03/11/22 19:52 ID:???
じゃー器物損壊の故意で殺人を犯した場合に殺人罪に問疑していいのか！
もし器物損壊罪の過失犯がないように過失致死罪がなかったらどーするんだ！
と考えると法定的符号説の方がマシ。
121 ：氏名黙秘：03/11/22 19:53 ID:???
そうすると観念的競合にならないのはおかしい。
122 ：氏名黙秘：03/11/22 19:54 ID:???
>>120
どの学説は批判して法定的符合説をましだといってるのかさぱーりわからんが。
123 ：氏名黙秘：03/11/22 19:54 ID:???
>>121
なにが？なんで？
124 ：氏名黙秘：03/11/22 19:56 ID:???
>>120
錯誤論をきちんと復習なされたほうがいいのではないかと。
125 ：氏名黙秘：03/11/22 19:56 ID:???
抽象的法定符合説って何？数故意犯説のこと？誰の説？
126 ：氏名黙秘：03/11/22 19:58 ID:???
>>125
狭義の法定的符合説のこと。伝統的な行為無価値論が採用してきた学説。
127 ：氏名黙秘：03/11/22 19:59 ID:???
実際に器物損壊罪の規範に直面していないのに、器物損壊罪の罪責を負わせるのは
責任主義に反するという結論で一致したな。
128 ：氏名黙秘：03/11/22 20:01 ID:???
>>127
それは結論ではなく前提であって、なぜ規範に直面していないといえるのかを争ってたのだが。
日本語が読めないの？
129 ：氏名黙秘：03/11/22 20:04 ID:???
いやそもそもの問疑は
Ａを殺そうとしたがマネキンを損壊したに過ぎない場合に、器物損壊罪の故意が
あるかどうかだろ。
130 ：氏名黙秘：03/11/22 20:05 ID:???
この質問のせいで今日の予定の１０分の１しか勉強できなかった。
131 ：氏名黙秘：03/11/22 20:10 ID:???
>>129
問疑ってなんだよ。
故意の前提として規範への直面の有無を問題にしていたんだろ。
故意を認定するためには、下級審判例で多く見られる制限故意説からは、
Tb該当事実の認識認容（Tb的故意）およびRw阻却事由の不認識（以上が事実的故意）
に加えて、違法性の意識の可能性があればよい。
規範云々というのは、違法性の意識の可能性の問題といってよいのかな？
132 ：氏名黙秘：03/11/22 20:10 ID:SeXdC7eK
民訴の57年の第2問について質問です。

乙の債権者甲が乙に代位して、乙の債務者丙に代金債権を請求するときで、
（１）甲の乙への債権が時効消滅しているときに、

乙がとりうる手段として、共同訴訟参加を検討することができると思うのですが、

Wセミナーでは、「法廷訴訟担当である結果、乙は当事者適格がないので、共同訴訟参加できない」
となっており、

伊藤塾は、「甲に対する乙の債務不存在確認によって、乙に当事者適格が認められるので、
共同訴訟参加できる」となってます。

どっちが正しいのでしょうか。教えて下さい。
133 ：氏名黙秘：03/11/22 20:13 ID:???
少なくともWセミは間違い。法定訴訟担当には本人が権利を失うものとそうでないものがあることを忘れてる。
134 ：氏名黙秘：03/11/22 20:17 ID:???
>131

だから？
135 ：氏名黙秘：03/11/22 20:18 ID:???
>>134
問題は、違法性の意識の可能性（規範に直面する可能性）の有無だってこと。
それさえ分からない香具師がいることには驚きだよ。
136 ：氏名黙秘：03/11/22 20:19 ID:???
厳格故意説なら、前法律的違法性の意識（道徳的規範への直面）の有無の問題になる。
137 ：氏名黙秘：03/11/22 20:20 ID:???
そうすると129ではどうなるの？
138 ：氏名黙秘：03/11/22 20:22 ID:???
規範への直面の有無が問題になってるにも拘わらず、>>129はそれを理解していないんだよ。
そもそも>>129は故意の構造すら理解してない。
139 ：132：03/11/22 20:28 ID:SeXdC7eK
>133

では、法廷訴訟担当で、本人が権利を失う場合であると認定した時に、
乙は丙に対する請求において当事者適格を失うと思うのですが、
伊藤塾の答えは、共同訴訟担当の要件として必要な当事者適格は、
甲の債権不存在の確認を求めるという当事者適格であればよく、
乙の丙に対する代金債権でなくてもよい、ということなのでしょうか。
140 ：氏名黙秘：03/11/22 20:28 ID:???
だ　か　ら　ど　う　な　る　の　か　な　？

いつもいつもいい加減にしなちゃい。
141 ：氏名黙秘：03/11/22 20:31 ID:???
>>139
この場合は本人が権利を失う場合じゃないよ。そんなことをいう学説は聞いたことがない。
そもそも本人が権利行使できるのにしないから債権者が行使するのに。
142 ：氏名黙秘：03/11/22 20:31 ID:???
>>140
Wセミが間違ってるんだって。
143 ：132：03/11/22 20:37 ID:SeXdC7eK
すいませんでした。まちがえました。
権利を失う場合でなくて、代位の結果、管理処分権を債務者が失う場合でも、
結論は、伊藤塾のように持っていくべきですか？
144 ：氏名黙秘：03/11/22 20:47 ID:???
たぶんあってると思う。
145 ：30：03/11/22 20:47 ID:???
結局、これだけ議論してもまとまらなかったんですね。でも、皆さんおかげでだいぶ
自分の頭がすっきりしてきました。どうも本当にありがとうございました。一応僕の
最終的な考え書いておきます。具体的符号説や厳格故意説をとると結論は変わってくる
のでしょうが、抽象的符号説＆制限故意説をとって、なおかつこの議論が間違ってたら
指摘していただけると嬉しいです。

事例＞甲はマネキンをＡだと誤解し、Ａを殺す目的でマネキンに発砲しこれを損傷した。
甲に器物損壊罪が成立するか。
(1)法定的符号説をとる。殺人と器物損壊は保護法益が異なるから、構成要件の重なり
合いは認められない。
(2)よって、殺人の故意を持って器物損壊の故意を認めることはできない。
(3)しかし、人に発砲した場合、その人の服を破るあるいは汚すなど器物損壊の結果が生じる
のが通常である。そこでこれを根拠に器物損壊の故意を認定できないか。
(4)発砲によって服が破れたり、血で汚れたりすることは甲も当然予期できたはずである。
従って、構成要件的事実（服が破れること・汚れること）の認識・認容は存在する。故に、
器物損壊の構成要件的故意は存する。
(5)次に責任要素としての故意が認められるか。この点、一般人として人の服を破ったり
汚したりすることは違法であるという認識を有していると考えられるから、違法性の意識
の可能性は存在したというべきである。よって、甲の故意は阻却されない。
(6)それでは、服を破くあるいは汚すという器物損壊の故意を持って、マネキンの損壊に
ついて器物損壊罪を認めることができるか。
(7)服を破くという故意とマネキンを壊すという故意の間には錯誤が存在する。しかし、
（抽象的）法定的符号説に立てば、「物（服）を毀損する」故意をもって「物（マネキン）
を毀損」している。またマネキンの毀損と甲の拳銃の発射の間には相当因果関係も存在
する。よって、マネキンの破壊について器物損壊罪が成立する。
146 ：氏名黙秘：03/11/22 20:55 ID:???
まあ、理論を貫くとそうなるわな。まさにそのことで、抽象的法定符合説は抽象的符合説とほとんど同じじゃないか、
と批判されてる。
147 ：氏名黙秘：03/11/22 20:57 ID:???
ただ、(7)は検討の順序が違うから気をつけるように。必ず構成要件該当性が先行して判断される。
148 ：氏名黙秘：03/11/22 21:00 ID:???
だから抽象的法定的附合説って何だよ？
定義を書いてみろボケ
149 ：30：03/11/22 21:01 ID:???
>146,147
どうもありがとうございます。構成要件を検討し、その後違法性阻却事由、
責任阻却事由の順番ですね。最近、やっと意識できるようにはなってきた
のですが、ときどき何も考える逆にすることも。気をつけます。
150 ：氏名黙秘：03/11/22 21:03 ID:???
また、因果関係の錯誤の前田説を相当因果関係説の折衷説とかホザくヤツと同じヤツなのか？
そうなのか？
151 ：氏名黙秘：03/11/22 21:04 ID:???
>>148
故意を認定するために必要な実現事実と認識事実の符合を構成要件要素のレベルに抽象化して考慮する学説だよ。
論者は法定的符合説と自称することが多い。
錯誤論の基本的知識も知らないくせにボケはないだろ。
152 ：氏名黙秘：03/11/22 21:05 ID:???
なんで冒頭には抽象的附合説で構成要件的故意の検討で法定的附合説で
責任故意の検討では抽象的法定的附合説なの？
153 ：氏名黙秘：03/11/22 21:06 ID:???
だいたいなんで責任故意で事実の錯誤を検討してるんだ？
154 ：氏名黙秘：03/11/22 21:06 ID:???
>>152
意味不明
155 ：氏名黙秘：03/11/22 21:07 ID:???
構成要件的故意がない場合は責任故意は普通検討されない。
なんで検討してるの？
156 ：氏名黙秘：03/11/22 21:08 ID:???
>>152
あ、わかった。まあ、善解してやりな。
157 ：氏名黙秘：03/11/22 21:08 ID:???
>のでしょうが、抽象的符号説＆制限故意説をとって、なおかつこの議論が間違ってたら
158 ：30：03/11/22 21:08 ID:???
抽象的法定符号説でした。すみません。要するに法定的符号説です。
具体的符号説の立場からは、具体的符号説を具体的法定符号説、法定的
符号説を抽象的法定符号説って呼ぶ（C-BOOK,p113)んですよね？
159 ：氏名黙秘：03/11/22 21:08 ID:J6zfn1ME
＞１４５
意外といいとこついた質問だと思いました。
半日も議論が続くとは思わなかったよ。
160 ：氏名黙秘：03/11/22 21:08 ID:???
抽象的法定的附合説＝いわゆる法定時附合説


161 ：氏名黙秘：03/11/22 21:12 ID:???
それもこれもオレが勉強時間を削って(以下、涙にむせびつつ略)
162 ：氏名黙秘：03/11/22 21:12 ID:???
>>158
正確には、平野の用語法によると、
従来の用語法による具体的符合説のうち、法定的符合説に属するのが具体的法定符合説で、そうでないのが具体的符合説。
従来の用語法による法定的符合説は、法定的符合説の一種として抽象的法定符合説と呼ばれる。
163 ：氏名黙秘：03/11/22 21:12 ID:???
>>155
よくよめ。
164 ：氏名黙秘：03/11/22 21:14 ID:???
そして、山口が言うには、抽象的法定符合説は、法定的符合説として間違ってる。
165 ：氏名黙秘：03/11/22 21:17 ID:???
ちなみに、平野の用語法による具体的符合説は、学説としては存在が疑わしい。
166 ：氏名黙秘：03/11/22 21:19 ID:???
にも拘らず、アフォな行為無価値論者は（平野の用語法で言う）具体的符合説と具体的法定符合説
を混同して無意味な批判を加え続けた、という論争史がある。予備校講師でも、混同してる香具師がいるが。
167 ：氏名黙秘：03/11/22 21:23 ID:???
故意なのか？故意なのかな～
やっぱり殺人罪の前では服の損傷がどーとかなんて考えもしないと思うけどな～。
現実にそぐわないと思う。
心情刑法的だね。
168 ：氏名黙秘：03/11/22 21:25 ID:???
だって仮に、過失器物損壊罪が規定されていたらこういう結論を取るわけ？
技巧的過ぎなくない？
169 ：氏名黙秘：03/11/22 21:26 ID:???
だから、考えない香具師もいるかもしれんが、なんで絶対考えないって言えるんだよ！
心情刑法って意味も分からずに使うなボケ。
170 ：氏名黙秘：03/11/22 21:28 ID:???
>>168
されてなくても理論を貫くならこうなるだろ。この結果がおかしいと思うなら、
別の原理を持ち出さざるをえない。
そもそも抽象的法定符合説がおかしいんだから、おかしいのは当たり前。気にするな。
171 ：氏名黙秘：03/11/22 21:29 ID:???
だって人を殺すときには、人を殺すことに一生懸命だもーん。
そいつの着ている服のことなんか考えないもーん。
172 ：氏名黙秘：03/11/22 21:30 ID:???
>>171
お前が殺したときはそうだったのかもしれんが、なんで、それが全ての殺人行為に当てはまるんだよ。
173 ：氏名黙秘：03/11/22 21:30 ID:???
刑法の理論は罪刑法定主義や責任主義の見地から理論が先行するのはどうかな？
行為者に適正な罪を科しえないとすれば、それは不毛の議論だ。
174 ：氏名黙秘：03/11/22 21:33 ID:???
過程を読まずに、１４５のみで言わせてもらうと、
本試験なら（２）まで書いて終わりでしょう。
あくまで頭の体操というか体系的思考の訓練ということなの？

あと、（１）の法定的附合説をとる。構成要件の重なり合い云々、は飛躍がないですか？
細かいことだけど。
175 ：氏名黙秘：03/11/22 21:33 ID:???
適正な刑罰のために理論があるわけで、その理論が適正な刑罰にそぐわないなら、修正するなり放棄するなりすべきだろ。
それをせずに、理論的矛盾を抱えたまま結論を修正するのであれば、結局、理論が存在価値を失う。
176 ：氏名黙秘：03/11/22 21:34 ID:???
>>174
殺人の客観的構成要件該当性のあたりは省略したんだろ。
177 ：氏名黙秘：03/11/22 21:36 ID:???
抽象的附合説が構成要件レベルの段階で考える一故意説ということなら、
この説によっても通常は殺人の場合には客体の着ている服について考えないから
器物損壊の責任故意はないと言い得る。
あったときだけ器物損壊の故意を認め客体の錯誤にすればいい。
それでも、殺人の故意で行為した場面で客体自体を取り違え殺人罪が成立
しないからといって、殺人の過程で客体の服を損壊するというささいな認容を
殺人の客体自体を取り違えた対象であるマネキンに対する器物損壊罪の故意に
持ち込んでいいのか、という疑問は残る。
178 ：氏名黙秘：03/11/22 21:41 ID:???
修正しないで理論を適用したら冤罪や適正な法を科しえないだろ。
適正な刑を科しえないなら、理論を法規して適正な結果だけを適用しても、
それで冤罪や適正な刑罰を科しえるのであれば、そちらの方がいい。
理論がないからといって、不適合な理論を適用して行為者に冤罪や
本来の罪以上の罪責を負わせるよりははるかにいい。
仮にそれで理論が存在価値を失うとしても。
179 ：氏名黙秘：03/11/22 21:42 ID:???
>>177
数故意説でも一緒だろ。
＞殺人の過程で客体の服を損壊するというささいな認容を
＞殺人の客体自体を取り違えた対象であるマネキンに対する器物損壊罪の故意に
＞持ち込んでいいのか、という疑問は残る。
それは抽象的法定符合説が一般に抱えてる問題だよ。100円の商品を壊そうとしたら、誤って1億円の物件を破壊してしまった
場合にも器物損壊罪が成立してしまう。もっとも、認識事実は100円の商品だから、責任の程度はその商品を損壊した場合の
程度にとどまると思うが。
180 ：氏名黙秘：03/11/22 21:44 ID:???
そもそも原因において自由な行為も共謀共同正犯もそうした考えから
既存の理論を修正破壊して出来たものだ。
181 ：氏名黙秘：03/11/22 21:45 ID:???
>>178
それは実務上の処理の問題であって、学問上、理論適説明を放棄して安易な法適用は許されない。
理論が間違ってるなら、別の理論を用いればいいんだから。ここで議論しているのは、理論上の
問題だってことは忘れちゃいかんよ。実際、裁判官だったらづするか、という問題じゃない。
182 ：氏名黙秘：03/11/22 21:52 ID:???
そもそもどうして30はＡを殺そうとしたが実はマネキンで、マネキンを損壊した
場合に、器物損壊罪が成立しないとおかしいと思うんだ？
過失の器物損壊罪が存在しないからじゃないの？
でも、上記の場合のような特殊な場合じゃなく、通常の生活の中で
誤って人の物を壊した場合とどこが違うわけ？同じじゃん。
その理屈だと単に過失で人の物を損壊した場合でも罰せられるべき
という方向に傾くけど、結局それは法政策的な問題になっちゃうと思う。
183 ：氏名黙秘：03/11/22 21:54 ID:???
>>182
抽象的法定符合説（いわゆる法定的符合説）はそういう学説なんだよ。それを貫くとああなる。
物を壊そうと思う心がけしからんから、過失で別の物を壊した場合にも故意を認めてしまう。
184 ：氏名黙秘：03/11/22 21:57 ID:???
貫くとああなるかな？
ああなるとしても、177のように考えれば結局、通常は器物損壊罪は成立しなから
妥当な結論になる。
185 ：氏名黙秘：03/11/22 21:59 ID:???
たいていの場合、認識認容はあると思うがな。服を着てることは分かってて殺す以上は
認識はあるだろうし、認識がありながらやるんなら認容もある。
186 ：氏名黙秘：03/11/22 22:00 ID:???
Ａを殺そうとして客体を取り違えマネキンを壊した場合には、
Ａに対する殺人罪　→　不成立
マネキンに対する器物損壊罪　→　成立

キャッチボールしてたら誤って後者の窓ガラスを割った場合には、
キャッチボールをすること　→　不可罰
窓ガラスに対する器物損壊罪　→　不成立

これじゃなんかおかしくない？
187 ：氏名黙秘：03/11/22 22:00 ID:???
あえてやるんなら、だな。
188 ：氏名黙秘：03/11/22 22:01 ID:???
>>186
それは抽象的法定符合説がおかしいからだよ。
189 ：30：03/11/22 22:01 ID:???
>182
うーん、そこなんですよね。確かによく考えてみると意外と根拠がない気も。
ただ、構成要件の重なりがないと罰せられないという主張もいまいちぴんとこないん
ですよね。
（あ）甲が他人の案山子（かかし）だと思って撃ったら、実はマネキンだった。
というケースだと、マネキンについて器物損壊が認められますよね。それが、
（い）甲が人だと思って撃ったら、実はマネキンだった
というケースで、不可罰にするのはやっぱりおかしいんじゃないかということです。
190 ：氏名黙秘：03/11/22 22:02 ID:???
オレは法定的附合説だけどマネキンに対する器物損壊罪は成立しない派として
今日一日、レジスタンスのように反駁してきたが。
191 ：氏名黙秘：03/11/22 22:04 ID:???
>>190
でもそれじゃあ理論的に一貫しないだろ。故意が常にないっていうのなら、
常に、認識または認容または違法性の意識の可能性がないことになるが、
これを君は論証したかね？
192 ：氏名黙秘：03/11/22 22:07 ID:???
>>189
損害賠償責任を負わせて解決すれば済む話だろ。
193 ：氏名黙秘：03/11/22 22:07 ID:???
器物損壊の故意（認識・認容）がある、という点については争いがないわけね
194 ：氏名黙秘：03/11/22 22:09 ID:???
しかしあれだよ、他の説もそれぞれ問題を抱えているわけで、
そういう中で一番抱えている問題の齟齬が小さいのは法定的附合説と
言いえるかもしれないな。
195 ：30：03/11/22 22:11 ID:???
>192
それをいうなら、（あ）の場合でも損害賠償責任を負わせて済む話になりますよね。
別にマネキンをうとうと思って撃ったわけじゃないんだから。
196 ：氏名黙秘：03/11/22 22:12 ID:???
今日は朝から刑法ばっかりだな・・・
197 ：氏名黙秘：03/11/22 22:12 ID:???
>>194
ではなぜ、現在、学界では抽象的法定符合説の支持が低下し、議論の中心は具体的法定符合説内部の基準論の問題に移っているのかな？
基本的に団塚説が理論的に優れてるなんて思うのはとんでもない勘違いだよ。学説史上、非常に重要な学説であったことは否定できないが、
もはや乗り越えられた学説だ。
198 ：氏名黙秘：03/11/22 22:14 ID:???
>>195
（あ）の場合は、わざと案山子と壊そうとしてるわけで、この場合には刑罰によって予防すべき必要性が高いだろ。
民事責任だけでは不十分だ。
199 ：30：03/11/22 22:16 ID:???
（い）は、わざと人を殺そうとしているんですよ。
両方とも狙ったものを得られなかったという意味では同じですよね。
つまり、（あ）でも（い）でも予めマネキンと知っていれば撃たなかった。
別のものだと思ったために撃った。そして、実際にあたったものが、ねらった
ものと同種か否かで予防する必要性が違ってくるとは思えないのですが。
200 ：氏名黙秘：03/11/22 22:17 ID:???
民訴
　遮断効と争点効の区別はどうすればよいの？
　遮断効にいう基準時前の事由を争点としていたら、遮断効さえ認めれば
　争点効を持ち出す必要がないような。

　ばかですみません。誰か教えて。
201 ：氏名黙秘：03/11/22 22:19 ID:???
遮断効の範囲は？
202 ：氏名黙秘：03/11/22 22:20 ID:???
現在は一時迷路に入っているといえる。
203 ：氏名黙秘：03/11/22 22:21 ID:???
>>199
そうかな？器物損壊罪の保護法益は個別財産だけど、法益はそれが当該法益であることが認識されているときにこそ
攻撃されやすい。別の法益と勘違いされて攻撃されることはあまりない。
すると、前者のほうが予防する必要が高い。
204 ：氏名黙秘：03/11/22 22:21 ID:???
あ、は器物損壊の故意がある
い、は器物損壊の故意はない。
205 ：氏名黙秘：03/11/22 22:24 ID:???

遮断効＝「基準時前の事情」をもって「基準時」における訴訟物を争うのが×。

争点効＝「判決理由中の判断で、主要な争点となっていたもの」を「後訴」で争うことを
　　　　　　許さない。
206 ：氏名黙秘：03/11/22 22:24 ID:???
争点効は前訴で主要な争点として主張していた場合の話、遮断効は主張していない場合の話。
よって適用場面が異なり、両概念の意義はあると思う。
207 ：氏名黙秘：03/11/22 22:29 ID:???
遮断効は、基本的には判決主文中から発する既判力の作用。ただし拡大されることもある。
争点効は>>205でよい。
208 ：氏名黙秘：03/11/22 22:32 ID:???
>207
そういう説明の仕方ではわからないから＞２００は質問したのだと思われ。
209 ：氏名黙秘：03/11/22 22:33 ID:J6zfn1ME
＞１８２
オレは朝一でそう突っ込んでいるんだよ（２７参照）。
結局３０さんの疑問は法政策の議論だと思う。
処罰感情が先にありきだから。
210 ：２００のオバカ：03/11/22 22:34 ID:???
　予備校本だけみてると、遮断効が問題になるのは、取消権・
　相殺権・建物買取請求・白地補充権・解除権とかの形成権
　だけなんですけど、他にも問題になるのでしょうか？

　遮断効は既判力の時的限界で争点効は客観的範囲の問題で
　すが、両者が重なることはあるのでしょうか？

　重ねて馬鹿ですみません。
211 ：２００のオバカ：03/11/22 22:37 ID:???
>>206

私も206さんのように考えたんですが、遮断効は当事者が主張していま
　いとそうでなかろうと、遮断されてしまうわけですから、そう考える
　と争点効を認める意味がなくなるのではと思ったわけなんです。
　
　→明らかに自分の理解が間違っているのでしょうが、どう間違ってい
　　るのかわからなくて困ってしまいました。
212 ：氏名黙秘：03/11/22 22:40 ID:???
>>210
遮断効が問題になるのは、別に取消とか相殺とかだけではない。
そもそもその債権は不成立であったとか、弁済があったとか、
そういう主張もすることはできない。
この効力は、既判力に矛盾する一切の主張に及ぶ。
逆に言えば、その範囲は既判力の範囲にしか及ばない。

時的限界の話であるという認識は正しい。

争点効は、既判力が生じないけれど、当事者が争った点について、
つまり、既判力が及ばない点について生じる。

両者の違いは、既判力の及ぶ範囲か、
既判力が及ばない判決理由中の判断で当事者が争った範囲かということ
（客観的範囲が違う）。
213 ：30：03/11/22 22:41 ID:???
>182、209
罰すべきという結論始めにありきというのはそうなのですが、単に過失で壊した場合も
罰すべしということではないです。
(1)銃を撃つという危険な行為を故意を持って行った
(2)その結果物が壊れるという結果無価値が発生している
だから罰すべしということです。キャッチボールだと、少なくとも悪いことをしようと
いう悪意はないですよね。ただ、銃を撃つという故意を行って、悪い結果をもたらして
いるから罰するべきだとして、器物損壊罪が本当に適当なのかは僕もちょっと疑問は
あるのですが。
214 ：氏名黙秘：03/11/22 22:45 ID:???
>210
＞他にも問題になるのでしょうか？
んなこたぁないけど。矛盾するかどうかの話。
＞両者が重なることはあるのでしょうか？
難問すぎ。これひとつのテーマで論文一本書いてる教授いるくらいだから
司法レベルを凌駕してるような気がする。

＞そう考えると争点効を認める意味がなくなるのではと思ったわけなんです。
んなこたぁない。＞２０５を一言一句読む。
遮断効の働く場面では前と後の訴訟物が必然的に同じになるが、争点効
はまったく別物の場合あり。
215 ：氏名黙秘：03/11/22 22:48 ID:J6zfn1ME
＞２１３
じゃあ、人を殺す意思で発砲したところマネキンだった。
刑法に過失器物損壊罪があったとして、同罪で処罰された。
それなら納得できる？
216 ：氏名黙秘：03/11/22 22:48 ID:???
>>213
そう。構成要件を超えて抽象的に故意を認めることは、罪刑法定主義上の問題がある。
それから、君は心情刑法の嫌いがある。まあ、最初はみんなそうなんだが。
まず、処罰が正当化されるのは、一般予防の観点から。予防されるべきものは違法であって、
悪しき心ではない。そして、一般に、法益の種類を勘違いした法益侵害は、そうでない場合に
比べて起きにくい。すると、予防の必要性は低い。じゃあ、処罰しなくてもいいじゃないか、
ということ。
217 ：氏名黙秘：03/11/22 22:50 ID:???
質問する人のテーマって刑法、民訴、商法が多いような気がするのはわたしだけ？
なにか趣向があるんかな。
憲法の質問しばらく見てないな。。
218 ：氏名黙秘：03/11/22 22:50 ID:???
故意に対する結果が発生してないのに故意犯を認めることの方がはるかに問題だ。
219 ：氏名黙秘：03/11/22 22:51 ID:???
極端な話、人を殺そうと思うのは自由なんだ。刑法はそれを認めてる。
大切なのは、人が実際に殺されたり、殺されそうになったりしないこと。
>>30が犯罪成立要件の順序を間違うのはこのへんの理解不足に原因がある
んじゃないかな。
220 ：氏名黙秘：03/11/22 22:54 ID:???
もっとも、多くの受験生は理解せずにただ覚えてるだけだと思うが。
221 ：氏名黙秘：03/11/22 22:56 ID:J6zfn1ME
＞２２０
３０さんの疑問は司法試験の範疇を超えているとはいえ、
そこに疑問を持った点については凄いと思った。
正直疑問に納得したからね、オレは。
222 ：氏名黙秘：03/11/22 22:59 ID:???
予備校でも大学でも、近代派と古典派の対立とか、その哲学的背景とかをちゃんと教えないからな。
しっかりと理解するためにはそのへんをきっちり教えたほうがいいんだろうな。
223 ：氏名黙秘：03/11/22 23:00 ID:J6zfn1ME
だから、ローか・・・・
224 ：30：03/11/22 23:13 ID:???
>215,216,218,219
>刑法に過失器物損壊罪があったとして、同罪で処罰された。
>それなら納得できる？
そこが自分でもよくわかっていないのですが、考えてみると、僕が罰したいのは
結局「人を殺す目的で銃を撃つという危険な行為をするという意思決定をしたこと」
なんだと思います。なので、過失器物損壊罪というよりは、殺人予備罪の方を
問いたいのかも。
そもそもの問題として、何故人を罰するのかという問題があると思うのですが、
刑法の目的は一般及び特殊予防であるというのは、僕も賛成です。
でも、もし一般予防を目的とするのであれば、罰の根拠となるのは、第一次的には
犯罪に該当するような行為を行うという「意思決定」であると思います。
なので、結果が（犯人の事情によらずに）未遂に終わろうが、既遂に終わろうが、
予防という観点からは同じ程度の罰を下すべきだということになると思います。
（例えば、甲がＡを殺そうとして、実際に殺せた場合と、途中にＢが割って入って
殺せなかった場合に、甲がＢが割ってはいるという事情を予期していなければ、
予防の観点からすれば、甲がＡを殺そうという意思決定を行う段階で、罰をもって
殺人を断念させるにあたって、後者の罰を軽くする理由はない。）
だから、結果が発生したかどうかというのは、その人に対して刑罰を課すべきか
という問題と必ずしも対応しないと思います。むしろ、本質的に重要なのは、
そのような「意思決定」を行ったといえるかだと。
だから、現実的な結果無価値が発生していなくても、殺人の予備や強盗の予備は
罰せられるし、罰すべきである。とすると、「人を殺そうと思うのは自由である」
というのも賛成できません。「人を殺したいと思う」それは自由だと思います。
何の危険も発生しない。しかし、それを現実に行動に移すという意思決定を行う
こと、これは可罰的じゃないでしょうか。
225 ：氏名黙秘：03/11/22 23:18 ID:???
なんで一般予防が意思決定なんだ？
逆じゃなかったっけ？
226 ：氏名黙秘：03/11/22 23:20 ID:???
一般予防が行為を特別予防が行為者をだろ。
227 ：氏名黙秘：03/11/22 23:44 ID:???
>>225
そうでもない。

>>224
意思決定をしただけでは危険は不十分だよ。実際に行為をおよんで、具体的危険が発生すれば未遂にはなるが。
基本的に人は自由なんだ。それを刑罰をもって制約することが許されるには、相当の理由がいる。
単に意思決定しただけでは不十分。
ちょっと想像すれば分かるように、主観主義刑法というのは実務上も大きな問題がある。
228 ：氏名黙秘：03/11/22 23:50 ID:???
倫理的にそういう意思決定は非難されるべきだろうけど、
法律で罰するほどではないってだけだろ。

それと予防のためには、意思決定と未遂、既遂で区別つけなくちゃダメだよ。
どうせ未遂でも同じ罪なら、未遂になった以上、絶対ぶっ殺すぜってことになるでしょ。
229 ：氏名黙秘：03/11/22 23:52 ID:???
ただ、フランスの未遂は主観説なんだけどね。
230 ：氏名黙秘：03/11/22 23:57 ID:???
前スレの最後で埋まってしまったのでまた質問させてください。
(a)甲は乙と共謀し、保険金を詐取するために偽装事故を起こそうと、車を
運転し、乙の車にわざと衝突したところ、当初の目論見と異なり、乙は重傷
を負った。甲の罪責を論ぜよ。
という問題で、問題集などだと甲に傷害罪が成立するとしています。社会的に
不相当な行為であれば違法性が阻却されないという説をとらずに、違法性は
阻却されるが、合意がある範囲だけであるという考え方をとったとすると、
傷害罪ではなく、業務上過失致傷罪が成立すると思うのですが違うのでしょうか？
上のケースは、本質的には以下の諸ケースと同じですよね。
(b)甲は乙に気合を入れるために渇を入れてくれといわれ、冷水をかけるよう
請われた。そこで冷水をかけたところ、乙は心臓麻痺を起こし入院した。
(c)甲は乙が豊胸手術をしたいというので、これを行ったが、手術は失敗し、
乙に後遺症が残った。
いずれも、同意が違法性を阻却すると思って甲が行為しているが、それ以上の
結果が生じたというものですが、(b)も(c)も甲に傷害罪が成立するというのは
酷な気がします。
あと、違法性を阻却すると信じて行為したという意味では、
(d)甲は自分のハンドバッグを引っ手繰ろうとした乙を押したところ、乙は
転倒し、重傷を負った。
という過剰防衛のケースと同じだと思います。とすると、上のケースも含め
いずれも過失犯で問擬すべきではないかと思うのですが違うでしょうか？
231 ：30：03/11/23 00:06 ID:???
>228
未遂がどのような事情によって未遂に終わったのかは区別する必要があります
よね。例えば、甲が乙を刺した。（あ）乙は死亡。（い）名医が手術をし、乙は
かろうじて命を取り留める。このケースで、（あ）も（い）も甲の行為が同じなら、
少なくとも予防の観点からは、処罰を別にする必要はない。甲が乙を刺した結果、
（あ）が生じるか、（い）が生じるかは甲の預かり知らぬところ。
>227
実務上の問題があるというのは同意します。でも、そもそも論として言えば、意思
決定が悪い。つまり、自分が人のあらゆる意思決定を見抜くことができる神であれば、
意思決定を行うたびに罰を加える（孫悟空の緊箍みたいに）のが一番。でも、人間は
あしき意思決定が行われたかなんてわからない。だから、それが現実化したことを
もって判断するしかない。
そういう意味では、具体的に悪い結果が全く生じていない場合（つまり予備
でも、犯罪を行うという意思決定が行われたと判断されれば、一定の処罰はしうる）
そういう意味では、30のように、人を殺すという意思決定を行い、それに基づいて
行動もしている。そして、何らかの悪結果も生じている。にもかかわらず、
殺人予備にもならず、殺人未遂にもならない。これはおかしいのではと思い
ます。
232 ：氏名黙秘：03/11/23 00:09 ID:???
bcは過失犯が成立しえるケースであって、そもそも傷害の故意は問題にならない。
aは傷害の故意があるが、同意により違法性が阻却されるかという問題。
233 ：230：03/11/23 00:13 ID:???
(b)は不適切だったかもしれません。(c)は、豊胸手術によって一定の
苦痛がしばらく伴う場合にしてください。つまり、多少は苦痛があっても、
胸がでかくなって、そのあとに苦痛が引けば患者は満足というケースです。
豊胸手術は好みの問題なので、医学的に健康を増進させるわけでもない。
そうすると、同意がないと手術自体違法で傷害罪が成立する、逆に言えば
手術が傷害罪を構成しないのは同意があることにかかっている？
このときに、患者が同意した以上の被害が発生したら、それは(a)のケース
と本質的に同じなのでは？というのが私の疑問です。

234 ：氏名黙秘：03/11/23 00:19 ID:???
違法性は阻却されるが、合意がある範囲だけであるという考え方だと
傷害する合意はあったんだから、傷害罪の範囲では違法性が阻却されるんじゃないの？
235 ：230：03/11/23 00:21 ID:???
>234
まず、傷害罪の範囲で違法性が阻却されますよね。それ以上の損害について
ですけど、故意が認定されるかということですよね。
(a)で事故を起こした甲は、違法性が阻却される範囲内で乙を傷つけようと
しているのであって、それを超えて傷害しようという意図や認識はない。
それは、(c)や(d)も同じですよね。やりすぎはだめだと思っている。
そうすると、(a)に同意の範囲以上の傷害について故意を認めて、(c)や
(d)について認めないのはおかしい気がします。
236 ：氏名黙秘：03/11/23 00:24 ID:???
aで傷害罪を認めるのは社会的に不相当な行為だからじゃないの？
237 ：氏名黙秘：03/11/23 00:30 ID:???
>236
それは一つの主張としてありますよね。でも、それって心情刑法では？
詐欺という悪い動機を傷害という別の理由で罰するということでしょ。
詐欺をしようとしたことが悪いのなら、詐欺「予備」罪とかを作って
罰するべきでは？
いずれにしても、社会的に不相当というのは要件として認めるべきではない
という考え方もありますよね。その是非はここではとりあえずおいておいて、
仮にそういう考え方を認めたとすると、傷害罪を成立させるのはおかしい
のではないかと思うのですがいかがでしょう？
238 ：氏名黙秘：03/11/23 00:39 ID:???
ABが売買を装った通謀虚偽表示をして、
Aの登記と占有をBに移転させた後、
AがBに抹消登記請求と返還請求をした場合、
Bは非債弁済を主張してAの請求を拒めますか？
239 ：氏名黙秘：03/11/23 00:43 ID:???
>>238
マルチポスト
240 ：氏名黙秘：03/11/23 00:44 ID:???
>>238
できません。
241 ：氏名黙秘：03/11/23 00:45 ID:???
>>231
でも意思決定自体は何の害もない。意思決定をしたからといって、それを取消せと命じることはできない。
意思が行為として実現し、危険が発生した状況こそ、予防すべき状況だよ。意思そのものを違法とするのは、
あまりに個人の尊厳や自由といったものを軽視した権威主義だ。
242 ：氏名黙秘：03/11/23 00:46 ID:???
詐欺という悪い動機を傷害という別の理由で罰するというより、
詐欺という悪い動機だから同意による阻却が認められないというだけで、罰すると
いうことではないのでは？
更に傷害罪の保護法益は確かに被害者の個人的法益ではあるが、
保険金がかけられている場合には被害者の身体の安全は被害者のものだけで
ないとも言える。
つまり、保険をかけている場合は、被害者の身体の安全は被害者のみが同意
しただけでは足りず、保険会社の同意も必要なはずで、同意は違法性を阻却
しないと考えられるかもしれない。
243 ：氏名黙秘：03/11/23 00:50 ID:iMNM7Dcl
突然ですが、、

民事紛争処理の方式のうち、民事調停と仲裁と民事訴訟はどのような
関係にあると理解すべきですか？
（仲裁については仲裁法が制定公布されていますが、まだ思考
されていません。公示催告時手続お呼び仲裁手続き
に関する法律に定める仲裁により答えなさい。）

ゼミの課題なんですけど関係って所がわからないんです。
よかったら教えてください。
244 ：30：03/11/23 00:54 ID:???
>>241
そもそも刑法の意義について意見の相違があるようにも思えます。僕は、
刑法は悪い人を「非難」する機能は有していないと思っています。つまり、
刑法的に罰することとか刑法的に違法であることと、ある行為を非難する
ことは同一ではない。
あと、意思が行為として実現し、危険が発生した状況こそ予防すべきだと
しても、実は刑法はそれを予防できないですよね。むしろ、ある行為が
実行に移されたら、それを防止するのは様々な行政手段。例えば、放火で
あれば消化とかであって、犯人の「処罰」ではない。
では、何故刑罰を課すかというと、それが意思決定に影響を与えるからです。
つまり、「ある放火をしたら罰という不効用が課せられる。だから、そういう
放火をしない。」という意思決定を期待している。つまり、刑法は意思決定の
段階で作用して初めて「予防」という効果をもちうる。（だから、責任能力の
ない人には罰を課しても無駄ということになる。）
245 ：氏名黙秘：03/11/23 00:55 ID:???
>>242
おいおい。ただ単に怪我しただけでは保険会社に債務は発生しないよ。
この場合は本当は保険会社に債務が発生していないにも拘らず、事故を装って請求してるんだから。
あくまでも被害者の身体は被害者だけのもの。法益主体たる被害者が自由に処分できる。

>>243
民訴の教科書にでも書いてあるのを読めば。法社会学なんてここの住人は知らないよ。
ちなみに、日本の調停制度は、学問上の調停とはかなり違うから注意。
246 ：氏名黙秘：03/11/23 01:00 ID:???
じゃ後段はとりあえず取消す。前段だけ吟味してくれ。
247 ：氏名黙秘：03/11/23 01:06 ID:???
その行為又は結果が違法でなくては行為者を非難できないだろ。
248 ：氏名黙秘：03/11/23 01:06 ID:???
>>244
なんかいろいろと根本的に間違ってるぞ。どうもあんたは刑法の基本的理念への理解が足りない。
予防すべき状態こそが違法。それを前提に、責任＝非難可能性があるときに処罰する。
そのような刑罰制度が現実に運用されることで、それを知った人の意思を通じて法益侵害ないし危険
が予防される。なぜこれが予防できないというのかが理解できない。確かに犯罪行為の意思決定は防
がれはするもの、別にそれが目的なのではなく、法益を守ることにこそ刑法の任務がある。
どうもあなたは違法と責任を混同してる。
249 ：230：03/11/23 01:06 ID:???
>242,246
前段も245さんが反論されていると思うのですが、法益侵害が違法だとすると、
動機が違法だからといって、被害者の処分が認められないというのはおかしい。
例えば、被害者が処分をすることによって他の人の法益を侵害するのであれば、
処分を認めないのではなく、その法益侵害を罰するべき。それが罪刑法定主義
に合致するのでは。だから、悪い動機だから阻却が認められないという考え方
もおかしいと思います。
250 ：氏名黙秘：03/11/23 01:09 ID:???
>>246
結局、その傷害罪の適用によって予防されているのは、詐欺をしようとする反道徳的態度であって、
身体への攻撃ではない。詐欺は詐欺罪によって予防されているにも拘らず。
それは罪刑法定主義の見地から大いに問題があるね。
251 ：氏名黙秘：03/11/23 01:15 ID:???
＞どうもあんたは刑法の基本的理念への理解が足りない。



なんですかこれは？





252 ：氏名黙秘：03/11/23 01:19 ID:???
動機が違法なんじゃなくて、同意の目的が違法だから同意による違法性も阻却
されない。

ちなみに、かかる同意を違法として同意による違法性を阻却しなかった事件は
その判決が下りる前に既に別事件として保険金請求を詐欺罪として処断されて
いる。
つまり、この場合、初めは共謀者が傷害罪の故意を認めていたが、
保険金詐欺事件の方で詐欺謀議がバレて有罪となってしまったために、
共謀者がこれでは踏んだり蹴ったりと、傷害罪判決の事件の方を上告してたわけだな。
で、最高裁はこれに被害者の同意による違法性阻却の主張を認めなかった。
至極当然だな。
253 ：氏名黙秘：03/11/23 01:23 ID:???
違法性の阻却が問題となっているときに、違法性の阻却の根拠である同意に
違法性があるのに違法性阻却を認めるわけにいかないのは当然で、
他の罪を転化するとかいう問題とは全然違うと思う。
254 ：30：03/11/23 01:28 ID:???
>>248
248さんは空虚な理念を弄んでいる気がします。
例えば、殺人が行われた後にこれを罰する。それによって一般的に予防がされうる。
なぜ、予防されるかというと、殺人をしようという意思決定をしなくなるからです。
従って、殺人をしようという意思決定をした瞬間に罰することができれば、それも
予防になる。
結果が起きてから罰するか、意思決定をしたことを持って罰するかというのは
どちらも長所短所があると思います。
後者は、結果が起きてから罰するから、その事件については結果の発生を容認せ
ざるをえない。また、結果が起きてから罰すると検挙率が下がる場合、重罰を
もって対処しないと予防を期待できない。これに対して、前者をとる場合は、より高い確率で罰せられるのであれば、罰が
相対的に軽くて済む。また、その事件についても被害の発生を未然に防止できる。
これに対して、短所は、意思決定が本当に行われたのかが外部から判断できない。
また、意思決定を行っても人間はそれをやめる可能性もある。（一時の激情に
かられて犯罪をすると決めても、あとで辞める可能性は十分にある）
だから、結果が発生したことをもって罰すべきというのではなく、いつ罰すべきか
は総合的に判断する必要がある。
ただ、上の長所短所を考えれば、犯罪が重大であるとき、犯意が明確であるとき
は、その意思決定を持って罰してもいいと思う。例えば、内乱とか殺人とか強盗を
予備や謀議の段階で罰する、つまり意思決定をもって罰するのはそのため。
30のケースについても殺人をしようという意思決定は行われているから、これを
罰しることは決して理不尽ではないと思います。ただ、現行法上それを罰しうる
があるかどうかというのはもちろん別の問題。
255 ：230：03/11/23 01:47 ID:???
>>252,253
うーん。確かに動機が違法なら違法性が阻却されないとした方がいい気がして
きました。ベニスの商人じゃないけど、金貸しが金を返せない債務者に対して
債務帳消しの場合に、殴らせろとかいう場合とかそうですよね。仮に同意が
あっても違法性阻却を認めるべきではない気もします。もう少し考えてみます。
256 ：氏名黙秘：03/11/23 01:51 ID:???
>>253
なぜ法益主体がその法益を処分することが違法となるのかね？
257 ：230：03/11/23 01:55 ID:???
256さん、僕も迷いが出てきたので、教えてください。
同意殺は犯罪ですよね。なぜ、法益主体である本人がその法益を処分する
ことに同意しているのに違法なのでしょうか？
結局、社会的に相当性がないあるいはパターナリスティックな介入が必要
だということですよね。そうすると、やっぱり社会的に不相当な行為は
人の生命に限らず、本人の同意の有無によらず保護することがあってもよい
と思うのですがいかがでしょう？
258 ：氏名黙秘：03/11/23 02:13 ID:???
>>257
刑法がパターナリスティックな介入をするには、罪刑法定主義の観点からは
立法が必要だと思う。自殺幇助や同意殺人が処罰されるのはこの1例だろう。
259 ：氏名黙秘：03/11/23 02:13 ID:???
>>256
同意殺を論じる前に自殺の違法性を論じる必要があります。
近年の有力な見解は、自己決定権を尊重する立場から、自殺は合法であるとします。
すなわち生命の処分はその主体の手にゆだねられており、公益を理由にそれを妨害す
ることは許されないのです。
ではなぜ同意殺は違法か？これはパターナリスティックな規定と解せられます。殺し
てしまうと同意の不存在の立証は極めて困難になることや、自殺が慎重になされるべ
きことから、自殺への関与が禁じられます。
これはあくまで、法益主体のためのパターナリスティックな介入であり、公益的要請に
よるものではありません。社会的相当性は無関係ということです。
さて、交通事故を装った詐欺の事例ですが、法と道徳を峻別しないかつて有力だった見解
からは、社会的相当性を欠く行為について違法性阻却をしないという立場は確かに理解で
きます。しかし、このことは、傷害罪によって当該法益以外のものを保護しているという
問題や、詐欺行為をしたことのせいで詐欺と傷害の両方に問擬されるという不当を免れる
ものではありません。
260 ：氏名黙秘：03/11/23 02:14 ID:???
>>257だった。
261 ：氏名黙秘：03/11/23 02:14 ID:???
おまいら飽きないねえ
262 ：氏名黙秘：03/11/23 02:22 ID:???
>>252
山口先生に言わせれば、「『けしからんから罰する』というけしからん判例」だよ。
今でも授業でそう言っているかどうかは知らんが…
263 ：230：03/11/23 02:24 ID:???
>>259
259さんの主張は、理屈は通っている気もします。私もそう思ってました。
でも、例えば、
ＡがＢに金を貸したが、Ｂは返せなかった。そこでＡはＢに対して借金を
棒引きしてやるから、お前の足を折らせろといった。Ｂは借金を帳消し
にしてもらえないと会社が倒産するので、やむなくＡの申出に従った。
というような場合、やっぱりこれを違法だとするべきでは？
民法も同じですよね。基本的には当事者の自由意思。でも、公序良俗違反
の契約は無効。こういう行為を刑事的に罰するのは、不法行為に基づく
損害賠償債務を相殺できないのと同じく、債権者が債務者に対して不当な
暴行をするのを防ぐために必要ではないでしょうか？
264 ：230：03/11/23 02:29 ID:???
>>258
>刑法がパターナリスティックな介入をするには罪刑法定主義の観点からは
>立法が必要だと思う。自殺幇助や同意殺人が処罰されるのはこの1例だろう。
傷害について事前の同意が違法性を阻却するかという問題については、立法は
不要ではないでしょうか？というのは、
(1)そもそも、条文には同意が違法性の阻却自由であることを明記していない
(2)事後の同意は違法性を阻却すると考えられていないことからすれば、事前の
同意が必ず違法性を阻却すると解する必要はない
からです。
265 ：氏名黙秘：03/11/23 02:35 ID:???
>>263
足の骨を折らせることにちゃんと同意してるんなら、それを予防する必要はないと思うが？
Ｂは骨より会社を大切に思ってるのに、それを刑罰で持って否定してしまうのかい？
公序良俗違反は公益的要請。不法行為に基づく損賠債務の相殺禁止は被害者保護のためで、
同意があれば相殺（民法上の相殺ではないが）できる。
債権者が債務者に不当に暴行を加えれば、それは暴行罪にすればよいが、被害者の同意がある
のに罰するのはやりすぎだよ。法益主体が処分してる以上、違法はないとすべき。
もちろん、借金が帳消しにされなかったら、被害者は財産的損害を被ってるわけで、詐欺罪に
より保護される。
266 ：氏名黙秘：03/11/23 02:37 ID:???
>>264
ぜんぜｎ理由になってないと思うが。法益主体が自分の法益を処分したのなら、
法益侵害はないわけで、にも拘らず違法と評価するのはおかしいだろ。
267 ：230：03/11/23 02:43 ID:???
>>265
265さんの考えはあまりに自由主義的では？
例えば、最低法定賃金とかはどう考えていますか？労働者が安い給料で
働くといっているんだからそれでいいじゃないかというのは一つの議論で
確かに古典経済学では盛んに主張されました。でも、現実の交渉力の違い
は明らかに様々な「不当」な結果をもたらします。だから、弱者を保護する
必要がある。法定最低賃金以下での労働や無償残業は同意があろうとな
かろうと違法ですよね。奴隷制度とかもそうですよね。
例えば、ベニスの商人のようなケースで、本当に自由契約だから合意は有効。
従って、債務者を傷つけても不可罰といってしまって本当にいいのでしょうか？
その代わり借金が減ったんだからそれでいいじゃないかで済むのでしょうか？
268 ：230：03/11/23 02:45 ID:???
ちなみに、判例のケースについて、乙がそういう苦境にあるのではなく
甲に保険金詐欺を持ちかけたのであれば、同意が違法性を阻却することを
認める余地はあると思います。ただ、どうやって「自発的な同意」を認定
できるかが難しいので、違法な動機の場合は一律に違法性が阻却されない
とすることも一理ある気はします。
269 ：氏名黙秘：03/11/23 02:58 ID:???
>>267
それは民事上の問題でしょ？刑事と民事を混同しちゃいかんよ。
ベニスの商人の場合は契約があっただけで、同意はないでしょ。傷をつければ犯罪です。

>>268
自発的な同意かどうか関係ないでしょう。真に自己の法益を処分する意思があったかどうか。
なかったのなら、脅迫罪や強要罪を構成するでしょうし。自傷は合法だってわかってる？
270 ：氏名黙秘：03/11/23 03:04 ID:???
そもそも、よくわからないから広く罰しちゃえ、という>>268の議論はまったく理解できない。
271 ：氏名黙秘：03/11/23 03:07 ID:???
>>254
刑法は意思決定を罰したりはしないよ。
少なくとも、外形上の行為に現れたときにしか罰しない。
272 ：氏名黙秘：03/11/23 03:43 ID:???
>>254
殺人をしようという意思決定の瞬間がわかるようだったら、刑罰はいらないよ。
その人間が意思決定をやめるまで、別の場所に隔離すれば済むだけだからさ。
273 ：氏名黙秘：03/11/23 05:01 ID:???
>>271-272
あんな長くてパラグラフも分けてない文章を読んだのか。凄いな。
俺が試験委員なら、あの形式を見ただけでGつけるかも
274 ：氏名黙秘：03/11/23 09:28 ID:???
>254は俺もおそらく即死させると思うｗ
275 ：氏名黙秘：03/11/23 10:27 ID:???
質問です。
前田雅英や林幹人の基本書には、狭義の相当性判断と広義の相当性判断がわけてあるのですが、具体的事例ではどのように当てはめていくのですか？
広義の相当性判断→狭義の相当性判断
という感じで当てはめるのでしょうか？
276 ：氏名黙秘：03/11/23 11:13 ID:???
>>273-274
わからないから手を付けないというのは、最高裁の政治的判断回避の原則に似てるな。
277 ：氏名黙秘：03/11/23 11:18 ID:???
読むに値しないということでは？
278 ：氏名黙秘：03/11/23 11:21 ID:???
>276
あはは
279 ：氏名黙秘：03/11/23 11:44 ID:???
>>275
堀内捷三も協議の相当性と広義の相当性に分ける
堀内先生の分類（他も同じと思う）に従えば
広義の相当性判断とは、行為が結果を引き起こすに十分な危険性を持つか、ということ
広義の相当性が無い行為は、そもそも結果を惹起する行為とはいえない
だから、まずはココをチェックする必要がある（ただし、これは相当な因果関係か、という判断ではない）

続いて、行為が結果を惹起するに十分な危険を持つといえるにせよ
本当にそれが結果と結びついているか
言い換えると、行為と結果の因果関係が相当性の範囲内か、をチェックする
これが狭義の相当性判断

以上のように、広義の相当性→狭義の相当性
で判断していきましょう（規範定立もこの順序）
280 ：２７５：03/11/23 12:10 ID:???
>>279
解答ありがとうございます。
それでやってみます。
281 ：氏名黙秘：03/11/23 12:37 ID:???
商法で質問です。
吸収分割というのがよくわかりません。Ｐ社が吸収分割してＱ社に営業の一部
が吸収されるのと、Ｐ社の営業の一部がＱ社に営業譲渡されるのとはどう違う
のでしょうか？
282 ：氏名黙秘：03/11/23 12:45 ID:???
>>281
要件効果が違う
283 ：氏名黙秘：03/11/23 12:47 ID:???
>>282
Ｐ社の営業の一部がＱ社に移るという点では、両者は同じですか？
効果の違いはどこにあるのでしょうか？
284 ：氏名黙秘：03/11/23 13:30 ID:???
競業避止義務など
285 ：氏名黙秘：03/11/23 13:51 ID:???
民祖です。
訴訟上の和解の無効・取り消しの主張方法の論点です。
別訴提起を肯定する理由づけとして、
「実体上の権利関係に変動をもたらす」
というのがありますが、
これはどういった意味なのでしょうか？
よく論理のつながりがわかりません。

よろしくお願いします。
286 ：氏名黙秘：03/11/23 14:41 ID:???
>>285
もそっと詳しく書いて。
287 ：氏名黙秘：03/11/23 14:49 ID:???
>282
答えられないんだったら書き込まんでよし。
煽りレス不要。
288 ：氏名黙秘：03/11/23 14:53 ID:???
>>287
（　´∀｀）ｵﾏｴﾓﾅｰ
289 ：氏名黙秘：03/11/23 14:54 ID:???
>288
君の負け。
いっとくが俺は＞２８７じゃないからなｗ
290 ：氏名黙秘：03/11/23 14:55 ID:???
>>281
漠然とした質問だな。
何がわからないのか自分でわかってない。
291 ：氏名黙秘：03/11/23 14:55 ID:???
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292 ：288：03/11/23 14:58 ID:???
>>289
言っとくが俺も282じゃないぞｗ
293 ：氏名黙秘：03/11/23 15:01 ID:???
もまいら誰が誰だのいいんだよ。
それより松下由樹の太り具合がさらに増したことを皆で
嘆こうじゃないか。
CMみてびびった。ビギナより加速しとる。
294 ：氏名黙秘：03/11/23 16:01 ID:???
漏れも新者なんで、嬉しいのはわかるがやめとけ。>>291
295 ：永ちゃんツアー最高？：03/11/23 16:30 ID:???
何を参照したか（ex.誰の基本書orどの予備校本）を書けば、同じ本を持っている人が答えてくれるかもよ。
296 ：285：03/11/23 17:59 ID:???
>民祖です。
>訴訟上の和解の無効・取り消しの主張方法の論点です。
>別訴提起を肯定する理由づけとして、
>「実体上の権利関係に変動をもたらす」
>というのがありますが、
>これはどういった意味なのでしょうか？
>よく論理のつながりがわかりません。

もう少し疑問点を詳しく書こうと思います。

訴訟上の和解（互譲）によって
実体上の権利関係に変動がもたらされるのですか？
具体的にはどのような変動があるのでしょうか。

そして、実体上の権利関係に変動がもたらされるとして、
なぜ、実体上の権利関係に変動がもたらされる→したがって、別訴を提起すべき
ということになるのでしょうか。

なお、「互譲により実体上の権利関係に変動をもたらす」という理由付けがのっていたのは、
デバイスや伊藤真の本です。たぶんどこかの基本書が元なのだと思います。

よろしくお願いします。
297 ：氏名黙秘：03/11/23 18:15 ID:???
民事訴訟法の訴訟物の把握でわからないことがあります。

１．Ｘによる甲土地の所有権に基づく明渡請求の訴えの訴訟物＝Ｘの明渡請求権の存在
２．Ｘによる売買代金債権に基づく金100万円の支払請求の訴えの訴訟物＝Ｘの100万円の売買代金請求権の存在
というのが正しいようです。

しかし、まず、１．と２．との訴訟物の把握の整合性の点で疑問があります。
つまり、
１．での訴訟物が、Ｘの甲土地の明け渡し請求権の存在なら、
２．での訴訟物が、Ｘの100万円の支払い請求権の存在　　となるのが統一的だと思えます。
もしくは、
２．の訴訟物が、Ｘの100万円の売買代金請求権の存在なら、
１．の訴訟物は、Ｘの所有権に基づく明渡請求権の存在　　となるのが統一的だと思えます。

また、旧訴訟物理論から考えれば、１．での訴訟物は所有権に基づく明渡請求権の存在が正しいように思えます。

それなのに、訴訟物は一番最初にあげたように把握されるのはどうしてでしょうか？
298 ：氏名黙秘：03/11/23 18:23 ID:???
>>297
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1065737443/287-324
あたりを読むと問題点が明確になるのでは？
299 ：氏名黙秘：03/11/23 18:29 ID:???
>>296
1000万円払えという訴訟が、自動車を引き渡すということで和解になったとする。
金銭債権債務の関係が物の引き渡し債権債務の関係に変わったでしょ。
で、その自動車は実はゴミ同然だと判明して和解は錯誤無効ということになったとする。
その時最初の訴訟を復活させてもしょうがないことがあるでしょ。
問題は錯誤無効かどうかなんだから、別訴を提起した方がいいと。
300 ：氏名黙秘：03/11/23 18:31 ID:???
>>296
君の見解では、訴訟上の和解の法的性質は何？
おそらく、君は「段階を踏んだ思考」が不得手なのではないかい？
301 ：氏名黙秘：03/11/23 18:35 ID:???
刑訴で高田事件判例読んでて混乱したんですけど、この場合のように違憲で違法の時は、答案には違憲かつ違法って書くのでしょうか。刑訴だから単に違法と書けば良いのでしょうか。
302 ：296：03/11/23 19:04 ID:???
>>299
「実体上の権利関係の変動をもたらす」というのが具体的にどういうことかわかりました。
そして、実体上の権利関係をもたらす→したがって、別訴、という流れは、
和解の錯誤無効についてはまた別個の紛争であるという考えによることなのですね。
どうもありがとうございました。
これで具体的なイメージがもてました。

>>300
＞訴訟上の和解の法的性質は何？
訴訟上の和解の法的性質は、訴訟行為の性質と私法行為の性質の両者を有しているという見解を採ります。
訴訟行為のみと考えれば、実体上の権利関係に変動をもたらさないことになり、
別訴提起説を採用できないという帰結が導かれる。
私法行為のみと考えれば、訴訟終了効が生じなくなってしまう。
こういった思考で正しいでしょうか。

＞「段階を踏んだ思考」が不得手なのではないかい？
気をつけたいと思います。ご指摘ありがとうございます。
303 ：２９７：03/11/23 19:32 ID:???
＞民事訴訟法の訴訟物の把握でわからないことがあります。
＞
＞１．Ｘによる甲土地の所有権に基づく明渡請求の訴えの訴訟物＝Ｘの明渡請求権の存在
＞２．Ｘによる売買代金債権に基づく金100万円の支払請求の訴えの訴訟物＝Ｘの100万円の売買代金請求権の存在
＞というのが正しいようです。

298さんが紹介してくれたところを読みましたが、そうすると、
旧訴訟物理論から考えれば、１．での訴訟物は所有権に基づく明渡請求権の存在が正しいように思えます。

しかし、１．での訴訟物は所有権に基づく明渡請求権の存在と考えると、
前訴ーＸのＹに対する所有権に基づく明渡請求
後訴ーＸのＹに対する所有権確認の訴え
で前訴におけるＸ所有という判断に後訴が既判力により拘束されることになってしまわないですか？
（拘束されないのが正しいはずなのですが）

この思考が間違えていて混乱しているのかもしれません。
私は次のように考えているのですが、間違えていたら教えてください。

売買代金請求権の場合には、売買の有効性については既判力が生じませんが、
売買代金請求権の存在については既判力が生じますよね。
それで、私はこの両者を、、
売買代金請求権（既判力が生じる）・・・所有権　
と対比して所有権の存在に既判力が生じるとこのレスの３パラグラフ目で考えたのですが、
売買契約の有効性（既判力が生じない）・・・所有権の存在　
と対比して所有権の存在に既判力が生じないと考えればよいのでしょうか？

304 ：氏名黙秘：03/11/23 20:13 ID:???
>>302
> ＞訴訟上の和解の法的性質は何？
> 訴訟上の和解の法的性質は、訴訟行為の性質と私法行為の性質の両者を有しているという見解を採ります。
> 訴訟行為のみと考えれば、実体上の権利関係に変動をもたらさないことになり、
> 別訴提起説を採用できないという帰結が導かれる。
> 私法行為のみと考えれば、訴訟終了効が生じなくなってしまう。

で、その私法行為の法的性質は？
その私法行為と、和解以前の権利関係との関係は？

日ごろから個々の段階をないがしろにしていると、論文書けないか
丸暗記に陥って修習以降に苦しむことになるよ
305 ：氏名黙秘：03/11/23 20:24 ID:OBL+5Cin
すみません、刑法の質問です。
大谷説に立つ方にお願いします。
新版刑法講義総論（H12版）のp.369「あてはめの錯誤」の箇所です。
「自己の行為を正当とする法規を信頼して違法性の錯誤に陥った場合～法規が違憲・違法であることは稀であるから、一般人にとって無効であることが明らかな場合を除き、後にその法規が違憲・無効とされても、違法性の錯誤につき避けることができなかったとは認められない」
との記述がありますが意味が通じません。
ちなみに旧版では「避けることが～」以下が「「相当な理由があったと認めてよい」となっていました。誤記でしょうか？
306 ：氏名黙秘：03/11/23 20:33 ID:???
＞＞３０５
誤記です。貴方が正しい
307 ：305：03/11/23 22:16 ID:???
>>306
そうですか、有難うございます。
ところでこういう誤記を扱ってるスレってあるんですかね？もしくはサイト。
出版社（成文堂）のホームページには、誤記を記してあるコーナーはありませんでした。
ご存じの方が居られましたら、教えてくださいませんか？お願いします。
308 ：氏名黙秘：03/11/23 23:50 ID:???
>>297
新訴訟物説も「漠然と給付権が訴訟物」と観念するわけではない
（なお、観念する見解を「一分肢説」といいドイツで一時主張された見解）
事実としての「紛争」と結びついた「給付権」が訴訟物と観念する
すると、100万の請求権も、「請求できる権利」だけではなく
それを基礎付ける「法的観点」も含めて、「給付権」となります。

それでは、100万円の請求権を求める場合、新訴訟物論も旧訴訟物論はどう違うんだ？
という疑問もあるでしょうが、実は、この類型において、両者は同じ結論を採るのです
両者が違う結論となるのは「請求権競合」類型だけです
309 ：氏名黙秘：03/11/23 23:59 ID:???
手形の記載事項を抹消するというのは、どうやってやるんでしょうか。

裏書きなんかは打ち消し線でもいいような気がするんですが、
受取人や満期を抹消後、白地手形として流通後に補充して云々、
というような事例問題があるところをみると、跡形もなく消すんですかね。

でも、鉛筆書きでもなければ跡形もなく消すなんてできない気がするし、
といって打ち消し線で受取人や満期が消してあるのは怪しすぎるし、
一体どういう事態を想定した事例なのかがよくわからないんです。

分かる方がいらっしゃったら、教えてください。お願いします。
310 ：氏名黙秘：03/11/24 00:06 ID:???
>>309
つまらないかもしれないけど、単なる打ち消し線ですよ。
311 ：310：03/11/24 00:09 ID:???
あ、やっぱりそうなんですか。
うーむ。満期が打ち消してあるような手形は受け取りたくないなぁ（苦笑。

ともあれ、さっそくのお答え、ありがとうございました。
312 ：氏名黙秘：03/11/24 09:02 ID:5AuFCxVp
司法試験大学在学中に現役で受かるのにお勧めな私大はどこですか？　

自分は、早稲田か中央あたりを考えています。

お願いします。
313 ：氏名黙秘：03/11/24 09:04 ID:???
>>312
>>1を読んで理解できないような頭じゃどこも受からねーよ。
消えろ。
314 ：氏名黙秘：03/11/24 09:13 ID:5AuFCxVp
>>313
うるせーよ。　１なんか読んでる暇なんて無いんだよ。
マンホールに頭突っ込んで逆立ち八回して来い。
315 ：氏名黙秘：03/11/24 09:41 ID:???
>>314
藻前さんのような人間の質問に答える暇は無い。
さっさと消えろ。
316 ：氏名黙秘：03/11/24 09:42 ID:TK95+qR+
和解の勧め
317 ：氏名黙秘：03/11/24 10:00 ID:???
互譲するとどうなるんだ？
318 ：氏名黙秘：03/11/24 10:50 ID:TD6/60Rm
幸せが訪れます
319 ：氏名黙秘：03/11/24 10:55 ID:WAs/WoLS
行為無価値と結果無価値、どちらの説でいくか決めるためには、結局どちらの基本書も読まなければならないのでしょうか。当方勉強を始めて約３ヶ月、行為無価値に惹かれているのですが、やはり前田先生の本は人気のようですし、刑法はどの基本書から入門するべきでしょう。
320 ：氏名黙秘：03/11/24 11:01 ID:???
行為無価値なら、大塚に決まってる。
321 ：氏名黙秘：03/11/24 11:03 ID:TD6/60Rm
>>320
禿同
322 ：氏名黙秘：03/11/24 11:03 ID:???
井田にしなさい
323 ：氏名黙秘：03/11/24 11:06 ID:???
山口がいいに決まってる。巷で言われてるほど難解じゃない。
324 ：氏名黙秘：03/11/24 11:09 ID:TD6/60Rm
船頭多くして船、山に登る
325 ：氏名黙秘：03/11/24 11:09 ID:???
来年の択一は５月の何日ですかねえ
326 ：319：03/11/24 11:16 ID:WAs/WoLS
ありがとうございます。大塚先生は旧通説と聞いたのですが、古くて困ることはないですか？大谷先生はメジャーですか。田舎に住んでいるので書店で見比べられず、どれかに決めて注文する予定です。
327 ：氏名黙秘：03/11/24 11:26 ID:???
自分の体系を決めるなら大塚はいいんじゃない
ただ、新めの論点についてはやや古さを禁じえない

個人的には刑法総論は掘り下げるときりがないから、Ｃとかで十分だと思うけど
328 ：氏名黙秘：03/11/24 11:34 ID:???
大塚はいいけど、行為無価値と因果的共犯論の組み合わせとか新しい学説は載ってない。
択一とか読んで、初めてナニコレ？って感じ。
329 ：氏名黙秘：03/11/24 11:35 ID:???
刑訴についての質問です。逮捕・勾留の効果が及ぶ範囲についての論点で、二重勾留を認める事件単位説は、二重拘束を認めない人単位説から身体拘束期間が長引くとして批判されますがなぜでしょうか？
330 ：氏名黙秘：03/11/24 11:37 ID:1ZfC48Tn
>>329

おまえ、頭大丈夫か？
331 ：氏名黙秘：03/11/24 11:47 ID:???
>>330　二重拘束を認めた方が、一回の拘束で済むから短くなるんじゃないのですか？
332 ：氏名黙秘：03/11/24 12:33 ID:???
>>319
読むべし
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069534960/13

たしかに１冊といわれるなら、予備校ものだな。
俺は、前田（わけわからん）→大塚（簡単）→前田（うーん）→思考方法→前田（なるほど！）
だった。
333 ：302：03/11/24 12:47 ID:???
>>304
>で、その私法行為の法的性質は？
民法の和解と考えます。

>その私法行為と、和解以前の権利関係との関係は？
和解により、和解以前の権利関係は、和解によって創設された権利・法律関係に変わる。

そうしたら、私法行為と考えても訴訟は終了するのかな？
んー、？？？
334 ：氏名黙秘：03/11/24 12:51 ID:???
訴えの利益がなくなる
335 ：302：03/11/24 13:00 ID:???
>>334
あぁ、それでいいんですね。
どうもありがとうございます。
336 ：302：03/11/24 13:03 ID:???
>>300>>302さん
どうもありがとうございます。
またつっこんでください。
うれしかったです。
うえてたので。
337 ：302：03/11/24 13:16 ID:???
↑は>>304の間違いです。
あー、やばいなー。。。
338 ：氏名黙秘：03/11/24 13:18 ID:???
予備罪は実行に着手したら未遂・既遂に吸収されるとありますが、実行に着手した
（と本人が思った）が不能犯だった場合は、予備罪はどうなるのでしょうか？
例えば、甲が入院中のＡを殺そうとピストルを入手。Ａの病院に忍び込んだが、
何を間違えたか死体安置所に行き、そこで死体をＡと思ってピストルを発射打ち込んだ
が不能犯と判断された。というような場合です。甲には依然として
殺人の予備罪が成立するのでしょうか？それとも不可罰になるのでしょうか？
339 ：氏名黙秘：03/11/24 13:28 ID:???
>>338
予備罪成立です。
340 ：氏名黙秘：03/11/24 15:09 ID:???
誰か>>329の答えお願いします。
341 ：氏名黙秘：03/11/24 15:15 ID:???
ある被疑者について同一事件ではあるが併合罪の関係にある
A罪とB罪の嫌疑がある場合に、
人単位説から認められる勾留の回数は事件の数と同じ1度であるが、
事件単位説から認められる勾留の回数は罪の数である2度になる。
2つの勾留が認められる場合に、
この勾留を同時に請求する義務までは認められないから。
342 ：氏名黙秘：03/11/24 15:22 ID:Q1MrZFtt
>>329
二重勾留ってさ被疑事実ごとに逮捕勾留を繰り返せるって意味だよ
343 ：氏名黙秘：03/11/24 15:26 ID:???
刑法の論文は書ける（ある程度ですが・・）が、択一が全然駄目って
経験ありませんか？？私はまさにそれなんですが何かいいアドバイス
をしていただけたら光栄です。
344 ：氏名黙秘：03/11/24 15:35 ID:5aUwdgnF
質問です。
15年度の司法試験用六法に掲載されている法規一覧を知りたいのですが、
どう検索しても出てきません…。
どなたか教えてください！お願いします！
345 ：329：03/11/24 15:40 ID:???
回答ありがとうございます。人単位説だと、ある事件の勾留がすんでからでないと別の事件の勾留が出来ず、一方、事件単位説では、まとめて勾留できる分短くなると思ったのですが、理解が間違ってますか？
346 ：氏名黙秘：03/11/24 15:43 ID:???
>344
もまいムチャいうなや。
本屋に立ち読みGO
347 ：氏名黙秘：03/11/24 15:45 ID:???
>>344
断言してもいい、お前は絶対に検索をしていない。
司法試験関係の情報でまず見るべきページはひとつしかないだろうが。
348 ：氏名黙秘：03/11/24 15:47 ID:???
日本国憲法、皇室典範、国家賠償法
国会法
内閣法、国家行政組織法
行政手続法、行政事件訴訟法
地方自治法
裁判所法、検察庁法、弁護士法
民法、民法施行法、利息制限法、仮登記担保法、任意後見契約法、製造物責任法、借地借家法
商法、商法施行法、商法中改正法律施行法、商法の一部を改正する法律施行法、監査特例法、
監査特例施行令、有限会社法、商法施行規則、手形法、小切手法
民事訴訟法、民事訴訟規則、公示催告仲裁法、民事執行法、民事保全法、人事訴訟法
刑法、組織犯罪規制法
刑事訴訟法、刑事訴訟規則、通信傍受法、通信傍受規則、少年法、監獄法、監獄法施行規則
警職法
労働組合法、労働関係調整法、労働基準法
国際人権Ａ規約、国際人権Ｂ規約
349 ：329：03/11/24 15:47 ID:???
例えば、実際、付加して勾留請求するのを肯定して、勾留期間を短縮する説がありますが、これは、二重勾留を認める事件単位説ならではの手法ですよね？
350 ：氏名黙秘：03/11/24 15:48 ID:Q1MrZFtt
捨てる神あれば拾う神あり
351 ：氏名黙秘：03/11/24 15:50 ID:???
>350
そうはげまし続けられても、ｵﾅｺﾞに振られっぱなしですが何か？
352 ：氏名黙秘：03/11/24 16:18 ID:5aUwdgnF
>>346
あ、すみません、掲載法規一覧が見れる場所を教えてください、というつもりでした！

>>347
法務省のサイト内検索も当たってみたんですが、どうにも探し出せず・・・。

>>348
わっ済みません、ありがとうございます！
本当にお手数お掛けしました・・・・・。
353 ：氏名黙秘：03/11/24 16:18 ID:???
>>339
どうもありがとうございました。
354 ：氏名黙秘：03/11/24 16:32 ID:???
>>352
「平成１５年度の「司法試験用法文」に登載する法令名について」
というタイトルの記事を見つけられなかったのか？

http://www.moj.go.jp/SHIKEN/15hobun.html
355 ：氏名黙秘：03/11/24 16:36 ID:???
>>352
俺は>>354のページを30秒で見つけられたが？
356 ：氏名黙秘：03/11/24 16:38 ID:???
よーするに検索なんてしてねーんだろ。
わかりきったこっちゃ
357 ：氏名黙秘：03/11/24 16:44 ID:???
>>352はカスだな。
ろくに検索もしないで「どう検索しても出てきません」とか偽証するし、
下手な言い訳するし。
そもそも>>1すら読んでいない。一見して明らかにスレ違いだろ。
358 ：氏名黙秘：03/11/24 18:15 ID:???
強盗傷人罪の未遂を認めるか否かという論点で、否定説の理由として「傷害結果が
生じなかった場合を一般の強盗に比し強盗傷人未遂として類型的に重く処罰する
必要ない」となっているのですが、強盗傷人罪は「無期又は7年以上の懲役」ですよね。
そうすると、これを減軽すると長期は7年以上の懲役、短期は3年半以上の懲役だから、
結局3年半以上の有期懲役となり、強盗罪の「5年以上の懲役」より軽い気がするの
ですが、何か間違っているのでしょうか？
359 ：氏名黙秘：03/11/24 19:17 ID:???
>>358
そんな論点あったんだね。
それは間違っていない気がするけど、傷害の結果も生じてないんだから、
結局量刑が7年以上なんてことはまずないでしょ。
そしたら、社会的に強盗傷人未遂のほうが犯人にはキツイかも。

ところで、相続財産目当てで両親を殺害した子供は、
強盗殺人にはならないというのが判例（下級審だっけ？）だよね。
しかし、強盗目当てで人を殺したが、殺した相手が財物を持っていなかった場合、
強盗殺人未遂にはならずに、既遂になるとするのが判例・通説でしょ。
とすれば、財産目当てで両親を殺した子供には、強盗殺人が成立しそうなものだけど……。
誰か納得できるよう教えてください。
360 ：氏名黙秘：03/11/24 19:47 ID:???
>>358
中止未遂以外の未遂は、任意的減刑ですよ。43条をもう一度確認。

>>359
処分行為がないから(嘘)。
｢強取｣という類型は殺害行為と財産取得の間に直接性あることを予定しているところ、
本件で直接に得られるのは財産上の利益とはいい難い相続人たる地位であるに過ぎず、
相続財産の取得は相続を経なければならない点で殺害行為と間接的な関係しかない。
などと言ったりします。
個人的理解ですが、｢血みどろの手でなしうる財産移転｣である必要がある、とイメージしてました。
361 ：氏名黙秘：03/11/24 19:56 ID:???
親族間で財産罪は成立しない。
362 ：氏名黙秘：03/11/24 19:57 ID:6gahBZ3J
成立はする
363 ：358：03/11/24 20:10 ID:???
>>359,360
ありがとうございます。
>>360
>中止未遂以外の未遂は、任意的減刑ですよ。43条をもう一度確認。
これって裁判官の判断で減軽するか決められるということですよね。そうすると、
裁判官の量刑判断の適否が問題になるのであって、減軽されない場合があるから
といって、必ずしも強盗傷人未遂を適用することは不当とはいないのでは。
例えば、殺人罪は最高刑が死刑なので殺人未遂でも減軽されず死刑になることは
理論的にはありえるけど、だからといって、人が死ななかった場合には殺人未遂
ではなく傷害罪を適用すべしということにはならないのと同じように、傷害が
なかった場合に、強盗傷人未遂を適用してはならないという論拠にはならないのでは？
364 ：358：03/11/24 20:23 ID:???
>>359
>そしたら、社会的に強盗傷人未遂のほうが犯人にはキツイかも。
これってどうなんでしょうね。数ヶ月前までど素人だった私からすると、
強盗傷人「未遂」の方が、強盗「既遂」より軽い気がします。後者はやっ
ちゃったけど、前者は（強盗も含めて）結局できなかったんでしょという
イメージがあるので。
いずれにしても、刑を決める実質的な理由にはならないと思うのですが。
365 ：氏名黙秘：03/11/24 20:59 ID:???
>>363
否定説のそもそもの価値判断は、強盗傷人未遂に対して
強盗の刑をもって処断するのが適当、というところから来ています。
強盗傷人未遂と強盗の違いは結局傷害の故意の有無に帰着するわけですが、
その点の差異は違法性の評価に際してさほどの差異は生じない、というわけです。
この辺の態度は傷害未遂罪の規定がなく、暴行罪が｢人を傷害するに至らなかったとき～」
と規定されているのが参考になるかもしれません。

これに対しあなたの批判は、強盗傷人未遂に対しては
強盗傷人の刑をもって処断するのが適当、という価値判断に基づいています。
推測ですが、たとえ結果が出ていなくても、傷害の故意を持って暴行脅迫をなした以上、
その暴行脅迫の違法性は単なる暴行脅迫のそれを上回る、と判断するのでしょう。
それはそれで別段論理的におかしいわけではありません。

以上から、>>363で述べられている批判は、一方の価値判断を前提とした
他方の価値判断に対する批判であることをおわかりいただけたでしょうか。

価値判断に対する批判は、批判として成立しないわけではないのですが、
往々にして水掛け論になりがちです。というより、水掛け論にならざるをえません。
ですから、価値判断批判をするなとはいいませんが、
するときは少なくとも｢論拠にならない｣といった表現は避けるべきであり、
｢～という判断は妥当ではない｣という程度の表現にとどめるべきです。
先ほどの例で言えば、｢強盗傷人未遂は通常の強盗とは異なり
傷害の故意があるのであるから、その違法性は強盗を上回るのであって、
これを強盗で評価するのは妥当ではない｣といった形をとることになります。

また、水掛け論では結局声の大きいほうが勝ちます。
ですから、通説→少数説の批判のとき以外は、価値判断批判は避けたほうが無難でしょう。
学問的にどうかは知りませんが、受験政策的にはこれが無難な判断のはずです。
強盗傷人未遂を主張するのは少数説ですから、先の例はここでひっかかってアウトになるわけですが。
366 ：氏名黙秘：03/11/24 21:03 ID:???
民法で出てくる「組合」と商法で出てくる「合名会社」は、
どういった点が違うのでしょうか？？
367 ：氏名黙秘：03/11/24 21:34 ID:mWzQ88oY
代取が独断で会社に損害を及ぼす恐れのある行為を行なおうと
してる場合、取締役または取締役会は監督権限の行使としてこれを差し止める
権限がありますか？
368 ：358：03/11/24 21:54 ID:???
>>365
どうもありがとうございます。
最終的には価値判断の問題というのは異論はありません。私も肯定説が正しいと
思っていたというのではなく、否定説の根拠である強盗傷人罪が強盗罪に比べ
「類型的に重く処罰」されているといえるのかというのが疑問だったのです。
未遂が任意的減軽で強盗傷人罪が最高無期で、強盗罪が有期懲役だということを
考えれば、前者の方が「重い」というのはそうなのかもしれませんが、未遂で
刑を減軽せずに最高刑を課すことなどまずないだろうし、前者だと短期が３年半
になるので、「類型的に重く」というのがどの程度根拠があるのかなと思った
次第です。
369 ：氏名黙秘：03/11/24 22:04 ID:???
重要な業務執行については取締役会の決議が必要だし、それを破ってまで独断で
決定したり、代取の権限の範囲でも会社に損害を与えるような不適格な代取は、
取締役会の決議で代取を解任できるから、差し止めする必要はないでしょ。
370 ：氏名黙秘：03/11/24 22:12 ID:mWzQ88oY
>>369
取締役会の監督権限には差止め権限は含まれないと考えるのですね。
表見責任を負うのを防ぐという点で差止めをする実益があるのかなぁなんて
思ったもので・・
371 ：氏名黙秘：03/11/24 22:18 ID:???
>>366
法人格の有無。
372 ：氏名黙秘：03/11/24 23:11 ID:???
>>368
そういうことですか、的外れなレスですみませんでした。
刑の軽重ですが、これは現実の運用ではなく、
（加重・減刑前の）法定刑から機械的に決することになっています（10条2項）。
なので、比べるときは無期懲役（強盗傷人未遂の最高刑）と懲役15年
（強盗の最高刑）で比較することになるんですよ。

…あ、もしかして「重い」ではなく「類型的」でひっかかったんですか？
刑法では「類型」は「（行為を）とりあげて、ひとつにまとめる」という意味です。
ぶっちゃけて言えば、「構成要件化する」ってことです。
ですから、この「類型的」は「処罰」にかかるのではなくて
「傷害結果が生じなかった場合（の行為）」にかかるんです。
つまり、「強盗傷人未遂の刑罰はたいてい重い処罰である」という意味ではなくて、
「傷害結果が生じなかった場合をとりあげて構成要件化し、
これに対し重い処罰を与える必要はない」、と言う意味です。
373 ：氏名黙秘：03/11/24 23:15 ID:???
>>370
そもそも、差止請求は、取締役の行為が法令や定款に違反し、会社に大損害を与える
ようなときの非常手段でしょ。そのぐらいの非常事態であれば、取締役は、取締役会
で代取を解任すべき。
それに、表権責任を負うのを防ぐために差止請求というのはいささか迂遠。
代取が何をやっているかわかっているんだったら、解任して相手に通知すればよい。
そうすれば「善意」じゃなくなるから。もし、何をやっているのかわからなければ
差止めもできないでしょ。だから、結局解任するしかない。
もし、代取の行為に異議を唱える取締役が少数で、解任することができなければ、
監査役に報告すればよい（２７４条ノ２）。そして、監査役が調査をし（２７４条)、
必要があれば、差止請求する（２７５条ノ２）。
何故、取締役が直接差止請求できないかというと、それは結局役割分担の問題だと思う。
監査役は業務の適法性をチェックする専門家であるのに対し、取締役は業務執行の妥当性
を判断するのが専門。従って、妥当性については取締役会の多数決に委ねるべきだし、
適法性については、最終的判断は監査役に任せるべき。なので、少数の取締役が代取の
行為がおかしいと思っても、彼らが独自に差止請求等の措置をとることは認められないの
だと思う。
374 ：366：03/11/24 23:15 ID:mQ04gbp1
>>371
ありがとうございます。

しかし法人格があるとないとでは、どういう差があるのでしょうか？？
やっぱり法人格があると得することが多いんですか？
375 ：氏名黙秘：03/11/24 23:29 ID:???
>>374
法人格をえると以下のような特典がある。
・法人名で登記できる。
・法人税の対象となる。
376 ：368：03/11/24 23:40 ID:???
>>372
丁寧なレスどうもありがとうございます。おかげさまでだいぶ頭がすっきりしました。
もっとも、１０条２項の規定は、なんで最高刑だけで比較するのか、いまいち納得が
いかないのですが、まあこれはこういうものと割り切るしかないですよね。
そんなこというと、何故併合罪だと重い罪が1.5倍になるのかとか、牽連犯や観念的
競合だと二つ以上罪を犯したのに一つは罰せられないことになるのかとかもほんと
不可解ですし。
377 ：氏名黙秘：03/11/25 00:05 ID:???
宣告刑は裁判官の裁量がきく。法は上限と下限を定めるもので、特に上限が重要なのだ。
378 ：368：03/11/25 00:26 ID:???
>>372
あと、よく考えたら傷害だけでなく強盗も未遂に終わった場合にも違いがでますね。
強盗傷人罪だと１回しか減軽できないから、傷害だけが未遂のときと変わらず、
3年半以上の有期懲役。強盗罪だと未遂で2年半以上7年半以下。
ただ、反抗を抑圧するためだけではなく、より積極的に故意に傷害を加えようとしていた
場合に、強盗罪で論じるのが適当なのかはまだちょっと引っかかるところはあります。
もっとも、傷害罪（max10年）の未遂が暴行罪（max2年）でかなり罪が軽いのとの整合性
を考えると、現行法上は否定説が適当なのかなとも思います。
379 ：氏名黙秘：03/11/25 08:53 ID:LTfnK/cZ
強姦された女性がその強姦において負傷した
足を引きずって帰る途中に車に跳ねられた場合って
強姦致死傷罪にはなりませんか？
やはり因果関係は認められないのでしょうか？
そんなの矛盾していませんか？
380 ：氏名黙秘：03/11/25 09:07 ID:???
>>379
死の罪責が問えるかは別として、負傷してるなら、普通に強姦致傷にはなると思うが。
381 ：氏名黙秘：03/11/25 09:25 ID:???
>>374
広範な代表権が法定されているので、「代表者の無権限」の主張が
困難になる。（取引相手のメリット）
企業の資産・負債の帰属が明確になる。（会計管理が楽になる、
契約を締結するときに契約内容が無駄に煩雑になるのを防げる等。）
382 ：氏名黙秘：03/11/25 10:48 ID:???
事例です。
Aが土地をもってるとします。その１部を庭師が賃借しています。その後Ａが引っ越しその土地を売りたいので、Ａが庭師にすぐにでてってくれないか？っといいました。
この時のＡと庭師の法律関係を述べてください。庭師は拒否できるのか？できるとしたらどういう要件が必要か？
おねがいします
383 ：359：03/11/25 10:49 ID:???
>>359
ところで、相続財産目当てで両親を殺害した子供は、
強盗殺人にはならないというのが判例（下級審だっけ？）だよね。
しかし、強盗目当てで人を殺したが、殺した相手が財物を持っていなかった場合、
強盗殺人未遂にはならずに、既遂になるとするのが判例・通説でしょ。
とすれば、財産目当てで両親を殺した子供には、強盗殺人が成立しそうなものだけど……。
誰か納得できるよう教えてください。

>>360
起きました。レスありがとうございます。大変な遅レスですいません。
つまり、この場合は（強盗犯としての）不能犯あるいは錯誤になるということですか。
（金を一銭も持っていない人間を強盗のつもりで殺人したら不能犯の問題となりますか？）
子供＝犯人は強盗（財物取得）のつもりで殺人を犯している。
にもかかわらず裁判所が、本件で直接に得られるのは
財産上の利益とはいい難い相続人たる地位であるに過ない、
と判断して殺人罪にのみ問うことは、そういうことなのではないでしょうか。
それとも「財物奪取の意思」の内容を厳格に判断した結果と見るべきでしょうか？
更に疑問があります。債務の履行請求を逃れるために債務者が債権者を殺した場合、
２項強盗殺人既遂といえるためには、相当期間、債務履行の請求を免れた、
あるいは相続人をして債権行使を困難にさせたことを必要とするのが通説（？）ですよね。
しかしながら、犯人＝債務者が債務を免れる意思で殺人既遂を犯している以上、
翌日に借金取り立て人がきても強盗殺人既遂とするのが論理的であると思うのですが。
384 ：氏名黙秘：03/11/25 11:03 ID:???
>>
債権者を殺すと常に強殺が成立するのはまずいんじゃないか？という問題意識から
ましてや債権にも満たないない期待権たる相続をや、ということ。
これが納得できないなら、強殺で書けばよろしい
385 ：氏名黙秘：03/11/25 11:44 ID:3AV2bE6V
http://www7.ocn.ne.jp/~seiho/
最高裁の高訴訟の判例が見たいんですけど
http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/FormQry?OpenForm
で検索しても見つかりません
386 ：氏名黙秘：03/11/25 11:56 ID:???
>強姦された女性がその強姦において負傷した
>足を引きずって帰る途中に車に跳ねられた場合

強姦致傷罪だね。
車に跳ねられたことが強姦の機会とは言えない。
時間的･場所的に接着性がないから。
択一の問題にあったが、
強盗後、犯人が現場から離れたのを確認してから
自分がその場から駆け出して躓いて怪我した場合に
致傷が認められないのと一緒。
387 ：氏名黙秘：03/11/25 11:58 ID:???
賃借してるんだから、賃貸借契約に基づいて拒否できる。
388 ：366：03/11/25 11:59 ID:tBx2sipI
>>375様>>381様ありがとうございます。

・・もうひとつだけ、質問させて下さいませ。
あえて「組合」にしてある場合もあるようなんですが、
そういうときって、何が狙いなんでしょう？
389 ：氏名黙秘：03/11/25 12:33 ID:???
>>388
法人になるには、登記がいります。
登記をするにはお金がかかりますので、それがもったいないからでしょう。
390 ：氏名黙秘：03/11/25 12:43 ID:???
甲が乙に10万円の小切手を振り出すつもりで100万円と誤って記入し、乙が錯誤につき
悪意の丙に譲渡したときに、丙が甲に100万円の支払請求を求めた場合、刑法上は、
丙に詐欺罪（未遂）が成立するのでしょうか？
391 ：氏名黙秘：03/11/25 12:49 ID:???
ならない
392 ：氏名黙秘：03/11/25 12:55 ID:???
>>391
ありがとうございます。
理由を教えていただけないでしょうか？
393 ：氏名黙秘：03/11/25 12:58 ID:???
ギモウ行為に基づく錯誤じゃないじゃん
394 ：氏名黙秘：03/11/25 13:02 ID:???
>>393
まず、丙が悪意の場合には甲には支払義務はないんですよね？
そうすると、丙が自分が悪意であることを偽って、善意だといった場合には、
甲は丙に対してもともと支払わなくてよかったのを、「丙は善意だから支払わ
なければならない」と思わせているのであり、この点にギモウ行為があると
思ったのですが、だめですか？
395 ：氏名黙秘：03/11/25 13:12 ID:???
＞丙が自分が悪意であることを偽って、善意だといった場合
これは丙が乙に言うのだよね

＞甲は丙に対してもともと支払わなくてよかったのを、「丙は善意だから支払わ
＞なければならない」と思わせているのであり
これは甲の主観だよね？

＞この点にギモウ行為がある
すると、丙は誰に対してギモウ行為をしているのかな？
396 ：氏名黙秘：03/11/25 13:20 ID:???
すいません。小切手じゃなくて手形でした。恥ずかしい・・・
甲が乙に１０万円のつもりで１００万円と記した約束手形を振り出し、
乙は手形を丙に裏書譲渡した。丙は、甲が１０万円のつもりで手形を
振り出したことを知っていたが、丙は「自分は甲が１０万円のつもり
で振り出したことは知らず、１００万円の手形だと思っていた。」と
甲に言って、甲に対して記載どおりの１００万円を請求した場合です。
このとき、甲は丙が悪意であれば１００万円は支払う必要がないが、
善意であれば、１００万円を支払う必要がありますよね。その点につ
いて、丙は甲に対してギモウ行為を行っているといえないのでしょうか？
397 ：氏名黙秘：03/11/25 13:23 ID:???
まあ、言えるかもしれないが
個人的には、処罰を拡大しすぎな気はする
398 ：氏名黙秘：03/11/25 13:31 ID:???
>>397
ありがとうございます。
何でこんな質問をしたかというと、（商法の）判例だと丙は100万円の主張が
認められなくても、10万円は請求できますよね。そうすると、まず丙は100万円
の請求をして、だめでも10万円もらえることになり、甲の錯誤に乗じて甲から
ふんだくってやろうという考えを助長してまずいのではないかと思ったのです。
もっとも、刑事罰を加えるのではなく、民法上の錯誤により手形自体が無効
であり、10万円の請求も認められないとすればいいのかもしれませんが。
399 ：氏名黙秘：03/11/25 13:36 ID:???
>>398
ただ、その場合、丙は実は善意だったが、裁判では証明で負けて悪意とされた場合
さらに刑事罰まで課せられることになりそうじゃない？
つまり、>>398を罰しようと射程を拡げた結果、本来罰すべきでない事例にも被りそう
さらに、ギモウ行為を、かなり規範的に捉えているようにも思える

だから、処罰を拡大しすぎる気はする
400 ：398：03/11/25 13:44 ID:???
>>399
>ただ、その場合、丙は実は善意だったが、裁判では証明で負けて悪意とされた場合
>さらに刑事罰まで課せられることになりそうじゃない？
確かにその危険はありますが、
(1)民事裁判では、丙が悪意であることにつき甲が証明責任を負うんですよね？
そうすると、丙の悪意は簡単には認定されないから、「実は善意だったのに」
という危険性は低い。
(2)民事裁判の判断は刑事裁判を拘束するわけではない（逆もまた然り）ので、丙は
刑事告発されたときに、再び善意であることを主張できる。
ので、必ずしも拡大しすぎているのではないと思います。むしろ、つり銭詐欺と同じ
で、詐欺罪は成立するけど、実際の運営上普通は刑事告発に値せず、不起訴になると
すればいいのではないでしょうか。
401 ：360：03/11/25 13:50 ID:???
>>383
その問題は、いずれも当該殺人行為が「強取」と言えるか、
という問題に帰着します。つまり、実行行為性の問題です。


実行行為性の有無、すなわち不能犯と未遂犯の区別のメルクマールですが、
判例は絶対的不能・相対的不能で区別していると言われているようです。
この見解からすると、相続殺人事例においては利得不能なので不能犯、
債権者殺人の場合もやはり利得がないと評価されるので不能犯となります。
（債務を免れること＝財産上の利益、なのですから本件ではその余地がない）

無一文殺人の場合は正直自信はないのですが、未遂犯になるのではないかと考えます。
理由は、規範は構成要件によって与えられている以上、
行為は構成要件を限度として抽象化され、危険性もそれを基準に判断されると解すべきだからです。
（錯誤論における法定的符号説（抽象的法定的符号説）と親和的かもしれません。
法定的符号説は上でさんざん叩かれてはいるのですがw)
先の例で言いますと、危険性判断は金銭ではなく財物奪取の可能性の見地から判断すべであり、
そうなると何らかの財物を身につけている以上その奪取の可能性はあるので未遂犯、ということです。
（素っ裸であれば不能犯になるかもしれません。もっとも金歯奪取の余地なんかもあるので
不能犯にしかならない、と言い切るには不安が残りますが）


長くなるので一旦切ります。次は、折衷説からの検討です。
402 ：360：03/11/25 13:51 ID:???
いわゆる折衷説からはどうなるかといいますと、一般人の認識しうる事情に
債務者が特に認識した事情を加え、一般人の見地から危険性を判断することになります。

そうすると、無一文殺人の場合は、同様に構成要件による抽象化を加えた上で
財物奪取の危険ありと判断するのが一般人の見地からみて妥当でしょうから未遂犯。

債権者殺人の場合ですが、この場合一般人からは単なる殺人としか認識できませんから、
基礎事情として債務者の認識事情が重要となります。
債務者が「口約束だけだから殺せば返さなくていいはずだ」と認識していれば、
利益移転の危険性が一般人の見地から肯定できるので実行行為性ありとなります。
（翌日なぜか取立人が来てしまった場合は未遂犯となるでしょう）
それ以外の場合は不能犯ということになります。
＃念のため言っておきますと、行為者の特に認識した事情を加えるのは、行為者だけが
＃危険性を正しく認識していた場合に罪に問えないのは不都合であるからです。
＃ですから、行為者の認識が誤っていた場合にはその認識は基礎事情にはいりません。
＃たとえば、証拠がそろってるのに「口約束だけだ」と思い込んでいた場合がそれにあたります。

最後に、相続殺人の場合ですが、一般人であっても親を殺せばそれだけで
親の所有物がただちに子の所有物になるとは考えないでしょう。
相続と言う手続を経る必要があることは一般人も認識しうるのですから、
それを基礎事情として危険性を判断すると、不能犯ということになるでしょう。
403 ：360：03/11/25 13:54 ID:???
>>402訂正です。
402第一段落二行目先頭の「債務者」→「行為者」
402第三段落二行目前方の「債務者」→「行為者」
404 ：360：03/11/25 13:58 ID:???
ええと、>>402第三段落二行目ですが、やっぱり「債務者」でいいです。
行為者でも通じないことはないのですが、一応ここは債権者殺人という
事例へのあてはめなので、それに即して「債務者」としたほうが妥当でしょう。
重ね重ね訂正申し訳ありません。
405 ：398：03/11/25 14:02 ID:???
上に関連して、もう一つ質問があります。
（Ａ）司法試験受験生の甲はＡに対して、自己の所有する車を売却する
契約を締結した。ところが車は引き渡し前に第三者に放火され燃えてしま
った。甲はＡの代金債務も消滅することを知っていたが、六法をＡにみせ、
民法534条にあるように、車は自分の責任で燃えたわけではないからＡには
代金の支払義務はあると偽って、代金の支払を受けた。
という場合、甲には詐欺罪（詐欺利得罪？）が成立しますよね？
そうすると、
（Ｂ）法律を少しかじった乙が同様のケースで、自分の誤った法律の知識から、
自分が代金債権を受け取る権利があると信じてＡに請求を行い、Ａが支払った。
という場合、乙の錯誤は、法律の錯誤にあたるから違法性は阻却されず、詐欺罪
が成立するということになるのでしょうか？個人的には、おかしい気がするので
すが、どこが間違っているのでしょうか。
406 ：氏名黙秘：03/11/25 14:33 ID:???
＞法律の錯誤にあたるから違法性は阻却されず
言ってる意味が理解できない
407 ：氏名黙秘：03/11/25 14:52 ID:???
>>405
落ち着いて、詐欺罪のTbに（Ｂ）の事例を当てはめなおしてみてください。
そもそも欺罔行為はありますか？
錯誤の話は客観的構成要件該当性を充たした上で出てくる話ですよ。
408 ：氏名黙秘：03/11/25 14:58 ID:???
そして、錯誤により一般的に財物を交付する性質を有する
所謂、欺罔行為があったとしても、
今度は故意が認められますか？
少なくとも、Aが錯誤に陥っているという認識はないんですよね。
409 ：398：03/11/25 15:14 ID:???
>>408
詐欺においては、相手が処分行為を行って、損害が発生するというだけでなくて
自分が欺く行為をしていて、それにより相手が錯誤に陥っているという認識が必要
なんですね。
わかりました。どうもありがとうございます。
410 ：氏名黙秘：03/11/25 15:20 ID:???
ヽ(´ー｀)ノがんがってね。
411 ：氏名黙秘：03/11/25 15:25 ID:???
>>368
上告不許可事件なんてやまのようにあるし、判例集には載らないよ。
412 ：氏名黙秘：03/11/25 15:32 ID:???
甲は代金債務が消滅することを知って欺く行為をし、それにより相手は錯誤に
陥ってるじゃんｗ
413 ：氏名黙秘：03/11/25 15:48 ID:???
>>412
そっかー，何の違和感もなく欺もう行為認めちゃうんだ。
414 ：氏名黙秘：03/11/25 15:48 ID:???
>>412
まあ、あれだ。ちゃんと読んでから発言しろよ。
誰も甲の話なんてしてないから。
415 ：359：03/11/25 16:55 ID:???
>>360
大変わかりやすくありがとうございました。またまた遅レスで失礼しました。
この強盗殺人に関してのご説明を考えたことがあなたの合格にも役立ちますように。
416 ：氏名黙秘：03/11/25 17:07 ID:fqxBfLlA
http://www7.ocn.ne.jp/~seiho/
最高裁の高訴訟の判例が見たいんですけど
http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/FormQry?OpenForm
で検索しても見つかりません


417 ：氏名黙秘：03/11/25 17:14 ID:???
刑法はひと段落か
たまには誰か憲法の質問とかも汁
刑法商法民訴ばっか。ってまんべんなく質問ってのはありえないんだがなｗ
418 ：氏名黙秘：03/11/25 17:37 ID:???
事例です。
Aが土地をもってるとします。その１部を庭師が賃借(木とかが植えてある)しています。その後Ａが引っ越しその土地を売りたいので、Ａが庭師にすぐにでてってくれないか？っといいました。
この時のＡと庭師の法律関係を述べてください。庭師は拒否できるのか？できるとしたらどういう要件が必要か？
おねがいします

419 ：氏名黙秘：03/11/25 17:39 ID:???
このｽﾚで答えるﾔｼはいつから模範解答ﾏﾂｰﾝになったんだ？
420 ：質問です：03/11/25 18:04 ID:f393iOzN
民法上の法人とは商行為を目的としない法人のはずなのに、最大判s45.6.24)
で民法43条を根拠にして鉄の製造販売会社の政治献金が権利能力の範囲に属す
ると解されたのはなぜですか？

鉄の製造販売会社→商行為を目的とする法人→民法上法人ではない
民法上法人ではない→民法43条に基づく判断は不可能(？)
421 ：氏名黙秘：03/11/25 18:11 ID:???
>420
＞民法上の法人とは商行為を目的としない法人

こんなこと民法の条文のどこに書いてあんの？
自分で都合のいいように問題をたぐりよせたら論文不合格直結だぞ。
422 ：氏名黙秘：03/11/25 18:14 ID:???
>>418
あんたはどう考えて、その上でどこがわからんのさ。
それが先だよ。
423 ：氏名黙秘：03/11/25 18:17 ID:???
>418
＞この時のＡと庭師の法律関係を述べてください


なんでつかこれは？
424 ：420：03/11/25 18:21 ID:f393iOzN
>>421　回答ありがとうございます
民法３５条一項
これは商行為以外の営利事業を目的とする社団法人の設立を認めているだけではないのですか？
425 ：420：03/11/25 18:24 ID:f393iOzN
解決できました。
どうもありがとうございます。
426 ：氏名黙秘：03/11/25 18:26 ID:???
訴因変更の可否について質問させて下さい。
訴因共通説からの処理についてです。

窃盗の訴因に建造物侵入の訴因と追加的変更したとき（けんれんぱんです）､
両訴因の行為または結果が共通であるとどう認定したらよいのでしょうか。

窃盗と建造物侵入では､行為も結果も違うように思えて仕方ありません。
おそらく､何か根本的な勘違いをしているのかもしれませんね。
427 ：氏名黙秘：03/11/25 18:31 ID:???
偶然防衛は、行為者にとっては殺人であっても、一般人からは正当防衛に見える事例と
考えるのが普通ですよね？少なくとも逆はありえないですよね？
だとすれば一般人から見て防衛行為ではなくただの殺人に見える場合には
殺人未遂とすべきとの当てはめに偶然防衛を当てはめれば偶然防衛は
正当防衛が成立すべきってことになりますよね？
なんか間違ってすか？
428 ：氏名黙秘：03/11/25 18:32 ID:???
だから賃貸借契約に基づいて拒否できると書いただろうがっ
429 ：氏名黙秘：03/11/25 18:41 ID:???
>>426
構成要件レベルで考えなくていいんだよ。
事件の事実のレベルで共通性を判断する。
430 ：氏名黙秘：03/11/25 18:51 ID:???
>>429
>>429です。ありがとうございます。
でも､よく分かりませんｗ
＞事件の事実のレベルで共通性を判断する。
とは､どういったことなのでしょうか。

うーｍｍｍｍ。
窃盗も建造物侵入も､同一の財産的法益侵害に向けられた行為であるから､
「結果」を共通にする､ということでしょうか。
それとも､建造物侵入は窃盗のために行われたのであるから､
「行為」を共通にする、ということでしょうか。
431 ：４１８：03/11/25 19:32 ID:???
＞４２２
すみません。
私初学者でほとんどわかりませんが、庭師は拒否できるとおもいます。
賃借権があるのにででいけといわれて、出て行かなければならないなんてことはあんまりだとおもいます。
申し訳ないです。
貴方の意見ききたいです。
432 ：398：03/11/25 19:42 ID:???
甲が山でＡ女を強姦をして放置したところ、Ａが強姦された際に足を怪我し、
そのため満足に歩けず遭難して死亡したという場合、甲の罪責はどうなるので
しょうか？強姦致傷罪と保護責任者遺棄致死罪の併合罪であっていますか？
433 ：オダギリ：03/11/25 19:44 ID:???
無罪です
434 ：氏名黙秘：03/11/25 19:47 ID:w156aP7N
強姦致死
435 ：まだ後悔されてないんですか？：03/11/25 19:52 ID:U4g3sOdG
http://www7.ocn.ne.jp/~seiho/
最高裁の高訴訟の判例が見たいんですけど
http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/FormQry?OpenForm
で検索しても見つかりません
436 ：氏名黙秘：03/11/25 19:53 ID:???
強姦致死は、死の原因となった傷害が強姦の際に発生していればよく、
死んだのは、強姦が終わったあとでもいいということですね。そうすると、
379との違いは怪我と死亡との間の相当因果関係の有無ですか？
>>379
>強姦された女性がその強姦において負傷した
>足を引きずって帰る途中に車に跳ねられた場合って
>強姦致死傷罪にはなりませんか？
>やはり因果関係は認められないのでしょうか？
437 ：氏名黙秘：03/11/25 19:56 ID:w156aP7N
そう思うよ
438 ：氏名黙秘：03/11/25 20:00 ID:???
>>437
どうもありがとうございました。
今条文みて知ったのですが、強姦罪って強盗罪に比べて本当に刑罰が軽いんですね。
強盗致死は、死刑もしくは無期なのに、強姦致死は無期又は3年以上なんですね。
うーん、理不尽だ・・・
439 ：氏名黙秘：03/11/25 20:00 ID:???
強姦致死か？強姦致傷と保護責任者遺棄致死じゃないの？
440 ：氏名黙秘：03/11/25 20:03 ID:???
>>430
どっちかというと行為共通だね。
441 ：氏名黙秘：03/11/25 20:06 ID:???
>>418
Ａと庭師との関係は、Ａ所有地を庭師が占有している、という関係にあります。
不正確に言い方だけど、そこで、Ａが庭師に出て行けといえるには、
Ａが所有権者であること、及び、庭師に占有権限がないこと、に２点が必要です。
ですから、庭師が立ち退きを拒否するには、１：Ａの所有権を否定する方法と、
２：庭師の占有権限を肯定する方法の2通りがあります。
そこで、それぞれの方法について考えればいいのです。
（もっとも１の方法は本問では「Ａが土地をもっている」との与件があるから、検討する必要はないでしょう）
たとえば、１については、庭師が占有部分の土地を買った、貰った、時効取得した、
などがあるでしょう（考えればもっとあるでしょう）
２については、物権契約にもとづくものとして、地上権、質権など、
債権契約に基づくものとして、賃貸借権、使用貸借権、
契約に基づかないものとして、留置権などがあります。
そこで、それぞれの成立要件、および消滅要件を充たさないことを書けば良いでしょう

少し長くなりましたが、要は、Ａが立ち退きを迫ることができる効果を発生させる要件は何か？
庭師としては、その効果を否定する効果を発生させる要件は何か、を考えるということです。
442 ：氏名黙秘：03/11/25 20:06 ID:???
辰巳で辰巳の書籍を買うと、やっぱ１割くらい安いんですか？

443 ：氏名黙秘：03/11/25 20:09 ID:???
>441
とんちんかんな答えいうのやめれ
444 ：氏名黙秘：03/11/25 20:10 ID:???
>>438
強姦罪に死刑や無期懲役がないのは、女性の命を守るためという話を聞いたことがある。
強姦罪の刑が重過ぎると、殺しても一緒だー、ってなることを考慮してるんだろうね。


しかし理不尽だね。
445 ：氏名黙秘：03/11/25 20:11 ID:???
>>444
｢死刑や無期懲役｣→｢死刑｣ね。スマソ。
446 ：４１８：03/11/25 20:13 ID:???
>>441
答えてくださりありがとうございます．
実はこれは私の家のことなんです。私は初学者と書きましたが、全く大学も出ていないものです。ここにくれば頭のキレル方がいると思ってきました。
事例のつけたしですが、我が家の１部を庭師が借りていて、木とか植えています。そして私たちがその土地を明渡すから、庭師に出て行ってほしいと思っています。
ただいままでずっと貸していて（無償です）一応むこうにも出て行かない、といえる権利があるんじゃないかなとおもって、これから先の我が家のことが不安になったので相談しました。
正直答えてくださった内容もむずかしいですけど、うれしく感じました。
447 ：氏名黙秘：03/11/25 20:17 ID:???
>446
>443なわけだが・・・


448 ：氏名黙秘：03/11/25 20:18 ID:???
賃借じゃねーじゃねーか。使用貸借だろ。
一定の期間おいて出て毛っていえばいいよ。
449 ：氏名黙秘：03/11/25 20:19 ID:???
>>444
なるほどー。そういう理屈があったんですね。ありがとうございます。
でも、ちょっと納得しがたいですね。
特定のケースについて言えば、強姦致死が重くなる方が、被害者を殺さないように
しようという思惑が働くから、その理屈は連続強姦犯についてですよね。
でも、そもそも殺意を持っている犯人には通じないし、そうでない場合も、自首すれば
死刑は免除というふうにした方がむしろいい気がします。
450 ：氏名黙秘：03/11/25 20:20 ID:???
>>440
行為共通ですか。ありがとうございます。
論文ではどう書きましょうか。

「事実的にみれば､侵入と窃取は一体的に行われているので､
　行為の共通性が認められる。」
とでも書いておけばいいのでしょうか。
451 ：４１８：03/11/25 20:21 ID:???
>>447
すみませんが私は地方に住むもう６０にもなるものです。
いまいちここのルールがわからないですが、本当に必死になって暮らしています。
あと先々のことが不安でしかたないです。
あんまり他人事だと思い冷やかさないよう願います。
452 ：氏名黙秘：03/11/25 20:22 ID:???
>>446
有償で貸してるのと、無償で貸してるのとでは全然違うんだよ。
後者は使用貸借。
普通に出て行ってといえる。
453 ：４１８：03/11/25 20:25 ID:???
>>452
そうなんですか。わかりました。
例えば有償ですとどういう問題があるのでしょうか？
実はもう一筆の土地は有償で違う庭師さんに貸しています。
そちらのほうは今明渡しませんが、将来的にはそうなりますので、今の段階で教えてはいただけないでしょうか？？
もうしわけありません
454 ：氏名黙秘：03/11/25 20:26 ID:???
>451
うむ・・・冷やかしとかじゃなくて本当にあさっての方向を向いた
回答だと俺も思うが。

でさ・・まぁいいや。情報の真偽を見極める力くらいつけてから
次回から書き込んだほうがいいかと。
455 ：氏名黙秘：03/11/25 20:27 ID:???
>418
受験生でないならｽﾚ違い
456 ：氏名黙秘：03/11/25 20:28 ID:???
>>453
契約内容が分からないので、無責任なことは言えない。
あくまで一般論ってことなので。
普通に弁護士に相談したほうがいいと思うんですけど。。。
457 ：４１８：03/11/25 20:30 ID:???
>>454
私は受験生ではありません。
田舎に住むもう希望も何にもない老人です。
ここの人たちも老人には冷たいんですか・・
日本の未来が心配です。
458 ：氏名黙秘：03/11/25 20:30 ID:???
すばらしい技術を持った釣り氏が君臨してるようでつね
459 ：氏名黙秘：03/11/25 20:31 ID:???
>457
冷たいもなにもスレ違い。
あなたがいくべきところはここ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1068896296/l50
460 ：氏名黙秘：03/11/25 20:32 ID:???
>457
もうそろそろ飽きてきたから、あとの釣りはよそいってやってくれ。
461 ：氏名黙秘：03/11/25 20:32 ID:???
>>458
おいてめー
直接あって喧嘩しようぜ
もしほんとにこの方が困っていたらどうすんだ。
俺らにできることだってあるだろ
462 ：氏名黙秘：03/11/25 20:33 ID:???
>>457
いい加減にしろ
463 ：オダギリ：03/11/25 20:33 ID:???
無罪です。
おばあちゃんの気持ちが分かります。
464 ：氏名黙秘：03/11/25 20:34 ID:???
>461
＞俺らにできることだってあるだろ

たとえば何でしょう？煽りでないので誤解なきよう
465 ：氏名黙秘：03/11/25 20:34 ID:???
>461
自作自演バレバレ
466 ：氏名黙秘：03/11/25 20:34 ID:???
>>461
お前にできることは二度と書き込まないこと、OK?
467 ：氏名黙秘：03/11/25 20:35 ID:???
直接あって喧嘩しようぜ直接あって喧嘩しようぜ直接あって喧嘩しようぜ
直接あって喧嘩しようぜ直接あって喧嘩しようぜ直接あって喧嘩しようぜ
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468 ：氏名黙秘：03/11/25 20:35 ID:???
>461
あっはは。元気いいな。
469 ：氏名黙秘：03/11/25 20:36 ID:???
直接あって喧嘩しようぜ直接あって喧嘩しようぜ直接あって喧嘩しようぜ
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470 ：氏名黙秘：03/11/25 20:37 ID:???
４４１は内容自体は正しいけど、賃借とある以上質問の答えとしては的をはずしてる。
ただ、質問自体が正確じゃないようなので、参考にはなる。
金を貰ってないということは、賃借は４１８が勝手に思ってるだけで、４１８が出て行けといった場合、
庭師は買ったとか贈与を受けたとか言い出すかもしれん。
また、賃貸借と使用貸借だと、終了原因も異なる。
庭師がどういう経緯で木を植えたのかは分からんが、
将来のためにも、権利関係を明確にしといた方がいい
結局相手次第、話をしてみて、ごねられたら弁護士のとこ行くべし
471 ：氏名黙秘：03/11/25 20:38 ID:???
>>464
最低限こたえてやったっていいじゃねえか
確かに近くの弁護士とか相談したほうがいいと思う。
でももし、そういう縁や情報のない人だったら、少しでもワラをもつかむ気持ちでここにきたんだろ。
俺らの考えの常識で考えるなよ。

472 ：氏名黙秘：03/11/25 20:42 ID:???
>471
それは違うと思うが。
普段よそから来た連中に対しては有無を言わさずにスレ違いだの帰れだの
のたまうのに、急にひっこみつかなくなると最低限答えてやっていいとかいう
新しいルール作り出すのはおかしいと思うがな。
レス不要。レスしないでね。
473 ：氏名黙秘：03/11/25 20:42 ID:???
民法196条2項の有益費の「価値の増加額」というのはどのようにして計算するの
でしょうか？つまり、誰が価値が「増加」しているかを判断するのでしょうか？
　例えば、賃借人Ａが所有者Ｂから家を借りて、豪華に修繕したときに、Ｂは
その修繕について「趣味が悪い」とか「お金がない」という理由で、「自分
だったらそこまで金をかけない」と思っていれば、少なくともかかった費用
ほどには「価値が増加した」とはいえないと思います。従って、Ｂからすれば
増加額は、修繕費よりも小さくなると思います。
　他方で、Ａはその価値があると思っているから修繕をしたのでしょうから、価値の
増加額は修繕費以上だと判断しているので、Ａの基準からだと修繕費以上になります
よね。
　どちらが判断するのでしょうか？
474 ：氏名黙秘：03/11/25 20:46 ID:???
まぁもまいらそんなくだらんことで争わんでよし。
必死に生きてて将来必死な６０すぎた人間が２ちゃんに書き込むかあふぉｗ
法律相談サイトは弁護士事務所が開設してるものを含めて無限にある。
深刻であればあるほどそっちいくだろ。キチガイでない限り。
よーするに釣り。
475 ：４７２はバカ：03/11/25 20:47 ID:???
>>472
よおばか！
普段そんなこといってねーよＷ
プげらげら

しーね
476 ：氏名黙秘：03/11/25 20:49 ID:???
俺は>418が>475であるような気がしてならんｗ

477 ：氏名黙秘：03/11/25 20:50 ID:???
>475
あっはは
478 ：氏名黙秘：03/11/25 20:50 ID:???
>461 = >475
479 ：氏名黙秘：03/11/25 20:50 ID:???
472 名前：氏名黙秘 ：03/11/25 20:42 ID:???
>471
それは違うと思うが。
普段よそから来た連中に対しては有無を言わさずにスレ違いだの帰れだの
のたまうのに、急にひっこみつかなくなると最低限答えてやっていいとかいう
新しいルール作り出すのはおかしいと思うがな。
レス不要。レスしないでね。
472 名前：氏名黙秘 ：03/11/25 20:42 ID:???
>471
それは違うと思うが。
普段よそから来た連中に対しては有無を言わさずにスレ違いだの帰れだの
のたまうのに、急にひっこみつかなくなると最低限答えてやっていいとかいう
新しいルール作り出すのはおかしいと思うがな。
レス不要。レスしないでね。
472 名前：氏名黙秘 ：03/11/25 20:42 ID:???
>471
それは違うと思うが。
普段よそから来た連中に対しては有無を言わさずにスレ違いだの帰れだの
のたまうのに、急にひっこみつかなくなると最低限答えてやっていいとかいう
新しいルール作り出すのはおかしいと思うがな。
レス不要。レスしないでね。
472 名たまうのに、急にひっこみつかなくなると最低限答えてやっていいとかいう
新しいルール作り出すのはおかしいと思うがな。
レス不要。レスしないでね。





480 ：氏名黙秘：03/11/25 20:51 ID:???
>475
そーだね。最終合格者さん。
481 ：氏名黙秘：03/11/25 20:51 ID:???
>>470
いいやしだな。
482 ：氏名黙秘：03/11/25 20:52 ID:???
荒れてるな今日も
483 ：氏名黙秘：03/11/25 20:53 ID:???
>475
なんと幼稚な煽りなんだｗ
484 ：氏名黙秘：03/11/25 20:54 ID:???
480 名前：氏名黙秘 ：03/11/25 20:51 ID:???
>475
そーだね。最終合格者さん。
480 名前：氏名黙秘 ：03/11/25 20:51 ID:???
>475
そーだね。最終合格者さん。 480 名前：氏名黙秘 ：03/11/25 20:51 ID:???
>475
そーだね。最終合格者さん。 480 名前：氏名黙秘 ：03/11/25 20:51 ID:???
>475
そーだね。最終合格者さん。 480 名前：氏名黙秘 ：03/11/25 20:51 ID:???
>475
そーだね。最終合格者さん。













485 ：氏名黙秘：03/11/25 20:54 ID:???
おまいらもちつけ
486 ：氏名黙秘：03/11/25 20:55 ID:???
結局>418にみんな釣られたってことでいいのか？
487 ：氏名黙秘：03/11/25 20:57 ID:???
418も来なくなったことだし、これにて終了ということで、
マターリといきましょう
488 ：氏名黙秘：03/11/25 20:57 ID:???
>487
もまいの３つ上に来てるがなｗ
489 ：氏名黙秘：03/11/25 21:01 ID:???
でもおもろいな。IP見てると、ここでお互いに煽りあってるやつがビギナースレで
お互いに、同意！とか言ってるんだもんな。
490 ：427：03/11/25 21:01 ID:???
レスおながいします
困ってます
>>427
です。
491 ：氏名黙秘：03/11/25 21:01 ID:???
よし俺のIP言ってみろ。
492 ：氏名黙秘：03/11/25 21:02 ID:???
>>418=461祭りですか？
493 ：氏名黙秘：03/11/25 21:02 ID:???
>484 = >491
今日リロード何回した？
494 ：氏名黙秘：03/11/25 21:03 ID:???
マイク―のサイトに逝ったのか
495 ：氏名黙秘：03/11/25 21:04 ID:???
あー疲れた。
あとは勝手にやってくれ。メシ離脱。
まぁ釣られた俺が悪いがな。
496 ：氏名黙秘：03/11/25 21:04 ID:fR4pXdgv
>>493
いや俺484じゃないけど…
497 ：氏名黙秘：03/11/25 21:05 ID:???
>492
おれもDVD返却いかなきゃいかん。あとはたのんだ。
498 ：氏名黙秘：03/11/25 21:06 ID:???
だれか427答えてやってくれ
俺には質問の趣旨が分からん
499 ：氏名黙秘：03/11/25 21:09 ID:???
427の文ぐちゃぐちゃで俺も何が言いたいのかよくわからん
500 ：氏名黙秘：03/11/25 21:10 ID:???
ぉ　　ようやく落ち着いたね
501 ：氏名黙秘：03/11/25 21:13 ID:???
だれか418答えてやってくれ
俺には質問の趣旨が分からん
502 ：氏名黙秘：03/11/25 21:14 ID:???
落ち着いたもなにも>475がバカだから荒れたんだろ。
503 ：氏名黙秘：03/11/25 21:14 ID:???
分解して考えてみた。

＞偶然防衛は、行為者にとっては殺人であっても、一般人からは正当防衛に見える事例

そうですね。防衛の意思なしってことですね。

＞少なくとも逆はありえないですよね？

逆？

＞一般人から見て防衛行為ではなくただの殺人に見える場合には

ただの殺人ね

＞殺人未遂とすべきとの当てはめに偶然防衛を当てはめれば偶然防衛は
＞正当防衛が成立すべきってことになりますよね？

殺人未遂？偶然防衛は正当防衛が成立？

＞なんか間違ってすか？

わかりません。
504 ：氏名黙秘：03/11/25 21:17 ID:???
>>427
＞一般人から見て防衛行為ではなくただの殺人に見える場合には
殺人未遂とすべき

これにあてはめても「偶然防衛は殺人未遂じゃない」ってことにしかならないよ
505 ：氏名黙秘：03/11/25 21:18 ID:???
だれか461答えてやってくれ
俺には質問の趣旨が分からん
506 ：氏名黙秘：03/11/25 21:26 ID:???
もう>461自身も疲れただろ。見てねーんじゃねすでに。
507 ：氏名黙秘：03/11/25 21:32 ID:???
>>449 強姦の際に女性が死ぬのは刑事学的に顕著とは言えないからかな
508 ：氏名黙秘：03/11/25 21:33 ID:???
>>427
> 偶然防衛は、行為者にとっては殺人であっても、一般人からは正当防衛に見える事例と
> 考えるのが普通ですよね？

神の目から見れば防衛状況だが、一般人から見てもただの殺人に見える事例が多いだろう。
要するに教室事例であって、実際にはほとんどありえない純粋に理論の問題と考えたほうがいい。君の言う一般人の視点は当然、行為時の判断だろうから。

> だとすれば一般人から見て防衛行為ではなくただの殺人に見える場合には
> 殺人未遂とすべきとの当てはめに偶然防衛を当てはめれば偶然防衛は
> 正当防衛が成立すべきってことになりますよね？

何を言ってるかほとんど解読不能だが…。相手の行為が具体的危険説からあてはめて
殺人未遂といえる場合、防衛者がそれを認識しなくとも正当防衛になるといいたいのか？
でも君の言う一般人からみて云々てのは防衛行為についての話だよな。
悪いがもう少し整理して書いてみてくれ。
509 ：氏名黙秘：03/11/25 21:35 ID:/f2zY2Io
すみませんがよろしいでしょうか。
抵当権の物上代位のところの賃料についての論点なんですが、
３７１条が改正されたことであまり意味のない論点になったのでしょうか？
今ここをやろうと思ったんですが３７１条がからんできているので、既存の教科書じゃわからないので、それについてお答えください。
お願いします。
510 ：氏名黙秘：03/11/25 21:35 ID:???
>>507
悪いが前の読んでないから重複してたらすまん。
強盗強姦殺人の時は、殺意があることも珍しくないと思わないか。
強盗殺人と強盗強姦の観念的競合なんて眠たいこと言わなくてもいいと思うが。
511 ：氏名黙秘：03/11/25 21:46 ID:???
>>509
そうなります
512 ：氏名黙秘：03/11/25 21:50 ID:LTfnK/cZ
５０７＞そう？強姦の際に女性が死ぬとは限らない？
そうかぁ～？
513 ：氏名黙秘：03/11/25 21:55 ID:/f2zY2Io
>>509
ありがとうございます。
転賃貸料債権についても同様でしょうか？
514 ：氏名黙秘：03/11/25 21:58 ID:???
>>513
その論点は残る。

転借人を債務者と同視できるか、という、問題で、果実とは別の論点だから。
515 ：氏名黙秘：03/11/25 21:59 ID:???
ペニスで貫かれて死んだりしないだろ。
516 ：氏名黙秘：03/11/25 22:00 ID:???
>>514
親切にありがとうございます。
抵当権に関する物上代位のところは、つまるところ賃料以外は残ると考えてよろしいでしょうか？
517 ：508：03/11/25 22:07 ID:???
>>427
もういっぺん考えてみた。

> 一般人から見て防衛行為ではなくただの殺人に見える場合には
> 殺人未遂とすべき

ってのは一般人基準で行為の危険性を考える具体的危険説。で、その考え方に

>偶然防衛を当てはめれば偶然防衛は、

一般人から見れば危険のない行為だから（そうじゃないんだが、まあそうだとして）、
殺人の実行行為性がなくて無罪じゃないかって疑問かな？
そうだとすると実行行為性の話と違法性阻却の話を混同してることになるわけだ。
518 ：427：03/11/25 23:16 ID:???
それはそうなんですが、そうではなくて。

つまり、偶然防衛の場合、
まず、防衛の意思を不要とするんだけども、
実行行為性の具体的危険説の考え方のアナロジーで
一般人から見て「防衛行為ではなくただの殺人」に見える場合には、
違法性を阻却しない、
という説があるらしく、これを実際に偶然防衛に当てはめるとすると、
防衛の意思は不要だから正当防衛が成立しえるが、
偶然防衛は、行為者は防衛行為と認識していないが、客観的には正当防衛に当たる場合
だから、
さらに正当防衛が成立する根拠を強くする
と思うのに、
ある文章では、一般人から見て偶然防衛を「防衛行為は単なる殺人にしか見えない」
と書いてある。
偶然防衛は客観的には正当防衛に当たる場合だから、客観的にそうなら一般人から
見ても正当防衛に見えるはずなのに、それとは逆なのは何故？
という疑義でつ。
519 ：氏名黙秘：03/11/25 23:35 ID:???
アナ○貫いても強姦？それとも鏡Ｙ？暴行？生害？
520 ：氏名黙秘：03/11/25 23:37 ID:???
みんそで
請求適格って将来給付の訴えの中でも特に継続的不法行為だけで
検討されるべきなのですか？
それとも、どの訴えでも訴えの利益を検討するうちの
一つの要件（すなわち訴えの利益認められるには請求適格
と必要性がいるのか？）にすぎないのですか？
521 ：氏名黙秘：03/11/25 23:39 ID:???
>>516
う～ん、あそこは大改正があったので、雑誌とかで特集も組まれるハズだし、
何か対応版を買った方が良いと思いますよ。
522 ：氏名黙秘：03/11/26 00:00 ID:???
>>519
強制猥褻
523 ：氏名黙秘：03/11/26 00:04 ID:???
>>520
将来給付の訴え独自の要件だと思う。
請求の適格性というのは、継続的不法行為に代表されるような請求の原因となる
事実すら未だ発生していない場合に訴えを提起する場合に訴えの利益が肯定されるか
どうかという問題であると思うので、とすると、将来給付以外でこのような事例は考えられない。
また、その場合であれば、継続的不法行為以外にも請求適格あ問題になりうるのでは。
524 ：氏名黙秘：03/11/26 00:06 ID:???
>>518
個人的に言わせてもらうと、凄く読みにくい文章。


偶然防衛の場合、防衛意思は不要だが、一般人から適法行為であることを要件とする見解がある
（これは、実行行為性の具体的危険説の考え方を援用し、人から見て「防衛行為ではなく
ただの殺人」に見える場合には、違法性を阻却しない、と主張する）
これを実際に偶然防衛に当てはめると
Ａ　防衛の意思は不要だから正当防衛が成立しえるが、
Ｂ　偶然防衛は、客観的には正当防衛に当たる場合だから、
さらに正当防衛が成立する根拠を強くする（←　質問、何が強くするの？）

ある文章（←　質問：これは上記見解の論者が、別に論述したものですか？）では
一般人から見て偶然防衛を「防衛行為は単なる殺人にしか見えない」と書いてある。

偶然防衛は（Ａ）客観的には正当防衛に当たる場合だから、客観的にそうなら
（Ｂ）一般人から見ても正当防衛に見えるはず

なのに、それとは逆なのは何故？という疑義でつ。

答え
客観的（具体的・事後判断）に適法でも、類型的・事前判断（一般人による判断）
においては違法と判断される場合は、死ぬほどあります
525 ：508：03/11/26 00:22 ID:???
>>518
> 一般人から見て「防衛行為ではなくただの殺人」に見える場合には、
> 違法性を阻却しない、という説があるらしく、

それはまさに行為無価値論そのものだと思うんだが、防衛の意思不要説をとりつつ
そう考える説があるということか…。悪いけどよく知らないや。
しかし、要するに「一般人から見て殺人にしか見えない行為は殺人でしかない」ってのは、
結局社会的相当性みたいなもんで違法性を考えてるわけだろう。で、

>これを実際に偶然防衛に当てはめるとすると、
> 防衛の意思は不要だから正当防衛が成立しえる。
しかし、
> 偶然防衛は、行為者は防衛行為と認識していないが、客観的には正当防衛に当たる場合
> だから、 さらに正当防衛が成立する根拠を強くする

と君が考えるのがおかしいと思う。偶然防衛の事例は一般人から見て正当防衛に見える場合ではないからだ。一般人から見ても殺人にしか見えないケースなんだ。
純客観的にみれば、たまたま防衛状況だっただけだ。
実行行為性との対比でいうなら、具体的危険説と純粋客観説を混同してるようなもんだ。
526 ：氏名黙秘：03/11/26 00:26 ID:???
>>525
違法性判断を以下で行う見解もあるよ。林幹人教授なんかがそうじゃないっけ？（本を精読したことないので、訂正求む）
（Ａ）行為者の意思を関連させない　（その意味で結果無価値）
（Ｂ）事前判断（若しくは類型的判断）を基準とする
527 ：427：03/11/26 00:33 ID:???
Ｂが

私が読んだ文章
528 ：氏名黙秘：03/11/26 00:35 ID:???
分かりやすく書いたつもりでしたがすみましぇんでちた
529 ：氏名黙秘：03/11/26 00:36 ID:???
>>527
どこのＢ？
530 ：氏名黙秘：03/11/26 00:49 ID:???
４２７の件は、525の言うように、「一般人から見て」という基準について、評価の対象と評価の基準を混同したってことではないですかね。
４２７は具体的危険説のいう「一般人から見て」とは、一般人は行為者の主観面を知り得ない→だから行為を外形的客観的に判断する。＝評価の対象、と考えた。
しかし、一般的には具体的危険説のいう「一般人から見て」とは、行為者の主観面をも含めたうえで、一般人が危険を感じるかという問題。＝評価の基準
違ってたら、スマソ

531 ：氏名黙秘：03/11/26 00:51 ID:???
>>523
請求適格は各種訴えの共通要件らしいです。
ただ、問題となるのが将来給付の場面だけだとのこと。
論点講義民訴参照でつ。
532 ：氏名黙秘：03/11/26 00:55 ID:???
>>531
権利または法律関係かあるいは事実上の地位か、という点でも重要だよ。後者は請求適格を欠く。
533 ：氏名黙秘：03/11/26 00:58 ID:???
自衛隊って違憲なんですか？
534 ：氏名黙秘：03/11/26 00:59 ID:???
>>533　学説によります。
535 ：氏名黙秘：03/11/26 01:04 ID:???
憲法の質問があまり無いそうなので、憲法の質問をしてみます。
町内会が政治団体に献金をする行為があった場合（法律で禁止されてるかもしれないですが）、憲法に抵触しないのでしょうか？
後、良く特定の政治家が地域の運動会で挨拶したりしてるのを見かけるのですが、あれは憲法上は何も問題が無いのでしょうか？
536 ：氏名黙秘：03/11/26 01:09 ID:???
>>531
俺も一応そういう趣旨で書き込んだんだけど、伝わらなかったみたいでごめん。
で、請求適格って言うのは解釈上の要件だから、どの訴えにも当然には要求される
ものではない。ただ、訴訟要件の有無を判断する前提として、そもそも請求権そのものに
「適格」性が認められるかどうかという議論をさしはさむ余地がある。それが将来給付の
訴えだという意味です。
537 ：氏名黙秘：03/11/26 01:09 ID:???
>>535
ここは初学者ｽﾚですが。
538 ：氏名黙秘：03/11/26 01:15 ID:???
>>537
税理士会・司法書士会は、確か駄目だった記憶があります。
で、町内会も駄目っぽい気がするのですが、上級者の方や合格者の方がどのように判断されるのか気になったので質問してみました。
539 ：氏名黙秘：03/11/26 01:20 ID:???
＞５３６
そうなのかな～。。
大学双書には請求適格は各種訴えに共通の要件みたいにかいてある。
だから、どれにも要求されるが、具体的に要件立てたりして
検討しなきゃならんくなってくるのが、将来給付の訴え（特に
継続的不法行為）の場合ってことでは？
この理解ではいかんかな？
540 ：氏名黙秘：03/11/26 01:22 ID:???
>>538
難しいな。税理士会あたりが違憲だって言うのは、いわゆる「脱退の事由」が認められるか
どうかがポイントだったよね。
しかし、判例の論理でいくと、町内会の場合、入会しなければ町民として生きていけないのか
生けないというのはどんな場合か、当然に町内会に入会するにしても、政治団体への
献金が強制される関係にあるのか等いろいろ論点はあるな。
結論として、判例の射程が及ばない気がする。
541 ：氏名黙秘：03/11/26 01:24 ID:???
>>538
なぜだめだったりＯＫだったりするのかくらいは自分で勉強してください。
542 ：氏名黙秘：03/11/26 01:26 ID:???
>>539
だから、その理解でいい。
だって、訴えの利益一般に請求適格が要求されるとしたとして、実際に問題となるのは
さっき行った場合だけだろ？とすれば、他の訴えで問題とならないんだから、結局は
将来給付の訴え独自に問題となる要件だろ？
543 ：531：03/11/26 01:29 ID:???
俺も結論としては542に同旨です。
544 ：氏名黙秘：03/11/26 01:31 ID:???
>>542
遺言無効確認訴訟は将来給付の訴えかね？
545 ：５３７：03/11/26 01:34 ID:???
>>540
税理士会・司法書士会については、強制加入団体ってのがポイントだったと、僕も記憶しています。
後、確か税理士会は、自分らの有益な法案を通すために献金したような記憶があります。
町内会も、町民の利益のために政治家を応援したりするのかなという気もしないでもないです。
ただ、町内会にしろ、税理士会にしろ、政治的中立であって欲しいってのは、あるのですが、、、。
546 ：氏名黙秘：03/11/26 01:43 ID:???
>>545
そもそも市町村のうちでも、町内会って言うのはそんな国政に関わる利益ある？
国家行為との関係で政治的中立性が求められる町内会ってどんなの？
町内会が寺で奉納かなんかするとして、その町内の構成員が政教分離違反
主張するようなケースか・・・。
547 ：５３７：03/11/26 01:52 ID:???
>>546
道路が欲しいとか、国政に関わる利益はあると思います。
政教分離の例ですか？
548 ：氏名黙秘：03/11/26 02:03 ID:???
>>547
Ａ町で道路が欲しいから、Ａ町民会が強制的にＡ町住民に強制的に政治資金として
一定額を徴収することを決定か・・。
町内会にそんな手続きありうるかあ？
549 ：５３７：03/11/26 02:11 ID:???
>>548
町内会費の一部の場合は？
全員から集めてて個人負担は微々たる物だから、関係無いのかな。
550 ：氏名黙秘：03/11/26 02:11 ID:???
つうか、この問題の限界事例として町内会を設定したこと自体おかしいんだよ。
権利能力なき社団ならまだしもｗ
551 ：５３７：03/11/26 02:15 ID:???
まあ、初学者なので、設定が変なのはすいません（汗。
552 ：氏名黙秘：03/11/26 02:17 ID:???
>>549
おまい、熱心だなｗ
町内会費の一部徴収か？町内会費の使い道を民主的な手続きを経て徴収することは
ありうるだろうな。
でもさ、それを政治団体への寄付にあてるなんて考えられなくない？一部だろうが全部
だろうが。
553 ：氏名黙秘：03/11/26 02:23 ID:???
町内会は私的団体だから、政教分離、政治的中立性は問題にならんでしょ。
ただ定期的に町内会費は集めてるだろうから、献金はありうる。
たとえ献金はなくても、町内の誰かが立候補すれば、町内会費を使って食べ物を差し入れたり、
花を贈ったりするかもしれない。この場合だって特定の候補を応援することになるから、
思想の自由と抵触可能性はある。（かなり強引だけど）
554 ：５３７：03/11/26 02:51 ID:???
色々な意味で難しい問題だということがわかりました。
答えてくださった皆さん、ありがとうございました。
555 ：氏名黙秘：03/11/26 02:53 ID:???
団体にも「政治活動の自由」自体はあることを忘れちゃいかんと思う
政治献金は、それが政治の腐敗に繋がるから嫌われるけど
町内会はそういう危険はないでしょ？

町内会が「この候補者に入れるのだ」と強制する面があれば
それは思想の自由にも抵触する。でも、想定されてる事案はそうじゃないよね？
特定の候補を応援することが思想の自由に抵触する、という言い分も
つまるところ「俺の感情に合わない」という面が強い
556 ：氏名黙秘：03/11/26 11:04 ID:???
昨日のブラックメールの魔性の女は、ひどい女だった。合コンで初対面の男に２６５
万円の時計を買わせて、商品を受領するやいなやフェードアウトしてしまった。
実は時計を贈与した男はテレビ局の仕掛け人で、真実贈与する意思はなく、時計は後
に没収されたのであるが、この場合、魔性の女としては、心裡留保を主張して贈与契
約の有効性を認めさせることはできないのでしょうか？
９３条但書の適用が認められるのでしょうか？
僕もよく似たシチュエーションで３万円のファッション・リングを買わされたことが
あるのですが、この場合ならどうでしょうか？ちなみに、僕の場合、フェードアウト
されることなくお持ち帰りしました。ブリトニーに似たハーフの可愛い娘でした。
557 ：氏名黙秘：03/11/26 13:00 ID:???
偶然防衛（殺人罪のケース）において行為無価値、結果無価値のどちらの説でも
未遂犯説がありますが
行為無価値（防衛の意思必要説）において結果無価値が欠けると
なぜ未遂になるのでしょうか？
558 ：氏名黙秘：03/11/26 13:01 ID:uBNACQq2
結果が発生してないから
559 ：氏名黙秘：03/11/26 13:09 ID:uBNACQq2
補足
実行行為があるのに結果が発生してないから
560 ：氏名黙秘：03/11/26 13:23 ID:???
>>557
行為無価値について、基本書を読んでみたらよいと思うけど、
純粋な行為無価値をとる説はないと書いてあるはずだよ。
いわゆる、行為無価値は、
結果の無価値のみならず行為の無価値をも考慮する折衷的な説だと。
561 ：氏名黙秘：03/11/26 14:53 ID:???
条件関係の判断において、結果とは「具体的態様における結果」であるとされますが、この「具体的態様」には具体的にどのようなものが含まれるのでしょうか？
ある基本書には結果の形態・規模・発生時期であると定義されていますが、ということは例えば択一的競合については、複数の人間の行為が重なることで発生時期のみならず結果の形態や規模に違いが出れば条件関係が認められるということでしょうか？
562 ：氏名黙秘：03/11/26 14:59 ID:???
>>561
その通りです
563 ：560：03/11/26 15:21 ID:???
>>562
ありがとうございます。
では、複数の毒を盛る・弾丸を放つといった行為で人が死んだ場合、そのことで死の形態・規模（死に方）に少しでも違いが出れば、たとえ死亡時期が同じであっても条件関係を認めるという考え方をすることも可能なわけですか？
多くの基本書では択一的競合のところで殺人の行為が重なった場合について、死亡時期の問題しか取り上げられていないような気がするのですが。
564 ：氏名黙秘：03/11/26 15:44 ID:???
例えば？
565 ：氏名黙秘：03/11/26 15:56 ID:???
民訴の既判力についてですが


既判力って判決が下された後、上訴期間が経過して判決が確定した場合の効果であって、
訴訟判決にしても本案判決にしても、まだ上訴可能な「終局判決」の時点では自己拘束力
（自縛力）＋羈束力は生じるものの、既判力はまだ生じていないって考えたのですが、これ
って誤った理解なんでしょうか？
（おなじみの既判力の定義でも「確定判決の判断内容に与えられる～」って書くけど、「終局
判決の判断内容に与えられる～」とは書きませんよね？）


手元にある予備校本以外の資料は民訴法講義案（書研）程度しかないけど、そこでも
「　既判力（実質的確定力）とは、このように、裁判が形式的に確定すると、その内容である一定
の標準時における権利又は法律関係の存否についての裁判所の判断が、それ以後、その当事者
間において同じ事項を判断する基準として強制通用力を持つという効果（規準力）をいう。
　　　　　　　　　　　　　　　　　～（中略）～
　いわば、既判力は、当事者の攻撃防御が尽くされた結果に対してなされた裁判所の判断内容に
終局性を与え、同一の紛争の蒸し返しを許さないことによって、法的安定と紛争解決を与えようと
するもので、訴訟制度に内在する必然的な要請に基づく不可欠の制度的効力である。」（P.225）
と書かれており、判決の形式的確定力に対応して、実質的確定力たる既判力が生じるとしている
ようなので。


某答練で出題されたのですが、参考答案も解説も、中間判決には既判力ないけど、アッサリ終局
判決には既判力あるよ～（「判決が確定した場合には」といった一言でもあれば別なのですが）
みたいな書き方をしてたもので、ちょっと疑問に思った次第です。
566 ：560：03/11/26 16:01 ID:???
>>564
山口総論とか・・・
通読したわけじゃないんで読み込みが足りないだけかもしれないですけど、４７ページ以下を見る限り毒の増量によって死期が早まることについては記述があるのですが、死の形態・規模については触れられていないように思えるのですが。
といっても山口先生の考え方について問題にしたいのではなくて、>>563の前半部分に書いたような考え方をしても問題がないかということについて教えて頂きたいだけです。
567 ：氏名黙秘：03/11/26 16:39 ID:???
死の形態・規模（死に方）に違いが出る択一的競合の死に方とは例えば？
568 ：560：03/11/26 16:56 ID:???
>>567
たとえば斎藤信治総論には「被害者の苦悶ぶりが激烈だった場合」には条件関係が肯定されるとありますが、この場合の「苦悶ぶり」というのは死の形態ということなのかな、と思うのですがどうでしょう？
569 ：氏名黙秘：03/11/26 16:58 ID:IsVVy2At
>>565
確定判決は主文に包含するものに限り既判力を有する（１１４条１項）
570 ：560：03/11/26 16:59 ID:???
Ａ・Ｂ双方が毒を盛ったことで、一方だけが盛った場合よりも被害者の苦悶ぶりが激烈になった場合、ということです。
571 ：氏名黙秘：03/11/26 17:11 ID:???
基本的に殺人罪に問う場合はまず死の結果の因果の経過をたぐるわけだから、
例え、毒を盛られて悶絶してようと死因がピストルの弾丸が頭部に命中した
ことによる即死であれば、拳銃を発射した者が殺人罪になる。
他方、毒を飲ました人は傷害罪になる。

択一的関係において、ＡＢ各々致死量の毒を飲ませた場合、
致死量の2倍の毒を飲ませたわけだが、
①普通の致死量の毒を飲んだ場合と同様の死に方をしたのであれば、条件関係を認めない。
②普通の致死量の毒を飲んだ場合より、死期が早まったとなると、条件関係が認められる。

死期が早まった場合に条件関係が認められるのは、死の結果を具体的に評価
したからである。
ところで、
③普通の致死量を飲んだ場合と死の時期は変わらなかったが、死に方が
普通の致死量の場合より２倍の致死量の方が悲惨であった。
この場合に条件関係を認めることが出来るか、という問題だね。
死の結果の具体的評価に死に方まで含まれるかどうか、が問題になるわけだが、
死期は死の結果の具体的中身と言えるだろうが、死に方はどうかな？
苦しんだかどうかという事情は身体の変化であり、
身体の変化はは言わば生命の断絶そものもではなく、傷害の部類に入る
と考えれば死の結果の具体的中身とは言えないような気もする。
572 ：氏名黙秘：03/11/26 17:15 ID:???
一般的な事例では傷害罪じゃなくて殺人未遂だね。失敬。
573 ：氏名黙秘：03/11/26 18:55 ID:???
>>571
死に方が変化してんのに、臨終が秒以下の時間まで一致するなんつーSFチックな
こと議論すんのむなしいのーｗ　死の概念自体あいまいなのに。
いくら刑法でもここまで実益のない議論は詰めなくていい気がするんだが…　
まあ条件公式からすれば死に方の変化は、関係ないだろうね。
574 ：氏名黙秘：03/11/26 19:23 ID:???
民事訴訟です。教えてください。
ＡがＢとの間で建物明渡し訴訟を係属中、
管理人のＣに対しても同一建物の明渡し訴訟を別訴提起した場合、
二重起訴禁止にあたり許されないというのが通説ですよね。
その結論は、Ｃが「所持人」にあたるからというのが理由です。
しかし、Ｃが「所持人」にあたるというのであれば、
二重起訴の禁止より、むしろ当事者適格の問題として扱うのが論理的では？
それとも、更正の結果、二重起訴の禁止にあたるから、と見ているのでしょうか？
575 ：氏名黙秘：03/11/26 19:26 ID:uCKZ8S5H
ねえねえ

公務を執行するにあたって、また公権力を実行するにあたって
根拠となる法は「何か」という事を
行使の対象となる市民へ説明する法的根拠っていう事を考えるとなんかある？

それとも、行政側はそんなもんに答える義務は全くない？
576 ：氏名黙秘：03/11/26 19:29 ID:uCKZ8S5H
アカンタビリティに法的根拠ってあったっけ？
577 ：氏名黙秘：03/11/26 19:30 ID:???
>>574
ＢにもＣにも当事者適格はあるだろ。
578 ：574：03/11/26 20:08 ID:???
>>577
なぜですか？
そうすると、ＡがＢに訴えを提起せずにＣに訴えを提起して勝訴した場合、
どういうことになりますか？
Ｂへの手続保障は？　Ｂが請求異議の訴えをしなければいけなくなるのですか？
579 ：氏名黙秘：03/11/26 20:10 ID:???
誰かがいうとったけど、ほんま刑法、商法、民訴が質問多いね。
ってことは本試験でもこの三科目では差がつきやすいんかなぁ、なーんて。
580 ：氏名黙秘：03/11/26 20:13 ID:RN3T0XCM
Cには当事者適格ないんじゃない
581 ：氏名黙秘：03/11/26 20:20 ID:???
>>578
Ｃには当事者適格はあると思う。むしろ違いは、Ｃは115条4号のＢのために「所持する者」
にあたるけど、ＢはＣの「所持人」ではないということ。
だから、ＡがＢを相手に訴訟を起こして、勝訴すればその効力はＣに及ぶけど、
Ｃを相手に訴訟を起こし、勝訴しても、その効力はＢには及ばない。
（もちろん、ＣがＢのために訴訟をすれば別（115条1項2号）
よって、管理人相手に訴訟を起こしても、住民には影響なしってこと。
違ってたらごめん。
582 ：578：03/11/26 20:47 ID:???
>>581
しかし、たとえば夫Ａの財物（＝高級時計としましょう）を持つ妻Ｂは、「所持人」ですよね。
第三者Ｃが妻Ｂを相手に所有権に基づくその高級時計の引渡請求をして認容判決を得ると、
妻Ｂはその高級時計を第三者Ｃに引渡さなければいけませんよね。
その結論はおかしいから、妻Ｂは当事者適格を欠くとすべきであり、
上記の事案も同じだと思うのですが。
583 ：氏名黙秘：03/11/26 20:50 ID:???
>>582
もしあなたが妻の立場だったらどうしますか？
ちょっと、考えてみて。民訴の問題です。
584 ：582：03/11/26 21:01 ID:???
いや、もちろん夫に報告しますよ。
しかし、私が574で質問したことの答えにはならないと思うのですが。
問題集で見ると、妻を訴えたら二重起訴の禁止にあたるというのですから。
585 ：氏名黙秘：03/11/26 21:06 ID:???
大日本帝国憲法が盗まれたことがあるって本当ですか？
586 ：氏名黙秘：03/11/26 21:06 ID:???
>>585
本当
587 ：氏名黙秘：03/11/26 21:09 ID:???
(　・∀・)つ〃∩ﾍｪｰﾍｪｰﾍｪｰ
588 ：氏名黙秘：03/11/26 21:11 ID:???
>>584
582で僕が考えていたのは、ＣがＢ（妻）だけに訴訟を提起した場合だったんだけど、
違う？
もし、それ以前にＣがＡに訴訟を提起していたのであれば、Ｂに改めて提起する
必要はないよね。Ｂは所持人だから判決の効力が及ぶ。問題は、Ｂだけに提起し
たらどうなるかでしょ？
そのとき、Ａ（夫）は裁判に関与しないのに時計を奪われちゃうのか？
という問題だよね。
584さんの回答のとおり、普通は（訴訟告知(53条）を使うかどうかは別としても）
Ｂは夫に報告するでしょ。そして夫に協力を求める。自分の占有は夫の所有権に
依存しているから。そうすると、夫は補助参加（42条）を求める。（特に、訴訟告知
を受けていた場合は、判決の効力が及ぶ（53条4号、46条）からね）
だから、Ｂの手続保障は全うされる。
これに対して、妻Ｂが夫Ａに何も言わなかった場合。このときは、上にも書いたけど、
判決の効力は夫には及ばない。ＢＣ間の訴訟において、夫は115条のどれにもあたらない
から。だから、夫の法的権利が害されるわけではない。よって、仮にＢＣが共謀して裁判
したとしても、それの効力はＡには及ばないから、法的には単にＢが勝手にＣに渡したの
と一緒。ＡからはＣに対して所有権に基づいて時計の返還請求訴訟ができる。
よって、何の問題もない。
589 ：584：03/11/26 21:16 ID:???
ご丁寧にありがとうございます。
私が抱いたのは、先に夫Ａに同一の訴えを提起していた場合に、
妻Ｂに対する訴え提起は、二重起訴の禁止にあたるゆえ訴え却下ではなく、
もともとＢが当事者適格を欠くので、訴え却下なのではないか？
という問題意識です。
590 ：588：03/11/26 21:26 ID:???
当事者適格はあります。だってＢは時計を占有しているから。
Ｂから時計を返してもらわなければならないでしょ。Ｃからすれば、
Ｂに対して「Ｃに時計を引き渡せ」ということを認めてもらう意味はある。
もし、Ｂに当事者適格がないとすると、Ｃは真の所有者Ａ（と主張する人）が
誰かわからないときには、占有だけしている人Ｂに対して訴訟が提起できなく
なっちゃうでしょ。
ただ、上の場合は、Ａに既に訴訟を提起していて、その効力がＢにも及ぶので、
別訴の提起は、判決の矛盾をもたらすおそれがあり、二重起訴の禁止にあたる
ということです。
591 ：584：03/11/26 23:10 ID:???
よくわかりました。
デキの悪い私に対して、ご丁寧にありがとうございました。
（遅レスで申し訳ありません）
592 ：氏名黙秘：03/11/26 23:38 ID:???
>>590
当事者適格ってそうやって決まるものだったかな？
593 ：氏名黙秘：03/11/26 23:53 ID:???
当事者適格はあるのかなあ・・・。自分は無しでも良いと思うけど。
ま、場合によりけりかな。
594 ：氏名黙秘：03/11/26 23:59 ID:xEHSRBaJ
民法上、物権的請求権の相手は占有者が原則だから
当事者適格は認められるよ
595 ：氏名黙秘：03/11/27 00:00 ID:???
占有者だから当事者適格があるのか？違うぞ。占有してるかどうかは本案審理の問題だ。
596 ：氏名黙秘：03/11/27 00:08 ID:R6LdLida
占有はしている
というのが、問題の前提です
597 ：氏名黙秘：03/11/27 00:10 ID:???
おいおい。訴訟法の問題だぞ。前提とするということは自白があったのかね？
占有していることについて主張が一致しないと当事者適格がないのか？
598 ：氏名黙秘：03/11/27 00:12 ID:???
あるいは立証があったのかね？
599 ：氏名黙秘：03/11/27 00:12 ID:???
それとも職権探知か？
600 ：氏名黙秘：03/11/27 00:14 ID:???
最初は占有してるかどうかなんて、裁判所にはわからない。その上で、当事者適格の有無を判断する。
端的に言うと、占有の有無という客観的事実は当事者適格とは無関係だ。
601 ：氏名黙秘：03/11/27 00:24 ID:LIaByUKs
いくら論議したって、朝鮮は中華帝国の属国だったとしか言いようがないですね。
唐以前の時代では朝鮮半島は中国の支配下にはなかったのですが、統一新羅の時代
(日本では平安時代)になって完全に中国の属国になった。そのシンボルが中国の年号。
唐の時代から清の末期まで朝鮮半島では独自の年号ではなく、中国の年号を使ってきました。
もちろん日本では古来から中国とは別の(145代に渡る）天皇制を元に独自の年号を定め、
今の平成の世に脈々と受け継がれているわけで、これと比較すると朝鮮半島が極めて
悲惨な境遇におかれてきたかは明らかです。

李氏朝鮮時代でも、最初は明に従うつもりだったのが、明が清に負けてしまったために、
非常に屈辱的な講和を結ばされてしまいました。清の勅使が来るたびに朝鮮国王が
土下座（！）して迎え、毎年貢ぎ物として国中から集めた金と女を差し出すというひどい
扱いを受けています。独立国でこんな扱いなどあり得ない。

ところが今の韓国人はそれはいい関係だったと言うわけですね。慕華主義といって、
中国を慕って進んで受け入れたんだと。でも、これは屈辱から目をそらすためのごまかしに
過ぎない。今の韓国人は｢我々はずっと独立を保ってきたのに、日本が初めて独立を
奪ったのだ」とムチャクチャなことを言うのですよ。しかし、現実には1895年の日清戦争で
日本が勝ち、下関条約の第1条で｢朝鮮半島の独立を承認する」が締結されて初めて
朝鮮は独立できたんです。

どこの国にも自国の歴史を都合よく脚色することはありますが、韓国と中国はとにかく
度が過ぎる。しかも歪んだ歴史観を無自覚に周辺国に押し付けるなど許しがたい行為ですよ。
602 ：氏名黙秘：03/11/27 00:34 ID:???
Ｓ民法Ⅰ（第２版補訂）の１５３頁、最後から３行目
　
＞制限能力者本人のほかに、制限能力者（成年被後見人と被保佐人）の行為について
＞同意権を有する者に代理権が付与されていれば、取消権がある。

疑問①
　「制限能力者（成年被後見人と被保佐人）」とされているが、
　他の制限能力者は入らないのか
疑問②
　「同意権を有する者」でかつ「代理権が付与されている」ことが要件なのか

正しくは、
制限能力者本人のほかに、制限能力者の行為について
代理権を有するの者には、取消権がある。
ではないのか。
603 ：氏名黙秘：03/11/27 01:02 ID:R6LdLida
>>600
ですから占有は、しているという（仮の）状況設定のもとで
当事者適格の有無を議論してたわけです。

おやすみなさい。
604 ：氏名黙秘：03/11/27 01:09 ID:???
東京弁護士会と東京第一弁護士会と東京第二弁護士会の違いってなんですか。
一番保守系で、訳のわからん声明を出さないとこはどこですか？
605 ：氏名黙秘：03/11/27 01:13 ID:???
>>603
だから占有があるかどうかは本案審理の問題であって、当事者適格の問題じゃないって。
占有があっても占有が主張されなければ被告適格はないよ。
606 ：氏名黙秘：03/11/27 01:14 ID:???
>>602
①　「補助」の内容を確認すること。
②　同意権の内容について誤解があるようだから再度確認すること。
607 ：６０２：03/11/27 01:25 ID:???
①につき、未成年者は入らないのか
②につき、成年被後見人の行為についての同意権は誰が持っているのか
608 ：氏名黙秘：03/11/27 01:28 ID:???
>>607
①未成年については違う場所に説明がないか？
②成年被後見人の要件を眺めてみて、「同意権」を認められるか？
609 ：氏名黙秘：03/11/27 01:29 ID:???
>>604
東弁：左寄り
一弁：右寄り
二弁：右寄りから左寄りまで一緒くた
610 ：氏名黙秘：03/11/27 01:32 ID:???
>>607
結局何が聞きたいのか？
未成年者の法定代理には法律上当然に代理権、取消権、追認権、同意権あり。
成年被後見人は同意権が問題とならない。
611 ：氏名黙秘：03/11/27 01:33 ID:???
>>607
ちゃんと六法を引いているか？
612 ：604：03/11/27 01:35 ID:???
>>609
有難うございます。
一弁所属目指して頑張ります。
613 ：氏名黙秘：03/11/27 01:35 ID:???
弁護士会が異常に民意と離れた左巻きの声明出すのって、いちいち会員の表決とってる
のかな。上の方で勝手に決めて、会員の総意として発表してんじゃねーの。だとしたら
強制加入団体なんだからマズイだろ。それとも実際にそんな意見が圧倒的多数なのか？
614 ：６０２：03/11/27 01:40 ID:???
①他に説明はある。
②成年被後見人に対する同意権はないから、
カッコ書に成年被後見人を入れるのは不適切ではないか
615 ：氏名黙秘：03/11/27 01:42 ID:???
>>613
意見を決定する際の参加者がごく少数だから。
一応、手続的正義は維持しているんだけど、
無関心層が圧倒的多数なため、全体を反映しない。
616 ：氏名黙秘：03/11/27 01:43 ID:???
人に質問する態度じゃないね。
617 ：氏名黙秘：03/11/27 01:45 ID:???
>>616
>>602は結局基本書に難癖を付けたいだけなのか？
何が聞きたいのか？
618 ：氏名黙秘：03/11/27 01:53 ID:???
>>615
なるほど。普通は忙しくてそれどこじゃないわな。
でも、あーゆうのが弁護士の発言の説得力をどんどん失わせてると思う。
どーせ弁護士なんてその手の連中だから、って感じで。ま、スレ違いだな。
619 ：氏名黙秘：03/11/27 01:56 ID:???
一方的に質問してるだけで、自分の意見や何がわからないのかを
全く伝える意志が感じられないね。
そんなんじゃ、何を答えればいいのかだれもわからない。
620 ：他学部生：03/11/27 02:30 ID:Y4IqDH0G
自分はある大学の文学部１年なんですが、色々考えた末司法試験を本気で
受験しようと思いたったものです。

司法試験について全く無知なため、ｸﾞｰｸﾞﾙなどで検索をかけても現行司法試験と
新試験制度ｳﾝﾇﾝなど正直要領がつかめません。　一時は、同大学の法学部に
受験し直さなければ司法試験は受けられないのかとも思っていたのですが、
他学部生やｻﾗﾘｰﾏﾝ、主婦?!などでも司法試験に合格している場合があると
知り、ではどのような方法があるのか、質問したく思いました。

あまりに基本的な質問ではありますが、どうか、他学部生(乃至一般人)の
素人が司法試験に受験するためのｽﾃｯﾌﾟのようなものを教えてください。
お願いします。
621 ：氏名黙秘：03/11/27 02:32 ID:???
願書を出すだけ。
622 ：氏名黙秘：03/11/27 02:33 ID:???
試験って出願するところからすでに試験だよね。
623 ：他学部生：03/11/27 02:33 ID:Y4IqDH0G
立て続けにレスします。

法科大学院」というものがあるようで、そして、他学部生はこれに
合格「しなければいけない」といったことが検索をしていると見つかるのですが、
この法科大学院というものは、他学部生が(法学部生も？)司法試験を受ける際には
受験資格等でかならず入らなくてはいけない院なのでしょうか？
重ねてよろしくお願いします。
624 ：氏名黙秘：03/11/27 02:34 ID:???
人生棒に振る覚悟さえあれば他にはなにもいらない
625 ：他学部生：03/11/27 02:39 ID:Y4IqDH0G
>>621-622　>>624
司法試験の方法その他に十分精通している人同士では
「願書」や「覚悟」が明確な答えとして通用するのは分かるのですが
僕が訪ねている内容の答えには簡易すぎて何にも分からないです。

こういう初心者の質問には答えたくもないというのが
正直この板の皆さんの実感でしょうか・・？
626 ：氏名黙秘：03/11/27 02:40 ID:???
遠足って家に帰るまでが遠足だよね。
627 ：氏名黙秘：03/11/27 02:42 ID:???
>>625
本気なら検索すればわかるだろ。
628 ：氏名黙秘：03/11/27 02:44 ID:???
>>625
スレ違いだからちゃんとした答えがないのも仕方ない
１を読んで適当なスレに行ってください
629 ：氏名黙秘：03/11/27 02:44 ID:???
>>625
大学にいってるなら、法学部の教授に聞くのが一番良いと思われ。
630 ：他学部生：03/11/27 02:45 ID:???
>>627
お前の意見なんか聞いてねーからｗ
一々口挟むなよ。うざいから消えてマジで。
631 ：氏名黙秘：03/11/27 02:46 ID:???
>>559
結果は殺人既遂で発生していないのでしょうか？

ごめんなさい、初学者過ぎて・・・

結果無価値における結果が発生していないのは
どのように解釈すればいいのでしょうか？
632 ：６０２：03/11/27 02:46 ID:???
既習者ルート
法学部卒→法科大学院（２年）修了→新司法試験合格→司法修習（１年）

未習者ルート
大学卒→法科大学院（３年）修了→新司法試験合格→司法修習（１年）

現行試験（２００９年まで）
大学卒または大学教養課程修了→現行司法試験合格→司法修習（１年半）
633 ：他学部生：03/11/27 02:51 ID:Y4IqDH0G
スレ違いでしたか。。本当にすいません。。でももうちょっとだけ。。
>>623
2009年以前なら、大学教養課程資格さえあれば誰でも受験できて、
誰でも合格可能であったのが、2009年以降では、法学部であろうが
他学部であろうがとにかく法科大学院というのに合格しなければ
司法試験受験資格すらないということですか。。あと５年。
これからの人達が新過程で受験するには、まずその法科大学院に
入らないと話が先に進まないという理解でOKですか？
634 ：６０２：03/11/27 02:54 ID:???
現行試験が廃止される２０１０年以降は予備試験が施行されるようになる。
この予備試験に合格すると新司法試験を受験することができる。
635 ：６０２：03/11/27 03:00 ID:???
スマン。現行試験は２０１０年まで、予備試験は２０１１年からに訂正。
636 ：氏名黙秘：03/11/27 03:01 ID:???
予備試験ってどうなんだろうね。
先のことはまだ決まってないって言うのがホントのところじゃないの？
どっちにしろ、今から勉強するんじゃ法科コースだろうね。
637 ：他学部生：03/11/27 03:02 ID:Y4IqDH0G
＞６０２さん

えーと、2009年までは、１．従来の、教養課程卒者であれば誰でもｶｶｯﾃｺｲﾔ状態の
試験制度と、２．先取り感覚の法科大学院に入って、そこで何がしかのことを
して、そこの資格でもって新試験を受ける、の２本立てであり、
2010年から先は、
法科大学院卒or予備試験合格者が、資格保有者だけｶｶｯﾃｺｲﾔの司法試験を受けることになる。つまり、
法科大学院に行かない場合(予備試験組)は、司法試験合格に試験がもうひとつ増える
形となる。　ということですね。あってますか？

法科大学院ってなんなんですか一体？
2010年以降、１．法科大学院組みと、２．司法予備校→予備試験組の二つが
ありうるわけですよね。。これから受験する人は、旧式、新式どちらにするかの
なにか一応の目安みたいなものはあるのですか？
638 ：他学部生：03/11/27 03:04 ID:Y4IqDH0G
続けてレスします
>>639
法科大学院って、ようは院ですよね？
助手とか助教授とか教授とか、研究とかなんとかそういうイメージな。
それとも院と名前は付いているけど、なにかまた別のものなのですか？
639 ：氏名黙秘：03/11/27 03:10 ID:???
法科大学院についてそこまで知らないような世間知らずな人間は、法曹には向いてないよ。
肉体労働でもしたほうがいい。
640 ：氏名黙秘：03/11/27 03:12 ID:???
予定では現行は３年後には合格定員が大幅に減る１５００→５００以後逓減
だから、あと2年で受かる見込みがなければ、法科に行く

法科大学院はあくまで実務家養成のため、
研究はしないので通常の院とはその点が違う
641 ：６０２：03/11/27 03:14 ID:???
新司法試験：２００６年から
現行試験　：２０１０年まで
予備試験　：２０１１年から

従って、２００６年から２０１０年までは現行試験と新司法試験の２本立てとなる。
ただし、あくまでも「法科大学院→新司法試験」制へ移行するまでの措置。
予備試験の詳しい内容は未定であるが、相当難関な試験となりそうであり、
諸事情により法科大学院へ進学することが困難な者を救済するための例外的ルートである。
642 ：他学部生：03/11/27 03:18 ID:cErLhl5f
大体大筋なこと理解出来ました。
親切な方がいらしてくださり、本当にありがとうございました。
643 ：氏名黙秘：03/11/27 03:20 ID:???
ID変わってるけど。。
644 ：氏名黙秘：03/11/27 03:21 ID:???
騙されてるとも知らずに
645 ：氏名黙秘：03/11/27 03:26 ID:???
初心者的質問で申し訳ないのですが・・・
民放のテレビ番組と妻とのＨに共通することはなんでしょうか？
あと、一人だとぬれぬれ。二人だとぬれぬれのびしょびしょ。３人だとぬれぬれのびしょびしょのぐちょぐちょのものってなに？
それと、銀行員と産婦人科医に共通する悩みは？
646 ：氏名黙秘：03/11/27 03:34 ID:???
>>645
自分で考えろＹＯ！！
647 ：氏名黙秘：03/11/27 04:19 ID:???
>>645
マジレスしてやるよ。
激しくスレ違いだ、出直しな。
648 ：氏名黙秘：03/11/27 13:40 ID:???
633 ：他学部生 ：03/11/27 02:51 ID:Y4IqDH0G
スレ違いでしたか。。本当にすいません。。でももうちょっとだけ。。

こういうやつ、ほんとムカツク。
マナーを守れない、自己中。
649 ：氏名黙秘：03/11/27 13:42 ID:???
>>602
スレ違いの質問に答えるな。ドアホ。
650 ：氏名黙秘：03/11/27 14:02 ID:???
>>645
気持ちは分かるが「スレ違い」のひとことで終らせずに、正しいスレに誘導
してやれば素直に消えるだろ

お前はこっち

司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚ part15
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1065251624/
651 ：氏名黙秘：03/11/27 14:38 ID:???
>>649
お前は誰にレスをしてるのか・・・
652 ：氏名黙秘：03/11/27 14:39 ID:???
>>645
誰もネタと受け取ってはくれなかったみたいだね。おめでと。
653 ：氏名黙秘：03/11/27 14:52 ID:???
>>650
誘導先おかしいよ
654 ：氏名黙秘：03/11/27 14:56 ID:???
>>651
お前はたった１０数個前のログも読めないのか？
655 ：氏名黙秘：03/11/27 15:14 ID:???
読めないんじゃなくて、読まないの。わかる？この違い。
656 ：氏名黙秘：03/11/27 15:16 ID:???
読まないのは不誠実ですね。
657 ：氏名黙秘：03/11/27 16:12 ID:???
憲法の佐藤先生は司法権の所が異端説だから地雷だよっ て先輩に言われました
いったいどういうところが異端なのか ご存じの方 簡単で結構ですので教えて下さい　おねがいします
658 ：氏名黙秘：03/11/27 16:16 ID:???
AGE
659 ：氏名黙秘：03/11/27 16:17 ID:???
>>657
知ったふうな事言いたがりの先輩なだけ。
異端というなら、「司法権のところが」じゃなく頭から終いまで異端だ。
660 ：氏名黙秘：03/11/27 16:19 ID:???
AGE
661 ：氏名黙秘：03/11/27 16:23 ID:pby+TVeO
>>657
国民主権が一番やばい
662 ：６０２：03/11/27 16:34 ID:???
ここ雰囲気悪いな。
663 ：氏名黙秘：03/11/27 16:36 ID:???
刑法の社会的行為論は、「食事するとか、眠るといった社会的に意味のない行為
を排除して、行為を刑法的評価の対象になりうる客観的事実に限定する」云々と
いっていますが、食事や睡眠をしないと人は死んじゃいますよね？社会的に意味
のない行為なのでしょうか？
また、不作為犯のところで、授乳中の母親がうっかり眠ってしまって、乳児を
窒息死させたという事例も出てきますが、「眠る」を行為から排除してよいので
しょうか？
664 ：氏名黙秘：03/11/27 16:38 ID:???
要するに、罰したい行為は罰するけど、罰したくない行為は罰しないってこと。
665 ：氏名黙秘：03/11/27 17:14 ID:???
>>663
そこで言う社会的っていうのは、「私的」な行為との対比で使われてると思うよ。
食事とか睡眠ってのは、対外的に意味を持つ行為ではなく、体内的にのみ意味を持つから、
そんな行為にまで刑法的な評価を加えるべきじゃない、と。
・・そして、何が社会的で何がそうでないかなんて曖昧ではないか、と当然のように批判されるわけだ。
後半については、なぜ眠ることを行為から排除すべきでないと思うの？
666 ：氏名黙秘：03/11/27 17:23 ID:???
>>657
憲法のメインストリームは東大系だとすれば、京大系は異端になるのかな
どこが地雷なのかは、その先輩に訊かなきゃわからん。
司法権のところは法原理機関とか言う佐藤用語が出てくるから、
よく分からないで使うとやばいということかな？

たしかに国民主権の部分は、本試験で展開するのは時間的にも厳しいだろうね。
667 ：氏名黙秘：03/11/27 17:38 ID:???
まあ、憲法にせよ民法にせよ刑法にせよ商法にせよ民訴にせよ刑訴にせよメインストリームは東大系。
京都学派は異端ではないにせよ、やっぱ主流からは外れてるわな。
668 ：氏名黙秘：03/11/27 17:59 ID:???
内田債権各論のｐ２６５に、請負人に帰責事由があって完成不能になったとき、
請負人の報酬請求権は消滅すると書かれているのですが、ﾅｾﾞなのでしょうか。
填補賠償債務が残るから、反対債権は消滅せずに、生じた損害について
賠償義務を負う、とはならないのですか？
669 ：氏名黙秘：03/11/27 18:04 ID:pby+TVeO
仕事を完成しない限り
報酬請求権が発生しないから
670 ：氏名黙秘：03/11/27 18:13 ID:???
あ、そうか。どうもです。
671 ：氏名黙秘：03/11/27 18:17 ID:???
>>665
>後半については、なぜ眠ることを行為から排除すべきでないと思うの？

母親が眠ってしまったから乳児が死んだのだから、「眠る」ことも行為に含める
べきじゃないかと思うのです。
672 ：氏名黙秘：03/11/27 19:46 ID:???
ジャイアンとスネ夫とのび太の３人が、しずかちゃんに対する強制猥褻罪で逮捕されました。
ジャイアンはしずかちゃんのクリトリスを触り、
スネ夫はしずかちゃんの太股を摩り続け、
のび太はそれを見てオナニーをしていたという。
３人は裁判にかけられ、実刑を言い渡されました。

さて、３人の中で最も刑期の長いのは誰でしょう？

http://page7.auctions.yahoo.co.jp/jp/auction/g11087804
673 ：氏名黙秘：03/11/27 19:52 ID:???
うーん。これは・・・・・・民法的にはどうなるんだ？
674 ：氏名黙秘：03/11/27 19:55 ID:???
のび太が８年で一番長い、っーか、スレ違い
675 ：氏名黙秘：03/11/27 19:57 ID:???
意味わからんので解説よろ
676 ：氏名黙秘：03/11/27 19:58 ID:lHDS43MH
たぶん猥褻物痴列罪がつくとかいうことでしょ。
この人の出してるなぞなぞに女の人がさわられて気持ちいいのは何指と何指の
間でしょうって言うのもあるね。古典的。
677 ：氏名黙秘：03/11/27 20:04 ID:???
えっちするとき、男が自分でゴムをつけるのか、あるいは女がつけてあげるのか、
一般的にいってどうなんですか？当方19歳♂で経験人数2人です。
678 ：氏名黙秘：03/11/27 20:05 ID:???
強制わいせつ罪で逮捕されたのに、わいせつ物陳列罪で起訴されたのか？
しかし、構成要件該当性は疑わしいぞ。公然性の要件が書かれていない。
679 ：氏名黙秘：03/11/27 20:05 ID:???
全部すべてまるっとすりっとスレ違い。
680 ：氏名黙秘：03/11/27 20:06 ID:???
>>677
マジレスすると付けない方が気持ちいいよ。
681 ：無責任な名無しさん：03/11/27 20:09 ID:pXvFuDiP
強姦の時に女性からゴムを渡された場合、本罪は成立するんですか？
682 ：氏名黙秘：03/11/27 20:11 ID:???
強姦の時に、ですでに成立が前提じゃん。
683 ：氏名黙秘：03/11/27 20:32 ID:???
強姦か和姦かを区別する一資料にはなるが、強姦が否定されるわけではない。
つまり、成立する場合あり。
684 ：氏名黙秘：03/11/27 20:33 ID:???
手形金を重畳記載した場合、どうして無効になるのでしょうか？
例えば、「１００万円と２００万円」と書いてあったら、
合計３００万円の「一定ノ金額」が記載されていることになるんじゃないかなー
・・と私は思うのですが・・

ご教授お願いします。
685 ：氏名黙秘：03/11/27 20:41 ID:???
>>684
めんどいから
686 ：氏名黙秘：03/11/27 20:44 ID:???
東大でも京大でもないﾔｼに>667みたいなこと言われると
癪に障るわー
687 ：66：03/11/27 20:59 ID:???
>>686
688 ：667：03/11/27 21:00 ID:???
>>686
安心しろ。東大法だ。
689 ：氏名黙秘：03/11/27 21:12 ID:fhIJMpw2
>>684
高い金額の方が無効になると
法律で決まってるからだ
690 ：氏名黙秘：03/11/27 21:20 ID:???
http://www.nikkansports.com/ns/baseball/f-bb-tp0-031127-0025.html
↑
何が瑕疵なのですか？
691 ：氏名黙秘：03/11/27 21:29 ID:???
ご回答ありがとうございます。

>>685
めんどい・・というのは、足し算する手間やその際の計算違いの危険が
手形取引の安全を害するということでしょうか？

>>689
そ、そうなんですかっ！！
692 ：氏名黙秘：03/11/27 22:01 ID:???
学習上の疑義の質問じゃないのですが、
どこのスレ逝けばいいでしょうか。
693 ：氏名黙秘：03/11/27 22:10 ID:fhIJMpw2
>>691
手形法６条２項
694 ：氏名黙秘：03/11/27 22:13 ID:fhIJMpw2
>>690
野球協約上の手続きの問題
695 ：氏名黙秘：03/11/27 22:16 ID:fhIJMpw2
>>692
板の一番上をみよ
696 ：氏名黙秘：03/11/27 22:26 ID:???
しょうもない質問はこっちでやれ

司法試験板一番の速さで答えてくれるｽﾚ part15
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1065251624/
697 ：氏名黙秘：03/11/27 22:53 ID:???
公道上の人を撮影する処分は刑訴法にない強制処分で、物の撮影は検証とされるのはなぜですか？
698 ：氏名黙秘：03/11/27 22:54 ID:???
強制処分の定義は？
699 ：697：03/11/27 23:06 ID:???
強制処分の定義は人権侵害の説にたってますが、その中でも特に逮捕・押収・検証等が定められてるんですよね？そして、検証の対象には人も含まれているのですが・・・
700 ：氏名黙秘：03/11/27 23:13 ID:???
おまいらに民訴の質問です。
いわゆる表見代表のところの話です。
原告が訴状を補正して真正代表に訴状の送達がなされたら被告会社との間で
訴訟係属が生じますよね。そして、追認があればそれまでの表見代表の訴訟行為も
有効になる。
で、追認がない場合なんですが、ここで表見規定の類推を否定すると、その後の
手続きはどうなるんですか？
真正代表に送達がある以上､訴訟係属はあり、従前の表見代表の訴訟行為を排除して
改めて手続きが開始されるってことでいいんですか？
よろしくお願いしまつ。
701 ：氏名黙秘：03/11/27 23:13 ID:???
>>693
完全にその条文は盲点でした・・・
ご指導ありがとうございます。
702 ：氏名黙秘：03/11/27 23:16 ID:???
公道上の人を撮影するのは強制処分じゃないんじゃない？
703 ：氏名黙秘：03/11/27 23:23 ID:???
写真撮影は新しい強制処分とテキストに書いてあります
704 ：667：03/11/27 23:24 ID:???
強制処分の定義によるだろ。田宮説を通説のように書くなよ。
705 ：氏名黙秘：03/11/27 23:25 ID:???
単純な法益侵害説だとね。
でも、有形力説や重要利益侵害説によれば任意処分になりうる。
また、判例は強制処分とはしていないのではないかな。
706 ：氏名黙秘：03/11/27 23:27 ID:???
>>700
追認を否定すれば、表見的な代表者の行ってきた訴訟行為は全て無効となる。
裁判所は真正な代表者に対し期日指定を行う。
相手方当事者が今まで行ってきた訴訟行為が無駄になるとも思えるが、表見規定の類推適用を否定する以上、仕方がない。
707 ：氏名黙秘：03/11/27 23:28 ID:AbQM4LcJ
他のスレで全然レス付かないのここで質問します…

大谷各論（新版）p.449で文書偽造における偽造の分類で
「最広義の偽造は、偽造の文書を作成することをいい、有形偽造と無形偽造とに分かれる。
有形偽造とは、作成権限のない者が他人の名義を冒用して①新たに文書を作成すること
②真正に成立している文書に権限なくして変更を加えることをいう。有形偽造のことを広義の
偽造といい、①を狭義の偽造、②を変造という。無形偽造とは、作成権限を有するものが、
①新たに虚偽の文書を作成すること②真正に成立している文書に変更を加えることをいう。
前者を有形変造、後者を無形変造という。」と書かれています。

ところがp.452では
「文書の変造とは、名義人でない者が、権限なしに、すでに成立している真正文書の内容の
非本質的部分に改ざんを加えることをいう。この意味での変造を有形変造という。」
となっています。

p.449のところを自分なりに理解したことを図示すると
虚偽の文書を作成（最広義）
→a有形偽造（広義：作成権限ない者が）→1新しく作った（狭義
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2変更を加えた
　b無形偽造（作成権限あるものが）→1新しく作った（有形変造
　　　　　　　　　　　　　　　　　 2変更を加えた（無形変造

となるんですがそうするとp.452の有形偽造の定義が作成権限「ない者」であるにも
関わらず、自分の理解だと作成権限「ある者」となって食い違ってくるんですが…

どなたかどこで間違ってるのか教えてください。ちなみにたて読みではないですｗ
708 ：氏名黙秘：03/11/27 23:28 ID:???
すいません。では、写真撮影を強制処分とした場合での、>>629についての回答お願いします。
709 ：氏名黙秘：03/11/27 23:29 ID:???
まあ、表見代表の問題は立法でかなり解決されたけどな。
710 ：氏名黙秘：03/11/27 23:32 ID:???
>>706
便乗して質問させてください。

代表者が偽者だったときに、裁判所が、「補正命令」をする、というとき
の命令の相手って誰のことを指してるんですか？

原告だとしたら、訴状を書き直せってことで、１３７条の「補正命令」ですよねぇ。
でも、LIVE本によると、34条１項になってるんですが、とすると、被告、すなわち
会社側、真の代表者に対してのものなのかな？
711 ：氏名黙秘：03/11/27 23:35 ID:???
何が食い違ってるように見えるの？
712 ：７１０：03/11/27 23:44 ID:???
３４条１項は、代理権にけんけつがあるのに訴訟行為をしちゃった
者に対する「補正命令」で、
１３７条は、訴状に不備があった場合に、その不備を直せってことで、
原告に対する「補正命令」ですよねぇ？

で、表見代表の場合、ニセ代表は、「代表権にけんけつがあるのに
訴訟行為をしちゃった」から、それに対して３４条として「補正命令」
するのか、
そもそも「訴状に不備があったから」、原告に対して「補正命令」するのか、
どっちなんだろう、という疑問なのです。
713 ：氏名黙秘：03/11/27 23:47 ID:???
>>710
補正命令ってのは別に訴状を書き直すとかいう意味でなく、裁判所がが当事者に対し瑕疵ある訴訟行為に対する意思表示を問うもの。
つまり本問の場合、裁判所から会社に対し「追認するか否か意思表示せよ」という命令を出すこと。
結局、補正命令は裁判所から会社に対してなされる。
714 ：７１０：03/11/27 23:53 ID:???
>>713
ありがとうございます。

となると、>>700 さんの書き方は微妙に誤っていると考えてよいのですか。
すなわち、「原告の訴状の補正→会社への訴状の送達→追認するか否か」という流れではない、
と。
715 ：氏名黙秘：03/11/27 23:57 ID:???
そもそも、物の撮影ですら検証となるのに、人の撮影が検証にならないばかりか強制処分かどうかも争いが生じるのはなぜなんでしょう？
716 ：７１０：03/11/27 23:57 ID:???
そうではなく、裁判所が会社に対して、「どうすんの？」と聞くに過ぎないと。

とするならば、>>700　さんの疑問も解消しますね。すなわち、
未だ、原告と被告会社との間には訴訟係属は生じていないから、
表見代理が成立しなければ、ニセ代表との訴訟が訴え却下になって
終わり、と。
717 ：707：03/11/27 23:59 ID:AbQM4LcJ
>>711
ごめんなさい　707でわからないところを間違えて書いてしまいました

正しくは
「となるんですが、p.452の有形変造の定義が作成権限「ない者」であるにも
関わらず、自分の有形変造の理解だと作成権限「ある者」となって食い違ってくるんですが…」
です^^;

すいませんがよろしくお願いします
718 ：700：03/11/28 00:16 ID:???
>>706さん他サンクスです。

>>710
訴状の補正命令（137条）はあくまで原告に対してなされるものだと思いますが。
で、裁判所から真正代表に対して34条の補正命令。

>とするならば、>>700　さんの疑問も解消しますね。すなわち、
>未だ、原告と被告会社との間には訴訟係属は生じていないから、
>表見代理が成立しなければ、ニセ代表との訴訟が訴え却下になって
>終わり、と。

俺が問題にしてたのは、137条の結果、原告から被告会社の真正代表に送達が
なされ、訴訟係属があった後の話です。
これについては706サンの解答で明らかになりますた。
表見代表が成立しなくても訴え却下にはならない、と。
719 ：７１０：03/11/28 00:40 ID:???
>>718
俺は、テッキリ、表見代理の問題は、３４条の「補正命令→追認」がなされないで、
このままじゃ、訴え却下になってしまう、っていう段階での論点だと思ってたんだが、
１３７条の訴状の補正っていうは、どの段階の話なんでしょうか？

720 ：700：03/11/28 00:57 ID:???
>>719
訴え提起当初から表見代表が絡んでくる場合､訴状が表見代表に送達されるため、
被告会社との間で訴訟係属がそもそも生じないことになります。
で、代表者がニセモノだぞって気づいた段階で、改めて真正な代表に送達する
必要が生じるわけですね。このときの手続きが137条の補正命令です。
このとき、原告が補正命令に応じなければ、訴え却下で終了。
応じたとして（これにより真正代表に送達され、訴訟継続が生じます）、
今度は被告会社の真正代表が、従前の表見代表の訴訟行為（それ自体は訴訟継続が
ない状態で行われており、かつ、代表権もないので無効）を追認するかどうかの
問題が生じてくるわけです。これが34条の手続き。
で、追認なければご指摘の通り表見規定の類推の問題。
表見代理の類推がないから却下って流れではないと思います。
721 ：氏名黙秘：03/11/28 01:17 ID:???
「医者甲が、患者Ａの生命を救うために輸血を行ったが、Ａは輸血を禁止する宗教の
信者であった。」という場合に、甲の罪責について正当業務行為(35条)を適用して
違法性が阻却されるとするのはだめなのでしょうか？
722 ：氏名黙秘：03/11/28 01:20 ID:???
>>721
何罪の成立についての話？
723 ：氏名黙秘：03/11/28 01:23 ID:???
傷害罪です。
724 ：氏名黙秘：03/11/28 01:24 ID:???
>>722
血液を盗んだ窃盗罪でしょ。
725 ：氏名黙秘：03/11/28 01:25 ID:???
>>723
で、何が問題なの？
もう少し順を追って詳しく書こうよ。何が聞きたいのかわからない。
726 ：氏名黙秘：03/11/28 01:33 ID:???
「医師の治療行為は、正当業務行為にあたるので、Ａの同意なく輸血をしたことは
傷害罪の構成要件に該当するが、違法性が阻却される」というのは間違っていますか？
論森をみると、正当業務行為の話は全くでてこないのですが、端的に正当業務行為に
あたるので違法性が阻却されるとしてはだめなのでしょうか？
727 ：氏名黙秘：03/11/28 01:38 ID:???
>>726
とにかく話が唐突すぎる。
>>721の問題文からみて、構成要件該当性があるか？
728 ：氏名黙秘：03/11/28 01:42 ID:???
>>727
すいません。輸血だけじゃなくて、手術・輸血でした。ちなみに、同意なしの輸血
だけだと、傷害罪にはなりませんか？
729 ：氏名黙秘：03/11/28 01:43 ID:???
おまえらもう一回教科書読み直せ屋。
730 ：氏名黙秘：03/11/28 01:59 ID:???
どうか教えてください。
1.誤想過剰防衛で出てくる回し蹴り事件での酩酊した女の罪責
2.教授の自由の判例に出てくる「全国的な教育水準確保の要請」で、
　確保しなかったときの弊害の具体例

来週までのレポート課題なんですよ、お願いします。
731 ：氏名黙秘：03/11/28 02:06 ID:???
＞2.教授の自由の判例に出てくる「全国的な教育水準確保の要請」で、
　確保しなかったときの弊害の具体例

>>730のような香具師がたくさん出てくる。
732 ：氏名黙秘：03/11/28 02:08 ID:???
患者の明示の意志に反した専断的医療行為は違法です。判例は、この結果、医師は治療義務を負わないと解しています
733 ：７１０：03/11/28 02:17 ID:???
>>720
とすると、追認やら表見代表の議論は、会社との正しい訴訟係属が生じて
からの話であるということですか？
それにはなんか違和感があるです。

原則として、訴え提起時に法人の代表者が代表権を有することは訴訟要件であり、
それを欠けば訴え却下される。

しかし、真の代表取締役が追認（３４①）した場合は、訴訟係属も「適法」となるから、
裁判所はそのまま審理を続ければよい。

で、「追認がない」とすると、未だ訴訟係属は「適法でない」から訴え棄却になるところ、
表見代理がどうかの論点になって、

判例では、これを認めない。そこで、

「裁判所としては、１３８条②、１３７条①により、Xに対して訴状の補正を命じ、
・・・正当な権限を有する者に対してあらためて訴状の送達をすることを要するので
あって、Xにおいて右のような補正手続をとらない場合にはじめて裁判所はXの訴えを
却下すべきものである。」（最45.12.15）

っていう流れで、１３７は、追認・表見代理の話の後で、もしくは並行的に別次元の話
（たとえば、「１３７の補正をせず、かつ追認もない場合には訴え却下」）として理解していたのですが。

７００さんがお読みになった基本書なりのページなどをあげてくださいますと、
こちらとしては、ありがたいです。（あんまし管見の範囲では見当たらないんで）



734 ：氏名黙秘：03/11/28 02:18 ID:???
患者の意志が明確でない場合、行為無価値からは推定的承諾の有無、結果無価値からは緊急避難類似の客観的要件から判断するのが一応の流れです。なお、医療行為の特殊性から、専断かを問わず構成要件を阻却する見解があります
735 ：氏名黙秘：03/11/28 03:11 ID:???
>>730　酩酊した女の罪責＝酩酊致死罪
736 ：700：03/11/28 03:14 ID:???
>>733
俺が上で示した話ははずかしながら基本書から持ち込んだ話ではないです。
過去問（H7-2）の答案複数プラス推論です。
イメージ的には、今回の設例の場面では、表見代表が行ってきた旧手続きと
真正な代表による新手続きの2本だてで考えるとわかりやすいと思います。
表見の類推は、新手続きにおいて従前の旧手続きのもとでなされた訴訟行為の
効果を維持したい、ってのが問題の所在なんだと考えています。
論理的にも、送達のやり直しにより真正代表が登場しないと追認・類推の話に
ならないのではないでしょうか。
まあ、俺のは裏が取れてない理解なので間違ってるかもしれません。
>>706さんのような実力者が来てくれるとありがたいのですが。
737 ：氏名黙秘：03/11/28 04:57 ID:???
733の理解が正解でないかな。
この事案では、不適法却下した控訴審に対しての上告理由として表見代理の適用を持ち出しているから、
有効な係属後における従前の訴訟行為の効力の話ではないと思う。
ただ、１３７の補正の前に、３４条の①補正命令・②追認ですべて適法となるかは判例では不明。
この点は当事者が良いって言ってるんだから肯定していいんですかね？
738 ：氏名黙秘：03/11/28 05:51 ID:???
手形法やってて
無担保裏書って制度があるって知ったんですけど、
こんな使える制度があったらみんな無担保裏書しかしないんじゃないかって
思うんですけど
どうなんでしょうか
739 ：氏名黙秘：03/11/28 07:31 ID:???
>>738
そんなもん誰が受け取るんだ。
740 ：氏名黙秘：03/11/28 09:31 ID:???
て有価、問題みたいに手形が転々流通することなんてない
741 ：氏名黙秘：03/11/28 09:38 ID:???
誰か、>>697と>>715の回答お願いします(>>697については、撮影は強制処分として)。
742 ：氏名黙秘：03/11/28 09:49 ID:???
やっぱり何が分からないのかが分からない。
743 ：氏名黙秘：03/11/28 10:04 ID:???
>>741
検証の定義は？
744 ：氏名黙秘：03/11/28 10:12 ID:???
検証の定義は、場所、物または人について、その形状・性質を五感の作用で感知する強制処分です
745 ：697：03/11/28 10:26 ID:???
>>697と>>715を簡潔にいうと形式的にも、検証の対象には人も含まれるのだから人の撮影も検証ではないか。実質的にも、令状主義の趣旨は財産権・プライバシー権の保護だから、物の撮影以上に人の撮影を検証に含めて令状主義を及ぼすべきではないかということです
746 ：氏名黙秘：03/11/28 10:54 ID:???
>>744
そうだよね。
だとすれば、公道上でも検証となる場合もありうるよね。
しかし、撮影の目的が人物の表情や動作などを
写真として残すためだけであるとは限らないわけで、
例えば、現行犯人の被告人との同一性を立証する証拠収集活動としての
写真撮影は検証とはいえないのではないかな。

写真撮影だから一律に検証である、というのではなくて
写真撮影という体をとっていても、処分の目的、性質は
様々なわけであり、その状況ごとに応じて、
強制処分にあたるか、任意処分といえるかを
考えていく必要があると思います。
ちなみに、
人だから物より「常に」プライバシー権につき
より慎重な配慮を必要とするとは限らないのでは？
部屋の中の日記帳と、1000人からの行動でのデモ行進での写真とを
比べた場合なんかはどうでしょう。
747 ：氏名黙秘：03/11/28 11:25 ID:???
予備校の例題の解答例では、｢違法なデモ行為の先導者の容貌確認のため顔を撮影した｣処分についての検討で、検証であるとはせず、新しい強制処分としているのですが、これについてどう思いますか？
748 ：氏名黙秘：03/11/28 11:32 ID:???
検証であると認定したところでメリットは何もないと思うが・・・
749 ：氏名黙秘：03/11/28 11:40 ID:???
>>747
容貌に関する形状、性質を感知するための撮影でなければ、
検証ではないと言えます。
だとしたら、この処分はどんな性質か？ということになり、
強制処分をどう定義するか、
強制処分にあたるなら
新しい強制処分を憲法３１条の令状主義の精神からから認めるか、
任意処分とするなら警察比例の原則との関係は？など
それぞれの考え方により変わってくると思います。
その予備校答案は田宮先生の新しい強制処分を認める考え方によっているのだと思いますが、
一度田宮先生の基本書の該当部分を読んでみることを勧めます。

・・・ちなみに、漏れはデモ行進の撮影は任意処分で構成してました。
750 ：氏名黙秘：03/11/28 11:53 ID:???
>>748　令状を要求することで人権保障のメリット(緊急強制処分は認められない)があります
751 ：氏名黙秘：03/11/28 12:02 ID:???
検証と認定できるなら刑訴法上の条文を
ダイレクトに引っ張れるのがメリットかな。
でも、検証とするのに無理がある事例だったら、
メリットを打ち消して余りある
「こいつわかってねーな」の推定という
大デメリット。
752 ：氏名黙秘：03/11/28 12:13 ID:???
>>749　どうやら、先のケースで無令状の写真撮影が許容されるのは、現行犯的な側面を考慮しているからのようでした。やはり、無令状の写真撮影はできないみたいです。頭の中で整理がつきました。ありがとうございました。
753 ：氏名黙秘：03/11/28 12:20 ID:???
＞752
写真撮影で任意処分にする場合もある考え方もチェックしれ
それだけだとあぶないぞ
754 ：氏名黙秘：03/11/28 12:33 ID:???
>>753　人の撮影は、田宮説からはプライバシー侵害として常に強制処分になるようです。よって、令状主義の精神から現行犯の場合以外は不可ということになるようです。方法として行き過ぎた撮影は検証として、現行犯的かどうかを問わず令状を要求しようと思います
755 ：氏名黙秘：03/11/28 12:35 ID:???
田宮説からも「常に」ではない
756 ：氏名黙秘：03/11/28 12:36 ID:???
＞方法として行き過ぎた撮影は検証として

これは変
757 ：氏名黙秘：03/11/28 12:41 ID:???
>>754
田宮説では強制処分はなんと定義するの？
758 ：氏名黙秘：03/11/28 12:43 ID:???
方法として行き過ぎた場合は、例えば、裸にして撮影等です。この場合は、現行犯的といえど、検証を認定して令状を要求すべきです
759 ：氏名黙秘：03/11/28 12:46 ID:???
>>758
方法として行き過ぎたから検証なのではなくて、
検証としての性質を有するから検証なんだよ
それじゃ、上で書いた検証の定義に当てはまらないジャン
760 ：氏名黙秘：03/11/28 12:50 ID:???
方法として行き過ぎていようがいまいが、
検証は検証。
令状主義を及ぼしたければ、
行き過ぎてなくても令状は必要とすべき。
現行犯的な要素を加味するといっても、
それは令状を取らなくても良いのではなくて、
取れない状況で捜査の必要上仕方がないから
例外的に取らなくても仕方がないだけ。
761 ：氏名黙秘：03/11/28 12:58 ID:???
明文にない令状主義の例外は認められないのでは？
762 ：氏名黙秘：03/11/28 13:01 ID:???
>>761
そこで田宮ですよ
763 ：氏名黙秘：03/11/28 13:12 ID:???
田宮説で撮影を新しい強制処分とするのは、任意処分をかろうじて強制処分にしたと考えれば、その厳格すぎる要件に疑問が生じます。しかし、検証を新しい強制処分にしたと考えればその厳格すぎる要件にも説明がつくと思うんですが
764 ：氏名黙秘：03/11/28 13:26 ID:???
つまり田宮説の背景には人の撮影は検証としたいのだが、捜査の必要性からあえて新しい強制処分にしたという価値判断があるのではないかと。とすれば行き過ぎた撮影は、検証とすべきかと。定義については強制についてのあてはめの問題として解決すればいいかと
765 ：700：03/11/28 13:27 ID:???
>>737

733であげられてる

「裁判所としては、１３８条②、１３７条①により、Xに対して訴状の補正を命じ、
・・・正当な権限を有する者に対してあらためて訴状の送達をすることを要するので
あって、Xにおいて右のような補正手続をとらない場合にはじめて裁判所はXの訴えを
却下すべきものである。」（最45.12.15）

って判例は、「Xにおいて…『補正手続きをとらない場合にはじめて』…却下すべき」
ってところがポイントじゃないんですか。
すなわち、本来は被告会社の代表権欠缺を理由に却下できるところ、被告側で追認の
余地があるため、その機会を与えるべく（追認があると原告に利益あり）訴状を補正
して送達させろと。で、原告が応じないなら訴え却下すればよい、と。
766 ：氏名黙秘：03/11/28 13:31 ID:???
田宮といえど、明文なき令状主義の例外を創設するのは無理です
767 ：氏名黙秘：03/11/28 13:51 ID:???
>>764
捜査の必要性からは、
検証とせずに新しい強制処分とすることに
どんな意義があるの？

＞定義については強制についてのあてはめの問題として解決すればいいかと
これは意味がわからない。
768 ：氏名黙秘：03/11/28 14:09 ID:???
｢検証｣とすると、捜査機関は令状なくして撮影できないことになり、即座の撮影は全くできないことになります。｢新しい強制処分｣とすると、一定の現行犯的要件を満たせば即座の撮影できることになります。
769 ：氏名黙秘：03/11/28 14:15 ID:???
公道上の写真撮影を強制処分にするという根本に問題があるような…。

強制処分にするのにニュータイプとか言って令状不要を導くぐらいなら、
任意処分にしたうえで、必要性緊急性相当性を判断すればいいようなものだ。
両者は原則と例外が逆の関係に立つから、微妙なところで違うのかもしれんが。
770 ：氏名黙秘：03/11/28 14:16 ID:???
｢新しい強制処分としての撮影｣と｢検証｣としての撮影の区別が問題となりますが、それは、撮影の相当性等から判断し、その答案上の検討としては、検証の定義の中の｢強制｣に至るかという検討によればいいのではないかということです
771 ：氏名黙秘：03/11/28 14:26 ID:???
ところで、撮影任意処分説からは、例えば、違反なデモ行進の指揮者の容貌を撮影した場合でも、任意処分とするのですか？強制処分にあたるケースを処理する場合に、田宮説と同様の問題にあたると思うんですが
772 ：氏名黙秘：03/11/28 14:37 ID:???
田宮説の問題・・・明文にない強制処分が許されるか？また、許されるとした場合の要件は？
773 ：氏名黙秘：03/11/28 14:39 ID:???
>>770
強制に至らなければ、任意処分じゃないの？
「強制」かどうかで
「検証」か他の強制処分かを区別するの？
774 ：氏名黙秘：03/11/28 14:44 ID:???
検証の定義中の｢強制｣とは、強制の中でも、令状主義を及ぼすべき強度の強制を指すのではないかということで、それに当たるかということです
775 ：氏名黙秘：03/11/28 14:54 ID:???
>>774
じゃあ、「強制処分」といいながら、
「強制処分と任意処分」を区別する場合の
「強制処分」とは意味が異なってくると考えるんですか？
776 ：氏名黙秘：03/11/28 14:57 ID:???
そもそも、人の撮影は検証にあたるんですかね？
777 ：氏名黙秘：03/11/28 15:00 ID:???
>>776
あたる時もあればあたらない時もある。
それは、天気予報か占いか・・・。
778 ：氏名黙秘：03/11/28 15:05 ID:???
>>775　実は、検証の定義は、｢強制的に五感の作用で感知する処分｣で、｢強制処分｣とはなっていないんですよ
779 ：氏名黙秘：03/11/28 15:07 ID:???
>>778
>>744はあなたではないの？
780 ：氏名黙秘：03/11/28 15:08 ID:???
捜索の定義は、｢強制処分｣となってるんですけどね
781 ：氏名黙秘：03/11/28 15:10 ID:???
>>779　そうなんですけど・・・。ちなみに、プロウﾞィです
782 ：氏名黙秘：03/11/28 15:12 ID:???
>>778
あと、その考え方で行くと、
「五感の作用で感知する処分」が
「実況見分」と「新しい強制処分」と「検証」の三種類に区分できる
ということになりますが良いんですか？
783 ：氏名黙秘：03/11/28 15:17 ID:???
｢強制的に｣というのを、｢強制処分であることはもちろん・・・｣と解釈するわけです。検証が強制処分にあたるのは間違いないわけですから
784 ：氏名黙秘：03/11/28 15:21 ID:???
人の撮影が、検証でないとすれば、何の問題もなく田宮説を盲信できるのだが・・・
785 ：氏名黙秘：03/11/28 15:29 ID:???
>>783
逆ですよ。
検証だから強制処分にあたるのではなくて、
強制処分である上で、その中でも検証にあたるのです。
この違いがわかりますか？
786 ：氏名黙秘：03/11/28 15:33 ID:???
>>783
強制処分であるにもかかわらず、
強制の程度が低いから検証とは言えない・・・。
具体例を挙げてみてください、写真撮影以外で。
787 ：氏名黙秘：03/11/28 15:41 ID:???
>>785　令状主義＝強制処分法定主義。令状がいると明文で定めてあるのが法定された強制処分です
788 ：氏名黙秘：03/11/28 15:46 ID:???
>>786　他にもあるかもしれませんが、写真撮影は、その点で特殊な事例だなーということで、こうして考えてるわけでして
789 ：氏名黙秘：03/11/28 15:51 ID:???
>>787
令状主義＝強制処分法定主義とはすごいですね。
どの先生の考え方なのですか？

790 ：氏名黙秘：03/11/28 16:10 ID:???

強制処分か否か
　　　　↓
法定の強制処分にあたるか、・・・強制処分法定主義
あたるならどれか？
　　　　↓
法定の手続きを履践しているか？・・・令状主義
　　　　
791 ：氏名黙秘：03/11/28 16:17 ID:???
>>789　｢強制処分は法定されており、その強制処分というのは、原則として裁判所または裁判官の発する令状に基づかなければならない旨定めてある｣いうことを分かり易くいおうとしただけなんんですが・・・。むきになってません？
792 ：氏名黙秘：03/11/28 16:20 ID:???
>>791
むきというか、疲れただけ。
もう漏れが受けるわけではないからいいんだけどね。
基本書なり予備校本なりをちゃんと読み返すことをお勧めします。
793 ：氏名黙秘：03/11/28 16:39 ID:???
合格者ではないでしょう？
794 ：氏名黙秘：03/11/28 16:43 ID:???
>>793
好きに考えてくれればいいよ。一応丙無し58期予定だけどね。
ただ、根本的な刑訴の考え方が違っているみたいだから、
もう一度しっかりやり直してみてくれ。
つかれた・・・。
795 ：氏名黙秘：03/11/28 16:53 ID:???
合格者でないことぐらいわかりますよ
796 ：氏名黙秘：03/11/28 16:54 ID:???
ああ、釣りなのか。
本当に疲れたからもう好きに考えてくれればいいよ。
797 ：行司：03/11/28 16:57 ID:IFqprZnK
水入り
798 ：氏名黙秘：03/11/28 17:29 ID:???
問題は、新しい強制処分たる写真撮影と、既存の法定された強制処分たる検証との関係をどう把握するかということなわけですよ。問題点すら、把握してないんじゃないかという印象を受けました
799 ：氏名黙秘：03/11/28 18:11 ID:???
写真撮影には、検証・実況見分にあたるものと、あたらないものがある。

検証・実況見分にあたる（つまり、五感の作用で関知する）のうち、強制が検証（１）、任意が実況見分（２）。

あたらないもののうち、強制が新しい強制処分（３）、任意が任意処分（４）。

で、京都府学連デモ事件での写真撮影は（３）。

じゃ、いかんのか？
800 ：799：03/11/28 18:21 ID:???
あ、ごめん。京都府学連デモ事件では、判例は（４）説ね。
801 ：799：03/11/28 18:23 ID:???
でだ、京都府学連デモ事件では、判例も学説も一切”検証”には触れていない。
つまり、ああいう状況で人の要望を撮影する行為は”五感の作用で感知する処分”には
誰もあたらないと考えているわけだ。

だから、新しい強制処分が問題となる写真撮影については、判例・学説は検証・実況見分
の性質は有していないと考えているものと思われる。
802 ：799：03/11/28 18:26 ID:???
×要望→○容貌　でした。
803 ：799：03/11/28 18:31 ID:???
いや、学説の中には検証に”近似した”性質を持つ、といっているものはある。
804 ：氏名黙秘：03/11/28 18:35 ID:???
しかも、京都府学連事件は強制処分とも言ってないんだよね。
805 ：799：03/11/28 18:39 ID:???
しかし、検証である（218条2項と同様）と言っている説はない。

一応自分の考えだが、218条は、犯人はどういう人間なのかという、
身長・体重などと同じ性質の撮影なのに対し、

新しい強制処分の場合は、犯人はこいつだ、という性質の撮影だから
ではないだろうか。

806 ：氏名黙秘：03/11/28 18:41 ID:???
ちなみに、写真撮影にもイロイロあるんだから、
いっしょくたに論じるのはナンセンス。
７９９さんみたく分けて考えれ>>741
807 ：氏名黙秘：03/11/28 18:43 ID:???
上で合格者に絡んでる香具師は，
基本的な理解が出来てないな。

>>805
その理解であってると思う。
808 ：氏名黙秘：03/11/28 18:49 ID:???
自分の場合、検証は令状ありか逮捕時じゃないとダメだから、
検証と言ってしまうと具合が悪いからかなとも思ったんだけど、

だったら緊急検証は許されるか？という問題提起があっても
おかしくないわけで、やっぱり検証とは考えてないんだと思う。
809 ：氏名黙秘：03/11/28 18:49 ID:???
>>805
同感。
「事実発見」のため必要があるときは「検証」することができる（刑訴128条）
犯人の容貌を公道で撮影するのは「事実発見」目的じゃない。
810 ：氏名黙秘：03/11/28 18:53 ID:???
§←これって何の略？なんて読めばいいの？
条文という意味だと思いますが、この点が気になります。
よろしくおねがいします。
811 ：氏名黙秘：03/11/28 18:57 ID:???
「セ(s)クショ(s)ン」（変換すれば出るはず）ｓが二つ組み合わさっているでしょ。
もっとも、スペルはsectionだけど。
812 ：氏名黙秘：03/11/28 19:15 ID:???
刑法総論について質問があります。
「過失による共同正犯」ってどんなケースですか？
どうしてもイメージわきません。
そもそも共同正犯って互いの意思連絡がないと
成立しないと思うのですが。
仮に意思連絡があるとすれば、それはもはや故意犯に
あたるのではないでしょうか？

813 ：氏名黙秘：03/11/28 19:18 ID:v7KsunuB
意思連絡を要するという学説でも、行為についての意思連絡があればよく、故意までは不要と考える学説もあります。
意思連絡を不要とする学説からは問題ありません。
814 ：氏名黙秘：03/11/28 19:20 ID:???
運転中カップルがいちゃいちゃして、事故を起こしたら助手席にいた方も
過失の共同正犯で、業務上過失致傷に問えることはあると思う。（もちろん
程度によっては幇助にとどまる場合もあるが）
この場合、いちゃつくことで「意志を通じて過失を犯した」といえる。
過失にあたる行為を犯していることについて[意思の連絡」があればいい
のであって、犯罪を行うことについて「意思の連絡」が必要なわけではない。
815 ：氏名黙秘：03/11/28 19:27 ID:???
>>812
複数の人間に、自分の行為について注意する義務だけではなく、
他の仲間の行為についても気をつけなくてはならない義務が、
共同で課されているような場合を想定する。

一人のミスが重大な結果を招くような場合には、法によって
こういう厳しい義務が連帯的に課される。

このような状況の下で複数の人間が作業していて事故が起こった場合、
複数の人間の全員が共同注意義務に違反したことになる。
これを共同実行の意思の共同と同視しているわけ。

わかりにくいが、これが行為無価値の考え方。
812はどちらかというと、結果無価値的な行為共同説だね。
816 ：氏名黙秘：03/11/28 19:34 ID:v7KsunuB
行為共同説なら意思の連絡は不要だが。
817 ：大木のり：03/11/28 19:36 ID:rzTKl0Gh
　　　　　　　　　
818 ：氏名黙秘：03/11/28 19:38 ID:???
>>816
裸の行為についての意思の連絡は必要だよ。
819 ：氏名黙秘：03/11/28 19:39 ID:v7KsunuB
いらないよ。
820 ：氏名黙秘：03/11/28 19:41 ID:???
少なくとも伝統的な行為共同説からはね。
821 ：氏名黙秘：03/11/28 19:46 ID:???
片面的共同正犯も認められる。
822 ：氏名黙秘：03/11/28 19:47 ID:Sbczoie5
まあ、いろいろな考え方が出ているけど、わかりやすいのを採用すれば
いいように思う。
行為無価値なら、813、814をとっても（川端）、815をとっても（大谷）、
どちらでも大丈夫。
結果無価値なら、815は止めた方がいい。
823 ：氏名黙秘：03/11/28 19:47 ID:???
>>811　ありがとう！
824 ：氏名黙秘：03/11/28 19:52 ID:???
>>822
よくないぞ。川端は行為共同説と称して中身は犯罪共同説に近いし、大谷は犯罪共同説と称して中身は行為共同説に近い。
どちらもかなりの少数異端説だから、行為無価値論なら素直に団塚福田の犯罪共同説を採るべきと思われ。
825 ：氏名黙秘：03/11/28 19:55 ID:???
>>824
福田は目的的行為論だから、過失犯ではかなり通説とは異なるよ。
この論点では実質、行為共同説に近い。

この論点に限っては、大谷はオーソドックスだと思うが。
826 ：氏名黙秘：03/11/28 19:57 ID:???
>>825
確かに過失なら福田は特殊だな。
しかし、大谷は犯罪共同説なのに罪名従属性を否定するだろ。
同じ罪名についてでしか共犯は成立しないというのが犯罪共同説なのに。
827 ：氏名黙秘：03/11/28 19:58 ID:???
まあ、過失の共同正犯の論点では団塚に近いんならかまわんが、共犯論そのものとしては大谷や川端はお勧めできないな。
828 ：氏名黙秘：03/11/28 20:02 ID:???
>>826
部分的犯罪共同説でしょ。
これはむしろ今の受験通説ではないか。
829 ：氏名黙秘：03/11/28 20:06 ID:???
>>828
違うよ。部分的犯罪共同説でも、同じ罪名についてでしか共犯は成立しない。
これは団塚福田井田に共通。その上で、過剰部分があれば単独犯を成立させて
結果的には構成要件的行為共同説と同様の結論にいたる。このへんはちゃんと
理解しておかないとだめだよ。
830 ：氏名黙秘：03/11/28 20:08 ID:???
したがって部分的犯罪共同説からは殺人と過失致死の共同正犯は成立しない。
罪名従属性が肯定されるため、過失致死の共同正犯が成立した上で、殺人単独
犯を別途成立させる。
831 ：氏名黙秘：03/11/28 20:09 ID:???
ところが大谷は殺人と過失致死の共同正犯を肯定する。
832 ：氏名黙秘：03/11/28 20:12 ID:???
えっ、大谷って大塚と別な結論になるの？
俺の持っている版だと、大谷説はまさに

＞同じ罪名についてでしか共犯は成立しない。
＞その上で、過剰部分があれば単独犯を成立させて
＞結果的には構成要件的行為共同説と同様の結論

これなんだが。

例えば、一人が傷害の意思で、もう一人が殺人の意思で
共同して暴行し、被害者を死に至らしめた場合、
傷害致死の共同正犯と、殺人未遂の単独正犯が成立。

俺の持っている大谷（第3版）だとこういう結論になるぞ。
833 ：氏名黙秘：03/11/28 20:17 ID:???
・・・また改説か。
834 ：氏名黙秘：03/11/28 20:19 ID:???
新版刑法講義総論では>>831のような見解のはず。
835 ：氏名黙秘：03/11/28 20:19 ID:???
もう大谷ｲﾗﾈ
836 ：氏名黙秘：03/11/28 20:21 ID:???
>>832
しかし、大谷第３版はその場合に殺人未遂にするんだな。単独犯だから
そうなるんだろうが、なぜか井田は既遂にしちゃうんだよな。単独犯なのに。
837 ：690：03/11/28 20:21 ID:???
http://www.nikkansports.com/ns/baseball/f-bb-tp0-031128-0021.html
やっぱりもめたね
838 ：氏名黙秘：03/11/28 20:22 ID:???
>>834
なるほど、ありがとう。
それなら、あなたの言うとおり、まさに異説だな。
昔の大谷は、厳格責任説をのぞけば、穏健な説だったんだけどなあ。
残念。
839 ：無責任な名無しさん：03/11/28 20:22 ID:ZXdFzbGo
↑先生に向かって何を言うか！
840 ：氏名黙秘：03/11/28 20:24 ID:???
学者というのは既存の学説を批判していろいろ新奇な学説を打ち出すのが仕事なのだろうが、
優秀な学者はそれで当たりを出すけど、だめな学者はだめな方向に飛んでいくだけ。
841 ：初学者：03/11/28 20:41 ID:RoAr/yyg
初めまして。
すいません。憲法についてですが・・・
LRAの原則は人権制約「立法」だけに使われるのですか？
例えばこういうときです。
「公立高校のA先生が、社会の授業で『共産主義でしか真の民主主義は達成されない』という
趣旨の授業をとうとうと行っていたところ、校長が県当局に連絡、授業が生徒の権利を害するものとして、
Aを懲戒免職処分にした。これに対し、Aは教育の自由、生徒の教育を受ける権利から
本件処分は違憲の評価は免れないと主張した。この事例の憲法上の問題点を指摘し、論ぜよ。」
懲戒免職にまでしなくても～という感じでLRAは使えるのでしょうか？
842 ：氏名黙秘：03/11/28 20:52 ID:???
>>841
違憲審査基準は原則として、立法に使い、行政処分については、
行政に認められた裁量の逸脱があったかどうかについて別個の
規範を立てて判断するのが学問的には正しいようです。

ただし、行政処分についてＬＲＡなどの審査基準を使って答案を
書いて合格している人たちはヤマほどいます。
本試験では許容されていると思われます。
843 ：初学者：03/11/28 21:01 ID:RoAr/yyg
ありがとうございます！
そうですかあ。どの本を見ても立法についてばかりで、
行政処分のケースは載ってなかったので・・・
また本事例について、どう考えられます？
私は違憲（懲戒免職にまでしなくても～）と思うのですが・・・
844 ：氏名黙秘：03/11/28 21:01 ID:???
物の撮影は、検証なんだよね
845 ：氏名黙秘：03/11/28 21:10 ID:???
>>843
ならば、懲戒免職を駄目と思うのなら、その結論が導きやすい規範を
立てるといいですね。

例えば、本件処分が県当局に認められた裁量の範囲内であるかどうかは、
①懲戒処分の必要性、②本件教師が受ける不利益の程度、
③教育の自由に及ぼす影響を総合衡量して判断すべきである。
みたいな規範を立てて、②のところで、懲戒免職は不利益が大きすぎると
いう感じで切る。
846 ：氏名黙秘：03/11/28 21:12 ID:???
>>843
自分の子供の教師がそんなんだったらと考えたらｸﾋﾞもやむをえん。
法律家には、他人事だから人権重視っていう偽善者が多すぎる。
847 ：氏名黙秘：03/11/28 21:13 ID:???
ちなみに、行政処分については、違憲ではなく違法とする方がスマートだと
思われます。
なぜなら、立法は違憲としなければ排除できませんが、行政処分というのは
立法の行政による適用ですから、「法によって与えられた裁量を逸脱している
から違法である」とすれば十分なのです。
848 ：氏名黙秘：03/11/28 21:15 ID:???
>>846
その結論を導くのなら、845の①のところで、子供に与える悪影響から
懲戒処分の必要性を強調し、②のところで、解雇という重いペナルティーも
やむを得ないとあてはめればいいのです。
849 ：初学者：03/11/28 21:22 ID:RoAr/yyg
＞845さん、よろしくお願いします。
比較衡量論だと柔軟な解決ができる＝主観が広すぎる、でイマイチ取らない方がいいかなあと
思い、LRAでいくべきかなあと考えてました。
また途中で出てくると思うのですが、
共産主義思想を真の民主主義に必要だと授業していることは、
直接に生徒の権利を害しているとはいえないと思うのですがどうでしょう？
高校生ならそれなりの批判能力もあるし、多種多様な思想に接することができ、
このことは民主的な人格の形成のために不可欠の要請である・・・
みたいな感じで。）
850 ：初学者：03/11/28 21:25 ID:RoAr/yyg
849は
＞845さん、みなさん、お願いします。
です。ごめんなさいです。
851 ：初学者：03/11/28 21:29 ID:RoAr/yyg
＞847さん
なるほど！そうですね！
質問なんですが、
「この事例の憲法上の問題点を指摘し、論ぜよ」とあるときに、
違憲（合憲）ではなく、違法（合法）と答えても当然にいいのでしょうか？
852 ：氏名黙秘：03/11/28 21:32 ID:???
>>851
大丈夫だと思いますよ。
私人間効力の問題でも違法と書きますしね。
行政権の裁量の幅を判断するときも、憲法の精神なり精神を活かして
判定しているわけですし。
853 ：氏名黙秘：03/11/28 21:36 ID:???
>>849
実は、行政処分についてＬＲＡを前提にして違憲性について判断するのではなく、
裁量の逸脱があったかどうかについて検討するという発想自体、司法消極主義が
隠れているように思うのです。

ですから、それで違和感を感じるのであれば、あえて行政処分にＬＲＡを
使って違憲性判断をしてもかまわないと思いますよ。
いわゆる、適用違憲についての判断ですね。
854 ：初学者：03/11/28 21:39 ID:RoAr/yyg
＞852さん
そうですね！
私立大の生徒が校則違反で退学～みたいな事例で、
私自身、公序良俗（90条）に反し無効、みたいなこと書いてましたｗ
ありがとうございます！
855 ：氏名黙秘：03/11/28 21:41 ID:???
>>849
内容面についてですが、やはり生徒個人の判断能力が高くても、カリキュラムの
選択ができないこと、大学入学時ほど高校教員の個性について学校選択の
ファクターとなっておらず、むしろ中立的な教育が期待されていることなどを
考えると、共産主義についての独自な見解について差し控えるように行政機関が
要請するのもやむを得ないように、個人的には感じます。
ただし、懲戒解雇というペナルティーが重すぎるかどうかについては、別途の
判断が必要でしょうけど。
856 ：氏名黙秘：03/11/28 21:41 ID:???
>>849
LRAってのは使い物にならない基準だと思う。他に選びうる手段がない、なんてことは
論理的にはほとんどありえないから。明白かつ現在とかよりもはるかに厳しい基準に
なってしまう。俺は厳しい基準が欲しいときは厳格な合理性を使ってる。学説的にも
そういう傾向があるように思う。
あと、共産主義であれ何主義出れ、自分のイデオロギーや宗教を（一つの考えとして
紹介するのではなく）アジテーションするような公立教師は個人的にはｸﾋﾞでいいと思う。
その手のヤツは絶対変わらないから。多種多様たって「オウムは素晴らしい」って宣伝
するやつは認めないだろ。どこで線を引く？まあ、受験には関係ないけどｗ
857 ：氏名黙秘：03/11/28 21:46 ID:???
>>856
まあ、できるだけ規範の段階で価値判断が決まっているような違憲審査基準は
採らない方が試験的には柔軟に対処できますね。
例えば、今年の人権の小問２などは、合憲にしないと非常識になるけど、
いわゆる受験通説的な違憲審査基準を採ると、違憲とならざるをえず、
非常に苦しいですね。
858 ：初学者：03/11/28 21:50 ID:RoAr/yyg
＞856さん、みなさん
とすると、856さんは二重の基準論は使わないということですか？
私がLRAと言ってたのは、懲戒免職にまでしなくても、
例えばA先生に勧告するとか、他にもあるんじゃないかなって思ったからです。
ちなみに、「多種多様な思想に接することができ、このことは
民主的な人格の形成のために不可欠の要請である」
これは問題文中にA先生が言ってた言葉ですｗ
859 ：氏名黙秘：03/11/28 21:57 ID:???
>>858
それならば、懲戒免職は違憲ないし違法とすべきでしょうね。

だいたい、問題文に落としどころというか、ヒントが含まれていることが
ある場合は、それに逆らわない方が無難です。
例えば「多様な見解」の一つとして紹介した上で、「勧告」なしに
「懲戒解雇」した場合には違憲違法になりやすいでしょう。
逆に、、「再三の警告にも関わらず、いっさい聞き入れることなく」
「停職処分をしても再び同様の授業を繰り返し」みたいなフレーズが
あれば、合憲合法という結論を出せということでしょうしね。
860 ：初学者：03/11/28 22:05 ID:fjXN2v+X
＞859さん
なるほどなるほど。
よくわかりました！
＞みなさん
ありがとうございました！
861 ：787：03/11/28 22:07 ID:???
>>789　一応調べてみて遅くなったんで、ぶり返すようでなんだが、田宮のテキストの新しい強制処分と強制処分法定主義の論点で｢現行法下の強制処分法定主義は令状主義と同義語であり｣とある。ウﾞェテがマイナーな説にこだわってると、脳内合格で人生終わるぞw？
862 ：氏名黙秘：03/11/28 22:19 ID:???
煽りで合格者がでてくるのはいつものこと
863 ：氏名黙秘：03/11/28 22:22 ID:???
合格者は、合格を名乗らない。このスレでは常識
864 ：でてきたよ：03/11/28 22:27 ID:???
>>861
好きにしてくれよ、もう。
こっちはさっきやっと簡易書留が届いてほっとしてるんだよ。
田宮のそのフレーズはおまえにちょい誤解があるみたいだな。
まぁ、脳内合格者ｗが前後をもう少し読めとか言っても
おまえには関係ないと思うがな。
まぁ、お得意の刑訴でせいぜい頑張れや。
865 ：氏名黙秘：03/11/28 22:30 ID:???
>>858
> とすると、856さんは二重の基準論は使わないということですか？

なんでそうなるんだろう…
866 ：氏名黙秘：03/11/28 22:38 ID:???
そんな記念すべき日に一日中パソコンと睨めっこ？ﾌﾟ
867 ：氏名黙秘：03/11/28 22:42 ID:???
>>866
だから家から出られなかったの。
わかんないよな。
868 ：氏名黙秘：03/11/28 22:49 ID:???
悲しくならないか？
869 ：行司：03/11/28 22:51 ID:yL78vofF
水入り
870 ：氏名黙秘：03/11/28 22:55 ID:???
で、その脳内書留で何が届いたのかな？
871 ：氏名黙秘：03/11/28 22:58 ID:???
>>870
あつがみ２枚とゼムクリップ２つと付箋が２枚と中の紙が１枚
何でそんなこと聞くんだ？
872 ：氏名黙秘：03/11/28 23:01 ID:???
で、紙には何て書いてあるの？
873 ：氏名黙秘：03/11/28 23:02 ID:???
by但木
874 ：氏名黙秘：03/11/28 23:02 ID:???
まあ、いまネットで検索中なんだろうが
875 ：氏名黙秘：03/11/28 23:03 ID:yL78vofF
>>872
元気があれば何でもできる！
876 ：氏名黙秘：03/11/28 23:04 ID:???
>>873
検索したら出てきたよ
オレンジっぽい紙に名前とかイロイロ書いてある。
これから脳内コンビニでコピーしてくるよ。
877 ：47氏：03/11/28 23:04 ID:MbelZokf

　　　　　　　　　　　∧∧　　　　
　　　　　　　　　　 /⌒ヽ)｡　　おちついたら連絡しまつ
　　　　　　　　　　i三　∪｡　　捜さないで下さい
　　　　　　　　　～三　|　｡　　 　
　　　　　　　　　　(/~∪　　 　　　 　　
　　　　　　　　三三　　　　　　
　　　　　　三三
　　　　三三　　　　　　　　　　
　　三三　　　　　　　　　　　　
三三
878 ：876：03/11/28 23:07 ID:???
いちおう、本籍地と名前と生年月日。
あと第○○○○○号。
その他イロイロ。他に聞きたいことある？
879 ：氏名黙秘：03/11/28 23:07 ID:???
名前とかイロイロ？漠然すぎてﾜﾗﾀ
880 ：氏名黙秘：03/11/28 23:07 ID:???
もちっと面白いこと書けない？
881 ：氏名黙秘：03/11/28 23:11 ID:???
｢その他イロイロ｣が非常に知りたい
882 ：氏名黙秘：03/11/28 23:11 ID:???
その田宮先生の教科書をもっていないのでわかりませんが、
「強制処分法定主義＝令状主義」ってやっぱり変じゃないですか？
強制処分法定主義＝強制処分を行うには法律で定めた手続が必要
令状主義＝強制処分を行うには原則として令状が必要
ということですよね。例えば、逮捕に伴う差押・捜索・検証は令状なしで許される
（220条)が、これは強制処分法定主義には合致するが、令状主義からすると例外
にあたると思うのですが？
ご両人いかがでしょう？
883 ：氏名黙秘：03/11/28 23:12 ID:???
>>880
脳内だから無理いうなや。
脳内追完もマンドクサイんだよ。
スタローンのクソ映画も終わったし、
脳内バイトでもするわ。
884 ：氏名黙秘：03/11/28 23:14 ID:???
ま　　た　　偽　　　合　　　格　　者　　か
885 ：氏名黙秘：03/11/28 23:16 ID:???
よくがんばった方だよ
886 ：氏名黙秘：03/11/28 23:20 ID:???
レスの内容見れば、合格者かどうかなんてわかるだろ。フツー
887 ：氏名黙秘：03/11/28 23:21 ID:???
>>885
お褒めに預かり光栄。
まあ、ほんとに勉強頑張ってくれ。

>>873
敬一
国立印刷局製造の上ね
888 ：氏名黙秘：03/11/28 23:23 ID:???
しかし届いたの今日なのか。遅いな。
889 ：氏名黙秘：03/11/28 23:24 ID:w1dfl8YF
すみません。他板でもお聞きしたのですが答えが無かったもので、
教えて下さい。

ＡとＢは別居する事になりました。（諸事情により離婚はしません）
別居理由は夫Ａの浮気です。
そこで、ＡとＢは、Ｂが慰謝料を請求する代わりにＡが取得する給料の半分
を毎月末日、Ｂに支払う旨約束をしました。そこで、
「ＡはＢに対して給料の半分を毎月末日、Ｂ指定口座に振り込む。
　Ａは上記債務を担保する為、給料債権に付きＢに対して
　質権を設定する」
旨の公正証書を作成しました。
で、
①債務不履行があった場合に、この公正証書に基づいて質権を実行
　する事が可能かどうか。
②仮に、質権を設定しなかった場合、一般民事債権の強制執行として給料債権を差し押さえる事
　は出来ないのか。
この２つについてお聞きしたいのですが。

尚、給料債権の差し押さえについてですが、来年に民事執行法が一部改正され
給与に対する差し押さえ可能範囲が４分の１から２分の１に変更されるそうです。（民執１５２）

すみません。教えて下さい。
890 ：氏名黙秘：03/11/28 23:25 ID:???
>>888
今日問い合わせたら、一昨日発送だったみたい。
素でビビたよ。
891 ：氏名黙秘：03/11/28 23:25 ID:???
ここまで開き直るのも珍しひ・・・
892 ：氏名黙秘：03/11/28 23:26 ID:???
本当に基礎的な質問で申し訳ないのですがよろしくお願いします。

物権的返還請求権と占有訴権の違いみたいのがわからないんですが。
例えば、土地所有者が勝手に自分の土地に入ってくる奴をどかしたい場合、
妨害排除請求権と、占有保持の訴えのどちらを使えばいいんでしょうか？
893 ：氏名黙秘：03/11/28 23:29 ID:???
>>892
どちらでもよいというのが判例
894 ：氏名黙秘：03/11/28 23:30 ID:???
>>892
警察を呼ぶ。
訴えはどっちをしても良い。請求権競合でぐぐれ。
895 ：氏名黙秘：03/11/28 23:30 ID:???
で、｢その他イロイロ｣って？
896 ：氏名黙秘：03/11/28 23:32 ID:???
>895
合格してからのお楽しみｗ
897 ：氏名黙秘：03/11/28 23:32 ID:???
>>889
板違い&スレ違い
898 ：氏名黙秘：03/11/28 23:33 ID:???
合格はとっくに電報で知らされてるはずなわけだが
899 ：氏名黙秘：03/11/28 23:34 ID:???
>>898
大学受験の電子〒かよ
900 ：氏名黙秘：03/11/28 23:34 ID:???
法が正義である根拠ってあるんですか？
901 ：氏名黙秘：03/11/28 23:37 ID:???
困った時の｢その他イロイロ｣
902 ：氏名黙秘：03/11/28 23:38 ID:???
>>901
便利でしょ？
903 ：氏名黙秘：03/11/28 23:38 ID:???
>>900
その質問は、科学の理論が真理である根拠ってあるんですか？
っていう質問と同じ。「合理的に考えた結果導かれたから正しい」
としかいいようがない。
904 ：氏名黙秘：03/11/28 23:39 ID:???
何でここまで開き直れるんだ？真性か？
905 ：氏名黙秘：03/11/28 23:40 ID:???
何でここまで開き直れるんだ？　真性か？
906 ：氏名黙秘：03/11/28 23:42 ID:???
何でここまで開き直れるんだ？　真性か？
907 ：氏名黙秘：03/11/28 23:43 ID:???
何でここまで開き直れるんだ？　真性か？
908 ：892：03/11/28 23:45 ID:???
どうもありがとうございました！
909 ：氏名黙秘：03/11/28 23:46 ID:???
ここ1週間くらいみてなかったけど、もう900か。
刑法の質問が出るとあっちゅーまに埋まるな。
910 ：氏名黙秘：03/11/28 23:50 ID:???
電報くるだろ。頼んだら
911 ：氏名黙秘：03/11/28 23:53 ID:???
>>910
それ、マジで知らんかった。
912 ：氏名黙秘：03/11/29 00:01 ID:???
　そ　の　他　イ　ロ　イ　ロ
913 ：氏名黙秘：03/11/29 00:08 ID:???
中途半端な知識付け足すからつっこまれてボロが出んだよ
914 ：氏名黙秘：03/11/29 00:13 ID:???
まあ、はしにも棒にもかからないやつもいるがなｗ
915 ：氏名黙秘：03/11/29 00:20 ID:???
給料債権に質権か。給料債権て譲渡可能だったっけ？
一定の金額は差押えできないわけだし。
916 ：氏名黙秘：03/11/29 00:23 ID:???
譲渡可能じゃなければ質権も設定できない。
次に、仮に質権を設定できるなら、
債務者に直接質権者に支払うように請求できる。
917 ：氏名黙秘：03/11/29 00:24 ID:yqG/aept
>>841
呆れた…。
まぁ、内容聞けばどこの人だかすぐわかるだろうけど

918 ：氏名黙秘：03/11/29 01:16 ID:???
>>856
教師の信念も場合によりけりか。
良い例が「剣道拒否事件」になるのかな？
ちょっと思考を変えて、生徒が教授の思想を批判して単位をもらえなかった場合にどういう判断が下るのかってのも考えてみると面白そうだね。
919 ：氏名黙秘：03/11/29 01:18 ID:???
しかし得てしてその手の教師の方が面白い
920 ：氏名黙秘：03/11/29 02:03 ID:1fjeRmZ3
無権代理人が単独で本人を相続した場合で、
地位併存説の信義則説を採った場合、
どうしたら履行を請求できるんでしょうか？
追認を拒絶できないから、追認をしたとみなす？とか
無権代理人の117条の履行請求とか？
921 ：氏名黙秘：03/11/29 02:06 ID:???
どっちでもかまわんよ。
信義則上抗弁できないだけ。
922 ：氏名黙秘：03/11/29 02:16 ID:???
信義則上追認を拒絶できないので、有効と扱われます
換言すると、本来無効なのですが、主張できないので、有効と「扱われる」
117条責任なんて引っ張り出したら、「なんで信義則言い出すの？」と笑われるかも
923 ：氏名黙秘：03/11/29 07:29 ID:???
偽合格者って本当にいるんですね・・・
924 ：氏名黙秘：03/11/29 08:24 ID:???
何でここまで開き直れるんだ？　真性か？>>923
925 ：氏名黙秘：03/11/29 11:26 ID:/0aRuoZx
相手方に持っている債権を新債権者に譲渡する場合
債務者が苦手な人に渡して多少の脅迫めいた言動を
使っても大丈夫ですか？
926 ：氏名黙秘：03/11/29 11:27 ID:???
程度にもよるかと
927 ：氏名黙秘：03/11/29 11:46 ID:???
検索不十分下で、簡易書留なんてもん付け足すから、つっこまれてアボーンしたんだよ
928 ：氏名黙秘：03/11/29 11:53 ID:???
おまえ，おもろいけど他所でやれや>>927
929 ：氏名黙秘：03/11/29 11:54 ID:???
いつも一緒にいる男友達のせいで副留円なったら不作為傷害罪未必の故意認定できますよね？
930 ：氏名黙秘：03/11/29 12:06 ID:???
同意による違法性阻却
931 ：氏名黙秘：03/11/29 12:07 ID:???
>>929
「副留円なったら」って何？意味わからん。日本語は正しく使え。
「不作為傷害罪」って、どの辺が不作為でどの辺が傷害なの？
932 ：氏名黙秘：03/11/29 14:08 ID:???
ニセ合格者って何のこと？
合格したフリして飲み会とか来てる人とかいるわけ？
マヂかよむなしいだけだろ
933 ：氏名黙秘：03/11/29 14:40 ID:???
合格したふりして回答しにくるやつがこのスレにはたまにいるわけだが
934 ：氏名黙秘：03/11/29 14:49 ID:???
質問です。
知る権利の「国家からの自由」的側面とは、検閲など国家の情報制限の禁止のことですか？
935 ：氏名黙秘：03/11/29 14:55 ID:???
>>934
そうともいえる。
936 ：氏名黙秘：03/11/29 15:02 ID:???
>>935
他にも何かあるって感じですね。もう少し調べてみますね。
937 ：氏名黙秘：03/11/29 15:07 ID:???
質問です。

子には親の扶養義務がありますよね。
それについてなのですが、
①親の兄弟など、他の親族よりも、やはり子に第一の責任があるのでしょうか？
②両親が離婚していても、影響はないとは思うのですが、　
　それでは、例えば片方の親とは何年も断絶状態だったとしても、
　戸籍上は子である以上、扶養してくれ、と言われたら、しなきゃいけないんですかね？

家族法はあまりみなさんも厚くはやってないと思いますが、よろしくお願いします。
938 ：氏名黙秘：03/11/29 16:33 ID:???
>>937
1について。扶養すべき順位は、親等だけではなく、親密度や経済状態も
斟酌される。子の方が一概に高いとは言えない。

2について。原則しなければいけない。ただし、場合によっては権利の濫用
で排除される。
939 ：氏名黙秘：03/11/29 16:51 ID:???
>>938
ありがとうございます！
すいませんが、もう一ついいでしょうか？
細かい部分まではっきりと覚えていないので、
変なところもあるかもしれないのですが・・・
「離婚して長年断絶状態にあった父親Ａは何も意思表示をしていないが、
その兄弟がＡの子に対して、引き取ってくれ（面倒を見てくれ）と要求してきた場合」
原則、扶養しなければならないのでしょうか？
権利の濫用にあたる場合とは、どのような事情が認められる場合でしょうか？

長くなりましたが、よろしくお願いします。
940 ：氏名黙秘：03/11/29 16:56 ID:???
釣りもしくはマルチ。
941 ：質問：03/11/29 16:58 ID:???
来年からは丙案は確実に実施されないのでしょうか。
教えてください。丙案スレには人がいないみたいで。

丙案って、確実になくなるの？？というかなくなったのですか？
1500人に合格者を増やすから無くすというのが前提条件だった
とおもうのですが、今年は逆に去年に比べて合格者が減った
とパンフレットで見ました。来年1500人に増やさなければ、丙案
復活したりして 。1500人に増えることを祈ります。
942 ：氏名黙秘：03/11/29 17:02 ID:???
自己レスですいません。どうやら廃止のようですね。
お騒がせしました。撤回する可能性がほぼないと
判断しました
943 ：９３９：03/11/29 17:03 ID:???
釣りでもマルチでもありません。
一応、テンプレも読みましたので、
スレ違いとかではないと思うのですが・・・
よろしくお願いします。
944 ：氏名黙秘：03/11/29 17:50 ID:???
>>943
どうも「現実の紛争」の匂いがするから、スレ違いに思えるのだよね
「どういう場合権利濫用か」という点だが、正直「ケース・バイ・ケース」
「理性的な人間が、そりゃ酷い、と思う程度」としかいえないね
>>939の事情だけなら権利濫用とはいえないんじゃないかな？
なぜ音信普通になってたか、という、権利濫用か否かの事情が全く無いだけにね
945 ：氏名黙秘：03/11/29 18:14 ID:???
民法535条2項について質問です
535条1項では停止条件付双務契約では債権者主義をとらないとしていますが
2項で、債務者の責に帰すべからざる事由によって毀損したときは債権者の負担に
帰す、としています。
それでは落雷などどちらの責にも帰さない場合には債権者主義と債務者主義の
どちらがとられるのでしょうか？民法択一でのこのあたりの問題が全く解けません
アドバイス等ありましたらよろしくお願いします。
946 ：氏名黙秘：03/11/29 18:20 ID:NeVh1qlK
>>945
滅失→債務者主義
毀損→債権者主義
というだけじゃないの？
947 ：氏名黙秘：03/11/29 18:20 ID:???
債務者に帰責事由が無い場合は全部危険負担です
債権者に責があっても危険負担
停止条件付双務契約については
　滅失については債務者主義（1項）
　毀損については債権者主義（2項）つまり減額請求は認めない
という構造です
948 ：氏名黙秘：03/11/29 18:27 ID:???
>>946>>947
ありがとうございます
滅失と毀損の違いですね。
債務者に責がある場合は債務不履行ということですか？
949 ：氏名黙秘：03/11/29 18:44 ID:???
やる気を回復させる方法はありませんか？
950 ：氏名黙秘：03/11/29 18:54 ID:???
仏門に入って修行する
951 ：氏名黙秘：03/11/29 18:57 ID:???
一回、思いっきり無茶してみるのがいいな。
952 ：氏名黙秘：03/11/29 18:59 ID:???
とりあえずｎｙでいろいろ落としまくってみるのはどうか
953 ：氏名黙秘：03/11/29 19:00 ID:NeVh1qlK
>>949
９４８の疑問に答えてあげる
954 ：氏名黙秘：03/11/29 19:01 ID:???
イラク先遣隊に志願してみる。
955 ：氏名黙秘：03/11/29 19:02 ID:???
北朝鮮に亡命してみる。
956 ：氏名黙秘：03/11/30 00:27 ID:???
>>948
そう。債務者のせいで債務が履行できなくなった場合が、債務不履行責任の問題。
それ以外は危険負担。受験対策上、債務者のせいでない場合＝誰のせいでもない
と押さえた上で、この場合はどうするか？双務契約の履行上のｹﾝﾚﾝ関係を押さえる。
としても、債権者のせいで債務者の履行ができなかった場合にまで、ｹﾝﾚﾝ関係を
貫くとｲｸﾅｲと押さえるといいかと。
957 ：氏名黙秘：03/11/30 01:41 ID:???
履行不能でない限り、不履行があれば常に債務者に帰責できるとする学説もあるな。
条文にも忠実だし。
958 ：氏名黙秘：03/11/30 16:14 ID:???
刑訴法、「身柄拘束下の取調べ」に関する質問です。

取調べ受忍義務を否定し、かつ、強制処分だと考える田宮・鈴木先生などの説では
198条については「在宅の被疑者の条文だ」というような趣旨の事をおっしゃっています。
一方で、身柄拘束中の被疑者取調べは「197条1項但書をうけて、198条によって特に定められた
強制処分だ」ともおっしゃっています。
ここの整合性が、よく理解できません。
つまり、198条は在宅事件の条文（＝任意処分）であるのに、
身柄事件の取調べが強制処分である根拠も198条とはどういう事なのでしょうか。
959 ：氏名黙秘：03/11/30 16:39 ID:???
今週も土曜日の陰険アラシは現れたようだな。
960 ：ヴェテ其の二ぐらい：03/11/30 16:41 ID:???
そこは俺もものすごくわからんところなのよねえ。
961 ：氏名黙秘：03/11/30 16:45 ID:???
>958
在宅事件＝任意処分か？
962 ：氏名黙秘：03/11/30 16:50 ID:???
>>961
在宅取調は任意処分という点は争いがない、と習いました。
963 ：初学者です。：03/11/30 17:18 ID:150UhI+t
法定地上権について教えてください。
　建物について一番抵当権者の抵当権設定時には法定地上権の成立条件を満たさず、
二番の設定時には右条件を満たした場合。大判昭１４．７．２６についてです。
　
　　土地に対する設定と異なり第一順位の設定者に利益こそあれ不利益はない。
というのはわかるのですが、ものの本には「競売における抵当権の消除主義からすると、
後順位抵当権において法定地上権成立の要件を満たしていた以上、その成立を認めてよい
ものと思われる」とあります。

　なぜ、競売によって全ての抵当権が消滅することから後順位者においてしか成立していなかった法定地上権が、
第一設定者との関係で成立することになるのでしょうか。お願いします。
　
964 ：氏名黙秘：03/11/30 17:20 ID:???
>>958
田宮「刑事訴訟法」（新版）読む限りですが

１　１９８条１項は、従来のように取調べにかかわる規定と
読まずに、在宅被疑者の捜査機関への出頭要求の規定と読む
２　身柄拘束が事実上のプレッシャーとなりうることにかんがみ、
現行法の予定する弁護人不在のままの取調べは、なお強制処分と
位置づけるべきである

となっています

身柄拘束下の取調べを、性質上強制処分としており、
１９８条を根拠にしているわけではないようです

なお、鈴木説は知りません
965 ：氏名黙秘：03/11/30 18:36 ID:???
198条は、身体拘束下の取調べの規定でもあると無理やり読むってことじゃないの。で、晴れて198条但し書きを使えると
966 ：氏名黙秘：03/11/30 18:40 ID:???
去年の刑法の問題、似たようなのが択一過去問にあるね。
967 ：９５８：03/11/30 19:20 ID:???
>>964>>965
たくさんのヒントを与えてくださってありがとうございます。
これをもとに、もっと考えてみます。
ありがとうございました。
968 ：無責任な名無しさん：03/11/30 20:33 ID:I+bnMOtz
今は山口教授が主流なんですか？
969 ：氏名黙秘：03/11/30 20:48 ID:???
そりゃそだろ。
970 ：氏名黙秘：03/11/30 21:09 ID:???
しかし、198条を身体拘束下の取調べの規定と見るには無理があるよな
971 ：氏名黙秘：03/11/30 21:26 ID:???
もし、198条が、身体拘束下の被疑者の取調べについての規定でないとすると、強制処分法定主義から、被告人と同様原則取調べ不可ということになってしまう
972 ：氏名黙秘：03/12/01 00:18 ID:???
委員会等設置会社って、一通り説明できればいいんですかね？
論点とかあるんですか？
973 ：氏名黙秘：03/12/01 00:57 ID:???
規範的責任論をとれば、故意には違法性の認識が必要だと思いますが
どうでしょうか？
974 ：氏名黙秘：03/12/01 01:21 ID:???
>>973
なんで？
975 ：氏名黙秘：03/12/01 03:51 ID:???
刑法各論について質問です。
「横領」を不法両得の意思を発現するすべての行為とし、
そこでいう不法両得の意思を委託の任務に背いてその物につき権限がないのに
所有者でなければできないような処分をする意思とした場合、
使用横領として不可罰とするか否かの判断は、横領行為自体の存否の判断と同じである
と捉えてよいのでしょうか？つまり、使用横領にあたる場合は「横領」がないと
して議論を切ってしまい、主観面の段階で不法両得の意思を欠くことを
再び書く必要はないと解してよいのでしょうか？
976 ：氏名黙秘：03/12/01 04:05 ID:???
使用横領って何？
どの本に使用横領って載ってますか？
977 ：氏名黙秘：03/12/01 09:57 ID:???
使用横領はじめてきいた。
会社のトラック使ってる宅配便の人が
私用のため寄り道するみたいなもの？
978 ：氏名黙秘：03/12/01 10:08 ID:???
>>975
その通り
979 ：手形法の質問です：03/12/01 16:03 ID:WIUncpFD
手形法の質問です。
手形割引の法的性質について、手形の売買と解する立場の他に、消費貸借だと解する立場がありますが、

この消費貸借説の立場からは、手形を銀行（割引人）に引渡していることをどう理解するのでしょうか。
譲渡担保だと解していると考えてOKでしょうか。
それとも質入れということになるのでしょうか。
980 ：氏名黙秘：03/12/01 17:18 ID:???
後訴ってどうよむの？
981 ：氏名黙秘：03/12/01 17:19 ID:???
>>980
ゴソ
982 ：975：03/12/01 17:48 ID:???
>>976
大谷先生の各論にのってました。
>>978
ありがとうございます。
使用横領に限らず、横領罪で、主観面の段階で不法両得の意思について
書く必要がないような気がします。
983 ：氏名黙秘：03/12/01 17:54 ID:???
>>982
客観的に不法領得の意思の発現と見られる行動があったことと、
主観的に不法領得の意思の発現があったこととは違うでせう。
984 ：氏名黙秘：03/12/01 18:09 ID:rY5rbUdH
刑法総論に関して聞きたいです。
因果関係で折衷的相当因果関係説をとって、
行為後の介在事情は前田説をとるってのはＯＫなのでしょうか？
テキスト等読む限りでは矛盾するようにも見えるのですが、実際のところどうなんでしょう
985 ：氏名黙秘：03/12/01 18:15 ID:???
矛盾ですね。前田説は客観的帰属論ですから。
986 ：氏名黙秘：03/12/01 18:16 ID:???
Ａ会社に対して競業避止義務を負う取締役が、Ｂ会社の取締役になり同種の営業の部類に属する取引に関する会社の意志決定を行うことは、取引行為でないから競業避止義務違反ではない、のですか？
987 ：氏名黙秘：03/12/01 18:36 ID:XMmVQjP4
↑その通り
988 ：氏名黙秘：03/12/01 18:46 ID:???
985 名前：氏名黙秘 投稿日：2003/12/01(月) 18:15 ID:???
矛盾ですね。前田説は客観的帰属論ですから。
989 ：氏名黙秘：03/12/01 18:56 ID:???
憲法の判例で、41年10月26日に判決が出された
全なんとか東京ちゅうゆう(？)事件、なんて読むんでしょう？・・・
990 ：氏名黙秘：03/12/01 18:57 ID:???
１０００取って死
991 ：氏名黙秘：03/12/01 19:12 ID:???
・・・全逓だろ
992 ：氏名黙秘：03/12/01 19:13 ID:???
>>991
それじゃ読み方がわからんだろ
993 ：氏名黙秘：03/12/01 19:32 ID:???
とん
994 ：氏名黙秘：03/12/01 19:36 ID:???
美味そうだな、このスレ。
995 ：氏名黙秘：03/12/01 19:37 ID:???
次スレは、まだですか？
996 ：氏名黙秘：03/12/01 19:37 ID:???
ぜんてい

ところで次スレは？
997 ：氏名黙秘：03/12/01 19:38 ID:???
次スレまだ～？
998 ：氏名黙秘：03/12/01 19:40 ID:1aIYBSRu
1000!
999 ：氏名黙秘：03/12/01 19:41 ID:1aIYBSRu
999?
1000 ：氏名黙秘：03/12/01 19:41 ID:???
千
1001 ：１００１：
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