【論文本試験】刑訴　第一問【問題別スレ】

　甲がラップに包んだ大麻樹脂の塊を飲み込んで体内に隠匿している
疑いがあるため、捜査機関は、甲の腹部をレントゲン撮影の上、体内
に大麻樹脂の塊らしいものが確認できた段階で、甲に下剤を用いて、
大麻樹脂の塊を早期に対外に排出させ、これを押収しようと考えた。
　このような捜査を行うには令状が必要か。必要であるとすれば、ど
のような令状によるべきか。

　>>関連スレは>>２以下さんおねがい♪

　　　　　　　 ｒｰ､
　　　　｣´￣｀ｌｰ) ＼
　　　　Ｔ¨Ｌ　|_/⌒/　　　← 2getしたオレ様（天才）
　　　　 ｀レ￣｀ヽ〈
　　 　 　 |　　i＿_1
　　　　　_ゝ_／ ノ
　　　 　 Ｌ__jイ´_　）
　　　　　　　 |　　ｲ
　　　　 　 　 |　　ﾉ--､ 　 　 　 　 　 ｒ'⌒ヽ_
　　　　　　　 ゝ､_＿_ﾉ二７　　／´￣l､＿,/}:＼
　　　　　　 　 |ｰi |　　 l_/　／__ｨ::.　 ゝ~_ィ´:;　,ゝ
　　　　　　　 __〉 {　　　 　 (Ｔ´ |1:::.　　＼_>､};;_｣
　　　　　　　'ー‐┘ 　 　 　 !　｀￣''ｧ一 ､＼　ヽ｝ ← >>3 チョン（名字は李）
　　　　　　　　　　　　　　　〈｀￣￣＾｀¬ﾉ .::〔￣´
　　　　　　　　 　 　 　 　 　 1　 ヽ 　 .:::レ　　ヽ、
　　　　　　　　　　　　　　　　|＿ｲｰ-､_;;j|_:.　　　ゝ、
　 　 　 　 　 　 　 　 __,,,... -- |. ｛―――‐ﾌゝ、 　 〉 -- ...,,,__
　　　 　 　 _,, -‐　´ 　 　 　 ,ｒ|__ﾄ,　　　　1ﾆﾉ ー'´　　　　　　 ｀　‐- ,,_
　　　 , ‐ ´　　　　　　　　　└―'´　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ｀ ‐ ､

本スレ
★★★2002論文本試験総合スレ・2通目★★★
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1026707452/l50

雑談スレ
今日は論文試験のせいで、
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1027116763/l50

>>3
李

１令状必要か？
どんな捜査に令状いるか？→強制捜査。
本問捜査は強制捜査か？→強制捜査。よって令状いる。
２どんな令状か？
レントゲン→身体検査令状と鑑定処分許可状併用
下剤→いずれ体外に排出されるから無価値。捜索差押令状
にしました。

レントゲン写真は、身体拘束されてるときは
無令状でできると、条文にあっさりあてはめた

やっぱりレントゲン書くよね！
ウンコだけの人が多い気がして不安になった。

これ、重判かなんかであるんですか？あ、もちろん本試験は受けてません。

レントゲンは通常外表見ただけで知り得ない。プライバシー侵害。
ウンコみたく時間経てば見えるものでもない。
とか考えたけど、だめでしょうか。

個人的には、刑訴２問目のが鬱。
論点２つだけでいいの？

排出されて押収されるのは、便そのものではなく
「大麻かも知れない物」だから、
無価値とはいえず、押収にも令状が必要

　　と書いたよ。

レントゲン→検証
ウンコ→捜索

このレントゲンで捜査官に「あなたはガンです」とか宣告されたら甲は嬉しいのかなぁ悲しいのかなぁ

なんて考えてました。

捜索差押令状の場合は、「医師をして医学上相当な・・・」条件が
必要。

>>10
強制採尿にも令状いるんだから、ウンコ＝無令状で差押できるとは言えないのでは？

答案に「うんこ」と書いた人はいますか？

>>14
関係ないが、あくまでも強制採便ではない。

218条5項の条件って
身体検査の場合だから「検証」だけ？
捜索差押で条件つけるのはあくまで準用だよね？

この問題はあてはめ重視？
あてはめが良ければ何になっても良いのでしょうかね。

問題とはあんまり関係ないんだけど、
前に取調べの過程でどういうわけか被疑者に
ウンコをを我慢させたケースを違法と判断し
た判例を見たような気がしたんだけど、気の
せいかな？　探したんだけど見つかんない。

みんな「大便」て書いた？
２ｃｈだったら、喜んで「ｳﾝﾁ、ｳﾝｺ、ﾜｼｮｰｲ！」って書けるけど、
答案じゃ「大便」すら書けず、「排泄物」と書いた漏れは小心者・・・

この問題は条文重視ではないのか。

>>21
うんこ重視です

脳内六法の俺向きの問題だな

漏れはレントゲンとウンコを分けずに考えて、鑑定処分許可状＋身体検査令状が必要と書いた。

いい問題だ。

新実例刑事訴訟法１巻参照のこと。

そんなのすぐに参照できるか！

>>16
うん。そうなんだけど、>>10のカキコだとウンコ差押えに令状不要って
読めるから、そうやって答案に書くのは危険じゃないかと思った。

全部書いてあるからさ。
今年の第１問。

ウンコのほうで任意提出→領置を一応書いといたんだけど、
よく考えたらそれは実際的には難しいのかな？　ウンコが
出るまで待つのも何だし、ウンコに行くたび捜査員が付く
のもナンだし。
あと、レントゲンをとったりウンコをさせたりするのに、
レントゲン室やトイレ（？）まで強制連行することができ
るか否かの論点は書かないほうがよかったんですか？
答案用紙が全然埋まらなかったので書いときました。

>レントゲン室やトイレ（？）まで強制連行することができ
>るか否かの論点

できるかどうか書かないと、別の令状が必要になる可能性があるから
書くべきだよね。
強制採尿の判例もあるし。

>>30
令状の要否と種類に焦点が合わせられている問いからすると，ない
ほうがいいのかも。書いてもそんなにヘンじゃないと思うけどね。

>>31
>>32

ありがとうございます。評価が分かれるということですか。
まあ、どのみち今年は準備不足で合格は無理なんで、大勢
には影響ないんですけど。

ウンコを

　「　黄　　金　」

と書いた猛者はおらんのか？（ｗ

そりゃヘンなものの見すぎ（ﾜﾗﾀｹﾄﾞ

令状は必要か？という論点で、強制処分にあたるかという話と共に、甲の同意があるか
あるとしても必要かという話も書いた方がいいと思う

甲が完全に任意で応じたら強制ではない、と軽く触れておいたよ

>>30
はっきりいって減点対象かも
問いからは聞かれて無いし知ってる論点に引っぱりこみゆえ

この問題は「ウンコの問題」とかの
通称で語り継がれていくのだろうか？

>>39
　下剤使ってるから、「うんち」だよ！

>>40
違うよ、

　｢　黄　金　問　題　」

レントゲン：検証令状
ウンコ：鑑定＋検証令状

てのは、ダメでせうか？

レントゲンが鑑定処分許可状
下剤+押収が身体検査令状（222･137で強制できるために）
よってこの二つを併用
にしました。

レントゲンには令状不要と書いた
みとめらる要件を自分なりにかんがえました

レントゲン＋下剤、鑑定処分許可状
うんこ、差押令状

強制を忘れていた。
鬱だ。

答案構成案１

１　令状の要否
　　　任意処分と強制処分の区別
　　（１）レントゲン撮影
　　　　　必要
　　（２）下剤の使用
　　　　　必要
　　（３）大麻樹脂の押収
　　　　　必要
　　　　（但し、一見明白に大麻樹脂である場合には、
　　　　　所持で現行犯逮捕できるから不要）
２　必要な令状の種類
　　　強制採尿に関する判例法理の展開
　　（１）レントゲン撮影
　　　　　捜索許可状
　　（２）下剤の使用
　　　　　差押許可状
　　（３）大麻樹脂の押収
　　　　　差押許可状

答案構成案２

１　レントゲン撮影
　　　任意処分か強制処分か
　　　レントゲン撮影の性質は何か
（以下、同様に）
２　下剤の使用　
３　大麻樹脂の押収

どっちがいいかな。
１で書いたけど。
構成案１の２は、身体検査＋鑑定処分許可状もありだと思う。
その場合は、レントゲン撮影と下剤の使用の専門性に重点を置くのかな。

鑑定処分許可状はありなの？
鑑定するわけじゃないから、あえて書かなかったけど・・

ウンコと大麻ってまとめて書いたんだけど。

レントゲンてエックス線使う？

>>49
当たり前田のクラッカー

身体の安全にも配慮？

>>47
専門家が必要になるんだから普通は鑑定処分許可状。
ただし、直接強制との関係で身体検査令状を＋する。

鑑定処分許可上＋捜索差押令状
ってのはあり？

＞＞５０
よかった
そこをちょっと強調したから
サンクス

>>47

レントゲン＋下剤投与の場合について、
学説としては、
１）捜索差押令状
２）鑑定処分許可状
３）捜索差押令状＋鑑定処分許可状
があるらしい。

別に鑑定処分許可状でもええんちゃう？

>>52
なるほどね。
レントゲン技師も専門家なのか・・

>>55
直接強制はどうするの？

鑑定処分許可状と捜索差押令状っていう人が多いみたいだけど、
鑑定処分許可状と身体検査令状ってはっきり書いた方がいいんじゃない？
「どのような令状が必要か」って問題文にはあるわけだし。

捜索差押令状と身体検査令状は別でしょ。身体検査令状は検証令状の一種。

>>58
やっちゃいましたね（Ｗ

>>60
やっちゃったって程のミス？
っていうか、ミスになりますか？
そもそも強制採尿にしたところでもともとは鑑定処分許可状と身体検査令状の
併用だったんだから。
裁判実務家でも「なんで捜索差押令状にしたのか意味がわからない」という方も
いらっしゃるくらいです。
その旧判例とパラレルに考えうるんだから、ミスとはいえないと思いますけどね。

>>61
学説としてＯＫ
あとは捜索差押令状と身体検査令状を混同してないよう書いているかが問題

>>61
２ちゃん的にやっちゃったという意味

この問題は三つの令状の違いを明確に認識して
答えれば大幅減点はないよ。

この問題見て、下剤使用については、採血か採尿かどちらに
近づけて考えるか、が問題意識だと勝手に考えたんだけど
これってまずいかなあ。ちなみに、「確かに、採尿のように、身体には無価値物・・・
しかし、血液のように・・・なので、鑑定・身体検査併用」って流れです。

確か試験委員の井上先生が、強制採尿の判例を批判して、
鑑定処分許可嬢と身体検査令嬢の併用を主張していたと思う。
不確かですいません。

>>65
どちらかへの近似性から素直にどちらかの令状に導いた方が良いと思う

いかなる令状？≠併用

>>65
本件で近いのは採尿の方で、かつ、強制採尿ほど問題はない
といえるとは思うが、その視点はまさにずばりで評価されるでしょう。

218条5項により医師の定める条件に従う旨付記すべきとしたんだけど、どうだろう？

>>59 60
っていうか、そもそも鑑定処分許可状と捜索差押令状の併用説ってあるの？
レントゲン撮影とか下剤を用いる場合に実務や判例がどういう令状でやっているかは知らないのだけど、
強制採尿や強制採血については、条件付捜索差押令状説か、　
鑑定処分許可状と身体検査令状の併用説、鑑定処分許可状説、身体検査令状説しか俺は知らないんだけど。
ちなみに田口と田宮には書いてないよ。

>>69
当然書くべきです。
ぼくも書きました。
下剤で下痢ピーになっちゃうんだから、下手すりゃ脱水症状起こして
バタンキューですもんね。
医師の条件は当然必要でしょう。

新実例刑事訴訟法を立ち読みしてきた。

これによると、従来は、
エックス線検査は、検証としての身体検査として許され、
下剤の投与は、鑑定処分として許される、
と解されていたそうな。

しかし、強制採尿の最判の趣旨からすれば、
エックス線検査も下剤の投与も、条件付捜索差押令状で許される
ということらしい。

漏れは、レントゲンは身体検査令状、下剤の投与は条件付差押令状
ってやっちゃったよ。まずいんかな？

>>71
(･∀･)

って感じです。同志よ

そうなんだよね。
オレは、下剤に引っ張られて、鑑定処分にした。
出てきた雲粉は、占有を取得するから、差押えと考えた。

事例がかなり練ってあるから、
捜索や差押え、鑑定や検証の定義をつかって、
自分の頭で考えているかどうか、
タメされているのではないかとおもうけど。

学説はいろいろあるのだろうが、判例が採尿で「条件付捜索差押」
採血で「鑑定＋身体検査併用」をとっている以上、どちらかに
認定すればいいんじゃん？　学説とると、論証がめんどうになる。

身体検査令状説の人は、ちゃんと222条1項による137条1項の準用で
強制が可能であることを書きましたか？

>>76
１７２の準用は書いた？

>>76
書かなかった。「どのような令状がひつようか」どまりだったので。

どのような令状が必要か結論を出す過程で直接強制できるかを
考慮しているわけだから、しっかり条文をあげておくのが正解

大麻のほかにウンコまで出てしまうのは
「必要な処分」として許されるか。

レントゲンは新しい強制処分としちゃいけない
んですか？教えてください。

レントゲン技師でないとできないからという理由にして鑑定にした。

古い話だが、
バランス感覚で書く刑訴（旧版）の１８問に同じ論点が出ていた。
あと、９７年秋頃の伊藤塾の公開答練にも。

>>72

その従来の見解っての、
俺の認定ずばりだわ。
ここのみんなの認定と違うからけっこう不安だったよ
よかった…

ちなみに鑑定処分の非強制性は139でよかった？
全然出てこないから条文引用間違ったか？とちょっと不安…

現行犯逮捕のときは無令状で行けるか。

鑑定許可状＋身体検査令状＋捜索・差押令状
って書いたけどダメ？

全部じゃん・・・

＞86
それは凄い。

ダメかどうか知らないけど
理由がよくわからないＹＯ！

86です。
ごめん、問題用紙の下書きみたら、違ってました。
押収→差押令状
レントゲン→鑑定許可状＋捜索令状
と書いてました。

捜索令状と差押令状って別なの？

どんな令状かは書いたけど、当然強制処分だと思い込んでて、強制処分にあたるかどうかの検討を落としました。
これって痛いですよねえ。。。

＞92
痛い。問題で聞いているのだから。

ラップじゃなくて、コンドームに包むんじゃないの普通。
これのほうがなんかしっくり来る。

甲がコンドームに包んだ大麻樹脂の塊を飲み込んで体内に隠匿している
疑いがあるため、捜査機関は、甲の腹部をレントゲン撮影の上、体内
に大麻樹脂の塊らしいものが確認できた段階で、甲に下剤を用いて、
大麻樹脂の塊を早期に対外に排出させ、これを押収しようと考えた。
　このような捜査を行うには令状が必要か。必要であるとすれば、ど
のような令状によるべきか。

女性がﾏﾑｺに入れて持ち込もうとするのは時々あるらしいな。

答練や問題集では、「コンドーム」に変更して出題すべきだ。

良く考えたらラップで包んでいたら一発で破れそうな。
やはり問題文に「コンドーム」と書くのが憚れたのかな？

つかコンドーム飲み込むのは余りにきもちわるい

レントゲンについては書かなかった...
だってレントゲンでもう見つかってて、で、下剤使うときにはどうするか
って問題だと思ったからさあ。
下剤についてだけ検討して表面で終わったよ。
令状の要否は令状主義(憲法)までさかのぼって20行くらい書いて
令状の種類は採血、採尿と比較しながら、｢下剤やったら後は放置、排泄物は無価値物、
体内への侵襲とまでは言えない、でも薬剤の種類や量について条件付」
とか書いて差押捜索令状。

ラップ使うこともあるよ。
数日前にもそれでつかまったという報道があったはず。

強制処分に当たるかの前に、
そもそも令状によってもできるか、ということにかるくふれました。
強制採尿の場合にも、いちおう精神的苦痛や身体的危険を伴うとして問題になりますよね。
下剤つかえば雲子を見られる精神的苦痛とか、
しばらくおなかがゆるくなる身体的危険とかかいときました。
半ページぐらいですが、こうしないと下剤の特色に言及できないと思ったからです。
その後、強制処分の判例をあげあてはめ、
その後、強制採尿の判例を挙げ賛成するも、下剤使用の場合との比較をして、
ほんもんには当てはまらないとして、結局検証と鑑定の併用で条件付。
検証と鑑定の定義･条文操作という基本的知識をアピールしたかったので、
強制採尿の判例にはのりたくありませんでした。

下剤の特殊性っていうかさ、要はお腹がぴーぴーしちゃって不快ってことでしょ。
こういうことって答案にどう書くか迷った。
大麻も運子から探すわけでしょ。
ちゃんとした文章にするのがすごい大変だった。
下痢はどうこう、とか書きにくいよ。

「糞尿」って言葉使った人いる？

他人のウンコをかきまわす捜査員の人格を害するのでそもそも認められない

生理的機能に人工的に変調をきたさせるとか何とか、書いた。
あくまで目的は大麻樹脂だと思って、ウンコにはふれず

腹が下痢になることよりも、出したて自分の雲粉を人にいじくられる方が、俺としてはヤだな。

結局本問は、チンチンに管突っ込まれるのと出したてのうん子見られるのどっちが屈辱？
という問題ですか？

便とかきますた。

みなさんは、強制処分に当たるかのところはどのように書きました？？
判例挙げて、あてはめしただけでしょうか？
そこでも、身体への制約のあてはめで下剤のことをかけますよね。
下剤って結構使うの難しいと思いますよ。
量とか間違えると、おなかいたいの2，3日続きますし、
下剤使わないと雲子できないような、下剤グセがついたりもします。
便秘症の私にとって、下剤のことを熱くかかずに入られませんでした。

>>101
おれも同意がある場合にレントゲン撮影と下剤の使用ができるか書いた。
任意捜査の方法の相当性の問題だな。
同意があっても派出所のおまわりさんにレントゲン撮影させたらまずいだろ。
どうだろ。

全然ダメだったＹＯ！
その夜、スカトロもの借りてヌいたＹＯ！！

下剤の使用は身体への侵襲を伴う行為だと書いた。

問題文には「押収」しようと考えている、と書いてある。
「押収」は、普通、強制処分を意味するのだから、本問捜査が
強制処分にあたるかについて、くどくど書くのはどうなんだろう。
意思に反するのはあたりまえだし。
本問は、強制処分であることを前提として、
令状が不用な場合がないかを聞いているのではないか。
前半の趣旨がよくわからない。

＞「押収」は、普通、強制処分を意味するのだから、本問捜査が
＞ 強制処分にあたるかについて、くどくど書くのはどうなんだろう。

というか押収にいたるレントゲン照射、下剤投与の処分について
その性質や特徴を踏まえたうえで強制処分にあたるか検討しろ、と
いうことでしょう。

レントゲン 身体検査令状（内部撮影だが外部からの認識に過ぎない）
下剤で強制排出 鑑定処分許可状（強制採尿と異なり身体内部への侵襲と危険）
排出物の押収 捜索差押令状（大麻樹脂は実質所持品）

＞113
「押収」ってのは、強制処分と任意処分の双方を含む概念だよ

レントゲン　　　→鑑定処分許可状及び身体検査令状
下剤　　　　　　→同上
腹の中の大麻樹脂→捜索差押令状　としますた。
同士はおらんかのう。

１１７と同じ。
下剤は、捜索差押＋５項の条件付、にしましたが。

大麻樹脂は、現行犯逮捕＋緊急差押をした場合には不要、としたけど、どう？

「令状は必要か」ってとこ、皆さんどう書きました？

>>118
現行犯に伴う捜索差し押さえか。
いいとこついてるじゃん。
酒酔運転で現行犯逮捕して無令状で採尿できるかというのと同じだね。
本問では現行犯逮捕の要件が充たされているかどうかだね。
大麻取締犬が激しくほえたりしたかな。

>>118
出てきたのが明らかに大麻だったばあいは
現行犯逮捕で差押って、俺も書いたよ
おみやげ点くれるといいんだけどね

>>119
質問の意味がわからん

>>122
令状が必要か、必要としてどんな令状によるべきか、と問題に
ありましたよね。 最初の部分の論述についてです。

・・・大麻って所持で現行犯逮捕できるんだった・・・。
使用で逮捕できない（?）っていうのと混同してた（汗
嘘書きにつきもうダメぽ。

>>123
強制処分なら令状必要

強制処分にあたるか

強制処分とはなにか

規範定立

あてはめ

強制処分にあたるから令状必要

っていう筋で書くんじゃないの？

>>125
強制処分であれば令状必要（憲法35条、法197条）
強制処分とは重要な権利利益の実質的な侵害制約
本問これにあたる
よって令状必要

って感じでいいんですか？

いいんでない？

>>123
おいらは、「同意があった場合、任意捜査としてレントゲン撮影と下剤の使
用はできるか」と問題提起したぜ。
同意があっても「承諾留置」は認められなかったよなあ、なんて考えたから。

>>128
おいらも一緒。レントゲンに関しては簡単に、
下剤に関しては一応展開して、同意があった
場合の処理を書いた。下剤はＯＫにしつつ、
大麻の押収はできないってことにしたけど。

あとは、普通に鑑定処分かな？　いや違う
身体検査礼状、ってずさんな論証したぐらい。

＞１２６

任意処分と強制処分では扱いがまったく違うので、
どういうものが強制処分にあたるのかが大問題になる。

そして、それは裏を返せばなにが強制処分なのかという問題になる。
そこでなにが強制処分なのかが一大テーマになっている。
だから、それを書くことが求められているんだと思う。

順番としてはそれでいいけど、強制処分の定義を自明のこととして
書いて機械的あてはめをして結論を出したのじゃあんまり評価され
ないんじゃないのかな。

自信ないけど（ｗ

>>130
もちろん、定義の理由（科学的捜査方法の発達した
現代において捜査権濫用防止による人権保障という
憲法35条・197条の趣旨を図る見地）も書きました！

つうか、強制的にレントゲン撮影するって言ったら
強制処分なのは明らかだから、強制処分の意義に
ついて延々と論じる必要はない問題だとも思うけど。

あ、おれは同意ある場合は任意処分として
許容されるってその前に書いてるけどね。

実況検分と検証みたいなもんだろ、よーするに。

>131
そこまで書けているのならなんで疑問が浮かんだのかがふしぎかもー。

でもそれが本試験か。
考えれば考えるほどよくわかんなくなるよね。

強制処分＝令状必要という論理関係は正しいんですか？

＞１２６
＞強制処分であれば令状必要（憲法35条、法197条）

条文引用が違うような。
憲35はあくまでも捜索等の令状主義を規定するに過ぎないし,197条は強制処分法定主義を定めるに過ぎない。
憲33、35等から解釈しなきゃいけないんじゃない？

>>130
>>132に同意。
確かに大問題ではあるんだけど、このレントゲン検査が任意処分では出来ないことは
明らかなんだから、そこにそんなに重点を置く必要は無いんでないかな。
もちろんこの検査に同意する奴がいても理論的にはおかしくないんだが、実際いるのか？

漏れは
かかる捜査を任意捜査で行うことは事実上不可能
よって令状とって強制処分で行う必要がある
みたいな感じで書いた。

>>137

尿の自己提出する奴がいるんだから（第一問)、
任意捜査でもできるんじゃないの（ｗ

小さなことだけど、２１８条２項の「写真を撮影するには」を書いた人って
いる？

条文読んでるうちに書きたくなって書いちまった。

>>139
俺書いたよ
だけどレントゲンは違うだろう
致命的かどうか知らんが、マイナスになると思う

>>139

なお書きで書いた。

218条2項は、身長・体重などと並列されていることから
被疑者に係る資料として認められるに過ぎず、捜査に
使うことを許す趣旨ではない、みたいなこと。
（その場で作ったからよく覚えていない）。

レントゲンについては、同意があれば、任意操作としてできると思う。
レントゲンがなされた段階で（過去系が使われている）
となっているのだから、レントゲンについては、ふれなくてよいのでは。

強制採血や、強制採尿については、鑑定と検証の併用とする考えもありえるけど、
これは、身体の一部なので、物といえず、差押えの概念に含めるのに抵抗が
あるから。本問では、大麻という身体の一部でないものを差押さえようとしている
のだから、捜索差押えにあたらないとわざわざ考える必要はない。
（排出部は差押の目的物ではない！その存在場所にすぎない）

以上が、ここまでの発言を読んだあとの私の感想です。

＞１４２
問題文が悪文そのものなのがいけないのだが、レントゲンは聞かれていると
思う。

「捜査機関は・・・・・と考えた」という文章だから、主語である捜査機関と
考えたという動詞との間のすべてはいまのところすべて予定にすぎないのだと
思う。

レントゲン撮影の結果を受けてのことならば、「捜査機関は」という言葉は
「甲に下剤を」の直前に入るのが自然でしょう。

裁判所や検察官が用いる悪文を読み取る国語力が試験されているのかねー？

設問前段。
強制処分だから令状必要ってことを書くんじゃなくて。
レントゲンにしろ強制採便にしろ明文にはない捜査だけど
強制処分法定主義に反しないのってところで、強制処分法定主義の
趣旨から、令状主義の精神が及んでいる限りにおいて明文にない
強制処分も許される。そして、令状主義の精神が及んでいると
いうためには、なんらかの令状が当然必要になってくる。
その令状はどんな種類の令状かってことで後段につながるんじゃないの。

>144

明文にはない捜査だという指摘はするどいと思う。

でも、その書き方だと「このような捜査は許されるか」という
問いに対して「原則許されないが、令状があれば許される」と
答えていることになってない？

問題文はあくまでも「令状は必要か」だから、強制処分法定
主義に反しないかというもっていきかたは危険なんじゃないかな。

レントゲンについて書かなかった人いない？
おいらは>>142みたいに考えてレントゲン書かなかったのさ

現在，修習生です。簡単な答案構成を示します（ざっとしか問題文を見ていないし＆考えていないので，あくまでも参考例ということで）

１　令状の要否について
　(1)（前提）令状主義の指摘
　　　強制処分には令状が必要とする建前をいい，その趣旨は，事前の司法的抑制にある。
　(2)　では，本問捜査につき令状が必要か
　　ア　本問捜査（処分）は強制処分に該当するか〜強制処分の意義
　　　→自説：重要利益侵害説（井上，田口など）
　　イ　あてはめ
　　　・レントゲン→該当する
　　　・下剤の投与→該当する
　(3)　結論
　　　レントゲン，下剤投与のいずれにも令状が必要
２　よるべき令状の種類
　(1)　レントゲン撮影について
　　ア　健康への危険あり→専門家に行わせるべく，その性質は鑑定と考える
　　　　よって，鑑定処分許可状が必要といえる
　　イ　もっとも，鑑定では強制不可
　　　　そこで，検証許可状を併用すべき（検証・鑑定併用説〜田口ほか）
　　ウ　結論
　(2)　下剤投与について
　　ア　身体への危険あり→レントゲン撮影と同じく，その性質は鑑定と考える
　　　　そこで鑑定処分許可状によるべき
　　イ　もっとも，鑑定では強制不可
　　　　そこで，レントゲンの場合と同じく検証許可状を併用すべき
　　ウ　結論

　ホームラン答案なんてものでは全くないですが，最低限のことは書いてあるつもりです。
この程度で，十分に守れていると思います。

>>147
僕はあなたと大体同じだが、下剤による云々については捜索差押礼状にしたよ。
（218-5による限定アリ。）

>>148
１４７です。
そうですね，レントゲンと下剤とで違いを出すのであれば，下剤について捜索差差押許可状とするのも１つの手であると思います。
それでうまく書ければ（なぜ違いが生じるのか，その理由をきちんと示してあれば）加点が期待できることと思います。

オレは取調べにつき強制処分との説を取るが、
そうでなくとも強制処分だから礼状必要、というのは
現行犯逮捕がある以上、いかがなものかと

>>１５０
１４７です。
基本書で，令状主義の意義をご確認ください。
ちなみに，現行犯逮捕は令状主義の「例外」です。

＞１５０

現行犯逮捕だの逮捕する場合の捜索差押だのは
あくまでも強制処分には令状が必要であるとい
う原則の例外でしょう。

例外だから厳格に解する必要もある。

例外があるからといって、そういう原則がないという
ことにはならんでしょう。

そう、強制処分だから令状必要とは必ずしも言えない。領置もあるし現行犯逮捕
もあるし、しかも明文にない強制処分を許すのは強制処分法定主義に反する疑い
があるから、それをクリアーするには、誰かが書いてたけど強制処分法定主義の
趣旨が違法捜査の抑制と人権保障にあることから、明文がなくても令嬢主義の
精神が及んでいる限りにおいてはじめて許されるというロジックが必要となる。

>>153
１４７です。
新強制処分説（田宮）では，そういう発想でしょうね。
ただ，147の構成は，田口説をベースに作ったものなんで，これはこれでありだと思います
（田口教授は，新強制処分説を，強制処分法定主義の弛緩を招くなどといった理由で批判し，従来の強制処分のカテゴリーに当該処分を含めていくというスタンスでしょう。）

さっきも書いたが、俺は取調べにつき強制処分との説を取るので、
強制処分と令状主義をつなげて考えてはいない。

しかし、何れにせよ強制処分には「特別の定め」が必要であって、
現行法上の強制処分ではほぼ全てが令状が必要となっているので
（憲法は逮捕・勾留と捜索・差押についてしか令状主義を定めて
　いない）、現行法の下で行うなら令状が必要となるだけだ、と
理解している。

即ち、レントゲン撮影が、その性質において強制処分であれば、
鑑定・捜索等の何れかと「解さなければ」行うことができなくなり、
だから令状が必要だってことになるわけで、レントゲン撮影＝
強制処分→令状必要、ってロジックは変だと思う。そんなの、
現行憲法・現行刑訴法のどこにも書いていない。

>>153
それは１９７条但書の存在をどのように考えるかで別れる。
田宮のような「新しい強制処分」を肯定すれば153みたいな
流れ。
井上のように強制処分法定主義と考えれば、強制処分に
あたるならそれに見合った令状が必要とかんがえる。
ちなみに田宮説はやや少数かも。
問題文の聞き方からすれば強制処分法定主義を前提にして
書いた方が無難

強制処分は原則として裁判官の令状によることが必要であるが
例外的に令状を必要としない場合もある（書研p80）

細かいことはいいんじゃないの。

>>155
ちょっと解釈の方向がおかしい
取り調べが強制処分かどうかは関係ない

現行犯逮捕は憲法も例外を認めている
捜索差し押さえは憲法において例外が規定されていない
ただそれだけのこと

田宮説は強制処分法定主義を否定してるわけじゃないよ。
強制処分は「特別の定め」に基づかなければならないのは
当たり前で、令状なき強制処分ってのの存在を許容してるだけ。
（取調べがそれにあたる、と解するわけさ）。

んで、レントゲン撮影に関する「特別の定め」はないので、
現行法で認められている強制捜査のどれかにあたるって
いえないと、強制によるレントゲン撮影はできない、って
話になる。なんか変か？

>>150
＞当たり前で、令状なき強制処分ってのの存在を許容してるだけ。
＞取調べがそれにあたる、と解するわけさ）。

田宮説をやや誤解してる。
新しい強制処分と取り調べの問題をごっちゃに考えてるのが
おかしい

そう？　正直言って刑訴はまともに勉強してないから
田宮説を誤解しているのかもしれない。

でも、強制処分法定主義からいきなり令状主義は
やっぱ変だよ。間に一枚入らないと。

＞でも、強制処分法定主義からいきなり令状主義は
＞やっぱ変だよ。間に一枚入らないと。

そう思うのは強制処分法定主義についても誤解してるからだと
思う

強制処分法定主義は、捜査機関の強制捜査に対して
法律によるコントロールを及ぼす趣旨であって、令状
主義は、特に個々の処分に関して司法審査を及ぼす
趣旨でしょ？　行政に対する立法と司法のコントロールの
話なんだから、別ものだよ。

１４７です。
田宮説（新強制処分説）の発想というのは，以下のようなものでしょう

強制処分法定主義
↓
では，明文をもたない強制処分はできないのか？
↓
197条1項但書は古典的強制処分に関する規定であり，新しい強制処分までをも予定したものではない
明文がなくても，強制処分は行いうる（新強制書処分説）
↓
ただし，無制限に行いうるというものではなく，強制処分法定主義の背後にある令状主義の精神は妥当する
→当該「新しい強制処分」の要件論（例，必要性，緊急性，相当性等）へ

１５０さんは田宮説を自説とされているようだが，どうもその理解が少々おかしいような気がします。
田宮・刑訴法７１〜７３ページをごらんください（当然，田宮・刑訴法はお持ちですよね）。

いきなり例外に目がいくのは思考パターンとして変だと思う。

原則令状が必要であるということを前提として、しかし例外もあるというのが
普通の考え方でしょう。

そして、本問ではその原則そのものが聞かれているのだから、例外があるという
ことは無視していいと思う。

>>164

もってないよん。刑訴法の基本書なんていらないもん。
別に答練でいつも２５点以上取れるし。基本書と実務が
思いっきり食い違ってる以上、基本書と心中するのはやだし。
だからろくに勉強してないって言ってるでしょ。

んで、さっきも書いたけど、オレはレントゲンも下剤も同意ある場合は
任意処分として行えるって書いたわけ。任意処分の限界論で。その後、
強制する場合はどうか、強制処分法定主義から「特別の定め」が必要、
じゃあ、現行法のどの規定を使えばいいの？　って形で論証していった
から、強制処分とは何かってことは論証してないの。

んで、同じパターンで論文口座のＤＮＡ鑑定の問題２７点取ってるから、
強制処分の意義とかって論じる必要はないと思うわけさ。

>>150
ん、あんたが余り勉強して無いのはわかったから。
論文講座とかの話はどーでもいい。
要は問いに答えているかどうかでしょ？
令状が必要かという聞き方は当該捜査手法が強制処分にあたるか
どうかの裏返しなわけ

任意捜査として行う場合→任意処分だから必要なし。
強制で行う場合→現行法の規定で行うには必要。

答えてますが何か？

そこが答練と本試験の違いだよね。

本試験は答練と同じことを違う聞き方でしてくることがよくある。

その問いに対して素直に答える形式をとりながら普段書くことを書くことが
求められている。

＞んで、さっきも書いたけど、オレはレントゲンも下剤も同意ある場合は
＞任意処分として行えるって書いたわけ。

なんで同意有れば任意処分としてできるのか？

>>150
１５０さんは，結局，どういう場合が任意処分で，どういう場合が強制処分なのか，換言すれば任意処分，強制処分の意義を書いていないということなんですね。
「強制で行う場合」って，どういう場合ですか？

通常の論理：

Ｘ処分は強制処分か？　＜強制処分の論証＞　→　強制処分にあたらない。
でも、任意処分にも限界あり　→　さあどうか？

今回使った論理

任意処分として許される？　→　許される。
じゃあ強制の場合は　→　現行法の規定では令状必要。

だから、強制処分の論証は必要なかった。同意なく
レントゲン取ったり下剤のませたりするのは有形力の
行使を伴うから、どんな説を取っても強制処分なのは
間違いなし。同意があってもレントゲンを取ることは
許されない、という結論を導きたい場合に、強制処分の
内容を論証しなければならなくなる。

同意があれば任意処分っていきなり聞かれていることについての
結論を自明のこととして持ってきて、令状はいらないとするのは
まずいんじゃないのかな。

強制処分について判例の基準をとった上で、あてはめの段階で
同意がある場合は強制処分にあたらないから令状はいらないと
すべきなんじゃない？

そうなんですよね。
「任意処分＝強制処分でない処分」である以上，
やはり「そもそも強制処分とは何ぞや（その意義）」が論理的には先行するはずなんですけどね。

　思うに、真実発見も人権保障を全うしつつ行わなければならない(1条）。
かかる趣旨で、197条1項本文は、捜査機関が「必要な処分」を行えると
のみ定める。とすれば、任意処分も、それを行う必要性・緊急性があり、
被害者の人権を著しく害しない限りで行えると解する。

　本問では、大麻樹脂の隠滅等は容易であるから、その存在の確認を
至急に行う必要性・緊急性を認めうる。そして、レントゲン撮影は、一般人
誰しもが行うものであるから、本人の同意がある限り、その人権侵害を
著しいものとは評価できない。よって、同意ある場合、レントゲン撮影は
任意処分として行える。

と書いた。下剤の場合は、「一般薬局でも売っているものであり」と書いた。

＞任意処分として許される？　→　許される。
じゃあ強制の場合は　→　現行法の規定では令状必要。

どういう場合が任意処分でどういう場合が強制処分なのか
を実質的には聞かれているのに、それじゃ、任意処分の場合は
任意処分であり、強制処分の場合は強制処分だといってるだけ
になってしまってませんか。

しかも、任意処分と強制処分の区別を同意のあるなしでわけて
いるんでしょ。
どうして同意のあるなしでわけるのかも説明してないじゃないですか。

まずいんじゃないの？

強制処分であると必要なのは「法定」であって「令状」ではない。
だから強制処分であると論証したあとで令状主義の例外が認められ
ないかを論じてみました。

150さんの答案はもういいや
なんか堂々回りだし強制処分法定主義も誤解しぇるようだし

>176
その文章の裏側に人権を著しく害する場合には強制処分になる、だから
そういう場合には任意処分としては許されないという結論がありはしま
せんか？

あなたのその文章の前提を聞かれているのにそれに答えていない気が
するのですが。

どの問題集も強制処分から書いてるよね

だから、強制処分法定主義は「法定」としか
定められてないってば。「令状」なんてどこにも
書いてないよ。

まあ、刑訴法は説が錯綜してるから、オレの
見解が正しいなんて言わないけどね。

ただ、正直なところ、なんで「法定」からいきなり
「令状」が出てくるのかはさっぱり分からん。

>>180

まあ、結局は任意捜査の限界は強制処分との境を
どこに置くかの話であるから、表から話してるか
裏から話しているかの話に過ぎないんだけどね。

ただ、強制処分の内容の論点の問題意識って、
有形力を伴わない強制処分がありうるか、って
とこにあるでしょ？　レントゲン撮影だと同意があっても
強制処分だっていうのはカナリ辛いし、かといって
同意なく行う場合は明らかに有形力を伴うわけだから
どうやったって強制処分としか解しようがない。

だとすれば、あんま「重要な人権を意に反し」とか
いう必要はないんじゃないの、と思ったわけ。

＞だから、強制処分法定主義は「法定」としか
＞定められてないってば。「令状」なんてどこにも
＞書いてないよ。

大いなる勘違いです

>>184

条文（憲法含む）上の根拠は？

>>185
いちいち答えるのがめんどい
井上正仁の強制処分法定主義について調べておけ

強制処分法定主義から論理的に令状主義が出てくるわけでは無論ない。

逆に令状主義から強制処分法定主義がでてきているともいえる。
憲法に書いてあるのは令状主義だしね。

だから、強制処分ならば令状が必要だという論理そのものは
強制処分法定主義から来るのではなく令状主義から来るもの
であって、本来は自明のものではない。

しかし、本問は令状主義の根本を問うているとはとうてい思えない
わけ。
一行問題ではなく、事例問題で令状が必要かと聞いているだけだから、
強制処分には令状が必要であるという令状主義を前提としてあてはめ
をしろということだろう。

そして、そのあてはめをするには強制処分を定義しあてはめることが
必要とされる。

それだけのことだと思うけどな。

＞ただ、強制処分の内容の論点の問題意識って、
＞有形力を伴わない強制処分がありうるか、って
＞とこにあるでしょ？

大昔の問題意識ですか？それ

>>183
裏から書こうが、表から書こうがどうでもいいけど、
あなたのあの文章には人権を著しく害する場合には
任意処分ではなくなる、つまり強制処分となるとす
る結論を導く論証がないじゃないですか。

だから聞かれていることに答えてないんじゃないかと
いっているわけです。

>>185
それを言ったら，民法の私的自治の原則だって直接の明文規定はないでしょ。
刑訴法がなぜ強制処分法定主義を規定した上で，個別規定で強制処分に令状を要求しているのか。
その大元には令状主義があるわけでしょう。
憲法３３，３５条だって，直接令状主義を一般的に規定したものではないけど，その背後には令状主義があるということでしょう。

要するに，「強制処分には令状が必要である」という令状主義の原則を現行憲法・刑訴法は採用しているということです。
これは，上に書いた私的自治の原則のように，直接条文があるか以前の自明の理（命題）でしょう。

頼むから，法の精神・考え方を理解した法曹になれるよう勉強してください。

150はろくに勉強してないといいつつなんで強情なんだろう

それにレントゲン撮影に必ず有形力行使が伴うというのも決め付けにすぎないん
じゃない？

任意同行を求めて、ちょいと騙して、ちょっとそこに立っててとか言って黙って
撮影しちゃうってこともありえなくはない。
そうした場合は有形力を行使したとは言えないでしょう。
しかし、重要な人権を侵害したとは言える。

だからやっぱり論証が必要だと思う。

うーん、強制処分法定主義は立法府による行政府の民主的統制の
趣旨だって理解の上で答案書いて、「まちがってます」ってコメント
されたことないからなぁ。令状主義が強制処分法定主義に先行する
ならば、司法府による行政府の統制が立法府による行政府の統制に
先行するような気がするんだが・・・。

どうもオレのは一般的な論ではないようだな。まあ、たぶんみなさん
の方が正しいんでしょう。

ど　っ　ち　で　も　い　い　じ　ゃ　ん

　　　　 　　　　　　　/＼　　　　　　　　/＼
　　　　　　　　　　 /　　＼　　　　　　/　　＼
　　　　　　　　　　/　　　　ﾞ'----''"´　　　　ヾ
　　　　　　　　　 /　　　　　　　　　　　　　　　｀:､
　　　　　　　　　/　　　　　　　　　　　　　　　　｀:
　　　　　　　　　|　　　　　　　　　　　　　　　　 　i
　　　　　　　　　|　　　　　　ノ '　　　　 　　　　　 |
　　　　　　　　　|　　　　　 .,___.,　　　　　.,___.,　　 i　　もうだめぽ
　　　　　　　　　 ､　　　 ''"´｀:､ 　　　　　　 υ /
　　　　　　　　　　｀丶,:' ､.　　. ）___Д____,,.,_,,.;''"
　　　　　　　　　　　/　　　　/　　　　　　　ο

当然、強制処分だと思ってどんな令状が必要かだけ論じてしまった。。。
だめぽ。。。

出てきたのが大麻じゃなくて
でっかいウンコだった場合は
押収したあとで還付するのか

>>196
絶対絶望ってわけでもなかろう
もう一問との関係で決まる

自分が、大麻所持罪で捕まるかもしれないというのに、レントゲン撮影に同意する
奴がどこにいるんじゃ。同意があれば任意処分として許される、そんな可能性の
ないことを、日本の捜査機関が考えるかね。

刑事訴訟法は、憲法の令状主義（35条など）の要請により、
強制処分法定主義（197条）を採用しており、強制処分には
令状が必要とされる。

でもなかには観念して認める奴もおるじゃろう。
職務質問でもあきらめてブツを出す奴がおるじゃろ。
それとおんなじ。

でも、本門強制採便等は明文では法定されてない、強制処分法定主義との
関係如何。

レントゲンを身体検査令状にしたらマズい？

まずくないよ。

１　令状は必要か
　　そもそもどのような場合に令状が必要か→重要な法益を侵害する危険性がある場合は
　　捜査機関の権限乱用による人権（法益）侵害を抑止するためにも司法による事前抑制必要
　ア　レントゲン撮影
　　　人体に有害なエックス線を照射するもので身体を損なう危険あり
　　　同意があれば不要（逮捕ほど激烈な処分ではない）
　　　同意がない場合は、上記の法益侵害の危険性に鑑み、司法審査の必要あり
　　　したがって令状は必要
　イ　下剤の投与
　　　人体に有害な薬剤の投与であり身体を損なう危険あり
　　　同意あれば令状不要
　　　同意なければ上記の法益侵害の危険性にかんがみて令状必要
　ウ　大麻の押収
　　　占有侵害
　　　同意あれば、任意提出→領置で不要
　　　同意なければ令状必要
２　どのような令状必要か
　　結局、大麻を捜索して押収したいのだから、捜索差押許可状１本
　　ただし、レントゲン照射については、レントゲン技師、下剤の投与については
　　医師により、それぞれ医学的に相当な方法で行うことという条件を付する

憲法３５条は、何人も、その住居、書類、所持品について、侵入、捜索及び
押収を受けることのない権利は、第３３条の場合を除いては、令状がなければ
侵されないと、規定している。
　　　↓この点、
本問の捜査は、明らかに捜索・押収に当たる。（捜索と押収の定義を挙げて）
　　　↓したがって、
原則、令状が必要。
　　　↓もっとも　　
本件は、大麻の所持罪で、現行犯逮捕が可能ではないか、３３条の例外にあたるかが
問題となる（現行犯逮捕に伴う無令状捜索差押、刑訴法２２０条）
　　　↓　
あてはめ。　
　　　↓
現行犯逮捕は、犯行の明白性を欠き無理。
　　　↓よって
憲法の原則どうり、令状が必要。

令状主義を規定している憲法３５条を最初に六法で見てしまったので、
こんな答案構成になってしまった。
もちろん、強制処分に該当するかなんて一言も書いていない。
かなり、やばそうな。、、、、、


　　

>>206
うん，やばいね。

>>206
文句なくＧ

>>208
いぢめたるな

珪素なんてレベル低いから、理解が示せれていれば・・・・Fかな

右手で与えたものを左手で奪うな（ｗ

>206
傷口に塩を塗ってもうしわけないが、たしかにやばそう。

明らかに捜索・押収にあたると冒頭で断言したら、それだけで
令状が必要というだけではなくて、捜索・差押令状が必要だと
種類についての結論まで言ってしまっているようなもんじゃん。

さらに逮捕うんぬんなんて問題文はなにも言っていないのに
自分で作って論じてるのもやばい。

そして、逮捕にともなう無令状押収は、原則必要と
したうえでの例外であって、本問では前提となる
「原則必要」という部分が聞かれているということ
にも反している。

でも、たしかに刑訴の捜査ってなにを書けばいいのか
よくわからないところがあるよね。。。。

レントゲンのほう

写真撮影は検証にあたるから，レントゲン撮影でも少なくとも
検証令状は必要と考えられる。
　↓そうだとして
そのまま検証令状で足りるとしてよいか？
→ 体内を撮影する点でよりプライバシーの侵害の度合いが高い。
→ さらに，単純な写真撮影と違い，体内の身体検査という側面。
　↓そこで
より発布時の審査がきびしい身体検査令状とすべき。
　↓のみならず
被撮影者の身体の健康にも配慮し，放射線技師による旨の条件
（218条5項）を付すべき。

ってな感じにしました。出発点を写真撮影一般においては検証
令状が必要というところに置いてみたのですが，こういう構成
はいかがなものですかね。

　　　　　　　　 ∧＿∧
　　　　　　　　（　´∀｀;）
　　　　　　　　/, 　　つ　　下剤が効いてｷﾀー
　　　　　　　（_（＿,　）
　　　　　　　　　しし'

俺、本試験の１週間前からストレスで下痢が続いてて、本試験のときも下痢だった。
下剤という言葉がきつかった。

強制処分には、例外的な場合を除き、令状が必要である（令状主義）。
これは、法定の要件をみたしているかについて、司法審査を経ることで、
不当な強制処分を排除するため。

本問の捜査は、強制処分にあたり、かつ、令状を不要とするような特別な
場合にもあたらないのだから、令状が必要である。と、書いてきました。

強制処分である。従って、令状が必要であるという意見には、論理の飛躍を
感じます。

そうですね。ワンクッションあります。

>>205
まるっきり同じ構成。
捜索差押令状一本の人ってもっと居る
かと思ったけど、どうも少数派のようですね。

>>215

そうかな？あなたの言うことも分かるしそのほうが
性格なんだろうけど、でもファクター１、２じゃな
くて原則、例外の関係でしょ？強制処分であり、かつ
令状不要の場合云々って。強制処分であり、だけでも
大筋は外してないから一応問題ないと思うよ。
刑訴はれべＲ高くないって聞くし。

＞２０５，２１７
俺も同じだけど,新実例刑訴法にあるほぼ同一の問題でも同じ構成です。
自信もっていきましょ。

強制処分だから令嬢必要で令状あれば許されるなんて理屈になってないよ。
令状さえあれば極端な話、容疑者の肉片まで切り取れるってことになるよ。
強制処分だとしても法は明文にある強制処分だけを許したのかってことで
強制処分法定主義との関係を説明することで、理屈が通りだすんだよ。
強制処分法定主義の趣旨である人権保障と違法捜査の抑制から、明文なくても
その趣旨が充たされるなら、明文のない強制処分もOK.
じゃ、どういう場合に充たされるの、明文にある強制捜査に準じるような方法で
の場合にそれに必要な令状を備えてはじめて認められる。
　ちなみに、盗聴立法がされる前は、盗聴は強制処分だけど、あまりに明文で
認める強制処分から離れすぎてるってことで、現行法の令状をもってしてもダメ
っていうのは通説だった、立法により盗聴令状みたいなものがなければダメとされ
てた。

>>217
2ｃｈ以外ならいっぱいいると思われ
ここの人たちは難しく考えすぎ。すげぇと思われる答案より無難な答案が評価されるのに（永山本読んでみ）

前段
令状が必要か？
強制処分だから令状必要　×
強制処分法定主義の要請、精神を充たすためには、その要件として適切な令状が
必要　〇

後段で、捜索差押令状、あるいは身体検査令状が必要とした場合、結局
本問の捜査は、憲法３５条の規定する、捜索・押収に該当し、たとえ同意
があっても、３５条の例外を除いては、令状なしではできないはず。
にもかかわらず、前段で、「同意があれば、任意処分として許される」という
構成は、憲法３５条違反になってしまうのでは。
令状が必要な強制処分たる捜索・差押でも、同意があれば、令状なしの
任意処分としてできるか、という議論は聞いたことがない。
もし、それが許されるのなら、憲法の３５条の規定する令状主義って何なのか。
捜索、差押は、たとえ同意があっても（もっとも、渋々同意するのが通常）、
人権侵害の程度が高いから、裁判官にる司法審査を要求した、というのが、
令状主義の趣旨なんじゃないかな。
その、令状主義の趣旨を簡単に破ってしまっては、戦前の日本にもどってしまう。
こわこわ。本問のような捜索、押収に該当する捜査を、任意処分としてみとめて
しまえば、逮捕だって、同意があれば、令状なしで出来ることになりかねない。
そんなのって、許されるの？

同意がある逮捕って何？同意があれば、任意同行でしょ。

任意提出もありまっす。

もう捕まってもいい、と思って同意すれば、自分でうんこ
するんじゃないかな。
レントゲンや下剤なんていやだもんね。
同意を想定したら、問題自体崩れてしまう。
本問は、同意がないことを前提に問題が作られているはず。
それでも、同意を考えるって、筋ををはずしているように
思えるんだけど。どうでしょうか。

同意なしを前提に考えていいんじゃない。

>>226
わしも同意は考えなかった。
問題文に「同意を得て」と書いていないし。でも今よく読むと同意も書いたほうが良かったと後悔してます

観念してても
捜査機関としては、今すぐ押収したいとこでしょう。
気が代わって、トイレに流されたら証拠なくなっちゃうし。

刑訴法の問題によくあるじゃん。「なんでこいつヤダって
言わなかったんだろう」っての。同意は考えるべきだよ。

初受験。最後の科目は精神的にまいっていてしかもよくわからん。
下剤を採血と同視して鑑定、でも大麻は腹んなかで溶け出したら
中毒死する、鑑定じゃ強制できない、思うに大麻って体にとっては
無価値物、捜索差押で、プラス218�Dというスジにした。
終わってるんだろうな・・・

設問前段の出題意図は何か。
本問捜査が、相手方の意思に反して、重要な権利を侵害するのは
誰が見ても明らかで、どの説を採ろうと、強制処分にあたるのに、
それをわざわざ、あてはめをさすのでしょうか。
金太郎答案続しつ。読むのもいやだ。
司法試験委員は、そんなひねりのない問題をわざわざ司法試験で
出題するんでしょうか。前段にも、配点が振られていることを、
考えると、よくわからない。
もしかして、強制処分だがらすぐに令状が必要となる、という
論理の飛躍がある答案を、切り落とすための罠なのか。強制処分
法定主義は、強制処分を行うには、法定の手続きが必要である、
という原則で、速令状主義に結びつくわけではない。
もっと、重大な出題意図があるのか。

そうかなあ。
強制処分の性質をじっくり論じて、
それで何故令状が必要なのか？って部分をしっかりかけてれば、
強制処分→礼状主義の直結でもオーケーだと思うけど

ないと思うよ。
本試験のレベルって、低いから。

おいらの答案

一　レントゲン

１．同意ある場合　→　任意処分としてＯＫ（さらっと）
２．強制で行う場合　→　「特別の定め」必要、現行法のどの手続で行える？

　×　鑑定　→　○　身体検査（手段の可否より身体捜索の要否の点から司法審査すべき）

　　なお、写真撮影→想定外、使えない

ニ　下剤

１．同意ある場合→任意処分限界論→任意でＯＫ
　　だだし、大麻押収→押収令状必要（排泄物にもプライバシー及ぶ)

２．強制で行う場合　→　先と同様に展開、あてはめ
　　ただし身体に対する危険性（医師の立会いの下の注意がき)


前段は、任意処分と強制処分の違いを聞いているのは明らかだけど、強制処分に
該るか否かってとこは聞いていない気がする。

再現答案刑訴1問です。
忌憚のないご意見をお願いします。

一　1レントゲン撮影をした上で、下剤を用いて大麻樹脂を対外に排出させ、それを押収
する処分は強制処分に当たるか。当たるとすれば令状を要することになるので
（197条1項ただし書）問題となる。
2　197条1項ただし書が強制処分法廷主義を定めた趣旨は、刑訴法の目的である人権保障と
真実発見（1条）の調和を図るために、人権侵害の恐れが著しい場合には公正な第三者たる
裁判所の令状による審査を要求したものである。
そうすると、強制処分とは必ずしも有形力の行使を伴う処分に限られず、被告人や被疑者の
意思を制圧し、重要な権利利益の制約を伴う処分を広く含むと解すべきである。
3本件では、レントゲン撮影により強制的に体内の状態を認識させられており、さらに
下剤によって強制的に体内の物を排出させられている。これは、人の生理的機能を害する
ものと言え、甲の権利の制約を伴う処分といえる。
また、かかる状況下では甲の意思が制圧されているといえる。
4よって、本件処分は強制処分にあたり、令状が必要になる。

続き
ニ1では、いかなる令状によるべきか。必要とされる令状は捜査の性質によって異なるので、
レントゲン撮影をし、その後下剤によって大麻樹脂を対外に強制的に排出させ、それを
押収するという処分の性質が問題となる。
2まず、レントゲン撮影は、高度な知識経験を有する人による、事実の法則を適用して
えられた事実たる体内の状態を認識する処分なので鑑定に当たる。
よって、鑑定処分許可状（223条1項）によることになる。
3では、下剤を用いて大麻樹脂を対外に排出させ、それを押収する処分の性質はいかなるものか。
この点、大麻樹脂は体内に吸収されることなくいずれは対外に排出される無価値物なので、
それを押収することは物の占有を強制的に取得する捜索差押令状（218条1項）によるとも思える。
しかし、下剤によって強制的に体内の物を排出させることは、人の生理的機能を侵害する
ものであり、人の身体に作用する処分なので、身体検査令状（218条1項）によるべきである。
そして、この場合人の身体に対する影響が大きいので、医師の定める条件によるべきである（218条5項）。
そして、身体検査令状によることによって、直接強制が可能となる（222条1項、137条1項）。
4このように、鑑定処分許可状と身体検査令状の併用が必要ということになる。
以上

レントゲン撮影が鑑定処分許可状によるとすると直接強制できないんじゃない？
そこがちょっと引っかかったな。

レントゲンが検証の枠を超えないことに争いはないよ。

性質としては鑑定だけど（放射線技士が撮影して、専門化たる医師が鑑定
するわけだから）、直接強制との関係で身体検査令状を併用する必要が
ある。
　
それだけの問題だね。

>>239
性質としても、検証で問題ないよ。

専門家がからむものは鑑定だよ。

重要な権利利益の制約という規範を立てておきながら
あてはめで「重要」というキーワードを使っていないのは印象悪い

>>241
新実例刑事訴訟法読んでみ

>>243
試験委員とか学者に聞いてみ

>>244
おまえがな

どなたか >>212 の批評もおながいすます。

ヘンなことは書いていないつもりですが，
強制処分の意義からスタートしていない
（ちなみに，下剤のほうで書きました）
のが気になってますです。

>再現君
「大麻樹脂は体内に吸収されることなくいずれは対外に排出される無価値物」

これは尿の差押のフレーズに流されてない？ここで無価値物はちょっとちがうかと。

レントゲン撮影を任意処分にしました。
安全だと思った・・・

任意処分も答案上は許されるんじゃないかな。
ちゃんと理由が書けてればね。
でも、任意捜査の限界には配慮が必要かと・・・

さすがに任意処分は・・・
常識疑われる

確かに。。。
レントゲン撮影が任意処分とすると，レントゲン技師の存在意義って一体何なのか。

>>236
上で「無価値物」についての指摘がありますが、
私もやはり引っかかります。

まあ、判例でのこの言葉の意味は、
「生体の一部で無いもの」ですので、
あながち間違いともいえませんが。

レントゲン撮影が危険だというのは常識だろ。

｢無価値物」の話ってさ、
尿の場合は一応人間の体内で作られるもの
だけど｢無価値物」って感じになるんでしょ。

大麻樹脂なんて｢無価値物」か否かを考えるまでもなく
単に「物」なんだから「無価値物」の話なんて
しなくていいんではと思う今日この頃。

そんな自分はレントゲンについて一切触れず。
ああ鬱だ。

>>247
はい。完全に流されました(^_^;)
ほかにどういう方法で触れていいか分らなかったのです。
捜索差押を否定した上で身体検査令状に流したかったので、ああいう形になりました。
実務がどいういう形でなされてるか知らなかったので・・・
実務知ってれば反対説なんか書かないですんだんですが。

排泄物を取得という意味で無価値物でいいんじゃねーの

>>256
ウンコなら無価値物だが出て来るのはラップにくるまった大麻樹脂だぞ。
洗えば使える。売れる。
俺は使わんが。そして買わんが。
覚醒剤残留物入りｼｮﾝﾍﾞﾝとは訳が違う。

>>257
目的は大麻でも捜査態様は排泄させるというものなので256のように書きました。あかんですか？

>>258
んー。無価値物かどうかってのはその名のとおり価値で決まるんで無いかな？
排泄物かどうかってことじゃなくて。

覚醒剤事犯において尿を捜査差押令状で採取できるのは
それが排泄物だからじゃなくて、尿自体が価値の無いものだと
捉えられているからなんじゃないかと。

取り出して売るために体内に入れてる大麻樹脂は、確かにいずれ排出されるけど
それ自体無価値なものとは言えないんでないか？

大麻という禁制品だから混乱するだけじゃない？

もし体内にあるのがダイヤだったらどうよ。
無価値品とはとうていいえないでしょ。

禁制品も法の手続きによってしか奪えないという
例の話を思い出せば無価値とはいえないでしょ。

じゃあさ、尿中の覚せい剤も単なる尿じゃないから無価値物じゃないっていう屁理屈いうわけ？

捜査方法が排泄させるというもの→通常排泄物は無価値物→捜索差し押さえ令状
で論理的だと思うけど。

禁制品云々は実体法上の問題であって手続きの適否では直接に関係しないのでは？そもそも捜索か鑑定かっていうのは物に価値があるとか云々よりも捜査手法の違いの現れだし

この問題ってたぶん、前段１０点、レントゲン１０点、下剤１０点、裁量１０点
の問題だから、レントゲン書いてない人は３０点満点で勝負することになるな。
よくて２０点ぐらいだろう。

大麻、漏れは異物と書いたぞ。とっととださんと健康に悪いとかいたぞ。

＞２６２
だからそういう採点法じゃないって。

>>262
実際の配点は解らんがレントゲンにもそれなりの配点がされてる
のは確か。少なくてもレントゲンと下剤をきちんと分けて検討した
連中は分けてない奴等よりもアドパンテージをもらったってことだな。

令状の種類のことはいろいろ書いたけど、当然、強制だと思っていたので、そもそも強制処分なのかというところを書かなかった。
これって、終わってる？

>>266
「書いたほうが当然良かったが、相対評価だからなんともいえない」
「レントゲンを書いたのなら、書かなかったﾔｼよりはまし」
としか言いようが無い

レントゲンは強制捜査じゃないともいいうるから、強制処分が否かは重要だろう

≫267
レントゲンは書いたYO!
でも、レントゲンは下剤とセットにして書いた。
そんで、出てきたのを押収、というのは別に差押令状必要、と書いたけど、
やばいかな。。。

そんなおおざっぱじゃないよ、しっかり配点決まってるから、その上での
相対評価だよ。
>>266
強制処分じゃないって言っちゃったら終わっちゃうわけで、むしろ強制処分
であることを前提になんで令状が必要かを論じたほうがいいんだろうね。

捜査の流れのなかでわざわざ句点を打ってる問題文を見れば
各行為を分析して考えるのは当たり前だとおもうが

>>269
レントゲンと下剤では性質が全然違って、要求される令状も違うから
セットにして書いてもそれはレントゲンについて書いたとは言えないよ。

>>270
配点基準がわからんから、おおざっぱにしか言いようがないのよ。

>>273
まさか、君はレントゲンについて触れなかったなんてのじゃないだろうね（ｗ

およそ、試験を真剣に受けてる連中はトンチンカンなこと書くことはない
から、一応のことはみんな書いてる、それでも２５パーセントのやつ等に
は２０点以下がつくこれ現実、この問題に関して言えば、レントゲンに
ついて下剤とは別に令状の種類を検討してない奴らはその２５パーセント
に入るのは覚悟しておくべき。相対評価ならなおさら、書いているやつが
ほとんどなんだから、評価は低いと思うよ。

レントゲンと下剤を分けて書いていないと、ものすごく痛いんでしょうか？
270さん、レントゲンと下剤でどう性質が全然違うの？
具体的に教えてくさい。
それにしても、こうやって行為を分けて考えていくと、何でまわりの人が答案、裏側までいってたかがわかりました。
うおおおん。

270じゃないけれど、レントゲンで大麻の位置確認するだけで
自然排せつを待つことも理屈の上では可能なんだから、下剤投与
は別個の行為（強制処分）と考えるでしょ？

>>276
刑訴法上、人の身体について検査するといっても３段階あって、そして
それぞれの令状で出来る段階も違ってきます。
　１、衣服のままで、その上から検査するだけなら捜索差押令状でOK、
　２、裸にするには、人権侵害の恐れあるから色々な条件付けや配慮が
　　されてる身体検査令状で。
　３、さらに、身体の内部まで調べるにはより専門的知識がある者がやらない
　　と、身体に危険が及ぶかもしれないから鑑定処分許可状。
てな具合に大雑把に分かれるんだけど、さー、本門ではどれを使う、もしくは
どれとどれを併用するかってことを聞かれてて、レントゲンと下剤を同時に議論
するのは、相当説得的に書かないと、かえって解ってないってことを暴露する
結果になります。だから、分けて書くほうが説得的に論証できます。
実際どの令状を使うかは説によって違うからきちんと説明できてればどれでも
よいと思います。

せみなの解答速報はレントゲンと下剤を「必要な処分」としてたよ

>>279
２２２条→１１１条を準用している令状なら、それでもいいかもしれないけど
この条文操作は便利なんだけど、逃げてるって感じは否定できないよ。

全体の何割くらいの人がレントゲンについての令状に触れなかったんだろう。
３割もいるのかなー。

必要な処分で処理するのは厳しいと思うよ
設問前段で強制処分かどうかきいてるので
後段はそれに見合う令状の話をしろってことだから。
条文解釈としてはありえないことはないけど、レントゲンと
下剤投与の特質を無視しちゃでしょ、それだと

初心者からの質問
併用説って、どれとどれの併用でも可能なんですか？
強制採尿のところでは鑑定処分許可状と身体検査許可状の併用ってのがあるけど、
たとえば捜索差押令状でよしだけど、より人格保護に配慮するために身体検査令状も
併用するみたいな考えはだめ？・・・判例は２１８�D項準用としていますが・・・

鑑定処分許可状＋身体検査令状が普通の併用ですが、
一部実務では、これ以外の組み合わせの運用が試されたことはあります。
ですが、どれも定着するには至っていないようです。

刑訴法の通常の運用と若干ずれがあるものでは、
成田方式などがありますが、
試験レベルではあまり考慮する必要も無いでしょう。

レントゲンは鑑定か捜索か。

おいおい。
強制処分法定主義と令状主義は同一のもんではないだろうが。

>>286
以前にそう書いて、「強制処分法定主義がわかってない」だの
「令状主義」がわかってないだの、さんざ、ぼこぼこにけなされました。

どう考えても、

同意あるレントゲン→任意捜査、
同意なきレントゲン→強制処分→「特別の定め」必要。
じゃあ、現行法のどの規定でできる？

って流れにしかならないと思うんだけど。

まぁ、そういうながれでいいんじゃない？
でもそうすると書きにくいので、俺は「少なくとも令状は必ず必要」
ではどの令状にあたり、許されるか？って感じにした。

>>288

（書いた文章は中身はともかく）

そんな難しくなかったよ。鑑定処分として行える？
否定。レントゲン→身体内部の捜索→捜索処分。
従って、捜索令状必要、ってなこと書いた。

三井誠　刑事手続法(1)　新版　79ｐ〜80ｐ

「強制処分法定主義の趣旨はなにか。令状主義の要請と同義語か」
のなかで「強制処分法定主義と令状主義を同視する見解は、、、、
妥当とはいえないのである」とされている。

条件付捜索差押令状１本ではいかんの？
レントゲンにしたって飲み込んだ物がちゃんと胃の中にあるのか確認しようとしただけでしょ。
部屋の中にある物を探すためにあれこれすんのとかわらないと思うんですけど。
放射線だ下剤だ、っていうのは令状に条件つければ済むわけだし。

>>291

オレはそうしたよ。
ただ、身体に対する捜索・差押だから
身体検査令状にしたけど。

オレの理解では、鑑定処分ってのは、
そのような方法を行うのが妥当かって
部分で司法審査が行われるもので、
一方、捜索令状ってのは、そもそも
捜索を行うべきか否かって点で司法
審査を行うもんだと思ってるから。

つまり、例えばこれが「身体切開に
よって大麻の所在を確認する」って
話だと、鑑定処分じゃなきゃまずいん
だけど、レントゲンなら身体捜索で
いいんじゃないのかなぁ、ってこと。

>>291
実務はそれ一本でいくらしい。
ってことで「本問ではレントゲンを別扱いできたかがポイント」的な発言も散見されるが、
無視してもいいと思われ。
俺は一応分けたけど。

>>293
実際、レントゲン撮るのにいちいち令状とってたらやってらんないでしょうしね。
私はそう考えて捜索差押令状１本でオッケー、、、、ってことにしましたけど。

強制採尿令状との比較を示すことは
必須でしょうか？

>>295
不要

>>295
余事記載

ｺｿｰﾘ

ｺｿｰﾘｺｿｰﾘ

300get

合格間違いなしﾑﾌﾌ

条件付捜索差押さえ令状でいくというのが、
法律にない、新たな令状を作り出すことにならないかというのが、
本問の問題意識ではないでしょうか？
判例は、認めていますけど。
学者のみなさんは、その説明でかなり苦しんでいるみたいですので。。。。

レ線写真とポリグラフの比較をしてしまった。

>>295
必須かどうかは別として、書きましたよ。
そして下剤による強制採便は強制採尿と異なり
身体内部への侵襲を伴うから、鑑定処分許可状
にすべき、と。

>>303
うん？　身体内部への侵襲をともなうのって
採尿のほうじゃ？　カテーテルを突っ込むんでしょ。

>>304
下剤に比べれば自然的採取といえる。

>>303
終わったね。合掌。
　
>>305
どちらかと言うと、下剤の方が自然的だよ。
薬物を使うものの、自らの生理的機能によって排便されるんだから。
尿道カテーテルはなんら排出しようとしない尿を、体内に器具を挿入して強制的に
取り出すんだから。

>>306
ばかか、おまえ。
おしっこよりうんこだすほうがはずかしいだろ？
おまえはことしもだめ。

下剤を飲む女性は多い。
それに比べ
尿道カテーテルを使うのはSMマニアぐらいだ。

>>307
ヴァカ

>>307
そうだな。
大便を人前で、意に反して排泄させられる苦痛を
わからずに、強制採尿より下剤の方が自然的なんて書くと
G答案確実だよな。

>>307 >>310
哀れなヤシだな。
強制採尿は違憲だという説があるが、下剤を違憲だという説はない。

>>311
君は宅建にしとけ。
強制採尿は違憲だという説があるが、下剤を違憲だという説はないからといって
強制採尿より下剤の方が自然的なんてことはない。

>>312
もう言っても無駄なようなので、これ以上言わんが。
教授にでもきいてみれ。

>>313
自然的なんていうのはスカトロ教授

オレは下剤は町の一般の薬屋で売ってるって書いたぞ。
強制採尿のカテーテルはその辺のマツモトキヨシじゃあ
売ってないだろ。

俺は、飲尿プレイは町の一般の風俗店でできるって書いたぞ。
スカトロ脱糞プレイは、はその辺のクラブウーマンじゃあ
やってないだろ。

>>316
どっちもできるんじゃないか？
飲尿プレイができるとこは脱糞プレイもできそうだぞ。

それはさておき、下剤＝利尿剤と考えると、
カテーテルの方が逝っちゃってるよな。

>>317
>飲尿プレイができるとこは脱糞プレイもできそうだぞ。

なことないぞ。
たしかにスカトロ専門店にいけば両方できる。
でも、一般のヘルスで、飲尿プレイができるとこは多くなってきたが、
脱糞プレイもやってるとこは聞いたことが無い。（探せば少しはあるかもしれないが）

おしっこには、愛着があっても（彼女をクンニするときちょっとはのんじゃうだろ）
うんちには嫌悪感を持つ人が大部分だからな。

本件で「下剤を用いて、大麻樹脂の塊を早期に対外に排出させ」る場面をちょっと
想像してみてくれ。

捜査官の見ている前で、くっさい下痢便が飛び散る中、糞まみれの「大麻樹脂の塊」が、
ぶちゅ、ぶり、んっごんごおごおごっご・・・・って飛び出してくるんだぞ。
とてもじゃないけど、下剤＝利尿剤と考えることはできない。

まんこやちんこにカテーテルをぶち込むのと同等かそれ以上の屈辱感があるだろう。
とすると、そう簡単に「強制採尿より下剤の方が自然的」なんてことはいえないんだよ。
もちろん、絶対に無理とはいわないけど、「下剤」の特殊性を踏まえたうえで
かなり説得的に論じないと厳しいだろう。

「自然的」とはどういう意味か？
考えて見れ。

んなことないだろ。

トイレの個室におまる渡して入れときゃいいんだから。
便器のない個室だったら、監視もいらないだろ。

カテーテルは医者にまじまじと見られながらやられるん
だよ。女の被疑者とかの屈辱感は、おまる渡されて
トイレに閉じ込められるのと比較して、格段に上だと
思うけどな。

>>320
>トイレの個室におまる渡して入れときゃいいんだから。
>便器のない個室だったら、監視もいらないだろ。

監視いらないって、本気で言ってる？
まあ、確かにそんな場面、捜査官もみたくないだろうけど・・・
監視は絶対必要だぞ。
最後の最後まで口を割らない被疑者だぞ。
密売組織を守るため、でてきた物をもう一回飲み込んで自殺を図るかもしれない。
こういう場合は、捜査官の監視は必須。
学生の検便とはわけがちがうぞ。

カテーテルは医者にまじまじと見られながらやられるのと比べても、
捜査官の目の前で糞ぶちまけるほうが、女の被疑者とかの屈辱感は
格段に上だと 思うけどな。

「監視がいらない」ってのはいいすぎだったが、
ドアをちょこっと開けて様子を伺うレベルで
十分だろ。あやしげな動きしたらすぐに
突入できればいいんだからさ。

>>321
マジレスするが、下剤の場合は、病院のカーテンで仕切られた中で排出
するんだよ。
それに比べて、尿道カテーテルはまさにカテーテルを尿道に挿入するわけ。
場合によっては、警察官が両手足をおさえつけてな。
下剤はあくまでも自然に排出させるんだよ。
強制採尿はまさに強制。カテーテルによる侵襲もあり。

「様子を伺うレベル」でも屈辱感は大きいだろ。

んなこといってる俺も、
本試験では、あっさりと、「強制採尿より下剤の方が自然的」
なんていうことを書いてしまって、今になって
下剤の特殊性にも言及しべきだったと後悔しているだけなんだ。

さあて、今年もだめっぽいから、
気晴らしに、池袋の人妻風俗にでもいってこようかな。

ちなみに、スカトロじゃないよ。

肛門にカテーテルを挿入して強制的に排便させるのなら問題だが、
下剤は極めて一般的に使われているものであって、医療行為としても
カテーテルなどとは比べ物にならないぐらい日常的に使われている。
腸の検査前の下剤は当たり前に使われる。

＞それに比べて、尿道カテーテルはまさにカテーテルを尿道に挿入するわけ。
＞場合によっては、警察官が両手足をおさえつけてな。
＞下剤はあくまでも自然に排出させるんだよ。
＞強制採尿はまさに強制。カテーテルによる侵襲もあり。

んなことは、当然みんなわかっているよ。
これが、強制採尿と採血の比較ならば簡単なんだがな。
「下剤」の特殊性、人権侵害の程度を十分に考えたうえで、
強制採尿と比較すべきだったな、と今になって思う。

じゃないと、「強制採尿より下剤の方が自然的」 なんてことは、
みんな書くだろうから
加点にならないのではないかと思っている。

問題文中からは明らかじゃないが、捜査官の目の前で排便を強要する捜査方法である
可能性も残るところだろ。捜査官の目の前で強要される場合は人権侵害の程度として
はカテーテールに匹敵すると思う。やられたら腹切ると思うね、俺は。

>>326
内容の真偽はともかくとして
そんなふうに論じられればOKじゃないか。

おれは、そんなこといわずに、強制採尿はまさに強制。カテーテルによる侵襲もあり
てなことちょろっといっただけだったから・・・・
もうだめぽ。

age

日本語は難しいわな・・オレはレントゲン撮影して腹の中に
大麻を確認したので、そこで下剤使って排出、押収しようと捜査
機関が考えた、って読んじゃったのよ。
まさか、「考えた」がレントゲンまでかかるとは思わなかったわけ。

だから当然のごとくレントゲンは書かなかった。
でも疲れてたのかな・・こんな読み方したのオレだけだね。やっぱり。

御愁傷さま

このたびは、なんて言っていいやら・・・
あまり、気を落とさずに・・・

でも、レントゲン書いてない人が意外に多いのにはびっくりしました。
刑訴不得意な俺でもレントゲンもちゃんと書いただけでも相対的に
真中ぐらいとれるかも・・・・・

それは取らぬむじな

事例式演習教室（松本一郎）に小門形式で出てるよ。
通説と言われてる結論だけ言うと、レントゲンは鑑定と身体検査の併用。
下剤は捜索差押さえと身体検査の併用（準用ではない）かな？

本門前段については、強制処分かどうかなんてことは辰巳の速報では問題に
してないね、むしろ、強制処分であることを前提に本門捜査には令状が
必要か、必要だとしてそれはなぜかについて書いてある。

>>337
まじで？絶対落ちる（G)だと思う、それじゃあ

予備校の解答速報は毎年間違いひどいよ

令状基本問題にも載ってるね。この問題。

以外に差がつけやすい問題だったかもね、解ってないやつは全然わかってない
みたいだから・・・

この問題はやられたな。
礼状法定主義は明文ない以上、礼状が必要か否かを論じなきゃならないよね。
これを論じずに、強制処分にあたるかを論じて、あたるから当然礼状必要と書いてしまったら、やばいよね。
問題文のきき方がちょっと不自然だと思ったんだが・・・。

模範解答（福太郎）＞＞３４２＞＞＞＞＞辰巳解答

辰巳のはひどい。
令状が必要かのほうを完全に出題意図をはずしている。

>>342
致命的とまではいえないとは思うけどね
ちゃんと書いてる人が多いとつらいな

>>344
そうだよね。強制処分に礼状が必要か否かは、基本的だけで、この問題を解く大前提だよね。
辰巳の回答読んでないけど、多分、刑事訴訟法得意なベテランが作ったんじゃないのかな。

レントゲンにしろ、下剤にしろ、意に反してやるときには強制処分だっていう
結論をみんなとるんだろ。これは本当に大前提。書かなくてもいいくらい。
　問題は、令状が必要かどうか。大きく考え方二つあると思うが、ひとつは
なんらかの明文にある処分の概念に取り込んで、だから令状が必要だという
説明、辰巳は憲法３５条の捜索概念に取り込んでいくことで令状の必要性を
導きだしている。もうひとつは、田宮の新強制処分説、明文にない強制処分でも
そもそもの法定処分法定主義の趣旨である、令状主義の精神（人権保障と違法捜査の抑制）
が及ぼされている限りにおいてなら認めてもいいだろう、そして令状主義の精神が及ぼされて
いるというためにはなんらかの令状が必要であるという説明。つまり強制処分法定主義を
厳格にとらえない説明。
　この辺のロジックを聞いているのに、強制処分だから令状必要なんて書いても答えたこと
にはならないよ。

逆。強制処分の認定が重要。
田宮一人説の新強制処分説なんて聞かれているはずないじゃん。

>>347
問いはあくまで、令状が必要かっということ。
とにかくそれに答えなきゃ。辰巳みたく書くもよし、田宮で書くもよし。
別に田宮説を聞いてるなんて誰も言ってないでしょう。
　強制処分の認定が重要って、あんたこの問題で、そもそも任意処分なんて
いう認定する奴なんていると思ってるの？

それを言ったらそもそもこの問題で令状を不要とする人はいるの？ってなっちゃうよ。

>>349
令状が要求されているのは明文のある強制処分だけとしながら
も、必要性、緊急性、相当性が認められる限り無令状の強制処分も
許すとする見解もありますけど。

確かに、写真撮影かなんかのとこで
肖像権、プライバシー権を侵害する
から強制処分だとしながらも、
必要性緊急性相当性充たせば無令状
でもOKみたいな説あったなー。

で、それがレントゲンや下剤にもあてはまると？

辰巳の解答最初見た時、何書いてるのか意味わからんかった
けど、そういうことね。強制処分法定主義を厳格に捉えた
うえで、憲法３５条の捜索押収概念にレントゲン下剤を含ませて
令状が必要という結論を導くと・・・

巽の書き方はヤバイと思う

新強制処分説って１人説でしょ？

>>352
「・・このような捜査を行うには令状が必要か」という問いに
対するあなたの結論と論理を書いてみてよ。

>>355
だとおもうよ、でも辰巳は新強制処分説はとってなかったけどね。

意外と強制処分だから令状必要って
安易に書いた奴の方が多いんじゃ
ねーの。それってそういう風に
明文がなってるだけで、明文に
ない強制処分には説明必要なのにな（藁
ま、相対評価だから

書研読んだけど、強制処分には原則として令状が必要であると
当然のように書いてあったよ。

＞明文にない強制処分には説明必要なのにな（藁

設問後段で令状の種類を聞いてるから、明文にない
強制処分ではありません。

まずは明文のある類型に入れられないかと考える
どうしてもだめなら憲法に遡る
この問題の場合は、既存類型でまかなえるのだから
いきなり憲法までいっちゃうのは飛躍あり

べテだけど、強制採尿がヤマだといわれてた
平成６年７年当時はこの問題は、嫌になるほど
予備校でも出てたわけよ。そんで、明文にない
強制処分と強制処分法定主義の関係という論点
で、ほとんどの予備校は田宮説で模範答案書いて
たな、ていうか明文にない強制処分に令状がなぜ
必要かについてちゃんと答えていたのが田宮だった
からかもしれないなー。いずれにしろ５，６年当時
から論文受けてたベテランは、なぜ、明文にない強制処分
に令状が必要かっていう点はちゃんと書いてるとおもうぞ。

>>360
アホ。
前段で明文にない強制処分にも令状が必要だって答えたから、
後段でじゃーその令状って既存の令状で言ったらどの令状っていうことを聞いてる問題だろ。
（新たな令状勝手に作る訳にいかんからな）

「明文がない」ことの論証はたいへんですね
強制処分の全類型に当てはまらないことを
論証しないといけませんから

ってか、もう田宮死んだし。

>>363
明文にない強制処分ってなによ？

363て過去レスにあった令状主義と強制処分法定主義とか田宮説を
チャンポンに誤解してるやつだろどーせ

明文にない強制処分で令状必要としたら後は立法しかないよな。

>>364
そんなこと論証するバカいないよ。
レントゲンなんて明文に書いてねーだろ。それだけ。

レントゲンを明文にない強制処分とする考え方は存在しないよ
判例・実務・学説つうじて

＞３６９
あらあら、それは大変な答案になってしまいましたね。
がんばってください。

レントゲンにしろ下剤にしろ、明文あるなら
その明文の要件みたすか検討してその明文の規定する令状を要求すればそれで
終わりだろう。どの令状が必要かなんて争う必要すらないだろう。
アホばっか。

田宮説で「明文にない強制処分」と言った場合
それは「既存の令状では不可能」を意味するんじゃないの？

「明文」というのは法文上に
「レントゲン」とか「浣腸」とか書いてある
という意味ではありませんよ
念のため

>>369
根本的にわかってないね。
まあ、刑訴の基本部分なんでしっかり勉強しれ。

あ〜アホがひとりいるけど放置しようぜ
シケタイしか読んで無いようだし。議論しても無駄。

同意。

早稲田の参考答案ってどんな感じ。
誰か知ってる？

レックもセミナーも本試験解説講義終わっている
のに全然話題にならんね。
どうだったんだろ。

アホ、アホ言いあちゃらんで、アホじゃない誰か
正解をビシッと示してもらえんかのう。予備校の答えでもいいけど。

強制処分令状主義って、強制処分法定主義と異なり、明文にない。
だから、問題文が「令状は必要か」と聞いている以上、令状が必要か否かは論じるんじゃないの？

、、、。ぜんぜんわかんねー

結局、強制採尿を基礎にそれを類推してかけていればいいのでは？

>>383
問題文が、強制採尿を類推した答えを期待しているとは思えないですが・・・・。

後半部分（下剤・薬物の押収）について。
強制採尿と似ている。
強制採血とは異なる。
　
こういうことが要求されてたんだと思う。

結局、ウンコがどうのこうの書いたやつは
的はずれだね。ウンコを押収するワケじゃないんでね。

>>386

出てきた大麻樹脂もウンコの一部なのでわ？

それはウンコの定義による。

>>388

ウンコとは書かなかったが、排泄物とは書いた。
そして、排泄物を押収されないことも、憲13条で
保障されてるから、排泄物の押収にも令状必要と
書いたぞ。

>>389
合掌

予備校の答え如何？

生物の肛門から排出される有体物をウンコと定義するなら
大麻樹脂もウンコに該当する（広義説）。
食物が消化されたものだけをウンコとする立場（狭義説）も
存在するが、消化されず排出されたトウモロコシはウンコに
含まれないことになって、社会通念に反し、妥当でない。
なお、消化の有無にかかわらず、食物由来の物のみをウンコと
する妥協的立場が一部に主張されているが（折衷説）、何を
食物とするかは人により異なるので（異食症の場合を考えよ）
妥当でない。

よって、大麻樹脂はウンコである。

強制採尿のところで、尿は無価値だから、okとかいう説がある。
とすると、ウンコと言えるためには、392の各説に、無価値を要件とする説を加えたい。
この説からは、大麻樹脂は、ウンコではない。

ウンコがどうのこうのって、的外れなｗ
本問では下剤を飲ませて強制的に樹脂を体外に排出させ押収するという
捜査方法自体が問題になるのだろ。
その点で人格権侵害を論じて強制処分に持っていくのはオケーとしても
ウンコ自体が無価値物か云々かいたやつはあれだろ。やっぱ、逝ってよしだろ。

まぁ、ﾈﾀにマジレスしちまったよ。

ウンコ自体が無価値物か云々かいたやつなんかいないだろ？

あ、つまり大麻樹脂が無価値物かどうかっつー議論が上の方で
エンエンなされていたからさ。

合格答案の必要条件だぞ！
スカトロにとっては・・・・・
と論じたら加点だぞ！！

スカトロマニアにとっては価値があるし
医学上等の価値を有することもありうる。

よって、大麻樹脂はウンコである。

マジレスすると、大麻は人体の一部でない。
この点、尿と似てる。
しかし、人体の一部である血液とは異なる。
これだけのことだよ。
だから、強制採血は鑑定処分許可状と身体検査令状であるのに対し、
下剤で大麻は、捜索差押令状でいいとなるんだよ。

俺はそれに５項の留保は付けたがな。

ちなみに、簡単な構成しか上げてないみたいだけどこいつの再現が
論理一貫してて好感もてる。
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1026400051/136

ad

大麻樹脂の塊を押収するのが目的なんだから、
「無価値物」はおかしい。

>>402
そのとおり。
尿の判例を意識して、うっかり「無価値物」と書いた人は終わり。

アフォ？　強制採尿だって、尿を押収するのが目的じゃねぇか。

尿の判例の意味するところ・・・「無価値物である」「人体の一部でない」
下剤で大麻・・・・・・・・・・「無価値物ではない」「人体の一部でない」
　
　
「人体の一部でない」から捜索差押令状でいいと書いたのならOK.
しあｋし、うっかり「無価値物」だから捜索差押令状でいいと書いたのなら合掌。

尿の方は尿と薬物分離することできないから尿自体が対象となるが
樹脂の塊は分離でき、うんこ自体は対象じゃーないってことでしょ。

おい、だからなんで尿が無価値物であって大麻樹脂が無価値物じゃねぇんだってこと。
どちらもガサ対象物なんだから等置して扱うべきだろ。

「無価値」かどうかは、人として生きていくために必要かどうか、
という点からの判断であって、押さえるべき物自体の価値ではない、
ことまでは問題ないでしょ？
で、何が争点なのかな？

そう考えるなら、いずれ体外へ排出されるという意味でどちらも無価値物といえる。

あ、確か俺はそう書いたな。

>いずれ体外へ排出される
これならOK

しかし、「無価値物」はﾏｽﾞｰ

尿→いずれ体外へ排出されるという点で無価値物

だったら、

大麻樹脂→人間の生理に不必要であり体外へ排出されるべき無価値物

おんなじことだと思うけどねー

「無価値物」と言った場合、価値のない物ということになる。
尿はまさにそう。
しかし、大麻は価値がある。
もちろん、「いずれ体外へ排出されるという点で無価値物 」と、ここまで
書いてこじつければ何とかなるが。

んーあなた論理矛盾してるよ。
「無価値物」について、人間に必要ない、という意味で使うんだったら
尿も大麻も同じ。

逆に、価値のないもの、という意味で使うんだったら
大麻が価値があるのと同じように、尿も価値があるよ。前者はそのまま証拠物
後者は鑑定の対象となるわけだし。

つまりどっちに解しても、結局両者はおんなじにあつかうべきだと思うがな。

>逆に、価値のないもの、という意味で使うんだったら
>大麻が価値があるのと同じように、尿も価値があるよ。前者はそのまま証拠物
>後者は鑑定の対象となるわけだし。

おいおい、無理やり話を曲げるな。
証拠価値なんか、なんの関係があるんだ？
まあ、どうでもいいが。

いや、やっぱしここでの価値は
経済的に価値があるかじゃなくて
人体にとって価値があるかないかなんじゃないのかなぁ？
俺は尿の無価値ってそういう意味だと理解していたが・・

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うん。だと思った。上の方でｿﾝな議論あったから同一人物かなと思って。
スマソ

つまり「無価値物」っつーのは、人間の生理に必要ない、という意味だよね。

とすると、尿も大麻も同じなのではないかい？

判例によると、強制採尿は捜索差押令状
なぜなら、いずれ排出される無価値物を自然的方法で採取
これとパラレルに考えると強制排便も同令状とも
しかし、強制採尿は比較的自然的方法によるが、強制排便は
下剤による体内への侵襲を伴う
そこで、下剤による強制排便は鑑定処分許可状
そして、大麻樹脂の押収は所持品の押収といえ捜索差押令状

強制採尿と異なり、強制排便（便自体は無価値物）と押収（大麻樹脂）を
別にしてぼやかしたんだが、、、。

>>413
うん、それでさ、価値のある無しは「何についてか」ということを
明らかにしないといけないんじゃないのかな、と思ったわけです。
価値、って言っても相対的判断だしね。
で、田宮使ってるんだけど、「いずれ体外へ排出されるという点で無価値物 」
という説明で判例を理解するのが一般的、のような説明があったと記憶
してたんで、何についてか、を明らかにしないで価値の有無を議論してる
ように見えたんで、どうなってんのかな、と思ったわけです。

俺はだな、よく覚えてないが、採尿の話は特にせずに、
いかなる令嬢によるべきか→鑑定→直接強制できない
→大麻樹脂は人間の生理にとって無価値物であり、いずれ体外へ排出されるべきもの
→捜索差押令嬢（5項準用）で可
としたんだがな。

あ、421=418=414=…
だった。

なんか凄い話してるなー。無価値物かどうか。

A答案書くのにはどうでもいいと思うが。要はシンプルで筋が通っていればなんでもいいんだよ。

>>421
それで十分。

要は強制処分法定主義の意義が聞きたい問題。令状は結論を導ければよし

ネーミングは強制排便令状かな

やっぱり強制処分法定主義ですか。

なぜなら、いずれ排出される無価値物を自然的方法で採取・・・×
なぜなら、いずれ排出される無価値物を採取・・・○

口述たんの構成勝手に転載です。

一、そもそもこのような捜査方法（特に下剤）が許されるのか？
　人格権の侵害とか書いたかなあ・・・強制採尿と同じような問題提起
　犯罪の性質上認める必要ある場合もある→必要性・相当性・適切な法律上の手続きを要件として挙げる
　あてはめ
　必要性→飲み込んだ疑いとか、レントゲンで情報が得られたときは下剤必要とか・・・いろいろ
　相当性→レントゲンとってその上でだからとか、無理やり吐かせるとかよりはマシとか・・・てきとー
　適切な〜→令状が必要
　→結局令状が必要
二、令状の種類
　１、レントゲンについて
　　理由はよく覚えてないけど（てきとー）検証とした
　２、下剤について
　　強制採尿の判例紹介→尿そのものを排出させるのとは違い、
　　体内の異物を出させるものとか何とか言って、異なるものだ、と
　　で、排出物は専門的な分析が必要なものとかいって、鑑定だ、と
　　で、検証令状との併用説へ流した
　３、排出物の押収について
　　これは押収令状が必要だと一言
三、まとめ
　令状３つは変かなと思ったので、言い訳を
　本問捜査は発展的性格を有するのでやむをえないとか何とか

レントゲンは田宮説とって新しい強制処分としたが
令状不要はまずかったかな？

…ちょっとまずい気もするが、筋が通っていればいいんじゃない？

>>430
実は俺もレントゲン令状不要にしたよ。田宮説ではないけど。
叩かないで（;´Д｀）

いやーん、そんな目でみないで。これ以上辱めないで。

叩くつもりはないが、相当ﾏｽﾞｲ

レントゲンは押収のための「必要な処分」とすればよし

>>435
そりゃ無茶でんがな(;´Д`)

わはは。わろた

辰巳の答案は確か「必要な処分」にしてたんじゃないか

>>438
マジ？
そら、辰巳Gだわ。

辰巳じゃなくてセミナーでしょ

それは確かにヤバイ。

レントゲン→令状が要るか悩め
下剤→どんな令状が要るか悩め
って事だと思った

けど
ここみてると、レントゲンも当然令状必要のような感じだね

レントゲンは任意処分って立場もあり得るんじゃないかな。
実務では検証らしいが・・・下剤よりは軽い処分だから、442の言うことは必ずしも
間違いではないのでは？

レントゲンが任意処分はいくらなんでも無理

構成の仕方は４４２でいいと思うよ。
でもレントゲン任意は厳しくないか？
強制処分の解釈で下剤と比較して
さも現場で悩んだようにして
令状必要。　こうじゃないの？

常識的に考えてみて
病院でレントゲン室が危険マーク付で特別にあることを考えると、
任意処分というのはねえ。

レントゲン室まで連行して服脱がせて押しつけて
放射線浴びせるわけだから任意は無理っぽいだろ。

でも検証っていうのも納得いかないなあ。。
あくまでレントゲンは捜索のためのお膳立てでしょ？
レントゲン自体が証拠として重要なわけじゃないんだし。
やっぱ身体検査令状じゃないの・・？

>>448
基本は鑑定
ただし、直接強制がからむので身体検査

よく分からんが、身体検査の中に鑑定とか検証とかあるんじゃないの？

>>449
やっぱそうなのかあ。。
漏れの理解だと、検証とか鑑定は
それ自体の性質とか状態を証拠として
明らかにすることだから、
このレントゲンだと当てはまらないような気がしたんだよね。

>>450
身体検査の三類型をおさえませう

レントゲンを任意処分にした場合、どういう評価ですか？
スジが通っていても減点されますか？任意処分の限界まで丁寧に書いたので助かるかと
思っているのですが・・・
理由とともに教えてください。

任意と強制の区別のいかなる説をとっても、レントゲンは強制処分。
そもそも、令状の種類を聞いている問題で、わざわざ下剤・大麻と別に
レントゲンを出してきていて、それは任意処分だから令状いりません
というのは、試験委員をなめてるとしか思えない。

よく分からないけど、去年の刑法2問目でも窃盗にしてA〜Gまであるので
書き方じゃないかなあ。任意処分にした人は結論だけではなく、そのプロセスを教えて欲しい。

去年の刑法２問目で窃盗にして合格した人もいるよ。

論理を積み上げて任意処分になったのなら点はつく
結論があっていても理由が欠けていればＧになる

強制処分か任意処分かの区別については、例の判例の立場に立ちました。
個人の意思を制圧し・・・というヤツ。
それで、これをレントゲンに当てはめると、レントゲンは現代では安全なものとして
普及しているし、撮影は短時間だし・・・ということで、個人の意思制圧という性質では
ないとして、任意処分にしました。
そのうえで、任意処分の限界について書きました（必要性・緊急性・相当性）。
問題文の事情からいずれもＯＫとして、捜査ＯＫとしました。
どですか？

>>458
全然OK　下剤でヘンなことかかなければA。
珪素は超低レベルだから、ここで議論されてることは「試験には」不要。
強制処分を以下に解しても・・・と上にあるが、これは、あてはめの問題であるので論理的結論はない。

ただ、上のほうの任意処分の限界云々は聞かれていないので、これを書いたら印象が悪くなる。

>>458
レントゲンが任意なら、普通の写真撮影は常に任意になると思うが・・・

レントゲン撮影の過程を考えると任意処分とした人は
強制処分とした人と比べるとある程度落ちることには
なるだろうな。論理過程も大事だが結論も大事。

レントゲンを任意処分にするなんて論理過程も
変かな。

>>435
弾道説は、「必要な処分」で処理するらしい。
ただし、出題意図に沿うかどうかは不明。

被疑者の合意があれば原則として令状不要
であることも必須の記述ですよ　念のため

>>464
書いた書いた
令状主義の原則の方はろくに触れなかった気がするけどｗ

>464、465
被疑者の合意ってなんだ？いみわからんぞ。
同意か？問題文読め、同意ないことが前提だ

２問目もそうだけど、１問目も実例〜（平野、松尾）ほぼそのままだね。
それによると、すべて捜索差押令状。条件付。
みんな読んでみな。今年はあれがネタ本。

下剤、大麻は捜索差押令状。条件付。だよ。
でも、レントゲンは鑑定＋身体検査だよ。

>>468
実例〜読んでみ。

>>469
よく読んでみ。

レントゲンも捜索令状で・・・

まあ、どっちでもええやろ

っていうか、大事なのは理由でしょ

レントゲンが捜索差押というなら、下剤も含めたすべての行為をひとつの
行為ととらえるのか？
それは無理だ。

ま、一読をお勧めします。
異論はないって書いてあったけどね。

捜索差押令状にしたら理解をしめせるな。
ちゃんと理解してる人じゃないと捜索差押令状にはできないでしょ。

併用にするのは、どちらかというと守りだな。
理解してなくても、ばれずにごまかせるから。

>捜索差押令状にしたら理解をしめせるな。

ﾜﾗ

捜索差押令状にした人で「無価値物だから」っていう理由だけでは、
ちょっと弱い。理解してることを示せてない。
捜索とは〜、差押とは〜、って言うところから書けば理解を示せる。
「無価値物〜」ってのは、人の一部は捜索差押の対象にならない、っていうことに対する
いいわけみたいなものだからなあ。

まあ、合否には関係ないかもしれんが。

結局、レントゲンは鑑定＋身体検査
下剤＋大麻が、捜索差押（＋条件）だね。

مةالياسيةفحاليابحااحاليا
بحالتيتستقالتهبالرغمالياس

併用だと理由付けは難しいと思うが。
身体に対する侵襲を伴う、しか理由がなくない？

主体は専門家じゃないし、鑑定の定義にもあたらないし。

>>481
レントゲンを撮るのは、放射線技師。
しかし、レントゲン写真というのは、技師には見れないんだよ。
見るのは、医師。
そう、専門家なんだよ。
したがって、性質は鑑定なんだよ。
ただし、直接強制が必要なので身体検査。

>>480
يابحااحاليا
بحالتيتستقالتهبالرغمالياس

>>482
ああ、わるい。
下剤の話ね。

>>483
その通り

>>484
下剤は、捜索差押しかありえない。
ただし、条件を付加。

>>483
يابحااحاليابحالتيتستقالتهبال

>>485
なんて書いてあんの？

まさか色ブラ？

「専門家だから鑑定」→×
「五感で把握する作用だから鑑定」→○
「無価値物だから押収」→×
「有体物の占有取得だから押収」→○

>>490
五感で把握するのは検証じゃないの？

五官

>>490
ネタ？
それとも真性？

ネタに決まってるだろう

>>490バカ
(・∀・)ﾆﾔﾆﾔ

主体が専門家か否かではなくて、
身体内部への侵襲を伴うか否かがポイントではないの？
検証OR鑑定

検証でできることは、鑑定でできる。
したがって、検証か鑑定かという点では、主体が専門家か否かが問題となる。
レントゲンは、その点で鑑定処分許可状を必要とする。
もっとも、鑑定では直接強制ができないので、身体検査令状をも必要とする。

下剤投与はできないと書いてしまった。ﾀﾞﾒﾎﾟ

>>497
じゃあ、医師が行う身体検査は、常に鑑定になるわけ？

500get

医師が行う「身体検査」は鑑定。

強制採尿令状では、強制採尿は身体への侵襲を伴うから「検証」
の概念の枠を超える、と言った議論がなされているが・・

下剤、大麻が捜索差押であることは争いない。
レントゲンは鑑定＋身体検査
検証（身体検査）のみではﾀﾞﾒ。

>>498
意外と良いんじゃないだろうか
下剤なんか飲ませて出させるのは、かなり危険なことだからね。
拷問にちかいからいくら強制処分でも何でも出来るわけではないとか書いてれば良いかも試練

だいたい、下剤で早期に出すとあるが、具体的にはどれくらい早くなるかでしょう。
こーラック程度なら早期ということになりますか？何時間もかかるので難しいでしょう。

>>504
いくら左翼の学者でも下剤をだめだとは言わない。
麻薬密輸の捜査（入国時）で下剤を使うのは日常茶飯事。

>>503
田宮Ｐ１１６には、
「レントゲンは検証、下剤は鑑定、が通説であった」と書いてあるけどね。

新実例刑訴にもそう書いてある。

>>506
レントゲンについて、検証（身体検査）でやれるかのようにも書かれているが、
結論としては、検証（身体検査）と鑑定との違いを、専門家がやるかどうかで区別
している。
レントゲンは、放射線技師が撮影し、放射線科医が読影するものであり、
放射線技師を専門家と考えないにしても、医師が専門家であることは
否定できず、またたんなる捜査機関の補助者でもないので、鑑定であることに
なる。
したがって、田宮説でも鑑定になる。
もっとも、直接強制との関係で＋検証（身体検査）

>>507
お前、どーゆー読解力をしとるのだW
逝ってよし！
あの世で田宮に詫びるべし

>>508
オマエガナ

>>509
キサマガナ

>>507
田宮説は知らんけど、
「レントゲンは検証とするのが通説だった」と、
はっきり書いてあるけど？？？？

>>511
検証は任意処分だから、田宮説だと令状いらないことになりますね。

それは結論的におかしくないですか？

？

甲が逮捕勾留されてない場合に
甲をレントゲン等のために
強制連行するために別途令状が
必要かについて軽く触れたんだけど
蛇足かな？

>>514
逮捕・勾留はされてないことが前提だろ。
連行が令状の効力に当然含まれるという話は一行ぐらいでふれるべきだろ。

いつから検証が任意処分になりましたか。
実況見分はどこに行きましたか

低レベルですね。僕はこれからｿｰﾌﾟに逝ってきます。

>>512
ネタだよね？

>>516
平日の昼間からソープとはいい身分だな。
どうせなら早朝逝け。割安だよ。

レントゲン書き忘れたことに最近気づいた。
終わったな・・

そりゃ、終わったな…

　　　　　＿＿＿
　　　 ／　　　　 ＼　　　　　＿＿＿＿＿＿＿＿
　　 /　　 ∧　∧　＼　　／
　　|　　　　 ・　・　　 |　＜ 人権！人権！人権！
　　|　　　　 ）●（　　|　　＼＿＿＿＿＿＿＿＿
　　＼　　 　 ー　 　ﾉ
　　　 ＼＿＿＿_／

>>517

>>512のメール欄

＞517　＝小物

>>518
結構いるよ。そこの配点無いけど、単なる論点落ち、
心配するな、致命傷ではないよ。

>>523
嘘でも言ってくれてありがとう。
無理だと思うけど口述の勉強をしとくよ。

>>523
おい、さすがに無責任じゃないか？
レントゲンを書いてないのを「致命傷ではない」と言いきるのは
どうかと。

レントゲンは区別して書くことがポイントというのが大勢みたいだけど、
判例実務はレントゲン…下剤…押収は捜索差押令状一本。
この理由を理解している人が余りいないみたい。

つまり「レントゲン→検証　　下剤→捜索・差押」
とした人はまずいと思う。

下剤を捜索差押令状とするのは捜索について強制採尿の判例の考え方。
すなわち、下剤を用いるのを「捜索」＝目的物の発見、と考える。
とすると、本問でのレントゲンは大麻の位置を確認するために行うんだから、
当然、捜索令状の射程ということになる。
（本問でのレントゲンは、独立して行うのではなくて、大麻の押収のために大麻の発見を目的とする行為）

一方で、レントゲンを検証とするのは、強制採尿の判例が出る前の考え方（学説では今もありうるが）。
すなわち、レントゲンだけを独立して考えて検証とする。
とすると、下剤も当然、独立して考えることになり鑑定となるはず。

つまり「レントゲン→検証　　下剤→捜索・差押」とした人は、
目的物の発見のための身体への侵襲を伴う処分を、
一方で捜索、一方で検証としていることになる。

これは相対立する考え方を同時に用いていることを意味する。
（ある意味、論理矛盾をおこしている）

これでは、強制採尿の令状の判例の考え方を理解しておらず、
令状の射程を理解していないことを自白していることになる。

だから、この問題は、
「捜索差押令状のみ」とする筋か、
「レントゲン→検証令状　下剤→鑑定処分許可状　押収→差押令状」の筋か、
のどっちかということになる。

この二つの筋は対立する考え方だから混同するのはまずいと思う。

>>526
長々と書いているけど、あなた、頭悪いですね。

＞一方で、レントゲンを検証とするのは、強制採尿の判例が出る前の考え方（学説では今もありうるが）。
違いますよ。

言っておくけど俺はイケテル男だよ。
多分、俺に実際に会ったら、
君らは俺をオタクとは思わないだろうね。
俺の友人はけっこうワル入ってる奴ばっかりだし、
俺もちょっとワルっぽいかもな。
髪はロン毛だけど、前髪だけ茶色にしてる。
服は、最近流行のファッションとは一味
違ってて、独自のスタイルを作ってるぜ！
まあ、周りに流されてるだけの馬鹿が
してるファッションではないわけだ。
サングラスかけて街あるってると、
友人に、悪党って良く言われるしな。
分かり易く言うと、アメリカの不良みたいな感じだな、
ロック系とも言うかな？
でもアニメやゲームは好きだね。アニメショップとか、ゲーセンと
か行くと、俺ってかなり場違いな感じで、周りのオタクな兄ちゃん達
びびらしちまってるかもな。本当は、俺は性格は優しいんだけどな。
　言っておくが、俺は自分がオタクであることを自覚している。
しかし周りは、そう見ないだろうって言ってるだけだ。
ネクラ系のオタクって、すぐに熱くなるから嫌なもんだぜ。
そんなんだから、オタクだって馬鹿にされんだよ。
俺みたいに、オタクでも身なりをオタクっぽくしなければ、
周りに馬鹿にされないぜ。そこまで頭が回らんのかねえ？

>>526
アホ。
事例式演習教室刑事訴訟法に出てるから読んでみな。

「２２５条４項は１７２条を準用しておらず、また２２５条４項
が準用する１６８条６項は１３９条を準用していない」という
フレーズがなかなか覚えられません。皆さんどうしていますか？

コピペせずに全スレにカキコすればいいんじゃない？

>>529
アホはおまえ。新実よんでみ。

＞528がいちばんアホであることに異論があるやつは
多くあるまい

>判例実務はレントゲン…下剤…押収は捜索差押令状一本。


まあ、ここは厳然たる事実だな。
レントゲンを分けて書く必要は全くないと断言できる。

>>534
バカ？

下剤を一切落とした俺はもっとバカｗ

あたたたた・・・

>「捜索差押令状のみ」とする筋か、
>「レントゲン→検証令状　下剤→鑑定処分許可状　押収→差押令状」の筋か、
>のどっちかということになる。
>この二つの筋は対立する考え方だから混同するのはまずいと思う。

かなり説得的に思えるが…

>>538
下剤を鑑定とすると、直接強制ができないから、
捜索差押えとするのも理由がないわけではないのでは？

いずれにせよ、そこまで受験生のレベルが高いとも思えんが・・・

>>538
令状基本問題は、鑑定処分許可状と捜索差押え令状の併用としてるよ。
ここはいろんな筋があるのでは？

うん、いろんな筋があると思うよ。

「結論は実はどんなでもいい、そこに至る論理を厚く、整合的に書いていれば」
と、試験委員が受験新報に書いとった。

鑑定は直接強制がないから検証で補うもよし、捜索で補うも良し、判例の創設し
た条件付捜索差押一本でも良し、鑑定に無理矢理直接強制を認めるのでも厚くき
ちんと論じてれば（172条準用ないし類推）全然ＯＫだろう。

ちなみに、昔のＷセミ論文答練でほぼ同旨の問題出てたけど、参考答案は鑑定＋捜索
差押だった。

>>542
それ全然権威ないよW

わからなくなってきた。

捜索って目的物の発見を目的とする処分で、その目的物の占有の移転するのが差押だよね。
強制採尿の判例は、カテーテルで尿を採取することは
尿という目的物を発見して、その占有を移転するから捜索差押令状って言うんだよね。（条件付）
体に対する強制処分って言うところを強調すれば鑑定なり検証になるはずなんだけど、
目的物の発見のための処分って言う点に着目して捜索令状にしてるんだよね。

この問題の事案で、実務が（条件付）捜索差押令状一本っていうのは、強制採尿の判例を受けて、
レントゲンも下剤も目的物を発見するための処分と考えるからだよね。
つまり、体に対する強制処分という点に着目するんじゃなくて、目的物の発見という点に着目してるんだよね。

うーんと、じゃあ、レントゲンを鑑定にして下剤を捜索にするっていうのは、
どういう理屈でレントゲンと下剤を区別してるんだろ？

下剤を捜索令状にしてるってことは、体に対する強制処分でも、目的物の発見するための処分の場合には
身体検査令状じゃなくて捜索令状にするっていうことでしょ。
レントゲンも体に対する強制処分で、目的物を発見するための処分だよね。
だったら、下剤を捜索令状にした考え方によればレントゲンも捜索令状になるんじゃないかなあ。
にも関わらず、レントゲンの場合には下剤とは異なって鑑定処分許可状によると考えるのは、
どういう理屈なんだろ？

誰かわかる人がいたら説明してほしいです。

>>542
いつごろの問題？

>>544
俺はレントゲンを捜索令状、下剤とその押収を差押え令状で
シンプルに行ったよ。理由は５４４さんと同じ事考えたから。
レントゲン取ったって、何も差し押さえてないし、
見つからなかったら差し押さえられないだろうから、ひとまず捜索令状。
で、下剤はブツがあるってわかっててやるから、差押え令状。
シンプルすぎたかなー？と思ったけど、
間違えてはいないな、と思い切ってかいたよ。

ところで、俺はまだ怖いので、ここの議論きちんと見てません。
いきなり横レスで、話からずれてたらごめんなさい。

>>546
下剤も捜索令状が必要でしょ。
あなたの考えなら。

しかし、この問題だけでも答案はAからGにわかれるわけだ。
この問題はそこそこみんな論じようと思えば論じられる
問題だから、果たして筋道とか論理だけでそんなに差を
付けられるものなのか疑問だが・・・。

>>548
どうなのかね？
爆死した人も結構いるのではないかな、と期待。

>>547
えっ、そうなの？？？
レントゲンでどこにあるって分かった後だから、
後は差押え令状だけで足りるのかと・・・。

ありゃー、だめなのかなー？
うぅ、見るんじゃなかった・・・。
勝手にダメージを受けてしまった（汗）。

どうなんだろうな。
俺としては強制採尿令状か、強制採血の場合の令状の、
どちらかの考え方を応用することを求めていたような気が
する。
少なくともゼロから考えてよかったわけではないのでは
・・・。だがそうだとすると俺はGかもしれない。

age

>>552
でも、強制採尿令状はヤマというわけではなかったしね。
それほど全体の出来はよくないのでは、と期待。

あげ

俺の勝手な予想は
　強制採尿の判例をあげつつ条件付捜索差押令状→守れているA以上
　強制採血の処理を参考にした→守れているA以上
　それ以外を適当に組み合わせた→DからE、論証が説得的ならB位
　前半で強制処分を書かなかった→G（下三分の一）
　各令状の意味を誤解→G
くらいではなかろうか・・・。

>各令状の意味を誤解→G くらいではなかろうか・・・。

俺はもしかしてこれか？
刑訴で終わったか・・・。まあ、他でも終わってるんだろうな・・・。

>>556
結論どうこうより「捜査の必要性と人権への配慮の調和」を丁寧に書けたかでは？
すごく人権制限的な処分だから配慮に厚い処分が必要、その意味で本来専門家による鑑定
が良いが、捜査の遂行上直接強制が必要、どうしたものかという･･･
まあ結局強制採尿、採血の考え方を応用すればよかった。

>>557
まさか君は捜索差押を「条件付」にしてないんじゃなかろうね。
だとしたら人権の方に配慮してないわけでﾔｳﾞｧｲけど。

強制採尿の判例を応用すると捜索差押令状のみ
強制採血の処理を応用するとレントゲン→併用　下剤→併用　　なのかな。

レントゲンを併用とかにして下剤を捜索令状にすると、
二つの考え方を混ぜるわけか。
でも、この二つの考え方って、令状の性質について異なった考えをしてるんだよね。

とすると、説得的に論証するのってかなり難しいように思えるなあ。
どうやって論証すればいいんだろ。

でも、そんなこと言ったら、併用説も苦しいよ。
検証ではなくて鑑定だとしつつ、検証令状併用するわけだから。

>>559

>レントゲンを併用とかにして下剤を捜索令状にすると、
>二つの考え方を混ぜるわけか。
>でも、この二つの考え方って、令状の性質について異なった考えをしてるんだよね。

これは違う。
採尿について判例に従う学者（学会の通説）も、採血については併用（鑑定＋身体検査）
をとる人が多い。
渥美先生などは、両方とも併用をとるみたいだが。

>>561
強制採尿令状には学説は全般に否定的だと思うけど。
「現行法の身体検査の体系ブチ壊し」とか言って。
渥美ほか、井上、光藤等の併用説が通説なんじゃない？
判例を支持する学者はあまり聞いたことないような。

それはそうと、レントゲンと下剤で令状を別にするってのは疑問。
「物の発見・占有取得」を強調するなら条件付捜索、差押になるし、「体内の
侵襲は専門家」を強調するなら両方とも鑑定+αになる。
どっち体系を取るにてもレントゲンと下剤を区別する必然性はない。

>>558
あ、それは大丈夫。条件付きにしてある。

>>562
強制採尿と強制採血を行う際に、「捜索差押」と「鑑定＋身体検査」で
いく学者の立場（通説あるいは多数説）からすると、
この場合も、当然令状は変わる。

>>562
かつての通説は、レントゲンは検証、下剤は鑑定だよ。

>>561
>採尿について判例に従う学者（学会の通説）も、採血については併用（鑑定＋身体検査）

これはつまり、
採尿は体の一部ではなく、単なる物にすぎないから捜索令状でもいいけど、
採血は血が体の一部である以上、捜索の対象にすることは出来ないって考えるわけだよね。
だから両者の関係は矛盾しないと。

でも今回の問題でレントゲンと下剤を区別して、レントゲンを併用、下剤を捜索令状とかにするのは、
同一の捜査について採尿の考え方と採血の考え方を混ぜてることになるんじゃないかなあ。

例えて言うなら、強制採尿で、カテーテルを使うことは併用令状で、尿を取ることは捜索差押令状を用いる
って言ってるのと同じにならないのかな？

>>562
>それはそうと、レントゲンと下剤で令状を別にするってのは疑問。
>「物の発見・占有取得」を強調するなら条件付捜索、差押になるし、「体内の
>侵襲は専門家」を強調するなら両方とも鑑定+αになる。
>どっち体系を取るにてもレントゲンと下剤を区別する必然性はない。

これは激しく同意。
レントゲンも下剤も、物の発見を目的とする、身体に対する強制処分だもんね。
物の発見を目的とする、という点を強調するなら両方とも捜索令状だし、
身体に対する強制を強調するなら、両方とも捜索令状以外の令状になるよね。

レントゲンに捜索以外の令状を用いて、下剤に捜索令状を用いるとすることを
整合的かつ説得的に説明するのって相当困難だと思う。

ｼﾞｻｸｼﾞｴﾝでたいへんです

>>566
田宮は、強制採尿の最判の趣旨からすれば、
強制採血も条件付捜索差押令状にするのが論理的だとしているが？

>>545
「捜索令状、身体検査令状、鑑定処分許可状によって許される、身体に対する
各々の処分の限界について述べ、被疑者が飲み込んだ証拠物の取得に必要な令
状について論ぜよ」
参考答案ではレントゲン、下剤について論じてる。
両者を区別しないで、両方とも鑑定と捜索差押の併用によりすべきとしてるね。

93年前期第5回1問らしい。
念のため言っとくが漏れは受験5回だからなｗ
勉強はじめた年に、安売りしてた昔の答練問題集買ったの。
この分野の問題は貴重だと思ったのでファイルに残してた。

なお、98年論文模試では刑訴第2問とほぼ同旨の「覚せい剤事件での幅ある
訴因とその後の訴因変更」がでてる。

別に早稲田の手先じゃないよ。

要は自分なりの「身体に対する処分の体系」が示せてるかだと思うね。
結論だけポンと書いてもダメだろう。

ところで、採尿は条件付捜索差押で、採血は鑑定検証併用って言ってる学者って
具体的に誰がいるの？

名前は出さないが、ある試験委員の授業（二年前）で、
「強制採尿を捜索差押とする判例には賛成できない。しかし、判例がでて、
それで実務も動いてるので、今ではほとんどの人が捜索差押としますね。
判例の理論を認めると、強制採血も捜索差押でいけそうですが、これについては
併用をとる人が多いですね」
みたいなことを言ってた。

>>569
本問とどのように関係してくるの？

>>570
>両者を区別しないで、両方とも鑑定と捜索差押の併用によりすべきとしてるね

これが強制採尿の判例が出る前の実務なのかな。
レントゲンと下剤で区別しないなら、鑑定と捜索令状の併用もわかるよね。

レントゲンを鑑定とかにして、下剤は捜索令状にするっていう立場はあるのかな？
（もちろんレントゲンだけのケースじゃなくて、本問のような嚥下物の事例でね）

>>572
うむむ、なんて歯切れの悪い･･･
学者が体系をビシッと示してくれないと受験生が困るんだよなあ。

強制採尿に捜索差押令状を用いることの仕組みをちゃんと理解してる人ってあんまりいなさそう

やっと、書いてあることがわかった。

レントゲンと下剤を区別すること自体は問題ない。
ただ、一方に捜索差押令状を適用して、一方には捜索差押令状を適用しない、として区別するのが
問題だっていうことね。

身体検査の令状に対する考え方の体系に矛盾するってことか。
なるほどね。難しいですな。

つーか、ここはそもそも鑑定に直接強制認めない立法の不備が原因なわけでしょ？
どの立場に立っても論理的に無理が生じるのは避けられないようにも思うけど。

判例の条件付捜索差押令状説も身体検査の体系を破壊すると批判されてるし、
検証令状と鑑定処分許可状の併用説も理論的には苦しいよね。

理論的に一貫させたかったら、法改正で対応すべき、
と開き直るしかないんじゃないかなあ・・

>>576
いや、それは、身体検査令状の考え方の一つうちの内部の話でしょ。
このスレで言ってるのは、そもそも異なる考え方（体系）を混同するのはまずい、ってことでしょ。

カルテ開示法制化で、弁護士が最高収入職に！




カルテ開示法制化により、バカ医者を抜いて
日本では弁護士が最高収入を得られる職業となるのが確実。

またカルテ開示法制化により起こる現象により、
国民の法曹や法律にたいする信頼が急上昇し、
国民が弁護士にさまざまな事件を依頼して、
日本は本当の法治国家になる。

すれば、現行弁護士だけでなく、
元裁判官、法曹関係者、元大学教授、現司法試験受験者にも
事件の以来は急激に増え、



今後法曹が、もっともカッコよく信頼され最高の収入職になる事は、
約束された事実である。

捜索＝服の上から＜検証＝裸にして外表・体腔も＜鑑定＝内部侵襲まで

の体系がわかりやすくていいとおもうがな。
判例の体系だとどうなるんだろ。

物の発見取得以外では　　検証＜鑑定
物の発見取得では　　　　捜索差押＜条件付捜索差押

かな？
どのみち、レントゲン＝検証or鑑定、下剤＝捜索差押はどうだろうか。

とにかく、どっちも重大な処分だから、自分の体系で一番保護に厚い
処分にしてますってのが大事でしょ。

>>580
＞どのみち、レントゲン＝検証or鑑定、下剤＝捜索差押はどうだろうか

確かに、一貫しない気もするが、積極的に矛盾するという程でもない気もするが。

>ただ、一方に捜索差押令状を適用して、一方には捜索差押令状を適用しない、として区別するのが問題

>どのみち、レントゲン＝検証or鑑定、下剤＝捜索差押はどうだろうか。

普通ならこれは致命傷になりうる論理ミスのような気がします。
なぜなら、身体検査の令状の体系について理解していないことを自白しているからです。

しかし、受験生のレベルが低いこと、相対評価であることを考えると
致命傷とまでは言えない様に思います。

>>582
おいおい、試験委員に喧嘩売ってんの？
なんか必死なのが笑える。
複数の試験委員がこの説ですが。

>>583
よーく、レスを読んでみてくださいね。

>受験生のレベルが低いこと、

君のレベルを受験生のレベルにしないでね。
低いのは君だけ。

臭いスレだな。

>>583
どの試験委員？？

どの試験委員かは知らないけど、
ageとこう

下剤を鑑定処分許可状だけにした
強制のため身体検査令状を併用させないと
印象悪いのかな

直接強制できないことに気づいてないので、Gです。
残念。

>>589
捜査機関はいかなる処分についても直接強制したいのは
やまやま。それなのに鑑定処分許可状の場合は法文にない。
すなわち直接強制を許さないことが法の趣旨。
併用させなくてもそれはそれで構わないのでは。
身体検査令状で直接強制を補うという方が実は便宜にすぎる解釈
のように思われる。

>>591
自作自演は飽きました

>>591
もう諦めれ。

まあ、以前実務では、
検証＋鑑定で採尿してたわけだし。

俺も鑑定処分だけにしたよ。
強制採血には併用説があるけど>>591
みたいな批判あるし、判例でもないし。

>>595
もうｼﾞｻｸｼﾞｴﾝはいいよ。
ｳｻﾞｲ。

>>596
は？

鑑定オンリーは、やっぱりまずいよね

age

600

age

age agw

令状主義＝強制処分法定主義
じゃないですよね？
両者の違いはどう理解すればいいのでしょうか？

そのとおりだと思います。このすれで、強制処分だから令嬢が必要といっている人は減点だと思います。
強制処分にあたると認定したうえで、強制処分に礼状が必要か一応論じなければ、だめです。
それと、強制処分法廷主義とごっちゃにした人は９点以下でしょう。

>>604
「強制処分だから令状が必要」で問題ないよ。
というか、これこそが憲法３３条３５条の強制処分令状主義でしょう。
強制処分と認定してから強制処分に令状必要かどうか論じるなんて
ナンセンスだわ。
まぁ、丁寧な流れとしては以下のようにすればよいでしょう。

令状必要か？
　　　↓
憲法３３条３５条は令状主義を定め、刑事手続において捜査機関による
不当な人権侵害を防止するために強制処分に令状を要求することで、
捜査に司法的抑制を及ぼしている。
　　　↓
強制処分なら令状必要、任意処分なら令状無くとも行い得る。
では、当該捜査方法は強制処分か？
強制処分と任意処分の区別・・・・

そもそも令状主義って「強制処分をなすにあたっては権限ある司法官憲の
発布する令状によらなければならないという原則」だろ。

現場では必要以上に丁寧に趣旨を書いたけどな。

>>605
まあ、その流れが一般的だろうね。

ただ、強制処分には令嬢必要、任意処分には令嬢不要、
の根拠をはっきり示せと言われると結構難しいよね。

礼状は必要かと聞かれたら、−−−だから必要だと答える必要がある。−−−の部分が、強制処分だからでは論理が飛躍している。
強制処分だから法定が必要といえても、礼状が必要とはどこにも明記されていないからである。

http://www.tigers-fan.com/~xxccxxc

http://www.tigers-fan.com/~kaaax

ヌキヌキ部屋に直行
　　コギャルとヌキヌキ
　　全国地域別出会い

>>609
その通り。
みんな誤解しているよね。

大多数の答案構成。

本問捜査に令状が必要か。
　　↓
任意処分の場合は不用、強制処分の場合は必要。
　　↓そこで
本問のような嚥下物の強制採取が強制処分にあたるかが問題。
　　↓おもうに　
強制処分とは、
　　↓
あてはめ

でも、よく考えると強制採尿が強制処分にあたるか
という問題提起が無意味なのと同様、嚥下物の強制
採取が強制処分にあたるかと問題提起自体も無意味
のような気がして。

そもそも、嚥下物の強制採取が、任意処分であると
いう見解があるのか。

ないのなら、強制処分にあたるかという問題提起は
無益のような。大展開すればするほど、どつぼに。

ごもっとも

そういえば、強制採尿や本問のような嚥下物の強制採取が
強制処分にあたるのか、それとも任意処分にあたるのか、
という議論は聞いたことがないし、基本書やテキストの
どこにも書いていない。

その区別が問題となるのは、写真撮影や盗聴など、有形力
の行使といった強制力を何ら伴わない場合のはず。でも、
本問の場合、どうやったって、何らかの有形力の行使は、
伴うはず。それも、肩に触れるとかそういったレベルの
話ではない。レントゲン撮影や嚥下物の採取をするときは、
最低でも着ているものを脱がさなくてはならない。
それが、任意処分として出来るとはとうて思えない。

にもかかわらず、わざわざ、強制処分にあたるか、と問題
提起するのは、今思えば明らかな余事記載のような気が。
とすると、強制処分にあたるか、と書いた人は、設問前段に
ついては、なんら答えていないことになってしまう。

つまり、設問前段では、本問捜査が強制処分であることを
前提にして、令状が必要かという問いに答えろということ
なのか。

そうだとしたら、一体どんなことを書けばよかったの？

まさかとは思うけど、渥美説の問題意識を聞いているのか？

強制処分にあたる。
　　　↓
法定が必要（強制処分法定主義）
　　↓
形式的には強制処分法定主義を充たさない。
しかし↓
強制処分法定主義の趣旨
　　　↓
人権保障、違法捜査の抑制など
　　　↓
実質的に強制処分法定主義の趣旨を没却しなければいいじゃないか。
　　　↓
要件定立。
その要件のひとつとして、なんらかの令状を備えることを要求する。
たとえば�@嫌疑の存在�A必要やむを得ない場合であること�B適切な令状を備えること
�C被疑者の人格への配慮を十分にすること。
　　　↓
よって、強制処分法定主義を充たすためには適切な令状が必要。

強制処分だから令状必要っていうのは違うでしょう答えになってないでしょう。
本門前段は強制処分法定主義と令状主義の関係を聞いているのでしょう。

久しぶりに覗いてみたら、興味深い議論がされてるな。
ちょっとageとこう。

俺も「本問捜査は強制処分か？」なんて問題提起はしなかった。
だから、強制処分と任意処分の区別の話は何にも書いてない。
発想は>>612氏と同じなんだけど、どーなることやら・・・

俺も強制処分と任意処分の区別なんて書いてないよ。
強制処分であることを前提に令状が必要かを論じた。

最低限強制処分であることは指摘せんとな。

やべえ・・・

口述たんみたいに論じればいいんじゃない？

>>623
どんな感じ？

こんな感じ。

ついでに刑訴１を。
一、そもそもこのような捜査方法（特に下剤）が許されるのか？
　人格権の侵害とか書いたかなあ・・・強制採尿と同じような問題提起
　犯罪の性質上認める必要ある場合もある→必要性・相当性・適切な法律上の手続きを要件として挙げる
　あてはめ
　必要性→飲み込んだ疑いとか、レントゲンで情報が得られたときは下剤必要とか・・・いろいろ
　相当性→レントゲンとってその上でだからとか、無理やり吐かせるとかよりはマシとか・・・てきとー
　適切な〜→令状が必要
　→結局令状が必要
二、令状の種類
　１、レントゲンについて
　　理由はよく覚えてないけど（てきとー）検証とした
　２、下剤について
　　強制採尿の判例紹介→尿そのものを排出させるのとは違い、
　　体内の異物を出させるものとか何とか言って、異なるものだ、と
　　で、排出物は専門的な分析が必要なものとかいって、鑑定だ、と
　　で、検証令状との併用説へ流した
　３、排出物の押収について
　　これは押収令状が必要だと一言
三、まとめ
　令状３つは変かなと思ったので、言い訳を
　本問捜査は発展的性格を有するのでやむをえないとか何とか

正直、よくわからんかった。

>>625
ありがとー！

俺もそんな感じで書いたんだよー。
試験後みんな強制処分の意義を書いてるのを知ってかなりヘコんだけど、
今はもう開き直ってます。
619じゃないけど、ホントどーなることやら・・・

おっ！？
恥ずかしくて言い出せなかったけど、意外と仲間がいる予感♪
俺も強制処分・任意処分の話はしてませーん！

承諾なしでレントゲンや下剤飲ませるのは強制処分に決まってるんだから
論じるまでもないでしょう。聞きたいのはその先。
強制採尿のところでも、このような強制処分は立法がない限り認められない
という説が有力でしょう。それと同じようにレントゲン下剤も立法がない限り
強制処分法定主義に反するのではないのか？しかし捜査の必要性もある
　強制処分法定主義の趣旨と、令状主義の関係を述べて
　　　　　　↓
強制処分法定主義を厳格に貫くことは妥当ではない。
令状主義の精神を没却しない限りにおいて厳格な要件のもとみとめるべき。
　　　　　　↓
その要件のひとつとして適性な令状が必要
　　　　　　↓
どのような令状が適切かは次に述べる。

前段で聞きたいのは強制処分と任意処分の区別じゃなかったってことでよいの？
ほっ

＞＞627
その流れでいけば厳格な要件のもとでは令状
が不要ともできるのでは？わからないけど

>>628
田宮説に立って偉そうなこと言われても…
田口説はそもそも強制処分法定主義を緩めることはしてない。
いかなる強制処分も法定されていることを前提に、新たな捜査方法が
既存の強制処分のどれにあたるかを検討していく。
強制採尿なりなんなりで、既存の枠に当てはまらないのは新たな立法が必要。
こういう立論なんだから、あなたの流れは田口説に立ったら全く説得性がないよ。

よくわからん

捜査方法の可否は問題文からは要求されないように思ったのだが・・・

>>633
そうだが、駄目ならそもそも令状あっても許されないわけで
前提ではあるから書いた方がいいのでは？

>>625
三がどうとられるか。致命傷になるかもしれない。蛇足。
でも
よく考えられてると思う。

まあ、すでに採点は終わってるわけで、自分の書いたものを正当化しても
意味はないわけで。

でも、自分の書いたものを正当化したいのが受験生の性なわけで。

強制処分でないなら任意でできる、つまり令状も要らないわけだから、
当然、任意処分との区別は問題となる。
ここでも判例の規範を挙げた上で、うまくあてはめる必要がある。
つまり理由づけは薄くて良いから、判例にきちんとあてはめることが必要。
判例で書いてないとたぶん点数が悪いと思う。

強制処分と任意処分の区別を書かなかった奴は、
残念ながらGです。あきらめようね。

>>639

恥サラーシ

そして、他の受験生を追い込みたいのが受験生の性なわけで。

って、そーなのか？（自問）
俺はそんな狭量なヤシは嫌だぞ。キショい。

任意処分との区別、俺は書いてねーぞ！文句あっか！

本問のような嚥下物の強制採取が、強制処分にあたるのか、
それとも任意処分にあたるのか、盗聴や写真撮影のように
見解が分かれれば、問題提起、規範規範、あてはめの順で
書けば良いと思うけど。

でも、本問のような嚥下物の強制採取が、同意がなくても
可能であるという、任意処分説を採る見解ってないんじゃ
ないの？

とすれば、強制処分にあたるかなんて、丁寧なあてはめを
する必要ないし、書いても２，３行なんじゃないのかな。

現に、基本書やテキスト、問題集を見ても、嚥下物の強制
採取が強制処分にあたるかなんて、わざわざ問題提起して
大展開してあるものをみたことがない。実際、強制処分に
あたるかなんて、書いてないものが多い。

少なくとも、本問嚥下物の強制捜査が強制処分にあたるか
という問題意識は、学者や実務家の中にはないのでは。
あるとすれば、受験生の中だけ？

>>643
レントゲンもあるよ。
それにナイフで刺す行為でも一応「人を殺す行為にあたる」とするだろ。

レントゲンや嚥下物の強制採取が強制処分に当たる，とは条文のどこにも書いてないよ。

条文に書いてない事を当然の前提にするのはまずいど思うけどね。

ていうか何書いたか覚えてないな、俺は。
問題も忘れたな。
珪素自体結構忘れたかも。
ヤバイな。論文まで9か月しかないのに。

俺は、パーフェクトな再現できるよ
だって、白紙だから・・・・

>>644645
だから、２，３行書けばいいんじゃないの。その上で令状が必要かっていう
問いに、田口なり田宮で書けばいいんじゃないの。

いまさらなんだけど、下剤って飲み薬のことなの？
令状で強制的に下剤を飲ませるといっても、拒否した場合どうするの？

受験新報の最新号で、
田口先生にズバリ聞いてたね、
強制処分と令状主義の関係。

>>650
そうかといって、強制処分認定したあと何を書けばいいのかは
ｻﾊﾟｰﾘ分からん内容だったが。

いづれにしろ強制処分の認定＝令状必要なんていう学者はいないでしょう。

いずれにせよ、前段で強制処分と任意処分の区別について大展開して
それしか書いてない答案は、点数低いでしょうね。
強制処分にあたるという認定は、あくまで前提で、本問で論じるべき
中心論点ではないのだから。
でも、大多数の人が、その前提しか書いていないんだから、結局は、
後段と二問目の出来しだいで、合格答案になるかが決まってくるん
でしょうね。

逆にいえば、強制処分と認定した後、令状の要否につき
強制処分法定主義と令状主義の関係を田宮なり田口なりの
学説にしたがって説明したうえで、だから令状が必要と
きちんと論じてある答案は相対的に跳ねるということか。

>>653
確かに出題意図との絡みは言うとおりだと思うが、実際の採点は強制処分か否かの論証で決まるのでは？経験上、基本事項を厚く書いた答案はいい評価が来てるし、この問題での基本事項は強制処分法定主義ではないでしょうか？

田口によると

１　強制処分にあたるか
　　　　　↓
２　強制処分にあたるとして、令状が必要か
　　　　　↓
３　令状が必要だとして、どの令状によるべきか

という思考の流れになるそうな。

ただ、だからといって、２がメインだということにはならん罠。
おれは、１も２もバランスよく書くのが無難だと思うけどね。
それに２を大転回するとなると、令状が必要な強制処分と不要な強制処分
とを区別する基準が必要になるはずだが、こんなのきちんと書けた人いるの？

そうそう、強制処分にあたるけど、令状不要な捜査なんてあるの？

田口のインタビューでは、
強制処分＝立法者による拘束＝一般的な拘束
令状主義＝司法による拘束＝事件ごとの個別的な拘束
みたいかんじで書かれていたけど、
両者の関係についての明確な答えはなかった。

ということは、この点についての答えを答案に明示することは必要ないもの、
少なくとも合格答案になるためには必要ないもの、
と思われ。
で、あって欲しい．．．

強制処分だけど令状は厳格な要件のもと必要なしにした。
いかんかな、いかんよな

656の１，２、３の流れが書けてるば問題ないと思います。
１だけ厚くかいていきなり３にもっていってるひとが
多いなか１２３の流れがでてるひとは跳ねるとおもうよ。

強制処分に礼状が必要かは何で判断すんの？
性質上緊急じゃなければ全部必要でいいのかね。

本問の捜査が強制処分にあたる、ということには異論ないとすると、
『このような捜査を行うためには令状が必要か』という設問部分の
『このような捜査』とは、つまり『強制処分にあたる捜査』という
ことになる。

そこで、『このような捜査』を『強制処分にあたる捜査』に読み替
えると、問題文は『このような強制処分にあたる捜査を行うには令状
が必要か』ということになる。

そうなると、『強制処分にあたるから令状が必要』と答えることは、
問いをもって、問いに答えるトートロジーになってしまうような。

試験中こんなことをずっと考えてしまったんだが、これって論理学
的にみてどうなんだろう。

君ら、心配しなくたって、レントゲン落とした人たちや
２匁で混迷した人たちがばっちり下位押さえてくれるよ。

レントゲン落とす？
あれがメインの一つでは？

なんか議論がエライ方向にまとめられつつあるような…
この問題で本当に強制処分法廷主義に言及することが必要何でしょうか？

個人的は、単に設問前段は「そもそも強制処分になぜ令状が要求されるのか？」
って令状主義の要請あることの本質まで遡って丁寧に論じるだけで足りると思うんだけどなあ。
強制処分法廷主義ってのは捜査の可否との関係で論図べきことであって、
それから論理的に令状の要否が導けるわけじゃないし。
個人的には、余事記載以上の何ものでもないと思うのだが。

簡単にいうなら、ようは強制処分の人権侵害の危険性→令状主義必要やん
じゃあ強制処分て具体的になんよ？→規範定立（任意処分との区別）
→あてはめ

でオウケイだと思うんだけどなあ・・・
うーん、このスレ見て余計わけわからんくなってきたよ・・・

とすると、出題意図は、
　・強制処分に令状が必要な理由
　・身体検査の令状の体系
かな。

レントゲンと下剤で令状の体系に矛盾を生じさせた人も結構いるだろうから、
この問題のレベルは低いかもね。

６６５や受験新報で田口先生が言っているとおり本問は、
　
前段は、本問のような強制処分を行うには令状が必要か
それとも不要か。
後段は、必要であるとすれば、いかなる令状によるか。
ということに答える必要があるんでしょうね。

やはり、強制処分にあたるから令状が必要って答える
のは、ちょっと厳しいような。

考え過ぎかもしれないけど、問題文に『必要であると
すれば』（仮定条件）とあるから、令状が必要でない
場合があることを示唆しているような気がするんだが。

緊急な場合厳格な要件のもと令状なしでもオッ系みたいな
考えもありうるのかなー

渥美説の緊急捜索、差押ができれば、令状は不要でしょうね。
でも今時渥美説を知っている人ってどのくらいいるのか疑問？

>>668
結構いるでしょう。
いずれにしろ、聞かれてるのは令状の要否ってことね

レントゲンや下剤が強制処分にあたる点や、令状が必要な点については特に争いがないんだよね。
争いがあるのは、どの令状によるべきかの点についてのみ。

その意味で、小門１はさらっとまとめて、小門２を大転回するのがベストだった気がする。
今となってはどうでもいいんだけど。

自分の構成を正当化するのは、既に手遅れ。

いずれにしろ前段の論証でもしっかり差がついてるとおもうよ。

>>669
君は、強制処分の認定を落としたんだね。哀れ。

>>673
君は、強制処分の認定からいきなり令状必要としてしまったわけね。ご愁傷様

>>673-674
両方書くべきだと思うがね。
なんでどちらか一方をメインと決め付けたがるのかな？

領置は強制処分だけど、令状いらんかね。

刑事訴訟法入門８２頁（土本執筆）には、

「強制捜査は、原則として裁判官の発する令状によらなければならない（令状主義）。」

とあるけどね。
こんな書き方でもいいんじゃないのかな？

>>677
だからそれが令状主義の定義でしょ。
少なくとも強制処分かどうか書かないとね。
あと、本問でその原則の「例外」にあたる余地はそれこそ皆無だね。

小問1とか2とかあったっけ？

>>678
それはどうかなあ。
よく考えると、排便がいつくるかわからないから、
令状の発布を待っていると間に合わないかも知れず、例えばレントゲンまでは緊急的に令状不要とする余地もあるよ。
例えば、高速道路のオービスのようにね。

>>680
プチヴェテさん
ああ、なるほど、そういうことだったのね。

問題別スレはageるな！！
気になってしょうがない！

有形力を行使して強制的に証拠物を押収することが強制処分に
あたるかって、わざわざ問題提起して、あてはめした人っている？
だって、有形力を行使して強制的に証拠物を押収するのって、
刑訴法上の『差押』っていうんじゃないの。

『差押』が強制処分にあたるかなんていう問題提起は誰もしない
だろうし。

さらに言えば、レントゲンで大麻らしき物質の存在を確認出来たとするよね。
そうすると、証拠存在の蓋然性が非常に高くなり、また排便が迫ってれば緊急性もあるので、
下剤の使用についても令状不要に出来ないか？
て考える余地も出てくるのよ。

まあ、結論としては、下剤についてはさすがに人権保障の見地から、絶対令状必要だろうけど。

>>683
話は変わるけど、有形力の行使･･･なんて問題提起はしない。
「強制の処分」にあたるか。その意義が明らかでなく問題となる。
とかいた。

>>683
ナイフで人を刺し殺した事例で、199条の構成要件に該当するのは
当然だからいちいち書かずにいきなり違法性の話に行きました。
大丈夫ですよね？

>>685
んだ！んだ！

>>684
排便が迫ってるのに下剤使うアフォはおらん

話は変わるけどよー、いやがる被疑者の口をこじ開けて下剤を飲ませる光景って
なんかほのぼのとするよなあ。

>>688
ああ、そうか。
ただ思うんだけど、下剤で採取すると言う手続き取らないと、
被疑者が便所に行ってしまい、排便した後、大麻の袋を見つけ、その場で破いて捨ててしまうんじゃないの？

>>690
どのみち下剤使う意味はないんでは。
捜索礼状が準備できてればそれが使えるだろう。
漏れは捜索したくないが･･･

>>689
ビニールシートの上に押さえつけて「その時」を待つ光景のほうが
よほどほのぼのしますが何か？

これらの処分を意に反してやるなら強制処分であることは間違いないんだけど、
結局うんこしに行こうとするヤツを令状がなくても止めなきゃいけないこと
はある訳で、それを止めることを必要性緊急性などを理由に無令状でゆるすか、
それとも、自由にうんこするもしくはしない自由を制限するには必ず令状が
必要かってことを聞いてるんでしょう。
答案作成上、後段にスムーズにつなげるためには、うんこをする（しない）自由を
制限するにはいくら緊急性があっても令状が必要ということを強制処分法定主義と
令状主義の関係に遡って論証してやればいいんじゃないの。

>>693
そんなこと書いたの君だけだよ。

保存age

刑訴Gでした。やっぱりこれではGでしょうか？
第一問レントゲンは検証令状＋身体検査令状
　　　下剤を飲ますのは検証令状の必要な処分　　　
　　　樹脂の差押えは現行犯逮捕に伴う差押
ちなみに、
第二問訴因の特定について、検察官に最終行為１回の求釈明
　　　訴因変更の公訴事実の同一性につき両立しないので可能
　　　しかし検察官の立証しやすいように訴因変更することは権利の濫用

強制処分として検証で、令状は身体検査令状でした。

６９６さん、大変独創的な回答だけど、それでもいいと思うよ｡
後は書き方だなあ｡
俺なんてもっとめちゃくちゃだったけど、今日口述を幸いにも受けてこれた｡
俺の勘だけど、今年は書き方が結構みそだったんじゃあないかなあ｡

６９８さん、どうもありがとう。
やっぱり２問目の最後が駄目っぽいのかな。
あと２日口述がんばってくださいね。

>>696
下剤飲ませておいて樹脂が出たら現行犯というのはどうかと思うぞ。
なぜ令状を使わないんだ？令状いるか？いるならどの令状か？という問題なのに・・・
どうも問いに答えようと言う姿勢が希薄なように感じる。

あと２問目も権利の濫用は法律構成として稚拙すぎ。
民訴ならそれで良いかもしれんが刑訴でそれやっちゃダメだ。
検察官のやり口があざとすぎるという発想は悪くないんだがそれをどう構成するか。これが鍵。
こればかりはもう少し勉強しないといかんだろうな。
とりあえず頑張れよ！

原則として差し押さえ令状が要るけど、
そんなに待ってられないので、
逮捕に伴う差し押さえができるので不要、
って書くのは強ち×ではないと思うのですが。
でも２問目はおっしゃるっとおり、ちょっとだめですね。

>>700
オレ、権利の濫用で要件立ててあてはめて受かったんだけど。
ちゃんと基本書にも書いてある論点だよ。

＞＞７０２
丙有り？無し？

>>703
無しだよ。

>>701
つーか、一問目は強制採尿の判例をどう応用できるかという問題かと思う。
それに触れてないと高評価はつかないかと。

>>703
どう考えてもベテっぽい立論だろ（ｗ

>>706
受かればいいんだよ。

７０５さん、
レントゲンは内部の侵入は伴わないが、
外表のみとは言えないので、検証にあたる。
下剤は、本来は鑑定処分だけど、
溶け出したら危険なので、検証の必要な処分としてOK、
さらに、裁判官としても令状審査時にそれを考慮している、
と言えないことはない。
って具合にちょこっと判例を意識したのですが、
やばそう？

尿＝無価値物＝うんこ
カテーテル刺す＝人格権侵害？＝うんこ強要

図式的にはこんな感じか？

第一問
強制処分と令状主義の関係については特に説明せず

レントゲン・下剤投与
→鑑定で押し通し，検証令状との併用は認めず
　（専門知識の必要性や身体に与える影響を強調したが）
樹脂押収
→大麻樹脂が現認されれば現行犯逮捕に伴う無令状差押可
　現認できないなら逮捕不可ゆえ無令状差押も不可
　 差押令状必要

これでA。
不可解。

ちなみに第2問は訴因の特定を正面からは論じてません。
刑訴は毎年採点者の中に神がいるようです。

レントゲン丸々落とした人の評価はどうなってますか。
Aとった人っている？

>>711
くっきー氏（論文合格者）の再現は、全部一括で論じてるね。
答案構成だけだから詳しいことはわからんが。

レスありがとうございます。
またまた質問ですいませんが「くっきー氏の再現」は
何処に行ったら読めるんでしょうか？

いよいよ、珪素のシーズンです。過去問の復習でもしますか・・・

さらしあげかもしあげ

（＾＾）

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