初心者の質問に合格者や中上級が答えてくれるよ〜4

適用審査の位置づけはどのように理解したらいいのですか
例えば、文面審査は対立概念なんでしょうか
それから、合憲限定解釈は適用審査なんでしょうか

>>641
簡単に言うと、

文面審査（法令違憲）＝法文がそもそも違憲かどうか
適用審査（適用違憲）＝あてはめが妥当か

ってこと。
合憲限定解釈も含めて説明するなら、
まず、原理原則として「文面審査（法令違憲）」というものがあって、
ただこれは、司法積極主義の最たるもの（＝立法部への干渉）であることから、
発動は最小限にすべきだ、という思考が働き、
その（法令に対する憲法判断回避の）方策として、
合憲限定解釈ｏｒ適用審査っていう手法が採られる、
ってことで理解できたかな？

>>634
成年被後見人になる人は「正常な判断が出来ない状態なのが普通」なのですから
「追認する事の意味」も理解できないのが通常でしょう
そんな人に追認権を与えては、制限被後見人制度の意味がない
という判断が根拠です

未成年は判断能力に差がありますし、被保佐人は「基本的にはそれなりの判断能力がある」
から追認できるとされてます

高橋和之の分類がわかりやすいと思うよ。

「適用審査（事実判断先行型）」
　　事件の具体的事実関係（司法事実）をまず調べ、
　　それに関係法律を適用し、その適用法律につき
　　憲法問題が提起されれば憲法判断（文面上判断
　　と適用上判断）をするという審査方法
「文面審査（憲法判断先行型）」
　　司法事実には着目しないで、適用されるべき法
　　律の文面に着目してその憲法判断（文面上判断）
　　を行う審査方法


「文面上判断」
　　法律そのものを直接憲法的に評価する方法
　　（合憲限定解釈はこれにあたる）
「適用上判断」
　　法律により規制されようとしている行為が
　　憲法上保護された行為かどうかを直接評価
　　する方法

裏を取りたかったら、図書館で
「憲法判断の方法」を読んでね。

>>644
付随審査制であっても文面審査はでき、
それは具体的事件を解決する際に法令自体の違憲性が問題になる場合
そして適用審査とは、具体的事実を当該法令にあてはめることが違憲
かどうかを審査する場合
という理解でいいんですか？

そうすると、適用違憲は、適用審査での違憲判断回避の手法、
合憲限定解釈は、法令を解釈するのだから、文面審査での
違憲判断回避の手法、ということでいいんですか？

実際の裁判では、文面審査、適用審査、どちらが多いんでしょうか。

>>641
642番さんの説明はちょっと不正確だと思いますが。
文面審査というのは、立法事実をとくに検出し論証せず、法律の文面を検討するだけで
結論を導き出すことができる場合（芦部Ｐ３４４）。
ここに立法事実とは、違憲か合憲かが争われる法律の立法目的および立法目的を達成する
手段の合理性を裏付け支える社会的経済的文化的な一般事実をいう。

ご存じ、ＬＲＡとか明白性の原理とかは、すべて立法事実を考えに入れているので
文面審査ではありません。文面審査には、漠然故に無効とか過度に広範な規制の
法理とかが例にあげられますが、イメージはうかぶでしょうか。

この意味での文面審査の対概念は、どう呼ぶのか記憶が消えてまして、ご存じの方教えて
ください。適用審査で良かったかな。

文面審査ＶＳその対概念（適用審査？）は、「憲法判断の方法」レベルの話。
それに対して、法令違憲か適用違憲かというのは、「違憲判断の方法」。
芦部先生の教科書にはこのように別項目で説明がしてあります。
先生が項目に名付けた言葉は似てますが、明らかに別レベルの話です。

時系列でいえば、前者が先行するでしょう。裁判官がウンウン考える時点で
どういうふうに考えるかということが文面審査かどうかということで、
よし違憲だと考えたときにどのような判決方式にするかというのが後者のレベルです。

他の方と書き込みがバッティングしてしまった。

>>642
合憲限定解釈は文面審査と思うのだが・・・

>>644
合前後してしまいました

644さんの分類でいくと、
「適用審査」というのがまずあって、その中で
文面上判断（合憲限定解釈）と適用上判断（適用違憲？）
がなされるんですね。
付随審査制の下でも「文面審査」はなされ得るんですか？

>>645
前段も後段も違うと思われ。
644さんの紹介された高橋先生の語法は、芦部先生でいえば
憲法判断の方法レベルと違憲判断の方法レベルにほぼ対応しているようです。
今みたかぎり。

645は、644さんではなくて>>642さんへのレス
でした。すみません。

法令違憲と適応違憲の概念を分けてるって事は
適用違憲判決出すとき、理由付けで「〜法は、違
憲である」と言ってはいけないんですよね？
どういう表現になるんでしょう？

付随審査制からは適用上判断が原則だと通常いわれますが
高橋さんは誤りだと言っています。
付随審査制が要求するのは事件性だけ
だからです。この原則の根拠は、
議会への謙譲と具体的事実に即した
判断のほうが誤りの危険が小さいという経験的判断に求め
られます。

ただし、この原則も絶対的なものではなく、
表現の自由規制立法が問題になっていて、萎縮効果を早期に
除去する必要がある場合は、先に文面上判断がされます。
事実判断（事実が構成要件に該当するかどうかの判断）よりも
文面上判断が先にされる場合は、文面審査ということになります。

文面上判断が先にされる場合すなわち文面審査は、
司法事実に着目していませんが、付随審査制には抵触
しないんですか？

また、適用審査における文面上判断ではなく、
文面審査における文面上判断においても、
合憲限定解釈はなされることがあるんですか？

>>654
前段
付随審査制は事件を要求する制度だから
傾向としてなら格別、文面審査したからといって
「抵触」はしない。

後段
定義の仕方で変わってくる

>>652
適用違憲判決するときの判例を見ると、「〜法は、違憲である」という表現はしてないはず。
意訳すると「（条項）は制限しすぎだから、〜に適用する限りにおいて違憲である」って言う感じかな。
「ー法は違憲だから〜に適用する限り違憲」という表現をしたらあまりにも技巧的だし、法令違憲判決
をしてるとも解釈される。そもそも、適用違憲は、法令違憲を避けたい為使ってるからわざわざ法令違
憲をにおわせる表現は使わないとおもうが・・・。

間違ってるかもしれん・・・フォロー頼む。

構成要件に該当するかどうかの判断以前に、
事件性の要件を満たすと判断することはできます。

あるでしょう。同じ文面上判断ですから。

薄い本ですから、よかったら手にとって読んでみてください。
かなり頭が整理されると思いますよ。

合憲限定解釈って、文面審査なんだろうか？
立法事実を考慮して文面を限定的に解釈するので
適用審査だと思っていたのだが・・・・。

我国の裁判実例で、適用審査ではなく、
司法事実に着目しない文面審査が
なされた判例はあるんですか？

悪いけど知りません。

民事訴訟法について
こういう考え方でオッケー？

�@訴訟物「Ｘよ金払え」
�A訴訟物たる権利関係「支払(給付)請求権」
�B先決関係「金銭債権」
�C請求原因事実「消費貸借契約があったこと、履行期であること・・・」

判例が、明白性の基準をとりつつ
それをあてはめて違憲とした事件て
何かありますか

http://www.asahi.com/national/update/0415/005.html

　１５日午前１時２５分ごろ、千葉県九十九里町不動堂の県道交差点で、不審車を追跡中の県警自動車警ら隊と成東署のパトカーが衝突、一台が近くの雑貨店に突っ込んだ。
警ら隊パトカーの助手席にいた警部補（４２）が胸の骨を折って重傷、運転手の巡査部長（３５）は頭に軽いけがをした。成東署パトカーの助手席に乗っていた巡査（４７）も腰の骨を折って重傷、同乗の警部補（４９）と巡査（２４）も腰を打つなどした。

　東金署の調べでは、同日午前０時３５分ごろ、八日市場市内の国道１２６号で、パトカーが登録のないナンバーを付けた不審な乗用車を発見した。停止を求めたが応じなかったため、パトカー４台で追跡を始めた。

　約５０分後、九十九里町内の空き地まで追い詰めたが、不審車は急発進して逃走した。追いかけた成東署のパトカーが、信号のない交差点で、警ら隊のパトカーの側面に衝突した。この弾みで警ら隊のパトカーが交差点角の雑貨店のシャッターを壊して店内に突っ込んだ。


　不審車は約６時間後に同町内で発見されたが、運転していた男は逃げており、県警は公務執行妨害の疑いで捜している。(10:40)

663のような事案で公務執行妨害罪が成立しますか？
「暴行又は脅迫を加えた」と言えるのか、よく分かりません。

（公務執行妨害及び職務強要）
第九十五条　公務員が職務を執行するに当たり、これに対して暴行又は脅迫を加えた者は、三年以下の懲役又は禁錮に処する。
２　公務員に、ある処分をさせ、若しくはさせないため、又はその職を辞させるために、暴行又は脅迫を加えた者も、前項と同様とする。

広義の暴行で良いのだっけ？
人に対していれば。
急発進でつっこんだってやつかな？？

>>664これだけでは公務執行妨害罪の成否は論ぜられない。
おそらく逃走中にパトカーに幅寄せとかやったんだろうね。

それより最近あった同じ様な事案で、後ろから逃走車の運転手を
射殺してしまった事件の逮捕行為の適法性の方が気になるよ。

その事件はこれね。
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20020410-00000003-kyt-kin

つーか、最近俺の同級生なんかでお巡りになった奴は
結構危ない奴が多いんだが、大丈夫かな？
ピストルが撃ちたいからって言ってた奴もいるしな。

★「Wセミナーの講師は、だれが駄目か。その理由は、なぜか？」一覧表★
（総評）一般的傾向として、ベテラン講師であればあるほど、やる気がない。雑談が多い。

伊藤真以上に講義の上手な人は、今のところ、セミナーには存在しない。

総じて若手の合格したての講師のほうが、まじめで情熱がある。雑談もしない。

ちなみに、デバイスは記述に間違いもしくは不正確な記述があまりにも多い。

しかも、毎年のようにやれ「改訂新版」だの、やれ「最新版」だのといったものが新しく出るにもかかわらず、一向に訂正されないのが恐ろしい。

デバイスの表紙のイラストだけ新しく模様替えして、「最新版」として売れば、バカ売れするので講師も社員も内容の間違いには、全く、無関心。

総じてセミナーの出版物には、誤植が多くイライラする。

（個別評）　悪玉×　善玉○
�@××　小●　ゆ●お
雑談が長すぎ。時間稼ぎのために笑顔で雑談ばかりする。しかもプロレスの話中心。

講義が終わると、受講生の質問を避けるため、とたんに表情がどえらく険しくなる。

論証をあらかじめレジュメとして配布しないで講義時間中に書き取らせるので有効に「時間稼ぎ」ができる、という寸法。

伊藤真が１０分で講義する内容をこの先生は３時間以上かける。でれでれ、だらだら。しかも、途中何度も雑談が間に入るので内容に相互のつながりが無く、ばらばらである。

決めぜりふは、「大丈夫、受かりますよ」

最悪。お金を返して。

�A××　井●　清●
この人も、小●同様、全くやる気はない。頭の中にあるのは、いかにして雑談で講義時間をつぶすか、そのことのみ。

基礎講座で初学者に対していきなり刑法を平野説で教えてしまうところが恐ろしい。

私自身この人の憲法の過去問解説講義テープを聞いたことがあるが、「おふざけ」が多すぎて全く使えなかった。

落語家のようなしゃべり方で無内容な講義が延々と続いた。何の迷いもなくカセットテープは即、他の講義のダビング用に回した。お金、返して。

�B×　吉●み●
「団藤説で刑法を解く」、のではなくて、この人の場合、そもそも団藤説「しか」知らない。形式的犯罪論から実質的犯罪論への時代的流れは、一切無視。

なにがなんでも、団藤。「前田説だと、こうなりますよね」と質問したら、「団藤説では、そうはなりません」という返事が返ってくる（ワラ

講義時間中に「今日、わたしの事務所で、この問題を考えていたのですが、」「事務所が」といったフレーズが良く出てくるので、受講生は全員、吉●が弁護士だと思っている。

しかし、吉●は弁護士ではない。自分は司法試験に合格してもいないのに、受講生の答案だけは酷評する。

一度でいいからこの人が１時間で書き上げた答案を読んでみたいものだ。さぞかし立派な答案なのだろう。

吉●ゼミで合格したという人は、刑法以外の科目の出来がたまたま大変よかったから合格できたのであろう。

ただ、面倒見は大変良いせいか実力の無い受験生の間では、意外と人気は高い。試験委員の前田雅英先生を酷評する前に自分がもっと実力をつけるべきであろう。

�C　×　井●　は●のり
元司法試験委員のせいか、知名度は高い。学者としては、優秀な先生。ガイダンスは、最高に上手。

しかし、セミナーの講義では、レジュメも何もなしで、自分独自の奇妙な説を延々と講義したりする。最近はようやくレジュメが用意されるようになったようだ。

しかし、所詮は学者が予備校でアルバイトしているにすぎない。自分で手間暇かけてレジュメを作成するようなことはまずありえないといっていいだろう。

自分独自の奇妙な説を延々と講義したあとの決めぜりふは「ここは、自分で、まとめてみてください。」(ワラ)。

それができるんだったら最初から誰も予備校になんか来ないだろう。

（善玉）
○　石原のぶひろ（やる気があって、良い。講義も、上手。雑談しない。）
○　工藤洋治（同上）
○　若宮和彦（刑法。優秀でまじめな先生。学者であるらしい。雑談をしないところは高く評価できる。）
○　羽広政男（まあまあよい。雑談をしないところは高く評価できる。）
○　新保義隆（まあまあよい。雑談をしないところは高く評価できる。）

結局現行の司法試験制度の合格者数はは２００５年までは減らないんですよね？

おまいら。

抽象的権利を具体化した法律に違反した場合、
当該法律＝憲法規定の具体化
だから、その法律違反は全て違憲行為となる

てのは○ですか？×ですか？

>>671
考え方による

あ、抽象的権利説を前提に。
どうですか？おまいら。

>>671 ×
まず、規制を加重する方向に法規違反をした場合は、国会が
制定した法律に明確に違反しているわけだから、極めて強い違憲推定が働く。
といっても終局的に合憲となる可能性もある。
次に、規制を緩和する方向で法律に違反した場合は、行政が
当該法規は（規制が強すぎて）違憲であると考え、当該法律に
関わる違憲判例が出ていて改正がなされていないときに、
自ら実質的違憲状態を除去しようと努力する場合があり得る。

　・・・のかな？

２５条１項２項分離論を批判すんのどーすればいいですか。

学説も“最低ラインを確保”か“より快適な生活を求める”かで
審査基準を分けるじゃないですか。形式的だっつっても
大して変らん気がしますが。

あと、判例も、抽象的権利説も、具体的立法の内容があまりに
２５条の趣旨に反したものだと
“裁量の幅を超えて司法審査の対象となる”
て言いますけど、もしそこでアウトとなった場合それは違憲？

>>665 >>666
回答ありがとうございました

>>671
抽象的権利って言うのは、憲法上保障するが具体的には
立法に任せるって言う趣旨。
すなわち、「ぼく憲法は、具体的なことは法君に任せるから
具体的権利については関知しないよ〜」
と考えれば、具体的権利を定めた法律に行政が違反しても
憲法君は、法に任せたからそっちで解決してね〜ってことになる。

ただ、抽象的権利だとしても、最低限は具体的に保障すると考える
説では、その最低限を犯してくる場合には憲法君がでてくる。

公務員甲は、他の公務員に職務上不正な行為をさせるようにAから請託を受けました。
しかし、甲はそれが自分の権限内の行為であったため自ら不正行為をしました。
その後、Aはあっせんのお礼との意図で甲に金を渡しました。

この場合、甲とAの罪は何になるのでしょうか？錯誤が問題になる場合は法定符号説を
前提にお願いします。考えていると訳分からなくなりました。

４１条「立法」の意味を「法規」ではなく一般的抽象的法規範とした場合、
行政組織の内部部局の設置、所掌事務について、委任立法の可否の問題と
考えることはできますか？
てもちの資料には、任意的法律事項か必要的法律事項かという問いかけに
なっているのですが。

択一の合否に関わらず、LECの論文直前早起き特訓受講予定なんですが
どうですか？マジレスお願いします

ってかそもそも両立するだろよ
・「法規」と「一般的〜」
・委任立法の問題と任意的・必要的の問題

生存権の具体的立法に不備がある場合、
立法の違憲性を主張したいときは、
国家賠償請求訴訟のなかで主張するのが、
通常なんですか？

>>671
違憲であると同時に違法でもあるはず。

でも疑問もある。

刑訴法も31条の権利を具体化したものだから、刑訴法違反は
31条違反にもなりそうだが、あらゆる刑訴法違反を
適法な上告理由(刑訴法405-1)とは認められていないはずだから。

結局、よくわからん。

＊禁反言の原則
＊法定(約定)担保物権
＊借地借家法
＊結果的加重犯
＊帆足計事件
読み方を教えて下さい。

>>685
本当に聞きたい読み方って、このうちのどれよ？
全部読めないわけじゃないでしょ？

法定地上権のほうが通常の土地賃借権より建物競落人に有利な理由が
わかりません。どうか教えてください。

すみませんがあげます

＊禁反言の原則　きんはんげんのげんそく
＊法定(約定)担保物権　ほうてい（やくじょう）たんぽぶっけん
＊借地借家法　しゃくちしゃくやほう（しゃくちしゃっかほう）
＊結果的加重犯　けっかてきかちょうはん
＊帆足計事件　ほあしけいじけん

>>687物権だから。
賃借権の場合は登記するか、引渡で第三者への対抗力をもつが、
所詮は債権。

行為の当時の最高裁判所の判例が示す法解釈によれば無罪となる行為であっても、
これを処罰することは、刑罰法規の不遡及を定めた憲法３９条に違反しない。
○か×か？

○ちゃう？

>>691　○　
よく判例の法源性の問題（学生同士の議論型多し）や、
刑法の罪刑法定主義の並べ替えで出るね。

法解釈学内部での演繹方法は忘れてしまった（汗

論証ｷﾎﾞﾝﾇ

横山えみこの論文に関する発言です。

憲法：一番最初に書けるようになります
民法：条文が細かく出来てるから楽に書けます
刑法：一番簡単に書けるんじゃないかなと思います

誰か解釈して下さい。

>>694　日本は制定法主義で、判例に法源性を認めていないから
（下級裁判所への拘束力はあるが）、同一事件で先の判例より
重く処罰しても、それは実定法の解釈の範囲内であるということ。
憲法では英米法との比較でよく出る問題。
　関連としては紙幣類似のサービス券を事前にポリ公の助言をえて
作成したものの有罪になった事件が重要。

＞697
thx。

>>696俺の感想。
憲法：法的思考力がある程度つけば、覚える定義が少なくて基本的に
　　　利益考量で書けてしまう。
民法：条文や関連判例が膨大。これらを覚えると要件→効果と素早く
　　　答案構成ができる。初学者だと論点を見落とすおそれあり。
刑法：学説の対立について深く論じなければ、画一的パターンで書けるようになる。
　　　手形法みたいなかんじ。

　ということ？

んじゃ、礼ということで、機能分析的なアプローチから。
「法システム」の権威性を保持するに際しては、「法源」を不確定概念としておく必要がある様子。

>>695
初学者による内容無保証な思いつきですが

確かに　３９条趣旨＝予測可能性確保　→　無罪とすべき　とも思える
↓
がしかし　そうすると付随審査制をとる以上は判例変更の余地がなくなる
　　　　　　　＝それは司法制度の本質に反する
↓
とすれば　司法制度の存在と自律を認める憲法は
　　　　　　社会状況の変化によりかかる場合判例を変更し
　　　　　　有罪とすることも許容するものとみるべき
↓
そして　｢社会状況の変化｣からある程度の予測可能性も皆無ではない

>>694
なんですかそれ

基礎法学etcにはまりすぎて、はや何年・・（涙

675 名前：氏名黙秘 投稿日：2002/04/16(火) 15:17 ID:???
２５条１項２項分離論を批判すんのどーすればいいですか。

学説も“最低ラインを確保”か“より快適な生活を求める”かで
審査基準を分けるじゃないですか。形式的だっつっても
大して変らん気がしますが。


676 名前：氏名黙秘 投稿日：2002/04/16(火) 15:21 ID:???
あと、判例も、抽象的権利説も、具体的立法の内容があまりに
２５条の趣旨に反したものだと
“裁量の幅を超えて司法審査の対象となる”
て言いますけど、もしそこでアウトとなった場合それは違憲？

司法審査を経由し「アウト」となった以上は、合憲かと。

内田民法ｐ59

「１０万円を年利率４０％５年後返済の条件で借り、借主は４年間
約定通り年４万円の利息を支払った･･･（判例理論によると利息制限
法の制限超過分については）･･･元本に充当され･･･４年目の時点で
既に超過払い額は元本をオーバーしている」

と説明があるのですが、お分かりになる方、

その具体的計算過程をお教えください。

すいません。よろしくお願いします。<(_ _)>

なお、利息制限法
１０万円未満２０％、１００万円未満１８％、それ以上１５％

刑法って学説のあてはめ系の問題、一回一回解くの面倒なんだけど、学説と択一で出された事例毎の結論がまとまっているテキストってないですか･･･？
（例えば、Xを殺す意思で銃を発砲して、Yを殺害したとき、XYを殺害したとき等の事例で、各学説はどーなるかとか･･･
成川式はどーんなんでしょう？

>>705

1年目の最高利息　10万×0.18＝1万8000
1年目の超過支払額　4万−1万8000＝2万2000
1年目の支払後の残り元本　10万−2万2000＝7万8000
2年目の最高利息　7万8000×0.18＝1万4040
2年目の超過支払額　4万−1万4040＝2万5060
2年目の支払後の残り元本　7万8000−2万5060＝5万2040
3年目の最高利息　5万2040×0.18＝9367.2
3年目の超過支払額　4万−9367.2＝3万632.8
3年目の支払後の残り元本　5万2040−3万632.8＝2万1407.2
4年目の最高利息　2万1407.2×0.18＝3853.296
4年目の超過支払額　4万−3853.296＝3万6146.704
4年目の支払後の残り元本　2万1407.2−3万6146.704＝−1万4739.504

1万4739.504円オーバー、ということだと私は思うのですがどうでしょう？

（C-Book会社法97頁より。Ａ君は会社設立中）
教授「それから、株式を引き受けてくれた人の中に、株式の対価を現金ではなく、何かの物で払った人はいましたか？」
Ａ「えーと。たしか、100万円分の株式を購入して、その対価としてパソコンを置いていった人がいたような・・・。その人は、このパソコンは高性能で100万円の価値があるんだと言っていました。」
教授「そのパソコン、本当に100万円の価値があるのでしょうかねー。（以下略）」

というようにゼミ室での会話がなされています。
他方、C-Book会社法70頁には、現物出資について、「会社設立時においては、発起人のみがなし得る（168�U）」と書いてあります。
設立時に株式を購入して対価としてパソコンを置いていくのは168条2項との関係では問題にならないのでしょうか？

商法168条2項「現物出資ハ発起人ニ限リ之ヲ為スコトヲ得」

>>707俺もその計算でokだと思うんだけど、
端数処理はどうすんのかな？
消費税みたいに切り捨て？根拠条文がわからん。通達か？

>>708上段の現物出資は新株発行の話（会社はできている）（→商280ノ14）。
下段は会社設立時の株式引受の話。

>>710
新株発行なら問題ないんですが、ここでの教授とＡ君の会話は、会社設立に際しての株主募集についての話なんです。
（Ａ君は株式会社を設立中という設定。節のタイトルは「設立に関する責任」）

>>711だったら合資か合名でじゃあないの？

>>712
株式会社です。

ごめん、株式って書いてあったね。わからんわ。

>>689
ありがとうございます。法定は（ほうてい）なのに、約定は（やくじょう）なんですね。
やくてい、と迷いました。しゃっかほう、しゃくやほう、どちらでもいいんですね。

択一をとき始めたんですが憲法刑法の並べ替え問題だけ時間がどうしても足りなくなり
がちで困ってます。
他の問題は標準解答時間は軽くクリアできるんですが。
並べ替え時間短縮のコツ､誰か教えてﾁｮ。

片務-無償
双務-有償　の関係は
論理必然ではないがペアになることが多い　と理解したのですが
合ってますか？

←−−片務−−→←−−双務−−→
←−−無償−−−→←−有償−−→

と理解してるけど、違うかな？

>>718
無償の双務契約はあるけど
有償の片務契約はない　ということですね。　すごくわかりやすいです。

ちなみに無償の双務契約とはどんなのが・・・？

はあ？
有償片務があるんじゃないの？

　　 ／:.´｀´｀´｀＼
　　/:::.　／　　　＼ヽ
　　|:::.　　●　　●　|
　　(6.　　 ､＿＿_　｜ 　
　　ヽ　　　＼＿/　/　　間違ってたよ
　　　＼＿＿＿_／　　
　
←−−片務−−→←−−双務−−→
←−−無償−→←−−−有償−−→

>>690
法定地上権のほうが通常の土地賃借権より建物競落人に有利な理由が
わかりません。どうか教えてください。

との質問に、初戦は債権だから、とのお答えを頂きましたが、納得できません。
私が聞きたいのは実質的理由なんです。
約定地上権でも法定地上権が有利なはずですが？

地上権は物件だから。
物件は債権より強いから。
司法試験にこれ以上の理由が必要ですか？
そんなどうでもいいことにこだわってるとベテさんの仲間入りですね。

有償片務とは　どんなのですか？

>>722　建物に住んでなくてもokってあたりだろ。
空き家でも良いんだよ。

>>724
利息付消費貸借。
そのくらい自分でテキストで調べなさい。

>>723
借地借家法で同様の扱いとされていることは無視していいんですか？

>>727
法定地上権は賃借権と違い建物存続期間を考慮せずに成立しうる
ときいたことがありますが、実務家ではないのでわかりません。

基本書には一般的に法定地上権のほうが有利とされている
としか書いてない

>>727
まあ証明力の問題でないの？
法定地上権は競売の事実があれば証明は容易だけど、
賃借権は登記してないとそうもいかんだろうよ。
それに建物登記がない場合は実際住んでないといかんし。

それでどう考えても必要十分。
納得できないんなら司法試験なんてやめて自分が学者になったら？
他にやること限りなくあると思うんだけど。

>>731
ありがとうございました。
短期合格者の貴重な御意見は参考になりました。

事前抑制の原則は、内容に関するものだけでなく時・場所・方法
に関する場合にもあてはまるんですか？
ビラ貼りの許可制も事前抑制になるんですか？

法定地上権といえば・・・・・
法定地上権者は、敷地の譲受人に
対しても、登記なくして地上権を
対抗できるのでしょうか。

>>734少なくとも建物登記がいる（借地借家法10条）。

帰納的思考、演繹的思考の意味を教えて下さい。
司法試験や司法実務ではどちら思考方法がより必要なんですか。

裁判中に糞したくなったらどうすんの？

>>736
帰納的思考：事実を前提にその中から本質的な法理を見いだして結論を出す。
　　　　　　　→英米法
演繹的思考：実定法の定義を前提に規範を立てて、事実を当てはめ結論を出す。
　　　　　　　→ローマ法

　といった印象をもっている。論理学でいうものとはちょっと違うと思う。

>>737おっ、久々だな。信一郎か？

非典型論理学はちょいいい線いってるかも

【LECハイレベル答練付録の肢別問題　債権総論８９問目】
債務者が履行遅滞に陥った場合、債権者は契約を解除しない限り、
履行が遅延することによって生じた損害の賠償しか請求することができず
本来的給付に代える賠償を請求することができない。

【答】×
【解説】・・前略・・
そこで、一般に填補賠償を請求するには
解除を要しないとする（大判昭８．６．１３）。よって誤っている。

【疑問】肢別７３０問目の解説には、
「履行遅滞の場合には解除しなければ填補賠償を請求できないのが原則
（大判大４．６．１３）と書いており、これは
有斐閣判例六法４１６条の判例１９番にも書いてあります。

これらは矛盾するように見えるのですが、どうなのでしょうか？

>>741
原則と例外ということでは？

内田�Vにも「履行が不能でなくても、相当の期間を定めて履行を催告し
それでも履行しない場合に、いきなり填補賠償を請求することも可能と
解するされている（判例･通説）」とあります。

本来できないが、期間を定めて催告する手続を経ることにより可能とな
るので、「できない」は誤りともいえるんでは。

>>707　>>709
ありかがとうございます。<(_ _)><(_ _)><(_ _)>
やはり、
1年目の最高利息　10万×0.18＝1万8000
1年目の超過支払額　4万−1万8000＝2万2000
1年目の支払後の残り元本　10万−2万2000＝7万8000
2年目の最高利息　7万8000×0.18＝1万4040

ですか。私の疑問はこの２年目の利息計算で
7万8000×0.18なのか、
10万×0.18なのか、
という点にありました。
やはり、残元本に対してということですか。

>>741
大判昭８．６．１３は債務者の責に帰すべき「履行【不能】」の
場合に解除なくして填補賠償請求権が発生するとした判例。

>>742
内田確認しました。調べたつもりだったのに。。。あまいですね。

>>744
そうですか。ではハイレベルの解説は不正確、というかずれている
んですね。

しかし７４２さんのいう理由により答は×でよいということですね。

どうもありがとうございました。

しかし、その大判８．６．１３が履行不能の判例なら、ハイレベル解説
結構やばいのでは？
「一般に〜解除を要しない」は確かにちょっと妙かもとは思ったんです
よね。
遅滞の場合に当然填補賠償できるとか覚えた人は、別の問題では間違う
かもしれない。
その辺、解説の前後の記述はどうなってるんでしょうか。

はい、解説は遅滞・不能の区別や遅滞の場合の内田のような
細かい場合分けを全く考慮していないようにみえるんですよね。
以下少し長くなりますが全文引用します。

【８９問目の解説】
履行遅滞の効果として、債権者は、本来的給付の受領を拒絶し、
解除することなく直ちにそれに代わる填補賠償を請求することができるか。

契約によらない債務では解除の余地がないし（遺贈による債務など）、
債権者の反対給付が現物（物、労務など）であるときは、債権者は反対給付を
なす利益があるから、解除をしないことに意味がある。

そこで、一般に填補賠償を請求するには解除を要しないとする（大判昭８．６．１３）。
よって誤っている。

--以上です--

>>722
土地取引の実状として、

　　法定地上権の地代＜土地賃借料

だから。お上の「土地評価額」は、実勢価格に比べてえてして低い。
私（某公務員）のところもそうだが、
例えば、役所による未稼動資産の売却価格を見れば、
何でこんな価格で…ﾓｯﾀｲﾅｲっていうのも多いでしょ？

土地の所有者にとっては法定地上権の成立はカネの面でソン。
あと、ｶﾞｲｼｭﾂの「物権」である面も併せれば、これ最強。

ちょっとわからんところがあるんだけど。
行政不服審査法の8条一項2号の文章の意味がわからん。
結局、どんな状態になったら再審査請求できるの？

>>749
まず、

　　原権限庁（A）─（権限委任）→処分庁（B）

という図式があって、
Bの行政処分についてAに審査請求をしたが、
さらにその裁決についても不服があった場合の再審査請求。
具体例は、ｲﾏｲﾁ思いつかない。自分で探してくり。

みんなそんなとこまでやるのかよ！！！＞７４９
ｶﾞ━━━━━━━━(ﾟДﾟ;)━━━━━━━━ﾝ!

>>747
遅レス失礼。
確かにその解説はまずいですね。
合格者が書いてるんでしょうけど･･･

>>750
レスどうもです。
手元にあるテキストには「権限を委任する」の権限が採決をする権限みたいな
ニュアンスで書いてあったんですが条文を素直に読めば行政処分をする権限と
思えるのですが間違いないですか?

それから私なりの解釈ですが（Ｂ）の処分につき不服がある場合は普通に
上級行政庁に申し立てをすればよいわけで、1項2号でわざわざ原権限庁を
持ち出す理由は、もともと（Ａ）が処分しようかなと思っていた権限を
（Ｂ）に委任したわけですから（Ａ）が審査庁になることはちょっと公正を
欠いているように思えます。
例えば自分で処分しようとしていた処分について
不服を言われたらコノヤロとか思って申立人に不利な審理をしてしまうかも
知れないですよね。
そこで原権限庁の採決についてはわざわざ他の行政庁に
再審査請求を認めているのかなと思ったんですよ。

どうでしょう？

>>687
>法定地上権のほうが通常の土地賃借権より建物競落人に有利な理由が
>わかりません。どうか教えてください。

すみませんが、そう書いてある基本書等、出典を教えていただけませんか。
お手数ですが、お願いします。

憲法の質問です。
行政処分に35条や38条が適用されるか、という問題について
判例（川崎民商事件）は、刑事責任追及のための資料収集に
直接結びつく性質を一般的に有する行為については及ぶと
していますが、「刑事責任」というのは、どの範囲を
指すんですか？ 一般刑法のみならず狭義の特別刑法や
行政刑法も含むんですか？ 例えば、税法違反のための
調査により所得税法違反に問われるおそれがありますが、
所得税法違反も「刑事責任」に含まれるんですか？

今から勉強して来年の試験合格は可能っすか？
やっぱ予備校通いがいいにょ？

今日まで、Ｈ１３からＨ２の択一過去問を年度別でといてきたわけだが、
明日より、Ｈ１年以前のを年度別でときまする。
Ｈ１年以前より、３時間ということでよろしいですか？

刑事訴訟法３２８に回復証拠が含まれるという見解がある（通説？）が、
増強証拠が否定されるのに回復証拠が肯定される違いが良く分からない

形式的に「争う」とういう文言に該当するかいなかの違いしかない様なきがする

増強証拠でも同一人の一致供述があれば証明力は強まるが、
この場合にも一致供述の存在自体によって証明力を強めるのであって、
非伝聞であるから、この点で回復証拠と違いはない。

また、事実上証明力を争うという名目の下に証拠を提出することにより、
犯罪事実について裁判官に心証を形成させるおそれがあるという点では、
回復証拠も増強証拠も同じじゃないの？とか思ってしまう・・

それとも回復証拠は０⇒（例えば）−１０⇒０で裁判官に心証形成させないが
　　　　増強証拠は０　　　　　　　　　⇒１０で裁判官に心証形成させる
という違いがあるということが理由ののでしょうか？

しかし、回復証拠としても結局ー１０から０まで＋１０押し上げているわけで、
違いがないような気がします。

結局、「争う」という文言に該当するか否かしか違いないのでしょうか
すなわち、一度減殺されたかどうかという違いしかないのでしょうか

>>758
ちょっと最近刑訴は忘れ気味だけど、
伝聞・非伝聞という観点からはどうかな？

通説だと補強法則は非伝聞についての注意規定になるが

回復証拠は相手の主張を前提にその主張と反対の事実が
「あった」か「なかった」かが問題となるに過ぎないから非伝聞。

増強証拠は相手の主張を前提としないため
その内容について判断せざるを得ず、伝聞。

こんな観点で区別するんじゃなかったっけ？

ああー、間違えた！
なにが補強法則だボケ！
弾劾証拠の規定ね。

レスどうも
また分かったら教えてくださいね
ちなみに、回復証拠は同一人の一致供述です
同じ供述内容の供述があること自体が問題だから非伝聞です。

この点は、増強証拠も同じでは？と僕は思ってしまうんです。

回復証拠は含まれないという見解を自説にしようかな・・・
でも高裁の判例に回復証拠含まれるっていうのあったし・・

ってデバイスに書いてあったんです。

相手の供述と反対の供述があるか否かが問題だから非伝聞なのかな？

不安になってきました。デバイスの間違えかな？

証拠能力の要件として�@自然的関連性�A法律的関連性�B証拠禁止に触れない
があるが、自白法則は�Aのレベルの問題であるとされていますが、
自白法則の根拠について違法排除説を採用すると�Bのレベルの問題になるんでしょうか？
こんなことどうでもいいですかね？
細かいですか？

差し押さえ禁止債権と譲渡禁止債権との関係を教えて。
完全に包含関係にあるわけではないのですか？
つまり

Ｘは差し押さえ債権　ならば　Ｘは譲渡禁止債権

とは言えないのですか。その例外ってたとえば何ですか。

おい、だれか択一の並べ替え問題はやくとくコツおしえてくれりょ〜。
それともスレ違いですか？

>>765俺等も今は忙しいんだ。
すまんが、択一終わるまでまってくれ。
そしたらすぐに教えてやるから。

>>765
接続詞を見ろ

みてるよ〜。
っていうか問題集の標準時間設定がおかしーんじゃないかってきがするよ〜。
みんなやっぱ並べ替えが一番時間かかるんじゃないのかな？

>>768
99年ぐらいの問題集をやると分かると思うが、
接続詞のない問題も結構ある。
しかも、あっても慣用的でない接続詞の使い方してるのもある。
結局のところ、深い読解力がないとどうにもならん。
通常の解法は、さらっと読んで文章の全体構造をつかんで、
ある程度よくあるパターンの論理構造を想像しながら順序を予測する。
　特に今年は難化傾向と予想されており、しかも基本書をあまり
読んでない受験生をふるいにかけるために接続詞に頼れない
問題が頻出する虞も大きい。
　まあ正直言って普段から基本書を考えながら読んでないと手遅れだと思うよ。
　院生なんかで学者の論文を読み慣れている奴は憲法の並べ替えに
意外と強かったりする。

私は先日に大学に入学したばかりの者です。
一つ教えてほしいことがあってこの板にきました。
譲渡と移転の違いがわかりません。法律用語辞典をみても理解できません

「譲渡することができる」ってことは「移転することができる」
「譲渡することができない」ってことは「移転することはできる」
「移転することができない」ってことは「譲渡することもできない」
という様に理解していいのですか？

それから相続は譲渡の部類には入らないのでしょうか？

>>769
なるほどね〜、やっぱそういう方法しかないのか。
まあ、俺の場合は絶対的な知識量が不足してるのが一番大きな原因だと思うけど、
わりと勘がいいから憲法刑法なら単純正誤とか穴埋めはかなりいけるんだよね。
並べ替えの方がむしろ論点とか体系的知識が必要なのかも知れないね。
じゃあ、ｵｹﾂ洗って出直してきます〜〜
ｱﾘｶﾞﾄﾈ。

>>770
＞譲渡と移転の違いがわかりません。

何の？
何の法律の何についてのお話なんでしょうなあ。
　債権は「債権（を）譲渡（する）」とはいうが「債権（が）移転（する）」
というのは聞いたことがないなあ。
合意で譲渡するから合意するものに移転はなじまないのかな。

>それから相続は譲渡の部類には入らないのでしょうか？

お尋ねの趣旨がよくわかんないんだけど、相続は被相続人の死という
事実により発生するもので、死んだ人と生きてる人が合意して譲渡する
ものはないですよね。相続を移転とも言わんし譲渡でもないし。

　大学で民法を学んでいる初学者です。代理のところでよくわからないことがあり、
教授もわからないみたいないい加減な返事なのでこちらで質問させてください。

　甲には妻乙と一人息子丙がいます。乙は甲の代理人と偽りその土地をＡに売り渡しました。
そして、甲は追認も追認拒絶もしないうちに死亡し、乙も死亡しました。
丙は結果として本人甲及び無権代理人乙の地位を相続し、その地位は併存します。(地位併存説)

　この場合丙は本人(の相続人)として乙の無権代理行為を追認拒絶できるかについての問題です。
判例によると、甲が先に死亡した場合は丙はまず本人の地位を相続し、その後に
無権代理人の地位を相続するので本人の地位で追認拒絶でき、乙が先に死亡した場合は
丙はまず、信義則上追認拒絶できない無権代理人の地位を相続してしまい、その後に
本人を相続するので追認拒絶できないそうです。

　それでは、甲乙が同時死亡(推定含む)の場合はどうするのでしょうか？
甲乙の地位を同時に丙は受け継いでしまうのですが・・・。

重箱の隅を楊枝でつつくような質問ですみませんが回答お願いします。

本人の地位を獲得するより前に
無権代理人の地位を獲得していれば
追認は不可

という判例理論を仮にとったとしても
この場合にはあてはまらないので
追認を否定する理由はなく追認可

といってみるテスト

＞重箱の隅を楊枝でつつくような質問ですみませんが

楊枝だとつつきやすそうね。「指でほじくる」のがいいのでは。
それはともかく、同時死亡の判例があるとは聞いてないから、
どっちでもいいのでは？
つまり、そういう事件が今後起こったら、Ａ丙間で紛争になるはずで、
Ａは「追認拒絶できない」と争うだろうし、丙は「できる」と争うし、
裁判所が白黒はっきりさせる、と。

＞教授もわからないみたいないい加減な返事なので

違う。いいかげんなんじゃなくて、正直なのでは？
わからないことをわからないというのは誠実だと思う。今の段階では
誰もわからないんだから。

>>776
つまり、現状ではわからないのが正解なんですね。

＞違う。いいかげんなんじゃなくて、正直なのでは？
＞わからないことをわからないというのは誠実だと思う。今の段階では
＞誰もわからないんだから。
実は教授に聞きに行ったら「私はそんな問題は出さないけど、もし出たとしたら
答案として筋が通っていれば十分優がつく」と言われたのです。
言われてみればその通りだと思います。うやむやにして適当なことを教えられるより
誠実だったということですね。ありがとうございました。

>「私はそんな問題は出さないけど、もし出たとしたら
>答案として筋が通っていれば十分優がつく」

いい先生ジャン。「私の学説に従わなければ良、従えば優だぞおい」とか
いう教授より。
いい教授の授業を聞いて、しっかり勉強してくだされ。（はあと）
それにしても４月からいきなり「代理」なのね。

弁済による代位で、501条2号の「第三取得者」には
物上保証人からの目的物の取得者は含まれないという
高裁判例（東高判H6.5.30)がありますよね。
他方、辰巳の肢別H13の992番では、1号の「第三取得者」に
物上保証人からの目的物の譲受人が含まれるように書かれて
あります。
1号と2号とで解釈が変わってもいいんでしょうか？

>>779
あんまし学術的なことはわからないけど、
条文の内容からして俺は違うものとして暗記してるよ。
だって、1号は、保証人は本来物上保証人に対して求償できるはずなわけだけど(500条)
弁済後その物上保証人からまっさらな不動産を譲り受けられると信頼した
第三取得者を保護するために、弁済した保証人に附記登記を要求した規定。
よって1号の「第三取得者」は当然、物上保証人からの譲受人を含む。
それに対して、2号は本来全額責任を負うべき主債務者から目的物を
譲り受けた第三取得者は主債務者のいわば分身と言えるので、
こいつが弁済したからって保証人に求償するのはおかしいとの
考えから保証人に求償できないとした規定。
よって2号の「第三取得者」は主たる債務者からの取得者を指し、
物上保証人からの譲受人は含まれない。
こんな程度の理解かな。

誰か本格的な解説頼む。

司法書士板ってどっかありますか？

善意占有者の無過失は推定されない(186条)とありますけど
取引によって占有を得た場合には188条の適用があって
無過失と推定されるわけですよね？

ですよね？

>>749
>>753

審査庁（X）--原権限庁（A）→処分庁（B）

Aの処分に対し審査請求できる場合は、本来Xに審査してもらえるはず。
それなのに、AがBに委任した場合で、Aが審査庁として審査したときは、
再審査請求を認めないと、行政側の都合で本来受けられるべき
Xの審査を受けられなくなってしまう。
それはどうかな、ということでXへの再審査請求を認めたという趣旨だと思われます。

留置権の行使期間中の占有が不当利得になるのってなぜ？
同時履行の抗弁のときは不当利得にならないのと比べると
アンバランスじゃないすか？どうちがうの？

地上権や永小作権の場合の、用益権者の支出した
必要費とか有益費とかは原則どおり１９６条が適用される
ってことでいいんでしょか

弁護士・公認会計士・税理士・社会保険労務士・司法書士の
資格をどれか一つ持っていれば、
行政書士の資格が付いてくるんですか？

最近回答率が悪いです。
合格者や中上級者のみなさん、もっとがんばりましょう

>>788
合格者は修習逝ってるし。
中上級者は択一前だよ。
時期的に仕方ないだろ。

>>786
いいえ。

何条でしょか。明文だと無いような気が。。＞７９０

適用されるという明文がないのだから適用されないんじゃネーノ

えーと、そうすると地上権者が支出した必要費とか
有益費の返還請求は７０３条？

>>793
たぶん自分で払えってことになるんじゃないか？

＞７９４
それはおかしい。特に有益費なんて返還させないと
地主はウハウハ

民法です。

（１）独立性を有する増改築の場合には、賃借権は242条但書の
権原とはならず、賃貸人の承諾が必要というのが判例です。
賃借権に基づいて立木を植栽した場合には、賃借権は権原と
なるんでしょうか。

（２）351条は、他人のための質権設定者が債務を弁済した場合
または質権を実行された場合には、保証債務の規定により債務者に
求償できる旨規定していますが、弁済だけでなく質権実行の場合にも
443条が準用されるんでしょうか。すなわち、債務者に通知をしなければ
求償の制限を受けてしまうのでしょうか。

>>782
＞善意占有者の無過失は推定されない(186条)とありますけど
１８６条の規定そのものが「善意占有者の無過失が推定されない」
と定めているわけではないので注意しましょう。

＞取引によって占有を得た場合には188条の適用があって
＞無過失と推定されるわけですよね？
何について無過失を論じているのか今ひとつ分かりませんが，
不動産の短期取得時効と即時取得について回答しておきます。

不動産の短期取得時効に関しては，占有者の無過失が推定されないというのが判例です。
（最判S４６・１１・１１判時６５４・５２）
不動産の占有には当該不動産の所有権を推定させる効力はないからです。

即時取得に関しては，１８８条によって前主が権利者であるとの推定を受けていることから，
これと取引関係に入った者が前主に権利があると信じた場合には，過失がないと推定されます（最判S４１・６・９民集２０・５・１０１１）。

一つ質問です
民法1条3項の一般悪意の抗弁の要件は悪意なのですか？それとも悪意重過失なのですか？

未遂犯と不能犯の択一問題で。

行為者が特に認識or一般人という見解で
死体置き場の死体に向かってご乱行という肢へのあてはめは
どちらにすれば宜しいのでしょうか？

一般人なら死体って分かりますしでも行為者は生きていると認識。

>>799
or

>>798
悪意。

>>798
重過失は悪意に等しいというのは商法ではよく聞くけど
民法では債権の譲渡禁止特約についてくらいしか判例はないよね。
たぶん解釈では両方ありうると思うから択一では関係ないと思うよ。

>>799
行為者が認識していた事情は客観的事情

>>799
一般人なら常識的に死体置き場にあるのは死体だけだと分かるでしょ？
だから不能犯。

リアクションないからそろそろ寝るか･･･

>>798
民法１条３項（権利濫用）は、
関係当事者の主観的態様と客観的利益衡量との
総合判断によるという考え方が有力でしょう
（四宮・民法総則[第４版]３１参照）。

とすれば、権利濫用と一口に言っても
権利者の主観的要素としては、害意、悪意、重過失、
（場合によっては）過失などがあり得ることになるでしょう。

また、四宮前掲３１頁は、
「権利濫用理論が規範創造機能を営む場合には、主観的要素を
考慮に入れる必要のないことが多いであろう。」
と述べています。
ご参考までに。

>>800 >>803-805
一般人で考えればいいんですね。
ありがたうございます。

「AとBとの間のパソコンの売買契約で代金完済まで所有権をAに留保するとの特約
がされた場合でも、代金完済前に現実の引渡しがされその引渡しのときにBが善意
無過失であったときは、代金完済時にBが悪意でも、即時取得が成立しうる。」

中大真法会の解説では誤になっています。
が、辰巳の肢別では解説つきで正になっています。
ただし、辰巳は問題文の初めに「売主Aがパソコンを所有して
いなかった場合」とあります。
真の所有者か否かで結論が変わるのでしょうか？
単に善意無過失の判断時を問うなら中大が正しいと思いますが、
ご意見賜りたく。

＞７８７　弁護士・公認会計士・税理士・弁理士であれば、行書登録でき
ます。年会費払わないといけないけど。

>>808
>>真の所有者か否かで結論が変わるのでしょうか？
ん？どういう意味？
だってこの問題、もともと売り主Aが所有者じゃなかったという事例での
即時取得の問題でしょ？
セミナーの本は肢2は○。正解は肢4。
「かなり難問なのであまり時間をかけない方が得策」だって。

>>799
>>行為者が特に認識or一般人という見解
この説の「行為者が特に認識していた事情」は行為者が認識し、
しかもそれが客観的に事実に合致する場合にのみ判断の基礎にされる。
客観的事実に合致しない場合は一般人の認識が判断の基礎。
合致する場合は行為者の認識が判断の基礎。
だから、死体置き場の例でも、もしたまたま生きてて、
行為者が生きていると認識していれば、未遂犯。
799の例は客体が死体だから、行為者の認識は客観的事実に合致しない。
よって一般人の認識が判断の基礎。よって不能犯。

>>808
結論としては○でしょう。

即時取得の問題なので，ここでは，前主Aは無権利者を前提としているのでしょう。
辰巳の解説はこのような趣旨だと思われます。
（前主Aが真の権利者であれば，Bの善意，悪意は何についていっているのか
分からなくなります。
なお，この場合は，Bが代金完済をしたときにパソコンの所有権が移転します。）

さて，即時取得の要件のうち，本問で問題となるのは，
取得者の善意無過失の判断時点です。

通説は，占有開始時点を基準に判断します。
そうすると，本問では，Bは善意無過失といえるでしょう。

近時有力になってきた見解は，取引した時点を基準に判断します
（即時取得を前主の占有に対する信頼を保護する制度と考えれば，
信頼して取引したかどうかで判断すべきとする。）。
この見解でも，本問では，Bは善意無過失といえるでしょう。

結局，どちらの見解をとってもBは善意無過失といえ，即時取得が成立します。

＞＞810　＞＞811
レスありがとうございます。即時取得の成否なんだから、Aは無権利者
であるのが前提ですよね。混乱してました。810さん、セミナーは正ですか。
811さん、取引時点基準説もあるんですね。知識補強になりました。
でも、中大・辰巳の解説の矛盾はどこから？

中大
AB間では、所有権留保契約がなされており、買主は代金を
完済しない限り所有権を取得することはできない。したがって、代金
完済前に即時取得することはありえない。

辰巳
所有権移転の効力が停止条件ないし期限にかからしめている場合にも、
善意無過失の判断は占有取得時に判断すれば足りる。したがって、
パソコン引渡し時に善意無過失であるから、即時取得が成立する。

なんだか論点が違うように思います。ご教授お願いします。

土地を借りて返す時に建物買取請求権を行使したとします。
賃貸人である土地所有者が代金を払うまで留置権を行使す
ると思うのですが、この間の『建物』の使用利益は果実に準
じるとすると、５７５条「未タ引渡ササル売買ノ目的物カ果実ヲ
生シタルトキハ其果実ハ売主ニ属ス」の「果実」は代金の利息
と管理費用に相当するので使用利益のうち代金の利息と管理
費用の相当する額は、代金債権に充当する必要はないという理
解いいんかな？

>>808 >>812
１　所有権留保特約がある場合の即時取得の時期
取引行為の際に所有権留保特約がなされている場合に，
即時取得がどの時点で成立するかが問題になります。
(1)　前主が仮に権利者であったときには，代金完済時まで動産の所有権を
取得できないのだから，即時取得の場合もこの場合との均衡上代金完済時まで
即時取得の成立を認めないと考えることもできるかもしれません
（即時取得の要件論との関係では，「取引行為」の要件で否定するのでしょう。）。
中大真法会の解答は，このような考え方によっているものと思われます。
(2)　これに対して，前主との取引行為に所有権留保特約が付されていたとしても，
即時取得の成否には何らの影響も及ぼさないとする考え方もあるでしょう。
すなわち，所有権留保特約は，前主が権利者であった場合に前主から動産を
承継取得することを前提として，その動産の権利を移転する時期を合意するに過ぎず，
即時取得の場面では，動産を原始取得するのであって前主から動産を承継取得する
わけではないから，所有権留保特約は即時取得との関係では特段の効力を有しない。
（なお，辰巳の解答は，このように考えているかは不明です。）
(3)　ただ，本問では，「代金完済時に悪意であっても」と
問題文に記載されていることから，
売買代金は完済されていることが前提であると考えられ，
上記(1)のような考え方をとったとしても，
代金完済時に即時取得の成立を認めることになろうかと思われます。
その意味で、中大真法会の解答に疑問が残ります。

２　択一の問題の再現ミス
　平成９年には，択一の問題の持ち帰りが許されていませんでした。
そのため，問題文の再現が正確になされていないことがありえます。
私は中大真法会の再現による択一の問題を持ち合わせていないので，
中大真法会による再現がどのようになされているか不明ですが，
他の肢の再現を誤ったために，一番この肢が「誤り」である可能性が高い
と判断したのかもしれません。

すいません、辰巳スレにカキコしたんですが、
こちらでも質問させてください。

総炊くの刑法のＮｏ４９の問題の質問です。

�Uの見解で（後行為者は介入後の実行行為についてのみ
共同正犯としての責任を負う）
事例イの場合（Ｘは、ＹがＺを欺いて翌日に宝石を
受け取る約束をしたことを知り
分け前にあずかるつもりでその旨をＹに申し入れ、
Ｙの了承を得て翌日Ｚからその宝石を受け取った）
Ｘの罪は何になるのでしょうか？
素直に解釈したら無罪ってことになりそうですが、
それでよろしいんでしょうか。
（これはわからなくても回答に影響はなかったのですが）
よろしくお願いします。

>>815
実務的には詐欺の共同正犯。
そうでなければ詐欺未遂と盗品罪になってしまう。

詐欺の場合は受け取り行為も含めて実行行為となる。
よって介入後の実行行為に関与したものであり共同正犯となる。

>>817
Ｘの罪責だよ

実行行為が終了してると解釈するなら盗品罪
終了してないなら詐欺の共同正犯
素直に解釈して無罪というのはありえない。

う〜ん、ＸはＺから受け取る際に
目的を黙秘しているわけですよね。
それが不作為の欺く行為になるのかな？
だとしたらＸ自身が詐欺をおこなっているわけですよね・・・。
って思ったんですけど、刑法１１点なので自信ないです。

ちなみに、�Vの見解は、関与前の行為が関与後もなお
効果を有している場合は、後行為者は関与前の行為についても
責任を負うとありました。
これだと素直に詐欺罪成立ですよね。

内閣の法律案提出は結局、立法過程の本質じゃないので
単独立法の例外にはあたらん、というのが通説っすか？

すいません辰巳総択１回目
ＮＯ.２５
選択肢エについて

建物買取請求権を行使すると
土地と建物が留置物になり、建物に関する債権について
土地から生ずる果実で弁済充当できるという解釈でＯＫですか。
そのような判例があるのですか
２９７条の「その債権に充当することを得」の「その債権」に当てはまらないと
おもえたりするんですが。

さらにＮＯ.４０のオ
最判昭和４８.２.２の事例がよくわからなかったんでなんともいえんのですが
賃貸借契約終了後は新所有者は敷金を当然には承継しないので
選択肢オの３行目「４０万に確定するから」までは○でＯＫですか？

だけど家屋をＣに引き渡さないことから、Ａに対して６０万の具体的な返還請求権がなく
転付命令をうけられないということですか。判例の事案も同じく転付命令をうけられないとなってますか？
所有者が変わらない場合には明け渡しまでの一切の債権を担保するため、
明渡時まで具体的な返還請求権がないというのはわかりますが
契約終了後に所有者が変わった場合、敷金は当然には移転せず、新所有者の取得する債権について担保しないので
敷金が減少する事由がなく、具体的な返還請求権が発生するのではとちょっとおもったのであります。

以上が私の理解ですがもしや
契約終了後に家屋の譲渡があると敷金は当然には承継されないが、
新所有者に対する債権（明け渡しまでの賃料、不当利得）をも
旧所有者の下の敷金が担保するというのが判例の趣旨（ａ）なんでしょうか？
そうすると３行目「４０万に確定するから」のところから×になりますね。

解説を読むと後の理解（ａ）が正しいようにおもえるんですが
「賃貸借契約に関係ない第三者が取得することがあるかもしれない債権までは敷金は担保しない」
という選択肢ウの解説、判例と抵触するようにもおもえます。どうなんでしょう。
わかる方教えてください。

家屋を明渡すまでは敷金返還請求権の金額は確定しないんだよ
というレスを頂いたんですが

ということはＢが住み続けてるとＡに請求できる敷金が減っていくということですか。
「賃貸借契約に関係ない第三者が取得することがあるかもしれない債権までは敷金は担保しない」
の意味はどういうことですか？
新所有者が取得する不当利得請求権（賃料相当分）は
「賃貸借契約に関係ない第三者が取得することがあるかもしれない債権」に入らないんですか？
という点についてわかりません。
宜しくお願いします。

大選挙区での短所：補欠選挙を行うのに不便である
てどゆいみ？

>>824
読んで字のごとくではないですか？
たかが一人の議員を選ぶのに、選挙区がどでかいから
大層な手間と金がかかる。

そーゆー意味なの？(￣△￣;)
それなら費用がかかる、っていう一般論で
十分尽きてると思うけど

>>826
尽きてないと思う。
候補者の側の手数費用じゃなくて（これはおっしゃるとおり）、
選挙管理委員会の側の手数費用を考えたら。
小選挙区なら当該選挙区だけ補欠選挙をやったらいいですが、
大選挙区で補欠選挙をやったら通常選挙や総選挙と同じくらいの
コストがかかってしまう。

ことに全国区の場合を考えたら。

何で中央ってスゴイ評判悪いの？

総択スレでちょっと話題になっていたんですが、微妙に違う点なので、
お願いします。

No46のエの発言なんですが
「君の見解だと、制限従属性説による限り、正犯の中止行為の効果が共犯者全員
　に及ぶことを承認しなければならなくなるが、これは、中止犯の
　一身専属的効果に明らかに違反することになるよ。」

中止犯の法的性格を違法性減少とする説に対する批判であることはわかるんですが、
違法性と責任の両方が減少する説に対する批判にはならないのでしょうか？
責任減少の点は連帯しなくても、
少なくとも違法性減少という効果が共犯者にも及ぶんじゃないのか、
と思ったんですが。

漏れもそれと全く同じに考えて間違えた。
けど、解説見たら納得。確かに
＞中止行為の効果
ということなら、ＲだけでなくＳもいっしょに減少しないと
駄目、だもんね。

＞＞811
811さんの解説でやっと整理がつきました。即時取得の場面では所有権留保特約
は効力を有しないということですね。即時取得の趣旨＝占有を信頼して取引した
者の保護から言っても、そのほうが妥当ですね、ありがとうございました。

>>832
補足
私の814の書き込みでは、
即時取得の場面では所有権留保特約は効力を有するかどうかについての
結論を示していません。
（個人的には、即時取得の場面では所有権留保特約は効力を有しないとの
見解をとります。しかし、それが通説とまでいえるかは確認していません。
また、前主が権利者であったときとの不均衡との批判もありえるでしょう。）

814の書き込みでの結論は、
「択一の問題文で、代金の完済が前提とされている以上、
所有権留保特約が何らかの効力を有していたとしても
即時取得が成立する。」
ということにすぎません。

両説の特徴を考慮の上、自説を確立してください。

>>831
そうなんだよね！あくまで中止行為の「効果」（違法減少+責任減少）なんだよね。
つまり、制限従属性によると違法のみ共犯に影響する事になるから責任減少面と
いう一効果は及ばなくなる。

なお、この場合共犯に犯罪成立に関しては、
正犯が中止行為によって違法減少+責任減少したと考えた場合、共犯には責任は
残るが違法がなくなったので犯罪は成立しないと考えられる。

>>834
ごめん、後半は無視して！論理矛盾だから・・・。

正しくは、共犯についは、違法は減少しても責任が減少されないので中止犯が
認められない。かな？

>>835
>違法は減少しても
こう考えたら、処罰根拠がなくなるか・・・。あれっ、混乱してきた・・・

423も424も責任財産の保全が趣旨である点では変わりはありませんよね。

そして424では被保全債権を被担保債権として債務者所有の土地に抵当権が設定されている場合、
基本的には424は行使できないわけですが、

では、423の場合、代位債権者が債務者所有の土地に抵当権を設定されていたら423は
行使できるんでしょうか？

ちょっと423と424を混乱してて・・・

>>503
亀レスになりますが、大学図書館で民集調べて来ました。
（最判平成７年２月２８日）
園部裁判官の補足意見というのは、ありませんでした。
全員一致で、誰も個別意見を述べていません。

判決は、ご存じの通りです。
上告理由は、まず、「国民」は合目的的に解釈すべきであり
定住外国人も含まれる、という、浦部説ですね。
そして、もしそれが認められないとしても、９３条の「住民」は
区域内に住所を有する者をさすから、国の処分は違憲だ、という
ものでした。
上告理由を読む限り「住民」に外国人を含むと要請説になる・・・。
やっぱりそうなんでしょう。

それから、芦部・憲法学�Uも読みました。おっしゃる通りの内容でした。
引用もとの長尾先生の説明と著しく違っているので、ここは
長尾先生の説明が正しいはずなんだ、と考えて、
私の中のモヤモヤはソフトランディングさせることにします。

憲法百選２の[１８０]の事件、判例は

本件発言が憲法５１条に規定する
「演説、討論または表決」に該当するかどうかを論ずるまでも無く
ＸのＹ1に対する本訴請求は理由が無い

って言いますけどなんで？（・∀・）
これに該当しないと５１条の適用も無いんじゃないの？？

５１条の適用がなければ
＞ＸのＹ1に対する本訴請求は理由が無い
ともならないはず・・・ですよね？

>>838さん
お疲れ様です。

予備校はどこがいいですか？
ちなみに東京近郊です

>>842
ココがベスト！
今なら６月開講の人気講師によるライブクラスも間に合う筈。
がんがれ！
http://www.itojuku.co.jp/shihou.html

＞837
＞そして424では被保全債権を被担保債権として債務者所有の土地に抵当権が設定されている場合、
＞基本的には424は行使できないわけですが、

ええと、どっかにそういう記述がありました？
前田達明『口述債権総論(第三版)』(1993年、成文堂)の277頁には、物的担保
を伴う債権でも、債権者取消権を行使できると書いてますが。

債権者代位権については、載ってなかったでした。

　債務者所有に物的担保をかけてる場合は４２４駄目（差額はOK）、
　物上保証人所有の物に担保かけてるときはOK。
　双書に書いてあった。

　４２３については確信もてないけど、上と同じように考えていいのでわ。

きちんと要件にあてはめて考えてるかな。
424でも423でも原則的に無資力要件が必要です。
担保物権をもっている場合は、基本的にこの要件をみたさなくなるけど、
例外的に無資力状態が発生することも考えられなくはないから、
（>>845さんがいうように差額。１億円の債権に対して、担保価値が１０００万円
しかない、等）
その場合は否定する必要もないでしょう。

資料なしで書いてるので間違ってたらすんません。

民法の二重譲渡の場面で
登記を備えた方が排他的に権利を主張できるんですよね。
で、負けた方は権利を失うんでしょうか？

あー、ボケをかました。
845、846のとおりです。債務者の所有物に担保物権が設定されている場合には、
その物の価格が債権額に不足する限度で、取消権を行使できます。
物上保証の場合は、債権全額について取消できます。
奥田昌道『債権総論〔増補版〕』(１９９３年）の310頁より。

なお、同じ本の256頁によると、債権者代位権についても、被保全債権に
担保物権があってもいいそうな。
債権額が担保物権の目的物の価格を超えている必要があるかどうかまでは
書いてないです。でも、多分必要なんでしょう。

>>847
・・・・・超基本だろ、それ

>>847
失うよ。売主に対しての損害賠償で我慢しなさい。

取れや

>>831
>>834

ありがとうございます、
ってやっぱりちょっと納得できないんですが、
とりあえずはそういうもんなんだって思っときます。

--LECハイレベル付属　肢別問題　憲法　統治６３番--

【問】参議院が衆議院よりも先に予算を可決することはない。
【答】○

【疑問】緊急集会を想定して×と考えたのですがだめですか？
　　　　ちなみに解説は６０条１項のみ言及。

連続ですが質問　--統治　４番--
【問】国会は「国権の最高機関」（４１条前段）である。
　　　この「最高機関」の意義について争いがあるが、
　　　どの国家機関に帰属するか不明の権限は国会に帰属すると推定される。

【答】○

【疑問】勇比較憲法２のP６６には、帰属不明の権限は本来的に　「国民に」
　　　　帰属すると書いてあります。
　　　　国会への権限推定を認める説はP６７において紹介されていますが
　　　　どちらかといえば批判的に書かれています。
　　　　このことからすると答えは×だとおもうのですがどうでしょうか。

お忙しいと思いますがよろしくおねがいします。

どの国家機関に

という聞き方からすると「国民」て余地は少なくともないような

>>853
本試験過去問　Ｈ１２−１９　の肢じゃなかったっけ？
過去問集の解説に載ってるかもよ。

８５５さんに同意です。
「国家機関」ですからね。
行政権の控除説で引っ掛けさせたかったのでは？

>>849
どうもです。確かに超基本なんですが・・・
でも、二重譲渡の際、一方が背信的悪意者で一方が善意だったとします。
�@このとき、背信的悪意者が登記を具備しても、信義則上権利主張できませんよね。
�Aそんでもって、他方の善意の権利取得者は、登記を具備した背信的悪意者が
１７７条の第三者にあたらないことから、登記がなくても背信的悪意者に
権利主張をすることができます。

はい、ここで疑問なんですが、
信義則上権利主張できないって言う事は、その前提として
有効で確定的な権利取得があるってことじゃないんでしょうか？
有効な権利取得はしてるんだけど、背信的悪意者に権利主張を認めることは
あまりにも不都合だから、信義則上権利主張を否定してるんじゃないんでしょうか？
ということは、�Aの結論（この考え方で言うと、何ら権利を有していない
善意の人が背信的悪意者に権利主張できるということ）はおかしいような
気がするんですが・・・。

ちょっと、記憶がうろ覚えなんですが、�@・�Aどちらも判例の結論だったような
気がします。どなたか、こう説明すればいいんだ！とか、ここの考え方が
間違ってるっていうとこがありましたら教えてください。
お願いします。

>どの国家機関に帰属するか不明の権限は国会に帰属すると推定される。

「どの国家機関に帰属するか不明」という文言から、帰属先は国家機関
でなければならない、としか読めないわけではないと思うのですが。
さて、
「どの国家機関に帰属するか不明の権限は国会に帰属すると推定される」
とする説では推定するのだから○。
明文がなく説が分かれるときは、通説でいけ！とか、よく解説の類に
書いてありますね。それでいいのではないでしょうか。

本当にありがとうございます。
>>856
確認しました。セミナーのものでは　正しいとはいえないがそれだと答がなくなるので
仕方がなく○、みたいなことが書いてありました。
なんだか煮え切りません。。。

>>859
通説なんですか？！
有斐閣ではあくまで有力説として紹介しているに過ぎないのですが。
（しかも否定的に紹介

ＬＥＣの解説にも「一般的に争いない」とか書いてあって
ずいぶんと疑問なのですが。。。

他の基本書・テキストではどうなっているんでしょうかね。。。

>>853
８５６だけど、過去問見つかった？
実のところ、オレも解説教えて欲しいんだ。
当時は消去法で解いたからね。

かぶった。
ゴメン・・・。

>>853
明日、本屋で辰巳のを立ち読みしてみるといいですよ。
できれば、結果を教えて下さい（ｗ

「甲は、乙女の親の許しがもらえないため、18歳の乙女を誘拐して乙女と駆
け落ちした。」（短答ＯＰ7-54【事例】ウより）
　この事例って、結婚目的の営利拐取罪が成立しませんか？（未成年者拐取
罪は吸収される。）

司法試験とあんま関係ない質問なんですけどー
未成年者飲酒禁止法で、なんで子供のお酒をとめなかった
親よりお酒を売ったお店のほうが罰金多いのか？
とか先生（ハゲてる）が調べてこいとかいってたんですけど、
だれか頭いい人おしえてください！

A法によって委任されたB令に基づいてC処分がなされたが、
B令自体は明らかにA法に違反するがC処分はA法の範囲
内の制限（合法）であった場合、C処分はどういう処理になる
んでしょうか？

>>858
＞信義則上権利主張できないって言う事は、その前提として
＞有効で確定的な権利取得があるってことじゃないんでしょうか？
その通りですが、確定じゃあないということでは？
�@Ａ→Ｂ　�AＡ→Ｃ　でＣが背信者とします。
本来Ｂ対Ｃ間での帰属を争うにおいて（両者が善意だとして）登記
が必要となるわけです。
まず、ＢＣそれぞれは登記欠訣を主張する正当利益の無い者には
例えば不法占拠者Ｄ）自らの所有権主張できますよね。
それでは、この事案でＣが登記をしても、背信者という場合は
Ｃは自らの登記の正当性を信義則上であれＢに主張できないと言うことになります。
とすると、ＣはＢとの関係において、所有権争いから脱落するわけですから
そもそもＢは登記なくして所有権争いに関係の無いＣ（登記欠訣を主張する
利益の無い第三者）には所有権主張が出来ると言う事に・・・・
なるのかなあ・・・と思うんだけど。
どうでしょうか。

ということは、�Aの結論（この考え方で言うと、何ら権利を有していない
善意の人が背信的悪意者に権利主張できるということ）はおかしいような
気がするんですが・・・。

�Aの結論もおかしくないと思われますが、いかがでしょう？

すみません、>>867の
三行目はとりあえず飛ばしてください。よく分からない文です（汗）

>>865
罰金が多いのかという質問には法が定めたからと、答える。
しかし、先生に怒られそうだから補足します。
なぜ親より売店主のほうが重い責任を負うかと言うと、親はいろんな
責任を子供に負ってるが目の届かないところで、子供が酒を買うのを
止めるのは難しいので常に罰金とするのは酷だと言う事が一つ。
一方酒を売る方は常に未成年者（と分かってればだけど）と対面して、
その上で売ってるのだから、売らないとするのも容易だし、また、
売ることで様々な弊害を起こす事を知ったうえでの販売だから
厳しく罰する必要があるという政策上の理由。
・・・・じゃないかなあ。納得？
ちなみに、法文は知らないんだけど、親も罰金なの？

>>866
そんなことがありえるのかなあ。

>>869
ありがとうございます！
親はカリョウ？とかいってました。
カリョウは罰金と思っとけとかハゲがいってましたけど。
私はぜんぜんわかりません！

>>866
B令は違法だからC処分も何であれ違法性を帯びて無効という処理と
B令は違法だがC処分は法律の範囲内だから有効という処理が考えられる。
判例通説がどうやってるかは分からない・・・誰かたのむ・・・・

>>870
よくあることだよ！

>>845.846,848さん

どうもありがとうございました。遅いレスですが・・・

「基本的に424行使できない」と書いたのは、「債務者が設定した場合に、抵当権の目的が
被保全債権を十分に担保する場合」ということを言いたかったんです。
独りよがりな書き方すると論文で痛い目に合いそうですね。すいませんでした。

というか択一・・・

レックのＡ答の問題＋参考・優秀答案を他人から買うとしたら、
一教科いくらくらいが相場ですか？

あんたそれある意味
最近のシャブの相場は１パケいくらくらいですか？
って聞くのと同じ。。

「帆足計」って、どう読むんですか？

>>858
A→B（善意）、A→C（背信的悪意者）
どちらも有効な譲渡である（二重譲渡は許される）。
よって、BもCも権利者である。
しかし、BとCの関係は、いわゆる「食うか食われるかの関係」である。
そこで、対抗問題となる。
対抗問題の条文は、177条。
「登記をなすにあらざれば、これをもって第三者に対抗することを得ず」
この第三者を「背信的悪意者を除く、登記欠缺主張をするのに正当な利益を有する者」
と縮小解釈する。
すると、Bは、登記がないと上記の定義の第三者に対抗できないが、
Cは背信的悪意者なので、177条の第三者にあたらず、
登記がなくても、対抗できるという反対解釈が導かれる。

定義などの細かな理由付けは省きましたが、私はこのような流れで理解しています。
よって、
『前提として背信的悪意者が「確定的に」権利を取得した。善意者は何ら権利を有しない』
といった理解はちょっと違うのではないかと思います。
善意者は無権利者ではないし、背信的悪意者との関係では対抗要件（登記）は問題とならないからです。

長文失礼致しました。
何かお気づきの点ございましたらご指摘お願い致します。

>>344Pさん
こういうことでいいんですよね？

>>869
>目の届かないところで、子供が酒を買うのを 止めるのは難しいので常に罰金とするのは酷だと言う事が一つ。
この理由はいらないでしょ。合理性がないと思うが。

>>334Pさん、877さん
　ありがとうございます。

なにぶん、初学者なんですみません。

ソースは忘れたんですが（多分、判例かＬＥＣのテキストだったような・・・）
�@の結論（一応権利取得はしているが、背信的悪意者は信義則上権利主張できないだけである）は、
二重譲渡の際、背信的悪意者からの転得者が権利取得できるか
っていう問題の答えの一部だった気がします。

信義則にしても、権利濫用にしても、その前提には
有効な権利の存在（もしくは義務の不存在）があり、だけどあまりにも不都合だから
権利の主張を認めない（もしくは義務の存在を認める）という考え方だとおもうんですよ。
このように考えると、背信的悪意者には確定的な権利が存在するように
思えませんか？

ここで、背信的悪意者は登記を備えても不確定的な権利しか取得できない、と
考えれば、善意者にも不確定的な権利はあるのだから権利主張できるといえ、
そして、背信的悪意者からの転得者にも権利取得を認めることができます。

しかし、それでは前述の、信義則の考え方とややずれてしまう気がします。

抵当権付きの債権の二重譲渡の譲受人間の抵当権の優劣は、
債権譲渡の対抗要件の優劣で決まるのでしょうか、
それとも、抵当権の登記の優劣でしょうか。

>>879
有効な権利＝確定的な権利
というわけではありません。
だとしたら二重譲渡が認められるはずがありません。
二重譲渡が認められる以上、
「権利が有効であるか」と「物権を対抗できるか」は別問題です。
と思うのですが？
そう考えれば、879さんのいう信義則の考えとずれないような。

それから>>858に関してですが、
�Aの結論が、ほんとうにおかしいと思いますか？
たぶん、論理的に考えておかしいと思われているのでしょうが、
常識的に考えて、どちらも有効に権利取得したのに、
背信的悪意者にも、善意者にも権利が認められないというのはおかしくないですか？

法律は、妥当な結論から考えてよいと思います。
もともとトラブル解決のために編み出されたものなのだから、
妥当な結論から論理構成をすることは間違っていないはずです。
だからこそ、法律解釈でよく信義則が登場するのでしょう。
緻密な論理展開をすることも必要ですが、
全体的な視点も必要だと思います。

Lecだとどの先生ですか？
もしこのことについて質問なさったら、どのように先生が答えたか教えてください。

>>880
債権が対抗できなきゃ抵当権だけあっても意味ないんじゃないかな？
附従性で債権に引っ付くと思うんだけど・・・。

>抵当権の登記の優劣でしょうか。
どういうこと？？？

登記の先後の間違いでしょ

>>856
えっと調べてまいりました。
辰巳・LECともども○にしておりました。
（Wの今年度版も○にしていました　
　僕が５００円で買った昨年度版はどちらともいえずと書いていましたが）

で、解説は・・・緊急集会が行われる場合は衆議院は存在していないのであり
「先に」可決とか云々をいう場面ではない　とか

後に衆議院の同意をえることという条件は成立要件ではないのだから
（あくまで事後的に同意をえることが必要なだけ）
緊急集会を想定してもやはり参議院が衆議院よりも先に「可決」するということはない
といえる

とか、そんな感じのことが書いてありました。

それなりに納得しました。

「１０９条２項については、公共の危険の発生が構成要件要素であるか否かが争いだが、１１０条については結果的加重犯であるか否かが争いなのであって
　公共の危険の発生が構成要件要素であるかどうかが争いなのではない。よって、１１０条について〜構成要件要素と考えるべきである、と書くのは間違いだ。」と、伊藤センセが言っていましたが。どうなんでしょう？
誰か教えてください。

そもそも二重譲渡の場合には、｢所有権は一つしかないはずだ｣｢誰かが(確定的に)
権利を取得すれば、他の者は無権利者になるはずだ｣というような常識的考えは、
ハナから通用しないのだ、と言ってみるテスト
根拠はないけど、漏れはそう思うことにしてます。

>>882だけど
附従性じゃなくて随伴性だった・・・

>>880
882番さんに同意。
債権譲渡の対抗要件と抵当権の登記の先後が逆になった場合は
債権譲渡で負けた方の負けだと思います。

>>885
うーん、Ｗも年度ごとに内容の見直しをしたりするんですねー。

>>886
１０９条２項、１１０条の文言とにらめっこしてみてください。
しかし、良いこと聞いた。たしかに伊藤先生の言う通りぽい。

ちょっと調べてみたんだけど、横山美夏「法学教室」200号140頁（だったと思う）
の判例評釈は　（・∀・）ｶｺｲｲ!!
1．甲→乙の譲渡
2．甲→丙の譲渡、丙は善意、丙は移転登記経由
3．丙→丁の譲渡
という場合でも、乙と丁の関係は、相対的に考えるらしい。
ということは、多分、丁が背信的悪意者と認められれば、乙は登記がなくても
丁に所有権を主張できるんでしょうな。
すると、丙が善意でかつ登記を備えても、確定的に無権利者になるわけではない、
ということになると思われ。

まさに我が意を得たりだ（ｗ
漏れはこれで逝こう。沈没するかもしれないけど。

うわ、ミスった。

＞890の９行目
誤
すると、丙が善意でかつ登記を備えても、確定的に無権利者になるわけではない

正
すると、丙が善意でかつ登記を備えても、乙が確定的に無権利者になるわけではない

民法で、履行遅滞による解除権（541）の消滅時効の起算点、というところなんですが。
166条「権利を行使することを得るときより進行す」だから、解除権の発生時期が
消滅時効の起算点だと思うのですが、履行遅滞の場合の解除権発生時期って、
債務不履行時（弁済期徒過の時点）なのか、催告後相当期間経過時なのか、
どちらなのでしょうか？
デバイスには「債務不履行のとき」という箇所と「催告後相当期間経過時」という箇所が
あり、内田先生の本にもその点は載ってないので混乱しています。
相当期間経過時でよいのでしょうか？

分かる方がいればよろしくお願いします。

弁済期徒過の時点ですよ。
理由？判例だった様な気が・・・

>>目の届かないところで、子供が酒を買うのを 止めるのは難しいので
>>常に罰金とするのは酷だと言う事が一つ。
>この理由はいらないでしょ。合理性がないと思うが。

うーむ。もし子供が買うことを親に監視させるとすると、始終
子供の背後で監視しなければならないことになるが、酷か酷でないか。
言い聞かせてわかる、ご立派な子供ばかりじゃないし。。
災害防止体制確立義務や、災害発生監視義務？のようには、義務者が、精神を
集中？？させたとしても、義務に専念することはできない、なぜなら、子供
相手だと子供の行動はある意味予測不能性があるから。したがってそこまで
重い監視義務を負わせるなら、行動の自由を害するのでは、と言ってみるテ
スト。

>>893
早速のレスどうもありがとうございます。

デバイスでも「債務不履行のとき」と書いてある箇所は判例の引用が載っているから（大判大6.11.4）、
そっちでいいんですね。
けど理由を自分で考えてどっちかを選ぶなら、
解除権発生時＝時効の起算点とすると、解除権発生時は催告期間満了時だから、
起算点もこの時点と考えてしまうので、どうして弁済期徒過の時点なのか、
やはり理由が知りたくなってしまいます。
とりあえずここは結論の暗記でいきます。

なんか見たことあるような問題だと思ったら、去年の択一のNo.21に、
まったく同じ問題が載っていて、
やはり、債務不履行時から時効が進行するという結論になっていました。

８５３さん、わざわざ調べてきて下さってありがとうございました。
まあ、そういうことなんでしょうね。スッキリしないですけど。
さあ、皆さん頑張りましょう。

権利能力なき財団（社団ではなく財団！）の具体例を教えて下さい。

>>898
作ってる途中の財団

>>894
酒屋は親と違って利欲犯だから、犯情が重い。と言ってみるテスト

>>878さん
あ〜そうかも。なにぶん自分なりに考えてだしただけなんで、
何が正しいとか別に決まってないと思うんです。
合理性無いかもしれないね、確かに。ま、理由の一つに考えられる程度で・・・。

>>877さん
どうもです、８７７サンの方がすっきり読めたＹＯ！
うん、まあ私の言いたいのはそんなかんじでしゅ。

現行憲法を改正して、国家目標を明確にした条文を置くことは憲法理論上許されるか？？
この論点をおしえてください。初学者なものですいません。

>>899
どうもありがとうございます。

>>894
>目の届かないところで、子供が酒を買うのを 止めるのは難しいので
>常に罰金とするのは酷だと言う事が一つ。
この理由を挙げるなら、そもそも無罪にすべきでは？
目の届かないところで買って親が有罪になる方が酷じゃない？

死刑を減刑すると半殺しデスカ？

＞９０５　warata

４Ｐ憲法�Uの１７８ページを見ると

７２条の行政各部の指揮監督も内閣の権限であり
総理大臣は内閣を代表してそれを行うもの

とありますが、その一方で２０３ページだと

７２条は、内閣が提出権を持つ議案について
総理大臣が代表する高とぉ定めたものであり､
内閣に議案提出権を認めたものではない

とあります。同じく７２条で規定される
行政各部への指揮監督と議案提出とで
なんでこう違う扱いをするんですか？？？

総理が欠けたときは内閣が総辞職しないといけない、という
７０条も議院内閣制のあらわれなの？
どういう意味で？

>>344Pさん877さん
ありがとうございます。

＞すると、丙が善意でかつ登記を備えても、
＞乙が確定的に無権利者になるわけではない


二重譲渡の際、他方が登記を備えても
きっぱり権利を失うわけではないんですよね。
納得できました、本当にありがとうございますｍ（−−）ｍ
判例解釈の方も図書館に行って見てこようと思います。
ではでは。

司法試験受験初心者だけど、
合格者にしか質問したくないよ。

この↓質問、いろいろ考えたけど、面白い。
「債権の二重譲渡」と「抵当権の随伴性」の問題
って定式化した方がよいの？？（自信ない）

＞880 ：氏名黙秘 ：02/04/24 16:17 ID:9p3GPqTb
＞抵当権付きの債権の二重譲渡の譲受人間の抵当権の優劣は、
＞債権譲渡の対抗要件の優劣で決まるのでしょうか、
＞それとも、抵当権の登記の優劣でしょうか

えっ？
被担保債権が譲渡された場合の抵当権って、すでに登記は具備されていて、
しかも附従性により当然に移転するわけだから、債権譲渡の対抗要件だけ
備えれば、それ以上の登記の変更とかはいらないんじゃないんですか？








とか言ってみるテスト

「面白い」ってかいたのは、個人的な感想。

「債権の２重譲渡で、（一時的にでも）抵当権は２重に随伴す
るのか？」
（「２重の随伴性」を考える必要あるのか無いのか？）

とかを、個人的に考えてみたことがなかったから。

>>908
感覚で答えるけど、議院内閣制というのは、
国民→国会→行政府っていう、民意の連鎖を作っておくことによって
行政府に民主的コントロールをおよぼすしくみ。
大統領制と比較したら明確になりますが。

で、議院内閣制では、国務大臣は内閣総理大臣が任命しますが、
内閣総理大臣が欠けたら、親亀がこけることになって子亀がこける。
国務大臣ふくめた内閣の民主的正当性の根拠が欠けることになる。

＞９１４
大統領制だとそのへん違うのですか？

＞895
＞デバイスでも「債務不履行のとき」と書いてある箇所は判例の引用が載っているから（大判大6.11.4）、

むーん….
大判大6.11.4民録23．1965の事例って、一定の期日までに履行がなされないと
契約の目的が達成できない、定期行為(民法542条)にあたるような場合らしいん
ですけどね。
このような場合には、その期日を過ぎれば即、解除権が発生する、と考えても
おかしくなさそうだと思いますが。
履行遅滞による解除の場合も、同じように考えていいんですかね。

…つーか、教科書に載ってないような問題を出す奴が、一番悪いのだ。

どうも、法学部以外出身者スレの甲でございます。
えっと、基本的なことになる思うのですが民法で解らないことがあるのでお聞きします。

詐欺による契約の取消についてなんですが、取消の意思表示前に利害関係に入った
第三者は、善意であれば９６条３項が適用されますよね。悪意だった場合は×ですが。
でも取消後に利害関係に入った第三者は、善意だろうが悪意だろうが１７７条の対抗
問題になってしまうんでしょうか？この点についてまずご教授おねがします。

それから、もし１７７条の対抗問題になってしまっても、善意の第三者であれば、
９４条２項の類推適用で保護されそうな感じがするのですが、それでも１７７条
の対抗問題にしてしまうんでしょうか？

できれば
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1012299083/l50
こちら方にお答えをお願いします。どうぞよろしくm(__)m

>>917
> でも取消後に利害関係に入った第三者は、善意だろうが悪意だろうが１７７条の対抗
> 問題になってしまうんでしょうか？この点についてまずご教授おねがします。

判例はそうだと思います。

> それから、もし１７７条の対抗問題になってしまっても、善意の第三者であれば、
> ９４条２項の類推適用で保護されそうな感じがするのですが

という学説も有力ですよね。

たいていのテキスト・基本書に判例とこの学説は載っていると思います。

>>917
向こうにもかきましたが・・・
＞詐欺による契約の取消についてなんですが、取消の意思表示前に利害関係に入った
第三者は、善意であれば９６条３項が適用されますよね。悪意だった場合は×ですが。
でも取消後に利害関係に入った第三者は、善意だろうが悪意だろうが１７７条の対抗
問題になってしまうんでしょうか？この点についてまずご教授おねがします。

→判例はそう考えています。

＞それから、もし１７７条の対抗問題になってしまっても、善意の第三者であれば、
９４条２項の類推適用で保護されそうな感じがするのですが、それでも１７７条
の対抗問題にしてしまうんでしょうか？

→１７７条の問題にする立場は、復帰的物権変動を認めるので、完全な無権利者からの譲受とは考えません。
だから、完全な無権利者を前提とする９４条２項類推は論理的に出てこないのです。
９４条は２項はあくまで無権利者からの譲受を前提としてますから・・・

こんなんでよろしいでしょうか？

>>880
抵当権つきの債権が、ＡからＢ、ＡからＣと二重譲渡されたが、
Ｂが債権譲渡の対抗要件を具備した。
抵当権については、Ｃが登記を経由した。。。なんてことがありえるのかな。
ありえるとして、Ｂがとりうる手段はどんなのでしょうか。
民事執行法の問題？　ならばその条文を指摘していただけるとありがたい。

「甲は、乙女の親の許しがもらえないため、18歳の乙女を誘拐して乙女と駆
け落ちした。」（短答ＯＰ7-54【事例】ウより）

これって結局何罪が成立するの？

１８の乙女を誘拐とは羨ましいかぎりだ

そして合意の上、性交渉ないし性交類似行為に及ぶ

営利拐取罪

>>921
親の監護権を侵害していると言うことで未成年者略取罪が考えられるけど、略取
行為がないから無罪なんじゃないの。

監護権から言ったら、その段階で無罪はないでしょ

かといって、この事例で、未成年者拐取罪が成立するのって、抵抗あるよな。

>>920
抵当権譲渡登記の抹消請求可能。
なぜなら、抵当権は被担保債権に随伴して移転するものであるが、今Ｂが被担保債権の
譲渡につき対抗要件を具備し、完全な権利者となり、Ｃは被担保債権につき完全な無権利者となった。
これにより、Ｃの抵当権に関する登記は不実登記となる。
登記に公信力がない以上不実登記には何の効果も生じないので、ＢＣはもはや対抗問題にならない。
また、Ｂは正当な権利者であるから、抵当権に基づく妨害排除請求としてＡ−＞Ｃへの
抵当権移転登記の抹消を請求できる。

＞Ｃの抵当権に関する登記は不実登記となる。

結果的に、不実登記であっても、Cが登記することは可能な
わけですか？登記実務はそう言うものなのですか？＜質問です＞

>>926
法益侵害があっても行為がない限り構成要件該当性が認められないのでは。

駆け落ちだったら誘拐や略取であるはずがないでしょう。無理矢理誘拐して駆け
落ちと書いているのはその点を無視しろと言うことなのかもしれませんが・・・

ただ暴行・脅迫・詐欺・誘惑なしにただ子供を連れ去っても拐取罪は成立すると
されているので、単に監護権を侵害するだけの行為でも拐取にあたるとも考えら
れますね。しかしそれは思慮浅薄な子供だから言えることで本人が自ら進んで親
元から離れているような場合まで拐取行為を認めるのは無理なのではないでしょ
うか。

まあ駆け落ちの場合本人の同意があると言っても相手方の誘惑の結果だとも考え
られますが・・・でも本人に錯誤がない以上拐取罪の誘惑行為にあたるとは言え
ないでしょう。

売買で債務者の帰責事由で商品が滅失した場合、
引渡債務は損害賠償義務に転じますよね。では、
代金債権はどうなるのですか？
別途解除しうることから論理的には解除しない限り
代金「債権自体」は残っているのですか？

>>931
結論としては、代金債権は存続します。但し、通常は損害賠償債権と相殺されます。

解除しない限り契約は存続し、ただ商品引渡し債務が損害賠償債務に転化するだけだから、代金債権は影響を受けません。

>>929
登記官の審査は形式審査であるから実態と合致しない登記をしてしまうこともあると思う。
形式審査・・・委任状や実印等が揃っていれば登記できる。

この↓質問、いろいろ考えたけど、面白い（続）
Cの登記が存在しうるとすると、

抵当権の２重設定（譲渡？）の対抗問題（177条）の第三者に、
債権の２重譲受人「C」は、該当し「ない」ってこと？？

＞880 ：氏名黙秘 ：02/04/24 16:17 ID:9p3GPqTb
＞抵当権付きの債権の二重譲渡の譲受人間の抵当権の優劣は、
＞債権譲渡の対抗要件の優劣で決まるのでしょうか、
＞それとも、抵当権の登記の優劣でしょうか

失礼します。憲法の質問です。

・参議院議員のみで弾劾裁判所を構成することは憲法上許されるのですか？　
「両議院の議員で構成」（64）となっていますが、これは、必ず衆＋参（現行法）でなければいかん、ということでしょうか・・・
・「閉会中」と「休会中」の差がわかりません
衆議院解散中の参議院＝閉会中　会期外＝休会中　でよいのでしょうか？

以上、お馬鹿な質問ですが、どなたかご教授お願い致します

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人人人人人人人_ソ'　　　　　　　 ノヘ人人人人人 ﾌﾞｸﾌﾞｸﾌﾞｸﾌﾞｸ 人人人人人人人,|´(o )　 ( o)ゝ　 |人人人
人人人人　　人人人　どぼ〜ん　 人人人人　　人人人人　人人人　　　人人人人, |__(､_, )_____, V`l/人 人
　　　　　　　　　　　　　　　　　あぼ〜ん　　　　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 　 人人人 LLLLLLノ　／人

935です。
すいません、第1の疑問は解決しました。
「閉会と休会の違い」のみ、御教授お願いします
それから、「弾劾裁判所は、衆議院解散中、任期満了中は活動できない（構成員に欠けるから）が、閉会中は活動できる」というのはどういうことなのでしょうか？
↑のように理解すると、閉会中も衆議院議員に欠けると思うのですが、やはり↑の理解が違うのでしょうか・・・

>>937
休会と閉会は会期中かどうかの問題です。
会期中に活動を休止するのが休会。
会期自体が終了するのが閉会です。

解散が起こると衆議院議員がいなくなっちゃいます。
でも、それ以外（会期終了）の閉会の場合は衆議院議員がいます。だから活動可能なのです。

刑法各論についての質問っす。

公務執行妨害罪と威力業務妨害罪の区別の話に出てくる「公務妨害
罪の対象は権力的公務に限る」という説なんですが、この説は権力
的公務員のやる公務はどんなもんでも「権力的公務」として扱うん
ですか？
警察官の職務質問とかも「権力的公務」なんですか？

935>938さん
なるほど・・・
どうもありがとうございました

>>939
それに対する「打たれ強さ」を持った公務は、威力業務妨害罪で
保護してやんねーぞ、という説です。

警察官が職務質問中、不審者にボコられた場合ってのは
警察官は自力で対処することができます。
だから威力業務妨害罪は成立しない。
典型例。

親族相盗例で親族関係が誰との間に必要かでよくある問題で、
「行為者と所有者及び占有者の双方に親族関係が必要」て説ありますよね。
それのあてはめで、
「甲は父が占有する物を窃取したが、それは
近所に住むいとこの所有物であった」
という場合、適用されるのは、244条1項でしょうか、2項でしょうか。

平成元年２５問記述ウで「取立債務の場合は弁済提供の程度は口頭の提供で足りる。
そして、弁済提供の効果として、債務者は債務不履行によって生ずべき一切の
責任を免れるから、履行遅滞の責任を負わない」（辰美の過去問本）
となっているのですが、
平成1１年３９問肢５では「取立債務の場合は、債権者の取立行為がなければ、
債務者としては履行のしようがない以上、まず債権者が取りに来ない限り、
確定期限が到来しただけでは遅滞とならない。」（同じく辰美の過去問本）
となっています。

この二つはどういうふうに理解すればいいのですか？
教えてください。お願いします｡

>>943
まず平成１１年の方は
取り立て債務は債権者の取立て行為が必要なわけだから
単に、期限（例えば４月２９日に引渡し）が来ても債務者は
準備して待ってれば債務者としてなすべき事をしてるから
わざわざ口頭で連絡せんでも遅滞にならないんだよ〜。って、ここはＯＫ？
持参債務は提供しないと駄目なのもＯＫ？

では平成元年ですが
間違ってたら他の人よろしくね。
（多分）一度履行遅滞になった場合の話じゃないかな？どうだろ。
４月２９日に取立てがあったけど準備できてなかった場合には
債務者はその後履行遅滞だよね。
この場合、取立て債務と言う形式は維持されてるんだから
債務者が例えば５月１２日以降遅延利息等の責任を免れるためには
５月１２日に債権者に対して弁済の提供が必要。
その場合も債権者の行為が必要だから改めて弁済の提供をする
場合にも口頭の提供で足りる。
そうなれば債務者は１２日以前については責任を負うけど１２日
以降については責任を免れると言うこった・・・・・かも。
アホか。間違ってるぞって思った方、後はよろしくです（すまん）

>>942
親族関係がどちらにもあるけど、片方は同居してない親族だったなら
二項じゃないですか？
両方が同居親族や血族・配偶者なら一項ですよね
両方がそれ以外の親族なら二項。
片方だけの場合は一項の場合に当てはまらないから
一項ほど利益を与える必要も無だと思う。

あれ？

　　　　　　　　　　　　　　☆ ﾁﾝ　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　 　 　 ☆　ﾁﾝ　　〃　 ∧＿∧ 　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　 　 　 　 　　ヽ　＿＿_＼（＼・∀・）＜　ところで新ｽﾚまだ〜ぁ？
　　 　 　 　 　 　 ＼＿／⊂　⊂＿)＿　＼
　　 　 　 　 　 ／￣￣￣￣￣￣￣／| 　 ＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　　　　　　　　| ￣ ￣￣￣￣￣:|　|
　　　　　　　　| 　　　　　　　|／


そろそろ、新ｽﾚ立てた方が…。
漏れは、ERRORが出て立てられません。ｽﾏｿ。

民法で「Aは勝手にBの土地を占有して運用し、その才覚で通常得られない
ような大もうけをした。BはAに何を請求できるか」という問題です。

柴田先生の問題集なのですが、結論として「結局本問では、１９０条の原則
通りの処理がなされる。Aは通常当該土地の運用で得られる利益に相当する
額の金銭をBに返せばよい」とありました。

１９０条の解釈として、「全ての」果実を返還請求できると思われるのですが
・・・なぜこのような結論になるのでしょうか？
（本来柴田先生に聞くべきですが、メールで返答していただけないので）

まずは百選２の７２番の判例を解説含めて読んでみては。

もうすぐ１０００なので・・・
　　　↓新スレ↓
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1020061936/l50

もう少し使えよ・・・

1000

あげ

１０００ゲット

age

1000

あーーーーー