山口厚を語ろう＠増補版

置き土産に、立てときます（w
一応1000取りひそかに参加してたんで。

もう、すき放題語っちゃって下さい（w
でも、受験生の方は、本試験対策も忘れずにね。
前スレ〜山口厚を語ろう
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1011097735/l50

2GET!!!!!

主著：危険犯の研究、問題探求刑法総論、問題探求刑法各論、刑法総論。
番外：刑法概論

辰巳の新合格者講義の感想をキボンヌ。

>>4
通信で受講したけど、資料はいい。講義は・・・

>>1
ｽﾚﾀｲ ｾﾝｽｲｲ

>>4
去年の堀越君のはよかったよ。

　　　　　　　　 ／::::::::::::::::::::::::＾::::::::::::＼
　　　　　　　／::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::＼
　　　　　　/::::::::::/|::::::::/ﾉ::::::::／ヽ:人::::::::::ヽ
　　　　　/::::::::::/　|:::／/∧::::ﾉ　 ｿ　ヾ::::::::::::丶
　　　　 |:::::::::::/　　　　　　　　　　　　　　　::::::::|
　　　　|::::::::::/　:::::::::::::　　　　　 ::::::::::　::　 |:::::::　|
　　　　|:::::::/￣￣￣￣ヽ===/￣￣￣￣ヽ |:::　:|
　　　　| =ﾛ　 -=●=-　 |,　| 　-=●=-　 ﾛ=　|
　　　　|:/丶　　　　　　/ﾉ　 ヽ　　　　　　/　ヽ|ヽ 】
　 　 /|/　　｀───　/　　　｀ ───　　　 | 　|
　　　（||　　　　　　　 （●＿●）　　　　　　　　|ﾉ　　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　　 | 　　　　　　　　　l l　　　　　　　　　　｜　　＜　オレモナー！
　　　 ｜　　　　　　__--￣｀´￣--__　　　　　　｜　　 ＼＿＿＿＿＿＿＿＿
　　　　|　　　　　　　　 [＿][＿] 　　　　　 　|
　　　　＼　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ／
　　　　　 ヽ　　　　　 _-￣￣￣-_　　　　　／
　　　　　　 丶 　　　　　　　　　　　　　　／
　　　　　　 ／| ＼＿＿＿＿＿＿＿／ |￣＼
　　　／￣＼　丶　　　　　　　　　　　／

山口は天才！！！！！！！！！！！！！！

山口＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞大越

団藤＞＞＞＞＞書研＞山口

！前田！＞＞団藤＞＞＞＞＞書研＞山口

>>3
誰も、つっこまないので俺が。
番外の刑法概論は平野刑法概説の間違いだろ？

>>3
しかも「探究」の「きゅう」の字が違う。
もういっぺん本を見てみな。

初学者ですが、山口は結果無価値ですか？
他に、結果無価値の人は誰がいるんですか？

初学者なら山口の名前は忘れろ。

結果無価値では誰がいいですか？

>>16
前田先生を推薦します。

前田先生は結果無価値ですか？

>>16
曽根先生の刑法総論読んでます。

>>18
「結果無価値の皮を被った行為無価値論者」（厚ﾀｿ談）
だそうです。

条件関係中心の刑法総論はどうかなぁ。。
あれなければこれなし公式自体が、行為時判断ともいえるから行為無価値的
に感じてしまうよ。

原理から考える姿勢は評価するがそれだけにねえ残念。

山口厚を本質的に叩くスレッテんのはどうよ。

前田さんは叩かれてるけど、それなりの体系をつくりあげたとおもうぞ。

山口さんだって、あと５年もすれば、淘汰されるかもよ。
法学教室の質問に答えてくれる企画はよかった。あれわかりやすいねー。

>>23
かとしんもそんな感じのこといっていたよね。
俺は５年で淘汰されるほどではないと思うが。

いや、あの脳みそは淘汰されんて
少なくとも前田には負けんて
淘汰されるのは平井をバカにしてる
商業主義的内田だろう

そうだ

東大教授は淘汰されないよ。経験的に言って。

助教授ならともかく。

これからは山口だろう！！

>>29
そうだね。
でも、試験委員はもうすぐ退任だろうけどね。

退任しても皆山口で逝くのだろうか？

うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
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うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ
うんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこうんこ

山口いいと思うな

あー刑法第１部この人だよー。どうなんですか？

東大教授を信じなさい。
彼らは学部卒即助手採用
しかもその中で助教授として
東大に残れた人たちなのです。
同じ洗脳されるならノウを鍛え
抜いてきている人のほうがだんぜんいい
山口に従うのがよい。
前田は読むな。
ア●がうつる(W

>>34
いいね。さいこーですよ。

＞３６
教え方がってことですか？

診断・・出版社の写真とアーティクルの写真を見る限り・・・

これは天才の顔。凡人をはるかに超越したオーラを持っている。
学者、研究者でしかあり得ない骨相。
しかし、一方で表情に強い劣等感が出ている。
この先生は何か身体的な障害でもお持ちなのでしょうか？
なにかしらの劣等感が、人格を攻撃的にさせている可能性が強い。

>>38
あなたはロンブローぞ？！

漏れは、前田一本ですが、何か？
択一は前田を読み込めば、知識は楽勝。
あとは、テクニックを少しマスターするだけ。
これで１８点は余裕です。

･後輩にゴミ拾わされたよう

司法試験的には学説は無視。

山口読んでみようかなあ・・・

>>40
あな！あわれ

初学者なんですが、今から山口よんでもよいですか？

もちろんだぜ！！

いやよめ

読みます！！

やまぐてぃ語尾だんだんこえ小さく
聞き取りにくい。
が面白い。
凶器準備集合罪の説明は
必ず自分を行為無価値論者が「けしからん」
といいつつ襲う、という設定。
いいのか？

皆、山口説を自説にしろ。
俺は、しないけど。

>>50
してますが、何か？

山口で書いたら落ちるって訳でもないだろう。

もう山口タンしかみえへんねん

なんかココもやる気なさげなレスばかりになって来たな（w

行為無価値であり妥当でない

あげ

グッチてチビだろ？

前田で十分。以上。

木村で十二分。以上。

前田説の補完として使うのには良いらしい。

加藤晋介の受け売りの批判しかないみたいだね。

受け売りではなく事実なのでは？

自由の成果のはずでは！

>グッチてチビだろ？
本当ですか？本を読んでいる限り
すごい大柄で豪快な人だという印象
がありますが・・・。

東大教授はなぜか皆小さい

質問です。
なぜ、結果回避可能性のない行為を処罰の対象にしても、
「将来における法益侵害の抑止という刑罰目的の観点から、
処罰を正当化できない」、という山口説が行為無価値なのでしょうか。

意味が分からん。

>>66
法益侵害の抑止とは、行為の段階での行為者への働きかけに他ならない。
つまり、刑法が人の立ち居振舞いを指導する、ということになる。
人の立ち居振舞いを指導するのは行為無価値論。
よって山口説は行為無価値との評価が出てくる。
これでいいかな？

今日の六進ゼミってどうだった？

>>68
ありがとうございました。
感謝ついでにまた質問ですが、
山口説は、行為者の内心ではなく
客観的な事後判断として結果回避可能性を問題にしていると思います。
やはり、行為無価値という評価はおかしいのではないでしょうか。

刑法の目的で法益侵害の抑止を考えてない立場は
現在は無いと思うんだが。

「人の立ち居振舞いを指導するのは行為無価値論。」

という命題が偽ということじゃない？

>>68もこれが真だと考えているわけではなさそう。

>グッチてチビだろ？
でもボク（159cm）ほどでは
ないでしょ（ｴｰﾝ）

>>72
確かにここではそういうことだろう。
山口が行為無価値言うのは
違法性の点で行為カチによる止揚をも
求めることによって結果的に処罰範囲が
拡張してしまうことであって、それを
妥当でないといっている。
事後的に「ああ、処罰されるような行為を
してはだめだったんだ」という行為無価値性を
肯定できるとしても、それはあくまで事後的に
肯定できるに過ぎず、違法性の判断には影響しない。
結果回避可能性を認めるのは、行為無価値を徹底する
立場からは、認めがたい。
なぜなら、「悪しき意思」の実現により「けしからん」
行為を行った以上は回避可能性がないということで
処罰を否定することは許されないはずだから。
そして、まさにここでいう回避可能性というのは
択一的競合や、他者の介入など条件関係、客観的帰責
の可否の判断に用いられるのであり、回避できたかは
客観的に判断されるがゆえに遡及禁止等を使うことにより
正犯性を行為者に認めうるかという判断を導くことになる。

けしからん意思実現のみで処罰することは「規範的」に妥当で
ない、ということで回避可能性を要求しても、
その判断が客観的になされているので、これは行為無価値では
ないのではないかな？
回避可能性を要求するというのはむしろ責任主義に近い考え方
なのかな？
遡及禁止自体も「自由でない法益の処分行為」には正犯性が
ないとするわけだけど、これもそういう風に捕らえていいのかなぁ？

カトシンが山口説を評価しないのはなぜ？

統計的に理解の早い説を推奨したほうが
予備校の目的にかなうからでありましょう。

何説でも受かるみたいだね。

江田五月先生の回想。
http://www.eda-jp.com/books/memo/54.html

三年の後期試験（三月）を終わって、春休みに、横路孝弘君ら数人と、短答式試験
について若干勉強した。これが唯一の司法試験対策の勉強だった。五月の短答式
試験は通り、七月の論文、九月の面接も通った。自分でもびっくりした。

たいていの人が何年も勉強するといわれ、なかには一生かかって目指し続けながら
脱落する人もいる。文句なく「日本一難しい試験」である。それなのに私は、大学の
講義だけしか勉強していない。中には私の学んでいる学説が異説で、通説は違うと
いうから、通説の教科書を買って読んだ科目もあるが、それも一読する程度である。

この結果を見て、司法試験にある種の「権威」を感じたのも事実だ。私自身、自分の
勉強方法が間違っているとは。全く思っていない。受験技術を中心とした勉強ほど下
らないものはない。しっかりと学問を勉強しておけば、必ず通ずるものだと思ったし、
通らなけれは試験の方がおかしいということになる。司法試験はおかしくなかったわ
けである。

あがれい

昔と今は違うだろ・・・

ウほ？

山口各論、もうすぐ登場!!

ちびだよ。130センチくらい。

158ｃｍって聞いたことがある。

小さい人はなぜか４と８の数字を良く使う
たとえば１６４と言う人は１５９〜１６４までの可能性あり

ヤまぐち各論、うそだろ
授業中、ここ数年では出さんとイットッた

町野執筆の総論の書評で「各論ももうすぐ出ると聞いている」とか、書か
れてたような。

山口が書けないで苦しんでるのを知ってての
皮肉に決まってるじゃん。

めがねあげ

行為無価値のみなさん、大挙して
わたしにはむかってみなさい

佐伯先生の代わりに今年一杯で退任って本当？

なにが？
東大？

試験委員の話だろ

遡及禁止論って、今後どれだけメジャーになるのかな･･･
とりあえず、現段階では実務家試験委員は良く知らないのでは？

>>93
論文で遡及禁止論展開するという挑戦者はいるのか？

遡及禁止って、中断論とどう違うの？

「遡及禁止論も、共犯行為と結果との因果関係を否定
しているわけではない。遡及禁止論は故意有責な行為
の介入の場面で、背後者の行為と結果との因果関係は
存在することは認めた上で、その正犯性を否定すると
いう説なのである。」

バーイ島田そーいちろー

正犯性が構成要件のどこに位置づけられるのかは知らん。

読んでてわからん本は出さないで欲しい。

遡求禁止論と客観的帰属論とどう違うのかが不明。
客観的帰属論に吸収されるほうがいいのかな。

>とりあえず、現段階では実務家試験委員は良く知らないのでは？
そんなやつが試験委員やれるわけないだろう
自分の基準を普遍化するなヴォ怪我

>>99
おまえもなー

だから中断論とどう違うんだよ！

よく知ってる99に説明して貰おう。

山口説とってて刑法得意な人に聞きたいんだけど、
仮に口述で遡及禁止と中断論の異同を問われたら、
なんて答えるの？

大塚読むと、「ただ言い換えてみただけ」なのかな？
って思えてくるんだけど。

>>103
勉強不足でよく知らんけど、

１　遡及禁止の方は自然現象等は含まず、人の故意行為に限定される。
２　中断論は条件関係を限定するけど、遡及禁止は条件関係と相当因果関係を
　　さらに限定する。

という感じでは？

山口説は実行行為概念を否定するので、因果関係のほうで相当因果関係を要求
する以上の限定が必要になってくるんじゃないかな。

禁止された法益処分を有責に処分したもののみが
危険を引き受けているので結果を帰責せしめうる、
ということでしょう。
やまぐちはそれをもって実行行為概念のブラックボックスを
正面から取り上げたと表現します

トートロジーじゃん。

>>106
意味不明

>>107
有責に処分したと言えるかどうかが問題なんだろ。
有責だから有責といってるだけじゃん。

>>107
105は要するに
「有責な者のみが有責である」
という表現になっている。
だからトートロジー。

初めの有責と次の有責とは意味が違うでしょ。

初めのは、故意・責任能力があるということ、
次のは、因果関係あるいは正犯性が認められるということ、
じゃないかな。
だから、トートロジーじゃない。
そのかわり、故意が正犯性を基礎付けている、
とか責任無能力者は正犯じゃないのか、と批判されそうだけど。

それは結論であって説明じゃないじゃん。

山口説は訳分からん、
ということでよいですか？

>>105じゃないが、
トートロジーだって言われてるから
そうじゃないって言ってるんだよ。

それに>>105は、「危険を引き受けているので」
って言ってるじゃないか。不十分だとしても
説明じゃないとまでは言えないと思うけど。

とすると、正犯共犯の区別に関する主観説ということでよろしいか？

>>114

どういう主観？

まず有責性から検討しろって事？

要は、自分の行為のあとに別人の故意行為が介在し、そっちが正犯
として結果を（客観的に）帰責される以上、自分までは結果が帰責
されてこない、その意味で結果との因果関係がない、というような
ことじゃないのかな。

正犯と共犯の区別は、自分の後に他の人の故意行為が介在するかど
うかになるんだろうけど、それが主観説かというと、多分違うよう
な気がするな（正犯としての因果関係があるかないかという、因果
関係の問題だろうから）。

山口説を知りたいなら総論と問題探究総論を読めばいいのに…

>>104
の「山口説は実行行為概念を否定するので、因果関係のほうで相当因果関係を要求
する以上の限定が必要になってくるんじゃないかな。」
というのは正確じゃない。
実行行為概念の否定は（実行）行為に因果関係の始点としての意味しか与えないことを
意図しているだけであって、実行行為概念を否定するから何か足りないものが出てくる
わけではない。
（ついでに言えば、遡及禁止論を否定する町野教授も実行行為概念を否定している。）

>>117
理解はあっていると思う。
ただ遡及禁止は因果関係というレベルではなく、あくまで客観的帰属論
（論者によっては正犯性）というレベルでの問題。
だから「因果関係がない」わけではない。
因果関係を認めた上で、その結果を客観面においてその行為に帰属させるべきかを論じるもの。
まあ、単なる言葉の問題と言えばそうだけど…

>>117
ついでに言うと「他人の」故意行為だけじゃなくて、
「自分の」故意行為でもいい。っていうかそっちが本丸。
それによって原因において自由な行為や早過ぎた構成要件の実現への適用が可能に。

レス見てると、なんか余計にわからなくなってきたんですけど。

ひょっとして、簡潔に説明するのは困難な事なの？

このスレの103です。

>>121
順を追って理解していけば難しくないと思うよ。
ただ理解できない人がごちゃごちゃ言っているだけ。
まず、客観的帰属論ってわかる？

弟子をかばうからだよ。

どうしてそういうわけのわからない概念をどんどん導入する必要があるのかがまず問題だ。
害悪。
害悪。
害悪。
害悪。
害悪。
害悪。

その辺の基本書（前田、大谷、etc）に書いてあること位なら。

>>120
これって要するに結論を言ってるだけじゃん。
宗教だよ、宗教。

>>125
それは刑法の条文には構成要件、違法性、責任とか一つも書いていないのに、
なんで必要なの？という事と同じ。
要するに伝統的な構成要件概念では説明が一貫しないとか結論が妥当ではない
ということがわかってきて、それをなんとか整合的に理屈付けようと頑張っているんでしょ。
ちなみに俺は司試受験生だから学者の世界の事はよく知らんが。

>>128
その必要性とやらをちょっと説明してみてくれ。

初歩的な質問なんですけど、
ちょっと山中先生の本読んだら、
前田説って、客観的帰属論に他ならない
みたいに書いてあった気がするのですが、
（曖昧な記憶ですみません）
その辺も、どうなんですか？

それは、山中敬一がもともと客観的帰属論輸入の総代理店であったので、味方が欲しかったんだろう。

>>126
遡及禁止論はその客観的帰属の一つの基準として唱えられている説。
つまり、結果、因果関係（条件関係と相当因果関係）、（実行）行為が備わっていても、
類型的に結果を行為に帰属できない（帰属させないことが妥当）場合があるのではという
問題意識から考えられているもの、と理解するのが易しいと思うよ。

その「問題意識」はどこから来るんだ?
それがどうも理解できない。結論先にありきのような気がしてならない。

そこまで不要と言う事なのかな？
118さん。レスありがとうございました。
今日は疲れたのでもう寝ます。

また何かあれば来ます。

>>129
じゃあ手始めに熊撃ち事件について
遡及禁止論以外に判例が出した「業務上過失傷害罪と殺人罪の併合罪」という
結論を説明する方法を教えてください。

>>133
原因について自由な行為をあなたはどう考えているんですか？
もしかして否定するんですか？

ちょっと事例を書いて見れ

山口・島田は故意ある幇助道具を否定するから、
伝統的な主観説ではないけど、
故意・責任能力を正犯性の要件としている（はずな）ので、
一種の主観説だという意図かな？確かにそんな気もするね。

島田さんによれば、

１　媒介者がいて、彼に故意責任能力がある場合、背後者は共犯にしか
ならない。媒介者は正犯。

２　媒介者がいて、彼に故意責任能力が無い場合、背後者は正犯。
媒介者も正犯。

らしいけど、このふたつは両立するのかな？
故意責任能力あるものが
結果を引き受けるというのであれば、行為者に正犯性が認められる
ためには、故意責任能力ある者が介在しないことが要求されるだけ
でなく、行為者に故意責任能力があることまで要求されるような
気がするんだけど。だから、２で媒介者が正犯になる理由がわからん。

島田さんの説明はよくわからんね。

>>136
原因において自由な行為は責任と行為の同時存在を要求しなければ説明できますが?

>>137
遡及禁止論について語るなら知っておいてほしいなー。
熊と間違えて人撃っちゃって、瀕死だったから苦しんでいるのを見てらんないから、
２発目撃って殺しちゃったやつ。

>>139
じゃあ何でその時だけ同時存在を要求しないのか説明してください。

>>138
それは一応説明は出来るだろう。故意・過失等は正犯性の要件ではなくて、遡求を禁止するか否かの判断基準。

じゃあ共謀共同正犯はどうなんだ?
わしゃしらん。

>>140
遡及禁止しなくても、1発目は故意がないから業過、2発目は故意に殺したんだから殺人。
説明できるじゃん。

>>141
そもそも、同時存在の原則には理由がない。以上。

じゃあ、わしゃ寝るよ。

>>143
業務上過失「傷害」ってところがポイントなの！

>>145
傷害でも致死でもどっちでもいいよ。
量刑はかわらん。

>>142

遡及が禁止されるのは、故意責任能力
ある介在者が結果を引き受けるから
でしょ？逆に言うと、介在者が結果を引き受けるためには、
彼に故意責任能力が必要になるんじゃないか、
ということなんだけど、論理的に。

>>144
おいおい…。
じゃあ行為の２年前には責任能力があったからっていって、
行為の１年前からずっと心神喪失だった奴でも責任あるのか？

じゃあね。おやすみ。また明日。

できればその「ポイント」とやらをちゃんと説明しておいてね。

その「ポイント」とやらは正犯性を制限するのか、因果関係を制限するのかはっきりさせてくれ。
因果関係を制限するのなら、従来の相当因果関係説で説明つくし、正犯性を制限するのなら、
業務上過失致死の共犯にはなるんだよね?

>>148
おいおい、寝させてくれよ。

それは揚げ足取りってものだろ。
厳密に同時存在していなくてもいいという従来からある説明だろ。

>>146
どっちでも良くないだろ。
大丈夫か？

>>151
どうしてどっちでもよくないの?

>>150
寝たいなら寝れば…
じゃあなんで厳密に同時存在していなくてもいいのかと言う話でしょうが。

>>153
じゃあ寝る。

だから、どうして、厳密に同時存在しなくちゃいけないのかってはなしでしょ?
血の酩酊事件知ってる?

>>151
刑法211条知ってる?

>>149
正犯性うんぬんは島田先生の説だから俺はよくわからん。
なんか勘違いしているみたいだけど、事例は一人の人が２発打っていて、
どちらの弾が致命傷になったか分からない事例だよ。
ポイントは要するに従来の因果関係論で言えば
「業務上過失致死罪と殺人罪の併合罪」か
「業務上過失傷害罪と傷害罪の併合罪」になるはずだってところ

>>152
罰条と量刑が同じならなんでもいいなら、
刑法や刑事訴訟法の議論はいらないな。

あとこのケースだと偶然同じ罰条だってだけだろ。

>>154
>だから、どうして、厳密に同時存在しなくちゃいけないのかってはなしでしょ?
何をもって厳密というかがわからんが、同時存在しなければ責任（他行為可能性、非難）が問えないでしょう。
その当然のことを修正するのに苦心して、学説は一つの意思決定の下におかれた行為だからとか、
因果連関・責任連関とか、二重の故意とかで修正していい説明をするんでしょ。
つまり結論をなんとか妥当な所に落ち着けようと修正するわけだよね。
その修正をすること自体がおかしい（一貫性がない）と考えることもできるでしょ。
それが俺が言いたいこと。

>血の酩酊事件知ってる?
知らない。

>>158
お前はなにもわかってない。
構成要件モデルと例外モデルの区別くらいしておけ。
構成要件モデルならば｢修正｣ではない。同時存在原則に忠実だ。
山口のいう因果連関・責任連関は、構成要件モデルだ。
そのくらい分からないなら回線切って首つって氏ね。

「禁止された法益処分を有責に処分した」といったときの
有責は、山口説では、結果回避が可能であり法が禁止する
行為はあらゆる者に惹起しないことが期待されることを
前提に、それでもなお行為に及んだこと、を意図しています。

クマうちの場合は第1行為も第2行為もAの行為ですが
両者とも同様に違法な行為でありそれをしないことが
期待されているのですから、あえて結果惹起したAは
（死という）結果回避が第1行為後は不可能になったに
もかかわらず、あらゆる行為に出ることの禁止が
期待されるので、第2行為がことさら危険を引き受けた点を捉え
正犯性を肯定します。

トーとロジカルに思えるのは
条件関係を結果回避可能性と
関連させることで規範的評価が
客観的帰属とかかわるからでしょうか。
従来の学説に慣れている人にとっては
そこで責任の問題とどう違うのか
むしろ同じではないのか、だから
トートロジーにおもえるのではないか。

>>156

事例を勘違いしてないよ。
正犯性を制限するのが遡及禁止なら、「自分の行為に対する共犯」も理論上認められてしまうってこと。

血の酩酊は知ろうよ。

>>160
というときの「有責」って、結局、非難可能性があることというのと同じじゃないの?

熊うち事例、過失行為は起訴されないんじゃない?
議論の価値がない講壇事例だなあ。

>>165
この事例ってドイツの借用?

>>165
実際起訴されたから議論が始まったんだろ。

ドイツだろ?

ドイツなら起訴法定主義だからな。
日本とまぜこぜに議論しても意味ないぞ。

>>164
山口はいわゆる条件関係の危機への対応として、
条件関係それ自体に実質的な意味を与えるという
ことをしました。
つまり、単に悪しき意思を実現したからといって
そこに帰責することはできない、それは
犯罪抑止の視点から過剰な処罰となるとして、
条件関係の時点で、結果回避可能とされる
行為で泣ければ、その行為に帰責できないといい、
その意味で、非難可能性の検討ということなのかもしれないが
それを条件関係の時点で行うということが
意味を有すると考えているのです

>>118
町野先生は遡及禁止も実行行為も否定するんですか。
しかし何らかの形で限定は必要じゃないですか？
結果と相当因果関係にある全ての行為が正犯になってしまうと、教唆とか
も問題になってくる。
その辺、総論の教科書が完成してないのでよく分かりませんが。


あと、山口説は遡及禁止も相当因果関係等と並ぶ因果関係の要素にしてる
みたいですから（総論４５頁）、遡及禁止に触れれば正犯としての因果関
係がないということになるでしょう。

あと、どうでもいいけど、熊うち事件は日本で判例があり、かつ、条件
関係の問題ではないと思いますが･･･

こんばんは。
まずはお詫び。
>>159さんの批判は正しいです。
>>158は無視してください。
ただ、一つ指摘しておくと現在の山口説は「因果連関・責任連関」という言葉は使わずに、
かわりに遡及禁止と二重の故意によって、「因果連関・責任連関」と同じようなことを説明しているみたいですね。

あげてしまった。不覚。

>>162
だから島田先生の説は知らないって。

>>171
山口、町野、松宮（敬称略）の３人は実行行為概念否定を明確にしている、
と山口教授が授業で言っていましたよ。
町野先生の説についてはよくわかりませんが、客観的帰属論によって解決しようと
しているようです。俺にはあまりよくわからないので、もし知りたければ、
「刑法の争点」の「客観的帰属論」のところを読むといいのでは、と思います。

熊うち事件
最決昭和５３．３．２２
刑集３２巻２号３８１頁

>>118
そうか、結果無価値論者では実行行為概念否定という流れ
になりつつあるんですね。

実行行為概念を温存したければ林（幹）のように、二元説
に行ってしまうと。


そうすると前田って一体･･･

実行行為概念否定という流れ。

そしてますます実務と乖離・・・

>>177
学問が死ぬな。学者の自己満足によって。

>>172
そうだとすると検察官がセンス悪いとしか言いようがないな。

それと「島田の説は知らない」なんて言ってる奴。
自らの行為に対する共犯を認めざるを得ないのは島田説に限らないんで、
答えになってないぞ。

遡及禁止が切断するのは結局なんなの?

熊撃ち事例（最高裁昭和53年3月22日第一小法廷決定）
一審・二審・・・業過致傷、殺人の併合罪および死体遺棄
最高裁も二審を結論に関しては支持
（ただし二審の理由づけに関しては「（罪数判断において）首肯しえないところがある」）
刑法判例百選１の11（山中敬一解説）参照
百選ぐらいは目を通そう

山中敬一が書いてるということは相当遡及禁止に我田引水してるんだろうな。

>>179
あなたは真性電波ですか？
>自らの行為に対する共犯を認めざるを得ないのは…
行為者が一人しかいないのに「共犯」の話にするとは（藁

>>183
正犯性を制限するなら、それが論理的な帰結だろ?
正犯なき共犯を認める学説だってあるんだから、おかしくないよ。

>>184
どうも、遡及禁止論を採用するかどうかという問題から共犯の成立範囲を直ちに規定しようとするところに誤りがあるようですね。
自己に対する共犯を認めないというのは、たんに共犯成立をどう考えるか、の問題であり、遡及禁止論とは無関係ですし、「論理的」帰結でもないでしょう。
島田氏も、遡及禁止論と共犯成立の範囲とを直結させた議論はしていません。
正犯なき共犯を認める学説が「存在する」からといって、そのような理解が論理必然なわけではありません。
その点をまず理解してみてはいかがでしょうか。

>>118=173
因果連関というのは、正犯として結果を帰属するために必要な客観的帰属関係（条件関係・相当因果関係など）を指すに過ぎず、責任連関というのは、（責任能力が存在する）行為時に故意などが存在しなければならないということに過ぎません。
そして、山口教授が遡及禁止論を採用したことで、因果連関の内容が遡及禁止をも考慮したものとなり、責任連関の内容が、二重の故意を含むものになったというだけです。

>>179
百選に載るほど有名な熊うち判例も知らないくせに「センス」を語るとは・・(w

>>184
185さんがきちんと指摘していますが、それに加えて君はもっと重大な誤解をしているんだよ。
共犯に関するもろもろの議論は、犯罪事実に関与する行為者が複数いて（共犯現象があって）初めて出てくるの。
犯罪事実に関与する行為者が一人の場合は、単独犯っていうの、わかる？

>>186
あなたが因果連関・責任連関という言葉をそのように定義づけるのだったら、それで正しいのだと思います。
>>173の表現をみてもらえればわかると思うけど、あなたのその意見と矛盾するものではないでしょ。
記憶が確かじゃないので間違っていたらすまないが、法学教室かなんかで、
山口教授は「因果連関・責任連関」という言葉が誤解を招きやすいので、使わないようにした、と言っていたような…

133さんは「木を見て森を見ず」の典型のような人だね。
なんか可哀想に思えてきたから、晒しあげ。

　　　　　lﾆ|ﾆl　　 　 ｜　　 ヽ　ノ　　ー十┐┌ー┐　　　　　　　　　　,　 　 、
　　　 ￣￣￣￣　ー十一 三l三　　　 .| /　｜　　|　　ー十一　　ー十一,　ヽ' '
　　　　 |二二|　　　 /|ヽ　　ヽ| ノ　　　/　| 　 |　　 |　　 ー十一　　　 |　　|
　　　　 |二二|　　　/ | ヽ　 ノ| ヽ　　 <　/　　|　　｜　　、　l　　　　　/　　|
　　　＿ノ　 ヽ＿　 　 |　　　 ､|　　　　 メ　　└一┘　　 ヽ＿_,　　　/　　､l

　　, - - ､　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　/ヽ
　/　O　　＼ｸﾞﾋｬｯ !　　　　　　 /ヽ、　　　　 /　 ヽ
　,, ： ,ー, O |　←>118　　　　/　 _,;, -'''"~~　　　 ヽ
'' ； ∴_ﾉゝ ゝ 　　　　　　　　／o　　　　O　　　　　　ヽ
　　ヽ　,;''"~"'';,　　　　　　　/　 ┌─┐　　　ノ（　　　ヽ
＿ノ| 　;;'';;'';;'';;''　　　　　　｜　 /　 　 |　　　 ⌒　　　　|
　　 ゝ、ヾ　　ヾ　　　　　 　 |　ト､　　 |　　　　　　　　 /
　／　 ヽ ヾ　　ヾ　　　　　　ヾ、　＼ノ　　　　　　　 ノ
　　　　ノ＼_ヾ　　ヾ　　　　　　／⌒ヽ、　＿＿＿／、
　　　　　　　ノヾ　　ヾ＿ ＿／　　ノ,　　　　　　　　　ヽ
　　　　　　　　　ヽ、ゝ　　　　　ノ　ノ　　　　　ハ　　　 ヽ
　　　　　　　　　　 ゝ､　　　ノ　　ノ、　　　　 ﾉ　ゝ 　 ｜ ）
　　　　　　　　　　　　 ー─一'´　　ゝ、　　　　　　　　l'´
　　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 　 　 ）　 　 　 　 　 /
　 　　|　　　　　　　
　 　　|　　　　　　−−−　　　　ーナ一　　　ー一　 ┬　　￣フ　　十-
　｜　|　｜　 　　｜　｜　　　　　 '⌒メ⌒　￣三￣ﾆlユ　　 く　　　/ ｜ヽ
　｜　|　｜　　 　｜　｜　　　　　　 （＿　　　 ロ　　 ロ　　 O_）　　 .α
　−−−−　 　 −−−

ずっと思ってたんだけど、
この人って平沢勝栄に似てるよね。

>>190
ずれてるよ。

>186
山口先生が先生が遡及禁止論を主張したから､
二重の故意論の採用となった、というのは事実誤認｡
昔から林美月子説を評価して「二重の故意」論を支持していた｡

高山佳奈子『故意と違法性の意識』って、山口先生が
ゴーストライターなの?
島田先生は､立教法学に法学協会雑誌と内容的にも同レベルで書きつづけているけど､
高山先生って、あの本以後､まともな論文って成城大学法学部記念論集以外ないよね｡
ドイツから帰ってきての留学成果も未発表だし｡

>>193
昔からというのはいつの時点から？
団藤古稀論文ではそうじゃないだろ。

山口　厚　著　　「刑法総論」　（有斐閣）
　著者は東京大学法学部教授で、平野龍一・元東大総長の門下生。
伝統的な結果無価値論に立脚した学説からの刑法の体系書はほとん
ど見当たらない状況の中で、
昨年9月にようやく結果無価値論の刑法体系書として出版されました。
山口教授の説明は難解である
という評判が多かったようですが、この本を読む限りそれほど難解な
表現が使用されているわけでは
ありませんでした。ただし、全体で336ページという
刑法体系書としては異例のコンパクト本なので、具体的事例を示した
説明箇所が少ないよう
に思いました。そういう意味で理解が困難な点もあると思います。
　例えば、私がこれを読んでいて最初に引っ掛かったのが「遡及禁止論」
です。因果関係論の一環として最近の学説で問題になっている論点
なのですが、今ひとつ理解ができていません。犯罪が成立するためには
行為と結果との間に条件関係
と相当因果関係が必要なのですが、これらを限定する一般的な結果
帰属の基準として、構成要件的結果を認識して惹起する自由な行為の
背後の行為については、構成要件的結果は帰属されないという考え方で
、故意行為以前に遡って結果惹起の責任を追及できないという意味で遡及
禁止論と呼ばれているものです。客観的帰属理論そのものは関西大学の
山中敬一教授が主張され出したのを皮切りに、学会でも議論が盛んになっ
ているようですが、その派生としての遡及禁止論が学会における議論として
どれほど進んでいるのかは分かりません。上智大学の林幹人教授によれば
、遡及禁止論そのものを採用する学者は少数のようです。遡及禁止論の具
体例としては、過失で人に傷害を与えた後、故意に殺害した場合、最初の
」行為については傷害致死罪ではなく過失傷害罪だけしか認められていな
い判例があります（最高裁昭和53年3月22日決定）。結局、罪状としては、
過失傷害罪と殺人罪の併合罪ということになるということでしょう。単純
に考えればどうっていうことは無いようですが、理論的な説明が相当因果
関係の中でどう位置付けられ、どう異なるのかが今ひとつ理解できないの
です。
　いずれにしても、薄い本だからと思って飛びつくと危険ですね。全く初めて刑法を学ぼうとする人が読むには、かなり難しい本かもしれません。

>>196
どこ？

もうすぐ学会あげ

えと、山口説全く知らなくても受かりますか？

>>199
そんなやついっぱいいるだろ

山口の本持ってないんだから、山口説なんかわかりようがない。
あえていえば、前田の辰巳講義テープで、
　「銃を撃って人と犬の間を弾丸が通り抜けた場合、　
　　殺人未遂にするか器物損壊未遂にするか、
　　山口さんは主観を考慮せず弾丸と客体の距離で決める立場です」
って言ってたのを覚えているくらいだ

もぐりたい･･･

講義教室と時間教えろ

通報しますた　（・∀・）

>>201
それは、西田じゃなかったけ？

>>201
理論的にはともかく、現実にはそんなのわかりっこない…と。

>>194
ゴーストって……逆なら（一般的な「ゴースト」の形として）
わかるけど、流石に山口先生＝ゴーストはないでしょう。

しかし、確かにちゃんとした本はまだ出ませんね。（高山先生）

島ちゃんのは?

>>207
途中に入ったのが答責性のない主体なので遡求します。

弟子の和田助教授のデビューなのでage

おはよ

有斐閣の「法学講演会」は山口先生が「共犯論の現状と課題」という
演目で講演予定。

因みに共演者は内田先生「担保法のパラダイム」。

法学講演会までage

>>211
講演会いつだっけ?

7月26日（金）　お昼からだYO!

今年で試験委員退任って、本当ですか？

>>201
それ山口じゃなくて中山。さっき確かめたから間違いない。

中山は、結果無価値のひとつの極限だからなｗ

>>214
前売り券って要るのかな。

この顔ぶれ（>211）なら前売りを買っておかないと
やばいかも。
有斐閣HPで告知されると思われる。

山口先生の刑法第一部進み具合が遅すぎだと思わない？

最後の方でどぴゅ！って感じになるから大丈夫だＹＯ

>>221
下品だな。

158 名前：氏名黙秘 投稿日：02/05/27 21:18 ID:???
政策選択というか、頭の体操にはいいかもね。
でも、それはあくまで頭の体操で、実務には
役立たないし、生きた法の姿を理解したこと
にもなりません。

とどのつまり、
山口一派は「アマチュアの理論」
前田先生は「プロの理論」
ということですよ。

前田の何処がプロ理論なんだろ？

それが理解できないお前がアマチュア。

224の言うプロ理論=オタク用理論

金曜２限の先生が山口先生？

>>226
禿藤！

灯台生は、敢えて書きにくい山口説採って、
他大学の受験生にハンデをつけてるつもりなのかな？？？

論理が論理を呼ぶと　行き着くところ
こうなってしまうのだ
非ユークリッド幾何学みたいなものか

前にアホなこと書いて論破された奴が粘着化してるようだな。

刑法の学説なんてしょせんＡ（Ｂ＋Ｃ）かＡＢ＋ＡＣかの違いしかないんだから結論が変わらないのに珍奇な新概念を案出するのはほどほどにしておいたほうがいい。それでも若干の市民権を得られるのが東大教授の権威だな。これがどこかの私大教授だったら黙殺されて終わりよ。

＜ニアミス事故の例＞
見習い管制官がミスして、
指導管制官も、重ねてミスして、
一方のパイロットもミスして
他方のパイロットもミスして

ニアミスおこした事件は、

遡及禁止だと、見習い管制官は免責されるの？

意思の疎通がないので共犯の問題ではありません。

山口説は若干の公理と命題相互の無矛盾性によって
体系を構築するという古い論証スタイルですから、
論点の実質的意味が見えなくなるという弊害があります
とくに初心者には有害ですから、受験生の皆さんは
近寄らないように注意してください

下記のレスは百選に載ってる熊うち事例さえ知らないで無謀にも山口に
ケチをつけるｱﾌｫがいることを示しているが、これほどのｱﾌｫが4匹もい
るとはとうてい考えられない。

よって、ｱﾌｫは1匹であり、その1匹が激しく粘着なｼﾞｻｸｼﾞｴﾝ野郎である
に過ぎないと推定される。

ちなみにｱﾌｫは山口嫌いの前田フェチであり、これらのレスの後しつこく
繰り返される意味不明の山口批判はこのｱﾌｫによるものとの推定が働く。


165 ：氏名黙秘 ：02/05/06 09:11 ID:???
熊うち事例、過失行為は起訴されないんじゃない?
議論の価値がない講壇事例だなあ。

166 ：氏名黙秘 ：02/05/06 09:23 ID:???
>>165
この事例ってドイツの借用?

168 ：氏名黙秘 ：02/05/06 10:27 ID:???
ドイツだろ?

169 ：氏名黙秘 ：02/05/06 10:29 ID:???
ドイツなら起訴法定主義だからな。
日本とまぜこぜに議論しても意味ないぞ

前田先生も自作自演を学習したんだね

236の粘着度もなかなかのもの。
さらしあげ。

>>234
遡及禁止は意思の連絡と関係するのですか？
ミスリーディングですね。

そういえば、山口説は少数独自説じゃないって吼えてたのがいたが、
どこいった？

山口厚って少数独自なの？？

超独自しかし「有力」

なぜ「有力」か
東大法学部教授だから

>>242
東大ごときで、クソッたれ。糞

斉藤先生マンセー

そういえば、
手形の超有力説の創造説は、消え去ろうとしてるね。
過度に技巧的で、一般人の考えからかけ離れてるし、
実務をうごかす、にいちゃんたちに理解できない
無用な学説だったからだろうな。
実務のにいちゃんが使えない道具は、役立たずだぞっ、と。

>>245
セミナーの森圭司は、創造説マンセーだよ。孤軍奮闘なの？

実行行為概念不要説なんて
トンデモ本と紙一重だぜ
これまじ

>>247
トンデモ本に失礼です！

創造説？
そんな説で
論文かく人はいないでしょ？

山口説かぁ・・・。
なんかアレ以来、
結果無価値の人は苦手になったしな（苦ｗ

で、結局、山口説で論文書く奴って多いのか？

若手の東大生には多い。

>>252
それ以外は？

受験階で前田説より優勢・・・ではないよな？
それに今年で退任でしょ？

このスレも、
論文対策に有効活用できないのかな？

できません（キッパリ

>>240-254　の展開はまさに芸術。
1〜2分間隔で自問自答してんじゃねーよ･･･


242 ：氏名黙秘 ：02/05/30 21:12 ID:???
超独自しかし「有力」
なぜ「有力」か
東大法学部教授だから
243 ：早大法卒 ：02/05/30 21:13 ID:???
>>242
東大ごときで、クソッたれ。糞


247 ：牛 ：02/05/30 22:32 ID:eoDEHwJS　　
実行行為概念不要説なんて
トンデモ本と紙一重だぜ　
これまじ
248 ：氏名黙秘 ：02/05/30 22:34 ID:???　
>>247トンデモ本に失礼です！


252 ：氏名黙秘 ：02/05/30 23:29 ID:???
若手の東大生には多い。
253 ：氏名黙秘 ：02/05/30 23:30 ID:???
>>252
それ以外は？

山口信者またあらわる
ご愁傷さま

>>258
悪あがきにもなってないぞ。

最低限、百選レベルの知識と、創造説くらいは理解できる程度の知能を身に
付けて、出直してくるんだな。
じゃないと来年も択一落ちだ。

you too

>>260
おや、だんだん元気なくなってきたね。

ムキになって毎回リア厨な反応してしまう奴が約一名いることが明らかになった
わけだけど、その点は良いのかい（ｗ

あと、一つ教えといてやるけど、>>240-254　みたいな反応する奴は２ちゃんに
限らず結構いるんだよ。
その前に痛いところを指摘されて、ごまかすために意味不明のレスをたくさん積
み重ねるのが典型的だね。
かえって恥の上塗りなんだけどな。

１〜２分間隔の自作自演が何故バレバレなのかについても説明してやろうかと思
ったけど、まあ、それくらいは分かってるだろうからこの辺でやめてやるか。

それじゃあな。
繰り返すようだが百選くらいは読めよ。

粘着うざいよ。

http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1012992966/l50

山口先生、へんな東大生が降臨しています。どうにかしてください。

山口先生はいい人だ、学説はシビアだが人間的には素晴らしい

>>264
はぁ？

>>265
「はぁ?」って君は、山口先生の人間性を否定するのか?

>>265
そうか？灯台で一番気さくな人だったが。マジで。

スレタイに沿ったレスだな（w

>99
学説をよく知らなくても試験委員になる
実務家はたくさんいますよ。
特に検察官。

>>99

>>269
そういう試験委員はいかがなものか。

山口先生は今どこの大学？

情痴じゃない？

山口先生はオシャレな学校好きなのか？　

そうだよ>274

百選読んだくらいで自慢する奴発見

目糞鼻糞ってやつだな。

>>269
そういう試験委員はもっと多いほうがいい。

採点は全員実務家っていうのが理想だな。
判例、通説前提の問題がいい。

そうそう。
その中で光る答案が本物。
理論でギラギラしてるのは
やっぱ駄目よね。

きらきら光る

また山口ヲタの逆襲の予感・・・

　>>264
　そうだったのか。人間性については俺もよく知らなかった…

>>283
びっくりするほど気さくな方です。まじで。
灯台の先生のなかで1番かも。

有斐閣のＨＰでも一般読者からの質問に答えてたよね。
ああいうのはなかなかいいと思う。

さらに東京近郊の人は法学講演会で
山口センセに直に質問する機会がある。

講演会で質問って勇気あるな

学説に人間性のよさが反映されてればなぁ

山口センセは在学中に司法に合格しました。優秀者は席次も教えてもら
えます、山口センセは2番目の成績でした。喜び勇んで師匠の平野先生
に「2位で合格できました〜」と報告に行きました。



そしたら研究室にいた某若手助手に「どうして1位合格じゃないんだ」と
怒鳴られたらしいのです。

そういや、藤木先生は１位だったらしいと何処かで聞いたことがあるな。

>>289
＞某若手助手
　ってもしや…？

>>290
藤木英雄は三冠王と呼ばれたらしい。
灯台の学内試験一番。司法試験一番。高等文官（行政官）の試験も一番。

天才短命か

美人薄命

>>292
下半身の方も三冠王という話が？
歌舞伎町、吉原、川崎

死者の名誉毀損ハケーン
噂の摘示（判例）

有名学者ってのはどこで性欲発散してるんだ？

ああ見えて、自宅に通信ｶﾗｦｹ引いてるのがセンセイのｲｲﾄｺﾛ。

きもい＞２９８

３００get

301get

ｷﾀ━┳━━━━━(･∀･)━━━┳━━━━あたれ
ｷﾀ━┻━━┳━━(･∀･)━━━┻━━┳━あたり
ｷﾀ━━┳━┻━━(･∀･)━━━━┳━┻━はずれ
ｷﾀ━━┻━━┳━(･∀･)━┳━━┻━━━アホ
ｷﾀ━━━━━┻━(･∀･)━┻━━━━━━氏ねｷﾀ━┳━━━━━(･∀･)━━━┳━━━━あたれ
ｷﾀ━┻━━┳━━(･∀･)━━━┻━━┳━あたり
ｷﾀ━━┳━┻━━(･∀･)━━━━┳━┻━はずれ
ｷﾀ━━┻━━┳━(･∀･)━┳━━┻━━━アホ
ｷﾀ━━━━━┻━(･∀･)━┻━━━━━━氏ね

ずれてる。

>>302-303
改行が抜けてるだけだね。

でた、したり顔。

山口門下の皆さん、立命に嫉妬しているんですか?

ﾌﾟﾌﾟﾌﾟ････････････

kukukukukukukukukuku

7/21の法学講演会で山口先生が講演しますが、
何か問いただしたい事はありますか？

↑間違えた7/26だった。

通信カラオケはいくらでしたか？

山口先生、名誉毀損で2ちゃんねるが負けました。

ご教授ください。

甲は､屏風の後ろにいるAを殺す目的で、乙･丙に屏風に弾丸を打ち込むよう､唆した。
乙･丙は､屏風に弾丸を打ち込み､その結果､屏風の後ろにいたAが死亡した。
乙は､Aの存在を認識していたが､丙はAの存在を認識していなかった。

この場合､
行為共同説から､乙は器物損壊罪の共同正犯及び殺人罪の共同正犯。
丙は器物損壊罪の共同正犯及び過失致死罪の共同正犯。

甲には､器物損壊罪の教唆犯が成立する。
Aの死の結果について､
甲の主観面は､間接正犯。
乙との関係では､客観的に殺人罪の教唆犯に該当(遡及禁止原理が働く)。
間接正犯の故意と､教唆犯の故意は､軽い後者の限度で重なる。
したがって､甲には､殺人罪の教唆犯が成立する。
丙との関係では､丙の過失行為を利用した間接正犯の成立が問題になる(遡及禁止原理は働かない)。

この場合､甲の行為と､Aの死の結果との間に条件関係･相当因果関係を認めてよいのでしょうか？。
　　　　　　　　　　　　　　　　　条件関係なし(択一的競合)
甲→丙(単独の過失行為)─────────→死の結果

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　条件関係あり
甲→乙＋丙(過失の共同正犯行為)─────────→死の結果

>>313は問題提起と結論がずれてるタイプ

>>314
分かりにくくて申し訳ない。
甲に殺人既遂罪の間接正犯が成立するのか、殺人未遂罪の間接正犯が成立するのか
お聞きしたかったのです。

>>313
マジレス
択一的競合にはならないと思う。
甲はきっと乙か丙のどっちかがＡを殺せばいいと思っているはずだから、
二丁拳銃の右で殺さなきゃ左で殺してたの話と一緒ではないか？と

山口説を勉強していると
こうなってしまうという
悪い見本デス

>>316
なるほど。
本当に悪い見本だな。恥ずかしいんでsageておこう。。。

来年には退任してるって本当ですか？

来年には懐妊してる

山口説ってお利口そうだけど何かグッと来ないんだよ。
どうしてかな？
東大だったらむしろ西田説なんかに凄みを感じるね。

どうして？＞３２１

講演会チケット完売あげ

二丁拳銃の例は分かりにくすぎて例になってない

お子ちゃま刑法だからね

お前公量だろ

しまった、講演会チケット買い忘れた。

うるせー

なだよー

語れ！

おまえ臭い　　　　　　　

山口説からの答案集なんて売っている？

そんなものはないだろう。
辰巳でも受講しろ。

そんなものいらない

333get

グッチョン頑張れ！！

今年の刑法は山口教授の問題意識を
反映したものと考えてよい。

そういえば山口先生はいつも授業中の事例にこん棒を出してくるよね。

>>337
前田レッスン３７にも論文の森にも載っている
フィリピンパブ事件のどこが
山口教授の問題意識だ？

原因において自由な行為は、理論的には非常にわかりやすいのだが、
今年の問題で論証するのは不可能。
あれを原因において違法な行為で書いたら、そこだけで一ページかかってしまう。
ほんと、勘弁して欲しい。

>>340
一行目　　自由　→　違法

講演会あげ

誰か講演会逝ったヤシいない？？

有斐閣講演会いきましたがなにか？

面白かったですか？

甲は､屏風の後ろにいるAを殺す目的で、乙･丙に屏風に弾丸を打ち込むよう､唆した。
乙･丙は､屏風に弾丸を打ち込み､その結果､屏風の後ろにいたAが死亡した。
乙は､Aの存在を認識していたが､丙はAの存在を認識していなかった。

≫３１３さん
乙：殺人既遂罪の単独正犯
甲：殺人既遂罪の教唆犯
丙：Ａを殺した点については場合によっては過失致死罪

甲について殺人未遂罪の間接正犯？
どう考えるの？
乙がＡがいることを認識しないままにそのような行為に及び、
自身が単独で故意既遂犯に問われる可能性も十分にあったということ？

>>346さん

この問題については、私が馬鹿でした。縷縷叩かれたとおりです。
どうして甲に殺人未遂罪の間接正犯が成立すると考えたかというと、次の通りです。

まず、仮に乙が甲に唆されたのではなく、偶々同時に屏風に弾丸を打ち込んだとする。
そうすると、択一的競合の問題となる(致死量の毒薬を二人が入れた事例と同じ)
択一的競合の場合に条件関係が否定されるとすると、因果関係が認められないのだから、
乙及び丙を利用した甲両者とも未遂の罪責を負うにとどまる。
したがって、乙に殺人未遂罪、甲に殺人未遂罪の間接正犯が成立する。

で、>>313で私が出した事例について、同じように処理すればよいのではないか。
すなわち、乙と丙は、択一的競合の関係にあるが、共同正犯となるため条件関係は否定されない。
しかし、甲は共同正犯ではないのだから、因果関係が拡張されるいわれはない。
したがって、甲は丙の(単独犯としての)過失行為を利用する間接正犯であると考える。
そうすると、前述の事例とパラレルになる。よって、択一的競合として条件関係が否定されるのだから、
殺人未遂罪の間接正犯に止まる。

以上が
　　　　>甲について殺人未遂罪の間接正犯？
　　　　>どう考えるの？
についての回答です。

しかし、>>316さんが言うように、これは択一的競合の事例ではない。
甲は共同正犯として因果関係の認められる丙の行為を利用しているのであって、
因果関係の認められない単独犯を利用する間接正犯ではない。
これを単独犯を利用する間接正犯とする私の考えは恣意以外の何物でもない。
>>317さんの言う通りです。

ですから
　　　　>乙がＡがいることを認識しないままにそのような行為に及び、
　　　　>自身が単独で故意既遂犯に問われる可能性も十分にあったということ？
については、確かに、故意既遂犯に問われる可能性も十分にあったのですが、
それを理由として未遂と考えたのではなく、条件関係を欠くから未遂になる、と考えたのです。
そして、それが妥当でないことは上述の通りです。

結論としては、甲には殺人既遂罪の教唆犯及び殺人既遂罪の間接正犯が成立すると考えるのですが、
いかがでしょうか。

講演会の感想希望

みんな、今年の論文はどうだった？＞山口説の面々

山口説は試験レベルには過剰なんだよね

今年の問題、原因において違法な行為で書いた人いる？

≫３１３さん
そういうことですか。よく考えもせずレスしました。
仮に条件関係が否定されるという結論をとるとしても、
（遡及禁止の観点から、）
甲に殺人未遂罪の間接正犯を否定するということも考えられると思います。
乙の下で
殺人未遂結果に対する自由な意思による決定があった
と考えることもできるように思うのです。
ただ、生命に対する危険というのは一つではなく、
設例でも
複数である、というように考えられるというのであれば、
甲、乙それぞれについて殺人未遂罪の（直接正犯の）成立を認める
ということもあるように思います。

こんど、逆になぜ因果関係を肯定したのかがわからなくなってしまいました。
なぜ？

今年の問題で原因において違法な行為なんて書くのも意味ないような･･･
まあ、前田説とかでも論証の長さはあまり変わらんか。

現実に行為した共同正犯者が正当防衛になる場合にその背後にいる共同者も
同様に扱うというのは参考にしたけど。

≫３１３さん
ほんとうに二丁拳銃と呼ばれる事例と同じなのでしょうか。
乙、丙に何らの意思連絡も、関係もなかったという場合、
乙、丙がそのような行為に出ていれば、
択一的競合と評価されることになりそうですけれど、
それが一人の人に教唆されてなされたということになった場合には、
条件公式のようなものは適用しない、
ということになっていると思います。。。。。

>>353
「意味ない」っていうのは、メインじゃないってことですか？
まあ、そうかもしれないですね。

論証の長さは、前田説のほうがはるかに短いと思いますが…。

>>346さん

>>313で出した事例では、乙丙に共同正犯が成立することを前提に考えています。
この点について明示していませんでした｡申し訳ないです。

>仮に条件関係が否定されるという結論をとるとしても、
>（遡及禁止の観点から、）
>甲に殺人未遂罪の間接正犯を否定するということも考えられると思います。
>乙の下で
>殺人未遂結果に対する自由な意思による決定があった
>と考えることもできるように思うのです。

この点については、その通りだと思います。
ですから、(丙を除外して考えれば)客観的には殺人教唆、主観的には間接正犯となり、
錯誤論により処理すれば足りる。
教唆と間接正犯は軽い前者の限度で重なり合うと考えれば、
殺人罪の教唆犯が成立すると。

>甲、乙それぞれについて殺人未遂罪の（直接正犯の）成立を認める
>ということもあるように思います。

最初に書いた通り、私は乙丙に共同正犯が成立することを前提に考えています。
ですから、乙の行為と結果との間には因果関係が認められ、既遂罪が成立する。
しかし、甲に直接正犯が成立するとは考えられないと思います。
いかがでしょうか。

>ほんとうに二丁拳銃と呼ばれる事例と同じなのでしょうか。

私が>>316さんの発言を引いたのは、択一的関係ではないことを示すためでした。
この事例は、いわば、拳銃を二丁とも発砲しているわけですから、二丁拳銃事例とは異なると思います。
二丁拳銃は仮定的因果関係の例だったと思いますが、
実際に、二丁の拳銃にあたる乙と丙が行為に出ているのですから、
これにあたらない。

>乙、丙に何らの意思連絡も、関係もなかったという場合、
>乙、丙がそのような行為に出ていれば、
>択一的競合と評価されることになりそうですけれど、
>それが一人の人に教唆されてなされたということになった場合には、
>条件公式のようなものは適用しない、
>ということになっていると思います。。。。。

この点については勉強不足のため、まるで考慮に入れておりませんでした。
精進し直します。

乙がAの存在を認識していなかったとしたら、当然甲には殺人罪の間接正犯が成立する。
乙が偶々Aの存在を認識していたために、遡及禁止が働き、教唆犯に止まる。
ここまででしたら、>>346さんのおっしゃる通り、甲に殺人既遂罪の教唆犯が成立する、以上。で、
問題はないわけです。
しかし、丙を利用する行為については甲の当初の予定通り、
間接正犯が成立を認めるのが筋ではないでしょうか。
確かに、関節正犯の成立を認めると、
�@乙との関係で、遡及禁止原理によりAの死の結果の帰責を否定したことが骨抜きになる
�AAの死の結果を片や教唆犯、片や間接正犯として二重に帰責することになる
という問題が生じます。
では、どのような理屈で間接正犯の成立を否定するのか、この点について>>346さんのお考えを伺いたいです。

>こんど、逆になぜ因果関係を肯定したのかがわからなくなってしまいました。
>なぜ？

乙丙は共同正犯となるから、丙の行為と結果との間には因果関係が認められる。
甲が利用したのは、結果との因果関係が認められる丙の過失の共同正犯行為であるから
(丙の過失の単独行為は存在しない)、甲の行為と結果にも因果関係が認められる。

しかし、これは乙丙に共同正犯が成立することを前提としますから、乙丙に結果を共同して惹起した
という関係が認められない場合には、択一的競合の関係になるのが原則だと思います。
もっとも、甲は乙丙いずれかの行為によってAを殺そうとしていたのですから、
乙丙の行為が(両方とも)なければ、結果は生じなかったとして、条件関係を肯定することはできないでしょうか。

あぁ　支離滅裂だ　ﾀﾞﾒﾎﾟ

だいたい「遡及禁止」って何なんだ
実行行為概念も要らないんだろ
おかしなことを言う奴だ

おかしいのはお前の頭。

》３１３さん
乙丙に共同正犯が成立していることを前提とします
（ただ、成立要件をみたす場合には乙に丙を利用した
−少なくとも−殺人未遂の成立が認められるというようにも思えます）。

Ａの死亡は、乙の仕業によるものであって、
乙が第一次的責任を負うべきであり、
他の人は当該死亡結果については責任を負わない。。。
こんな風にも考えられるのでしょうか。

あるいは、
甲乙による同時犯であり、
他方の行為がなかったとしても、
他方の行為から結果が発生していた、
というように考えるならば択一的競合と同じように考えることができ、
殺人既遂罪の間接正犯は否定される。。。

★　ただ、自律的意思決定により、
結果を発生させた場合には、その発生した結果はその者のしわざと
評価されるのであり、
その者が第一次的責任を負うべきであり、
それ以前の関与者は正犯としての責任は負わず、
共犯としての責任を負うにとどまる、
という考え方は、
実際のところ背後にいた甲の方が
結果発生に重要な役割を果たしていた、
というような場合には適用されないという、
考え方もできるのでしょうか
（あるいはそもそも正犯性を決定するのに妥当な
考え方とはいえない、という・・・）。
甲乙に共同正犯の成立を肯定することが無理といえる場合であっても、
Ａ殺害につき甲乙にともに正犯となるという、
結論もある、
という考え。。。

わたしは大丈夫でしょうか。眠くてかなりいいかげんに検討もせずに打ち込んでます。
また、
おきてるときに検討してみます。

★　共同正犯の場合に、
共同者いずれの行為から結果が発生したか明らかでない場合も
全員に結果帰責される理由はなぜなのでしょうか。
条件関係+心理的因果性というところまでの拡張を認めるというのは
わかる気がするのですが、
さらにそれを超えて、
全体の行為と結果との条件関係+心理的因果性ということで
帰責を肯定する、
これが認められる理由がなんとなくわからない。。。

眠いけれども、疑問が。
遡及禁止という考え方は、
ひとつの法益に対して単独故意正犯犯はひとつしか成立しないという考え方
なのでしょうか。
共同正犯のような場合は例外と考えるのでしょうか。
そうだとすれば共同正犯を例外と考える実質的な理由は何なのでしょうか。
その根拠とするところを探れば、
ひとつの法益について単独故意既遂正犯を二つ以上認めることもできるという
ところにまで
いたったりしないでしょうか。
あしたちょっと本みながら検討してみます。

遡及禁止なんて山口教授以外には誰にも通用しないから
心配しなくてよろしい
そんな暇があるならちゃんと勉強しなさい

３６２，３６３の書き込みは失礼しました。
眠りながらネットみてる、
という状況とてもわるいし、
かなり粗い、ぼけた書き込みをしてしまいました。

≫３６４さん
さんきゅ。
でもだれかおしえて。

遡及禁止とは、要するに、因果関係中断論を逆に詠んだもの。

結果に対する非難可能性を帰責するのに、
別に共同正犯を例外と捉える必要はないのでは？
意思の連絡なくて、偶発的な介在事情があれば、そこで
因果の流れが止まって、結果から帰責することはできない
から、単独正犯しか成立しないことと、矛盾はしないと
思うけど

故意犯→故意犯→結果で、第一義的に非難されるのは
２番目の人の故意犯であり、それ以前の故意犯に対して
遡及してはならないのが、遡及禁止なんだから、
２人して共同で、故意犯→結果なら、きちんと例外なく
遡及させて良いでしょ。
心理的因果性があって、当該結果発生に寄与してるなら、
別に遡及させてはいけないということにはならないはず。

ただこの理論でよく分からないのが、原自行のとこなんだよね。
同一人物で

故意犯→責任無能力の行為→結果

なら、初めの故意犯に遡及させても良いんだけど、

故意犯→過失犯→結果

でも、山口先生は、遡及禁止は制限されないといって、
過失犯に遡及しないで、故意犯まで溯っちゃう。
その実質的な根拠は理解できるのだけど、理論的な
根拠がイマイチよく分からないし、つまってる…

みんなみたいにどうやったら山口説をマスターできるの？
東大生じゃないと無理かな？前田とか今まで行為無価値でやってきたんだけど、
前田とか読まずに山口って理解できる？
前田ー山口ってよんでいったほうがいい？
それともいきなり山口のほうがいい？

東大生じゃなくても、問探とか総論の教科書で論証を
自分で構成し直せば、十分、書けるよ。
ただ、ところどころ特殊な説（遡及禁止、原因において
違法な行為）とかあるから、そこら辺は、きちんと
詰めて理由付けから、規範定立する必要あると思うけど、
時間かかりそう（W

答案上で遡及禁止なんて説明してたら
それだけで４ページ必要だよ
説明なしでそんな用語を使ったら
Ｇの可能性もあるよ
山口説はリスキー過ぎる

お前の頭がリスキー

おまえモナー

遡及禁止論は島田に遡及すればいいの？

http://kado7.ug.to/net/


朝までから騒ぎ！！
　　　小中高生
　コギャル〜熟女まで
　　　メル友
　　i/j/PC/対応

女性の子もたくさん来てね
　　　　　　　　　　　　　　　　　　
おこずかいの欲しい女の子もたくさん来てね！！

全国デ−トスポット情報も有ります。

　↑
こいつに遡及しろ

山口師は性格はいいけど、基本書難しい。

みんな山口説わかってる？
漏れは読んだがわからなかった。
泣きたい。

大塚大谷西田で大丈夫だよね。大丈夫であって欲しい。

大丈夫。それどころか団藤・大塚でも守りきることは可能。
学説は有名どころならどれでも良いよ。

結局、前田で書くのが一番楽な気がしてならない今日このごろ。

つうか山口説は山口一派にしかわからない
理解しようとしても時間の無駄だから
団塚または前田でさっさと合格してしまおう

山口説による今年度第１問の参考答案。

一、A傷害の点について
　１、乙Tｂ該当OK
　　　甲は？→実行なし→共謀共同正犯→Tb該当OK
　２、正当防衛？
　　　要件定立
　　　乙はすべて満たす
　　　甲は？→急迫性客観的になし＆客観的に防衛するためと言えず→要件満たさず
　　　→共同正犯者間で違法性阻却事由の相対化→どう処理？
　　　→違法阻却ある者の行為は処罰を基礎付け得ない
　　　→右の者（乙）の行為を除いてもなお結果に対して（甲に）因果的寄与が認められるか
　　　→あてはめ→結果への関与度低い→甲にも正当防衛成立
二、Bの傷害結果について
　１、乙について
　　ア、傷害Tb該当OK
　　イ、違法阻却？第三者に防衛結果が生じた場合の処理
　　　　→正当防衛、緊急避難ともにダメ
　　ウ、方法の錯誤→故意認められず→過失致傷にとどまる
　２、甲について
　　予見可能性すらないから不可罰

山口の時代、到来！！

>>383
口述たんの構成だー。
口述たんは山口説で論文通ったんだよね。

とてもきれいな構成ですね。
感心しました。

山口説で答案例が書かれた問題集ってありますか？

東大生以外が山口説をとる意味がわからない

東大生は授業で山口説から入るけど、他説を学んだ他大生が山口に
乗り換える意味がわからん。

山口先生は、どうしてあのような無益な
思考を重ねておられるのでしょうか。
東大教授というのは意外と閑職なのでしょうか。
それとも単なる趣味なのでしょうか。

学者の存在意義を考えたことがあるか。
刑法総論で自説（しかも独自説）をうち立てるのは、やっぱりすごい。
ドイツからの輸入にすぎないとの批判もあるがね。

山口説、わかりやすいじゃん。
体系的にきっちりしてるのがいい。
正直、予備校刑法でやってたときは論点ぶつ切り丸暗記って感じだったけど、
山口先生の本を読んだら、一貫した理解をすることができたような気がするよ。
司法試験的にも向いてると思うけどなあ。

別にすごいとは思わない。
自説を立てた学者は過去に数多いる。
でも、だから何なんだ？
そんなつまらん仕事に生涯をかけられるのは
ある意味幸せな人かもしれないとは思うが。
むなしいね。

ここは既出ですか？

http://palappa.tripod.co.jp/5/yamaguchi.html

どうせ３０年後には今の東大生が社会のメインストリームを握る
そしたら判例通説盲信の大部分も山口一派に乗り換える
厳密に山口説ではなくても実務では結果無価値が主流となるだろう。
３０年前東大刑法は団藤。
今は西田山口。

そんだけのこった。


結論　山口ﾏﾝｾ

山口説は御自身が考えだした説？ドイツのぱくり？

>>395
佐伯も忘れないで。

山口さんの山中の評価は？山中をだれか読んだひといる？

　

400げと。

>395
西田と山口はぜんぜん違うぞ
スッポンと亀
この差がわからないようじゃ
いつまでたっても合格しないよ

>>393
法学者業は、あくまで机上の論理であり実務家に比べて面白みも
ないと思う。（人それぞれだろうが）
でも「つまらん仕事」とひとくくりにはできんだろう。
社会の裏で、悪徳な金を稼いでいる弁護士もいっぱいいる。

>>401
どっちが月？

どこから月がでてきた

西田教授が月に決まってるじゃないか

>>401を曲解するのはどうかと思うぞ

西田先生に通報しますた。

>>401
西田と山口との違いはわかるのですが，
亀とスッポンとの違いがわかりません．

教えてください．

>>408
鼈は亀の一種だYO!
でも食べると精力の付く高級食材なんだYO!

前田はさしずめカメムシってトコと思っていいのですか？

>>410
いいだろ。
投げ捨ててしまえ。

あ

あげ

haha.
http://2style.net/maido/R3_temp.swf?inputStr=%8ER%8C%FB%8C%FA%82%CC%83Y%83%89%82%F0%93%90%82%DF%81I

山口説の皆さん。
論文はどうでしたか？

めでたく？山口厚刑法総論が井藤氏の指定基本書となりました。

結局、
月、スッポン、亀
西田、前田、山口
どう組み合わせたらいいのか。
教えてくれ。

基本書として、総論は山口、各論は西田、択一用に他説・判例確認に前田。

基本書は木村、択一用に前田。これ最強。
余裕があれば各論に西田。総論に大塚（裕）。

>>419
木村亀二とは渋い選択だな。

>>420
すんなりはまりそうでこわい。

泉ニ新熊もいいぞ。

442ってなんて読むの？
参考文献索引だと最後の方なんだよね

もとじしんくま だろ

『探究・各論』によると不法領得の意思について、
山口先生は、（１）所有者を排除する意思および
（２）物の効用を享受する意思の双方を含むとする
判例同様の肯定説に立たれ、（１）は違法要素としつつ、
（２）は責任要素であると記述されていると思います。

とすると（２）の要素について構成要件が違法有責類型であることを
肯定されるんでしょうか？
それとも故意・過失・期待可能性とは別に、
独立の責任要素とされるんでしょうか？

>>425

本書の理解によれば、犯罪は処罰に値する当罰的な行為であり、したがって、
構成要件は法律により定められた当罰的行為の類型である。そして、行為の当
罰性は、犯罪の実質的成立要件である、違法性及び責任により基礎付けられる
が、あくまでも構成要件は違法行為類型として捉えられるべきである。なぜな
ら、当罰的な違法行為の類型を形成する際には、責任要素も当然考慮されるが、
それが一旦構成要件要素として取り入れられた場合には、後述する（窃盗罪に
おける不法領得の意思などの）主観的要素の場合を除き、客観的要素として、
違法行為類型を客観的に画する意味を有するに至り、責任要素としての意味を
失うからである（責任要素としての意味は、行為者によるその認識を通じて肯
定される）。
（『刑法総論』２９頁）

・・・窃盗罪（刑２３５条）における書かれざる主観的構成要件要素としての
「不法領得の意思」は責任要素として要求されていると解される・・・。この
意味で、構成要件は責任要素により限定されているのである。ここでは、（主
観的な）責任要素が違法行為類型を限定ないし形成する類型化要素となってい
るといえよう（ただし、こうしたことから構成要件を違法・責任類型と捉える
ことに問題があることについてはすでに触れた）。
（『刑法総論』８７頁）

>>426
丁寧なレス有難うございます。ちゃんと『総論』読まねばいけませんね。
感謝しております。

で、中身の『総論』の記述の内容ですが、
四回ぐらい読んでやっと意味がわかりました。
８９頁の説明は、山口先生も苦しいと思いながら書かれているように
思うんですが（って俺、高飛車？）

ちなみに、私、現在ヒイヒイ言いながら探究を読んでいるところです
（もっぱら択一対策として）。
私から見た山口本の読みづらさは理論的に苦しい点を断定的にサラッと
書いているところにあります。
｛前田＝日本語最悪、逝ってよし｝が２ちゃん通説という感じですが、
私からすれば、苦しい点をコテコテ説明する前田本の方が理解しやすいので、
初学者時にこっちから入ってよかったって感じですねえ。
（決して煽りではないですよ）

っていうか、探究を皆スラスラ読んでるのか？
マジで尊敬するわ…

っていうか、あと五年したら
探究なんて読む奴はいなくなる
手形の二段階創造説みたいなもんだ
時間の無駄だよ

問題探求は山口の授業と並行して読むと大変わかりやすいです。

>>430
それってよく言われるけど（そうかもしれないとも思うけど）
５年って結構長いじゃんｗ

>>431
口頭説明なら「ちょっと苦しい」部分も、それがわかるんだろうねえ。ええなあ

上の方に山口は人格者というレスがあったが、
授業で本当に「択一落ちの前田君が」という説例をだしているのか
明らかにされたい。
本当ならば嫌な奴だと思うけどな、人間として。

>>433
ネタでしょ（藁

たぶんね

>なぜなら、当罰的な違法行為の類型を形成する際には、責任要素
>も当然考慮されるが、それが一旦構成要件要素として取り入れら
>れた場合には、後述する（窃盗罪における不法領得の意思などの）
>主観的要素の場合を除き、客観的要素として、 違法行為類型を
>客観的に画する意味を有するに至り、責任要素としての意味を
>失うからである（責任要素としての意味は、行為者によるその認
>識を通じて肯 定される）
なぜ、「責任要素としての意味を失わない」との解釈がとれないのか
書いてない気がするが？

身長が１４５センチって本当ですか？

「構成要件として取り入れられた場合には・・責任要素としての
意味を失う」といっているのだから
構成要件自体が違法類型である以上、構成要件の中に入ったもの
は責任要素でなくなるのは自明では？

>>438
自明でないと考える学者がいる前で「自明」と称しても
反論可能性がなく、「悪しき法律論」と認定されますね。

我思う　故に自説あり

　　　　　　　　　　厚

http://6109.teacup.com/hirosue/bbs
らいおんはーと発見

法学教室１０月号の塩見先生の論を読むと、
山口先生の実行行為概念不要説の背景が解る。

わかるといいことあるのか？

>>449
ちょっと平井かぶれたくらいで・・
よく読んでください。
自明なのはその説明から自明となるという趣旨です。
あんまり困らせないでよ。ばか（以下略）

>構成要件自体が違法類型である以上
なんでこれが「自明」なの？？

438、444ぢゃないですが

>>445
構成要件＝違法類型であることが「自明」とは言っていないのでわ？
構成要件＝違法類型とする前提のもとでは「自明」という感じだと思います。

それで、構成要件＝違法・責任類型とする考え方もあるけど、

　１　「故意＝構成要件に該当する事実の認識」という点にこだわりたい、
　２　構成要件→違法性→責任の順番で犯罪の成否を検討すること自体に意味が
　　　あると考えるので、構成要件に責任は含ませたくない（２８〜２９頁参照）

ので、うちの体系では構成要件＝違法類型という約束にしますよ、としているの
だろう、という感じで私は理解しています。
構成要件が違法類型であるから、責任要素が排除されるべきであるというより、
構成要件該当性の判断において責任要素はいったん蚊帳の外に置いたほうが妥当
な判断ができるだろうから（そのこと自体の当否は別としても）、構成要件は
違法類型としておくべきだ、と考えているような印象がするのですが。

＞構成要件＝違法・責任類型とする考え方もあるけど、
＞（中略）
＞うちの体系では構成要件＝違法類型という約束にします
読者が言葉を補わなきゃ理解できないのは、教科書として、駄目じゃん。

故意殺人と、過失殺人（？）とが条文上別異なのにね。

>>449
批判するならとりあえず読んでからにした方がいいとおもいますよ。
というか449は俺

あげ

少なくとも、「刑法総論」は初学者がテキストとするには難しすぎるだろうな。

議論のための議論か。
遊び以外なにものでもない。

とはいえ、議論のための議論をする人が、日本から全く居なくなるのも困る。そこに学者のレゾンデートルがあるわけで。

まあ所詮学者のやってることですから
あまり真剣に受け取るのもどうかと思いますね
珍妙な学説は過去数多ありましたよ
山口説もその一つ

ぎろんぎろん

わーい　今日から900番で山口先生の授業再開！
ﾊｧﾊｧ

簡単なものを難しく説明する。
昔：二段階創造説
今：山口説

>>457
山口説は詳しくみてないから論評は控えるが、
二段階創造説は少しも難しくないぞ。

山口説も難しくないけどね、従来の議論を無視しすぎている。

東京大学法学部の授業の特質として、裁判所での法曹実務に役立つだけの教育、授業にはするまい、というのがあると思う。
某W大の人に聞いたのだが、「実務では使えないよねー」という基準で自分のとる理論を選ぶ人が多いらしい。
「実務では使えるよねー」というのは、つまりは判例通説のことなのだろうが。
確かに山口説はいわゆる「通説」に比べれば極端な点が多々あるが、彼は単に楽に妥当な結論に向かうためのテクニックだけを教えるつもりは無いのだろう。
功罪はともかく、事実として、東大法学部と他の大学には当面は埋まらないであろう壁がある
それは国家公務員、官僚の輩出数。
彼らは毎年国会で議論される立法の法律構成を作らなくてはならない。
単に裁判所周辺でのみ生きるなら不要であろうあの極端にまで潔癖な理論構成も、立法に携わる側になれば生きてくるのではないか、と思った。
山口先生のとるスタイルは、ある意味で確かに象徴的だと。
（そしてロースクールではついにそのこだわりを捨てることになりそうだ。
（・無残だな





まぁ単に社会が複雑になりすぎてきれい事言えないだけだろうけどね

立法に生きるかなあ。謎。

ゼニゲバマシーン

現実的に使える技って、変革の激しい現代では凄く寿命が短い
２０年前は使えた技術が今では全く用なしという例は数多い

しかし、原理というのは数世紀にも渡り変革の波に耐えうるものである
２０年前の原理により、今でも数々の最先端技術が生み出されている

と、東大教授は言いたいのだな
すぐ使い物にならなくなる実務の知識は下等な大学に任せれば良いと

ただ、机上の空論て言葉もあるしねえ。

よく考えると実行行為不要というのは鋭いな。
間接正犯とかじゃもともと、「規範的障害」みたいな判断せんといかんわけで。
実は従来から実行行為と別の考慮が入ってたのを「発見」しただけとも言えるかもな。

規範的障礙を正面から検討するけんかいなんて100年前からある。

実行行為という概念は行為無価値論には不可欠
結果無価値論では、誰に帰責するかの判断のためのツール。

山口教授は、結果無価値の徹底から、実行概念不要を導いたが、
特に主観的違法論なら、結果こそ徴表なのだし、
そうでなくても、裸の行為論を先行させたり客観的帰属論の採用をすれば、
行為無価値であっても、実行行為概念は不要でないかな。

実行行為概念を否定すると
＜ＸはＡが事故で死ねばよいと思い、Ａに航空券をプレゼントし、
飛行機に搭乗させたところ、飛行機に爆弾がしけけられており、
爆発してＡは死んだ。＞
という事例の処理はどうなりますか？

一般的には、爆弾が仕掛けられた飛行機に乗せる行為は客観的実行行為性が
あるが、その認識がない場合、実行行為性の認識イコール故意なしとして、
殺人罪の成立を否定することになると思いますが、山口説からの説明は
どうなるのかわからないです。

一般的には実行行為としての危険性がないので殺人罪は不成立。

しかもこの事例の場合、故意はある。認識と因果経過、結果が完全に一致している。この質問、ネタなのかマジなのか。

行為無価値的にいえば、故意以前に
因果関係を否定（折衷説）できないかな

>>469
飛行機に爆弾をしかけた奴の故意行為による殺人だから、故意の遡及禁止でＸに故意責任
は問えない（「探求」141頁）。
問題はＸに未遂が成立するか、予備が成立するか、あるいは無罪か。
「未遂は成立するが既遂は成立しないという」矛盾した事態の可能性を山口先生は認める
ので（「探求」142頁）、未遂が成立するようにも考えられるが、「飛行機に乗る」行為
が常に死の危険性がある（＝殺人の実行行為として充分）とするのは、飛行機事故の発生率
等をみればおかしい（死なない可能性の方が圧倒的に高い）。よって、未遂罪不成立。
予備罪は成立可能性はゼロではないように思われるが、「航空券をプレゼントする」行為
自体は客観的に見て殺人予備ではない。よって予備罪も不成立。
以上よりＸは無罪。こんなものでいいかい。

>>469
山口説なら相当因果関係の認識なしになるでしょう。
飛行機に乗せて事故で死ぬなんて偶然以外の何者でもないから。

「前田説は因果関係の認識を不要とするが、実は実行行為の認識を強調して
同じことをやってるだけだ。」と評されますね。

>>467
その通りですな。
そして、誰に帰責するかのツールである以上、危険な行為などを基準にする必要がないと。
間接正犯じゃ道具の人の方が危険な行為やってるしね。

それに行為無価値論の人も「規範的障礙」とか、被利用者基準説とかやりだすと、もはや
実行行為論を徹底できなくなる感じだね。

レスどうもです。今日は昼から２ちゃんの人多いのかな（オレモナー）。

>>470、471
　説明不足だったかもしれません。事例はＸ以外の第三者（テロリストとか）が
爆弾を仕掛けたとお考え下さい。

　「一般的」を軽々しく使用しすぎたか…一応、私の理解では

（１）飛行機事故で死ねばよいと思い、そのとおり実現
　→客観的危険性低く、殺人「実行行為性」欠き無罪
（２）飛行機事故で死ねばよいと思い、テロリストの爆弾で死亡
　→客観的危険性（「実行行為性」）あり、しかし故意欠き無罪（469で既述）
（３）自ら爆弾仕掛け，死亡させた
　→客観的危険性（「実行行為性」）あり、故意もあり、殺人罪成立

　と、考えています。団藤大塚説（実は良く知らない）なんかだと（２）の類型も
「実行行為性の判断は主観・客観の総合判断であり、主観的な危険性なく殺人罪の
実行行為性を欠く」とするんでしょうか。
　この点、教えて頂ければうれしいです（団藤大塚ﾌｧｿに問う）。

>>472
　たぶん折衷説の基準からは、因果関係否定になると思います。
　ただ、未遂の成否を論じる必要上、実行行為性の有無が問題となるのでは。

>>473
＞「未遂は成立するが既遂は成立しないという」矛盾した事態の可能性を山口先生は認める
＞ので（「探求」142頁）、未遂が成立するようにも考えられるが、「飛行機に乗る」行為
＞が常に死の危険性がある（＝殺人の実行行為として充分）とするのは、飛行機事故の発生率
＞等をみればおかしい（死なない可能性の方が圧倒的に高い）。よって、未遂罪不成立。

つまり、未遂犯の故意として未遂結果（危険性）の認識が必要ということ？
そこを明確にして頂けるとありがたいです（474さんは因果関係の認識を問題と
されているようなので）。
なお、このように考えると既遂と未遂の故意は別物ということになりますよね。

>>474
因果関係否定しても未遂の成否が問題となるのでは。

>>477
相当因果関係の「認識」つまり故意がないです。
未遂犯にしても危険結果の発生に至る相当因果関係の「認識」がないでしょう。

>>477
「探求」142頁を私なりに加工して説明しましょう。
詐欺の場合、�@偽りの事実を述べる行為、�A財物の取得という有責な故意行為という
２つの行為の複合形態とされ、�Aを欠いても�@のみで詐欺未遂の成立は肯定される。
窃盗の場合、�@財物の物色、�A財物の窃取という有責な故意行為という２つの行為の
複合形態とされ、�Aを欠いても�@のみで窃盗未遂の成立は肯定される。

＞つまり、未遂犯の故意として未遂結果（危険性）の認識が必要ということ？
違います。未遂犯の故意という別のものを要求するのではなく、「すでに既遂の
具体的危険が客観的に発生したとされる場合には、処罰に値する未遂結果が発生
したものとして」（「探求142頁」）扱うという事のようです。
この辺は４６９さんのように「このように考えると既遂と未遂の故意は別物という
ことになりますよね」と考える人も出てくるように思われますが、おそらく（全く
自信はありませんが）山口先生は、既遂の故意を未遂の故意に転化する構成を採ら
れるのではないかと考えます。ただ、教科書にはそこまで書かれていないため、
全くの私見です。

ところで、逆に私から質問いたします。
>>476
＞（２）飛行機事故で死ねばよいと思い、テロリストの爆弾で死亡
＞→客観的危険性（「実行行為性」）あり、しかし故意欠き無罪（469で既述）
これは理解できません。
客観的危険性を認定してしまって良いのでしょうか？
むしろ、「殺人の故意はあるが、客観的危険性（実行行為性）なし」とすべきように
思われますが。
通説的な理解からは、因果関係の断絶（テロリストの故意行為による結果実現）で
処理するのでしょうが。

>>476
大塚説は知りませんが（この板は大塚理論に強い人が多いはずなので私は回避します）、
団藤説は「構成要件欠缺」により不能犯という構成を採るはずです（実はあまり自信
なし）。
＞主観的な危険性なく殺人罪の実行行為性を欠く」とするんでしょうか
「主観的な危険性」というのは私には意味不明ですので、補足をお願いしたいのですが、
団藤説は「殺人罪の実行行為として予定されている行為を欠く」という（簡明ながら問題
の多い）理由で不能犯とされるのではないかと思います。
「いや、お前は団藤理論を理解してない！」という団藤シンパの方、補充お願いします。

>>478は誤解してますた。
未遂も普通に結果発生の認識が必要ですな。
どっちにしろ事例では山口説からも未遂犯の故意はありません。

>>473
　まず前半部分、意味が汲み取れませんでした。探究の単行本を持っておらず、
先輩より譲りうけた法教連載時のコピーを見ましたが発見できません。
　大変申し訳ないですが、これは総論ですか各論ですか、どの章に書かれているか
教えて頂けませんか。

　次に質問の部分。若干想定している事例が違うように思います。
　まず、事前に、例えば時限爆弾がセットされた飛行機に乗せるような場合、
客観的な死の危険性は十分であり、客観的実行行為性を肯定するに問題はないと考えます。
このような場合（２）と（３）の類型は客観的に区別不可能で、主観面に差がある
に過ぎないと考えます。私はこのような場合を念頭に置いていました。
　他方、ハイジャックのように飛行機の中で危険性が著しく増大した場合、これは微妙ですが
（「テロリストの乗った飛行機に乗せる」ことの危険性が考えられなくはない）、基本的に
「飛行機に乗せる行為」の時点で危険性がなく実行行為性を否定すべきと考えます。
なお、この場合因果関係の起点となる実行行為自体が否定されれば、断絶の問題は発生しないはずです。

遅いですが、山口先生はこの説例自体は今年の駒場（二年）前期の６回目の授業で使用しています。
説例としてはメジャーなのでしょうか？私は初学者なのでわかりません。

>>482
＞探究の単行本を持っておらず、先輩より譲りうけた法教連載時のコピーを見ましたが
＞発見できません。
何で持ってないんですか！（ｗ　議論がスレ違い気味の理由が判明しました。
明日買いに逝かれて下さい。

＞大変申し訳ないですが、これは総論ですか各論ですか、どの章に書かれているか
＞教えて頂けませんか。
第８章「因果関係の錯誤」のラストの部分です。連載のコピーは私は持ってないので、
どの程度書き替えされているかの確認ができませんが、「探求」の記述の方が新しい
わけですから、もし連載時に書いてなかったとしても、「探求」の記述を現在の山口
先生の見解と考えるべきでしょう。

＞時限爆弾がセットされた飛行機に乗せるような場合、客観的な死の危険性は十分であり、
＞客観的実行行為性を肯定するに問題はないと考えます。
問題は大ありだと思います。時限爆弾がセットされた飛行機に乗せる際に、「爆弾が
仕掛けられていて死ねばいいな」と思えば殺人罪が成立するという事ですよ。
できればこの点については、実際に合格者か大学の先輩後輩の方達と議論なさって
下さい。多分コテンパンにされると思いますので。ぜひお願いします。

＞基本的に「飛行機に乗せる行為」の時点で危険性がなく実行行為性を否定すべきと考えます。
あなたの「超純粋客観説」（？）に反すると思います。仲間と議論されて下さい。

＞なお、この場合因果関係の起点となる実行行為自体が否定されれば、断絶の問題は発生し
＞ないはずです。
「嵐の夜に『雷に打たれて死ねばいい』と思って他人を原っぱに行かせたところ、思った
とおりに雷に打たれて死んだ」これは、因果関係論における古典的な説例です（条件説
批判のための）。この説例で因果関係を肯定する説は存在しません。
４８２さんの説例とかなり似てる気がしますが。

>>483
あなたのような方をお待ちしておりました！！

＞山口先生はこの説例自体は今年の駒場（二年）前期の６回目の授業で使用しています。
＞説例としてはメジャーなのでしょうか？
典型的な教室説例ですし、結果無価値論からは少し危険な（論理矛盾をきたしそうな）
事例ですから、メジャーではないと思われます。

＞私は初学者なのでわかりません。
いえいえ、山口説のベテなんて存在しません。
我々がグダグダとりとめのない議論をしていても無駄なので、申し訳ないのですが、
山口先生がこの事例をどのように処理されたのか、教えて頂けないでしょうか？
「実行行為の危険性がなく無罪という結論だったように思います」等といった簡潔な
ものでなく、なるべく詳細に（ノートされているのであればノート丸写しでＯＫ）
アップして頂きたいと思います。よろしくお願いします。ｍ（＿＿）ｍ

因果関係の認識、すなわち故意（既遂･未遂とも）を欠く、だと思いますがね。
以下総論192ですが

＞因果関係の認識は故意の要件として不要であるとする見解がある（前田等）。
＞しかし（中略
＞因果関係から切り離された結果の認識･予見は単なる「願望」などに過ぎず、
＞故意を基礎付けうるものか多大の疑問がある。
＞現にそれらの見解においても、因果関係の認識･予見と同じものが「実行行為」
＞性の認識という名の下に要求されているのである。

前田先生が「実行行為の認識なし」で処理するところを「因果関係の認識なし」
で処理されるのだと思います（前田先生の教科書は当該事例を「実行行為の認識
なし」と。）

もちろん「因果関係」は相当因果関係ですね。
飛行機事故で死ねなんてのはまさに願望的因果関係にすぎず、そんな認識は
既遂だろうが未遂だろうが故意責任を基礎付けないでしょう。

話の腰を折ってすいません。

山口説を採る方はやっぱり具体的符合説をとるのですか？

因果関係の所の故意の遡及ってとこがよくわかりません。
一言で言うと何ですか？あと辰巳の合格者による山口説の解説は
つかえますか？聞いたことある方お教えください。

>>469の説例のケースは
既遂の相当因果関係も未遂の相当因果関係も無く無罪。となると思う。
山口説では知りませんが・・・

>>490
設例のケースでは前田先生は客観的な相当因果関係を認めるでしょう。
だって、爆弾で墜落することを知っててわざと飛行機に乗らせたら殺人罪でしょ？

前田総論361頁（2版）では
「新幹線事故による死を願って乗車するよう執拗に勧めたところ、たまたま
新幹線に仕掛けられていた爆弾により死亡した場合」
を「実行行為の認識に欠けるため故意がない」とされます。

>>473
いろいろとレス有難うございます。

「因果関係の錯誤」の章を読んでみましたが、473さんと
議論が噛み合うまでのレベルに達したとは思えませんので、
単行本を熟読するなりコテンパンにされるなりして、
その域に達したいと思います。
ちなみに、本章はだいぶリライトされているようです。

一応申し上げると、読語感想は、山口先生は既遂未遂とわず
故意の成立に相当因果関係の認識が必要とされるので、
故意責任が否定されるんじゃネーノ、というものです
（この点474さんのレスが参考になりました、有難うございます）。
お前は何も解ってない！と思われたらすいませんです。

483さんの再登場に期待します。

ご指摘の
＞問題は大ありだと思います。時限爆弾がセットされた飛行機に乗せる際に、「爆弾が
＞仕掛けられていて死ねばいいな」と思えば殺人罪が成立するという事ですよ。
に関しては、相当因果関係の認識を必要とすれば、故意責任は回避されると思いますが、
個人的には前田説ベース（因果関係認識不要説）で勉強しているので、困りました。
どうしたらいいんだろう、大変勉強になりました。

他のご指摘については、議論が不毛になりそうなので、コメントは控えます。

昔、福田平先生とか目的的行為論者が「行態」という行為の
上位概念を持ち出したとき、ヒステリックに批判した連中が、
山口先生の、実行行為否定論には、寛容なのは、なぜ。
いまこそ福田平先生を再評価しよう。

>>492
＞多分コテンパンにされると思いますので。
すみません。昨日は筆が（キーボードが？）滑って失礼な事を書いてしまいました。

最後に１つだけ、私の疑問点を書かせて下さい。私向けにレスされる必要はありません。

皆さん「故意がない」＝無罪とされるのですが、どうして過失犯成立について言及し
ないのでしょうか？　故意犯が成立しなくても過失犯は成立の余地があるはずです。

過失犯の成立余地を失くすためには、やはり行為の危険性の部分で切ってしまわない
といけないと思うのですが。

＞483さんの再登場に期待します。
私も同様の意見です。別に483さん以外の東大生でも構いませんが。
どなたかマジレスお願いします（できれば山口研究室関係者）。

それでは、今日はもう登場しませんので、邪魔の入らない議論をお楽しみ下さい。

いえ、あのですね・・・実は
このネタ「説例としては」といったのは、具体的解決を与えたわけではなく
実行行為という概念をなぜ使わないか、行為だけなのかを学生に示すための一例としてあげたわけで
ここで議論されているような話は、駒場の刑法の第六回では当然できないわけです。
これから聞けばどういうことか分かりますよ〜　ということで。そしてこの後に条件関係、相当因果関係の話に入っていく訳です。
そして相当因果関係のところで故意の介入、ということで因果関係を否定する、という授業の流れでした。
あとの未遂か？というところは授業でそこまで進んでいないので、一言もふれませんでした。
ちなみに現在は被害者の同意のところまでです。
ノートを書いてもお役に立てないと思うので・・・申し訳ありません。

>>495
おお、ご来スレお待ちしておりました。

＞ノートを書いてもお役に立てないと思うので・・・申し訳ありません。
何の役にも立たないはずはないのでアップして欲しかったのですが、４８３さんには何のメリットもない厚かましいお願いでしたね。すみませんでした。ごめんなさい。

＞相当因果関係のところで故意の介入、ということで因果関係を否定
なるほど、少なくとも「飛行機事故で死ねなんてのはまさに願望的因果関係にすぎず、そんな認識は既遂だろうが未遂だろうが故意責任を基礎付けない」という理由でない
ことは判明しました。どうもありがとうございました。
多分「第三者による故意行為の介入」＝遡及禁止原則という事だとは思います。

＞実行行為という概念をなぜ使わないか、行為だけなのかを学生に示すための一例
私が>>473以下で「実行行為」と書いているのは、山口先生の用語では単なる「行為」であることを付言しておきます（予備行為から故意既遂犯が成立！！（「探求」６頁））。

＞あとの未遂か？というところは授業でそこまで進んでいないので、一言もふれませんでした。
そうなんですか、残念ですね、論理破綻が楽しみだったのに。（ｗ
でも、昨日現在で「被害者の承諾」（「総論」第５章第５節）までしか進んでないとすると、第６章のラスト「原因において自由な行為」まで到達するかすら怪しいです
ね（「原因において自由な行為」では「遡及禁止原則」が絶対に出てきます）。共犯どころか未遂までは終わらないんじゃないでしょうか？ （∴上記説例の予備、未遂の成否も不明）

山口先生に「僕、来年司法受けるんで、同級生と先生の「総論」最後まで自習したのですが、この間の第６回の事例で予備と未遂の成否で議論になって意見が割れてしま
い、僕が代表で先生にご質問するという事になりました。予備と未遂の成否について教えて下さい」と質問に行って頂けると嬉しいなあ、なんていうのは私の独り言ですのでお気になさらないで下さい。

４８３さん、貴重な情報ありがとうございました。心よりお礼申し上げます。 また山口先生情報がありましたら、カキコお願いします。

>>495
すみません、またまたカキコします。いや、ちょっと気になって書かずにいられなくなったものですから。

＞このネタ「説例としては」といったのは、具体的解決を与えたわけではなく実行行為
＞という概念をなぜ使わないか、行為だけなのかを学生に示すための一例としてあげた
あの説例を「実行行為概念否定」のための素材として使うというのは、考えてみれば
妙な感じがします。山口先生の「行為」概念よりも通説の「実行行為」概念の方が狭い
わけですから（>>493さんは既にこの点を指摘されており、その慧眼に敬意を表します。）、
Ｘに結果を帰責しないためには、通説以上の配慮が必要です。むしろ実行行為概念否定説
からは自説の弱点をさらすような事例だと思われます。

４８３さん、本当に度々申し訳ないのですが、あの事例で「実行行為否定論の優位性」を
どのように説明するのか、簡潔にで構いませんので、教えて下さい。お願いします。
気になって眠れそうもないので。

えっと、では拙いですが説明させていただきますと
実は山口先生のおっしゃっていることは実質497=473さん（493さんのネタは私は全然わからないのですが）のおっしゃっていることと変わりません。
むしろ山口先生はそうであること「こそ」に自信を持ってらっしゃるようです。
すなわち、まずこの飛行機事例では「私の説でも通説でも結果は変わらない」として
だが、この例で結果を罰しないため、処罰を限定するためにほかの説は「実行行為」と言うところで絞り込んでいる。
が、それはどうなのか。実行行為は確かに限定しているが、それを実行行為というブラックボックスのなかに詰め込むのはいかがなことか。
確かに実行行為概念を緻密に理論化すればいいだろう。
では私はどうするかというと、実行行為というのに詰め込むことはしない
行為は行為のまま、ただ、具体的に緻密にそれが罰する行為なのかそうでないかは、別の段階でやるのだ
だから、実際にどうやって限定するか、ということ自体は変わらないところが多い、が、その限定する段階を別のところにおいているだけだ。
だから、実行行為と私の「行為」をことさら違うものだ違うものだ、と騒ぐ人がいるが
そういう人は勉強が足りなくて、実際に行っていることは全体としてはあまり変わらないのだが
ほかの人が「実行行為」としてくくっていることを私は行為+ほかの理論　でやっているだけだ。

といって、処罰を限定することを実行行為概念というのに押し込むのはよりは、こういう風に明快に段階づけてやるべきだ、と

そういうおっしゃっておられました。
先ほどほかの教科書を斜め読みしたのですが、確かにほかの教科書は山口先生が別の段に書いてあることを実行行為のところに書いてあるように感じられました
（斜め読みなのでいい加減なのは勘弁してください　もう一度ちゃんと読み直してみます）
そういう意味で497さんのおっしゃっていることそのもの、ということになります。
いわゆるほかの段階での「通説以上の考慮」を行っているといえるでしょう。
ほかの段階で通説以上の考慮をすることが実行行為概念否定説の弱点を晒すことになるや否や、の判断は私にはできません。

こんな感じでよろしいでしょうか。

追補
日本語が結構変になってしまいました・・・
どうやら山口先生は実行行為性を批判する理由の一つに「教育的配慮」を考えていらっしゃるようです

以下ノートコピーなのですが
＝＝
実行ということばの中身は、埋めたいように埋めましょう、とすますのか、
中身を明らかにするために実行という言葉でごまかさず具体的要件の中身を明確にしようか、という考え方の違い。
結局いい加減orきちっと、の違い。
（こういうから私は恨みを買うんですが・・・これは研究者としての信念です。だからわざと実行をはずして内容をあきらかに。）
だから、本当はあまり違わない。行為自体には制限が課されるし、それほど違ったら私の考え方で判断したら一般判断と違うことになりうる。
が、そうはならない。従来の考え方から曖昧さを検討の対象にして内容を明らかにしようということ。
要するに、実行行為といわれるものが「何か」というのをわかっていないことを知らないで実行行為ということばを使うのか、
わかっていないのを自覚した上で、基準を考える、これが現実には難しい。
ここまではわかるがここからはわからない、もう少し考えてみよう、という態度とは刑法の理解としては雲泥の差。
わからないことをわからないのはHappyである。が、ここまではわかっていてここからわからないというのをわからないのはHappyではないが進歩がある。
だから皆さん方もいい加減にしないでほしいというのが私の希望。
＝＝
と。
実行行為と書いてしまうと後で習う人間がそれをよく理解しないまま進んでしまうのではないか、と危惧されていらっしゃるのではないでしょうか。

遡及禁止と書いてしまうと後で習う人間がそれを良く理解しないまま進んでしまうのではないか。

>>498,499
483さん、何とお礼を申し上げてよいのか、私は言葉が見つかりません。
「ノートの内容アップしてくれ」「山口先生の講義内容教えてくれ」といったバカ要求に対し、非常に誠実にレスして頂き、しかも、ご自分のノートから丁寧で詳細なコピペまでして下さいまして、本当にありがとうございます。

＞実行行為は確かに限定しているが、それを実行行為というブラックボックスのなかに
＞詰め込むのはいかがなことか。
＞どうやら山口先生は実行行為性を批判する理由の一つに「教育的配慮」を考えていら
＞っしゃるようです
＞実行行為と書いてしまうと後で習う人間がそれをよく理解しないまま進んでしまうの
＞ではないか、と危惧されていらっしゃるのではないでしょうか。
なるほど、「刑法総論」44,45頁でも「実行行為」＝構成要件要素という通説を強く批判されてますね。「実行行為」というブラックボックスに詰め込んで問題を解決したつもりになってはいけない、という批判は真摯に受け止める必要があります。

483さん、本当にありがとうございました。非常に勉強になりました。

それで、しつこいようですが、予備と未遂の成否について山口先生に質問されてみて下さい。483さんの学習上非常に役立つものと思われますので（気が向かれましたら、このスレにカキコお願いします）。
質問の際のポイントですが、
１）Ｘに故意責任を問えないのは、爆弾野郎の有責な故意行為により遡及禁止原理がはたらくためか？
２）１）が正しいとすれば、Ｘに未遂または予備の責任を問えるのではないか？
３）山口先生の採用される「客観的危険説」（「総論」238頁）からは、そもそも不能犯（「仮定的事実の存在可能性」（「危険犯の研究」164〜171頁、「総論」239頁）がないため）ではないか？

やっぱり、二段階創造説と同様、無駄だな。
有因論無因論とか持ち込んだのと同罪。訴及禁止も。
って書いたら、何だ山口説って創造説と発想がにてるじゃん。

有害無益

>>502
>>500の批判につきますよね。

ほんの思いつきから書き込んだのですが・・・
このスレに触発されて、またいい加減４学期なので単なる授業ペースに合わせた予復習から、本格的に法律の勉強を始めることにしました。
というわけで駒場の新図書館にこもってきました。
つまり483の「初学者」は2ch司法板でいう実質的初学者ではなく、語彙通りの形式的初学者で合ったわけですので（笑
丁寧にご返事頂いて非常に恐縮です。
質問できるほどの実力がつきましたら、上の内容は実際に私の頭で考えた上で、先生に質問してみようと思います。

あと、私は山口先生の代理人でも何でもない一学生なのですが、いくつか思っていることを言わせて頂きますと
山口先生は総論の本の「相当因果関係」のところで遡及禁止についてかかれていますが
授業ではそのところで「遡及禁止」という言葉を使う際に
「行為と結果との間に誰かの構成要件への完全な故意がある行為が入ったら正犯性が失われること」
このこと自体は、程度の差はあれ判決もほとんどの学者も認めている
これが基本的考え方というのは否定できないわけであって、これは「あり得ない」ということを言うことはそれこそありえない
ただ背後の人間の正犯性の程度の差なのである、とおっしゃっていました。

私は教科書に書かれている判例は読みました。しかしほかの先生の考えについてはとんと知りません。
これについてはまたいろいろ漁ってみようと思っています。

「遡及禁止」という言葉はこれまでと絶対的に違う概念ではなく、実質的には程度の差なのだ、となれば確かに特別言葉をあえて持ち込む必要は無い、ということで「無益」なのかもしれませんが
私は、（実行行為と同じように）一言で物事をまとめてしまうことで本質が隠蔽されてしまう（=500さんの批判です）ことさえ回避すれば
（そして山口先生自身授業ではこれを繰り返しおっしゃっています。上に上げた実行行為の時もそうですし、持論の遡及禁止のさわりのところでも）
そういうものが「原理として存在する」と覚えておくことは有害では無いかと考えています。
となると前に書いてあった「山口説は東大一派以外は使うと危険」という批判も確かに理由があるのかもしれません。やはり本だけでは伝わらないことはたくさんあります。

一つの原理で統一的に説明しようという試みは必ず同じ運命をたどるのですよ。

>>505
＞このスレに触発されて、（中略）、本格的に法律の勉強を始めることにしました。
頑張って下さい。483さんにいい刺激になったのであれば、質問者冥利に尽きます。

最後におまけ：「遡及禁止原理」について

１）「遡及禁止原理」を山口先生が突然思いついた「独自説」のように勘違いしている人が大勢いますが（カトシン等の予備校講師も含めて）、完全な誤りです。
オリジナルは「フランクの公式」で有名なReinhard Frank(1860-1934)先生が提唱したものです（大塚「概説」（第３版）175頁など参照）。

２）山口先生の遡及禁止原理には、実は致命的な欠陥があります（私も最近になって気づいた）。山口先生の「刑法総論」本文にも１行だけ（解らないように）書いてあります。
その欠陥に気づいている超一流の学者（現司法試験委員）がいて、実際にご自身の「刑法総論」で批判を展開されています。
さて、「致命的な欠陥」とは何でしょうか？　頑張ってお考え下さい（文献がある事を教えましたから、答えは言いません）。

煽りじゃないけど、現試験委員で超一流っていましたっけ？

超一流で山口先生の批判に熱心なのは、
超一流の林先生しかいないと思うが。

林幹人『刑法総論』P１４７「遡求禁止論は現在のところドイツの
学説とわが国の判例を祖述するだけで、その内容も根拠も十分に
明らかでなく、本書としてもこれについての結論は留保せざるを
えないが、幾つかの問題を指摘しておきたい。」
ってか。吠えてるね。

○「及」だ、Macのことえりがわるい。×「求」林先生ごめん。

井田良連載

(・∀・)ﾆﾔﾆﾔ

他人の説に対して、軽々しく「致命的」ミスがあるなどと言う人間は一番信用できない。
論文などでも、こういう指摘の仕方をする人がよくいるが、大体は全く致命的でもなんでもない。たんに自説とは立場が違うということの言い換えに過ぎないか、誤解がはなはだしいだけ。
いくら2ちゃんでも、こういう恥知らずな書き込みは見ていてかなりイタイ。
しかも、思わせぶりな記述を得意げにするところがイタさを増している。

ついでに言っておくと、山口の遡及禁止論が問題ないなどと言っているのではない（遡及禁止論が完全に山口の独自説だと思っている人がそんなにいるのか疑問だが、遡及禁止論なんて、少しでもドイツ刑法を勉強すればすぐに出て来る。学説の批判も蓄積されている）。
他説に「致命的」ミスがあるとか、「超一流学者も指摘している」などと、具体的な点を示さないままで批判しているのがイタイと言っているだけ。
473氏のようなことを書き込む人は、こういう単純なことも分からない可能性があるので、念のため。
日本でのきちんとした議論を知りたいなら、山口の弟子の論文でも読んだ方が早い。

>>514
そういう論文書くやついるよね、山口の弟子に。

>>473

>>514
なんなら林先生の批判の続き引用しようか？？？

出典を示しての引用をどうぞ。

こんばんは。細かいのは苦手なので大雑把な話をしますね。

純化された結果無価値論は、解釈論レベルにおいて、行為
の類型的な危険性を違法性判断の枠組の中に取り込むこと
を否定します。その結果、例えば正当防衛における「武器
対等の原則」は否定され、緊急避難においては現に侵害さ
れた具体的法益と現に保全された具体的法益とが衡量され
ます。これは、体系的整合性の点を別にすれば、行為の類
型的な危険性は立法段階で既に十分考慮されているのだか
ら、解釈レベルで重ねてこれを考慮することは、立法者の
意図を超えて処罰範囲を拡張することに繋がり、不当であ
るとの価値判断によるものと考えられます。

それはそれで妥当な価値判断なのですが、私が疑問に思うのは、
純化された結果無価値論が、行為の類型的危険性だけでなく、
類型的有用性まで解釈論における違法性判断から排除しようと
することです。このような態度は、純化された結果無価値論が、
いわゆる「許された危険」の法理を否定するところに現れてい
ます。

どうして刑法はお宅ばかりなのか。

行為の類型的有用性を違法性判断の枠組に消極的判断要素として
取り込んだとしても、処罰範囲の不当な拡張を招くことはありま
せん。勿論、立法者は行為の類型的危険性のみならず類型的有用
性をも考慮して条文を策定しますが、このことは行為の類型的有
用性が立法段階で考慮し尽くされていることまで意味するもので
はありません。また、行為の類型的有用性は、社会状況に応じて
多様に変動するものであり、その変動に逐次対応して法律を改正
するのは実際的でないことから、行為の類型的有用性の判断は、
解釈段階においても、ある程度は考慮されることが期待されてい
るものと考えられます。このことは、刑法が、正当業務行為（第
３５条に関する規定を明文をもって規定していることにも現れて
います。

漢字ばっかり。

正当業務行為は、純化された結果無価値論からは理解が困難な規定です。
純化された結果無価値論の論者は、医師の診療行為やスポーツ競技におけ
る障害等、従来正当業務行為とされてきた事案を、被害者の承諾等の別個
の法理で説明することにより、事実上、第３５条後段を空文化することを
企図してきたように思われます。しかしながら、判例又は学説上正当業務
行為とされている類型には、報道行為や労働争議行為等、別個の法理によ
る説明が困難なものも存在します。また、被害者の承諾として説明される
事案についても、現実の承諾のみならず推定的承諾をも認め、推定的承諾
について事後的に現実の承諾がなかった場合に違法性が阻却される根拠を
「許された危険」の法理に求めるならば、結局のところ行為の類型的有用
性が違法性に影響するのを認めた結果となります。

純化された結果無価値論の立場を徹底するなら、正当業務行為の規定は、
現に侵害された法益と現に達成された利益とを衡量し、後者が前者を上
回る場合に違法性を阻却する規定と理解されるはずです。しかしながら、
このようないわば「剥き出しの利益衡量」が規範として機能しないこと
は明らかです。

むき出しじゃない利益考量はあいまいなことばでオブラートに包んだだけ。

>>526
正当業務行為を緊急避難と被害者の承諾などに解消しきれないことはわかる。
純化された結果無価値論では、
正当業務行為の”法益”を設定するという道は採れないのかな。
（かなり権威主義的刑法になりかねないが）

東大=権威の泉源

わらいの千軒

山口教授の「刑法総論」を基本書にしようと思って、夏の一時期、じっくり読み込んだ。
論証も自分なりにまとめて、ノートに綴じ込んだりして、悦に入っていた。

でも、今、過去問やら答練やらの模範解答を読むのが苦痛。
「実行行為」「構成要件的故意」...等々の単語が出てくるたびにドキッとする。
実際書いてみて、答練でどんな評価が下されるのか。
怖いものみたさ。でも、ボロクソになって返ってくるんだろうな。

じゃ、今年の論文山口説で書いた（けど落ちた）人は、
刑法の成績をここに晒すってことでいいですか？

いーみなーいじゃーん

前にやっていた、
殺そうと思い飛行機のチケットをあげたという事例、
結局どういう結論になったのでしょうか。
ちょっとだけ気になる点があります。
例えば、
自爆テロにより、飛行機が墜落したという場合、
死亡の危険という結果も、
テロリストが引き受けることになり、それ以前の行為への遡及禁止は否定されるということにはなりませんか。
それとも未遂結果は複数考えることができ、
プレゼントした行為に遡及して考えることができる、
ということになりますか。

もし、死亡の危険結果は複数考えることができる、
と解するのであれば、
墜落死を狙い、墜落を狙うテロリストの乗る飛行機のチケットをプレゼントする行為と
（飛行機が墜落し死亡した場合の）死亡の危険との間の因果関係を肯定できると思います。
墜落を狙うテロリストが乗っている飛行機は墜落する、
というところに法則性を見出すことができる。
ただ、
チケットをプレゼントした人が墜落を狙う人が乗っていることを知らない場合は、
因果関係の認識がない。テロリストが乗っていない飛行機が墜落する、
というところに一般には法則性を見出すことは難しいから。
それがかなり老朽化した旅客機であったとしても、
通常は整備するだろうから。
その飛行機が墜落するのはたまたまの事情ということになると思う。

あの事例は山口説含めどの説でも因果関係あると思うけどね。
爆弾を知ってて飛行機に乗せたなら殺人既遂とせざるを得ないから。

それって主観説じゃん

≫５３７さん
それって主観説じゃんという、おそらくは５３６の書き込みに対する書き込みですが、
かん違いのように思います。

という主観説に達538

５３４の書き込み、下から４行目
「遡及禁止は否定される」→「遡及は否定される」
です。訂正ください。

≫５３９さん
５３６さんの言っている内容の取り違えではありませんか。

≫５３６さん
テロリストの例では、
殺人既遂にせざるを得ないという結論はそうでもないのでは。

>>534
飛行機なり新幹線なりに乗るのを勧めたときは、爆弾は既に仕掛けられてる
からね。
第三者の行為の介入の事例ではないし、遡及禁止の問題になる場面でもない
と思うよ。

あと、このスレ昔から変な人が一人いるけど気にしなくていいよ。

≫５３６さん
爆弾が予め仕掛けられていたという場合だと、
そうですね。
爆弾の危険がそのまま実現した場合であり、
後に殺すつもりでチケットをプレゼントしたという行為によっては遡及禁止は働かない、
という考えも成り立ちそうですね。
テロリストの例だとどうでしょうか。

例えば、誰の過失でもなく、
例えば専門の整備士でも気づくのが難しいような部品の欠陥があったため、
墜落した（実際にそんなことがあるのかよくわからないのですが）、
という場合であれば、
因果関係の認識がなく故意がないということで殺人既遂、殺人未遂とも不成立ということになるでしょうか。

そういうムツカシイ問題は
判例通説で合格してから
考えればいいんじゃ？

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　　　 ￣￣￣￣　ー十一 三l三　　　 .| /　｜　　|　　ー十一　　ー十一,　ヽ' '
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　　　　 |二二|　　　/ | ヽ　 ノ| ヽ　　 <　/　　|　　｜　　、　l　　　　　/　　|
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　　 ゝ、ヾ　　ヾ　　　　　 　 |　ト､　　 |　　　　　　　　 /
　／　 ヽ ヾ　　ヾ　　　　　　ヾ、　＼ノ　　　　　　　 ノ
　　　　ノ＼_ヾ　　ヾ　　　　　　／⌒ヽ、　＿＿＿／、
　　　　　　　ノヾ　　ヾ＿ ＿／　　ノ,　　　　　　　　　ヽ
　　　　　　　　　ヽ、ゝ　　　　　ノ　ノ　　　　　ハ　　　 ヽ
　　　　　　　　　　 ゝ､　　　ノ　　ノ、　　　　 ﾉ　ゝ 　 ｜ ）
　　　　　　　　　　　　 ー─一'´　　ゝ、　　　　　　　　l'´
　　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 　 　 ）　 　 　 　 　 /
　 　　|　　　　　　　
　 　　|　　　　　　−−−　　　　ーナ一　　　ー一　 ┬　　￣フ　　十-
　｜　|　｜　 　　｜　｜　　　　　 '⌒メ⌒　￣三￣ﾆlユ　　 く　　　/ ｜ヽ
　｜　|　｜　　 　｜　｜　　　　　　 （＿　　　 ロ　　 ロ　　 O_）　　 .α
　−−−−　 　 −−−

合格したら難しい問題は忘れるさ。

>>547
町野朔は平野龍一が唯一認めた天才。

>>544
自爆テロですか。
難しいことを考え付きますな。

その場合、殺すかどうかはテロリストの意思次第だから殺人正犯と
は言えないんじゃないですかね。
山口説なら遡及禁止の事例になるんでしょう。

他方、行為無価値論的立場からも、チケットを渡した行為だけでは
「行為支配がない、よって実行行為といえない」という感じで正犯
不成立になるんでは。

あとは、片面的共同正犯として処罰できるかじゃないですかね。
テロリストと意思連絡あれば共同正犯になるでしょうから。

問題探究総論258頁2行目あたりが参考になるんでは？

結局、最初の事例（航空券をプレゼントした時点で爆弾搭載済み）は、
第三者の行為が介入したわけでなく、遡及禁止の問題ではないのか。
だったら473はﾊｽﾞｶｼ

林幹人「刑法総論」の遡及禁止批判、因果的共犯論との不整合を言っているが、
簡潔すぎて理解不能。

飛行機が介在するじゃん。

本来なら当該飛行機に乗ることの無かった被害者を殺すためには、
　１　被害者を飛行機に乗せる　＋　２　飛行機を爆発させること
が必要。
テロリストについては２のみでも殺人は成立するが、テロリストが爆弾を仕掛けた事を知って
チケットを被害者に渡した者は、テロリストが２を行うのを前提に１を行った点で、
構成要件に該当する行為の一部を共同したといえ、物理的因果性を肯定でき、
片面的共同正犯が成立する。
また遡及禁止の問題は当該被害者の殺人には１，２の故意を要すと考え、
この場合には遡及禁止されない。ってのでは駄目かな？

駄目ですか・・。逝ってきます。

これだけ議論をしても不明瞭ということは
要するに仕えない理論だということです

＞５５５
GOGOGO

山さん理解するには、禿げの解説講義いる？セミナーの。

＞とくに道徳的な領域では、定言命法が真実の生き方に合致する場合が少なくないのです。
そうでもないらしいのですが。

例：「友人が殺人鬼に追われていて、匿ってくれと頼まれたのに、「嘘をついてはならない」
という道徳法則に従って、追ってきた殺人鬼に友人の居場所を教える」のは、正しいだ
ろうか？（ソースはhttp://www.ne.jp/asahi/village/good/kant.html）
これはカントによると正しい行為なんだそうです。現在の我々の常識のみならず、当時の
常識からもおかしいと思われます。
このカントの論法からは、緊急避難や正当防衛等についても、おそらく違法性阻却は否定
するのではないでしょうか？
「実践理性批判」くらいは読んでからご質問すべきかも知れませんが。

鬼に遡求しますか?

>>469の事例の処理について、合格者の方の模範解答おねがいします。

昨日、近所の大學にもぐりに行ったんです。東大。
そしたらなんか人がめちゃくちゃいっぱいで入れないんです。
で、よく見たらなんか垂れ幕下がってて、「山口厚教授公開授業」
とか書いてあるんです。
もうね、アホかと。馬鹿かと。
お前らな、公開授業如きで普段読まない山口刑法読むんじゃねーよ、ボケが。
公開授業だよ、公開授業。
なんか親子連れとかもいるし。一家４人で刑法か。おめでてーな。
よーしパパ実行行為概念否定しちゃうぞー、とか言ってるの。もう見てらんない。
お前らな、六法やるから教室出て行けと。
刑法の授業ってのはな、もっと殺伐としてるべきなんだよ。
學説オタクといつ喧嘩が始まってもおかしくない、
刺すか刺されるか、そんな雰囲気がいいんじゃねーか。女子供は、すっこんでろ。
で、やっと入れたかと思ったら、隣の奴が、やっぱり遡及禁止は説得力あるね、とか言ってるんです。
そこでまたぶち切れですよ。
あのな、遡及禁止なんてきょうび流行んねーんだよ。ボケが。
得意げな顔して何が、遡及禁止、だ。
お前は本当に遡及禁止を理解しているのかと問いたい。問い詰めたい。小１時間問い詰めたい。
お前、遡及禁止って言いたいだけちゃうんかと。
刑法通の俺から言わせてもらえば今、刑法通の間での最新流行はやっぱり、
木村龜二、これだね。
木村龜二の新派刑法学。これが通の選び方。
厳しすぎて弟子が寄り付かなかった木村龜二。そのため、日本の新派はマイナー落ち。これ。
で、それにロンブローゾの理論を加味する。これ最強。
しかしこれを唱えると人權侵害で社會から追放されるという危険も伴う、諸刃の剣。
素人にはお薦め出来ない。
まあお前らド素人は、団藤の總論でも読んでなさいってこった。

山口先生、島田先生をお選びになったのですね。

http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1030957697/543

>>561
木村亀二というところが、ちとあまい。

>>561
ﾜﾗﾀ

自爆テロ事例だと
遡禁原理がテロリストで働いて
搭乗を勧めた奴はせいぜい未遂犯ではないかと。
この場合、
爆破の有無はテロリストの
支配領域内にあるから。

飛行機に乗せるかどうかは勧めたやつの支配領域内じゃん。

遡求禁止は無理

＞５６６
結果が発生してるのに未遂なわけ？

刑事未成年者が刑事未成年者を教唆したらどうなるの?

顔が悪い

>>570
双方ともに責任を阻却して不可罰。
何か問題あるの？

結果の支配はテロリスト。
あれ、遡禁がテロリストで働くから不可罰か

>>572
ないよ

はやく各論だして！

>>575
2004年春のロー開校に合わせて出版するはずだから、あと１年半待て。

遡及禁止についての論文が日本語で読める！！

遡及禁止、教唆概念とその帰結
http://www.ritsumei.ac.jp/kic/ja/lex/98-5/06adachi.htm

【内容】
�T.フランクの遡及禁止
�U.人間の行為についての二つの有りうべき視点
�V.遡及禁止および犯行と犯行についての教唆の区別
�W.因果関係概念、教唆の従属性と「限縮的」正犯概念
�X.一九世紀刑法学における教唆概念の形成と「間接正犯」
�Y.行為の自由という概念
�Z.教唆の従属性の「制限」
�[.「正犯の背後の正犯」
�\.過失正犯としての過失の教唆者?

皆これで勉強しる！

山口スレの皆様こんばんは。わからないところがあって、質問がしたいのですがよろしいでしょうか？
ビキナ−なので、複雑になりすぎないように単純に質問します。
レベル低すぎると思われたら、レス頂かなくて結構です。
単刀直入にいって、『刑法総論』２９８ペ−ジに出てくる片面的共同正犯を肯定するために出されて
いる事例の意味がわかりません。
虎（人食い虎？）のいる部屋に殺意をもって人を閉じ込めた場合に殺人罪になる。これはわかります。
虎はモノだから、刀や銃と同じ扱いになるから。問題はその後に出てくる「殺人者の待つ部屋の中に
人を押しこめ．．．」ってところです。なんですか？殺人者って？刀や銃と同じと見なせるような責
任能力のない人間のいるところに閉じ込めたなら単なる正犯でいけそうな気がする．．．。問題は、
多分責任能力のある場合。「（間接正犯）は成立しない」って書いているくらいなのだから、多分
こっちを想定していると思うのだけど、理性=責任能力があって、見境なく人を殺す人って、想像が
つかない．．．。前の例に出ているようにテロリストの行為を利用するような場合？それにしたって
、アメリカの警察当局すら知り得ないような情報をたまたま一般人が知り得るなんて、突飛すぎて現
実性がない気がするけど．．．？
まぁ、現実性の有無はおいといて、モノ、ヒトとは別に、モノのようなヒト？というカテゴリ−とし
て山口先生は「殺人者」という例を設けておられるわけですか？
それとも単に心理的因果性と物理的因果性という共同正犯の要件のうち、前者抜きでも共同正犯は
ＧＯにしましょうといってるだけなんですか？どうもそのようには読ず、もうちょっとデリケ−ト
な議論であるように読めるのですが。
殺人者Ｘ、片面的利用者Ｙとして、Ｘ、Ｙを共同正犯で罰するには二人ともヒトでないといけない。
しかし、Ｘをヒトにしてしまうと、遡及禁止原理からＹが不可罰になる。じゃあモノとして扱えば
いいかっていうと、そうすると今度はＸが不可罰になる。そこでＸ、Ｙ両者を罰するための方法とし
て、片面的共同正犯の理論が登場する。

Ｘはヒトだけど、そこで因果の糸が切れてＹに責任が及ばなくなるんじゃなくて、ＹはＸの行為に一方的
に共同加功したことにする。そうすれば、共同正犯でＸ，Ｙ両者を罰することができる．．．。
僕の理解はこんなところなのですが．．．。
でもこれだとやはり立証の困難や理論の限界を克服するために処罰範囲を広げているように見えるのです
が、どうなのでしょうか？
レスをしていただけると有りがたいですが、独り言のようなものなので、無視してくださっても結構です。
当方はバカなので、レスを下さる場合は単純な答えにしてくださると有り難いです。
長文でご迷惑をかけて　ｽﾏｿです。

>>578
訂正です。
「Ｘ、Ｙを共同正犯で罰するには」じゃなくて、
「Ｘ、Ｙを二人とも正犯で罰するには」です。
まとめておくと、個人責任の原則で罰しようとすると、どちらかが不可罰になる。そこで共同正犯
にしたい。しかし、心理的因果性がない。じゃあ、物理的因果性だけでもいけるように．．．って
かんじでしょうか？
度々ｽﾏｿ。

例えば、その日、Ａを殺すためにその部屋でＸが待っていたという場合を考えるとよいです。
Ｙは情を知り、いやがるＡを無理矢理その部屋に押し込んだ。
こんなＸを想定するとよいです。

＞５７８
当方も初心者だが、
片面的共同正犯と共同正犯における意思の共同の必要性の有無のあたりの話は、
今月の『法学教室』の山口先生の講演録を読むヨロシ。
多分ヒントになるよ。

↑
学生としては勉強熱心で立派だが
受験生としてはこういう勉強法は
ベテに近づくので要注意

>>578
素晴らしい！　山口先生の遡及禁止原理の弱点によく気づかれましたね。

＞当方はバカなので、
とんでもありません。かなり切れる方とお見受けします。

＞Ｘをヒトにしてしまうと、遡及禁止原理からＹが不可罰になる。
そうです。遡及原理を共犯（教唆、共同正犯）の場合に適用すると、結果行為をした者以外全員不可罰となります。

ガーン！　教唆犯や共同正犯が説明できないなら、遡及禁止原理は使い物にならないのか…。
いえ、そんな事はありません。山口先生の遡及禁止原理において、共犯は「例外」なのです！（山口「総論」p64）

なーんだ、「例外」なのか、共犯については通説と同じ思考方法でいいわけね。
正犯と共犯とが違法結果惹起において異ならないとする因果的共犯論とどう符合するのか全く理解できないけど、「例外」と言ってれば一応は説明可能だよね！　ヨカッタヨカッタ。

ん、待てよ、通説は共同正犯成立の（必要不可欠な）要件として「共同加巧の意思」ってのを要求するはず。殺人鬼の事例にはないんじゃないの？
ご心配なく、索引に「共同加巧の意思」の項目が存在しない（大塚「概説」等にはある）のを見ても、山口説において、そんなものは必要ありません（意思の連絡は必要らしいが…「総論」p307）。
Ｙの方が（一方的に勝手に）Ｘと「共同して犯罪を実行」（60条）するぞと認識している以上、「文理上の支障はない」（平野�Up391）と説明すればＯＫ（かな？）。

論文刑法Gの漏れが言うのも何だが…

>>578さん
>>580の理解であっていると思います。
ただ山口先生の思考としては、処罰しなくてはならないから物理的因果でいこう、
というよりは、なんで心理的因果だけ重視するのか、その結果、殺人者事例のように、
処罰に値するような事例で処罰出来ないものが出てきてしまうよ、ということなのでは。
（あくまで推測です。）

>>584さん
あなたの意見は遡及禁止論はおかしいという結論ありきのものになっていますよ。
共犯現象に対して処罰拡張をするのは現代の刑法では定説であって、
特に山口先生だけが主張しているわけではないのに、わざわざ
「山口先生の遡及禁止原理の弱点によく気づかれましたね。」
なんていうのはおかしい。
遡及禁止原理の弱点というのは、共犯においての適用という限られた場面において
あらわれるものではなくて、「自由な意思の下に行なわれた故意行為の背後者」の
「自由な意思」とは何かによって遡及が禁止されるか否かが変わりうるので、
その実は何も言っていないに等しいということなのでは。

５８３の言うとおりかもしれないので、一応引用。
「判例や学説の中の有力説は、片面的幇助は認めるが、
　片面的共同正犯は認めない（中略）。
　私自身は、それも相当理由のあることだというように考えています。
　このような考え方においては、（中略）意思の連絡は共同正犯の正犯性の要件
　として問題とされてるのです。
　（中略）逆に意思の連絡が無い場合に、共同惹起を肯定するためには、
　”特別の状況”が必要であり、共同惹起を肯定することに困難がある場合がある
　ということを、少なくとも認めざるを得ない（中略）。
　しかし（中略）特別な事情があれば、共同惹起を肯定することは可能である（中略）から、
　意思の連絡が正犯性を肯定するために不可欠な要件といえるかどうかについては
　なお疑問があるのですが、ともあれ意思の連絡が正犯性の判断に際して、極めて重要
　な意味を持ちうると言うことだけは否定できない」
（山口　「共犯論の現状と課題」　『法学教室２６６号』（有斐閣２００２年）ｐ３３）　

皆様、たくさんのレスをいただき、ありがとうございます。
>584
「加功」というのは行為無価値側の用語なのですね。
なるほど、例外なのですね。ご指摘いただいてありがとうございます。後で確認してみます。
そういえば、「修正された構成要件」ではなく、「処罰拡張事由」なのだということは随所で書いて
あった記憶が...。勉強不足ですね...。反省です。
>585
５８４さんは、私がビギナーだと名乗ったので、気を使ってわざとわかり易く書いていただけたのだ
と思います。しかし、５８５さんにおかれては、初心者向けに易しく説明しようとするとある程度
抜け落ちてしまわざるをえない部分についての補足をしていただいて恐縮です。
なるほど、「物理的因果だけでいく」というよりも、「なぜ心理的因果だけ重視するのか?」という
問題意識で読むわけですね。
遡及禁止原理の弱点うんぬんというのは、難しくて私にはよくわからないようです...。しかし、細
かい点にまでわざわざ説明をしていただいてありがとうございます。

皆さん初心者の私の生煮えの質問に丁寧に答えていただき、本当にありがとうございます。とても参
考になりました。以後、深入りせぬよう、怠けぬように、勉強を続けたいと思います。
では、このへんで失礼いたします。

AGE

加功は行為無価値の用語????
電波?

レベルの高い議論の中で、非常に恐縮なんですが…
山口総論を読んで判らない所があります
どなたかお教えください

１．遡及禁止原理が働く要件を「自由意思」に基づく「故意」に求めていますが、
客観的帰属基準で因果関係の要件として位置付けるのに、どうして自由意思や
故意という主観で判断できるのでしょうか。結果無価値で違法類型なんだから
正犯性も、あくまで客観面だけで判断しなければいけないのではないかと思う
のです（例えば、因果力の強さとか）。

２．例えば自招危難で、山口総論では、直接の行為（第二行為）には緊急避難を
認めつつ、元々の行為（第一行為）を構成要件的行為として結果との間の
因果関係と責任を問題にしています。このときの第二行為に、結果惹起を
帰責させない理論として遡及禁止原理を使います。ここで分からないのは、
遡及禁止原理を因果関係の要件として位置付ける以上、第二行為と結果は
因果関係が否定され、したがって構成要件該当性が否定される結果、
緊急避難成立の前提を欠くように思うのです。

３．１・２と関連して、原自行為（責任能力喪失事例）では、構成要件、違法性を
肯定して責任を問題にしながら、結局、結果行為での遡及禁止を否定して、
原因行為に帰責させますが、そうすると、理論的には結果行為は
構成要件にすら該当しなかったことになるから、当初問題とした有責性の、
前提としての構成要件を認めたことは矛盾するような気がするのです。

以上、どなたかお教えください。お願いします！是非是非！

>>590
１、間接正犯と教唆犯では、前者のほうが危険性、因果力が強いとはいち
がいにはいえないので、それで区別するのは無理でしょう。

２、３については総論111、223頁を読まれたらいいと思いますが。
要は緊急状態でした、あるいは責任のない行為によっては結果は引き受け
られず、遡及禁止が働かないということでしょう。

一番苦しいのは原自行為の心神耗弱事例でしょうが、それは225頁に書い
てあります。

>593
横レスですが、そうであるなら、どうして、客観的基準に位置づけるのでしょう。体系が破綻しませんか?

>593
横レスですが、そうであるなら、どうして、
客観的基準に位置づけるのでしょう。体系が破綻しませんか?

だぶった。
すまそ。

>>590
＞客観的帰属基準で因果関係の要件として位置付けるのに、
＞どうして自由意思や故意という主観で判断できるのでしょうか。
山口先生は「客観的帰属基準」とやらを使うのですか？　補足をお願いします。
「結果帰属基準」という用語なら総論p64に登場しますけど。

＞結果無価値で違法類型なんだから正犯性も、あくまで客観面だけで判断しなければ
＞いけないのではないかと思うのです（例えば、因果力の強さとか）。
因果関係判断＝客観的でなければならない　というアプローチには私は大賛成なのですが、客観的帰属論者の山中先生はかなり批判されてます。
総論�Tp258,259を参照して下さい。

山口先生の遡及禁止原理の（独断に基づく）図解

　　　　　　　　　　　　経過
有責な故意行為→→→→→→→→→→→→法益侵害結果

途中で「非有責行為」の介入があっても、原因行為との因果関係は切断されない（有責な故意行為なら切断される）。

Ｑ．非有責行為とは？　39条に規定された行為。　∴原因において自由な行為は故意責任を問える。

>>592
＞理論的には結果行為は構成要件にすら該当しなかったことになるから、当初問題とした有責性の、
＞前提としての構成要件を認めたことは矛盾するような気がするのです。
もう少し解り易く書いて欲しいのですが、
「結果を直接発生させたはずの耗弱or喪失行為を評価しないなら、そもそも構成要件欠缺では？」という意味であれば、非常に鋭い指摘です。
ただ、山口先生は「実行行為」概念を使いませんから、違法な結果惹起に最も寄与した行為（通説のいう「構成要件該当性」よりかなりルーズな基準により評価）に帰責するのに問題ないとするはずです。

>>591
＞遡及禁止原理を因果関係の要件として位置付ける以上、第二行為と結果は
＞因果関係が否定され、したがって構成要件該当性が否定される結果、
＞緊急避難成立の前提を欠くように思うのです。
ここも、もう少し解り易く書いて欲しいのですが、
「第二行為と結果は因果関係が否定され」る結果、第一行為への結果帰責が可能となります（探求p109「適法な行為が介入したからといって全体としての違法性が必ずしも否定されるものではない」）。
「必ずしも」という留保がついている事に注意しましょう。山口先生ご自身も「この辺はちょっとヤバイな」と思ったかどうかは判りませんが（ｗ、総論p137では７行にわたる「追加」をされてます。
「緊急状態を惹起して（中略）自由でないと評価される状態を生じさせ」ている点を重視されるようですから、原因において自由な行為と似ていると（強引な気もしますが）するのでは？

無益的思考事項

ルーズでいいの?>588

１)因果力では実際に判断は困難なのは分かります
でも、なぜ主観事情で結果帰属出来るのかがわかりません
594の言う様に、結果無価値からは破綻しないのかと。
でも473の言う所からすると因果関係判断基準と結果無価値は無関係なのでしょうか
山口先生も無関係なことを前提に議論ですか？

>>597-598
分かりにくくてすいません。客観的帰属基準は間違いでした。遡禁は結果帰属基準ですね
２)での疑問は、第二行為での遡禁を否定すると因果関係が否定され
構成要件が否定されますが、それにも関わらず何故に違法性で処理できるのか
ということです
３)では、有責性の検討は、構成要件・違法の充足があって初めて問題になりますが
原自行為(心身喪失)では、原因行為と結果を問題にするために
結果行為での遡禁を否定します
遡禁否定の根拠は責任無能力ですが、責任の話で構成要件を否定できるのは何故かです

>>597-598
分かりにくくてすいません。客観的帰属基準は間違いでした。遡禁は結果帰属基準ですね
２)での疑問は、第二行為での遡禁を否定すると因果関係が否定され
構成要件が否定されますが、それにも関わらず何故に違法性で処理できるのか
ということです
３)では、有責性の検討は、構成要件・違法の充足があって初めて問題になりますが
原自行為(心身喪失)では、原因行為と結果を問題にするために
結果行為での遡禁を否定します
遡禁否定の根拠は責任無能力ですが、責任の話で構成要件を否定できるのは何故かです

答案書くとき困るんです
３では最初に構成要件は有ると言いながら無能力だから遡禁が否定されると言うんです
結局構成要件は無かったというんです
しかも責任の話で構成要件を否定するんです 違法類型なのに

２では、第二行為では遡禁は働かないと言いながら、構成要件を認め緊急避難になるんです
矛盾しませんか？

602-603は、二重カキです すいません
またレスたくさんですいません　ドコモ携帯だと250字しか書けなくて

>>590＝604
山口説について、誤解しています。
第二行為が責任無能力であるということと、第一行為に結果帰責ができるということは、
全く矛盾しません。
あくまで、第一行為と結果との間の構成要件該当性が問題となっているのです。第二行為
が責任無能力でなされたということは、第一行為にとってみれば客観的な事情です。
例えば、Ａが、責任無能力のＢを使って間接正犯をする場合、Ｂの責任無能力は、Ｂにとっ
ては主観的事情ですが、Ａの構成要件該当性判断においては全く客観的な問題です。
この点、考えてみて下さい。

また、第二行為において遡及禁止が働かないといっても、それは、第二行為について構成要件
該当性がない、ということを意味するわけでもありません。
先ほどの事例を見れば分かるように、第二行為を行ったＢについては、構成要件該当性も違法
性もあるけど責任がない、というだけです。そして、その場合には、遡及禁止が働かないから、
第一行為に結果が正犯的に帰属するだけなのです。
そして、自招危難の場合も、これと同じです。第二行為の評価と第一行為の評価は、分けて考
えて下さい。

ややこしすぎ

今日の山口＠９００番講堂は本格的に「責任」に取りかかります。
問題の共犯まで今学期中に届くかなぁ。

届くよ。

大体>>606に同旨です。
間接正犯と教唆など考えても、道具ｏｒ被教唆者に責任能力あるかの話は
（外形から判別困難でも）間接正犯者ｏｒ教唆者にとっては「客観」の話
になるでしょう。
客観といっても行為の外形とは限らないのでは。

すくなくとも「他人の主観」は本人の主観的帰責とはまったく関係ないで
すからね。

自招や原自では自分の第2行為はいわば他人の介在行為と同じ扱いになる
わけで。

473,606,610さん有難う御座居ます

遡及禁止は、あくまで、介在行為の有責性を問題にするのであって行為者自身の
有責性を問題とするのではない、という理解でいいのでしょうか
例えば原自行為では、結果行為に遡及禁止が適用されない事(逆に言えば原因行為まで遡及される事)が、
原因行為の構成要件該当性を認める要件であり、
原因行為自体が有責か否かは関係ない(遡禁が原因行為で適用されるかは問わない)。
という事でしょうか

ぼくは、行為者本人に遡禁が適用されなければならないと思ってました

本にも
｢言い換えれば遡及禁止の適用がないことが、
構成要件に該当する結果じゃっきを肯定するために必要｣(P64)
とありますね。
どうもおさわがせしました

>>602
山口先生の遡及禁止原理の（独断に基づく）図解　　改

　　　　　　　　非有責な故意行為
　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　　　　　　　　↓
有責な故意行為→→→法益侵害結果←←←過失行為（総論p223参照）


※結果帰責の「優先順位」（これは私が勝手に考えたものなので注意！）

有責な故意行為＞＞＞＞＞非有責な故意行為≧過失行為


思考のフロー（総論p222〜）
１）条件関係の存否
２）相当因果関係の存否
３）遡及禁止の検討
４）原因行為の検討（「未遂犯の成立を肯定しうるものであることは不要」p223）
５）原因行為時の故意の検討（p224）

※　↑　から判るように、３）遡及禁止の検討は４）原因行為の検討や５）故意の検討より前。（因果関係判断とほぼ同じレベル）
したがって、３）遡及禁止の検討は構成要件段階での判断。しかも、４）原因行為の検討より前にされるので、>>602>>603でしきりに「構成要件がない」と繰り返されてますが、山口先生はそうは考えないと思います。
「（結果帰責を）遡及可能な原因行為を探す」のが３）遡及禁止の検討だと（私は勝手に）考えますので、（私が勝手に考えた）結果帰責の「優先順位」にしたがって有責な故意行為に「真っ先に帰責」でＯＫでは？

>>608
どうも、483さん、お久しぶり。
＞今日の山口＠９００番講堂は本格的に「責任」に取りかかります。
いよいよ遡及禁止原理ですね。（ｗ

＞問題の共犯まで今学期中に届くかなぁ。
無理でしょう。でも、共犯に遡及禁止原理は全く関係ありませんので（p64）、
通説とそんなに隔たりはありません。
ただ、共謀共同正犯の根拠付けは薄いので、平野龍一「刑法�U」との併読を薦めます。

山口説の注意点：
１）間接正犯を認めない。（「決して認めることのできない考え方」p65）
２）制限従属性説に立つ。（p266　師匠や前田、大谷の最小限従属性説ではない！）
３）６５条については超少数説（東大説）。

>>473
ひとつお聞きしたいのですが、あなたは本当に
山口先生の刑法総論をちゃんとお読みになられたのですか？

>>615
確か現役の東大生の方ですよね？

＞あなたは本当に山口先生の刑法総論をちゃんとお読みになられたのですか？
なかなか意味深な発言ですね。（ｗ　でも、批判は大歓迎です。

「お前の山口説理解はデタラメだ！」という趣旨でしたら、
１）私の過去の書き込みの誤りの箇所を指摘された上で、
２）山口先生の著作（総論、探求、論文etc.何でもＯＫ）の引用に基づいて、
批判を展開して下さい。私だけでなく、このスレのギャラリーにとっても有益ですので、徹底批判をされて結構です。どうぞ、ご遠慮なく。

ただ、>>514さんのように、私の記述の誤りを指摘せずに「お前の人格は腐ってる」「氏ね」といった趣旨の書き込みは、どうか遠慮下さい。
＞遡及禁止論なんて、少しでもドイツ刑法を勉強すればすぐに出て来る。>>515
すぐには出てこないはず。また、私の知る限り、日本語で読めるドイツ刑法の網羅的な教科書は１冊だけ。515さんがどのような本で遡及禁止原理を勉強されたのか明らかにしてほしい。
＞学説の批判も蓄積されている>>515
「学説の批判が蓄積されている＝使い物にならない」という趣旨であれば、山口先生はなぜ採用されたのか？　理由を挙げて下さい。
＞山口の弟子の論文でも読んだ方が早い。>>515
１）弟子が誰で　２）どの雑誌に掲載された論文で　３）どのような内容なのか？　４）その弟子の論文を山口先生ご自身が評価されているのか？（島田先生の論文のように自著で引用されているか）
議論の成立しない批判？はナンセンス。

かぎろいさんがそういう方でないのは他スレの書き込みで知っておりますので、クリティカルな批判をお待ちしております。

>>473
現役ではなくて卒1です。
しかも山口先生の授業は履修していたものの出席したことがないので、
そのあたりの素人と思ってください。

で、なんで
＞本当に山口先生の刑法総論をちゃんとお読みになられたのですか？
なんて書いたかというと、あなたが
＞１）間接正犯を認めない。
と書かれたからです。もう一度該当ページをお読みください。
「決して認めることのできない」のは「間接正犯の本籍は共犯論に属する
という考え方」であり、間接正犯そのものでは決してありません。
まあ、読み間違いは誰にでもある事なので、このことだけで
しっかりと読んでないと決め付けたわけではないのですが、
刑法総論を通読されたのであれば、このような勘違いはするわけないんですよ。
だもんで、この人はちゃんと通読されてないのではないかな、
と思ったわけです。

で、もしも通読されていないのであれば、遡及禁止原理などは
山口先生の説の中でも理解が難しい部分のひとつであると思うので、
しっかりとお読みになられた上で検討されたほうがよいのでは、と思います。

もしもしっかりと読まれているということでしたら、
すみませんが、もう一度遡及禁止原理の問題点を
明確に指摘していただけないでしょうか。
正直にいいますと、ああこの人はしっかりと読んでいないな、
と思ってしっかりと話の流れを追っていなかったので。

>>617
＞「決して認めることのできない」のは「間接正犯の本籍は共犯論に属する
＞という考え方」であり、間接正犯そのものでは決してありません。
そうなんですか？
総論p65とp66を読む限り、間接正犯概念を認めないという趣旨にしか読めませんが。
「間接正犯は、共犯が成立しない場合における処罰の欠缺を埋めるための救済概念」
「間接正犯は、単なる事実概念である」
という書き方を素直に読めば、間接正犯否定論だと思われます。
因果的共犯論の原初形態である純粋惹起説では間接正犯が否定されるという事も参考になると思われます。
＞正直にいいますと、ああこの人はしっかりと読んでいないな、
＞と思ってしっかりと話の流れを追っていなかったので。
非常に残念な対応で失望いたしました。かぎろい ◆puLegal.D.さんの方が私より優秀だとすれば、自分より劣等な人間に対してこのような対応はすべきでありません。
私の書き込みを（下らないと思いつつも）しっかりお読み頂き、論理的に筋の通らない箇所を逐一指摘批判されるべきと思います。
かぎろい ◆puLegal.D.さんの書き込みにはアホな私の誤りを正してやろうという「愛情」を全く感じません。議論を成立させるためにも何かご指摘を下さい。

>>473
「間接正犯否定論」というのが何を差しているのか不明確なのですが、
もしも「正犯にも共犯にも属さない間接正犯という処罰類型を認めない」
という意味でしたら、当然「間接正犯否定論」ですが、
そのような明文にない処罰類型を認めないのは当然でしょう。
一般に間接正犯は正犯として把握されるのですから（この点につき争いはないですよね）
山口説が特別に風変わりであるということはないとおもいます。

また一般に「間接正犯否定論」とは、一般に間接正犯とされているケースを
正犯と認めず、共犯として処罰する説のことを指しませんか？

なんにしろ全体を通して読んだにも関わらず、山口先生の間接正犯に対する考え方を
「間接正犯を認めない。」と表現する事に違和感を感じないのであれば、
ストレートな言い方をすれば、まったく読めていない、ということに他なりません。

＞自分より劣等な人間に対してこのような対応はすべきでありません。
＞私の誤りを正してやろうという「愛情」を全く感じません。
優等だか劣等だかは私の知った事ではありませんし、
そもそも「愛情」はございませんｗ
なにかご不満な点があるのでしたら、私なりの見解を示すのには
吝かではありませんよってことでして、あえてあなたに山口説の
「真髄を味わっていただきたい」な〜んていう熱意はまったくございません。

　　↑
長期受験者的思考の良い見本

議論はすれ。
しかし感情的な「議論」はやめれ。
山口説が間接正犯否定といったら変だが、すくなくともかぎろい氏の
指摘の仕方は適切とは思われない。

>>621
いや、かぎろい氏の指摘の仕方は不適切ではない。むしろ473氏の理解のほうが不適切。

>>473
山口の言っているのは、間接正犯は直接正犯と全く同じであるから、独立の類型として
問題にする（直接正犯と成立要件が異なるという意味で）必要がない、というだけ。それが
山口がテキスト６６ｐでいっている「間接正犯は事実概念」ということの趣旨である。
これは、関西学派が言うような意味での「間接正犯否定論」とは違う。そして、我が国で普通
「間接正犯否定説」と言えば、このような関西学派を指す。山口自身、「間接正犯の否定」と
いうフレーズは、テキスト２５７ｐで、このような関西学派に対するものとして用いている。
だから、山口が「間接正犯否定論」だと位置付けるのは、極めて誤解を与える表現である。
473氏はそのことを率直に認めた方がよい。
618にあるような読み方は、全然「素直な読み方」ではないし、ドイツ刑法の間接正犯規定と
我が国の刑法とは異なる、という山口の問題意識を汲み取っていない（島田『正犯・共犯論の
基礎理論』１２９ｐ以下にも、「ドイツは間接正犯規定が直接正犯規定とは別個に設けられて
いるが、我が国ではそうではない。だから両者の成立要件を異なったものと考えることはでき
ない」ということが明示されている）。
また、山口は、純粋惹起説を徹底して「間接正犯を否定」するという見解を取っていない。テキスト
２５６ｐ以下を読めば、山口が混合惹起説を採用しているのは一目瞭然だろう。
もう少ししっかり勉強して欲しい。

>>622
髭のそり残しのある人に「のどのとこ、そり残してますよ、気をつけましょう」
と指摘するならいい。
「あなた、まともな髭剃りを持たれてないんじゃないですか？」などとまわりく
どく感じの悪い指摘（っていうか嫌味）をするなら人格的に未熟というほかなし。

学者同士にはゆるされる言い方も、初学者に向かってはゆるされないのである。

羽広の講義聞いてる人いる？

いない

〈伝聞だが〉
羽広は内田か四人組かの読み込みをやったときに
「私には試験委員の声が聞こえる！」と、のたもうたそうな。
擦れ違いスマソ

はげの講座聞いた人いないの？

いない

はげの講座聞いてはげた人いないの？

育毛罪が売れた

>>622
ベテ必死だな。
そんな暇あったら百選でも読めよ。

自分が知らない・わからないことをベテでかたづけるやつ

実務家の先生には失礼なのじゃが、山口説や前田説を理解している人がそう多いとは思えないのだが・・・。

ベ　　テ　　必　　死　　だ　　な　　　。

実は635が丙無しor択一不合格なんてオチはやだよ。

>634
検察官ですが、判例中心の前田説はともかく、山口説は勉強したことありません。

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>>622
ドイツヲタはけーん。
大学院生か?

自称天才

Ｍ宮か

>622
「一目瞭然」もなにも、258頁に、「混合惹起説を採用すべきだと考える」と書いてある。

もっとちゃんと読み込んで欲しい。

>>641
松宮先生がどうかしたの？

ポストとられ祭〜

>>643
自称天才のドイツヲタってことだろ。

>>645
２ちゃんねらなの？

>>646
有名な話だよ。よくご降臨あそばしてるらしい（藁

>647
そうなんだ。
理知的なかんじなのにね。

そういえば松宮スレ無くなったね。

ゴージャス松宮か。

うそだあ

自称天才であることもドイツヲタであることも真実です。

そうなんですか。

>>644
これなに？

山口厚が追いやられ取る…

　おいやられません

たかあきまだー？

>>647
幻滅しますた

俺よりに改説したな（ぷ
俺の方がお前よりも上さ（ぷ
・・・みたいな傲慢なところがきらい。
＞たかあき

>>659
石橋貴明みたいだね。

up

スレ違いを承知でレベル高めのここの方に漏れの疑問をひとつ。

前田説では、加害者の主観面は違法性に影響しないとされますが、
被害者の承諾という被害者の主観面は違法性に影響します。

被害者が思っただけで法益はなくるが、加害者が思っただけでは法益侵害性は高まらないという事ですが、
法益って客観的存在じゃないんですか？

ドキュソな質問で失礼。

＞被害者が思っただけで法益はなくるが、加害者が思っただけでは法益侵害性は
＞高まらないという事ですが、法益って客観的存在じゃないんですか？
どのレスみて疑問を持ったのか、書いてちょ。

法益の存在自体は客観的だけど
被害者の承諾によって法益が処分され
保護されるべき法益がなくなれば
それを侵害し得ないので
違法性は阻却されるのでは？

行為者以外の人の主観は、行為者にとっては客観。
違法性判断で主観を考慮するときの主観て
行為者の主観だけでしょ。

[3141] 評とそっくりのサイトが誕生 投稿者：IDO 投稿日：2002/11/20(Wed) 02:29

この司法試験の評が閉鎖されるということで、
受験生の方が、そっくりなサイトを
サーバーを借りて作ってくれたようです。
掲示板の表示やその他についても、「要望･批判」
のところで、どんどんユーザー
の声を反映していくとのことです。

http://www3.kiy.jp/~hyo/

ぜひ、一度お越しください。

>>666
だみあん

>>667
古

age

死魔駄　陸橋→灯台
囃子　　仮名川→陸橋

・・・という玉突き人事らしいな。

神奈川はどうなるの？

>>652
ノリオ先生曰く、法律学者に天才はいません。

正しくは
「法律学者に天才は要りません」
というべきかな

ノリオ先生は2ちゃんねら？
当て字の使い方とかみてるとそう思える。

age

きのこ食ったのは東大生?

ノリヲたんスレ立てろ。

まみぞさん、行為無価値論論破してやれ！山口説を広めてくだされ！
予備校のマニュアル主義撃破してやれ！
応援してます、がんばって！

山口刑法学を学びたいのですが、基本書から読むべきでしょうか？
問題探求から読むべきでしょうか？どちらから読むべきかお教えねがいます。

>>679
両方併行して読む。関連する山口教授の論文も忘れずにコピーして読むこと。

某私立大を卒業して、地元に帰ってきてます。
山口先生の論文を読むにはどうしたらいいのでしょうか？

山口先生の論文一覧みたいなものってありますか？
地元の国立大学の図書館に頼めばコピーさせてもらえるものなんでしょうか？

まみぞ？

まみぞさんはいい加減な山口説の理解しかない宮武先生を
宮武スレで粉砕した方です。あのスレで行為無価値を撃破してます。
みなさんも結果無価値論の質問答えてあげてください。
行為無価値論を説明できても山口説を説明できる人はいないので。

誰だよそれ

東京の人なら今駒場でやってるからモグリに来ては。
火曜４時間目、９００番（大講堂）

↑回線切って首くくって氏ね

なんでだよ

回線つなげたままじゃだめ？

山口各論いつ頃発売されそうなのか情報お持ちの方教えてください。

出るの?

再来年、かな。
今の時点で未定ということだから。

総論だけじゃ意味ない。

やはり本物はいいかげんなものは書かないのでしょうか？

みんなムリすんな。みんなの頭じゃ山口は理解できんよ。
だからうかんねーんだよ。

みんなって言うときのみんなって誰？

>>695
自分のこと。

書かなきゃ意味ない。書いてから自慢してくれ。

羽広先生の山口解析よかったよ。
山口りかいできたよ。レジュメも最高だったよ。
山口理解するには必要だと思うよ。

山口先生をどう解析するんだ？
本をそのまま読めばいいだけじゃないか。
解析という名のこじつけじゃないのか？

>>699
それをやりとげるのが商売なのです

解析をするならカトシンにやってもらいたい。
前田との比較じゃなくて。

羽広先生の講義は山口説の本質に迫る名講義だと思いますよ。
買っても損はないと思います。ただ最新講義なため、フェアーの割引はないので・・。
レンタルや新評などで見つけたら即申し込むべきだと思います。

羽広講義方針かえたの？前までは表面的な講義ばかりだったが。

山口は羽広がないと理解できないよ。
レジュメが最高だったよ。羽広の山口解析、新評にでてるね。
こりゃ即メールでしょう。

なんだ宣伝か。

宣伝じゃないでしょう？僕の周りの山口解析を受けた人は絶賛してましたよ。

698=702=704=706=本を読んでも理解できず、
予備校講師ごときにだまされて理解した気になっている
脳みそプリンちゃん
ということでよろしいか

>>707
よろしい

>>707
そうじゃなくて、祝商店の新規入荷のお知らせだよ。

安く教材を利用させてくれる人を叩く人間の心理がわからん。

自分がわからないことを理由に山口説自体を批判する多数よりはウン倍(･∀･)ｲｲ!

わかるひつようせいがわからん

やいやい、言うほど解りにくい説じゃないがな。

山口説をひとことで言うとどういう説でしょう？

>>714
七三

年末あげ。

山口先生の授業はどの辺まで進んだ？　共犯論入った？

　〜今後のカセット追加予定〜　
★H14セミナ羽広先生「山口問題探求刑法から本試験の出題傾向を探る講座」総論（１週間３５００円）、各論（未定）
★H14セミナ羽広先生　刑事訴訟法速習完成講座　★H14セミナ羽広先生　商法速習完成講座総則・手形小切手法
　あなた様のカセットと一定期間交換、単なる貸出、などなど　なんでも応相談。メールをいただければさらに詳しくお知らせします。下記の金額は１週間（原則）の貸出しの場合の料金です。当方からのメールのお返事は土曜日もしくは日曜日になります

明日から未遂に本格的に取りかかります。
いま一生懸命先週の責任能力のところを復習中・・・

>>718

報告ご苦労さま。

どうせなら、あなたが疑問に思った箇所とか理解不能の箇所を書き込んで下さい。
２ｃｈは隠れ山口オタの巣窟ですからね。（ｗ

日本刑法学説史における山口説の位置付けは
せいぜい中説ないし中山説と同程度である
そのことを踏まえて選択してください

( ´д)砒素(´д`)砒素(д` )

>719
おまえウザイ。キモイ。このスレから消えてくれ。

司法試験の評に取って代わった新しい掲示板は、ここ。
試験の天才。司法試験カセット、有益情報満載。
http://sikengoukaku.fc2web.com/

山口説は残りますか?

受験界では残りません

処罰するためになぜ技巧的な解釈をなしうるのか（原因において違法な行為）その根拠が知りたい。

>>726
根拠は関係ないだろ。

そもそも、法解釈の限界を緩めるのは東大系学者のお家芸です。
我妻、川島、星野、平井を見よ。三ヶ月、新堂を見よ。
鈴木の手形理論だって立法論スレスレ。
刑事法系は、団藤は例外で、牧野英一や平野龍一はかなり自由な解釈論を展開した。

山口なんておとなしい方だと思う。

セミナ羽広先生「山口問題探求刑法から本試験の出題傾向を探る講座」総論各論

あります。興味のある方はメールを下さいませ。

あっちゃんも年とったんだねぇ。
懐かしいよ。

>>727
東大教授は、御用学者が多いですから仕方がございません。
理屈だけを追っている京大とは違うのです。

>法解釈の限界を緩めるのは
直ちに悪いことにはならないだろう。
頭を絞ることもせず駄目だ駄目だばかりの能無しより
遙かに有用。

>>731
かくて罪刑法定主義もゆるめる前田万歳！！

前田の本音としては、「犯罪状況が悪化している今こそ、私の出番なのです。」ってとこだろうな。

グッチみたいなチビに刑法を語られたくない！

前田の本音（その２）

試験委員をやって、印税でガッポリ儲けたし、司法試験受験生の啓蒙には成功した。
試験委員は、木村光江に任せて、俺は、司法・行政・立法への啓蒙へもっと力を入れ
ようか。

弾道説はホニャホニャホニャラホンヤヤラ　妥当でない。
大塚説はウキーヒーバキバキビリビリ　　　全くもって妥当でない。

山口ゼミの出身で、今年辰巳で講義をする新合格者の森幹晴さんって、どんな人ですか？

前スレのNew 行為無価値論者さんはHさんかと思ったのは
私だけでしょうか？

あげ

Hさん？

そろそろ学部試験の時期だろ。今年はどこが出題されるんだ？
誰か知ってたらうｐせよ！

mikiko

（＾＾）

鈴木サトシにけちょんけちょんに批判されてるね。
「遡及禁止論の使命は終わった」とか。

>>744
＞鈴木サトシ
誰？　予備校講師？

>>745
写真家だよ。
http://www.nikon-image.com/jpn/service/salon/ginza/2001/image/1494_i.jpg

>>744
どこで？

学習院の法学会誌38巻だよ。
〔法学教室「因果関係」に予告されていたヤツだよ。〕

素人でも分かるように教えろやゴルゥゥゥウァー。

そろそろ学部試験か・・・

>>750
山口先生って問題教えてくれるんですか？

学部試験で出したのは司法試験で出ないと思うので、ここで公表して下さい。

（＾＾）

鈴木左斗志さん読みました。
いつもながらに、
大変なことになっているね。
しかし、結論から○○いえば、疑問がある、
って何回言ってるんだろ。
徹底的な批判をして、結局、かなり独自なことをいう。
あのスタイル、なかなか刺激的。

>>751
前バラシはない。たぶん。

でも過去問ならWeb上にある。

>>755
すみません、url教えて頂けますか？

ぐぐれば見つかる。

試験委員退任記念age

>>753
西田ｖｓ山口になってるわけ？
平野継承権闘争か？
こりゃおもしろいな。団藤ｖｓ平野ほどは盛り上がらんだろけど。

山口先生試験委員退任ですな！

これからは木村光江の時代です。前田説復活マンセー

くっそー！なんで退任するんだ？各論だして最低３年はやってないと
受験生に浸透しないではないか。いくら高邁な学説でも知られてなんぼ
読まれてなんぼだとは思わんか。

体系書の刑法各論はまだ出てもいないのにね。

山口先生にはもう少し頑張って欲しかったです。
池田小事件とか、９・１１事件後の社会の風潮で
前田先生の説が若い法曹に浸透すると、
刑法の自由保障的機能が著しく害されるのではないかと
思うことがあったので（杞憂に終わればよいですが）。
前田説の「国民の規範意識」云々の答案読んでると、
「こいつは罰するに値する奴だから罰してもよい」って聞こえるんだよね。

山口もうだめぽ。
このスレは終了しました。

試験委員退任が決まったらもう宗旨替えするのかっ！

各論書くためにやめたんじゃないの？
高橋さんも体系書のために

同じ大学からは科目ごとに試験委員は一人という
暗黙のルールがあるからじゃない？

山口教授の後任には佐伯教授、高橋教授の後任には高田教授だから。
（ちなみに去年どちらも二人ともやっていたのは暫定的な処置ではないかと）

辞めないと書けないもの?

≫７５９
そんなかんじかもしれません。
でももっとかも。
小林説をかなりきつく批判してる。
気になる発言についてコメントした、という位のことだと思います。
多分。

再任ｷﾎﾞﾝﾇ

>>768
司法試験委員て採点がものすごい時間を食うんやと思う。

>>771
某元試験委員の教授曰く、「あれやると夏休み潰れるんだよね。
（当時）１０００通近く来ると，１日５０通だと３週間近くかかるしね。
もう二度と引き受けたくないね、その間論文が書けなくなる。」

>>753
的外れな批判が多いって言うか､
山口説の読み間違えが入ってたし｡

>>773
具体的に教えて頂けますか？　煽りではありませんので、マジレスお願いします。

山口説の読み間違え結構しているんですか。
是非教えてください。
わたしもぱーっと読んでしまっていて、
全体を丁寧には読んでいないので、
参考にさせてください。

鈴木先生が素人にもわかる間違いをするはずないだろ。
いい加減にしろや。

>>776
読んだの?

過失についてなのですけれども、
（１）制限速度を守り、時速２０キロで自動車を走行させていたところ、
生垣ちょっと見えないところから、子どもが飛び出してきたため、
轢いて死なせてしまったという場合、
（２）同じ道を時速１２０キロで走っていたところ、
やはり同じように生垣から飛び出してきて子どもを轢いて死なせてしまった、
という場合、
轢いた人（Ａとします）の子どもの死亡をめぐる罪責をどのように考えればよいのでしょうか。
いずれの場合も、
ちょっと見えないところからの飛び出しであり、
予見可能性がないということでよいのでしょうか。
あるいは、２０キロでゆっくり走っていたのなら、飛び出してくることも予見できた、ということになるのでしょうか。
そして、１５０キロで走っているのなら、予見不可能。
ただし、後者の場合、１５０キロで走っているということであれば、
飛び出してくれば結果回避できず、轢いて確実に死亡させるであろうから、
１５０キロで走りはじめたあたりの行為を捉え、
結果回避可能性、過失を肯定してゆくということになるのでしょうか。
しかし、この理解は、個別の「その人」に対する死亡結果の予見可能性を問題にしていないことから、
山口先生の過失の理解とはフィットしないのではないでしょうか。
鈴木先生の論文をさらにつまみ読みしたら、
気になる部分がでてきたので、質問してみました。

>>778
予見可能性はそれほど具体的である必要ないのでは。
いずれもあるとみて差し支えないだろう。
むしろ結果回避可能性、あるいは結果回避義務違反があるか、
そちらを検討してはいかが？

前田の本捨てて、山口説で勉強してたのに。

７５３です。
（２）の１５０キロの設例ですけれども、
結論としては、死亡につき罪責を問うという結論が好ましいように思えるのですけど、
飛び出してきたという段階では、
結果は回避できず、
結果回避可能な段階まで遡っても、
具体的な予見可能性を肯定することが難しいのではないか、
という疑問なのです。
だから、結論として、死亡結果について問責しなくてよい、
というのであれば問題ないのですけど、
この結論でよいのでしょうか。

≫７７９さん
失礼しました。過失の対象は、それ程具体的でなくてよい、
ということですか、
そういうことであればわかるのですが、
今度、具体的というその程度がどのようなものか分からない感じがします。
上の例ではどのようになるでしょうか。
また、
園児多し、飛び出し注意、等の交通標識があり、
園児が飛び出してくることが多いことを認識していたという場合、
轢かれたその園児の死亡についての予見可能性を肯定してよい、
ということになる、ということでよいのでしょうか。
他にどのような状況が考慮され、どのような状況が考慮されないのでしょうか。

７５３です。
そして、予見可能性が肯定できるということになると、
逆に、（１）の事案についてそれでもいいのか、という疑問が生じる。
というのは、
２０キロで走っていて、見つけたときには結果回避できなかったとしても、
それ以前に遡れば、結果回避可能であり、
２０キロで走ることを控えることもできた、
そして、幼児の死を予見できたということになれば、
罪責を免れないことになりますが、
それは結論としてよいのでしょうか。
標識が２０キロであり、それを守っていた、
ということから信頼の原則の適用が認められ、
予見可能性が否定される？？？
先のレスの（２）の例とこの例とそれぞれ結論が妥当、ということであれば、
それはそれでよいのかとも思うのですが、どうなんでしょう。

>>753
具体的符号説の立場からは
法定速度を守り、適切な注意義務を払っていても
避ける事の出来なかった事例であるならば、
150キロで暴走していたなどの不適切な行為である場合においても、
園児の死亡に関しては不可避であることから過失犯の成立を否定します。

一方で法定的符号説の立場からは、行為になんらかの過失が認められ、
現実に人の死亡という結果が発生した事をもって過失犯の成立を肯定し、
園児の死亡という結果に具体的な過失を要求しないことになります。

この事例は具体的符号説の正当性を主張するために用いられるものですので、
法定的符号説の説明は苦しいものとなります。
過失概念は現実に発生した法益侵害に対応して考えるべきであるのに、
法定的符号説の説明では、具体的な法益侵害を対象としないで過失の有無を
判断することを要求するために、御指摘のように過失の有無の判断が
あいまいなものとなってしまうのではないでしょうか。

≫かぎろいさん。
ありがとうございます。
問題は、１５０キロで（１２０キロといったりいろいろで申し訳ないです。すごいスピードでということでご理解ください）
走って、轢いて死なせてしまった、
という場合にＡは死亡について問責されない、
という結論でよいのか、というところなのです。
７７９さんの回答は、
具体的法定符合説という立場を前提にしても、
そこまで過失を具体的に捉える必要はないのではないか（どのように捉えるかはまだ留保されたままですが）、
というものでした。
わたしも、
生垣のあるような路地を１５０キロで飛ばして、
人をひき殺したという場合には、死亡結果につき問責するという結論が妥当なのではないか、
と直感で思うのですが、
予見可能性がないとして否定するのが妥当ということになる、
あるいは理論の帰結ということになるのでしょうか。

たとえ時速二十キロで走っていても轢き殺していたという場合なら過失はないということで妥当でしょう。

≫７８６さん
２０キロの事例は、
そうなのだろうと思うのですが、
一方、１５０キロの事例はどうでしょうか。
この場合も生垣から飛び出してきたというのであれば、
やはり過失はないということにならないでしょうか。
そうするとこちらも２０キロの事例と同じように死亡につき責めを問われない、
ということになりそうなのですが、
この結論も妥当ということでよいでしょうか。

≫７８６さん
２０キロで走っていても轢き殺していた、
という表現からは結果回避可能性を問題にしているようにも読めるのですが、
過失がないということで責められない、ということになるという理解でよいのでしょうか。

>>753
784の回答は不正確でした。
回避可能性がないときは因果関係が否定されるので、
法定的符合説をとった場合においても過失犯の成立は
否定されるようです。

ですので、過失の有無を検討する必要はなくなるのではないでしょうか。
その法益侵害とAの行為には因果関係が認められない以上、
Aの行為様態に関わらず､Aを罰することは出来ないのではないでしょうか。

≫かぎろいさん
しかし、結果回避可能性であれば、
遡った段階にいたれば認められるので過失犯成立否定という結論にはすぐにはならない。
つまり、
回避できる段階で回避すればよかった。

＞遡った段階にいたれば認められるので
具体的にAがどのように運転すれば回避できたとお考えですか？

１５０キロの事案は、
飛び出そうが飛び出すまいが、
その道路にいた人を跳ねて死なせてしまう可能性は想定でき、
幼児の死亡につき予見可能であった、
ということになる、ということでしょうか。
これに対し、
２０キロの事案は、
ただ走っていれば道路上の人を死なせるであろう、
という事情はなく、
ただ生垣から飛び出してくることが予見可能であったかどうか、
を問題にすれば足りる。
そして、予見可能性はかなり低い、ということでしょうか。
（１）（２）の違いは、、、粗いですね、、、

１９７５年あたりの受験新報に山口厚センセイの
司法試験最年少１発合格体験記載ってたよん。

>>753
あれは妥当性について述べただけなんですが、厚くんの理論に当てはめて考えれば、
結果回避可能性がないので因果関係が否定されてそもそも構成要件該当性がないと
いうことになるでしょう。
結論は妥当だと思います。確かに、不当な感じもしますが、それはたとえ20キロ
で走っていても轢き殺していたという仮定がむちゃなせいです。
ただ、「たとえ20キロで走っていても轢き殺していた」状況と「20キロで走っ
ていたのにたまたま轢き殺してしまった」状況はまったく違うものですのでご注意を。
120キロや150キロで暴走していた場合に、前者の状況では結果回避可能性がありませんが、
後者にはありますので。
本当は議論にもっと参加したいところですが、明後日の英一の試験勉強がありますので、
このへんで。

≫かぎろいさん。７９１へのレス。
極端な話、そこに至る前に止めることもできた、、、
その辺りがよくわからないところかもしれません。

>>753
因果関係がなければ、過失ある行為（予見可能性が肯定される行為）
によって法益侵害がもたらさたとしても不可罰ですから、
予見可能性の有無を考える前に因果関係の有無を検討すべきではないでしょうか。

150キロの事例でも20キロの事例でも、どうやってもその法益侵害が発生した以上、
その法益侵害はAの行為によってもたらされたと評価することはできないのではないでしょうか。

≫７８６さん
議論の場をもう少し限定してみたいと思います（教室設例ということになるかもしれませんが）。
２０キロで走っていても、
幼児を発見した段階では既に轢いてしまうことを避けることはできない状態にあった、
この段階では結果回避可能性がなかった、
という事案にしてみましょう。
これだとどうでしょうか。

≫かぎろいさん
繰り返しになってしまいますが、
回避できない状態に至る前に、
その状態にならないように配慮するということが考えられます。
例えば、
１５０キロでの運転をそもそもすべきではなかった、
そしてそのような危険な運転をする段階で、
幼児を死なせてしまうことが予見できた、
ということであれば、幼児の死亡結果について問責可能ではないでしょうか。
ただ、疑問は、高度な具体的予見可能性というものが認められるのか、
それはどのような内容なのか、がよくわからない、、、

>>753
＞その状態にならないように配慮する
20キロで走ってもその法益侵害が発生するわけですから、
どのような配慮をしても、事故を防止する事は出来なかったのではないでしょうか？
逆にいえば、（どの時点かに関わらず）事故を防止する術があったのであれば、
回避可能性はあったということになるとおもいます。

≫かぎろいさん。７９９へのレス。

＞20キロで走ってもその法益侵害が発生するわけですから、
どのような配慮をしても、事故を防止する事は出来なかったのではないでしょうか？

遡及禁止がはたらくという場合でなければ、
幼児を発見する以前の行為に遡って問責対象を探すことも可能になる、
山口先生の考えはこのようなものではないでしょうか。
ここをわたしがかん違いしているとすれば、
ちょっと質問自体意味のないことになってしまうのですが、
山口先生のこういった考えに対してはおそらくは批判の強いところであり
（質問するきっかけになった鈴木先生の批判はこの点に関連するものです）、
うまく理解しているか自信がないのですが、、、

＞幼児を発見する以前の行為に遡って問責対象を探すことも可能になる
問責対象を探しても、その行為がなかったとしたら法益侵害がなかったであろう
という行為がなければ、Aを罰することは出来ないでしょう。

>７５３
それは794の前者のケースですね。前述したようにその場合は結果回避可能性がない以上、因果関係は
否定され、そもそも構成要件該当性がないのですよ。

≫かぎろいさんへ
どうも、結果回避可能性についての理解が食い違っているようです。
ここをクリアしないとはじめに出した疑問点に辿りつかないことになってしまいます。
山口先生のお考えはこういったものだと理解していたのですが、
もしかして違っていますか・・・
この質問をするきっかけとなった鈴木先生の論文も同じ理解だと思うのですが、
もしかして、鈴木先生が山口先生を読み間違えている、というのはこの部分でしょうか。

≫７８６さん
７８６さんも、かぎろいさんと同じように考えておられるようですね。
遡及禁止がはたらかず、
結果回避可能性のない地点、
以前の結果回避可能性ある地点での行為を差し控えるべきであった、
というようには７８６さんも考えないわけですね。
そうすると疑問に辿りつかないのです。

>>753
よくわからないのですが、753さんは回避可能性があった、とお考えなのですか？
もしそうだとするならば、Aは具体的にどのようにすれば回避できたのでしょうか？
もしかすると、回避可能である＝過失がある、とお考えですか？
そうであるならばその考えは間違っていますよ。
過失があっても回避不可能な事例はあるわけで、
まさにこの事例がそうであるわけです。

≫かぎろいさんへ。
正確には、回避可能性のある段階があった、ということです。
制御できる段階で止める、ということです。
１５０キロで走っていたとして、急ブレーキを踏んで、
止まった先に幼児がいたとすれば、
それは結果が回避可能であったということであり、
そのような段階が必ずあったはずです。
これを捉えて結果回避可能な段階があった、と表現しています。

>>753
幼児が飛び出してくるかどうかもわからないのに、
急ブレーキを踏むことをAに求めるのは無理でしょう。
そのような意味合いでの「回避可能性」なら、20キロの
事例にも等しくあるという事になりますよね。
それはひとつの考え方でしょうが、そのように考えるのであれば、
回避可能性がない事例というのは、ほとんど存在しえない事になるので、
因果関係をただしく認定する基準として機能しえないことになると思います。

京踏切事件でも、そもそも列車を走らせなければ結果を回避可能でした。
しかし、
この段階では過失はない、ということです。

>>803
違います｡

≫かぎろいさんへ。８０７へのコメント。
そういった考えも可能だろうと思います。
ただ、
山口先生の見解はこのようなものだと理解しています。
そして、
この点についてはかぎろいさんの８０７のレスに類する批判が加えられている、
のだろうと思います。
過失犯における遡及禁止の適用可能性という問題になると思います。
そういったことを
踏まえての先の質問です。

≫８０９さん
たしかにちがう可能性もあるかと思います。
上のかぎろいさんのような８０７のような疑問・批判もあるだろうし、
そういった問題が生じないような形なのかもしれない、
と思ったりもします、が、それはどのようなものなのでしょうか。

結果回避可能性の判断にあたって、現実に行われた行為に代えて仮定するのは、
「法が期待する行為」、「なすべき行為」である。（山口・総論p.51より抜粋。一部略）

つまり、制限速度以下の速度による走行をしていても結果が回避できなければ
結果回避可能性がないのです。

京踏切事件においても否定されたのは因果関係です。
回避可能かどうかは、その過失行為がなければ法益侵害が
なかったかどうか、ということですから、車を走らせなければ
幼児を轢くことはなかったわけですが、それをもって
回避可能であったとはいいません。
具体的な過失（この場合でいえば150キロで暴走したこと）が
なければ轢かれなかったという関係が回避可能性として要求される事になります。

ですので、以前に書いた「過失の有無を検討する必要はなくなる」
というのは誤りでして、過失がなければ当然に不可罰ですが、
過失が認められた場合には､その過失と法益侵害が因果関係を
持っているかを検討する必要がある、ということになると思います。

違いますよ。過失の有無の判断の前に構成要件該当性の判断が先決ですから、
そこで切れる以上、過失の有無は関係ありません。

≫７８６さんへ
発見した後のことだけをみているわけではありません。

ただ、交差点付近では徐行義務がありますから、20キロというスピードは違法かもしれませんが。

>>786
＞構成要件該当性の判断が先決ですから
私もそう思って最初はそのように書いたのですが、
回避可能性を判断するためには、具体的な過失を特定しない事には
判断できないのではないでしょうか？

≫７８６さんへ
８１４のレスは、８１２でのレスに対するものです。
８１４のレスはそうですね。

ちょっと山口先生のテキストをあたってどこをみて、
というようにいうのはそろそろ眠くもあり、辛いのですが、
上のような理解で大きく違ってはいないと思います。

鈴木先生の論文は手元にあり、鈴木先生はそう理解しているみたいです。
先に鈴木先生が、
読み間違えているとの指摘をした方がいましたけど、ここ？

>>815
もちろんそうですよ。そもそもあなたは結果回避可能性という言葉の意味をわかっていない。
前述したように、仮に法の要求する制限内の行為をしていても結果が回避できなければ結果回避可能性がないのです。

≫かぎろいさん、７８６さん。
また、あしたにしましょう。
眠くなってしまいました。

昨日、寝るまえにぼんやりと考えていたら、なんとなく問題点がわかってきました。

結果回避可能性が構成要件要素なら行為者の主観によらないはず
→しかし150キロの事例において、もしもAがその通りでは園児の飛び出しが
非常に多く、法定速度を守って走っても人をひき殺す可能性があることを
知っていたとするならば、回避可能性を肯定することは出来るのではないだろうか。
→そう考えると、その行為時からでは「客観的に」回避不可能な時のみ
回避可能性がないとすべきではないだろうか。
→とするならば、遡及禁止により原因行為の存在をどんどんと過去にさかのぼって
捜索する事を認めるのであれば、この事例のように過失が継続的に存在している場合においては
およそ回避可能性が否定されるケースはなくなってしまうが、
そのような結論は妥当ではないのではないだろうか。

ということではないでしょうか。
私見といたしましては、構成要件要素としての回避可能性は
150キロの事例においては事故発生時よりもいくらか時間的に
遡った時点においては肯定して構わないと思います。
その上で、その時点で園児の死亡という法益侵害が発生した
ことに関する過失の有無を検討する事になるのですが、
過失ありとするためには予見可能性が必要なわけで、
この事例のように、適切な行為を行なっていても法益侵害
が発生した場合においては、予見可能性を否定すべきなのでは
ないでしょうか。
150キロで暴走するという行為は、ふつうの歩行者などをひき殺す
ことは予見可能でしょうが、急に飛び出してくる園児をひき殺す
ことはやはり予見できないということになるとおもいます。
ですので、法定的符合説をとるのであれば過失犯の成立を認めるが、
具体的符合説をとるのであれば過失犯の成立を認めない
という結論になると私は思います。

≫７８６さん、８１９へのレス。

＞もちろんそうですよ。そもそもあなたは結果回避可能性という言葉の意味をわかっていない。
＞前述したように、仮に法の要求する制限内の行為をしていても結果が回避できなければ結果回避可能性がないのです。

ずっと問題にしていたのは、どのような行為を仮定すべき代替原因とみるのか、
という問題ではありません。
取り除くべき行為はどれか、という問題です。

≫かぎろいさん。８２１へのレス。

＞昨日、寝るまえにぼんやりと考えていたら、なんとなく問題点がわかってきました。

そんな感じの問題点です。
そして、かぎろいさんが前に言ってたような、
条件関係を要求する意味がなくなるんじゃないか、
という批判を鈴木先生もされています。

後半に書かれている予見可能性の問題、
よくわかりません。それで質問しました。止まったままです。
一応、７９２のように考えることができるのではないか、
と思っていますが、ちょっと検討不足です。
また、検討して、機会があったら質問します。

≫８０９さん。
ありがとう。

だから過失は関係ないって。
基本書読め。基本書。

結果回避可能性がないことがなんでわからないのだろう。かぎろい氏は遡及禁止の意味を
まるでわかってないし。

だから山口は試験委員じゃないって。
大塚・大谷読め。大塚・大谷。

>>786
そうすると（構成要件要素としての）結果回避可能性は行為者の属性によって
あったりなかったりするものでかまわないとお考えですか？

結果回避可能性は客観的に判断されるものですよ。具体的な判断方法は前述のとおりです。

≫７８６さん
行為と結果回避可能性の判断（その手順）について
もう一度考え直した方がよいと思います。
見つけたときには止めるのが間に合わなかったという場合、
結果回避可能性がない、ということで止めておく考えもあるかもしれませんが、
今のところ、
山口先生は違うのだろうと思います。
※　京踏切事件の山口先生の解説だけから判断すると、
７８６さんの理解に止まることになりますが、
それでは不十分だと思います。

≫かぎろいさんへ
テキストで確認してほしいのですが、
条件関係の結びつく対象は、
注意義務違反というわけではないです。
そういった属性は不要です。
結果を生じさせるような行為で足りるということになるのだろうと思います。
因果の起点となる行為です。

８２１の前段で持ち出した
予見可能性と結果回避可能性の議論はむずかしくて、
よくわかりません。

165頁の山口説の理解には唖然。

65条1項2項の関係についての自説への批判に対して「問題になるのは交付罪の時だけだ」と開き直るのはいかがなものかと思う。あとはおおむね良好

>>786
＞具体的な判断方法は前述のとおりです
つまり
＞結果回避可能性の判断にあたって、現実に行われた行為に代えて仮定するのは、
＞「法が期待する行為」、「なすべき行為」である。（山口・総論p.51より抜粋。一部略）
ですよね。
では、過失犯において、「法が期待する行為」、「なすべき行為」とは
一体なんなのでしょうか？
ふつうに考えれば、過失のない行為という事になりますよね。
しかし、過失の有無というのは客観的な基準だけから判断できるものではなく、
行為者の知っていた事情も考慮に入れる必要があるので、
当然「過失のない行為」というものも行為者の知っていた事情によって
左右される事になるのではないでしょうか。
以上のように考えると、あなたの方法で回避可能性を判断するのなら、
回避可能性を客観的に判断しているとは言えなくなるのではないでしょうか。

ですので、過失犯において回避可能性を検討する時には、
物理的に回避不可能な場合のみを不可避であったとして
因果関係を否定すべきではないでしょうか。
（京踏切事件、バックミラー事件、ともに過失のあった時点からでは
物理的に回避することが不可能だったケースです）

>>753
＞条件関係の結びつく対象は、
＞注意義務違反というわけではないです。
＞因果の起点となる行為です。
そうですね。ただこの事例では、起点となる行為が
明確に存在しているわけではなく、むしろ150キロで
走っていたという（過失）状態との因果関係を検討する事に
なるのではないでしょうか。

>834
過失犯ではありませんよ。なぜはじめから過失犯と決めつけるんですか？
過失犯と決めつける時点ですでに結果回避可能性を否定していることに気づかないのですか？
故意過失の判断は責任段階でやることを知らないのですか？最初にやるべ
きことは構成要件該当性の判断です。そこで結果回避可能性が否定されれば
もはや構成要件該当性はなくなり、過失かどうかということを判断する前提
自体がなくなるんですよ。

≫７８６さん
８３４のかぎろいさんのレスを読み違えているかもしれません。
かぎろいさんは、代替原因の話をしています。
問責対象の話をしているのではないと思います。

>>836
私は問責対象の話などしていませんが。そもそも834は話の前提が間違っているのです。

過失犯における結果回避可能性を論ずるということがそもそもありえないということ
がわかりませんか？

�@ 誰かに弾が当たればいいや、と思ってピストルを発射する行為の
回避可能性を考える時の、「法が期待する行為」、「なすべき行為」とは何か？

�A誰かを轢き殺したいと思って路上を暴走する行為の
回避可能性を考える時の、「法が期待する行為」、「なすべき行為」とは何か？

�B誰かを轢き殺す事になるかもしれないが、それでも構わないと思って路上を暴走する行為の
回避可能性を考える時の、「法が期待する行為」、「なすべき行為」とは何か？

�C誰かを轢き殺す危険性には気づかずに路上を暴走する行為の
回避可能性を考える時の、「法が期待する行為」、「なすべき行為」とは何か？

�@において、期待する行為を、発砲しない事とするのであれば、
�Aにおいては、路上を走行しない事でなければならず、
�Aがそうである事から�Bにおいても路上を走行しない事でなければならなくなり、
�Bより�Cに事例（私達が議論してきた事例）においても、路上を走行しない事でなければ
ならなくなるのではないでしょうか？

また

Ａ この道路は法定速度は４０キロであるが、子供がよく路上で遊んでいるので、
４０キロで走っては危険である事をしっている人が路上を暴走する時の
回避可能性を考える時の、「法が期待する行為」、「なすべき行為」とは何か？

Ｂ この道路は法定速度は４０キロであり、その他の客観的な事情からも
４０キロで走る事になんの危険も感じなくて当然の人が路上を暴走する時の
回避可能性を考える時の、「法が期待する行為」、「なすべき行為」とは何か？

ＡとＢでは、同じ状況にありながら、「法が期待する行為」、「なすべき行為」
が異なってしまうのではないでしょうか？

私は過失犯と決め付けたわけではなく、そのような処理をするのであれば、
過失犯の事例においては不都合が発生するといっているのです。

≫７８６さん

＞過失犯における結果回避可能性を論ずるということがそもそもありえないということ
＞がわかりませんか？

これはどういうことですか。。。もしよかったら教えてもらえませんか。。。

＞過失犯における結果回避可能性を論ずるということがそもそもありえないということ
意味がわかりかねますが、山口先生は過失犯だけでなく、（作為の）故意犯においても
回避可能性を検討すべき､との立場ですが、少なくとも過失犯においては
回避可能性によって因果関係の絞りこみを行なう事は判例も認めるところであるのですが。。

≫かぎろいさん
むずかしい議論に足を踏み入れてしまったようです。
予見可能性と結果回避可能性の関係みたいなところは、
むずかしい。
今日もまた眠くなってきましたので、また明日よろしくお願いします。
検討してみます。

自動車で車道を走行する際には、交通法規に従い周囲の状況に気をつけて走行するこ
とが「法が期待する行為」ですが、おかしいですか？

過失犯における結果回避可能性うんぬんというのは、つまり、過失犯であること自体
が結果回避可能性がないことを意味するのでありえないと言っているのです。順番に
考えなければなりません。

おっと間違えた。「結果回避可能性があることを意味するので」だな。

≫７８６さん、８４４，８４５へのレス。
それは、故意犯でも変わらないはず。
過失犯に特有のことではないので、
＞過失犯における結果回避可能性を論ずるということがそもそもありえないということ
という言い回しはあまりいいとはいえない。

http://www.agemasukudasai.com/bloom/

>>846
故意犯でも変わらないというか、そもそも結果回避可能性の問題は
故意過失あるいは違法性阻却などの前提としての問題ですから。それを
結論先取りで過失犯において論じることがありえないのですよ。
まあ、わかりにくい表現だったかもしれませんが。

>>786
＞自動車で車道を走行する際には、交通法規に従い周囲の状況に気をつけて走行するこ
＞とが「法が期待する行為」ですが、おかしいですか？
あなたがそう考えている事は知っています。
そのように考えると、
>>839であげた�@-�Cの事例
>>840であげたＡ-Ｂの事例
において不都合が発生しませんか、とお聞きしているのです。
とりあえず�@-�C、Ａ-Ｂの事例における、「法が期待する行為」、「なすべき行為」
は何かについてお答えいただけませんでしょうか？

生協に売ってなかったから、前田にしますた。

�@-�CとA-Bは意図がよくわからないのですが。
行為の回避可能性とはいったいどなたの説でどのように考えるものなんでしょうか。
結果回避可能性ならわかるのですが。

>>786
回避可能性というのは結果回避可能性のことです。
長いので、意味が伝わるだろうと思ってずっと省略して書いております。
そのような行為があり、構成要件要素としての結果回避可能性を検討する際に
どのような行為を、どのような行為におきかえるのですか？
ということです。

そもそも結果がないじゃないですか。

子供の飛び出しということでよろしいのか？

では、
�@通行人に弾があたり死亡。
�A-1幼児が飛び出して死亡。
�A-2ふつうの通行人が巻き込まれ死亡。
�B-1幼児が飛び出して死亡。
�B-2ふつうの通行人が巻き込まれ死亡。
�C-1幼児が飛び出して死亡。
�C-2ふつうの通行人が巻き込まれ死亡。

Ａ-1幼児が飛び出して死亡。
Ａ-2ふつうの通行人が巻き込まれ死亡。
Ｂ-1幼児が飛び出して死亡。
Ｂ-2ふつうの通行人が巻き込まれ死亡。

でお願いします。
私は結果の如何によらず、為すべき行為は一定だとと考えていますが。

故意犯だろうか過失犯だろうが結果回避可能性がないのはレアケースと思うが。
仮に結果回避可能性がないならいずれの事例でも犯罪不成立だろうね。

ってか、いずれにせよ、やっぱなすべき行為は一緒やろね。銃を撃たなかったり交通法規を守って安全に配慮した運転を行うことやろ。
それ自体、何かおかしいこともないし。

行為の回避可能性っていうから、行為を回避するのかと思ったよ。
細かく状況を分けてもらいましたが、はて何が問題でしょうか。

かぎろい氏は山口説の体系分かっていないような。

>>786
＞銃を撃たなかったり交通法規を守って安全に配慮した運転を行う
�@の事例で銃を撃たないとするのであれば、
�Aの事例では車を走らせない、になるでしょう。
逆に�Aの事例で安全に車を走らせるとするのであれば、
�@の事例では安全に射撃を行うになるでしょう。

私が言いたいのは、あなたは結果回避可能性をまったく客観的に
判断していないということです。

またＡの事例では、安全に配慮した運転とは４０キロで走行することが求められますが、
Ｂの事例では４０キロ以下で走行することが求められる事になりますが、
行為者の属性によって「なすべき行為」が変化するのは構わないとお考えですか？

＞�@の事例で銃を撃たないとするのであれば、
＞�Aの事例では車を走らせない、になるでしょう。
＞逆に�Aの事例で安全に車を走らせるとするのであれば、
＞�@の事例では安全に射撃を行うになるでしょう。
＞またＡの事例では、安全に配慮した運転とは４０キロで走行することが求められますが、
＞Ｂの事例では４０キロ以下で走行することが求められる事になりますが、
なるわけがないでしょう。なぜなると思うのですか？法は銃による射撃を一般には禁じますし、車道を自動車で走行
することを法は認めていますよ。

＞法は銃による射撃を一般には禁じますし
とするならば、運転者が無免許であれば、行為者が運転する行為は
法が認めていないので、許されないことになりますが、
それでも構わないとお考えですか？

そりゃそうでしょう。

≫７８６さん、かぎろいさん
こんばんわ。

＞行為者の属性によって「なすべき行為」が変化するのは構わないとお考えですか？

山口先生のお考えとは違うかもしれませんが、
そして、主題からちょっと離れるかもしれませんが、
わたしは、
結果回避可能性の判断にあたって、行為者の属性を考慮すべきだと思います。
例えば、
上のような例で、運転手がレーサーであり、高度の運転技術を持っていたとすれば、
結果回避可能な幼児までの距離は、
縮まると思います。
一般の人よりも、結果回避可能といえる範囲が広がる。
逆に、
足の不自由な人であれば、
自動車を制御する能力が一般の人よりも低いでしょうから、
結果回避可能といえる幼児からの距離は遠くなる、
と思います。
一般の人よりもレーサーを不利に扱い、
足の不自由な人を有利に扱っていますが、そういうものだと思います。

ちょっと疑問に思った点があります。
代替原因を考慮するにあたって、
交通法規に従っているかどうかを考慮しているのは、
どのような理由によるものですか。

>>786
であるならば、適切な運転をしていても避けられなかった事例においては、
無免許者ならば結果回避可能性を肯定して因果関係を認めるのに、
免許をもっていた人ならは因果関係を認めない、ということになりますが、
それでも構わないとお考えでしょうか？

>>753
＞行為者の属性を考慮すべき
そうすると構成要件要素として検討する事に違和感を感じませんか？
私は、行為者の能力に関わらず、視認した瞬間にブレーキを踏んでも
間に合わない時のみ結果回避可能性を否定すべきだと思います。
そうであれば、行為者の属性によらずに判断ができるかと。

753氏のおっしゃるものはむしろ期待可能性の問題ですね。足の不自由な
人が運転するというのはそもそも妙な話ですが。
交通法規をもちだすのは、それが法として行為者に一定の行為を要求するからです。
書き忘れてましたが、もちろん、交通法規だけでなく刑法の要求も考慮に入
れて、「法の期待する行為」を考えなければなりませんね。

≫かぎろいさん、８６５へのレス。

どのあたりに違和感を感じますか。
わたしは、くるまを運転しないので詳しいことはわからないのですが、
ブレーキのふみ方にも上手い下手あるのではないでしょうか。
そもそも、リュウマチで急には踏めない、という人もいるだろうし。
この場合、間に合わなかったら（その段階での）結果回避可能性は否定される。

>>753
構成要件は違法行為類型ですから、行為者によって変動する事は
認められないのではないだとうか、ということです。

≫７８６さん
＞753氏のおっしゃるものはむしろ期待可能性の問題ですね。
結果回避可能性という要件を、
条件関係、期待可能性、その他の要件いずれに位置づけるか、
という問題ですか。それとはちょっと違うの？

＞交通法規をもちだすのは、それが法として行為者に一定の行為を要求するからです。
＞書き忘れてましたが、もちろん、交通法規だけでなく刑法の要求も考慮に入
＞れて、「法の期待する行為」を考えなければなりませんね。

交通法規というものを刑法の要求と絡めて理解することはしないのですか。
刑法が評価矛盾を起こすような事情以外は、
大抵採りいれるという発想とも違いますか？

≫かぎろいさん、８６８へのレス。
そんなこともないです、
たとえば、一定の場合には行為者の主観が違法性に影響があることを認めるし。

≫かぎろいさん、７８６さん
すみません、今日はいつもより早く眠くなってしまいました。
また、明日。

>>865
かまわないんじゃないでしょうか。

>>869
結果回避可能性は条件関係の一要素ですね。一方、期待可能性は超法規的責任阻却事由の問題で、
山口先生は行為者の能力を基準に判断します。

>>869
交通法規の要求も刑法の要求も合わせて考えるということです。

>>753
主観的構成要件要素は通貨偽造罪の「行使の目的」などに存在しますが、
あくまでも例外という扱いになっているかとおもいます。

>>786
それでは、免許不携帯の場合も無免許の場合と同じになりますよね。
それはひとつの考え方ですが、行為時に免許を持っていたか否かで
結果回避可能性の有無が変動するという結論は、
結果回避可能性の有無について検討する本質的な意味から考えると、
明らかに不当な結論であると思いませんか？

≫７８６さん

≫７８６さん、８６６、８７２へのレス。

法に従った動機づけが可能であったか、という内心の問題に無理に押し込めるのですか。
結果回避の可能性も客観的に違ってくるのに。

>>875
いえ、それは違います。免許不携帯はそもそも因果関係を判断する上で無関係なことですから。
そう考えると、無免許もそうかもしれません。ちょっとこれは保留ですね。

>>876
おっしゃることがよくわからないのですが。

≫かぎろいさん、８７４へのレス。
≫かぎろいさん

８７４ですが、数が少ないということでは例外です。
でも、そこから違和感をいだく必要はないように思います。
行為者の能力という属性が、
実際に結果を回避できたかどうかに影響すると思われるからです。
そして、
リュウマチの人がブレーキを上手く踏めず結果として轢いてしまったという場合、
一般人の能力を基準にして、
結果回避可能であったということを認め、
結果として帰責を認めるのは、
リュウマチの人に酷です。

>>875
いや、免許不携帯と無免許（もちろん無免許運転の無免許ではなく、本当に免許がないということ）は違いますね。
免許不携帯の場合に法が要求するのは「運転中に免許を携帯すること」（結果回避可能性に影響なし）で、無免許の
場合に法が要求するのは「運転をしないこと」（結果回避可能性あり）ですから。

ふかまちたん

>>879
だから行為者の能力は期待可能性の問題だって。
それから山口説では、あたりまえですが構成要件に責任推定機能はありません。

≫８７６さん

＞おっしゃることがよくわからないのですが。

リュウマチの人がブレーキを一般の人よりも上手く踏めなくて、
死亡させてしまったという場合、
その人にとっては実際には結果回避不可能であったにもかかわらず
（そしてそれ以前の段階では過失もなかったかもしれないのに）、
刑法上、結果回避可能であり、違法であるとする、
というのはどうかなと思うのです。
結果回避可能性の問題は条件関係で採り上げるとしつつ、
結果回避可能性に影響すると思われる行為者の能力の問題を
期待可能性の問題にもっていったのはなぜなのだろう、という疑問です。

>>753
＞結果として帰責を認めるのは、
＞リュウマチの人に酷です。
そういった価値判断は責任の段階でおこなうべきでないでしょうか。
実際に回避できたかどうか、という視点で見るのであれば、
786さんが主張されるように、適切な運転においても避けられなかった
事例の回避可能性は否定される事になるとおもいます。

>>883
法益侵害およびその危険を発生させる行為はおよそ違法です。また、構成要件該当性の判断というのは
客観的に行うもの（そもそも違法性推定機能のみで責任推定機能をもたないことからも当然です。）
であり、行為者の主観的事情は原則として考慮しません。結果回避可能性というのは本人の能力に照ら
し合わせてにとってそうであったかどうかは関係ないのです。主観的事情は責任で判断するものです。

≫７８６さん、８８２へのレス。

＞だから行為者の能力は期待可能性の問題だって。

山口先生とは違うのかもしれませんが、
わたしは、
上のような意味で結果回避可能性判断の際の一要素として考慮すべきだと考えています。
（わたしの意見は聞いていないかもしれませんが）。

>>786
免許不携帯の場合ならば、運転中に免許を携帯すること」は不能なわけですが、
（現実に免許を不携帯であるのだから）、不能な行為を要求しても構わないと
お考えですか？

>>887
運転する前に免許を用意することは不能なことではありませんよ。
運転中に携帯するということは運転前に用意するということですし。

山口より西田。ｱｲﾂは最高。マギー司郎に似てるところが

≫７８６さん、かぎろいさん
客観的違法ならば、本人の事情を考慮しない、
という定式は維持するのはむずかしいと思います。

また専ら殺人を行うためだけに車に乗った場合においても、
786さんの主張によれば、なすべき行為は、安全に車を運転する行為
ということになりますが、殺人という動機付けを失ってしまえば、
行為者は車を運転することはないにも関わらず、それでも
なすべき行為を車を運転しない事ではなく、安全に車を運転すること
とするのは、明らかに不適切だと私は考えます。

>>891
なんで？

>>786
�@免許不携帯で運転していたＡが、ミラーでの後方確認を怠ったために
バイクを轢いてしまった。Ａの罪責を考える上で、どのように回避可能性を
検討するか？
�A無免許運転で運転していたＡが、ミラーでの後方確認を怠ったために
バイクを轢いてしまった。Ａの罪責を考える上で、どのように回避可能性を
検討するか？
�B免許を携帯しているＡが、ミラーでの後方確認を怠ったために
バイクを轢いてしまった。Ａの罪責を考える上で、どのように回避可能性を
検討するか？

>>786
893は888に対する質問です。
で892に対する回答ですが、そのような考え方を取るのであれば、
毒薬を人のコップにいれて殺害した時の、なすべき行為は、
自分のコップに毒薬をいれる行為なのでしょうか、
それとも毒薬でない物質を人のコップにいれる行為なのでしょうか？

>>893
�@免許不携帯はそもそも関係ありませんね。もちろん携帯は期待されることですので携帯していた
ことを仮定してもかまいませんが、そんなことをしても影響はありませんね。いずれにせよ後方確認
をすることは仮定しなければなりません。
�A無免許運転というのにこの場合は免許不携帯は含めないとしてよろしいと思いますが、そもそも
免許がないなら道路上を自動車で走行しないことが期待されますから、それを仮定します。
�B当然、後方確認をしたことを仮定すべきでしょう。

>>894
毒薬を人のコップに入れないことですね。不作為です。
つまり、路上走行の場合だと、交通法規に反する走行をしないこと、
すなわち、交通法規の制限内で走行するかあるいは走行しないということ、と訂正すべきですね。

>>786
�@から�Bにおいて、どの時点における回避可能性を検討すべきと
お考えか教えてください。

毒薬事例で単純な不作為を要求するのであれば、
運転事例においても単純な不作為を要求すべきです。
運転事例において、運転をするという行為を残すのであれば、
毒薬事例においても、なんらかの物質をどこかに入れるという行為を
残すべきということになります。

どの時点というのはどういう意味でしょうか。
後方確認を仮定するなら、するべきときにしたことを仮定するのは当然ですし。

作為か不作為か、というのは法が何を要求するかによります。
作為禁止ならば不作為が、作為義務なら作為が要求されるのです。
「毒薬を入れない」ということは、もちろん毒薬でない無害な物質を入れることを排除するものではありませんよ。

�@の事例においては、後方確認を怠った時点における回避可能性を
検討する事になると思うのですが、この時点で免許は車の中にないので、
免許を携帯することは不能です。
ですので、「免許不携帯のまま、後方確認をする」がなすべき行為になりますが、
免許不携帯は法が認める行為ではありません。
それでも構いませんか？

毒薬事例についてですが、毒薬を入れないという単純な不作為でも、
無害な物質を入れるという代替行為を仮定してもどちらでもよいとお考えですか？
そうであれば、運転事例においても、単純な不作為か安全運転のどちらでもよい
ということになりますが、150キロ事例においては、両者は結論が異なりますが、
どうしますか？