★★民事訴訟法質問コーナー★★

って設けていいですか？？

許さん。ここで質問しろ。愚鈍なスレを立てるでない。資源の無駄。
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1016557232/l50

スマソ

別にいいんじゃネーノ

新堂民ソってなんであんなに厚いのですか？

民訴に限って言えば、基本書は、あまりやらない方が良いと思う。
上３は読む事を薦めるが。

>6
何故？

民訴の基本原則について教えてください。
弁論主義は聞いたことあるんですが、他になにかあったら。

>>8
その質問はないだろ・・・・。
でも一応・・・・
処分権主義、当事者主義、直接主義・・・・・でもそれがどういうものだかを
基本書や予備校本で確認しないと、意味無いだろうから頑張って。

とりあえず「処分権主義」だけでいいんで教えてくらさい。
簡単な説明でいいんで。とりあえず予備校で憲民刑がひととおり
終わったところで、これから商・訴の勉強に入ります。

まずは、お気楽に始めましょう。

>>10
訴訟の開始及び審判の対象決定を原告の専権とし、
当事者による訴訟の終了を認める建前。
つまり
　１　訴訟は私人である原告の訴訟提起によって始まる
　２　審判対象（訴訟物と言う）は原告が決める
　　　たとえば、１０００万円の貸金債権のうち５００万だけ請求するのもＯＫ
　３　訴訟の取下げ、請求放棄、請求の認諾、合意による訴訟上の和解など、
　　　当事者のイニシアティヴで訴訟を終わらせることができる
請求の対象である権利が訴訟外では私人間で処分される（私的自治）ものだから、
訴訟の上にもできるだけそれを反映させましょうということ。

>>6
お前司法試験に受かって何になるつもりだ？

主観的証明責任と主張責任の違いというか、関係を教えてください。

>>12
ありがとうございます。
当事者主義の一内容みたいなもんすかね？

高橋民ソって要チェックすべきですか？

民訴は答案読み込みでかなり取れる。
と思う。

最近出た山本和彦の論文集
読んだ人いる？

>>16
重点講義は多数当事者ないのが痛いけど、
でも読み物としてかーーーーーなり面白い。
民訴がちょっとだけ好きになるかも。

なぜ林家民ソは５４００から６０００に値上げしたのですか？

>>14
客観的証明責任は「（弁論主義とは直接関係なく）この事実が証明されていないからお前の負けだ」
主観的証明責任は「弁論主義（第３テーゼ）だから、頑張って証明しなかったお前の負けだ」
主張責任は「弁論主義（第１テーゼ）だから、裁判所に主張しないお前の負けだ」

高橋民訴はちょうど多数当事者のところが法学教室に連載中。

そこで引用されているのは新堂新民訴２版だが、
改説とあっても、旧法時代の本からの改説であって
（私が持っている）１版の段階で改説はほぼなされている。

あげ

>>21
ちがくねーか？
主観的証明責任てのは行為責任なんじゃないの？
がんばって証明しないと負けちまうぞ・・
だからおまえはがんばって証明しなけらばいけないんだ・・
てことじゃねーのかな？
弁論主義との関係との関係の有無はそうだったと思うが・・

あんたの説明だと、結果責任になってるぞ


　　　

age

>>18
全部コピるほうが安い。

>>21
たのむ！キミ択一受かってくれ！！

>>24
んじゃ上手いこと表現してくれよ。「主観的証明責任」と「証明の現実的必要」とを
区別できるような表現で。あんたの表現では、訴訟の進行によって証明責任の所在が
動くようにも取れる。

>>28
指摘のとうりかもしれないです

じゃあ、
「この事実が最終的に、（結果的に）証明されないとあなたは負けますよ」
とかどうよ？

また、ひはんしてくれ

主観的証明責任
　当事者が証明活動をすべき行為責任

この主観的証明責任は抽象的証拠提出責任(無証明と扱われることを
望まないならば、いずれの当事者が証拠を提出しなければならないか)を
説く上で導入する実益があるという。
すなわち、客観的証明責任を負う当事者が証明活動をしないときに、相手方の
申請した証拠を調べなくてよいということを説明するには客観的証明責任だけでは
足りない。(客観的証明責任だけでは、相手方申請証拠を調べた上で、反対事実の
認定or真偽不明の認定をするのが筋)
これを認めるには、客観的証明責任を負う当事者が主観的証明責任(行為責任)をも
負っていると解する必要があり、その主観的証明責任から抽象的証拠提出責任を
導くことになる。

ただ、高橋教授は同時に｢証明の必要｣(証拠を提出しなければ裁判官の心証が
固まってしまう状況にある場合の当事者の証拠提出の必要)については、
単なる事実的な証明の必要として捉えれば足り、これを証明責任(具体的証拠
提出責任)と捉える必要はない、とされる。

良スレ保全あげ。

客観的証明責任―訴訟の初めから分配は決まっている。
　　　　　　　　勝敗に直結する。
　　　　　　　　結果責任。
主観的証明責任―訴訟の進展に従ってその都度「分配」される。
　　　　　　　　行為責任。
　　　　　　　　単なる証明の必要を言ったものに過ぎない。
　　　　　　　　とりたてて論ずる実益なし。
　　　　　　　　学者がやっていればいいだけの議論。

かつてのわが民訴法学界においては、訴訟物概念について、実体法との
一致を素朴に信じて怪しまず、新訴訟物理論は、実体法を無視した邪説で
あるとして、葬り去られてしまった。

>>32
主観的証明責任の理解は間違い。よく勉強してきなさい。

民訴は、シケタイで受かりますか？

>>32
刑訴の主観的証明責任(実質的証明責任)と、
民訴の主観的証明責任が微妙にミックスされた、
定義・理解のように思われるが。。。

導入には悪くない。他に使える本がないからだが。
但し高橋での補充が必要。

一行問題のコツを教えてください。

事前の準備に尽きる。
これには、答練で実際に書くよりもレジュメを集めて
書くべきことを抽出する方が効率がいいだろう。

主要基本書について良否を教えてください。
ちなみに、当方、旧法時代に大学卒業（三ヶ月双書を使ってました）

>>39
>事前の準備に尽きる。
やはりそれ以外にはありませんか……。

>>40
上田＝死ぬほど退屈で文章が読みづらい。活字のレイアウトも最悪。
伊藤＝退屈だが上田ほどではない。
大学双書＝新法時代になってから内容が薄くなりメリット減少。
新堂＝読みやすいが、独自見解多すぎで不安。
書研＝そこそこ無難
高橋＝体系書ではないから、あくまでも補充用なら可

　以上、どれを使っても足りない論点は必ずあるので複数持っておく（ｗ

>>40
三ヶ月を使われてたなら、
新堂・高橋・小林でいいんじゃないすか？
ただ、みなさん三ヶ月さんほど文章がうまくないのです。
詳しくは、過去ログで。ちなみに、俺の意見ですが、

新堂→厚い・日本語が堅い・難解
高橋→厚い・網羅してない・必要以上に詳しかったり、簡略。
小林→体系書ではない

という感じです。

>>41
一行問題だけは、準備した人には勝てませんからね。
答案作成上の技術らしきものがないわけではないが、
それ以前で大差をつけられては勝負にならない。

>>40
伊藤→内容的には比較的安心できる。破産法ほどの
　　　ラディカルさはない。文章は読みにくい。
上田→最初に出た新法の基本書。普及度は高い。
　　　無難な一冊。
新堂→独自説が多いので、司法試験向きといえないかも。
　　　厚さの割には読みやすい。
大学双書→所詮は共著。参考書としてはいいかも。

書研講義案も、内容的には良いが、出典を明確にして
いないところが多く（講義案だから仕方ないが）、
独学には向かないと思う。
ほかにもあるけど読んだことないのでコメントはパス。

ありがとうございます。
ところで、受験から遠ざかっていた間に、
新訴訟物理論は受験少数説になってしまったようですが、
新訴訟物理論でも大丈夫なんでしょうか？
三ヶ月は、もう１０年以上前に読んだだけなので、
新法に変わったということもあるので、
旧訴訟物理論の図書でもいいのかな？と思ったりしてます。

ちなみに、ローができたら、
当然、新訴訟物理論って息絶えるんですよね（受験界では）？

あっ、高橋忘れてた。
あれは基本書じゃないけど、参考書としては非常に便利。
本になっていない部分は、図書館で法学教室を探して読むこと。
全部読む必要はない。勉強して分からなかったらその項目だけ
読めば十分。証明責任なんかはさらに分からなくなるかも知れぬが。

新訴訟物理論を試験委員が知らないはずないので、
受験上は大丈夫。ただし、予備校教材の収集では
苦労するかも知れない。

>>47
林田マニュアルなら新堂説を結構意識してるのでは？
（昔からｗ）

そういえば林田って今何研究しているの？
ひと頃国際民事訴訟法やっていたみたいだが
（スレ違いだったらｽﾏｿ）

受験とは、直接関係ないけど、
旧訴訟物理論が克服されるとしたら、
新訴訟物理論をとばして、新実体法説だろうから、
新訴訟物理論をやってもなぁ〜、という気がする。

そういえば、証明責任の分配について新堂はだいぶおだやかな表現になってる。

第三の波ってどうよ？

>>52
近くで海底地震があり、津波らしきものが来たが、堤防はびくともしなかった

というか、津波警報は出たが、実際に来たのは波高３０ｃｍ

平成１０年の一部請求後の残額による相殺の抗弁の提出が原則１４２条に抵触しないとの判例と、抗弁後行型に１４２条類推適用を認めた判例とって矛盾しないんすか？

矛盾しないと思われます。明示の一部請求の場合、訴訟物は
一応その請求している部分に限定されますから、残部により
相殺の抗弁を主張している限りでは１４２条に抵触しません。

一部請求でも訴求債権全体が訴訟物になるという見解なら、
この判例の説明は難しくなりそうですが。

平成１０年判例の方は訴訟物が異なるけれども、平成３年の方は訴訟物が同じだから矛盾しないってことですよね。
でも、２重起訴にあたるかどうかは、判決が実際上矛盾するかどうかできめるんですよね。平成１０年がそんなこといってませんでしたか？
とすると、訴訟物が違うというだけでは説明として苦しいと思うんですけど。

念のため原文に当たってみました。
平成１０年の判例は、一般論としては二重起訴についての
議論に触れながら、「こと相殺の抗弁に関しては、訴えの
提起と異なり、相手方の提訴を契機として防御の手段とし
て提出されるものであり、相手方の訴求する債権と簡易迅
速かつ確実な決裁を図るという機能を有するものであるか
ら・・・債権の分割行使による相殺の主張が訴訟上の権利
の濫用にあたるなど特段の事情の存しない限り、許される
と解するのが相当である」と判示しています。
とすると、二重起訴禁止の趣旨を踏まえつつ、相殺の抗弁
の特殊性を考慮した結果なのでしょう。

その理を押していけば、抗弁後行型についても、２重起訴の類推適用不可となるのではありませんか？

あんま難しく考えないでいいんじゃないの？

伊藤眞って各予備校・講師でどー扱われているの？
彼と同姓同名であることは黙認!?

ｶﾄｼﾝ＠辰巳「あほのイトウシンと、東大の民祖学者のイトウシンと同じくらい異質で･･･」
シシド＠早稲田飽食「勿論、渋谷で塾をやっているイトウマコトさんではなく･･･」

>>伊藤塾講師、岡講師は
「東京大学の伊藤眞教授」とお呼びします。

>>62

で、同姓同名には一切触れない？（ｗ

>>61
伊藤眞はもともと漢字も塾長と同じで、間違って本を買ったという苦情が
殺到したことから泣く泣く改名したという経歴の持ち主なのだ。
可哀想だからあんまりいじめるでない。

権利自白についての質問です。
例えば、所有権について自白した場合、法律上の主張について自白を認めない説
でも、それが事実上の陳述と評価される場合には自白を認めると思うのですが、
「所有権」を基礎づける事実の主張とは具体的にどういう事実を指すのでしょうか？

例えば、建物所有権に基づく建物明け渡し請求をする場合、請求原因事実は
�@原告に建物所有権があること�A被告が建物を占有していること、とされますが、
ここで「所有権」が法律上の主張か事実上の主張か区別が付きません。

何か、勘違いがあったらすいません。

なぜたあ〜〜http://jbbs.shitaraba.com/computer/1348〜http://jbbs.shitaraba.com/computer/1348。なぜ難しく考えてはいかんのだ〜〜〜・

あ、ちなみに、６６はブラクラなのでふまないように。

>>64
その話、新堂先生の争点効（レストランの「東天紅」が由来らしい）の話と同じくらい面白い。

>>68
おれは争点効なんて認めないぞ〜！！

65>権利自白の場合、その具体例自体被告の事実上の陳述では　？　　　　　

伊藤眞って各予備校・講師でどー扱われているの？
彼と同姓同名であることは黙認!?

ｶﾄｼﾝ＠辰巳「あほのイトウシンと、東大の民祖学者のイトウシンと同じくらい異質で･･･」
シシド＠早稲田飽食「勿論、渋谷で塾をやっているイトウマコトさんではなく･･･」
岡講師＠伊藤塾 「東京大学の伊藤眞教授」
>>64＠２ch「可愛そうだからいじめる出ない」

>>70
建物所有権に基づく建物明け渡し請求権訴訟において被告が、
「この家の所有権が原告にあることは認めます」というような陳述をした場合、
権利自白なのか、事実上の自白なのかその区別がよく分からないのです。

これはたまたま法律上の主張と事実上の主張が重なっているだけなのでしょうか？

今年の民素は、親族・相続が絡んでくるので、注意。

民訴で親族相続が絡むとしたら確認の利益あたりだな・・・。
でも、民訴に限らず親族相続は依然として要注意なのは間違いないな。

絡むと言っても典型例だけだろ。そんなに神経質になる必要なし。

65>>亀レススマソ原告、所有権に基ずき〜を主張。　被告、所有権は原告にある→権利又は法律関係だから権利自白。所有権自体がない→あなたの1、2を原告主張→立証レベル→事実レベル→ここで事実の自白。　　　　　

ただし被告がいきなり認めれば、事実レベルで当事者間で争いない事実（当事者主義）となります。　　　疑問点は以上と推測しましたが…。

新訴訟物理論って、理論としては、マジで素晴らしい。感動した。
これが民法の解釈に与えた影響は計りしえない・・・・・・・

当事者の確定は、新堂先生の規範分類説でいくことに決めました
だって、とってもかっこいいからね

>>78
何を言っとるんだね、君は！
実務は旧訴だよ。

漏れは実質的表示説にしとく。
説明が楽だから。
既判力の問題は切り離せば不都合もないし。

いまどき旧訴訟物理論をとっているのは実務くらいなもので
学会では圧倒的に新訴が常識ですので、試験委員時代は、
口述で旧訴をとる学生を問い詰めていじめてしまいました
（実話）

>>82
井上って、目つきがイヤらしい。

>>82
それは１０数年前の話だな。
だいたい文書提出命令を出題することからしてイジメだよ。

(82の続き）
そのとき驚いたのは、旧訴で答えつづけていた学生が、新訴でないと
答えづらい問題を与えられると、突然新訴に寝返って答えたことでした。
受験対策とはいえ、これは果たしてどうなのかと思いました。
（実話）

法理論とは所詮その程度のものということに
いち早く気付いていた学生の勝ちでは（藁

以上、某雑誌で見た本物の井上先生のエッセイにのってた
エピソードでした（おしまい）

法学教室の巻頭言かな>>87

>>82
いまどき新訴訟物理論をとっているのは実務くらいなもので
裁判所では圧倒的に旧訴が常識ですので、裁判長時代は、
口頭弁論で新訴をとる弁護士（学者出身）を問い詰めていじめてしまいました
そのとき驚いたのは、新訴で答えつづけていた弁護士が、旧訴でないと
答えづらい質問を与えられると、突然旧訴に寝返って答えたことでした。
裁判対策とはいえ、これは果たしてどうなのかと思いました。

89 名前：名無し ：02/05/24 01:39 ID:iguVzDRF
>>82
いまどき新訴訟物理論をとっているのは学会くらいなもので
裁判所では圧倒的に旧訴が常識ですので、裁判長時代は、
口頭弁論で新訴をとる弁護士（学者出身）を相手側弁護士と一緒になって
問い詰めていじめてしまいました
そのとき驚いたのは、新訴で答えつづけていた弁護士（学者出身）が、旧訴でないと
答えづらい質問を与えられると、突然旧訴に寝返って答えたことでした。
裁判対策とはいえ、これは果たしてどうなのかと思いました。

しかし、日本における新訴の大長老が法務大臣になったことも
あるぞｗ
しかも新法作成に関与した

ようは、学説なんてそんなもんだよ。
大体、実務に逆らってどうなるんだよ
（特に、新法改正時に、新訴派は負けたんだから）。

それに、ローができれば、実務家養成との趣旨からして、
新訴は滅びるだけだよ。

>>91
で、負けたんだよね（法律改正で）

「新訴では裁判官の負担が大きくなり耐えられない」などという理由で、
実務界ではいまだに旧訴が亡霊のごとく生き延びているが、実務の能力不足を
理由に理論を拒否するなど本末転倒というべく、かような病理現象に民訴理論の
ゆくえを見るべきではないのである。

別に新理論でもさほど困るとは思えないが・・・
所詮、既判力の範囲の問題なんだろう（とあえてネタ振りをしてみる）

結構、判例でも信義則とか持ち出して遮断効おおきいし、、。

>>92
実務の後追いだけでは学者の存在価値はないと思われ（爆

>>97
何だと？

>>98
図星か！

>>97
学者の部分は否定しません。
ただ、教師としてはどうかな？

教師は予備校講師の方が上では（火に油かも

というか、元気のある学者が少ないような
山本和彦に続く若手はいないかい

なんで山本蚊豆非壺？

>>98
教師の部分は否定しません。
ただ、学者としてはどうかな？

独立当事者参加の当事者の一人が脱退した場合の上訴について、
�@被上訴人説とか�A上訴人説とかあるが、
なんで、そんな無理な考えをするんだろうと、ふと疑問。
＞条文がある以上、当然に判決効が及ぶのを前提としている
というので十分だと思うが。
別に民訴の本質があって、法が民訴を認めてるんじゃなくて、
政策的に民訴を認めているんだから、
学者が勝手に考えた理論に根拠付けなくてもいいと思うのだが。
と、勉強してると考えてしまう。ストレスたまってるな。

>>105
当時の学者はそのような割り切りが出来なかったから。
というか、独立当事者参加自体が異端の制度なので
既存の制度で何処まで説明できるかを試したというのが実態か。

>>92
>それに、ローができれば、実務家養成との趣旨からして、
>新訴は滅びるだけだよ。

ローができれば、実務家養成との趣旨からして、
平野系の刑訴も滅びたりして（ｗ

>>108
その流れからいくと、
刑法の純粋結果無価値も？

前田先生はローで自分の本を標準教科書にするよう売り込み中と思われ
「学者ではなく実務家養成のためにふさわしい」とかいってｗ

民訴に話をもどすと、漏れも新堂を持っているが、林田マニュアルも
買おうかと思っています

>>109
前田は、文章が下手なので却下。

>>106
レス、さんくす。

で、刑法の話が出たついでに、刑法も考えると、
同害報復が刑の上限を画するというが、
憲法が必要最小限度の制限しか認めてない以上、
議論自体が無意味だと思うんだよね。
確かに、憲法の制限よりも、刑法の同害報復が緩やかなら、
議論する意味がありそうに見えるけど、
その場合には、より緩やかな手段があるということで、
違憲の問題が浮上してしまうし。。。

>>111
なんか勘違いしてないか？
憲法は「残虐な刑罰」を禁じているが、刑罰そのものについて
「必要最小限度の基準」を設けているとはいえないぞ

というか、刑罰について「必要最小限度」の基準が成立するためには
目的刑主義を取り、しかもその「刑罰の目的」と「手段としての刑罰」の間の関連が
明確になっていなければならない
でなければ、何が必要最小限度なのかの検証自体が不可能ということになる

>>112
人身の自由は、必要最小限度の基準になるんじゃないか？
まあ、判例は言ってないけど。
判例でいうなら、「残虐な刑罰」に「罪刑の均衡」という概念も
含まれているから、刑法での「応報」という議論は、
すべて憲法上の議論になるから、不必要なんじゃないか？
という意見なんだが。

確かに、実際の衡量の材料は、１１２がいう材料なんだが、
それは、刑法よりも憲法の立法事実の検証材料そのものであって、
刑法学者の領分を越えてるじゃないか、ということなんだが。
歴史的に、憲法の人身規定やその理解が不十分な場合には、
刑法が人権保障をしてきたのはみとめるけど(罪刑法定主義)など、
もう、憲法に議論を譲っていいんじゃないか、ということ。

>>113
おもしろい議論だが司法試験のレベルを超える話ですな
刑法のスレでやればいいかもね

裁判所の事実認定の経験則違反が上告理由となるかという論点において、
「経験則違反を全て上告理由に当たるとすると、事実審と法律審とを
区別した意味が無くなる」というような記述を見かけるのですが、
その意味がよく分かりません。

>>115
事実認定はほとんど経験則に基づくから、
全ての経験則違反を上告理由とすると、ほぼ全ての事件が
法律審へ持ち込まれることになるっていうことじゃないの？

>>115
上告審で「経験則」について争うことになるから、それは畢竟、
法律審たるべき上告審において、事実を争うことにほかならなくなる
からである

>>116117
なるほど。
経験則違反というのは要するに実質的には裁判所の事実認定に文句がある場合
だからそんなもの全部いちいち上告審で扱ってられんわ・・・ということですね。

>>117
あの、漢字読めないんですけど。
鬼束ちひろですか？

畢竟＝「ひっきょう」＝「結局のところ、とどのつまり」

>>119
「無限の住人」読め。天津が使ってる。

わざわざ難しい言葉をつかわなくても・・・

>>122
これくらい読めないと、判例を読むのに苦労するよ

>>120
テンシンハンですか？
気孔砲は知ってるんですが、畢竟は知らなかったです。
強そうな技ですね。
天下一武道会では使ってないですよね。

>>121ですた。

既判力の作用の話と、
既判力の限界の話は、どうやって使い分けるのでしょうか。
消極的作用と、遮断効の話は同じものなのでしょうか。
たとえば、前訴出確定判決を得たものと同一訴訟物につき提起した訴えが
適法となる場合についてというもんだいでは、
既判力の作用の話をすべきか、既判力の時的限界の話をすべきかいつも迷うのですが。

>>126
最後の一文について言えば、両方を軽くすべき。

消極的作用と遮断効とは、消極的作用があるから、遮断効が認められる
という関係にある。

請求金額の縮減で、「被告の同意を不要とすべき」との問題意識が出てくるのはなぜですか？

通説で、判決理由中の判断を第三者に及ぼすには
どう書けばいいのでしょうか？

>>128
どの学者の記述かで、内容が変わる可能性はあるが。

伊藤眞をベースに考えると
一部請求でも訴訟物の範囲が債権全体だという説をとれば、
請求金額の減縮があっても訴訟物に変動はなく、既判力の
範囲も変わらないことになる。
とすると、判例・多数説と違い、減縮を無条件に認めても
被告にとって何の不利益もないから。

おそらく何かのレジュメに出てきたんだろうけど、俺はそ
れを見ていないので、ピンと外れだったらスマン。

>>129
真偽即

>>130
端折った書き方ですみません。

もとネタは、予備校のレジュメで、
「請求金額の縮減は訴えの一部取り下げか訴えの変更か」
という所に書かれてあったものです。
そこに、旧訴から一部請求を認める立場で、訴えの一部取り下げと考えるが
被告の同意は不要と書かれていました。
そこで疑問に思い、中野を調べてみたら、
「被告の同意を不要とするべき」という問題意識で訴えの変更と考える、
というようなことが書かれていたので、
この問題意識はどかから出て来たのだろう、と思ったわけです。

>>129
参加的効力が及ぶ場合(46,53)
相殺の抗弁の判断が、当事者以外に拡張される場合(114 II,115 I)
以外には基本的にないと思われる。
これ以外の拡張を認めると「通説」ではなくなるし。

通説の枠を越えて考えられる道具立てとしては、
信義則
反射効
争点効
証明効（事実的効力だが）
などがありえようが、どれも基準の不明確さや、学説としての
弱さがつきまとい、一般的に使えるものではない。

>>133
信義則による拡張を第三者に対しても及ぼすのは可能なんですか？
それと、仮にこれを認めるにしても、第三者に対する既判力の拡張を
前提に書かないといけないのでしょうか？

>>134
一応あげては見たが、現実的にはかなり難しいと思われる。
「信義則」なので、既判力の拡張を必ずしも前提とはしないが、
当事者の手続保障を考慮すると、法人格否認の法理が適用されうる
場合など、当事者と第三者の関係が極めて密接な場合に限定されよう。

>>134
確かに、訴訟告知以外では、実体法に逃げ込むほうが得策。
他には、物権や人事訴訟など。

>>136
そだな。法律上対世効が認められる場合も一応考えられるな。

>>132
申し訳ないが、その調べたという中野の出典を
出来るだけ正確に挙げて欲しい。
そういう問題提起の仕方は記憶にないもので。

証拠保存義務と事案解明義務と
どう違うのでしょうか？

事案解明義務＞証拠保存義務

つまり、前者の方が幅広い概念である点が決定的に違う｡

>>140
もう少し詳しく教えてください。

>>140
証明責任の分配にまで影響が及ぶの事案解明義務？

質問内容が抽象的で良く判らない。

割り込んで悪いが、
証拠保存義務って誰の主張？　初耳なもので

証拠保存義務って証明妨害法理と同じだよね？

事案解明義務は妨害してなくても一定の場合に
相手方に証明責任を負わせることができる・・・ってな感じかな？

証明妨害法理と同じなら

証明妨害法理
　証明責任を負う者が通常利用し得た証拠を損壊等により
　利用できなくした相手方に、不利益を課す法理
事案解明義務
　証明責任を負うものがそもそも利用困難な証拠についても
　証拠の偏在などを理由にその提出義務を課する法理

事案解明義務については、証拠提出の局面だけではなく
事実主張の局面でも発現するけどね。

証明妨害法理は、一定の訴訟法上の効果が定められている（224条参照）。

事案解明義務は、あくまでも解釈上のもの。

>>146
事案解明義務のところは、「証明責任を負わない者」ではないのですか？

事案解明義務は、証明妨害法理の一つの要件では？

>>148
悪い。そのとおり、入力ミスだ。
読み替えてくれ。

証明妨害法理も事案解明義務もまだ内容までは確立していない議論だからなぁ。
やや人によって理解に差があるのも仕方ないな。

質問です！

参加承継は訴訟参加に含まれるのでしょうか？
某参考答案には書いてありますが、基本書では参加承継を含めてません。
どうなんでしょうか？

伊藤眞って各予備校・講師でどー扱われているの？
彼と同姓同名であることは黙認!?

ｶﾄｼﾝ＠辰巳「あほのイトウシンと、東大の民祖学者のイトウシンと同じくらい異質で･･･」
シシド＠早稲田飽食「勿論、渋谷で塾をやっているイトウマコトさんではなく･･･」
岡講師＠伊藤塾 「東京大学の伊藤眞教授」
>>64＠２ch「可愛そうだからいじめる出ない」

>>153

訴訟承継の種類には、�@当然承継�A特定承継があり、
�Aは更に、
�T参加承継
�U引受承継

に分かれる｡

予備校本の記載も同じ。多分、その「参考答案」が間違っているか、
異説と思われる｡

スマソ、訴訟参加を聞いていたのか､早とちりした｡

>>152
民訴法第一編 第三章 第三節 訴訟参加　の中に参加承継(49条)の規定があるんだから当然含むだろ？
含めてない基本書って誰の基本書？

>>152

>参加承継は訴訟参加に含まれるのでしょうか？

含まれます｡各種基本書の構成をみても含ませている筈です｡

なお、「他人の間で行われている訴訟に第三者が関与する行為
または現象」＝「訴訟参加」

「複数の当事者が原告または被告になっている現象」＝「共同訴訟」
としている（大学双書第5編第2章�T総説より）

この場合、「他人」とは自己以外の者と考えるのでしょう。

デバイスの民訴には、訴訟参加の中に出てないな。
オレは参加承継は当事者参加の一つになると思うんだが。

書研のは訴訟参加と訴訟承継で別章扱いだぞ

主観的追加的併合を認めない見解と、
任意的当事者変更を複合行為として説明する見解は
矛盾してませんか？

>>158
それをはっきり書いてる学者はいないんじゃないかな？
漏れは悩みまくって高橋（法教分も）も読んだが分からんかった。
今は択一落ちで議論に参加できないけど。

誰か、民訴�T・�U買わない？

主観的追加的併合を認めない見解も別訴を提起して裁判所が
弁論の併合(152)することは認めるから矛盾しないのでは？
むしろ任意的当事者変更は主観的追加的併合+訴えの取下げ
なのでは？

証明責任の機能のところで、
否認と抗弁の区別と、
請求原因事実と抗弁事実の区別と
分けて書いてあるのですが、
両者はどのように違うのでしょうか？

民訴は刑訴に比べて、
「何の実益があるのかわからない抽象的・観念的論議」
が多いような気がします
刑訴の論議は、一応、人権保障とか真実発見とかの大きな実益に
むすびついてるのがわかるんですが・・・

民訴の場合、「手続法なのに、なんでこんな哲学みたいな議論するの？」
といいたくなる感じ。

>>160
　その質問、去年も出ていた。明文なき主観的追加的併合を認めない立場に
たつと、任意的当事者変更を「主観的追加的併合と訴えの取り下げ」の複合行為ということは
難しい気が。でも予備校のテキストだとそうなってるね。
　「新訴の提起と旧訴の取り下げ」ではだめなのかな？　そうするとそれまでの
資料とかが流用できないからあんまり意味がないのかな。

　みんそできる人教えてください。

主観的追加的併合＝新訴の提起+裁判所による弁論の併合
任意的当事者変更＝新訴の提起+裁判所による弁論の併合(弁論の併合では
38、136の要件を満たしているので援用しなくても当然に訴訟資料の継続
が認められる考える)+訴えの取り下げ
と考えればいいと思う。こう考えると裁判所による弁論の併合は当然に
認められるわけではないことが批判される。そこで独自の行為と認めようと
する学説は一定の要件を満たしたときに併合を裁判所に強制できるように
していると思われ。

判例は任意的当事者変更の場合には主観的追加的併合を
認めてる・・・って考えればいいのかなぁ

実は俺が書いたんだけど、上級者スレ
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1006880174/
の128番見てください。これが俺の理解です。

ヤフーオークション探せば、いろいろ掘り出し物があるんだなあ！！
今日初めて見て感激したよ。一度見てごらん。

http://list.auctions.yahoo.co.jp/jp/2084047393-category-leaf.html?

旧訴訟物理論を採って、
争点効を肯定してもＯＫっすか？
初歩的な質問でスマソ

旧訴訟物理論をどう展開して、
争点効をどう理由付けるかによる

>>171
理論的に成り立ち得ないわけではないと思われるが、
現実にそのような立場をとる学者もいないし、
奇異な印象を与えるだろうから薦められない。
信義則を適用するにとどめておく方が無難。

>>161
高橋は参加承継の項で、はっきりと「訴訟承継と当事者参加とは、別の制度だとみなければならない」、
「訴訟承継が独立当事者参加のルートを使うのは、あくまで形を借りただけにすぎない」って書いているぞ。
（法教224号113頁）

>>172
争点効をいきなり全面的に肯定するのはは難しくても、
参加的効力を当事者間にも拡張する（兼子説・争点効の原型）というかたちなら、
事案によってはいいのではないでしょうか。

通説から反射効はどうよ？

訴訟前の契約について訴訟能力を必要とする点について、
訴訟全体に影響を与えるから・・・

これに対して、意思表示の瑕疵については、裁判手続には直接関連がない
として、民法の意思表示の規定の類推適用を認めるのは
矛盾してませんか？

なぜ矛盾しているとかんがえるのですか？

>>174
うん、確かに書いてあるよ。
でもそれはどう「審理」すべきかに言及してるだけでしょ。
いわゆる訴訟状態維持効を認めるか否か、あるいは完全な
当事者権を与えられて全く拘束されないのか。
そうなってくると、高橋は、どういう効果を認めるべきか、
っていう点から訴訟承継と独立当事者参加を区別していて
別の制度であることの説明になってるとは思えないんだけど。
（両者の目的が同じであることは認めている？しかも手続は同じ？？）

でもあんまわかんないや。
１ヶ月たったらもうちょと整理できるかも。

上の「訴訟参加」ってのは参加承継です。

しかし、択一落ちでこんな時間にネットかよ。

訴訟参加と参加承継はまったく別制度だろ

　・訴訟参加＝既に継続している訴訟に、第三者がさらに加わる（三面訴訟になる）
　・参加承継＝従来の当事者の一方の地位を引き継ぎ、従来の当事者は脱退する

前者は47条の形式を使っているだけ

新堂民訴面白いけど、やっぱり使うのが恐くなりましたので
参考書にとどめ、メインは書研にしておきます

>>181
参加承継でも従来の当事者が脱退しない場合があります。
その場合は三面訴訟と類似の状況が発生し権利主張参加との
区別が難しくなります。

書きながら思い出しました。
訴訟承継と権利主張参加の違いは係争物を「訴訟系属中」に譲受けたと
主張していいるか、「訴訟系属前」に譲受けたと主張しているか、ですね。
すいません。

毎年出る出ると言われ、答練や問題集でも割とおなじみだが
まだ出てない論点といえば

　＊当事者の確定（死者を被告とする訴え、氏名冒用訴訟）
　＊将来の給付の訴え

・・てところか

中間判決と中間確認の訴えと一部判決の違いは？

毎年直前期になると、将来の給付の訴えの大阪空港事件の判例を
念のため暗唱することにしています
お経のように・・

>>187
で毎年無駄になるという罠

伊藤眞説の方、
(1)確認の利益の規範
(2)将来給付の訴えの許容性
は、どう書いていますか？

疑問点は以下の通りです
(1)通説と「即時確定の利益」の意義が違う気がする
　　相手方の適切性は当事者適格の問題としている点の処理はどうするのか
(2)いわゆる「請求適格」の話ではなく、訴えの利益として処理、
　　そのうえで大阪空港を使っていいのか

将来の給付の訴えの、請求適格と訴えの利益の関係は
よくわからない。高橋は同じようなものだと書いていたような気が。

>>190
爆弾が降ってくる場合の例えでいえば、
怖いと思うのが訴えの利益の問題
本当に爆弾が降ってくるのか、どんな爆弾が降ってくるかが請求適格の問題。

確認の利益の論証では、私が書いた「飼い猫の死の確認の訴え」の例を
書くと、試験委員の印象がよくなります。

で、今年もみんな、大阪空港事件の判例暗唱を念のため
一応やるんだろ？

>>192
元大臣、それはどのような例なんですか？

>>194
別なスレでも触れられてた気がするけど、三ヶ月章「民事訴訟法」（弘文堂双書）の中で
確認の訴えが、確認の利益で絞りをかけないと内容が無限定になりかねない
という話のところで、

「極論すれば、往来の適当な人をつかまえて、自分の飼い猫が死んだことの
　訴えを提起することすら可能である」

って書いてありました
結構マニアには有名ですｗ

家族法を全然やってないと、択一民法では捨て問にすればいいかも知れないが、
民訴で困るな

裁判上の自白の効果って審判排除効、不可撤回効、証明不要効（179条）ですよね。
予備校の答案とか読んでると、効果が混同されてたり、不可撤回効が書かれてなか
ったりする時あるんですけど、そういう学説もあるのですか？
あと、ふと思ったのですが、「自己に不利益な」の意味を相手方が証明責任を負う
、という風に解するのは、やっぱ当然主要事実の自白だけ、ですよね？じゃ、間接
事実や補助事実の自白って、何を持って不利益としてるのでしょうか？
知ってる人教えて。

谷口安平と谷口知平って
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1021528306/l50

伊藤眞って各予備校・講師でどー扱われているの？
彼と同姓同名であることは黙認!?

ｶﾄｼﾝ＠辰巳「あほのイトウシンと、東大の民祖学者のイトウシンと同じくらい異質で･･･」
シシド＠早稲田飽食「勿論、渋谷で塾をやっているイトウマコトさんではなく･･･」
岡講師＠伊藤塾 「東京大学の伊藤眞教授」
>>64＠２ch「可愛そうだからいじめる出ない」

200

間接反証って何の意味があるの？

俺はもはや意味がないと思う（高橋説に同旨）。
歴史的概念に過ぎない。
ただ未だにこれを有用だと信じている実務家・学者は少なくないという罠

間接反証の意味が何回読んでも分からないのですが・・・・・・

要するに過失の評価障害事実ってやつですね。大江先生とか岡口先生の要件事実の本を読むと酔い。

>>203
この試験あきらめたほうが・・・

債務不存在確認訴訟の事物管轄とか印紙額ってどうやって定めるの？

被告の主張する権利関係を前提に定める>>206

俺も間接反証についてよくわかってません。
意義とかは言えますよ。
そういうことじゃなくて、どういうかな、なぜわざわざ
「間接反証」などという概念を「証明困難の救済」の項目で
説明するのかということ。

間接反証が証明の困難の救済に役立っているというより
表見証明が証明の困難の救済に役立つ一環に、間接反証が
あらわれている、という感じがするんだけど・・・。

Ｘという主要事実が証明主題であるとき、ＡＢという間接事実によって
高度の蓋然性をもってＸ事実が推認できるときには、これと両立する
Ｃ事実を（Ｘについて証明責任を負わない）相手方に証明させる、これが
間接反証ですよね。
どこが証明困難の緩和なんでしょうか・・・。
ただ、推認の過程であらわれる間接事実の証明責任（もどき。間接事実だから
本来は証明責任は問題にならんが）を
説明しているだけのように思えてならないんですが。

推認のありうべきルールとして、本来ＡＢＣすべて原告（Ｘについて証明責任を負う者）
が本証すべき場合に、そのルールに反して、あえてＣの存否については解釈上被告に
本証させるってことですか？
（それならば「証明困難の緩和だ」と言って良いと思うのだ）

>>209
最後の３行が、的確な指摘だ。
あと主要事実概念を巡る過去の混乱がこれに加わる。

谷口安平と谷口知平って
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1021528306/l50

組合の代表者について37条を適用して被告適格を認めることは出来ますか？

ちょっと疑問が湧いたので教えてください。
死者名義訴訟で、判決が確定した場合、原則として無効判決になると思います。
もっとも、相続人が訴訟追行していた場合、よく「判決効が拡張され、
相続人にも効力が及ぶ」という説明を見ます（デバイスなど）。
原則無効判決なのに、それを拡張するという説明は抵抗があるのですが、
どういうことですか？
また、そのため私は「相続人が判決の無効を主張するのは信義則に反し、
許されない」という論証を用意しているのですが、どこから引用したのか
忘れてしまいました。これは判例でしたか？
以上、２点につきお願いします。

原則としては（訴訟追行する者がいなければ）無効だが
相続人が訴訟追行したので、その原則が修正されると考えればいいのでは？

新堂説の場合、相続人が訴訟追行して判決が確定すると、
当事者そのものが相続人になり（拡張するのではない）
あとは当事者を訂正するだけです

民訴の直前答練って、高橋重点講義から
適当にネタを拾ってきてるようだな

なるほど。「判決の拡張」だから新堂説かと思いましたが、
新堂説では相続人を当事者にするのですね（確か新堂先生は規範分類説だから、
そうなるのでしょうね）。ありがとうございます。

あと、氏名冒用訴訟で原告冒用の場合、表示説をとると被冒用者が
当事者になると思います。この場合の処理として、
上田先生のテキストでは任意的当事者変更の問題にするようですが（p84）、
冒用者が任意に当事者を変更することなんて考えらるのですか？
無権代理と同様に考えて、被冒用者の追認がなければ、訴えを却下する
という処理でいいと思うのですが、教えてください。
（それにしても、この論点は刑訴とごっちゃになって困る！）

みんな難しく考えすぎだよ。

民訴は答案300通叩き込んどけばお終いだって。

300通も集められないっす。　

>>217
表示説を徹底する場合、
確かに、無権代理と同様に考え、追認がない限り却下。
ただし、却下されたくないのなら、論理的には、冒用者が
任意的当事者変更をすることになるのでしょう。

ただ、実際問題としては、まともな訴訟ができないからこそ
冒用したわけで、冒用者がわざわざ任意的当事者変更など
するとは考えにくいですけどね。

>>217
去年の論特（辰巳）では、そこの部分はどう考えてもおかしい
って講師が言ってたなぁ。

>>210
レスどうもありがとうございます。
誰も反応してくれないんで少々不安でした。
ここは深入りをやめようと思いました。

主要事実ってのは、確かに混乱してたっていうこと、俺もわかります。
以前、解法マニュアル見て勉強したとき、
説明がトートロジーになってて思考が停止しました。
議論の出発点をどこに置くか、軸足をしっかり置かないと
わけがわからなくなるんだな・・・。

刑訴にくらべると、民訴って、本当に混沌ですよね
刑訴は、学説の対立も、どういう軸で対立しているのかが
よくわかったけど、民訴はそれすら何だかわからず
つかみどころが無い感じです（泣

>>223
そんなことはありません。
民訴は、兼子、三ケ月、新堂の順番でやればしっかりと理解できます。
変な予備校本を読むと、近そうで遠回りです。

所詮は輸入法学だからね。
ドイツがくしゃみをすれば、日本が風邪をひく。
かくて訴訟物論争、証明責任論争・・・

>>224
こらこら、初学者をからかうでない

>>219
１０年もすれば自然にたまる・・・

>>227
でも４年以上前のは旧法時代なので使えないという罠

>>219
１０年も受験生やるのかよ！！

訴訟物論争：訴訟経済＋訴訟法独立運動
証明責任論争：公平とは何か＋訴訟法の独自性

ほんとは旧訴訟物理論でも、もっと訴訟物が小さくなるはず。
時効取得と契約による取得では別訴とみとめられてもいい。

午後に２１３を書き込んだ者ですが、寝る前に高橋先生の重点講義を読んでいた
ところ、「また、判決効を主観的に拡張するというのは、拡張ではなく本来的に
当事者として判決効を受ける者がいることを前提としよう。となると、被相続人
が当事者として判決効を受け、相続人がその判決効を拡張されるとなるが
、被相続人は既に死亡しているのであるから、この構成は困難である」という
記述を見つけました（P139）。これは、新堂先生と同じように相続人
を当事者に含める立場をとる高橋先生が、表示説をとる納谷説の批判
として書かれたものです。ですので、デバイスの表示説を使っている人は、
注意してください（以上、今年の予想問題なので、こだわりました）。

「シ者名義訴訟」は、毎年毎年ヤマと言われて
予想問題になってるＹＯ！

あと、将来給付の訴えの判例の読経も忘れるなＹＯ！

新堂・高橋説で死者訴訟の当事者を論じる場合は、
一見、規範分類説で書きやすそうだが、
「原則−不都合−修正」という書き方にならないので
かえってメリハリがつかない印象になるかも。

もともと不都合のないように当事者概念を
実質論＝ホンネで決めてしまうわけだからね

表示説の場合でも、死者相手の訴えは、
「相続人に判決効が拡張する」ではなく
「相続人は、訴訟を自分で追行した以上、判決が無効である旨を主張することは
　信義則上許されず、当事者と“同視”される」
という言い方で逃げられないかな

)〉233
そうですね。なので、私も表示説をとりつつ、判決の無効主張を信義則で
制限という説でいこうと考えています。
なお、シケタイのｐ１３９に信義則で修正するという記述を見つけました
（誰の説かは不明）。

信義則説は判例でしょ

＞236
やはり判例でしたか。どこかの基本書に載ってますか。
これで論証を確定して安心して寝られるのですが・・・

>>237
百選Ｉの１３（S41-7-14最判）にのってるＹＯ！

＞２３８
ありがとうございます。いまチェックしてみました。
ただ、この事案は、判決確定後ではなく
上告審で従前の訴訟行為の無効を相続人が主張したもののようですね。
まあ、こだわる必要はないのかな。

民訴は百選まで手が回らない人が多いが
読んでおいたほうがいいという罠

数千人〜のベテは読んでるだろうしな

百選なんか読んだことなくて、
テキストはもっぱらＡプラス（あの薄いヤツ）と過去問だけなのに、
なぜか一昨年、昨年と続けてＡ評価がとれてしまっている罠




…そして調子ぶっこいてると、
今年に限って民訴でこけて不合格になる罠。
まぢで不安。せめて上田くらいはよむか

「限定承認」などでもＡが取れたの？

会社関係訴訟は「すべて」形成訴訟なのでしょうか？
どなたか教えてください。

>>242
過去問もやってないっす・・・

>>243
むしろここ数年そういう問題が続いたからだろ？

自由心証主義！

>>246
基本書にもあまり載ってないようなことが出たので
差がつかず、相対的にＡになったってことですね

株主総会決議無効確認の訴えは、通説では確認訴訟だよ。
違法配当の効果で書く論点だよ。

>>243

とれたよ。
単に既判力の客観的範囲の原則論かいて、
でもそれだと結論不都合
ゆえに信義則修正、ってのを小門１、小問２でそれぞれ書いただけ。
でもＡきたよ

まあ真相は>>248だと思うけど

ちなみに昨年の「弁論主義と247」は、
辰巳の直前に似たようなのがあってかなりたすかーたよ

250

客観的範囲じゃなくて遮断効だったかも
ごめんうろ覚え

去年の２問目の小問２で
共同訴訟的補助参加ができると大ウソ書いたが結局Ａだった。
なんで？

会社関係訴訟で、会社が当事者になったら、必ず対世効が生じるんですか？

>>254
商法に規定のある訴訟では、対世効を生じさせます。

>>255
取締役解任の訴え（257�V)には110条が準用されていませんが、
やはり対世効が生じるんでしょうか？

判例（平成１０年３月２７日民集52-2-661）によれば、
固有必要的共同訴訟であるとあります。
従って、判決効は、会社・当該取締役双方に及び、
反射的に第三者にも効力が及ぶと考えてもいいですけど。

端的に、もちろん解釈をして第三者に及ぶと考えていいとおもいます。

というか、認容訴訟しか対世効ないだろ？（ちがったっけ？）

>>257
なんで固有必要的共同訴訟だと第三者に判決効が及ぶんだよ？

本来的意味での判決の対世効は、明文（商法１０９条１項など）が必要。
ただ、会社を被告にしておけば、判決が事実上対世的な効力を有する
ってことじゃないの？

訂正
認容訴訟→認容判決

>>260
そうです、不適切な書き方をしてすみませんでした。

民ソ苦手受験生から質問です。

前ソ確定判決の既判力（遮断効）により、後そで主張できない事由と、
前ソ確定判決の理由中の判断に関わる事由に過ぎないため、後ソで
主張出来る事由、の区別が判然としません。

前ソ請求の主文中の判断の範囲をイかに解するかによって
決せられるのかなと考えているのですが…

例えば、前ソが主有権に基づく土地明渡し請求訴訟だった場合、
両事由はどう区別されるのでしょうか？？

後訴の訴訟物に着目すれば、なぞは解けるかもね。

>>263
まず、既判力が後訴に及ぶか（訴訟物同一・先決・矛盾）。
及ぶ場合として、次に、前訴既判力ある判断（訴訟物のみ）は何かを考える（積極的効力）。
そして、後訴での攻撃防御方法のうち、前訴既判力ある判断を攻撃するもの（矛盾するもの）で
前訴で争えたものを除く（消極的効力）。
最後に、前訴既判力ある判断＋残った後訴の攻撃防御方法で結論を出す。

こんな感じで考えれば、わかるのでは？

>>263
土地明渡請求権の存否が主文中の判断。
所有権の有無が理由中の判断。

民ソ前年度Gの受験生から質問です。

請求の放棄認諾について既判力否定説を採った場合は請求の放棄認諾の要件として
訴訟要件の具備は不要となるのでしょうか？
あと既判力を否定した場合公訴提起による紛争蒸し返しにはどのように対応するこ
とになるのでしょうか？

保守あが

>>267
前段はどの本にも書いてあるので省略。
後段は、一般に、信義則によると言われている。
でも、口述で何度か出題されたときには、
さんざん嫌みを言われたあげく、
制限的既判力説に改めさせられたという
受験生の話を聞いた。

>>269
レスありがとうございます。
前段についてはやはり訴訟要件の具備を要求する見解は既判力を根拠としていると考えて大丈夫なんですね。
上田民訴にはっきり書いてなかったもんでちょっと自信なかったのです･･･
あと後段の話は信義則で対応するんですか･･･なるほど。
でも嫌み言われるのはきついですね（汗

教えて下さい

組合に当事者能力を認める見解で、代表が訴追追行することに
成る場合、その際に組合員から総会による授権が必要とありますが
これは法定代理の規定を準用するからでしょうか？

>>271
そもそも法定代理に授権が必要ですか？

比較的良スレにつき期待あげ

>>272
そのへんが分からないのです。法定代理の規定を準用するけども
訴訟追行についての授権が必要なんてどうなんかと？？

271です。疑問の原因を説明します。
何年か前のレックかなんかの答練のレジュメで
組合に当事者能力あり＞当事者適格もある
＞ただし組合員の手続保障から総会での訴訟追行についての
授権が必要
という流れの答案構成がありましたが、これと法定代理の規定を
準用する37条の関係がわかりません

組合に当事者能力が認められる場合には代表者の定めが必要だから（29条）、
業務執行組合員を選任する必要があるということでは？
別に訴訟追行についての授権ではないでしょう。

>>271
最判H6.5.31 H6重判P.244

　　…入会団体の代表者が…訴訟を原告の代表者として追行するには…当該入会団体の
　規約等において当該不動産を処分するのに必要とされる総会の議決権等の手続による
　授権を要するものと解する…。けだし、…入会団体が敗訴した場合は構成員全員の
　総有権を失わせる処分をしたのと事実上同じ結果をもたらすことになる上、入会団体の
　代表者の有する代理権の範囲は、団体ごとに異なり、当然に一切の裁判上または裁判外の
　行為に及ぶものとは考えられないからである。

LECファイナルのレジュメに出てた判例っす。。

271
そうですか有り難うございます。

>>275
正しいことはわかりませんが、個別の授権はいらないと思います。
個別の授権でいいなら、（組合の当事者能力はとりあえず置いといて）
選定当事者制度をつかえばいいので。

あと、組合に総会なんかあるの？

スマソ、単なる権利能力なき社団じゃなくて組合か。。。
ただ、組合の業務執行組合員の代理権の範囲も同様に考えていいような気がするが…

質問です。権利抗弁について、例えば留置権や同時履行の抗弁権
を行使する意思を主張していなかったのに、勝手に裁判所が斟酌した場合、
弁論主義違反になるのでしょうか、それとも２４６条違反になるのでしょうか。
高橋先生の本（ｐ378）や百選�T９９事件（ｐ201）などでは、２４６条の問題
にしているようですが、弁論主義（第一テーゼ）違反のような気もします。
どなたか教えてください。

谷口安平と谷口知平って
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1021528306/l50


199 ：　 ：02/05/27 20:16 ID:???
伊藤眞って各予備校・講師でどー扱われているの？
彼と同姓同名であることは黙認!?

ｶﾄｼﾝ＠辰巳「あほのイトウシンと、東大の民祖学者のイトウシンと同じくらい異質で･･･」
シシド＠早稲田飽食「勿論、渋谷で塾をやっているイトウマコトさんではなく･･･」
岡講師＠伊藤塾 「東京大学の伊藤眞教授」
>>64＠２ch「可愛そうだからいじめる出ない」

権利抗弁って法律上の主張だから、弁論主義は問題にならないよ

>>281
なるほど。言われたらそんな気もする。
ちょっと考えてみたんですが、
被告が主張しないのに引換給付判決するっていう
ところが弁論主義にとどまらないゆえんかな？
建物買取請求権だったらよりはっきりするんだけど、
留置権ならどうなんでしょう。

ところで、俺、プロバイダのせいかスレ立てられないんすけど、
そろそろ時節柄需要がありそうなんで、
刑訴スレどなたか立ててもらえませんか。

スマソ、かぶった。
283さんのおっしゃる通りかも。

http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1008848203/l50

＞２８３
確かに、法律上の主張のような気もしますが、例の過失相殺が権利抗弁か
事実抗弁かという議論の中で、実体法上、過失相殺は意思表示が要件と
されていないので事実抗弁と考える、という理由付けがあったような気がします。
とすると、たとえば相殺の抗弁場合、反対債権を主張していても
権利行使の意思表示をしていない場合には、意思表示という
要件「事実」の主張がないので、弁論主義違反と考えることも
できるような気がします。
なお、口述試験の問答で主査は弁論主義違反と考えているようです。
http://www.geocities.co.jp/HeartLand-Poplar/8276/koujutu-minji.htm

俺も、弁論主義違反のような気がするなあ。２４６条違反といわれるよりは
そっちのほうがしっくりくる。

２８４さんが言ってましたが、権利抗弁でも留置権や同時履行の抗弁では
裁判所が勝手に斟酌する＝引換給付判決をもたらす、ということで２４６条の
問題となるが、相殺の抗弁や取消権・解除権の場合は、
勝手に斟酌＝請求棄却判決、ということで２４６条は問題にならないので、
レベルが下がって弁論主義違反の問題になる、という理解はどうでしょう？

>>281

主張がないのに、留置権や同時履行の抗弁権を認めたら弁論主義違反。
仮に主張があったとして、（認容判決ではなく）引換給付判決をなしうるかが246条の問題。
（通常、246違反にはならないかと思いますが。）
ややレベルが異なる問題と思われます。

レベルってのは民ｿ的にはやばい用語だな。次元のほうがまだマシか

債務不存在確認訴訟で、原告の債務者はまず何を主張するんでしょうか？
債務の存在は被告の債権者が抗弁として主張するんですよね。

>>290
留置権や同時履行の抗弁権の主張があった場合に、
その要件事実を、当事者が主張していないにもかかわらず
（証拠資料から）認定し、留置権や同時履行の抗弁権を認めたら
弁論主義違反

・・・ということではないでしょうか？

>>292
考えたこともなかったよｗ
請求原因事実はなんだろう。

刑訴用独立スレって、みなさん反対っすか？
俺は勉強法とかどの本どの講師がいいとか
そういう話はぜんぜん興味がなく、
この時期にぴりぴりした「内容面」でのやりとりを
期待したかったんだが。

>>292
わーたーしはやってないー　けーっぱくだー　♪

原告たる債務者が、「〜という債務が存在しないことを確認する
との判決をもとめる」という請求の趣旨で訴訟物を設定し、
あとは債権者たる被告に権利根拠規定の
要件事実の主張・立証責任があると理解しています。
なお、それぞれの科目につき、特に論文の出題予想される
分野で、すぐ問答できるスレがあるといいですね。

>>292
訴えの利益との関係で、「被告（債権者）が債権の存在を
主張していること」というのが要件事実になるのでは？

>>296
　自分もそういう風に理解しています。だからこそ債務不存在確認の訴えには
提訴強制機能がある、というように言われるんですよね

＞２８７、２９８
確かに、提訴強制機能によって、被告たる債権者が不利益を受ける恐れがある
ので、原告に確認の利益（どれだけ危険な法的地位か）の主張・立証を
厳密に要求するという流れのようですね（高橋重点ｐ３２９）。

でさ、やっぱり良く分からんのだけど、事物管轄ってどうやって定まるの？

例えば債務者が１００万円を超えては債務は存在しないって訴え起こすじゃない。
そうすると訴訟物は１００万円を超えた部分の債権になるけど、それが幾らかは
債権者の主張を待って初めて明らかになるわけだよね。
訴え提起時には管轄あるか分からないよなぁ。
とか思っちゃうんだけど、何か間違えてるのだろうか・・・

>>300
普通、わざわざ債務不存在確認の訴えを提起するときは
債権者（被告）から「○○万円払え」などという具体的な
金額の請求があり、これを争うパターンが多いから、
争いのある金額はおおむねハッキリしているだろう。
そういう金銭的請求がなければ、むしろ確認の利益が
ないことになりそうだし。

>>300
模範六法の後ろのほうに書いてある，民事訴訟等手数料一覧によると
債務額を明示した債務不存在確認訴訟の訴額は債務額で，
債務額を明示しない債務不存在確認訴訟の訴額は９５万円とみなされる
ようです。

>>301
そうなの？
俺は債務不存在確認の訴ってのは交通事故とかの当たり屋の事例なんかで、
加害者側が訴外で色々ゴネる被害者を正式な裁判の場に引きずり出すとかが
典型かと思ってた。

>>302
納得しました。ありがとです。

�@訴えの取下げに民法の意思表示の規定が類推適用されると仮定した場合、
終局判決後の訴えの取下げについて錯誤無効を主張したいとき、
新期日申立を選択せず再訴をすることもできるんですか？ 具体的には、
錯誤無効である以上、再訴禁止効の要件の一つである「訴えの利益の同一性」
は充たさないと考えていいんでしょうか。

�A間接反証により推認を妨げられることとなる推定事実は、抽象概念
（不法行為の過失とか）でなければならないんですか？
事実上の推定の一場面にあたる表見証明の場合のみ推定事実は抽象概念
であって、間接反証は通常の事実上の推定の場合にも適用できると
思っていたんですが・・

訴えの取り下げの錯誤無効が認められるなら、取り下げられていないことになり、
現訴訟は終了していないことになるのだから、再訴ではなく期日申し立てが
論理的だと思われ

（再訴という学説があるのかどうかは知らない）

>>304
�@その通り。訴えの利益に関する事情の同一性の問題。
�A不貞の抗弁が問題になる場合は抽象概念ですか？

質問です。
期限未到来の請求が将来給付の訴えにあたるか否かって
実際にはどうやって判断するのでしょう？

普通に考えれば、期限未到来の請求＝将来給付の訴え
と即なりそうなのですが、将来給付の訴えかどうかを判断する
基準時って事実審の口頭弁論終結時ですよね。
そうすると、訴え提起の時点では期限未到来だが
基準時までに期限が到来する（かもしれない）請求はどうなるの？
基準時までに期限が到来するか否かも未定（審理のスピードによって
どちらともなり得る）ので難しい。
将来給付の訴えとして審理しつつ、期限到来の時点で
現在給付の訴えとするのでしょうか？

>>105
>独立当事者参加の当事者の一人が脱退した場合の上訴について、
>�@被上訴人説とか�A上訴人説とかあるが、
>なんで、そんな無理な考えをするんだろうと、ふと疑問。
>＞条文がある以上、当然に判決効が及ぶのを前提としている
>というので十分だと思うが。
>別に民訴の本質があって、法が民訴を認めてるんじゃなくて、
>政策的に民訴を認めているんだから、
>学者が勝手に考えた理論に根拠付けなくてもいいと思うのだが。
>と、勉強してると考えてしまう。ストレスたまってるな。

１、条文。。。？
２、判決効が及ぶか及ばないかだけではなくて、不利益変更に
関係するのかな。上訴だし。

うーん、>>307分かる人誰もいませんか？
もうみんな刑訴にいっちゃったかな。

将来給付の訴えとして審理しつつ、裁判所も適宜釈明したり
原告が訴えを変更したりするのでは？
審理しているうちに履行期を徒過してしまったら現在給付になるんでしょ。

>>310
ありがとうございます。やはりそうですか。
もうすぐ期限が到来しそうな請求は、どうせ現在給付になってしまう
のだし、将来給付として審理するのは無駄なような気がするので
悩んでました。かといって、必ずしも現在給付となるとは限らないし・・。
教科書事例ですかね。

半島で鳴らした俺達半万年文化は、日帝の陰謀で不当に扱われた。
日帝支配を脱出し、地下にもぐった。
しかし、地下でくすぶっているような俺達じゃあない。
脳内世界でなんでも吹いてのける命知らず、
可能を不可能にし世界に韓国の優秀さをアピールする、俺達、ハングル野郎Ｋチーム！

俺は、リーダーキムチ。通称臭い野菜。
悪臭戦法と味覚破壊の名人。
俺のような世界に誇る食文化でなければ百戦錬磨つわものどものリーダーは務まらん。

俺はブランドー。通称パチモン。
自慢のコピー品に、女はみんなイチコロさ。
ハッタリかまして、プラダからシャネルまで、何でもそろえてみせるぜ。

よおお待ちどう。俺様こそボシンタン。通称クレイジーコリアン。
精力剤としての効果は天下一品！
動物虐待？犬は人間の友達？ケンチャナヨ。

花朗。通称ファラン。
武士道の起源だ。大統領でもブン殴ってみせらぁ。
でも歴史公証だけはかんべんな。

俺達は、道理の通らぬ世の中にあえて挑戦する。
頼りになる神出鬼没の、ハングル野郎 Ｋチーム！
助けを借りたいときは、いつでも言ってくれ。

>>311
逆に、現在給付として訴えて審理していたら
口頭弁論終結して機が熟した時点で履行期未到来だったら、
訴えの変更とか何とかなしで、いきなり将来給付の判決を
出せるだろ
現在給付が将来給付になるんだから、処分権主義の範囲内。

>>307

継続的給付義務については現在の分にあわせて将来の分も併合して請求
でき、この場合将来の分は将来給付の訴えになる（新堂ｐ２３５）って
いう風に柔軟な対応も認められているのだから、どちらかで請求を定立
した上で、履行期をすぎれば310さんのおっしゃる通り、訴えを変更すれば
いいと思います。

>>313>>314
なるほど。訴え提起の段階で期限未到来の請求は
現在給付、将来給付どちらの訴えでも可能なわけですね。
基準時に期限が到来してるか否かが両者の分かれ目だと意識しすぎたので
処分権主義を忘れてました。
訴えとしては処分権主義でどちらを請求するか自由で、
あとは審理の流れで対応ということですね。

下痢便

>>308
不利益変更はまた問題あるところ。
第三者不服説あたりが結論としては妥当だが・・・

あの〜、債権業者から２ショットの請求が来たのですが
質問はここで良いですか？？

債権業者なの？
債権譲渡の通知、もらってる？
譲渡の承認した？
もらわず、かつ、承認してなかったら、それはギャグですから、
無視すればよろしい。

すいません、質問です。

自白が撤回できなくなるのは、不利益の効果を受ける当事者のみなのでしょうか？
たとえば、建物明渡請求に対して、被告が占有権原を主張し、原告がこれを認めた後に、
被告が違う占有権原の主張をすることができるのでしょうか？

被告は「自白」などしていないのだから「自白の撤回」も何もないと思われ

>>321
占有権原について原告が認めているので自白にならないのですか？

あげ　

「自白」の定義は？
「自分には占有権限がある」と被告が主張したら（結果的に原告が認めたとしても）
それが“被告にとって”自白になるの？

目白

>>324
原告にとっては不利益な主要事実だから自白にあたると思うのですが、
被告には自白にあたらないから、拘束力なしでいいのですか？

書研「民事訴訟法講義案（初版）」
Ｐ145
「自白によって訴訟上の有利な状態を得た者がこれを放棄することを
　禁止する理由はない（以下略）」

>>320の例でいえば
「原告の自白（占有権限を認める）によって有利な状態を得た被告が
　これを放棄することを禁止する理由は無い」
ということ

ん〜320の言いたいのは主張が二面性を持つ場合でないのかな？

例えば売買代金請求に対して被告が当初一部弁済を主張
その後、時効消滅を主張
この時、先の一部弁済による時効中断を否定することができるか、
とかではないのか？

全然違ってたらｽﾏｿ

>>320
「不利益の効果を受ける当事者のみなのでしょうか？」にこだわるところを
みると、“原告の”「認める」主張が、“原告にとって”不利益だから、
“原告の”自白になるが、これと異なった主張を“被告が”出きるか
（だから不利益を受けない当事者が主張できるかを冒頭で聞いている）、
という趣旨と思われ。

それに「自白が撤回できなくなるのは」と頭につけたのが混乱の原因のもとかと。

そうか・・・成る程。題意を外してたようだ。反省。鬱。

>>328
>この時、先の一部弁済による時効中断を否定することができるか、

出きるのかな。気になってきた。鬱。

いいすれなので、アゲ　たい

民訴の訴訟告知制度についてですが、告知権者は「当事者」と規定されていますよね。
にも関わらず、いくつかの本を読んでいると、補助参加人も告知ができると書いてあります。

当事者ではないから補助参加人なのに、なぜ「当事者」に読み込めるのでしょうか？
単に「そう解釈すべき」ということでそう解釈・運用しているということなのでしょうか？

>>334
詳しくは知らないけど、訴訟告知が
４５条１項の「一切の訴訟行為」に含まれるからできるのでは？

言葉の意味についての質問です｡
｢裁判資料｣ってのは｢訴訟資料｣+｢証拠資料｣と捉えていいんでしょうか?
必要的口頭弁論の定義で､
｢口頭弁論で顕出された事実主張や証拠だけが裁判資料として
裁判の基礎となる資格を有する｣
と出てきたのですが､裁判資料とは何かがはっきりしないのです｡

＜その文脈に限って言えば、＞、裁判資料は訴訟資料に同義。

証拠方法（個々の証拠）を取り調べた結果得られた資料は、証拠資料。

ところが、事実の主張だけを、訴訟資料ということもある。
これを狭義の訴訟資料という。
その文脈では、広義の訴訟資料＝狭義の訴訟資料＋証拠資料。
広義狭義で混乱しないために、上の式の左辺につきあえて
「裁判資料」を用いたと思われ。
しかし、ふつう訴訟資料といえば、裁判の基礎になるもの、広義の方
とみてよいと思われ。

>>337
サンクスです｡
なるほど､
通常｢訴訟資料｣という用語は
狭義の訴訟資料+証拠資料
という意味で使われているということですね｡

訴訟上の形成権の行使について質問です。

新併存説をとり、訴訟上の行使が意味を失ったときには、
行使者の合理的意思解釈により、私法上の効果が残存する場合が
あるとします。

相殺の抗弁は、合理的意思として、残存を否定するのが一般で、
それは、訴求債権に付着する瑕疵ではなく、自己の権利の犠牲を伴うから
というのが理由だったと思います。
では、建物買取請求権の場合は、どう考えたらいいんでしょうか。

>>339
うーん、難しい。教科書にも載ってないので以下私見。

＜事案＞
借地人(＝被告)に対し、地主(＝原告)が建物収去土地明渡請求。
借地人は建物買取請求権を行使したが、時機に後れたとして却下される。
そして、原告の請求どおり建物収去土地明渡判決が下される。


まず建物買取請求権を行使しなかった場合にこれが既判力により遮断されるかだが、
(a)建物買取請求権による請求異議を認める見解と、(b)認めない見解に分かれる。
そして、(b)説は、(b-1)売買代金請求の別訴を認める見解と、(b-2)認めない見解に分かれる。
この(b-2)説を採った場合、＜事案＞において建物買取請求権の私法上の効果を
残存させなければ、借地人は一切の救済をうけられなくなるので、
残存させるとするのが妥当だろう。

次に、(a)説と(b-1)説に立った場合であるが、いずれの説においても
口頭弁論終結後に建物買取請求権を行使することは認められる。
そのため、私法上の効果を残しても残さなくても、実際にはそれほど変わりない。
差異が生ずるのは、判決後に建物買取請求権を行使しないでいるうちに
建物収去の代執行をされて取り壊されてしまった、というような場合である。
この場合、私法上の効果が残存するとすれば(前訴において建物買取請求権を
行使した時点で売買契約が成立することになるから)代金の請求が出来るが、
残存しない場合には売買契約が成立しないため代金請求が出来ないことになる。
それを考えれば、一応私法上の効果を残しておいたほうがいいのかもしれない。


以上、参考文献は高橋・重点講義528〜529頁。

フランス予選敗退確定か！？

「『隠しダマ』はDHCから6億円請求されたことだった」
とひろゆきが6/5のメルマガで明かした。

「というわけで、5月の隠しダマとして暖めてきたネタだったんですが、
6月になってしまいました。。。

株式会社DHCから6億円請求されましたというお話です。

訴状
http://img.2ch.net/dhc/dhc1.gif
http://img.2ch.net/dhc/dhc2.jpg
http://img.2ch.net/dhc/dhc3.jpg


前回の谷澤動物病院裁判が500万円だったので、
実感が沸いたのですが、6億円ってのだと、
みたこともないので実感沸かないんですよね。
うまい棒で換算すると、6000万本なので、
日本中の全ての家庭にうまい棒をばら撒いても
多少余るぐらいの勢いなんですね。。。」


【裁判】２ちゃんねるDHCから6億円請求される★４
http://news.2ch.net/test/read.cgi/liveplus/1023251107/

ちなみに、6億円の裁判をする場合にかかる費用ってのですが、
民事事件の着手金及び報酬金ってのが弁護士報酬会規ってので決まってるので
だいたい計算できるんですね。
http://www.toben.or.jp/kaiki.html

着手金が6億円の2%ですから、1200万円。んで、報奨金が4%なので、2400万円
だいたい3600万円ぐらいの弁護士費用がかかるわけですね。
・着手金及び報酬金は、事件の内容により、３０％の範囲内で増減額することができる。
ってのがあるので、3000万円〜4000万円が相場って感じですかねぇ。

6億円で訴えてきたというのは、弁護士費用で3000万円近くかかるので、
DHCが負けても嫌がらせとしては効果を発揮するわけですね。

まぁ、ご存知の通りそんなお金がないってのと、
わざわざ嫌がらせにのることもないので、
弁護士さんはつけないでやってみることにしました。

答弁書をつくって提出したのですが、自分でつくると結構めんどくさいんですねぇ、、
いやはや、弁護士さんも大変だ、、、というのを実感した今日このごろです。

ちなみに、今回のDHC側の弁護士がなぜか前回の弁護士事務所と違うところなんですよね。
普通は、仮処分を担当した弁護士事務所と同じところをつかうと思うんですが、
なんかあったんですかねぇ、、、

というわけで、職業：裁判所に通う人というのがまだまだ続いてる昨今ですね
いやぁ、どうなることやら、、、
(￣ー￣)ニヤリ

んじゃ！

メルマガ登録・解除　http://www.2ch.net/mag.html

http://www.tanteifile.com/tamashii/scoop/0206/06_03/index.html
裁判ドキュメント

>>340
そう(代執行に対抗するために残存すべき）考えると、
相殺の場合も、認容判決を受けた訴求債権が強制執行されたとき、
現に支払わなければならなくならないよう、残存させるべき、
ということになったりしないですか？

>>345
考え直したのでもう一回書き直します。丁寧に書いたら｢改行が多すぎる｣って
言われたんで、分けて書きます。

まず、相殺だが、基準時後であっても相殺ができるとするのが通説である。
したがって、これを前提とする。
次に、相殺の効果であるが、自動債権と受動債権の双方が消滅する。
そのため、相殺の抗弁が却下された場合においてその効果を残存させてしまうと、
1.原告の執行に対し、再度相殺をもって対抗しようにも、自動債権は先の相殺で
　すでに消滅してしまっており、よって相殺適状にないのでできない。
2.原告の債権の相殺による不存在を主張しようにも、相殺による債権消滅は基準時前の
　事情であるためできない。
ということになる。つまり、相殺の効力を残存させるのは被告の不利益にしかならない。
そこで、却下されたら撤回(効力喪失)とする必要が出てくる。

次に、建物買取請求権の場合だが、これについては相殺と異なり、基準時後に
行使することができるか否か争いがある。もう少し正確に言うと、基準時後に
建物買取請求権を行使することによって、前訴の建物収去土地明渡判決の既判力・
執行力を覆す(あるいは縮減させる)ことができるのか、争いがある。

まず、建物収去土地明渡判決を覆すことを認める＝基準時後の行使を認める説だと
どうなるかであるが、相殺とパラレルに捉えることができると思われる。
すなわち、却下されたときに買取請求権の効果を残存させると、
1.再度買取請求権を行使して建物収去土地明渡義務を争おうにも、既に建物は
自分の所有ではない(∵建物買取請求権の行使により所有権は被告から原告へ移る)
から、建物買取請求権を行使することはできない
2.建物買取請求権行使は基準時前の事情なので、後の請求異議訴訟において、
建物収去土地明渡義務を争うことはできない
ということになるため、効果の残存を否定して、後の請求異議訴訟で建物買取請求権の
行使を認める必要が出てくる。

では、基準時後の行使を認めず、既判力・執行力の転覆を認めない説ではどうか。
まず、(a)別訴での代金請求すら認めない見解ではどうか。
この見解の内容はよくわからないのだが、別訴での代金請求も認めないということは
建物収去土地明渡認容判決は、同時に建物代金不存在確認判決の既判力を持つ、
といったようなことを意味するのではないだろうか。
もしそうだとすると、この見解に立つ限り却下された建物買取請求権の行使の効果を
残存させようとさせまいと、変わりがないことになる。
なぜなら、行使の有無にかかわらず、建物収去土地明渡・代金債権不存在いずれも
既判力による遮断を受けることは変わらないからである。

一方、(b)代金請求は認める見解はどうか。
この見解は、建物収去土地明渡義務については、既判力で確定されるため基準時後に
これを争うことは許されないが、代金については既判力で確定されないため
争うことができる、とするのだと思われる。
この見解によった場合であるが、まず建物収去土地明渡義務の変更の余地については
既判力で遮断されるため、買取請求権行使の効果を残すか否かに関係なく否定される。
一方、代金債権については、既判力で遮断されないのだから、やはりどっちにしろ
認められることになる。ただし、建物が取り壊されてしまえばもはや買取請求権は
行使できないのであるから、建物買取請求権行使の時期が後ろにずれる(つまり、
そのぶんだけ建物が取り壊されてしまう可能性が増える)ことになる、
行使の効果が残存しないとする立場のほうが代金を受け取れない危険は大きいことになる。
その点からすると、大した違いはないとはいえ、効果は残存するという立場に
立ったほうがいいと思われる。

なお、建物が消滅すればもはや建物買取請求権は行使できないというのは、
建物収去土地明渡判決により基準時後の買取請求権行使が遮断されるか否かに
関わらず共通する。そのため、買取請求権行使の効果の残存を否定する説には
建物消滅の危険性が増大するというデメリットが共通する。
しかしながら、基準時後に建物買取請求権の行使ができるとする見解の場合、
基準時後の行使を認めて建物収去土地明渡義務を争えるようにすることの
メリットのほうがはるかに大きい。よって、建物消滅の可能性の増大という
デメリットが考慮されるのは、基準時後の建物買取請求権の行使を認めない説のみとなる。

事案解明義務と法的観点指摘義務との関係が気になっています。
どのように整理するのが良いでしょうか。

>>346->>349
ということは、

既判力による遮断効を否定した場合には、
相殺権も建物買取請求権も、私法上の効果は残存しない方が
行使者に有利と考えるのが一般的である。
なぜなら、残存するとすると、�@判決確定後に訴求債権や請求権を行使
されても改めて行使できず、また、�A相殺や建物買取請求権により
消滅したとか収去義務はなくなった（退去義務と代金請求権だけ）ことを
主張することもできなくなるから。
ただ、建物買取請求権の場合は、残存させないとするなら、建物消滅を
避けるため、代執行のときにタイミングよく行使しなければならない。

・・・という理解でいいんでしょうか？

あと、疑問なんですが、相殺権、建物買取請求権が既判力で遮断されない
としても、訴訟上却下されたこれら形成権行使の効果が私法上残存する
とした場合、その私法上の相殺権行使・建物買取請求権行使を後訴で
主張することはできないと考えていいんですよね？

＞あと、疑問なんですが
おなじく！遮断効をわざわざ論じる必要もないと。
提出の機会を与えられない攻撃防御方法を
あとでどうすんのってのが遮断効の問題だと。

>>351前段
その理解でいいと思う。ただ、何度も言ってるように私見だけど。
担保がほしければ、裏は自分でとってね。
>>351後段
だから並存説が叩かれたんだと思う。後訴(つまり請求異議)で主張できるなら
なにもわざわざ新並存説に立つ必要がなくなる。
>>352
これ、どこにかかるか分からない・・・、もう少し説明を。

>>353
では、訴求債権に付着する瑕疵、たとえば解除権などは
残存させる方がいいといわれていますが、なぜなんでしょうか。
これが残存するとすると、相殺や建物買取請求権とパラレルに
考えた場合、�@判決後訴求債権を行使されても、すでに私法上
解除はなされているから、改めて解除権を行使できず、
かといって、�A解除権の行使が基準時前の事情である以上、
解除により訴求債権は遡及的に消滅したと主張することも
できなくなり（八方ふさがり）、やはり不都合、という
ことにはならないんですか？

>>303
　３０２さんのいうところの９５万円とみなすというのは
民事訴訟費用等に関する法律４条２項後段を根拠とします。

質問です。

債権者代位訴訟で、被代位債権が200万、代位債権が300万の場合、
債権者が代位権を行使しうるのは200万の範囲というのは実体法の話ですが、
この場合、債務者は100万については「当事者適格が失われない」と思うのですけど、
二重起訴禁止にも触れないと考えてよいのでしょうか。

百選175見る限り、独立当事者参加で（権利主張。多分。最高裁明言してないけど）参加していて、
同時審判が可能ならば142に反さないでしょうけど、一般論としては、完全に別訴できるでしょうか。
一部請求の応用論みたいになるのかなあ。
何調べても載ってません。

＞３５０
あくまで私見です。
いずれも当事者の公平のため認められる点で共通。
しかし、以下の点に差異あり。
まず、事案解明義務は「一方当事者」に課される義務である
のに対し、法律観点指摘義務は「裁判所」に課される義務。
次に、事案解明義務は「事実上の主張・立証レベル」で問題になるのに対し
法的観点私的義務は「法律上の主張レベル」で問題となる。
さらに、その機能につき、事案解明義務は、証明責任での
法律要件分類説をとった場合の不都合性（証拠が偏在している場合など）
を修正するため証明責任のない相手方に課して当事者の公平を図るのに対し
法的観点指摘義務は釈明義務とは別に（釈明義務の一態様とも捉えうるが）
当事者がある法律構成に気づいていないときに（ex.権利濫用の抗弁など）
裁判所に指摘する義務を課して当事者の公平を図ろうとするもの。
最後に、義務違反の効果につき、事案解明義務違反は証明責任を負う者
の主張が真実と擬制されることになるのに対し、
法的観点指摘義務違反では、破棄差戻し事由となる。

確か羽広先生の授業だったと思うけど、
一部請求について判例の立場にたつと、債権者代位訴訟の債権額の範囲で
一部請求の「明示があった」と考えるべきだから訴訟物が分断され、債務者による
その範囲外の債権額についての別訴は二重起訴禁止にはあたらない
と聞いたことがあります。

質問。
最近、判例タイムス社からでた、
山本和彦の本は、どうでしょうか？

最高に分かりやすかったよ。

>>354
解除権は、相殺の抗弁と違って既判力で遮断されるから(通説、高橋・重点講義520頁)、
時機に後れたとして却下された解除権は後訴では主張できないはず。
よって、却下された解除権行使の効力を残存させるか否かの問題は出てこないと思うんだが。
解除権行使の効力を残存させるべきというのは、判決が出た場合じゃなくて
被告が解除したら訴えが取り下げられ、被告の解除権が時効にかかった後にした再訴した
場合でなかったか？だとしたら場面が違うから相殺とパラレルには論じられないはずだ。

age

>>358
やはり一部請求の応用と考えてよいのでしょうね。
学者や実務系の裏がとれてないのが不安ですが。
ありがとうございます。

>>361
そうですか、解除権の判例は訴え却下の事例だったんですね。
わかりました。
そうすると、判決が出た場合、私法上の効果の残存を肯定すべき
形成権（場合）には、どのようなものがあるんでしょうか。

>>364
新堂P378
「争いのある受動債権に対して裁判外で相殺の意思表示をし、これを訴訟で
　抗弁として提出したが却下された場合にも、その意思表示が訴訟での主張を
　当然予定したものであれば、相殺の意思表示の撤回の効果を認めるべきであろう。
　このような立場は、また、もし抗弁としての意味を失っても私法上の効果を
　残さないと相手方に対して不公平であるような場合には、むしろその効果を残す
　べきであるという解釈の可能性を認める立場でもある。
　（最判昭35･12･23が、相殺の主張の前提としてなされた受動債権の『承認』の効果を
　相殺の主張の撤回後も残存するとしたのは、妥当である。）」

あのう、解除権は既判力によって遮断されない、と堂々と書いたら、まずいですか？
伊藤眞ばっかり読んでて、世間の常識と離れてしまったのかという不安が。

ほんとだ、伊藤眞は解除権は遮断されないって言ってるね。通説とは違うと断ってるが。
まあ、伊藤先生が言ってるんだから書いてまずいことはないだろうけど、
果たして彼の理由が説得力あるものかどうかについてはいまいち自信がない。
というか、どうして取消権と解除権とを別に取り扱うのか、何度読んでもわからん(w

ちなみに某教授曰く、
「伊藤先生は非常に頭のいい方ですが、ときどき変なことを言いますから」

変なこと言うことに抵抗を感じない方だから＞伊藤教授
逆に、変なことには心理的抵抗があり言えなかったのが青山教授。

こういうふうに考えてはどうでしょうか
例：売買で、売主が代金債権請求訴訟を起こしたケースで、請求認容の給付判決が
出た場合、後訴で

・買主が、意思表示の瑕疵を理由に取消権行使を主張するのは、遮断される。
　売買契約そのものの瑕疵だから、前訴で主張しておくべきだったはずなので。
・買主が、売主の債務不履行などを理由に解除権行使を主張するのは、遮断されない。
　なぜなら、売買契約そのものを争うのではなく、売買契約の成立は認めた上で、
　売主の債務不履行に伴って別個の権利（解除権）を行使するに過ぎないから。

思えば、破産法で伊藤説といえば
ほぼすべての論点について極端少数説だったなぁ・・・。

催告も何もせず、履行期に、主債務者と保証人（非連帯）に
同一手続で現在給付請求訴訟を提起するときは、
a.通常共同訴訟（同時審判申出）
b.類似必要的共同訴訟
どちらになるのでしょうか。
そして、原告債権者の請求が全部認容されるときは、
主債務者に対しては現在給付請求認容判決でよいとして、
c.現在給付請求認容判決
d.主債務者が履行できないことを条件とした将来給付判決
e.請求棄却
のどれになるでしょうか。

主債務者に対しては現在給付の訴え、保証人に対しては将来給付の訴えを
共同訴訟で提起した場合はどうでしょうか。

a+c
ただし保証人が検索の抗弁権を行使し認められた場合はeかも

>>369
なるほど、「基準時においては契約上の権利関係が存在することが前提とされ」
「ただ意思表示の実体法上の効果として遡及的に消滅するに過ぎないから」
ってのはそういう意味か。サンクス。

民訴で評判のマスターってどの教材？
マスターばかりでわからん

谷口安平ってまだ教授？

>>374
辰巳のクイックマスターとかいう本じゃねーの？
新訴訟物理論だけどな。

破産法では確立した通説は無かったからな。
民訴法は過去の学説が重たすぎた。

下のスレの482なんですが、僕の疑問に答えてもらえませんか？

http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1021726228/482-

１．当事者適格を実体法上の権利関係の帰属主体とした場合、
会社関係訴訟では、会社に当事者適格があると認めていいのか
２．訴訟係属中に当然承継がされた場合、裁判所がなすべきなのは
表示の訂正なのか、補正なのか
３．２について、判決後の当然承継の場合は判決の更正なのか
４．表示の訂正は「実質的に」同一人である場合にもなされるのか、
たとえば死者を被告とする訴えで、 訴訟係属中に相続人が訴訟追行して
いたことが発覚した場合、表示の訂正では足りないのか（任意的当事者変更が
必要なのか）

以上、細かいですが、よろしくおねがいします。

378>>問題文の続きキボンヌ　　　

>>379
１．いいと思います
２．どちらでもないと思います　あくまでも受継決定でしょう
３．判決後（確定判決後）には、当然承継は、定義からしてありえないと思います
４．学説によって異なります（両方の説があります）

追認と補正の関係について教えてください。

>>380
判決に何らかの瑕疵がある場合について述べた上で、
それぞれの場合に裁判所及び当事者がいかなる是正方法を採り得るかについて説明せよ。

詐欺にあった場合どうすればいいでしょうか？
借用書なしで１８０万円貸して、借りた人が少し雲がくれしてしまったのです。
とり返す手段ってあるのでしょうか？？

>>384
ここは「司法試験板」なんで…
そういう相談はこっちの板のほうがいいと思う。
http://school.2ch.net/shikaku/

っていうか本当に困っているなら弁護士に相談を。
借用書なしでってのはそのお金が返って来なくてもしょうがない
という覚悟で貸さないと駄目ですよ。いくら親しい人でも。

>>371
ちなみに同時審判の申し出はできません。
これって結構厳しい制約があるので条文をよく見ておきましょう。
もっとも同時審判の申し出が受験時代に必要になるのは当事者の主観的追加的変更を否定する場合くらいですが（この論証は実務家相手にはかなり説得的で、
学者泣かせの論証といわれます）。
あと、必要的共同訴訟の理解がやや浅いかもしれませんね。特に類似必要的共同訴訟はあまり多くありません（商法関係の訴訟が典型です）。
もし類似必要的かも？と思ったら、まずは具体例に挙げられているかを見るとよいでしょう。
それともうひとつ、催告検索の抗弁権はその名のとおり「抗弁」です（これは受験上・実務上は重要ではありませんが、研修所の要件事実的にはかなり重要になります）。
従って、保証人が主張しなければ、（当然ながら弁論主義から）判決の基礎になりません。ということはｃになります。
仮に主張して認められた場合（現実にはありえませんが・・・）、将来給付判決になります。
３７２さんの言うとおりでも私はいいと思いますが一応ということです（抗弁が認められる＝請求原因がつぶれる、ではありますが将来給付を理論的には排斥できませんので）。
３７２さんの意見でよろしいというのは、催告検索の抗弁権は、理論的に存在するというだけで、現実的には全く無意味な抗弁だからです。
このあたりは、最初のころは感覚的には理解しにくいかもしれませんが、慣れればすぐわかるようになります。
　
　後段ですが、まず(１)原告が（単純）保証人に履行を請求する場合でも、訴訟物は現在給付でよろしい（催告検索の抗弁は「抗弁」だから）。
従って、まずありえない訴訟ということになります。
　(２)仮に原告が将来給付を求めたとして、被告が「催告検索が既にあった」と主張（やや難しいですが、これは原告の不利益陳述（本来主張しなくてもよいことを、敢えて主張すること）
に対する被告の否認になります。つまり、原告が将来給付請求を立証するためには、被告に対する催告検索をなしていないと主張立証しなければならないからです）した場合、
仮に催告検索がなかったと裁判所が認定すれば、原告敗訴になります（将来給付に対して、現在給付を認定することは処分権主義からできませんので）。

　草々

みんな、民訴規則とか人訴法とか非訟法とかも
条文を読み込んでる？

（　´Д｀）／諸先生方！
先生AA↓を使ってはどうでしょうか？



ー――――――――ｙ――――――――――――――――――――一
　|　 　　　　 ∧　∧　 .。
　|　　　　 　（　´∀｀） ／
　|　　　　　 （つ　　 つ
　|　 　　　／|￣￣￣￣￣|
　￣￣￣.|　.| 　　　　　　　|￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣

>>387
民訴規則と人訴法は読んだけど、非訟法はまだ。
というか、あの法律は雑然としすぎて読む気が起こらない。

まあ、非訟法は基本書に挙げられてる範囲を中心に読めばいいのでは。
民事執行法・民事保全法も同様か。

組合相手に訴訟をする場合の処理がよくわかりません。

まず前提として、
(1)組合自身が当事者となる場合：
　(a)当事者能力→29条で認められる
　(b)当事者適格→29条を訴訟担当と解すことで解決、既判力は組合員に及ぶ
(2)組合の代表者が当事者となる場合：
　(a)当事者能力→自然人なので問題なし
　(b)当事者適格→
　　　　　(ｉ)任意的訴訟担当の問題になる
　　　　　(ii)選定当事者制度を使う
　　　　　(iii)法令上の訴訟代理人と考え、当然に当事者適格を認める
(3)組合員全員が当事者となる場合
　　(a)当事者能力→自然人なので問題なし
　　(b)当事者適格→処分権は全員で行使するので必要的共同訴訟となる
という理解で良いのでしょうか。

そして、
　(1)(b)について、これは任意的訴訟担当だから授権が必要になるのでしょうか。

　(2)(b)について、(iii)の構成が認められるなら、そもそも任意的訴訟担当を論ずる実益があるのでしょうか。

以上３点、よろしくお願いします。

質問なのにage忘れました・・・
上がります、上がります

　　　　　　本　　　　　日　　　　　休　　　　　講
ー――――――――ｙ――――――――――――――――――――一
　|　 　　　　 ∧　∧　 .。
　|　　　　 　（　´∀｀） ／
　|　　　　　 （つ　　 つ
　|　 　　　／|￣￣￣￣￣|
　￣￣￣.|　.| 　　　　　　　|￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣

>>391
（１）（ｂ）の２９条を訴訟担当にっての初めて聞きました。

>394
伊藤説です。
通説の立場だと、当事者適格についてはどう理解するのですか？
組合に権利能力がないため権利の主体になれない点については目を瞑るのでしょうか。

>>395
>組合に権利能力がないため権利の主体になれない点については目を瞑るのでしょうか。

「組合に権利能力がないため」と書いてるが、
1(a)で、組合の権利能力＝当事者能力を認めているじゃないか。
ならば、1(b)は必要ないではないか？

>>395
それが論点じゃん。「社団」と組合。
当事者能力を肯定するのが多くの説だね。

>>391
（２）（ｂ）（�B）で代表者が法令上の訴訟代理人なら、
当事者は組合員全員のはずでは？

任意的訴訟担当の場合は、その代表者とかが当事者となります。

>>396-397
ええと、組合に当事者能力を肯定する点については問題ないんです。
ただ、当事者能力を肯定する＝権利能力を肯定する、と考えていいのでしょうか。
通説は、29条によって当事者能力を認める団体には実体法上の権利能力を認めるのですね。
これに大して判例は、権利能力なき社団の資産は「構成員に総有的に帰属する」としているはずですが、
通説の理解は判例と整合的といえるのですか？

>398
あ・・・そうか。「組合の」代理人と勝手に思いこんで居ました。馬鹿です・・・。
ちょっとアタマ冷やして整理してきます。

>>399
通説はそんなこと考えてません。
そもそも権利能力の主体なら当然に当事者になるんですから（２８条）。
２９条なんかいらなくなります。

要するに、通説が組合に当事者能力を認めているのは、
権利能力者と同様に取引社会に存在し紛争当事者となるから、
訴訟上も当事者として扱うのが、紛争の実態に即しているっていうことです。
たとえば、通説でも、２９条で組合に当事者能力を肯定しても、登記請求権などが組合に帰属することになるわけではありません。

>>399
>通説は、29条によって当事者能力を認める団体には実体法上の権利能力を認めるのですね

逆ですよ
訴訟法上の当事者能力から実体法上の権利能力が出てくるわけではありません
先にあるのは実体法ですよ

実体法上の権利能力が認められる者には、当事者能力がすべて認められるのです
その上で、実体法上の権利能力がないとされる者にも、当事者能力が認められる例外が
出てくるのです

法令上の訴訟代理人について、
　　(1)(3)の場合は、業務執行組合員が、法令上の訴訟代理人として、
　　組合による授権に基づいて訴訟追行をする。
という理解でいいでしょうか？

>>400-401
伊藤p88注22によれば、「多数説は、29条によって当事者能力を認められる団体に実体法上の権利能力を認める。
兼子111頁・・・新堂96頁・・・上田91頁など」とあるので、てっきりそうなんだと・・・。

たとえば登記請求権の場合、その帰属が組合に認められないとするならば、
訴訟物たる権利関係の主体に当事者適格を認めるべきと考えると、
組合には当事者適格がないことになりそうなのですが、その点はどう考えればよいですか？
また、既判力の主観的範囲はどのようになるのでしょうか。

>>391
ええと、今手元にLECのレジュメないから記憶に基づいて書くんだけどね。
以前A答練か何かで同じような問題が聞かれたことがあって、そのとき挙げられていた
学説の一つが「２９条で当事者能力が認められる範囲で(つまり、その訴訟限りで)
権利能力が認められる」ってのだった。確か判例は違ってたと思ったんだが・・・
だから「てっきりそう思っていた」理解でいいと思うよ。

争点整理手続についての質問ですが、弁論兼和解は今でもよく行われているのですか？
また、訴訟代理人の弁護士さんは当事者照会（１６３条）には答えているのですか？
実務のことがよくわからないので、教えて下さい。

弁論兼和解は、現行法が施行されて以降行われていないと思われます。
弁論準備手続ですべて用は足せますから。

当事者照会は、関与した照会例がほとんどないのでよく分かりません。
こちらは詳しい人、どうぞ。

>>402
書研民訴講義案より
「これらの法人格を有しない社団、財団（引用者注：判例で言えば組合も）に当事者能力が
認められるということは、訴訟法上訴訟主体として扱われ、判決もその名においてなされる
ことになる。その判決の効力は、当事者たる社団、財団にのみ及び、個々の構成員には及ばないし、
強制執行においても、社団、財団そのものが執行をし、あるいは、その固有財産のみが執行の
対象となる。この限度で、一般的には認められない権利能力が個別の訴訟を通じて認められるに
等しい結果となる。・・・
　なお、登記請求については、権利主体性、不動産登記法との関係で、別個の考慮が必要である。
すなわち、法29条の要件を充足するときは、これらの団体がその名で登記請求訴訟を提起することは
可能であるが、法人格なき社団は権利主体たりえない以上、実体上の権利としての登記請求権を有し
ないはずである。そして、構成員に総有的に帰属する不動産については、社団の代表者が構成員全員の
受託者たる地位において、個人名義で登記できるものにすぎないとされている。
　したがって、請求が社団自体への登記を求めるものであるときは棄却されることになり、代表者個人を
原告としなければならない。」

>>404
当事者照会自体、めったにやらないなぁ。
殆ど利用されてないんじゃないかな。

離婚訴訟中に当事者の一方が死亡したら離婚は認められないのですか？

スカパーの放送より（１９時前後）
テジョンからのイタリア-チョソ試合前のレポートで、
青嶋「私たち日本戦を見てたんですけど、日本のシュートが
外れるたびに、韓国のサポーター拍手するんですよ。
放送前にはっきり言わせて貰います。
韓国のサポーター、感じ悪いです。」
高木「僕も睨み付けましたけどねー」
サッカー解説者の粕谷秀樹氏「僕は、韓国のスタジアムで、韓国人にわざと水をぶっ掛けられましたよ。」
その番組の司会の中井美穂は、絶句。
これがチョンの本性です。
青嶋、その真実よく言った。

＞402あたりの話を通説はどう考えてるのか、漏れも知りたいです。
伊藤眞を読んで、漏れが作ったイメージだと、
・実体法上の権利義務→構成員に帰属（組合なら合有、権利能力なき社団なら総有）
・訴訟での当事者適格→組合または社団そのもの
で、権利義務の帰属主体と当事者適格とがずれているので、第三者の訴訟担当に
なる。
既判力は、当事者である組合、団体には115条1項1号によって及び、構成員には
115条1項2号によって拡張される。
こんな感じで理解していたんですが。

当事者照会ですが、２度ほどきたことがあります。
証人尋問するために、相手方側の社員の名前を教えろとか
そういうもの。
こちらが絶対知っていることが確実なものについては答えるし、
そうでない立証事実に関する証拠の所在とかそういうのは
答えない（調査中とか適当な理由を付ける）、という対応でいく
のだろうなあと思っています。

あと、弁論準備手続ですが、東京だと、口頭弁論は最初の一回
あとは、弁論準備手続室で、争点整理や和解の可否をすすめつつ
ダメそうなら、証人（本人）尋問期日いれて、法廷で証拠やこれ
までの準備書面を一括陳述、取調べして、結審みたいな流れです。

この期日が弁論なのか、準備手続なのか、和解期日なのかというの
は当事者（というか代理人）はあまり意識していません。
民事訴訟は手続法というよりは、運用の側面が大きく、各裁判所
また、各裁判官（係属部）によって、結構やりかたが違います。
刑訴と違って当事者が文句言わなければよいと言う考えなのだと
思います。

民訴は刑法と同じく、学問と実務が大きく乖離しているので、
そこらへんは割り切る必要があります（だからといって試験勉強
の段階で実務のことを意識する必要はありません）

>>402
新堂新民訴、兼子・竹下を調べましたが、
>>401 の通りでしたよ。

>>406
の書研注についてはこう読んでいます。
１権利能力無き団体が登記移転請求訴訟を起こすこと自体は構わない。（当事者能力）
２しかし、判例によれば登記名義人は権利能力を必要とする。
３棄却にすると、再度、代表者名義で裁判を起こしたとき救済できないかも。
４既判力のない棄却にするか。

登記関係のややこしい話は、ぼんたろうさんに聞いてみたい。

わあ、こんなにレスが・・・皆様ほんとうにありがとうございます<(_ _)>
通説の考え方が分かった気がします。
>>406の「この限度で、一般的には認められない権利能力が個別の訴訟を通じて
認められるに 等しい結果となる」という表現に納得いたしました。

>>411
私も伊藤説についてはそのように理解しています。
伊藤説って、ぽつぽつと特殊（？）な考え方がありますよね。
そういうのを答案で使っても大丈夫なんでしょうか。
実務家のセンセイに「(ﾟДﾟ)ﾊｧ?」って言われないか、ちょっと不安です。
伊藤説の論証集めるスレッド立てたら怒られるかなあ・・・

＞４０５、４１２さん等
ありがとうございました。

>>413
うわー、４のところ却下と書いたつもりが棄却に。

論文前あげ

インターネット掲示板に「ＹＯＳＡＫＯＩソーラン祭り」の爆破予告を書き込んだとして、
札幌中央署は、脅迫の疑いで苫小牧市内のアルバイト男性（23）を近く書類送検する。

調べによると、男は二十二日午後九時二十分ごろ、自分のパソコンからインターネット掲示板に
「自爆テロに逝ってきます。みなさんの憎きヨサコイを自分一人の犠牲で止められるのなら
喜んで逝ってきます」と書き込み、同祭り組織委員会を脅した疑い。

同署によると、道警職員がインターネット上の掲示板を監視していたこと
から分かったという。男は「いたずら目的で、おもしろ半分でやった。
自爆するつもりはなかった」と供述し、容疑を認めているという。


↑これって脅迫罪になるの？こいつがカキコしたのって2Chの町BBSなんだけど・・・
民事じゃないけど法律に詳しそうな板なので聞いてみました。よかったら教えてください。

町ＢＢＳは、２ｃｈではないよ。リンクで飛べるけどね。

中身の質問じゃないんだけど、伊藤塾の岡の民訴がわからなすぎて、他の講師の講義を聴いてみたいんだけど誰かいい先生いませんか?
民訴だけの単発講座でかまわないんで。

>>419
さすがにスレ違いだなあ。民事訴訟法と全然関係ないし。
以下のいずれかでどうぞ。
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1023115373/
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1014662051/
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1016187612/

それより俺は
「道警職員がインターネット上の掲示板を監視していたこと」
この職員に、それは本当に「監視」だったのかと小一時間問いつめたい。
仕事中に2ちゃんとまちBBSを見ていただけちゃうんかと。

民事手続きにおける当事者主義について質問したいのですが、どうして民事訴訟法は
当事者主義なのでしょうか？少し疑問に思ってます。それで当事者主義についてどう
思いますか？良いと思いますか？何か問題があると思いますか？私はどうも当事者主義に
納得がいきませんが。

>423
紛争解決について勉強しましょう。

>>425
セミナーの新保先生は？
新保スレでも見てみてくれ。

>>406

書研のこの記述は上手くまとまってるね。
とてもわかりやすい。

以下の判決の分析ができません。
私の理解としては、公法と私法の峻別を前提とした記述で、
当該事例は公法領域に属するから、訴えは不適法という
ように書いてあるように思えました。

ただ、公法領域にあるから訴えは不適法になるという直接の
条文はないと思います。（抗告訴訟の規定はありますが）

民訴の教科書を読んでも、公法領域でないということが訴訟要件
にあがっていないと思います。（大学双書）

どう考えるべきでしょうか？


24】　国営空港における航空機の規制については、空港管理
権に基づく管理と航空行政権に基づく規制が、両権限の主管
者たる運輸大臣により不可分一体的に行われているから、航
空機の離発着の差止めを求める訴えは、当然航空行政権の行
使の取消し・変更を求める請求を包含することになるので、
行政訴訟により何らかの請求をなし得るかはともかく、民事
訴訟としては不適法である。（最大判昭56・12・16民集三五
・一〇・一三六九〈大阪国際空港公害訴訟〉民訴百選＿［補
正］三）

>>427
ポイントは、
>当然航空行政権の行使の取消し・変更を求める請求を包含することになる
という点にあります。
つまり、理解枠組みとしては、行政権の行使を義務づけることは、
司法権の範疇を越える、という事を前提としているわけです。
もちろん、そのような判決は例がありますが、それは民事訴訟ではなく、
行政訴訟として、特に、法律で認められた場合に限定されるわけです。
だから、
>行政訴訟により何らかの請求をなし得るかはともかく
とあるわけです。

書研講義案では、
「最終決定が立法府または行政府に委ねられ、その最終決定権を尊重すべき
事項を含む問題については、裁判所の審査に服さないと解される」（ｐ５３）
とあります。

>>428
司法権の限界論、行政裁量論に位置付けられる判決ということでしょうか？
そうだするとなんか頭がすっきりした気がします。
でも、私の持っている教科書（佐藤幸治等）では司法権の限界論のところに
この判決が載っているものはありませんでしたが。
また、行政裁量論に例外があることは知っていましたが、それが行政訴訟の手続き
で行なわなければならないということは明確には意識しておりませんでした。

本事例の場合、では再び行政訴訟として訴えることが可能か、という点に関して、
航空行政権は権力的な公務であるので、基本的に抗告訴訟で訴え提起可能という
理解でよろしいのでしょうか？

>>429
なかなか難しい問題ですが、
書見テキストでは、苫米地事件の最高裁判決と並記されています。
>>428のようにレスしておいて無責任ですが、
私の理解とはずれているかな？と思っています。

私自身の理解では、
行政権の行使に関しては、行政訴訟という訴訟枠組みがある以上、
行政権の行使について荒そうには、行政訴訟という枠組みを使用しなければ
ならない、
ということが前提としてあり、
本件訴訟の場合、確かに、行政主体が一方当事者としてあるにしても、
民法が適用される法律問題という側面を有しているが、
他方、行政権の行使の取消し・変更を求める請求、という側面も（不可分に）有している
ため、民事訴訟で決着をつけようとするばあい、後者の側面を必然的に伴う
ので、それは、行政訴訟で争うべき事案にまで民事訴訟が踏み込むことになるので、
前提と抵触するので、民事訴訟では争えない、という判例だと理解しています。
（その際、何故、行政権の行使については、民事訴訟で争えないかというと、
という部分で書見の見解が登場するように、思うのですが）。

ただ、これは、行政事件をどのような訴訟類型で扱うのか？
という問題ですから、司法権の限界、とはちょっと違うように思うのですが。

長くなりましたので、切りました。
判例の射程について、正確に知りたいのなら、
判例時報のコメントを読むことをおすすめします（調査官解説の注なし版ですから）。

あと、「本事例の場合、では再び行政訴訟として訴えることが可能か、という点に関して、
航空行政権は権力的な公務であるので、基本的に抗告訴訟で訴え提起可能という
理解でよろしいのでしょうか」
は、争いがあります。
なぜなら、本件訴訟は、行政庁に一定の行政行為を行うことを義務づける訴訟
ですので、典型的な抗告訴訟の範疇には含まれないからです。
無名抗告訴訟としての義務づけ訴訟が認められるかは、
学説では争いがあります（判例は、否定）。

すみません、どうでもいいことかもしれませんが、
判例の立場からすると、どちらが正しい表現なのでしょう？
1.　民法上の組合も、代表者の定めがあれば29条の「社団」にあたり、当事者能力が認められる
2.　民法上の組合も、29条の「社団」にあたり、代表者の定めがあれば当事者能力が認められる

>>432
「かかる組合は、民訴46条所定の『権利能力なき社団にして代表者の定あるもの』として訴訟上の当事者能力のあることは……」
(最高裁昭和37年12月18日第三小法廷判決)

従って２でしょ。

判例は、民事訴訟法２９条の適用につき、社団と組合とを
区別しておらず、むにゃむにゃ。

Ｘ会社の株主Aは代表取締役Ｂの責任追及のため株主代表訴訟を提起した。

１．AとＢで裁判上の和解ができるか。
２．仮に和解がなされた場合、内容に不満のある株主Ｃはいかなる措置をとれるか。

１で和解を認めず、効力も他の株主に及ばないとする説をとった場合、
２の答えとしてはＣは共同訴訟参加（52条）できる、で正しいですか？

組合の代表者の当事者適格なんですけど

明文なき任意的訴訟担当の話がなぜ出てくるのかわからない。
あれって、選定当事者で認められないんですか？
認められるなら、書く必要ないんじゃないかって思うんですけど

220条３号の利益文章と法律関係文章て　具体的にどんなものですか
企業の稟議書は　どちらかに含まれますか

>>437
稟議書はどちらにも含まれません。

>>433-434
ありがとうございます。
お二方の言ってる理由がいまいち分かりませんが
2ということで良いのですね。

>>436
　選定当事者＝訴訟のためにわざわざ「選定」する手順が必要。
　組合代表者の明文無き任意的訴訟担当の場合は、それをせずに
　いきなり代表者が当事者となっていた場合の話

>>440
なるほどありがとうございました。

現在伊藤塾で使用されている論証パターンは書研説でかかれているのですか？
７期生なのですが、上田説でかかれた論証パターンのままでいいのか心配です｡

どの説でも大丈夫だよ。安心しなさい。

>>436
というか、組合に当事者能力認めると、
選定当事者制度は文言上使えないでしょ？

>>444
そうか、文言上はそうなりますよね。
とすると、代表者の定めあり→任意的訴訟担当　　定めなし→選定当事者
ですね。ありがとうございます。文言きちんとしないとなぁ

組合に当事者能力を認めるのなら
選定当事者も任意的訴訟担当もどっちも必要ないと思われ

組合そのものを当事者とするのではなく、
組合代表者が当事者になることを前提とした場合に、
選定当事者と任意的訴訟担当が問題になる。

ていうか、組合に当事者能力認めたら、組合員其々に、
当事者適格を認めてることを前提とする
選定当事者も任意的訴訟担当も不可能でしょ。

つまり、法定訴訟担当の債権者代位とパラレルに
考えらんない？

このとき、被代位者は処分権剥奪されて
当事者適格うしなうよね？
その理由のひとつに被告の応訴の煩を回避
することがあると思う。
　
同じことは組合に当事者能力を認めた場合にも
当てはまると思われる。

だから４４６は
前段は必要ないじゃなくて不可能が正しい。
後段は組合代表者じゃなくて組合員が正しい。
そして選定当事者は具体的事件において
個別的受験が必要。
任意訴訟担当は判例の要件で可能。
ッテ感じだと思うのですが。。。
（６年２問参照、でも辰巳の答えよくない）

>>447
いや。それは違うと思う。
というのも、組合を当事者にした場合に、
組合員に既判力が及ばないので。
（訴訟担当なら１１５条２項）

４４８さん
それじゃあ、
結論として組合と組合員が選んだ選定当事者が
同じ訴訟物で同じ被告に訴え提起できるの？

>>449
組合に当事者能力を認める場合、選定当事者は利用不可能。
じゃあ任意的訴訟担当のほうはどうなるのか。
組合も、任意的訴訟担当で選ばれた担当者も、両方訴訟担当だから、
「二人の訴訟担当者を選べるのか」という問題になる・・・のかな？
どちらの場合も、訴訟追行は業務執行組合員が行うことになるのだろうから、
実際上は問題にならなそうではあるけど・・・。

あ、私、448さんじゃないですから〜

>>450
組合は訴訟担当じゃないでしょ。

>組合が訴訟担当
伊藤説です。
>>391->>406
あたりをお読みください。通説の処理も話に出ております。

業務執行権を与えられた組合員が任意的訴訟担当になる場合、
あらかじめの業務執行権の授権のみで、
別途手続きは必要ないのでしょうか？
いろいろ調べたけどわからないので教えてください。

遺言執行者が訴訟担当か法定代理人かの区別の実質的な基準は
どこに求めるのですか？
実体法上の地位だということはわかるんですが、それ以上の
管理処分権の帰属に求めるのはいけないのでしょうか？

株主代表訴訟って法定訴訟担当なのでしょうか？
会社との間で和解は出来るのでしょうか？
訴訟提起により他の株主の管理処分権は失われるのでしょうか？
教えてください。

>>456
法定訴訟担当です。
和解の可否は争いがありましたが、近時の商法改正はできることが
前提となってます。（司法試験六法にはまだ載ってない）
他の株主の管理処分権は失われません。
他の株主も訴訟を起こすと類似必要的共同訴訟になります。

以上。

＞４５７
どうもありがとうございます！！

　　　λ＿λ　　　／￣￣￣￣￣￣￣￣
　　（｀ー´）　＜二分肢説じゃネ-ノ？
　_φ___⊂)_　　＼＿＿＿＿＿＿＿＿
／旦／三／ ／|
|￣￣￣￣￣|　|
|梅本みんそ|／

基本書刷れより

281 名前：氏名黙秘 ：02/07/17 01:50 ID:???
基本書、というか、内容についてですが、
高橋宏誌の重点講義、４６９ページ以降の、「間接反証」
は、まとめると結局何をいっているのでしょう・・・？
えっと、つまり、間接反証論は不要である、ということを最終的には言ってると
思うんですが、その結論に辿り着くまでの過程がメチャメチャしんどくて
どうもピンときません。
どなたか要点を指摘していただけませんか？

法評価の問題を事実認定・自由心証の問題にすりかえている
というのも、よくわかりません。よって何がそんなに問題なのかもわかりませぬ・・・



よろしくおながいしまふ

「間接反証というのは、通説がいうほど実益のある議論じゃない。
少なくともそのような大層な名前を付けて奉る必要は無し。」と
いう程度のものです＞高橋説
通説の議論を把握していないとちょっと辛いかも。
大学双書の間接反証のところを読んでから重点講義を読むべし。

間接反証に関して
「間接事実に関してはあくまでも本証を必要とする」
という記述の意味がわかりません

本証＝証明責任を負う者の提出すべき証拠ないし証明活動
証明責任は主要事実についてのみ当事者の一方に分配される
・・・という記述が同じ基本書に載ってるわけで、どう考えたらいいのやら

しょぼい質問で申し訳ないですが、どなたかお助けください。
（既出ならすみません）

>>462
ここの「本証」は、「本証と同じ程度のしっかりした証明」と読み替えると
分かるかもね。

>463
よかった、誰も答えてくれないかと思ってました。
ありがとうございます。

ただ、予備校テキストではなく学者の本でも
そんな適当な言葉の使い方をするもんなんでしょうか
定義ってもっと厳密なものだと思ってました。
（基本書は上田です）

兼子・体系（坂井書店）を読めば分かるかも。

>>464

本証は本証だよ。その事実が存在すると裁判官に確信させるための証明活動。

間接反証は、間接反証事実につき本証なのさ。

原告が証明責任を負う主要事実　←　原告の間接事実で「推認」される。

そして、間接反証事実（「特段の事情」）の証明（本証）がない限り
主要事実が「認定」される、というプロセスになる。

つまり、間接反証事実の存在については、裁判官に確信を形成させなければ
右主要事実の推認を妨げることができないって意味で、本証なのさ。
（間接反証事実の存在の疎明ではだめ、ってことなのよ）。

>>464
本証を要するとは、ある事実につき証明責任を負う側が、その事実を証明
するために証拠を提出せえよと。
ある事実は、主要事実だぞと。

だけど間接反証においては、間接事実につき本証を要すると。
しかし、それはトリックで、「過失」とかの不定な概念を主要事実に
おくというあやまちを犯すから「わき見」や「飲酒」が間接事実に
なってしまうと。「わき見」や「飲酒」を主要事実にすえれば、
間接反証は抗弁に解消されると。

どうでしょう？

余計なことだが、「本証」の対義語は「反証」だからね。

>>467
さらに蛇足だが、「本証を要する」イコール「反証では不可」と。

間接反証は、証明責任の分配を相手方に転換するトリックである。

>>467

それ違う。主要事実だろうと間接事実だろうと、その事実の存在を
確信させるための証明活動が本証で、その事実の存在を疑わせる
ための証明活動が反証。

間接反証は、間接反証事実につき本証が必要だけれど、主要事実に
ついては反証の関係にあるもの。

＞４６５〜４６７
レスありがとうございます。

４６６さんのおっしゃるような間接反証の理屈は
理解しているつもりです。
ただ、そうすると本証の定義が定義たりえなくなるのでは
という疑問でした。
この場合は「本証」という言葉を比喩的に使っているという理解
でいいんでしょうか。トリックとはそういう意味ですか。
（つまらないことにこだわりすぎているのかもしれませんが。）

>４６９

>>470

違う、本証の定義の中のどこにも「主要事実」だの
「間接事実」だのは関係してこない。

あくまで「その事実」につき問題となるんだよ。

だから、例えば被告が間接反証事実の本証を
行った場合、原告が「その」間接反証「事実」につき
反証を行う、という事態だってあるんだよ。

本証・反証は証明責任・主張責任と無関係な
概念だって理解すればよいよ。

あれ、すみません。

＞４６９さん
つまり、先にあげた定義自体が厳密なものではなく
例外を含んだものだということでしょうか。

＞４６９
書き込みが遅くてテレコになってしまっています。
ごめんなさい。
要するに定義ではないと。

>>473

あ、462の定義見たけど、間違ってるよあれ。
あれは主観的証明責任の定義。

本証の定義は、
「裁判官にその事実の存在を確信させるための証明活動」

＞４７５
なんと、そうでしたか。
お恥ずかしい限りです。

みなさんありがとうございました。
修行してきます。

いや、ちょっと待った。

小林プロメソ　P２８２
「本証と反証
　当事者の立証活動について証明責任から生ずる区別が、本証と反証である。
　本証は、証明責任を負う当事者の立証活動であり、証明責任を負う関係から
　裁判所に確信を抱かせる程度まで立証しなければ目的を達せられない。
　反証は立証責任を負わない当事者の立証活動であり、証明責任を負わない
　関係から、裁判官の確信を動揺させれば目的を達する。」
　とありますが。

だから間接反証概念は間接事実のレベルに持ち込むものだって
批判が出てくるのさ。

＞４６９
準主要事実みたいなもんですか。
本来ワンランク下の概念を主要事実と擬制するという。

>>479

そうね、その理解はかなり近いと思われ。

間接反証論の典型例の一つに公害訴訟の事例があるけど
それだと　�@原因物質の特定　�A汚染経路の特定　がなされれば
�B被告が汚染物質を排出していない　って事情が証明されない
限り、因果関係が認定されるってなってる。

ここで、通説的には�@�Aが間接本証事実、�Bが間接反証事実、
って説明される。（因果関係が主要事実ね）。

ただ、これを「因果関係」を主要事実として捉えるのが間違いって
批判があって、これによれば、�@�Aが権利発生事由（主要事実）、
�Bが権利障害事由（抗弁事実＝主要事実）って捉えればよい、
って説明されるわけ。そうすると確かに間接反証論は不要となる。

でも、今度は�@を証明する要件のとして(a)(b)が立証されれば・・・
とかなって、やっぱそこでも間接反証論が出てきちゃうから、
間接反証論は有用だ、って再批判がなされることとなるの。

以上は通説的な説明だけど。

これで最後にします。

まず主要事実、間接事実の区別自体が相対的なものである。
公害訴訟でいえば「因果関係」ではなく「被害疾患の特性とその原因物質」
などの具体的事実を主要事実ととらえれば適切に立証責任の分配ができる。
（被告会社の原因物質の排出という主要事実を被告の抗弁事実とすればいい）
しかし通説は「因果関係」という不確定概念を主要事実としつつ立証の困難
を救済するため間接反証理論をもちいる。
そこで本来は被告に証明責任を負わせるにふさわしい事実が間接事実と
なり、にもかかわらず本証を要するという錯綜が生じる。
（それに対して反対説からは、理論の破綻であるとの批判をうける。）

だから、本証の本来の定義からするとおかしくなっているのだと思います。
長々とすみません。付き合ってもらった方、ありがとうございました。

>469
あっ、４８１は４８０を見ないで書いたんですけど
大体あってたみたいですね。
（恐ろしく書き込み遅かったんだなｗ）

４６９さん、どうもありがとう！

通説が要件事実＝主要事実ととらえるのが問題だと上田にもありました。
要件事実は規範的なもので、
それに該当する具体的な事実が主要事実だとする説を支持されていた。

訴訟能力を欠く者が訴訟追行して一審で敗訴したとします。
その後、その敗訴者が控訴した場合、裁判所はいかにすべきですか？
なんか上田（ｐ１００）読んでもわかりません。
訴訟係属自体が不適法な場合とそうでない場合にわけてるのですが、わける必要があるのでしょうか？
塾の問研だと４問目の答案例の最後の部分です。

上級者の皆様、教えてください。

>>484

敗訴の内容で考え方は分かれる。

まず、訴訟無能力を理由にした却下判決の場合、
その判断自体を争う機会を保障しなければならないから、
訴訟無能力者の単独の控訴も有効とすべき。

そして、上級審がやはり訴訟無能力と認めた場合、
→第一審に差し戻して追完させるのが基本
　　（審級の利益の保障）

→だだし、下級審で補正を命じていた場合、
　　追完の機会の保障あったから却下してよし

次に、本案の棄却判決の場合も控訴は有効と扱うべき。
なぜなら、訴訟無能力者の受けた判決も、法的安定性の
見地から有効と扱われてしまうので、控訴を認めなければ
訴訟無能力者にとって不利益となるから。
（そもそも、訴訟能力制度は、訴訟無能力者の保護を図る
　制度）。

その後の処理は上と同様。

訴訟係属の適法・不適法は判決前までは意味があるが、
判決を受けてからは無関係だと思う。

＞訴訟係属自体が不適法な場合とそうでない場合にわけてるのですが、わける必要があるのでしょうか？
　あると思う。理論構成が違ってくるから。
　�@訴え提起（訴状受領）が無効⇒訴訟不係属⇒大前提が瑕疵を帯びている
　　⇒個々の訴訟行為の排斥では足りず、訴えを却下しなければならない
　�A訴え提起（訴状受領）は有効⇒訴訟係属⇒大前提には瑕疵はない
　　⇒個々の訴訟行為の排斥で足りる

>>486

判決を得た後では無関係だろう？

>そして、上級審がやはり訴訟無能力と認めた場合、
>→第一審に差し戻して追完させるのが基本
>（審級の利益の保障）
　なんかおかしくない？　上級審も無能力を認めたんなら、「控訴の理由なし」
で控訴棄却じゃないの？

そもそも、判決の前後と訴訟係属の有無は無関係でしょう。
判決前なら、裁判所は補正を命じないといけないし、
判決後なら、訴訟能力の有無を審査しなきゃいけないし。

>>488
棄却してしまうと第一審が確定してしまって制度趣旨に反する。
>>485氏の言うように訴訟能力制度は訴訟無能力者を保護する制度なので。
もちろん再審では取り消せます。

で、第一審に戻して、訴え提起時の行為能力の有無を判断。
無ければ却下。あれば各行為を排斥。

>>490
言い忘れ。訴え提起時の行為能力の有無の判断の前に補正を命令。
補正がされなかった場合、行為能力の有無を判断。スマソ

>棄却してしまうと第一審が確定してしまって制度趣旨に反する。
　却下なら確定するけど、棄却なら確定しないでしょ。

追完の可能性の有無を考えなくては。
追完不能なら控訴棄却しても問題ないだろう。

>>493

追完の不能って事態はほとんどない（特別代理人制度があるから）。
それと、「追完の不能」って判断につき審級の利益を保障する
必要性もある。だから、第一審に差し戻しが基本。

それと、訴え提起時から、あるいは途中から訴訟無能力になった
場合も、判決が下ってしまえば瑕疵は包括的に治癒されてしまう
から、その後の上訴に関する処理は同様のはず。

>>494
しかし原告側で特別代理人を選任しなければならない事態は
あまり想像できないが、如何かな。

救済age

お初です。
法学部へ入学したリカと申します。
民訴も勉強したいので今後こちらへお邪魔しますｗ
仲良くして下さい(ﾉｗ`)ﾝﾌﾟﾌﾟ
ではまたｗ

保全

執行age

今頃民訴の勉強している人はいないのかな？

いま民訴やってる。
伊藤眞読んでる。難しい。ってか細かい。
みんな民訴も基本書読んでるの？

>>500
伊藤眞は細かくないぞ。

大物電波登場！ネットで麻薬販売、詐欺、脅迫、そして遂に訴訟へ！？
新２ちゃん用語「パラった」誕生！

あらすじ（顔写真もあるよ）
http://dempa.2ch.net/prj/page/paratteru/index.html

お祭り会場
【ﾊﾟﾗ】パラった慶応大生が詐欺？麻薬販売？脅迫？訴訟？その３【ﾓﾘ】
http://news3.2ch.net/test/read.cgi/news/1030141601/l50

>>501
そうなんですか。
ちゃんと読みます。ありがとう。

>>500-501
本文だけならさほどのことはない。注まで丁寧に読むとかなりきつい。

>>504
そんなこと言ったら、上田や新堂は読めないよ

中にある参考文献まで目を通して一人前。

>>506
学者たんですか？

>>507
学者も考えていますが、今は勉強中の身です。