初心者の質問に合格者や中上級が答えてくれるよ〜３

過去のスレッド
http://ebi.2ch.net/shihou/kako/995/995092161.html
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1006271567/l50

2ｹﾞｯﾄ！
――――――/―――
　　　　∧,,∧
　　　　∩ﾟДﾟ彡
　　　　 ﾐ　　 ﾐ
　　　〜 　　.ﾐ
　　　　 し.｀Ｊ
　　　　　il|li
　　　　　;
　　　　。ﾟo

2

★FAQ★初心者の為のよくある質問と回答★FAQ★
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1011918961/

■スレッド立てるまでもない質問■ver.5
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1007536328/

■上級者の為の難解質問スレッド■
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1006880174/

＞前スレ、即時取得の無過失と188条について
Ｋ大学Ｓ先生の講義レジュメには、即時取得の場合に188条から譲受人の無過失が
推定されるのは「事実上の推定」と書いてあったんですが、これは間違いですか？
民集か判例評釈にあたってみよう。

憲法を勉強して２ヶ月。友達（素人）にふと質問されて答えられなかったので質問します。
法律上、義務教育は中学までです。
高校からは義務教育でないにも関わらず、税金がたくさん使われています。
これは平等じゃないのではないか。

これって、憲法が保障しているのは、相対的平等であって、
事実に基づいた合理的な区別だから不平等じゃないよと
答えてあげればよかったのですか。

裁量

自己レス。
即時取得の場合に188条から譲受人の無過失が推定されるのは、何冊かの本の記述や
判例の文言からして、法律上の推定ですね。事実上の推定ではない。
Ｓ先生、勘違いしたのかな。

この１８８条と１９２条と１６２条の件てどう言う意味だったの？
なんだか答えも皆異なった点を説明している様だったけど。
スッゴイ気に成る〜

>>9
とりあえず、
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1006271567/901-1000
に目を通せば？
最後の方は1000取りで荒れているけどな。

見たんだけど、何を聞きたかったのかがイマイチ分からなくて気に成ってるんです。
答えは出ているような気もするんだけど、
なんだか噛み合っていない様で、俺が全く分かってないのか？と。

即時取得のときは無過失を証明せんでもいいけど、
取得時効のときは無過失を証明しなきゃいかんのはなぜ？

という質問だと思うよ。

>>6
何と何が不平等なんですか？

>12
即時取得は、取得者が前主の占有を信頼した効果ともいえるから、無過失が推定されるが
取得時効は、取得者が占有し続けた効果だから、無過失が推定されないのだと思う

6
義務教育ではないにも拘わらず、高校生には税金が使われていることと、
高校に行かずに働き出した人間には税金が使われていないことが不平等だと
そいつは言っていました。いくらかでも補助金を出せと言ってました(笑)。

>>15
それはやっぱり同一の条件じゃないからだろうから、相対的平等っていうことなんだろうね。

>>12/15
取得時効の方は無過失が推定されないってだけですよねぇ。
その後、善意及び無過失が証明されるかどうかで、
１項か２項かが分かれるのですよね？
つまり時効完成までに１０年か２０年かって。

即時取得の方は『占有』を１８８条によって、
適法推定してるのではないですか？

もう頭グズグズ。

>>15
公的機関（国立国会図書館、国立美術館、その他いろいろ）を
利用する人は税金によるサービスを受けられるけど、利用しない
人は受けられないじゃん。
自由意思による選択だから仕方ないじゃん。

すいません。質問していいですか？
憲法の特別の法律関係のところで、公務員の人権制限の根拠は憲法が公務員
関係の存在と自立性を憲法秩序の構成要素ととして認められること（15条、73条
4号等）と習ったのですが、いまいち意味が分かりません。なんか変な日本語
じゃないですか？

>>15　あんまし多額なら違憲だわな。

まず「自律性」でしょう。
公務員はちょっと自分の自由はおいといて、
公僕として公共の利益に奉仕する必要があって、
そのために内在的制約みたいな感じのものが予定されている、
と、そういうことではないのかと思うのですが。

だって実際変な日本語だもん。
こうじゃないの？
憲法が公務員関係の存在と自律性を
憲法膣女の構成要素として認めている（15条２項、73条4号）ことに
公務員の人権制約の正当化根拠を求めることができる。

従って、公共の福祉論とは関係ないわけね。
２１は全体の奉仕者論ですか？

「規制目的二分論」について質問なんですけど、
消極目的の理由付け（厳格な合理性の基準）については、

「立法目的が、人の生命、健康などに直接かかわるものである以上、
害悪発生の危険性を、裁判所がある程度客観的に判断することが可能」

とされているはずなんですが、伊藤塾のシケタイでは、

「害悪の発生の危険性はより客観的に認定できるというのは、裁判所が認定できる
と言っているわけではないのです。行政などが客観的に認定できるという意味です」

と書いてます。えっ！これって裁判所が判断するんじゃないの？

積極目的→政治部門が判断
消極目的→裁判所でも判断可能

と理解していたので、ここのシケタイの説明は？？？なのです。
C-BOOKSではP.409に裁判所が判断可能、とはっきりかいてあります。

伊藤塾逝ってよし。シケタイ逝ってよし。ということでいいですか？

それにしてもシケタイはまわりくどい説明が多いような気がするんですけど。

プライバシー権を精神的自由の一つと解するのは
駄目なのでしょうか？
１３条で保障されるのはわかるのですが、その性格としては
精神的自由に近いとも思えるんですが・・・・。

>>17
短期取得時効のときは、
まず、判例・通説は、占有者の占有開始時点の無過失は推定されないと
考えていることはお分かりですね。
188条はなぜ働かないかという疑問をお持ちのようですが、
短期取得時効によって所有権の存在を積極的に証明しようとするときは、
もはや占有による権原の推定の領域を超えると考えるのはいかがでしょうか

また法律解釈の方法にまでさかのぼった説明をすれば次のようになります。

法律解釈の方法には類推解釈や制限解釈があるのはご存じでしょう。
ある法律の文言をなぜ類推解釈しなければならないか、
ある文言をなぜ制限解釈するのか。
それは、法的安定性を害しない範囲での結果の妥当性を確保することにあります
（刑事法における類推解釈の禁止はまた別の考慮が働いています。）。

たとえば、即時取得では、前者の占有が「正権原によるもの」と推定される結果、
前者が権利者であることを信じていたことについて過失がないことを
法律上推定されるとするのが判例通説です。
これは、動産取引の安全を保護しようという価値判断を
当然の前提としています。

即時取得では188条を援用して占有を取得した者の無過失を推定するのだから、
短期取得時効の局面でも188条を援用して占有そのものから
無過失を推定するというのは、全くあり得ない考えではないのかもしれません
（実際、無過失も推定されるとする学説もあります。）。
しかし、このような考え方を通説がとらないのは、その結論の不合理性にあります。
仮に、短期取得時効でも無過失が推定されるのであれば、
所有の意思が存在すること、
占有が平穏かつ公然になされていること及び
善意で占有が開始されていることはいずれも186条1項により、
占有の継続について186条2項により推定される結果、
ある時点での占有及びその10年後の占有さえ主張立証すれば、
反対事実（悪意、有過失、他主占有事情等）の立証がなされない限り
短期取得時効の効果が発生します。
この結果を是とするか、否とするか。
通説は、この結果は真の所有者を害する結果になると考えます。

あなたが、短期取得時効を幅広く認める立場をとるのであれば、
通説にしたがう必要はありません。
ただ、司法試験で通説・判例に歯向かうのは危険だということは忠告しておきます。

>>24
精神的自由と言っても、具体的に何条を考えているわけ？
１９〜２３条のどれにも当てはまらないなら、やはり１３条で
行くしかないと思うけどね。

国会に置かれている憲法調査会は99条の憲法尊重擁護義務に抵触しないんでしょうか？

>>24、26
２４はさ、きっと漠然と
「13条で保障されるプライバシー権は、精神的自由に近い性質を
有しているので、厳格な審査基準に…」とか考えてるんじゃないの？
　
でもね、
　�@「精神的自由の制約は厳格な審査基準によるべき」
　　　と言えるからといって、
　　「厳格な審査基準となるには精神的自由であることが必要」
　　　ではないわけだし。
　�A精神的自由というのは、どちらかというと精神的活動の自由であって、
　　プライバシーはそれとはちと違うような気がするし。
　�B少なくとも、あんまりそういう理論構成を聞いたことがないし。
　ということで、少なくとも受験上は、そういう考え方を捨てる方が
得策なんじゃないのかな？
　「プライバシー」として問題となっている個人的利益が、如何ほど
の価値を有するものであるかを、直截に議論すれば良いんでない？

>>19
こんなんでどう？
　�@　15条には公務員についていろいろ規定してあって、どうやら
　　憲法上も公務員を一般国民(特に普通の労働者)とはちと違うも
　　のとしているようによめる《公務員関係の存在》。
　�A　73条4号なんかは、「官吏に関する事務の掌理」を内閣に委ね
　　てるし、どうやら憲法上それぞれの公務員関係にはある程度の
　　自律性が認められてるようだ《自律性》。
　とすると、
　「憲法は�@公務員関係の存在と�A自律性を憲法秩序の構成要素と
　　して認めている（15条、73条4号等）」

いや〜、かなりいい加減だけど。なんとかなりそうでない？

善意とか悪意ってどんな意味ですか？

民法には「保証人」という文言が多くでてきますが
物上保証人も含まれる規定はあるんですか？

未成年は養子をとることが出来ませんが
結婚していれば養子の場合も成年擬制されるのでしょうか？

善意…問題となる行為・事実を知らないこと
例えば94条においての善意とは、虚偽表示行為を知らない事
悪意…問題となる行為・事実を知っていること

＞３１
もちろんありますよ

憲法４１条について。
立法型国民投票制が違憲の疑いがあるのは、
国会単独立法の原則に反するからですか？

　おはようございます。

>>32
　されます（多数説）。
　少なくとも実務上は成年擬制されてるようです。
>>35
　国会単独立法には反しないとするのが普通です。
　国会単独立法の趣旨は、主権者（１）国民の代表（４３）たる
国会に立法権を独占させることで国政の民主的統制を図る点にあるけど、
その国民自身が立法するんだから、より資するでしょう。
　代表民主制に反するという理由の方が主です。
（もちろん、国会単独立法に反するとの解釈もできますけどね）
　

>>25様
有難う御座います。
元々私の質問ではなかったのですが、
板を見ている内に何が何だか分からなく成ってしまいまして・・・
とりあえず納得というか『あ〜やっぱそれで良いんだ』と胸を撫で下ろしています。
大分忘れてしまっている様で、また焼き直します。
お忙しい所を有難う御座いました。

刑法って難しいですね。何でこんなに
学説が錯綜しているのでしょうか？どの説でも
納得がいくのです。どうしたらいいでしょう？

３５です。すいません、質問の仕方が悪かったみたいです。

国民主権概念について、正当性契機を重視する通説的見解から、
「立法型」国民投票制が「国会を唯一の立法機関」と規定する
憲法４１条に反するってのは、理解できるんですが、
国民（有権者団）の意思で立法しちゃうんですから、
国会単独立法の原則に反するというよりは、むしろ
国会中心立法の原則に反するのではないでしょうか？

よーし、今度こそ１０００とるZo

被保佐人Aは同意得ずに、ダイアをCに売却し、取り消し前にCがDに売却した
というケースで、質問です。

この場合「取消し前の転得者と即時取得」という論点になります。
調べたところ192条類推適用という説が一般的なようですが、面倒なので
取りたくありません。
普通に192条否定、あとは不当利得返還請求で処理すればいいと思うのですが
、そういう説はありますでしょうか？

論点】取消前の転得者と即時取得
例 Ａ → Ｂ → Ｃ
�@制限能力者による譲渡 �Aさらに譲渡 �B取消

Ｃは取消の遡及効の影響を受け、目的物をＡの請求に応じて返還しなければならないのが原則である。
この場合、Ｃが取引をした時点ではＢは権利者であったのだから、即時取得（192条）の適用はないかにみえる。
しかし、Ａの取消後にＣがＢと取引をしたのであれば、即時取得できることになる。このようにＣの譲受の時点によって結論が相違するのは妥当でない。動産取引の安全を図るため、本問の場合も即時取得の規定が適用されると解すべきである。
ただし、Ｂは権利者であるから、Ａの善意・無過失の内容はＢの無権利ということはできない。この場合は、Ａが制限能力取消をなし得ることについての善意・無過失であると解する。

柴田の論点習得編からの抜粋

取消と登記の場面では、第三者は保護されない（判例）
ただし、取消権者が取り消しうることを知った後
登記を相当期間回復しないときは94条2項類推適用の余地もあろう（我妻＝有泉）

登記→引渡　と変換すれば動産の場面にはや代わり
ここらへんも参照に

ちなみ、無能力を原因とした取消についてね

論点は取消し前の転得者と即時取得だけど
大事なのは行為能力者の保護と取引の安全を如何に折り合いを付けるか
だから
どっちか一方に偏った答案は失格だと思うよ

レスありがとうございます。
やはり、192条適用、または類推適用が通説ですよね。

192条否定、あとは不当利得返還請求で処理すればいいという考え方
をとる学者や判例は全く無いですかね・・・

債権者取消権の法的性質について
折衷説（判例）は「その効力は相対効である」としてます
でも、絶対項でも替わらないような気がしまして、、、、
その意義はどこにあるんでしょうか？

＞４５
それでもいいが、転得者の保護はどうすんの？
しなくて良い！って考えてるならば、１９２条否定だけの理解で良いと思うが
不当利得うんぬんを論じる意味はないでしょ
判例も学説もみたことないな

＞４７　転得者Cは、払った金をBに返還請求して、BはAに返還
請求するという形でどうでしょうか？

＞４８
とりあえずよくわからんぞー
お金の返還請求はありえないから
転得者Ｃは追奪担保責任をＢに追求することになるが
一番の問題はＣに帰責性がないこと（善意なこと）
まあ、設問では善意は書いてないが、悪意の場合即時取得も成り立たないんだから
当然の前提ということで
Ａとの直接の取引相手であるＢが保護されないのは当たり前だけど
転得者Ｃを保護する必要性はあるのか？ないのか？
がすっごく重要
192条の適用を否定するのならば、不当利得やらなんやらより
何故Ｃを犠牲にしてまでＡを保護する必要があるのか、をきちんと述べないと

あっ、本問ではCが善意ということでお願いします。

CはBに、BはAにすでに支払ったお金を、返してもらえないんでしょうか？

僕は類推解釈が嫌いで、できるだけとりたくないので（笑）、なんとか
通説と違う考え方をとれないものでしょうか？

＞５０
その場合４３の考えでどうよ？
でね、ここの論点は基本書ひっぺがしても出てこないし、判例もない
だから、大事なのは
「制限行為能力者の保護を一義に考えるのか」
「取引の安全を図るべきなのか」
という価値判断なのよ
前者を取れば192条の適用を否定する
後者を取れば192条類推適用（もしくは直接適用）となる

聞かれてるのは「きっちり法律構成してますか？」じゃなくて
「その価値判断はどっからきてますか？」だから

前者を取ればCはＢに、ＢはＡに支払ったお金を返してもらえる（若干ちゃうけど）
この場合、Ｂの無資力の危険はＣ負担になる
後者を取れば、ＡはＢに対し債務不能による損害賠償請求ができる（実際は相殺されっけど）
この場合Ｂの無資力は誰も負担しない（Ａには同時履行の抗弁権がある）

話がそれて恐縮です。あまりに基本的な事ですいません。
刑法の答案で、例えば結論として殺人罪の幇助犯が成立する場合、
条文の挙げ方は（62条1項・199条）なのか（199条・62条1項）どちらなのでしょう？
同じく殺人未遂罪の場合、（203条・199条）と（199条・203条）どちらなのでしょうか。
どっちのパターンも見かけるんですよね。

＞前者を取ればCはＢに、ＢはＡに支払ったお金を返してもらえる

こうかいても、間違いではないですよね？
この場合、条文は703条の不当利得返還請求なのでしょうか？

僕の場合、価値判断より先に「類推解釈や、難しい法律構成を
回避したい」という感情がありまして・・・（笑）
条文どおりでいければ最高、と思ってしまうんですよ。

＞５３
ＣＢ間の売買はＡの取消権行使によって遡及的に無効になったのか？
なったというならば不当利得返還請求でもいいな
そこの視点が完璧に欠けてる

さて、ＣＢの売買が遡及的に無効になると
ＢはＣに対して受け取った代金を返還することになるが
ＣはＢに対して受け取ったダイヤをかえさなきゃならんな
つまり、売買契約が遡及的に無効になるわけないのだ

ＣがＢに対して追求するのは追奪担保責任
ＡＢ間のやりとりは
取消に伴う不当利得返還請求権（普通の不当利得返還請求とは違うぞ）
ただし、121条但書の適用を受ける

別に君の人生だからどうでもいいが、民法において価値判断をおろそかにしてるんじゃ、永久に受からないよ
類推解釈だって、難しい法律構成だって、条文解釈だって出発点は価値判断だ

つまり、703条はどこにも出てこないので注意
結構厳しい事言ってるけど
価値判断を大切にしたほうが良いぞ
完璧な法律構成してても、そこに価値判断が入ってなければ
せいぜいＣ答案だよ

すいません。価値判断ってどうやればつきますか？
やはり、いくつかの説の流れを『理解＆記憶』して、
自分で当てはめられるって事なのですよね？
私は通信で勉強している物なのですが、そこら辺がいまだに不安なんです。
答連の数をこなせばその内に付くって物なのでしょうか。
何か訓練の方法や参考書が在れば教えて欲しいのですが。

価値判断も大事だが、まずは条文じゃないのか？

解釈が完全に解釈者の自由な価値判断にゆだねられている、
とするなら疑問だ。

>>56
内田をじっくり読むと良い。

弥永さんの「法律学学習マニュアル」？
なんてどうだろうか？読んだことないけど。

もうちょっと高度なのだと、田中成明とか、
法的思考とか法解釈学論争がのってるやつ。

>>35=39
質問の仕方が悪いって言うより、３５と３９では質問がまるっきり
変わっちゃってるような気もするけど・・・

今度は国会中心立法かぁ。
これも趣旨から考えてよ。結論はどっちでもいいよ。
例えば、「立法に他の非民主的機関による関与を許さず、国政に対する
民主的統制を維持する趣旨→国民自身が関与しても民主的統制は維持
される」とか。

>>52
　個人的には、（２０３条・１９９条）が正しいと思う。
１９９条はあくまで既遂の場合の構成要件で、殺人未遂の構成要件は
２０３条だから。
　でも、このへんはあいまいかもしんない。
　起訴状や判決書でも１９９条・２０３条と書いてあることがままある。

>>ぼんたろう
　一般的な話として、民法で「不当利得返還請求すりゃいい」
ってのは、「保護されない」ってことと同義だよ。
　例えば９４条２項類推適用の場面、「Ａが自己所有不動産が
Ｂ名義になっているのを長期間放置、Ｂがそれを善意のＣに譲渡」
って場面でさぁ、ＣはＢに不当利得返還請求できるんだから
保護する必要ないって言うの？Ｂが無資力だったら、夜逃げしてたら
どうすんの？
　形式的に不当利得返還請求できるってことを考えるんじゃなくて、
その行為者が無資力だった場合にその危険をどちらに負担させるのが
妥当かって視点で考えなきゃ。

>僕の場合、価値判断より先に「類推解釈や、難しい法律構成を
>回避したい」という感情がありまして・・・（笑）
>条文どおりでいければ最高、と思ってしまうんですよ。

　それは誰でもそうだよ。
　でも、条文通りいって妥当な結論が出ないから解釈が必要なんじゃん。
　少なくとも、条文通りで最後まで妥当な結論導けるような問題なんて
本試験で出ないよ。
　いやでも、がんばって考えて下さい。
　たまに小問なんかで条文だけで解けたら、「おお！ラッキー！」と
思って下さい。

　でも、条文だけで解決できないかって視点から考えるってのも
結構重要かも。条文だけで解決できるのに無理に不要な論点を展開してる人が
たまにいる。

>>56
　質問の趣旨がよくわからんのだが・・・
　価値判断なんて、自分でどうにかするものでしょ。文字通り、自分自身の
「価値判断」なのだから。
　「この問題のこの人物は何とか助けてあげたい」とか「こんなやつは
助ける必要ない」とか。

　１つの方法としては、まずそうやって結論を決める。その後、
自分が弁護士になったつもりで（まだなってないけどつもりで）、
その登場人物を依頼者と思って、その人の主張が認められるように
論を展開していく、ってのもいいかもしんない。

身柄を拘束されている被疑者の取り調べにおける田宮説について質問させてください。

被疑者に取り調べ受忍義務があるからではなく、弁護士不在の
取り調べは被疑者にとって、事実上のプレッシャーになるので
被疑者に対する取り調べを強制処分を解する。

ここまでは、理解できたのですが、強制処分であるとすれば、根拠条文
は何条になるのでしょうか？

田宮先生は１９８条１項を出頭要求にかかわる規定と読むことから、
この条文を根拠とすることはできない。
とすれば、新しい強制処分であるとして、令状主義精神が妥当する
と考え、取り調べを規制するのでしょうか？

>>63
やはり１９８条１項。１項には「被疑者の出頭を求め、
これを取り調べることが出来る」と規定されてるから。

取調受認義務はない。だから取り調べるには被疑者の
応諾が必要。しかし、応諾があってもなおかつ強制処分
というのが田宮説。そしてその根拠条文が１９８条１項。

出頭要求に関する規定という意味は、従来解されてきた
ように警察署内での取調室への出頭滞留義務に関する
規定じゃないという意味。どちらに解するにせよ、「取り
調べることができる」と規定している以上この条項が根拠
になる。

ここが
択一さえも危ういﾍﾞﾃが本をひっくり返して長々とレスをつけて勉強した気分になってついでにお説教までしてしまうという
スレですか。

じゃあ記念ｶｷｺ

＞＞５７、５８、５９、６２さん有難う御座います。
まだ基礎段階をやっと経過した段階で民法は基本書に目を通せていません。
知識がお話に成らない位のレベルでしか付いていないので、
論外なのかもしれませんが、
答えから考えると言う事が出来ません。
当然『論を展開する』なんてカッコ良い事はまだ憧れてるだけです。
直ぐ明日から出来るように成るとは思っていないのですが、
やはりそう言うカッコ良く論を展開できる様になりたいと思っています。
その為に良い練習があれば非常に参考になるし助かると思いまして。
とりあえず『前は向いているはずなんだけど・・・』
と言うような状況です。

＞＞６３，６４さん
横レスすいません。
田宮先生は田口先生と同じ令状主義潜脱説ではないのですか？
田口先生の基本書は読んだのですが、
田宮先生のは予備校のテキストに二人の名前が入っていた物で,
まだ読んでないのですが。

http://www.asahi.com/national/update/0216/021.html

の　

地検は「業務上預かっていた手形を横領した」として、刑法による時効７年の業務上横領罪に訴因を変更し、１５日の初公判で地裁も認めた。

なんですが、刑法３２条４項によると、時効は１０年が適用されそうなんですが
いかがでしょうか？

>>67
刑訴法250条

公訴提起の時効と言い渡し後刑を執行する時効とは違う

おおー、スゲー！！
ありがとうございます。

ボクの友達が犯罪を行ないました。
犯罪が何年ばれなければ時効が成立するのでしょうか？
司法板のひとおしえてください。

友達なら自首を勧めろyo

>>33
ありがとう

age

質問です。

判例で請負契約の合意解除にあたり、
請負人が注文者から受領した前払い金の返還を約したケースでは、
保証人は当然には責任を負わないのに対し、
合意解除が請負人の債務不履行に基づくものなら、
保証人の責任は前払い金の返還債務に及ぶとするのはなぜなんでしょうか？

どなたかお願いします。

>>70 なんの犯罪ですか？罪名によって時効期間も変わります。

よく乱交するのですが、合意のはずなのに後々になって輪姦されたとかいわれたら
やっぱ即実刑ですか？
司法版の皆さん、ディフェンスのしかたを教えてください。

>>74
結論から言うと，保証人が保証の際に予測しえた範囲では責任を負わせるという点で
指摘の判例は整合的です。

債務不履行による解除における保証人の責任についての判例は，
最判昭和40年６月30日民集19巻４号1143頁です。
この判例は，「売主のための保証においては，売主の債務不履行に基因して
売主が買主に対し負担することあるべき債務につき責に任ずる趣旨でなされるものと
解するのが相当であるから」という理由で保証人の責任を認めています。

他方，合意解除における保証人の責任についての判例は，
最判昭和47年３月23日民集26巻２号274頁です。
この判例は，「�@合意解除の際請負人が注文主に対し前払金を返還することを約したとしても、
請負人の保証人が、当然に、右債務につきその責に任ずべきものではない。
なぜなら、そうでないとすれば、保証人の関知しない合意解除の当事者の意思によって、保証人に過大な責任を負担させる結果になるおそれがあり、
必ずしも保証人の意思にそうものではないからである。
�Aしかし、工事代金の前払を受ける請負人のための保証は、特段の事情の存しないかぎり、
請負人の債務不履行に基づき請負契約が解除権の行使によって解除された結果
請負人の負担することあるべき前払金返還債務についても、
少なくとも請負契約上前払すべきものと定められた金額の限度においては、
保証する趣旨でなされるものと解されるのであるから，
(1)請負契約が合意解除され、その際請負人が注文主に対し、
請負契約上前払すべきものと定められた金額の範囲内において、
前払金返還債務を負担することを約した場合においても、
(2)右合意解除が請負人の債務不履行に基づくものであり、かつ、
(3)右約定の債務が実質的にみて解除権の行使による解除によって負担すべき
請負人の前払金返還債務より重いものではないと認められるときは、
請負人の保証人は、特段の事情の存しないかぎり、右約定の債務についても、
その責に任ずべきものと解するのを相当とする。
なぜなら、このような場合においては、保証人の責任が過大に失することがなく、また保証人の通常の意思に反するものでもないからである。」
旨述べています。

つまり，保証人の関与しない注文主と請負人の合意で，
請負人に重い原状回復義務が課されたときにまで，
保証人に責任を負わせるべきではないが，
債務不履行による解除に基づく原状回復義務の範囲内では保証人に責任を負わせても
保証人を不当に害する結果にならないとしているのです。

>>76
次呼んでくれたら教えてやる。

>>74
７７氏のりっぱな書き込みに付け足すことなど何もないが、
平たく要約すると、注文者と請負人には有効な契約関係が
あった。だから注文者が請負人に前払い金を支払っていても
契約関係が有効であるかぎり、つまり請負人の債務不履行
→注文者による解除がないかぎり請負人は当然前払い金を
払う必要はなく、よって保証人も支払う必要がない。保証人は
「請負人がシクッたときだけオレが払ってやる」といえたはずだ。

ところが合意解除はそうした事情がないにもかかわらず注文者
と請負人の合意で勝手に契約関係を終わらせて保証人に請求
することになる。これでは保証人はたまらない。逆にいえば形は
合意解除であっても実質が債務不履行なら「請負人がシクッた
とき」にあたり、保証人には不測の事態とは言えない。

>>34
ありがとうございます。
どの規定なんでしょうか？

>>76
即実刑。息子ギロチン。

加賀乙彦『宣告』という小説を読んで考えされられたのですが、
現刑訴法475条2項において、死刑執行は判決確定後6ヶ月以内にしなければならないとありますよね。
でも、本項は法的拘束力のない訓示規定なのだそうです（東京地判平10.3.20）。

ということは、判決確定後、この小説の死刑囚のように何年も死刑の執行がなされずに、
刑務所の中においておかれることもありうるわけです。
これが、国家権力による死刑囚の人身の自由を過度に侵害することにならないのでしょうか。

死刑囚に死刑執行が知らされるのは24時間前だそうです。
つまり、彼らは24×N日という生を与えられているに過ぎないわけですね。
この精神的苦痛はかなり強いと思うのですが。
それらすべて含めて、在監者の人権制約の範囲内だと考えているのでしょうか。

＞＞３１
どう言う意味？
試験六法しか持ってないの？それとも物上保証が分からないの？

>>83
条文のなかで、「保証人」と規定されているもののなかで、
物上保証人を含んでいるものがある、ということですが、
具体的にどの条文なのでしょうか、という意味です。
物上保証人とは、債権担保のために、自己の財産を責任に
供している人、と理解してますが。

>>29
ありがとうございます。
少し分かってきたような気がします。こんな理解でいいでしょうか？
まず、公務員の政治活動が制限される根拠は何かというと、全体の奉仕者だからという
説明はまずい。しかし一般国民とは制限が違いすぎる。ではどのように説明するかというと憲法の条文に求める。
その条文が19条と73条である。こんな感じでいいでしょうか？

bh

＞＞８２
まあ、おれたちも試験に合格しなけりゃ無期懲役囚みたいなもんだろ

>>84
ごめん。それは分からない。
でも、物上保証自体が法典に載ってるのかな？
保証の一形体を指す言葉でしょ。
物上保証を機能面で含む規定を探しているのかとも思った。
コンパクト六法の目次には載ってないや。

＞＞８７
そんなにハッキリした者か？
参考人程度じゃない？

>>84
民法５０１条１項を見ると「保証人」に対し、「自己の財産を以て
他人の債務の担保に供したる者」となってる。また３５１条でも
「他人の債務を担保するため質権を設定シタル者」となってる。
物上保証人というのはあくまで講学上の用語であって民法典
上は「保証人」とは別個のものとして規定されていると思います
ね。物上保証人の事前求償権という論点もありますが肯定説
に立ったとしてもあくまで「類推」。４６０条の「保証人」に物上保
証人まで含まれるというまでの意味ではないと思います。

>形式的に不当利得返還請求できるってことを考えるんじゃなくて、
その行為者が無資力だった場合にその危険をどちらに負担させるのが
妥当かって視点で考えなきゃ。

たしかに、無資力のリスクがあるな、とは思ったんですよ。
でも、やむをえない、で押し切ろうかな、と。（笑）
こういう場合、やっぱ「無資力のリスクがあるがやむをえない」と触れておいた
方がいいですかね？

＞条文だけで解決できるのに無理に不要な論点を展開してる人が
たまにいる。

僕はこういうタイプの人とは違う、ニュータイプのベテランとしてずっと
受からないかもしれません（笑）

>>77
詳しい説明ありがとうございます。
ここまで親切に答えてくださり感激です。

>>79
すごく分かりやすくまとめていただき嬉しいです。
この分かり易さの裏には日頃の努力が見えました。尊敬です。

質問なんですが

なぜ判例は、債権者取消権における、受益者が善意で転得者が悪意のケースで、
『相対的構成』をとり、転得者に対する取消権の行使を肯定するのでしょうか？

他のケースでは『絶対的構成』をとることとの整合性はどうなるのでしょうか？

>>91
この論点において、通説をとらない受験生は少数派になることから、
法律構成が整っているだけでは決していい評価がつかないと思われます。

通説の立場を紹介し，取引の安全も考慮すべき要素であることではあるが
それ以上に制限行為能力者の保護が必要性であることを手厚く論じた上で，
Ｃは無資力のリスクを負うことになるがそれはやむを得ないと
ふれておいてやっと合格答案の領域に入るでしょう。

たぶん，通説をとる標準的な受験生が書く分量と同じくらい量では，
採点する側からは少し物足りない答案になるでしょう。
なぜなら，通説の地位が確固たるものとなっている局面では，
通説をとればさほど論点を大展開しなくてもよいからです。

個人的な意見としては，類推解釈が苦手だからといって，
類推解釈を極力とらないというのは，
法律実務家となろうとする者の態度としては
決してほめられたものではないと思います。
まあ，それがあなたのポリシーというならとめませんが，
類推解釈をさけて少数説に走ることによって，
重大なリスクをかかえることはお分かりください。

この論点の場合、論証責任はむしろ通説に
あるんじゃない？

だって、条文を素直に見たら取得者は保護されないはず
なんだから。

>>95
１９２条の直接適用を認める余地（42参照）はあるので、
条文を素直に読めば取得者が保護されないとは言い切れないでしょう。

それはともかく、通説の側には、類推適用という弱みはあります。
そこで、類推適用説からは、次のようにでも論じるのでしょう。

１９２条の規定は直接適用できない。
↓
でも、取引の安全を重視すべき
無権利者からは即時取得で保護されることとの均衡からいっても類推認めるべき
↓
この場合、善意とは取消をなしうることを知らなかったことと解する。

これくらいは、類推解釈をするときの基本なので、
論証責任があるというほどのこともないでしょう。

まあ、通説をとったからといってある程度の論証は必要となることは否定しません。
ただ、論点を大展開しなくてもよい場合が多いとはいえるのではないでしょうか。

>91
個人的な意見なんだが、この論点で重要なのは
「制限行為能力者制度」をどのように捕らえるか
って部分だと思うのよ
この制度には制限能力者本人の保護と、取引の相手方の保護の二つの要素があるが
では、どちらが制度の本質をなすのかって部分が問われていると思うのだよね
ならば、「この論点』で論じるべきは、類推解釈だ、無資力のリスクだなんて事じゃない

逆に、ここさえしっかり論じれば残りの法律構成なんざどうでも良い

そういう意味で、どうでも良いことに拘って、一番大事なことをおろそかにする姿勢は
ニュータイプでもない、伝統的なベテの姿勢だと思うよ

ま、初学者のうちはそういうこともあると思う

法律構成は、登記と取消って論点あるでしょ。あれを流用すればＯＫ

＞９３
それは、債権者取消権の効力が相対効しか持たないからです
絶対的構成説をとる一番の理由は、権利関係を早期に安定させることにありますが

取消権の効力が相対効しか持たないならば
相対的構成を採っても取引の安全を図ることができ、その意味で絶対的構成をとる理由がなくなります

>>98
相対効だったら、転得者から受益者に対する追奪担保責任の問題は、
177条の転得者と違って、生じないんでしょうか？

>>97
　わたしゃ、６１では一般論を言ったんだけどね。

　ま、それはそれとして、言いたいことが伝わってないかな？
>この制度には制限能力者本人の保護と、取引の相手方の保護の二つの要素がある
　ってことが、結局無資力のリスクをどちらに負わせるかってことなんだよ。
　Ａ（制限能力者）→Ｂ→Ｃといった場合に、相手方保護を重視して類推適用
認めたら、ＡがＢに不当利得返還請求権行使しなきゃいけなくなるし、
制限行為能力者本人の保護を重視したら、Ｃが行使しなきゃいけなくなる。
で、その場合のＢの無資力のリスクをどっちに負わせるかってことが
どっちを保護するか、どっちが本質かってことなんだよ。

　これは今回に限らず常に出ることだから、ちゃんとマスターして置いた
方がいいよ。
　「保護する」って一言を抽象的に使わずに、具体的にどういうことなのか
考えた方がいいよ。

＞９９
生じたら善意の者が保護される事になりませんよね

＞１００
対照となる目的物が、特定物であることを忘れてないか？
仮に類推解釈を認めるとすると
ＢのＡに対する不当利得返還請求権と
ＡのＢに対する目的物返還不能による損害賠償請求権
が対立することになるでしょ
この両債権は相殺できるのだから、
192条類推では、Ｂの無資力のリスクの問題はぐっと小さくなる

そして、取消す第一次の目的は「特定物を返還してもらう」事だと思う
ならば、無資力のリスクは二次的な論点だと思うがいかが？

民法545条但書の適用によって解除の影響を受けない第三者とは解除の対象となった
契約から生じた法律効果を基礎として解除までに新たな権利を取得した者をいうとあるの
ですが、意味がよくわかりません。どういう意味でしょうか？

>>101
では、424条の場合は、善意の受益者は追奪担保責任を負わないのですね。
追奪担保責任が生じたら善意の者が保護されないことはわかるんですが、
なぜ424条の場合には、相対的構成をとっても追奪担保責任を負わない
ことになるのかがよくわかりません。424条の効果が相対効であるから、
負わないことになるんでしょうか。もしそうだとしたら、相対効で
あれば、なぜ負わないことになるのですか？

＞１０３
事例
ＡがＢにで土地αを売却した（契約）
その結果所有権が移転（契約から生じた法律効果）

でＣは「Ｂが土地を持っているからそれを買おう」と思い、それを買った
（契約から生じた法律効果を基礎として、新たな権利を取得した）

で、解除までにっていうのは、545条但書は、解除権前の第三者に規定しますよ
って意味っす

>>102
　なるほど。
　確かに「特定物を返還してもらう」「特定物を取得できる」ってのが
最高の目的であることは確か。
　その意味で、あなたの言うことも正しい。

　ただ、私が言いたかったのは、経済的観点も加味した上でのこと。
　物と、まったく無価値になる可能性のある債権とを、どっちに割り振るかと
いう問題。

>この両債権は相殺できる
　ＡＢ間が売買だったらいいよ。
　でも、贈与だったら？
　また、仮に売買だとしても、１２０条１項があるから、Ａの債権額の方が
多いことがあり得る。相殺してもまだ残るでしょ。
　Ｂが夜逃げしてたら、相殺するって言っても、９７条の２のめんどくさい
手続きをふまなきゃいけない（これがほんとめんどくさいんだ）。

　「無資力のリスク」ってのは、文字通り無資力だけじゃなくて、
そういう危険をひっくるめた広い意味と考えて。
　

　
　

ごめん、１２０条１項じゃなくて１２１条但し書きだ。

＞１０４
債権者Ａ、債務者Ｂ、受益者（善意）Ｃ、転得者（悪意）Ｄとしましょう
Ａの取消権行使により、Ｄは権利を失効しますが、
それはあくまで、ＤとＢとＡの間の話であり（だから相対効）
ＢＣ間の契約にはなんの影響も及ぼしません
ところで、Ｄは自らの悪意ゆえに権利を失ったのであり
その責任をＢに対し追求することはお門違いとなります
つまり、Ｂは瑕疵のある権利を譲渡したのではないから
追奪担保責任を問われるいわれがないのです

そこで、ＤはＢに対し不当利得返還請求をすることになりますが
これはＤがＢの一般債権者となることを意味します
（これについては相対的構成説の部分を参照に）

というと、さらにもうひとつの疑問が浮かびあがると思います
それは、折衷説への有力な批判であり、そこから責任説が生まれてきました

＞１０６
うん、その通りだけど
ただ、そこまで試験委員が要求するかな？ってのはある
贈与契約だったら？相殺して残ったけど、Ｂが夜逃げしたら？
って部分は、考慮に入れるべき範囲内だと思うが

司法試験の論文ってことに限ればばっさり切るべき「条件」だと思うよ
（もしくは、その構成を取る理由付けの強化部分）

ここらへんは、人それぞれの判断っすね
おいらなら切ると言っておきましょう

>>109
もちろん、あんなこと答案では書かないよ。
考え方として、ってこと。

じつはあれ、某教授が基礎講座の最初で言ってたことなんだけどね。
「民法の問題を考えるときは、真ん中の人間を夜逃げさせましょう。
それで、両端の人間どちらを保護するか。
１００万の物を売って１００万の無価値な債権が残った、計算上は
保護されていますが、経済的にはまったく損失です。
この危険をどちらに負わせるかが『保護するか』の問題なんです」って。

これは頭の中でふまえてればいい問題であって（それこそ外出の「価値判断」）、
答案で同格かは別の問題だってことは同意。

＞１１０
んじゃあ、俺と思考回路は一緒だ（笑）

ここの論点は、浅いようで深い論点だと思うのだな、おいら的に
単純に192条の問題でないところが良い

>>108
では、相対効であるから、追奪担保責任は負わないのですね。
それは、相対効である以上取消は受益者と転得者の契約に
何ら影響を及ぼさないから、そしてその契約において、
受益者は瑕疵ある権利を譲渡したわけではないからなのですね。
94条2項の場合も、相対的構成説は、善意者は転得者に瑕疵ある
権利を譲渡したわけではないから追奪担保責任は負わない、
と主張してますよね。そうすると、424条で相対的構成をとることと
整合性をとるためには、94条2項でも相対的構成をとるべきだと
思うんです。それなのに、なぜ94条2項では絶対的構成をとり、
424条では相対的構成をとるのか？、、、と疑問なのです。

>>105
有難うございます。イメージつかめてきました。
もう少し勉強してみます。

＞１１２
もちろんそう考えて相対的構成説を自説に採用してもいいよ

判例が絶対的構成説を取る理由は、
94条2項の場合、その効力が絶対的効力を有すからでしょうな

てき除すると自分でそれなりだと思う金額で抵当権を
消滅させられるっていう話なんですけど、
一回不動産を買って、さらにお金を払っててき除するとなると
1個の不動産におよそ２個分の代金を支払うっていうことですよね？
それってすごいお金持ちじゃないとできないんじゃないですか？
いくら抵当権が付いてるから安く買えるとは言え。

増価競売されない為にもてき除の金額はそこそこ付けないとダメだろうし、
抵当権付の不動産ってどれぐらいの値段になるんですか？
1割ぐらいで買えるなら納得ですけど、半額とかならキツイくないですか？

==2==C==H======================================================

　　　　　　　　　２ちゃんねるのお勧めな話題と
　　　　　ネットでの面白い出来事を配送したいと思ってます。。。

===============================読者数：95432人　発行日：2002/02/12
どもども、ひろゆきですー。
こないだお伝えしました「佐々木さん」の件ですが、実を言いますと佐々木さんだけが悪いってわけじゃないんですー。佐々木さんはなにもいきなりドアを蹴って騒いだりしたわけじゃないんですー。
佐々木さんは最初は極めて紳士的に接してきたんですけど、おいらがドア越しに生意気な態度をしちゃったもんだから佐々木さんはキレちゃったんですー。。。

ご承知のとおり、おいらってばメルマガでは自分の都合のいいことを、都合のいいようにしか報告しませんが、本当はおいらにもたくさん非があるんですよー、、、えぇえぇ。。。
ＩＮＳＩや谷澤動物病院が裁判に持ち込んだのも、実はおいらの態度に問題があったんですよねー。。

おいらはこれまで２Ch被害者の襲撃から逃れるために、キックボクシングをやっていたなんて嘘を吐いてきましたが、本当はキックボクシングどころか卓球すらやったことないんですー。
おまけに両親とお姉ちゃんにはさんざん甘やかされて育ってきたので、いまいち礼儀というものを学べなかったようなんですー。うぅ、、、
もしなにかスポーツにでも打ち込んで、ちゃんとした両親に育てられてれば、こんな陰湿な人間にはならなかったと思うし、こんなに歯糞もたまらなかっただろうと思う今日この頃ですー。。。

ところでおいらって平安貴族みたいな顔してますかねー？
こないだ埼京線で女子高生の集団に「麻呂だー」「超キモイー」って言われちゃったんですけど。。。

んじゃ！

＞１１５
それは実務に就いてる人じゃないとわからんのじゃないかな？
抵当権つきの不動産を買う人は
第三者弁済によって抵当権を消す事を考えてるか
てきじょを狙って安く買い叩くかのどっちかでしょうな

>>117
そうですよね。早いレスありがとうございます。

「取消し前のテントク者と即時取得」、意外に深い議論になっていて、
参考になりました。

僕は類推解釈が嫌いだと書きましたが、一般的な外観法理として、
９４条２項類推適用を使うことには全然抵抗ありません。

しかし、それ以外ではどうしても抵抗があるんですよね・・・できるだけ
条文の文理解釈を貫きたいというか。（立法府至上主義者なもんで）

民法の、隔地者間の契約についての質問です。
521条1項は、承諾期間を定めた申し込みは取り消す（撤回する）ことができない、
と定めています。そして、内田貴『民法�U』には、かりに撤回する通知を行っても
期間内には承諾できる、という旨の記述があったと思います。

ところが、某Ｗの択一合格答練会・新直前コース・第一回の��37では、
Ａは承諾の期間を定めて申込をした
→Ａは申込を撤回する旨の意思表示を発した
→Ａの撤回の意思表示がＢに到達した
→Ａの申込の意思表示がＢに到達した
→Ｂは承諾の意思表示を発した
→Ｂの承諾の通知がＡに到達した
→Ａの定めた承諾期間を過ぎた
という事例で、契約は成立しない、としています。
その理由として、Ａが承諾期間を定めた申込を発しても、その通知がＢに到達
する前に撤回の通知がＢに到達すれば、申込は効力を失うとしています。
521条1項には、このような例外が認められるんでしょうか。

＞１２０
申込みの意思表示は、Ｂに届いて初めて効力を生じるのでしょ（到着主義）
５２１条1項ってのは、申込みの効力が生じているのなら
承諾期間は撤回しちゃ駄目よって規定なのさ

ところで、Ｂの申込みの意思表示は効力を生じているのかな？

この問題は521条1項の例外問題じゃないのさ

>>115，>>117どの
滌除は即金一括払いで金を積まなくてはいけないので，景気が良かったころは
ともかく最近ではなかなか難しいようであります（物件にもよりますけど）。
以前担当した不動産屋さんも根抵当つきの物件つかまされて調停になり，
ボスが「滌除はできねーのか」と言ったら「カネがありゃとっくにしてる」
とおっしゃっておりました。
＜ここで択一向け知識確認＞
その調停の席で，調停委員が「根抵当は滌除できないですよ」と自信満々に
言い，ボス弁と私はそうなのかと納得。
事務所に帰ってから不動産屋さんがあれはおかしいと言い始め，調べたら
根抵当も滌除できる。弁護士や調停委員より不動産屋さんが上でした。
根抵当には消滅請求の制度（398-12）があり，その２項あたりを見ると
一見滌除はできないかに見えるのですが，「第三取得者は第三者弁済，
滌除，消滅請求のなかから任意の方法で根抵当権を消滅させられる」そうです。

重婚関係の時の前婚は「離婚原因」、後婚は「取消原因」となる
が、良く分かりません。
具体的に解説お願い致します。

重婚の事実が，前婚の離婚原因となり，また後婚の取消原因となるということ。
あとは条文引けばすぐわかるよ。

民法７７０条１項１号
民法７３２条・７４４条

ありがとう。確認できてよかった。
もう一つ。
相続人の順位について、配偶者は必ず相続人になり、
他の相続人の順位の決定方法について、
子がいないときに直系尊属、
直系尊属がいないときに兄弟姉妹が相続人となる、
と理解していいですかね。
よろしく。

そのように理解していいと思うよ。
「幹」の部分はそのようになってるよね。
「枝」の部分は択一過去問（昭和３６〜５５年度）をやっていれば
十分に身につくと思うよ。

＞121
なるほど、（97条1項の？）到達主義により、申込の通知が到達する前に撤回の
通知が到達すれば、申込そのものが効力を失ってしまう、と考えるわけですね。
ありがとうございました。

>>119
ぼんたろう氏の提起してくれた問題はおもしろかった。ふだんあたりまえ
と思ってることでも違った角度から考えてみると頭の体操になると思いました。

ただ、ぼんたろう氏が立法府至上主義者ならば９４条２項類推も否定しないと
バランスが取れないと思うね（笑）。動産には１９２条が明文化されている。
しかし不動産にはない。登記の公信力も否定されてる。動産の場合は頻繁
に取引がなされるので取引安全に強く配慮する必要があるが、不動産はそ
うでもないと立法者が考えていたことは明らか。しかし不動産の場合も取引
安全をはかりたい。そこで解釈によって９４条２項類推という技をひねり出して
保護。そうだとすれば、不動産の場合は９４条２項類推を肯定するが、より
取引安全をはかる必要があると立法者が考えた動産には頑なに１９２条類
推を拒否するのは大いにバランスを欠いてしまう。仮に小問（１）（２）で動産
と不動産を比較させるような問題がでたらそこは整合性の点でやばいんじ
ゃないでしょうか？

>>119
類推解釈が嫌いという理由が、そういう点にあるのであれば一概に悪いとは思いません。
あなたが類推解釈が嫌いなのは、論証が面倒くさいからとだと思いこんでいました。
勝手な思いこみで、厳しいことを言い過ぎてしまって申し訳ないです。

ただ、類推解釈を用いないと落ち着きが悪いところでは、妥協も必要になるでしょうね。

質問なんですが、どなたかヨロシクお願いします。

供託物取戻請求権が行使できなくなるケースとして、
四九六条二項は、供託で質権・抵当権が消滅したときを挙げています。
とすれば、供託がなされれば保証も消滅するため、
保証つきの債務につき供託をすると、
もう供託物取戻請求権は行使できないような見えます。
しかし、供託物取戻請求権を解除と解せば、
保証も復活するようにも思えます。
どう解せばよいのでしょうか？

>>114
では、94条2項の相対的構成説は、相対効と考えているのですか？

>>88
>>90
ありがとうございました

３４７条質権で「自己二対シ優先権ヲ有スル債権者・・・」ってのは
具体的にはどういった事例があるのでしょうか？

無能力者に対する催告の返事は発信主義であると聞きましたが、無権代理行為
の追認の場合は、到達主義なのでしょうか？
相手方に対して追認の意思表示をしなければ対抗できないというのは、相手方が
追認があったことを知る必要もあるのでしょうか？
自分には両方とも同じように見えるのですが、どうなっているのか良くわかりません。
どうでもいいような気もするのですが、少し気になりますのでどなたか
よろしくお願いいたします。

＞１３２
絶対効だよ
債権者取消権は、逸失財産を債務者の下に送り込むために相対効とするけど
虚偽表示は「無効」なんだから絶対的効力を有す

どうしても気になるなら、近江･高島･川島･星野の基本書読んでみたら？

＞１３５
意思表示は原則到着主義
制限能力者に対する催告の返事は19条に規定されているから
例外的に発信主義になるのです
このような扱いの違いは、制限能力者保護のためですね

>>137
なるほど、19条が発信主義というのも制限能力者保護の表れなんですね。
催告に対する返事は発信主義と適当に覚えてたので択一をといてて混乱しました。
発信主義は制限能力者に対する催告の返事と承諾の場合しか存在しないと理解していいんですね。
ありがとうございます。

＞１３８
商法にもある
まあ、試験に出る確率１％だけどさ

>>112>>132
９４条２項と４２４条では絶対効、相対効の意味が違うと思います。
４２４条の場合、「取消の効力」をさすでしょ。すでになされた取引の
効力の否定が絶対的か相対的か。だから当然相対効の方が取引
安全に資すことになります。

９４条２項類推の場合は、取消の効力ではなく、「善意の第三者として
権利が確定される効力」。これが絶対的か相対的か。どこかで権利者
として絶対的に確定すれば以後追奪担保の問題は生じないので、絶
対効の方が取引安全に資すことになります。ほぼ意味が逆ですね。
だから通説は４２４条では相対効に立ち、９４条２項類推では絶対効
に立つのです。

>>129

そうでもないと思いますが。
不動産についての94条2項類推適用の理論は、登記に一種の公信力を与えた理論
といわれていますが、類推適用の要件として権利者に虚偽の外観に対する帰責性が必要
なのであって、純粋に登記への公信力を肯定するわけではありません。
これに対して、動産についての192条は占有に公信力を与えた規定であり、
「占有あるところに権利あり」という信頼を保護するものなので、処分権限の制限の場合
に類推適用すべきものではないと考えることは可能でしょう。
公信力という以上は、占有への信頼があれば、権利者の帰責性を問わずして即時取得が
認められるわけです。こう考えると、192条を94条2項と異なって制限的に解釈しても、
バランスが悪いとまではいえないでしょう。

もっとも、即時取得制度も、盗品等の例外(193条)において、帰責性の低い権利者
に返還請求を認めるという保護を与えていますから、即時取得が公信力の制度だと
いっても、現行法上の即時取得制度が、権利者の帰責性を全く無視しているわけでは
ないともいえます。
ここを強調して、192条も94条2項も外観保護法理としての質的相違がないと考えるのなら、
192条類推適用を積極的に認めた方がバランスはよいといえるでしょう。

しかしまあ、193条は、多数説は、即時取得が成立した上での債権的な返還請求権としてますし、
盗品等以外に類推適用することには消極的です。
ならばやっぱり、94条2項と192条を同じような外観保護法理と考えるのはどうかな？
しかも、判例は、193条は、2年間即時取得を成立させない規定としているし、
や〜、難しい難しい。もうみんな止めようぜ！！

>>131
司法試験レベルの結論はどちらでもよいと思います。

４９６条２項の趣旨は，債権者ないし抵当権の目的不動産の第三取得者に
不測の損害を与えないように，供託物の取戻しを制限することにあります。
（仮に供託物の取戻しがなされると，債権が復活するのはともかくとして，
抵当権が復活すると第三取得者が不測の損害を被り，
抵当権が復活しないと債権者が害されることになる，内田民法３の９７頁参照）

それでは，保証の場合どうなるでしょうか。

まず，供託により，主たる債務が消滅した結果，保証債務も附従性により消滅します。
仮に，供託取戻しを認めた場合に，主債務が復活するのはともかくとして，
保証債務を復活させてよいかがポイントとなります。

保証債務がいったん消滅したことから，保証人はもはや保証債務を免れたという期待を
重視すれば，供託物の取戻しを認めない方向に傾くでしょう
（主債務の復活を認めつつ，保証債務の復活は認めないという考えも
まったくなくはないかもしれませんが。）。
もともと保証人は，主たる債務者が債務を負う限り責任を負うものだから，
主債務が復活した以上保証債務を復活させても特段の不利益にならない，
したがって，供託物の取戻しを認めることができる
と考えることもできるでしょう。

ちなみに，奥田・債権総論[増補版]５６８頁は，取戻しを認めた上で，
保証債務も消滅しないという結論を採っています。

＞１２９　それもそうですね。まあ９４条２項類推を否定する勇気はさすがに
ないし、否定すると「権利外観法理としての」９４条２項類推も使えなく
なってしまうんで、厳しいです（かなりよく使う道具なので）

動産と不動産を比較させるような問題、一行問題で出たらやばいな・・・

＞１３０　論証が面倒くさいという理由もぶっちゃけ、ありますよ（笑）

それはそうと、民法６１２条で信頼関係破壊の理論を取らない学説って
あるでしょうか？調べた限りではなさそうなんで、不安です。
この理論はほんと納得いかないです。立法者を完全に無視して、勝手な
条件をつけているだけとしか思えません。法律を信じた全国の大家は泣いている
と思います。解除により生活の基盤を失うことにもなるから、という理由
にしても、無断転貸は駄目だと思いっきり６１２条に書いてあるわけであって
、そんな理由は通らないと思います。
もしどうしてもこの点で賃借人を保護したいのならそれは立法の仕事であって
司法がしゃしゃりでてくることではないと思います。
（この判決を出した裁判官の人たちってかなり左傾化していると思うんですが）
解除を否定する判例の中で、「黙示の承諾があるから」というものが
ありました。この方法は事実認定だから、別にいいとは思います。

戦前の判例は一貫して解除を認めていたと百選にありましたが、学者でこの
考え方を取る人は、おられるでしょうか？

解除(541)後の第三者との関係では解除の遡及効は
復帰的物権変動と解するのが判例ですが、
契約が遡及的に無効となる場合でも、物権変動は
おこるんですか？ ただ「復帰的」ではないという
ことなんですか？

はい。

＞＞１４２
ありがとうございます

どなたか御教授ください。

�@「判例が、受任者の代弁済請求権（６５０条２項）に対して、
委任者は受任者に対する債権をもって相殺できないとしたのは、
不法行為の損賠請求への相殺禁止と同じ趣旨なのでしょうか？

�A相殺において、判例が、受働債権の相殺者を債務者本人に限定し、
第三者による相殺を認めていない理由がよく分かりません。
どなたか教えてください

２ちゃんにこんな優良スレが存在してよいものか！？（藁

>>143
学説をすべて調べたわけではないが、信頼関係破壊理論を否定する学説が
あったとしても、それは少数説を通り越して異説と呼ばれるだろう。

借主を保護しすぎたから、信頼関係が破壊されていないという要件を
厳しく考えるべきだという説は有力になっているかもしれないが。

>>147
1)は、505条1項の「同種の目的を有する債務」にあたらないためです。
2)は、質問の意味がよくわかりません。

>>147
�@代弁済請求権と委任者の有する債権は「同種の債権」じゃないから。
　例えば…A社がB社に物の買い付け委託（委任）をした場合、
　その買い付けの代金等諸々の経費は、まずB社の懐から出ていく。
　（代理と委任は違うってコトを理解していることが前提。委任に代理が伴うとは限らない。
　　問屋業（商551）なんてのはそうですね。）
　とすると、物を買い付けたB社は、経費の支払い債権（代弁済請求）を有し、
　他方、委任者たるA社は、物の引渡請求権を有するって関係になる。
　とすると、この２つの債権が「同種」じゃないことは明らかでしょ？
　あと、委任者の有する債権が、そもそも性質上相殺に適さない債権（＝行為債権）
　であるってことも理由になるかなと思います。

�Aこの質問は、判例が「相殺の場面における受働債権の債権者を、
　自働債権の債務者に限定しているのはなぜか」ということでいいの？
　「受働債権」は相殺される側の債権（＝相殺者の債務）、
　「自働債権」は相殺する側の債権（＝相殺者の債権）なので
　「受動債権の相殺者」って？？？と思ったので。

あぁ、>>150とかぶっちゃいましたね。
書き込む前にリロードすりゃよかった。ｽﾏｿ。

判例六法って常に新しい年度のを持って
なければなりませんか？
私が持っているのは平静４年度のなんですが。
(古本屋で100円で購入)

４年度は駄目
買え

＞１４２
正直いってあまりに極端すぎる考え方だと思うよ
民法のあちこちで類推解釈が出てくるのは、それだけ民法が不完全な証拠
実際財産法に関しては百年前のものをつぎはぎしてるんだから

法律家の仕事は、具体的事案からいかなる結果が最も妥当であるかを考えぬき
それを法律により正当化すること
具体的事案に条文を当てはめて答えを出す事じゃない
それが嫌なら法律家を目指すのはやめたほうが良い
日本国民のためにならないから

612条で貴方の嫌いな理論が誕生したのは
貴方がかわいそうだという大家さんが、無断賃貸を理由に解除しまくる事態が
昭和２０年代の住宅難の時代に頻発し、それが大きな社会問題となったから
そして、基本的人権侵害の事実があって、立法による手当てがなされてないなら
裁判所がそれを救済する「義務」がございます

貴方の考え方は「古臭い」っすよ。紀元前の中国の法家みたい
民法だ、憲法だいう前に、まずはリーガルマインドを叩き込んだ方がよいのでは？

そもそも、612条の信頼関係破壊の法理って、賃借人と転借人が実質的に同一の
場合とか、転借人が賃借人の親族である場合などの、かなり限定された場合の話
じゃなかったんでしたっけ？それに、証明責任は賃借人側にあるし。
賃貸人にとって、そんなに厳しい理論でしたっけ？

>>150
>>151
ありがとうございました。

�Aの質問で変な書き方をして、申し訳ありませんでした。
�Aは、受働債権は、相手方の相殺者に対する債権であることが必要と、判例が
しているのは何故かということでした。
例えば、抵当不動産の第三取得者による債務者に対する債権の相殺を、判例が
認めていないのは何故かということです。

＞１５５　でも、条文に思いっきり明確に書いてあるし、無断転貸
人は法律を知らなかったという言い訳は通らないし、左翼弁護士あたりに
吹き込まれてやってたら、なおタチが悪い連中だと思います。

僕の考え方は古いのかもしれないし、味方になってくれる人はほとんど
いないかもしれない。
でも、立法による手当がなされないのは（する必要もないけど）、
政治的影響力をもてなかった借主たちの自己責任であって、その人
たちは与党を動かせなかったのだから、黙って従うのが筋だと思います。
（ただ立法をしっかりやるために、官僚とくに法務官僚は増やした方が
いいと思うし、議員立法を増やすために、政策担当秘書なども増やす
べきだとは思います。）

とはいえ、昨日考えてみたんですが、試験対策上ヤバ過ぎる気もする
んで泣く泣くこの理論をとることにしました。
当てはめで、徹底的に厳しく考えることにします。

みなさん、厳しい意見も含めて、レスありがとうございました。

＞１５８
んじゃね、まず「立法趣旨」を重視する立場採れば良い
条文当てはめだけじゃ理解者は得られないけど
「立法趣旨」を基礎とすりゃまた違うよ

＞１５８
あと、法律家より政治家の方が向いてるかも
大学生なら、君の疑問を教授にぶつけてみたまえ
何か得られるかもしれん
司法受験生ごときじゃ、鮮やかな感銘も受けられないでしょ

シケタイで、「広い借地のほんの一部分を隣人に頼まれて自動車
置き場として貸している場合、転貸の程度が軽微なので、特段の事情
あり」と書いていました。

これを特段の事情なし、としたいのですが、理由として、自動車が
置かれることのデメリットがどうしても思いつきません。
自動車が置かれたからといって土地がヘコむというわけでもないと
思うし（笑）
みなさんのお知恵をぜひとも、拝借したいです。

＞１６０　一番魅力を感じる職業は政治家です。（金銭面など
かなりリスキーな仕事ですが、仕事そのものは最高の仕事だと
思います）
弁護士から政治家になる人は多いですが、魅力に気がつく人が多い
のでしょうか。

卒業しているので、教授や講師が近くにいないんですよね。
まあ仮に聞いても、相手にされないような気もしますが（笑）

　＞シケタイで、「広い借地のほんの一部分を隣人に頼まれて自動車
置き場として貸している場合、転貸の程度が軽微なので、特段の事情
あり」と書いていました。
これを特段の事情なし、としたいのですが、

　う〜ん、漏れにはこの発想自体が謎だ。左翼弁護士云々という前のカキコも
ちょいと飛躍しすぎな感じがするし。
　裁判所は、そんなに人権擁護に傾いてるわけじゃないし。それでもあえて条文
からちょっと逸脱しそうだけれでも信頼関係破壊理論を採用したのは、それだけ
無断転貸による解除が社会問題化したということなんだろう。

　やっぱ、政治家の方がむいてるよ。自民党に入ろう〜〜

＞１６１
民法は「特段の事情」を重視するから
ほっといて「刑法」いったら？
そっちの方が馬が合うと思う
あと、司法試験なんか受けない方が良いと思う
法律家って法律の枠の中で思考するのが基本だから
君の意見って「法律」からはみ出してると思うんだよね
法律の枠は君には窮屈かも

どっかに論文試験の過去問を分析してるホームページってないですか？

不動産の所有権に関する仮登記を本登記にするには、
利害関係人の承諾が必要（不動産登記法105条）とされています。
この場合の利害関係とは、いったい何を意味するのでしょうか。
内田の基本書には、
「仮登記が本登記になることによって自らの権利が覆る地位にある、登記上の後順位者」とあるのですが、
仮登記が本登記になることによって自らの権利が覆らない後順位者って、
例えば誰のことですか？

承諾が必要なら、仮登記をする意味はどこにあるのだろうと思ったので、
質問をしました。
承諾が必要なら、利害関係人との関係では、仮登記の意味はあまりないですよね。
利害関係人の同意があるなら、仮登記がなくても、
本登記をしていたのと同じ状態を作り出せるはずですから。
仮登記の意義は、単に簡易な手続を利用できるという点だけなのでしょうか。

結局のところ、仮登記が本当に意味を持つのは、
承諾不要な後順位者に対してだけということになりますよね？
この理解は正しいでしょうか？
でも、その承諾不要な後順位者というのが、どうしても思い浮かびません。
そこで166の質問になったのです。
連続書き込み、ごめんなさい。

簡易な手続きってのは実務ではかなりの意義を有する

＞１６４　刑法は、価値観でものすごく疑問に感じるところって無い
です。（判例べったりの前田説です）
やはり、憲法民法ですね・・・

＞１６３　将来自民党員にはなる予定です。（年４０００円と安いし、
総裁選の選挙権をもらえる）
ムネヲのポスターがあったら買います。（笑）

シケタイの自動車の事案ですが、これはさすがにやむをえないかな
と思いました。でも、もし大型トラックとかだったら、普通に背信性
ありとしていいような気もするのですが・・・
その理由として、「隣人の自家用車程度ならともかく、このような事業
用の大型車を置く為に転貸するというのは、賃貸人に対する背信行為
だといえる。」くらいしか思いつかないのですが、この程度の理由
付けでいいものでしょうか？

>>157
�@はみなさんおっしゃってるように同種の債権ではないというのが
形式的理由です。実質的にそれをささえるものとして、相殺を認め
ると受任者は自己資金をもって事務処理費用の立て替え払いを
強制されることになるということがあります。先取特権が競合した
場合に「共益費用」が優先されますよね。他人のために汗を流し
た者は損をさせてはならないというような思想があるのかもしれま
せん。

�Aは「相殺適状にない」という形式的理由によるものです。相殺
適状になるためには当事者間に債権が対立していることが必要
です。

>>166
承諾されなかった場合、利害関係人に対し、承諾請求の訴えを
起こします。勝訴するとその裁判の謄本を本登記申請書に添付
して提出すると、登記官は職権で本登記手続きをします。
不動産登記法１４６条１項にちゃんと「承諾書又ハ之ニ対抗スル
コトヲ得ベキ裁判の謄本」と書いてますよ。

171さん、ありがとうございます。
その承諾請求の訴えは、
仮登記権者に所有権があれば、認容されるのでしょうか？

>>172
例えば債権担保のための代物弁済予約において所有権移転請求権保
全の仮登記をする場合は仮登記権利者はまだ債権者であって所有権者
ではありません。他方、利害関係人（＝後順位者）は所有権者である可能
性があります。例えば、甲が乙に代物弁済予約をなし仮登記をなした後、
甲が丙に不動産の所有権を移転した場合、乙は債権者であり、後順位者
丙は所有権者です。この場合、乙の優位性は仮登記が丙の登記より「先
順位」だということに尽きます。よって「先順位の仮登記権利者」であること
が認容の条件になると思います。

>>170
頭悪そうですね

いつも思うんだけど質問と回答でｼﾞｻｸｼﾞｴﾝやってるんじゃないか？

質問します。
利息についてなんですが、トイチの場合、単純に複利計算すると２ヶ月で元利合わせて
ほぼ元本の倍になる。

　この文章の意味がよくわかりません。

>>176
むしろ理数系の板で聞いた方がいいと思われ

安全配慮義務の義務違反と不法行為の過失責任の判断は
同じものですか？

>>176

トイチのだと、100万借りたら10日目に利子は　　　　　　10万
複利だから　　　　　　　　 20日目に利子は110万の1割で11万

こうやって60日ほど経つと、元利合わせて200万近くになるって事じゃないの？

>>179
やさしい人発見

>>176　萬田に聞け。
　久子じゃあないぞ。

＞１７５
違うよ。俺はぼん氏に結構レスしてる

＞１７１
何度も言うけど、立法趣旨も鑑みて答えを出してるなら良いが
とてもそう思えないのが問題なんだよね

なぜ、「広い借地のほんの一部分を隣人に頼まれて自動車
置き場として貸している場合、転貸の程度が軽微なので、特段の事情
あり」なのかを「立法趣旨」から考えた？
「隣人の自家用車程度ならともかく、このような事業
用の大型車を置く為に転貸するというのは、賃貸人に対する背信行為
だといえる。」なんてのは理由付けにもなんにもなってない。
なんで自転車はＯＫで大型車が駄目かの基準が書いてない
そこが一番大事な部分なんだよ




賃貸借に代表される継続的契約関係は人的信頼関係を基礎とする。
ゆえに、その解除権は信頼破壊理論に支配されるのだよ。
これが気に食わないっていうのなら、賃貸借は人的信頼関係を基礎としない
だから、解除権に信頼破壊理論を適用するのは間違いだっていわなきゃ

まこつ大先生の択一民法セレクションというのを今といてるんですが、
とても簡単で勉強初めて三ヶ月の僕でもすらすら解けてしまいます。
これは簡単な問題を集めてるからですよね？

>>179
トイチというのは10日毎に利子10%という意味
なんですか？

>>184
とお日でいち割、だからトイチ。
難波金融道でもよんでみたら。

>>184　そうですよ。でも、萬田は最初に10％抜いてしまいますけどね。

>>179
元利と複利ってなんでしたっけ？

>>184
十日で一割　→「トイチ」

カラス銭（違法）、トサン（違法）、日掛け金融（合法）もあるYO。

なにわは浪速だろ？
なんでなんばって変換されたんだ？

単純複利もわかるかなー？

数字を見ると頭が痛くなるんです。

選択肢を見て頭が痛くなるのは考えものだぞー

>>192　じゃあ、抵当権の譲渡と放棄の計算や、相続の計算には注意してね。

>>161
＞シケタイで、「広い借地のほんの一部分を隣人に頼まれて自動車
＞置き場として貸している場合、転貸の程度が軽微なので、特段の事情
＞あり」と書いていました。
まあ，シケタイは，初学者にもわかりやすい例として取り上げたのでしょう。

しかし，転貸の態様によっては，特段の事情は認められなくなるでしょう。
たとえば，賃料が高額である，賃貸借期間がかなり長いなどの場合には，
信頼関係が破壊されていないとはいえなくなるでしょう。
また，賃貸人から賃借人に対して転貸を止めるように催告された場合にもかかわらず，
転貸を継続した場合などは，信頼関係が破壊されていないとはいえなくなるでしょう。

この点，
第三者に借地の一部を駐車場として賃貸したことが、無断転貸として契約の解除原因に当たるとされた事例として
東京地裁判決平成5年3月29日判タ８７１号２５２頁があります。
暇だったらみてください。

「特段の事由」というのは，狭く解釈することもできるし，広く解釈することもできます。
あなたの立場からは，「特段の事由はごく例外的な救済措置」と考えることになるのでしょう。
（なぜその立場をとるのかという実質的な理由を説明することは当然必要でしょうが。）

利用関係に実質的な変更がなく，形式的に名義が変わっただけなのに，
賃借権を失うことを防ぐなどの場合（内田・民法２，２１０頁参照）に限るという立場は
十分取り得るはずです。

トイチの金融商品ない？ (w

>>196　平井銀次に相談しろ。

保証人は主債務者が不履行の時には、
なんらの帰責性なく責任を負うのですか？
金銭債務のときではなくて、種類物の
引渡債務のとき。
どうなんでしょう？

＞１９８
債務者が種類物引渡債務を負うのに、それを引渡さないとき
保証人がその履行をしなければならない
という意味ですか？

「起訴」と「提訴」の違いは
裁判所に裁判の申し立てをする際に
＞起訴：刑法に関するケース
＞提訴：民法に関するケース
となる
で正しいんですよね？
しかし、
「告訴」は、これらとどうちがうのでしょうか？

十日で一割ということは１００万借りて１０日目に１１０万。
１１０万で更に十日で１１万の利子プラスで１２１万。（２０日目）
１２１万の利子が十日で１２万プラスで１３３万。（３０日目）
１３３万の利子プラスで１３万　１４４万。（４０日目）１５８（５０日目）
　１７４（６０日目）

　こうでましたが、２００万にはいかないんじゃないですか＿？

とにかく179さんありがとうございました。

町金の人によるとトイチとかの金利がかさんだ時の額ってのは
気合
で計算するらしい。

特定物の売主の保証人は、
売主の債務不履行の場合の原状回復義務(判例にあったような）
だけじゃなくて、特定物の引渡義務まで負うんですか？

>>199
はい。

保証人は、債務者の資力を保証するんだよ
履行を保証するんじゃない

>>173
確かに仮登記権利者が所有権者であるとは限りませんね。
要は、仮登記の原因となった法律関係が、
後順位者の権利よりも先に生じていることが必要だということでしょうか。
いずれにせよ、どうもありがとうございました。

>>206
そうなんですか。
勉強不足でした。

199さんと質問が少しかぶってしまいました。
リロードしとけばよかった・・・
206さんの答えは、きっと私の質問の答えにもなりますよね。
実は、
�@できる限り保証人にも主債務者と同一の責任を負わせるのが
保証契約の趣旨に合致する
�A560条は他人物売主にその所有権を取得して買主に移転する
義務を負わせており、特定物引渡債務をその所有者・占有者以外の
者に負わせても背理ではない
よって肯定、という論証にであったことがあるんです。
でも特定物の履行保証ってできるのかな？と思って質問しました。
やっぱり不可なんでしょうか。

>>203　町金→街金

>>210
どこが違うにょー

>>204>>206>>208
ちょっと待てよ、主債務者が売主の場合、保証人も原則として
履行債務を保証するよ。ただ目的物が特定物の場合は「物の個性」
に着目してるから事の性質上売主しか履行できない。そこでこのよう
な一身専属的給付の場合は売主の履行不能の場合の損害賠償債務
を保証するんだよ。

>>212
では、特定物の売主の保証人は、特定物の引渡義務の履行
を保証することはできる（例えば209の論証）が、
実際にできるのは、売主不履行の際の損害賠償債務の履行
や、解除の場合の原状回復義務だけ、ということなんですね？

そういうことでしょう。

今年の春から予備校に通おうと思ってるんですが、
ゲンチャで１０分のビデオ講座と、
電車で４０分かけて生講座うけるのどっちがいいと思いますか？
意見を聞かせてください。

　家から近い方がいいとは思うが、４０分間復習に使えると考えると生講座の
方もいいかも。
　ただ、家から遠いとそもそも予備校に行かなくなるという危険も伴う両刃の剣。
一般的には、ゲンチャで１０分ビデオ講座をおすすめ。

「他人物売買と無権代理の異同」について書いてある
答練レジュメや問題集、だれか知りませんか？

論モリ

やっぱりそうですかね・・・
ただビデオ講座ってのが気になったんです。
ビデオ講座と生ってのはそんなに雰囲気とか変わらないもんですか？

>>215　電車で通えるアメリカの大学がいいと思います。

司法試験に合格して弁護士の資格を取ったら本当に就職先あるですか？
心配で心配で勉強が手につかないです。
あ、合格してない人に聞いてもわかんないかな？

http://www.hpsozai.com/up/ap.cgi?get=Kodama.jpg

☝ฺこれなんですか？

おれ、やっぱ４月から宮武行くのやめて、この先生に習うわ。
http://www.hpsozai.com/up/ap.cgi?get=2002219205806.jpg

>>200
どなたかお願いします

質問です。
５２６条１項で、承諾の効力発生時期に関して発信主義をとり、
他方では、５２１条２項では、到達主義をとるようにもみえます。
とすれば、承諾という契約の要素が生じていないのに、
契約が成立する矛盾が生じています。
これにつき、判例の見解はあるのでしょうか？

>>200
刑事訴訟法に出てくる「告訴」というのは、犯罪被害者などの一定の者
（告訴権者）が、検察官または司法警察員に対して行う、公訴提起を要求
する旨の意思表示、だったと思います。
（うろ覚えなので基本書等で確認してね）
裁判所に対して審判を求めているのではない、という点が、訴えの提起（民訴）
や公訴の提起（刑訴）との違いでしょうか。

…つーか、法律用語辞典かなんかで、ちゃんと確認したほうがよろしいかと（ｗ
「起訴」という文言は、民法189条2項にもあったりするし。

＞なんで自転車はＯＫで大型車が駄目かの基準が書いてない

僕もこれを30分くらい考えたんですが、これ書くのってめちゃくちゃ難しく
ないですか？
少なくとも僕が賃貸人で大型車なんてとめられたらブチ切れることは間違い
ないんですが（笑）まあ、自家用車でも賃貸人はムカつくのは確かだと思うんですが、
自家用車はよくて大型車は駄目、という区別の理由を具体的に書けといわれ
たら難しいです。例えば事例が商業地ではなく閑静な住宅地だとすると、
「大型トラックが毎日のように出入りすると、賃貸人にクレームが行きかねない
おそれがあるので（実際なくても）、それは十分賃貸人に迷惑をかけている
といえる。」
っていう理由を考えてみたんですが・・・

>>226
内田民法�U参照。

＞２２８
具体的事由じゃなく、一般的・抽象的事由じゃないと
理由付けにならないよ

難しいならばそんな説を採らないこと

ところで、君の理由付けは「信頼破壊理論」による具体的判断だよ

２２４＝２２９

なんで理由付けが難しいかというと
「信頼破壊理論は納得いかない！」
って言いながら、この理論にそって理由付けをしてるからだよ

だから、「信頼破壊理論」をコテンパテンにやっつける「α理論」が必要なのさ
α理論に沿った理由付けならば簡単だろ？

α理論とはなにか。それは自分で考えるしかないでしょうな

日掛け金融って何？使ってる？

>>526
判例はないんでないかな？
普通、遠隔地の契約のときわざわざ郵便手紙で
承諾の通知をしてくれる人なんていないでしょ？
んで、択一では学説たくさん並べて処理させる問題が出るわけだ

間違えた　>>226

http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1012953391/l50
↑このスレの１は非常にもったいぶっているのですが、結局、結論は何と言いたいのですか？
ある程度勉強の進んでいる人ならわかると思って質問します。

日掛け金融
http://cc.matsuyama-u.ac.jp/~tamura/hikagekinnyuu.htm

８ｃｍ以上のハサミ携帯で銃刀法違反とは知らなかったよ。

あなたたちが司法試験の勉強５年も１０年もやってる間に、
わたくしは一流企業で働いて、美人の嫁さんと毎日Ｈしまくっています（激わら）
http://www.hpsozai.com/up/ap.cgi?get=2002222213430.jpg

質問です

�@共同相続人間で遺産分割協議がなされたが、
相続人の１人が協議で決まった債務を履行しないとき、
当該債権を有する相続人は、
５４１条による解除ができず、
合意解除しかできないと判例がしたのは何故でしょうか？

�A借地契約が解除された場合の、
借地上の建物の借家人や抵当権者は、
なぜ第三者にあたらないのでしょうか？

�B解除の法的構成において、
間接効果説をとった場合、
５４５条１項但書の解釈について教えて下さい。
解除前の第三者でもすべて対抗問題となるのは何故でしょうか？

どなたか１つでもいいので、ご教授ください

>>234
どうもです

>２３０　いや、僕もこんな理論とるのいやですよ。条文普通にあてはめて
終わりというのが一番。
でも、それだとGくらう可能性があるので嫌々、とることにしたわけです。

＞２３２　「α理論」ですが、それは学者の仕事だし・・・
本試験で書くと「何だこの理論は？」ということでこれまたＧくらう可能性が
あります。

ところで、みなさんは大型トラックの場合でも、特段の事情ありとしますか？

＞２４０
�Bについて
解除前の第三者でも全て対抗問題となるのは広中教授独自のものでは？
間接効果説を採っても解除前の第三者に就き545条1項但書を適用する学説はあります（鈴木説）
どっちがお好みですか？

＞２４２
信頼を破壊していれば、特段の事情としますよ〜

＞２４２
ところでさ、司法試験に受かったらどうすんの？
判事？弁護士？検事？

＞２４２
判例では第三者にあたっちゃいますが？

対抗問題限定説に立つ場合は第三者に当たりません
これらの者は「両立しえない物権相互間の優劣関係を争う関係」ではないからです
もっとも、これらの者も保護されますよ（別の手で）

>>242
まず，「信頼関係理論」のおさらいから。
無断転貸・無断賃借権譲渡があれば，賃貸人に解除権が発生する。これが，原則。
でも，それでは，賃借人にあまりにも酷な場合が生じる。
だから，６１２条は，無断転貸等は，賃貸借を継続するに耐えない背信的行為にあたるとした上で，
背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合には，
賃貸人の解除権が発生しないとした（最判昭和２８年９月２５日）。

あなたがどうしても「信頼関係理論」が気にくわないのなら，
上記最判の霜山裁判官の少数意見の立場をとることだ。
すなわち，「６１２条は賃借権の無断譲渡・転貸それ自体を背信行為とみているのであって，
そのうちの背信行為になるものとならないものを区別し，
前者にのみ同条の適用があるという趣旨ではない。」とする。
ただ，判例・通説は，「信頼関係理論」で固まっているから，上記意見だけでは説得力に乏しいかもしれない。
この点を突っ込んで考えたいのなら，いろいろ学説や判例を研究すればよい。

信頼関係理論にいう特段の事由にあたるかどうかは，結局事例判断となってしまう。
その中で考慮すべき要素としては，たとえば，
賃借人と転貸人等の人的関係，転貸を必要とした事情，利用状況の変化など
がありうるだろう。

シケタイの例でも，特段の事情なしとすることは可能だろう。
（それが一般的な判断であるかはひとまずおく。）
・賃借人と転貸人等の人的関係：隣人であるから，親族よりも人的関係は薄い。
・転貸を必要とした事情：例では明らかではない。
でも，駐車場くらいどこでも借りられるなら，必要性は乏しいといえる。
したがって，「特段の事情があるとまではいえない」ということは可能だ。

また，自動車では特段の事情があるが，大型トラックでは特段の事情があるとまではいえないという結論を採ることも可能だろう。
・大型トラックだと，アスファルトの舗装が痛む。
・大型トラックは事業用なのであるから，一時的な利用とならない可能性が高い。
・大型トラックだと近隣から苦情がある。（理由としてあげられなくはない）
などから，実質的に利用関係にも差があるから結論を変えることは可能だろう。

大型トラックの場合に，特段の事情ありとするのは難しいかもしれない。
まあ，ごく一時的な使用（１ヶ月以内）であれば特段の事情ありといえるかもしれないけど。

択一答練で民法が５点だったんですけど、臣だほうがいいですか？

なぜ、司法試験は試験委員による模範解答が示されないのでしょうか？

>>248 憲刑が満点ならなんとかなるだろう。

>>240
�@遺産分割の安定のためです。

�A借地契約の解除は５４１条を適用しますが、その性質は遡及効を前提
とした（判例・通説の場合）解除ではなく告知（＝将来にむかってのみ
効果を持つ）とされています。ですから直接効果説にたって説明する
５４５条１項但書きの第三者保護規定は適用されないものと思われ
ます。第三者にあたらない理由はそのせいです。この場合、借地契約
が解除されると借地権を前提とする転借権や借地上の建物賃借人は
存立基盤を喪失するので借地権設定者に対抗し得なくなるのです。

�B間接効果説だと契約は解除によって消滅はしません。単に作用を阻止さ
　れ新たな返還請求権が生じるだけです。格別第三者を害することはないの
　で保護規定は注意規定にすぎないことになります。
　A→B→Cと移転した後Aが解除すると、A←B→CというようにＢを基点とし
　た二重譲渡類似の対抗関係が現出します。

>>249
試験委員が作成する答案より
もっと素晴らしい答案を書いて欲しいからです。

というのは建前で、
単に採点基準が曖昧だからです。

質問です。下の判例はどうして憲法14,32が関係するのですか？
http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/FMain?OPENAGENT&3&61E032EB3597F1DB49256B680060CA9F&1

>>253
特別抗告の要件には
憲法違反や憲法の解釈の誤りがあること、というのがあるので
特別抗告のために弁護士が無理矢理にこじつけたんでしょう。

あなたが研究者を目指すのでもなければ
気にすることもないと思いますよ。

ダウンタウンの浜田が番組内で女性芸人の胸を複数回に渡って揉み、その芸人はひどく錯乱していましたが
仮に浜田が訴えられた場合はどれ位の慰謝料になりますか。支払能力に関係するなら高額になりそうだけど

あの女、感じてたぞ
まんざらでもなかったようだが

つーか、分捕ったほうがいいな。
もちろん、その女もいられなくなるけどな。芸人として。
でも、いい気になりすぎている。ウザい。浜田は。

スレ違いかもしれませんが、どこで聞いたらいいかも分からなかったので･･･
マイクロソフトの顧問弁護士になりたいんですが、
ただ司法試験合格だけじゃだめですよね？他にどのような条件を満たせばよさそうか、
ご意見をお聞かせ下さい。
ばかげた質問だ、なんて思わないで・・・m(__)m

これは違法ですか？
　　↓
ttp://tw.photo.yahoo.com/member/fcgi-bin/view_album.fcg?ab=ab1&id=reikomm2001&accept=1

司法書士と弁護士の違いを教えてください。
法律的に許されていることや社会的な認識等。

>>260
このへんではっきりさせよう！弁護士vs司法書士　�U
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1013005122/

>>261
ありがとうございます。

＞２４７　アスファルトの舗装が痛むっていうのは、思いつきませんでした。
理系的なことも知ってないと、あてはめって難しいですね。

＞駐車場くらいどこでも借りられるなら，必要性は乏しいといえる。

これも思いつきませんでした。僕は当てはめ能力が弱いのかもしれない。

少数意見があったのですね！少数意見とはいえ最高裁判事の意見なのは心
強いです。これでいくことにします。「争いあるも、６１２条は賃借権の無断譲渡・転貸それ自体を背信行為とみているのであって，
そのうちの背信行為になるものとならないものを区別し，
前者にのみ同条の適用があるという趣旨ではない。」という論証にします。
ただ本試験で明らかにあてはめを考えてほしいのが見え見えの問題が出たら
、戦略上、信頼関係破壊理論をとることにします。

＞２４５　判検は１００％ありえません。
弁護士の仕事を受任した場合、依頼人の利益になるように、信頼関係破壊
の理論でもなんでも、使えるものは使いますよ。仕事ですから。
どうしてもポリシーが許さないような事件は最初から引き受けないと思います。
でも、一番いいのは、政党の推薦を受けて地方議員などになることです。

>>251

ありがとうございました。
疑問が氷解し、感謝感激でいっぱいです

れ？胎児の法的地位の
解除条件説ＶＳ停止条件説の対立って
721条だけについて生じる争いなの？
ですか？おまえら。教えて下さい。

>>265
相続（886）と遺贈（965）でも問題となる。
もっとも、話の中身は、
損害賠償（721）の場合＝阪神電鉄事件と変わりない。

どうやったら、いつまでも試験にうからず、そんなに
ずぶとく生きれるのですか？

だよねえ。山本敬三の総則見たらなんだか
721条だけで886条では問題にならないとも
読めなくもない微妙な書き方なんでちょっと心配になった。
見ると条文の体裁も違うし、もしかして886条の方は
文理からして争いなくどっちかに決まってるのか？
とか思っただす。さんくす。

即時取得のことで質問です。（今回はノーマルな質問です）

「占有改定と即時取得」の否定説の理由として、「権利の外観に変化
がないから」というものがあります。
この理由付けがピンとこないです。
現実の引渡にしても、真の所有者が気付くころにはもう遅いのであって、
結局、権利の外観に変化があろうがなかろうが、真の所有者はどうしよ
うもない、と思うのですが・・・

>>254
やっぱり、あまり関係なしと見て良しですか。
ありがとうございました。

補足です。

真の所有者が、権利の外観の変化に気がついて、何か対処法をとれるの
なら、「外観の変化」は重要なことだと思うんですが、どうしようもない
なら、「外観の変化があるかどうか」は、重要でないと思うのです。

おれも、どうして外観云々が理由になるのかよくわからなかったが、

Ａが権利者Ｂが直接占有者Ｃが取得者だとすると、権利の外観に
変化がないとは、占有がＢに残ってるということだと思われ。

この場合には、Ａは原因関係に基づいて正常にＢに返還請求ができる
から、というもの。

＞２６９
判例百選を読めば済む話だとは思うが

192条の「占有」とは、引渡における占有とは異なり
権利保護要件としての占有と理解する
そうである以上はそこに要求される占有とは
「外観の変化をきたすだけの占有」となる

真の権利者云々の話ではない

ちょいと分かりにくかったから変えてみた

192条の「占有」とは、引渡における占有とは異なり
権利保護要件としての占有状態と理解する
そして要求される占有状態とは
「外観の変化をきたすだけの占有」となる

先の192条の占有を、引渡しにおける意味での占有と違う
とすることに違和感覚えるならば
我妻説を採れば良いのでは
詳しくはダットサン参照で

今晩は、初めて司法試験版に来ました。友人のトラブルなんですが、
結婚してはいないカップルに子供ができ、二人が別れ、
男のほうが浮気に走っています。この場合、男に責任はついてくるのでしょうか？
子供は生まれたばかりで、今は女の自宅にいます。
どなたか、マジレスで答えてくれないでしょうか？お願いします。また、上に述べた
以外に情報が必要であれば書きこみます。

じゃ、マジレス。

スレ違い。そもそも板違い。
以上。

>>276
法律相談板で聞いたほうが良いと思われ。

>>276
しらねーけど常識で逝って結婚も婚約も認知もなんもしてなかったら
男に責任はないだろ。
わかれて浮気に走るって意味わかんねーし。
順番逆じゃねーの？

わかりました。ありがとうございます。

そうか、認知請求すればイイ！（・∀・）のかな。

という気がしますがすみません奈々さんよくわかりません。
法律相談板に逝ってください。

>>269

有斐閣双書の即時取得のところでも読んでくれ。
「即時取得」と「権利の外観の変化」との関係もわかるだろう。

６月からの論文対策の答練は何がお勧め（良い）ですか？

�@売買の目的物に契約当初から瑕疵が存在し、
それが要素の錯誤にあたる場合は、
常に瑕疵担保責任の要件も満たされるため、
錯誤と瑕疵担保責任の両者が主張できそうですが、
判例が錯誤しか主張できないとしたのは何故でしょうか？

�A５６８条で強制競売における担保責任について定めている一方で、
５７０条但書では、担保責任は強制競売には不適用と書いているように見えます。
この両者の整合性はどう考えるべきなのでしょうか？

�B５６９条１項で、債権の売主が担保する対象は、
債権売却当時の債務者の資力とされていますが、
具体的な責任の範囲がよく分かりません。
債務者の資力が売却時より減少すれば、売主が減少分だけ責任を負うのでしょうか？

�C共有者の１人が行った買戻の特約についての５８４条において、
不動産が競売されたときの代金につき買い戻しができるとは、
どういう意味なのでしょうか？
仮に競売代金が売却代金に満たないときはどうするのでしょうか？

どれか１つでも、ご教授くだされば幸いです。

>>285
１　特定物の瑕疵担保責任と錯誤の関係についての判例を「錯誤優先説」であるとするのが通説のようです。
でも，そのように言い切ってもいいかについては強い疑問があります。

たとえば，内田２・１４２頁は，
「判例理論を理解する上で注意すべきなのは，実際の事件では，
原告から錯誤の主張がなされたのに対して，これを認容する判断を行ったということである。
すなわち，瑕疵担保の主張に対して，錯誤でなければだめだと言ったわけではない。」
「結局，[判例は，]当事者の主張に応じて瑕疵担保なり錯誤なりを認めているとみうる。」
としています。
また，山本敬三の民法講義１・１９４頁の注では，
「しかし，これは，たまたまその事件[最判昭和３３年６月１４日等]では，
当事者が錯誤の主張をしていたからだと考えられる。」
「その意味で，判例も，実質的には[錯誤と瑕疵担保責任の]選択可能説に立つものとみることができる。」
としています。

上記のように判例を選択可能説と理解すれば，わかりやすいと思うのですが。

もし，判例を錯誤優先説と考えるのであれば，判例の理解は困難でしょう
（錯誤優先説は，学説での支持がほとんどない。）。

２　５７０条但書が５６８条の適用を排除します。
すなわち，強制競売の場合に，目的物に隠れた瑕疵があったとしても，
買主は売主に対して担保責任を追及できません。

３，４はよくわからないので調べてみます。

>>285
�@２８６さんが深く理解していらっしゃるようです。まあ、瑕疵担保責任
　は契約の存在を前提としてます。一方、錯誤は無効です。契約など
　最初からなかったと言ってるわけです。だから錯誤が優先するとい
　う理屈が判例の説明として用いられたりもします。

�A５６８条は権利の瑕疵についての担保責任を規定してます。５７０条は
　物の瑕疵についての規定です。５７０条がなぜ強制競売の場合に担保
　責任を負わないかというと買受人はある程度瑕疵を覚悟していると思
　われるため、競落価格はそれに充分見合った分低いからです。平た
く言うと競売に付される物件というのは中古が多いのであちこち欠損
　していることは予想の範囲内だということです。
　もっとも判例は物の瑕疵に法律上の瑕疵を含めるため、５６８条の実
　効性の問題は生じます。

�Bそういうことになると思われます。「資力を担保する」とは無資力によっ
て弁済されない部分をかわって弁済することだからです。

�CABCが共有する不動産につきAが自己の持分を買戻し特約付きで
　Dに売却したとします。その後BCDが該不動産を競売し、Fが競落した
　とします。競売代金はBCD間で分割されます。Aはこの際、Dが受け取った
　競売「代金」をFに支払って持分をFから買戻し、AFの共有とすることがで
　きます。Aが買戻す相手はDではなくFです。Dは、Aから持分を買った後
　自己の意思で競売してるので、競売代金（Ｄに分割される代金）がAの
　売却代金（つまりＤの購入代金）より低くてもしかたないのです。

>>286
詳しい説明ありがとうございます。
深い理解に頭の下がる思いです。

>>287
まさか全てお答えいただけるとは・・・
感謝のあまり、言葉もありません！

レスありがとうございます。

とりあえず、双書を読んでみます。
Sシリーズの物権もいいと聞いたので、これも読んでみます。

>>285 >>287
とりあえず、機種依存文字を使うのは止めようね。

ひとつ択一の民法の問題で教えてもらいたいことがあります。
平成元年25問記述ウ及びカと平成11年39問の肢5についてです。
辰巳の解説によれば、
元年25問では「取立債務の場合は口頭の提供をなすことが必要とされ、
何もせずに履行遅滞の責任を免れるわけではない」と記述してあるのに、
11年39問の方では「取立債務の場合には債権者の取立行為がなければ、
債務者としては履行のしようがない以上、まず債権者が取りにこない限り、
確定期限が到来しただけでは遅滞とならない」とのことです。
整合的に理解できないのですが、どなたか教えていただけませんか。

どうでもいいことかもしれませんが、大谷の総論116の
構成要件の犯罪個別化機能と故意規制機能は、
社会的機能じゃなくて理論的機能･･･って言った方が
おさまりが良いと思うのは私だけ？

＞２９１
どちらかというと、１１年３９問が正しいと思います。
確定期限ある取立債務の場合、その履行期においては、債権者が取りに
来ればすぐに履行できるくらいの履行の準備をしておけば、それで十分
です。
しかし、履行期に履行できず、債務不履行に陥っていた場合に、あとで
履行できるようになったから債務不履行状態を解消したい時に、口頭の
提供をする必要があります。これが口頭の提供がいる場合です。（これ
だけではないですけど）
過去問を正確に読んでないから分からないですけど、こんなところかな。

>>291
　おそらく、確定期限があるかないかの違いだと思われます。

　確定期限がない通常の取立債務の場合、弁済の準備および債権者への
通知が必要になります（口頭の提供）。これが原則です。
　確定期限がある場合は、わざわざ通知をしなくても期限には債権者が
取りに来るわけですから、準備だけして待っていればよいのです。

　こういうことだとおもいますが？

法人の犯罪行為能力の肯否につき、大谷をみると
肯定説も、刑法典にある犯罪類型については
あくまでも立法論としてしかその犯罪能力を認めない
みたいですけど、それってなんか苦しくないですか。

>>285 >>288
３，４について調べてみたので補足します。
３　５６９条１項の解釈
５６９条の趣旨
債権の売主もまたその債権の権利ないし物の瑕疵について担保責任を負担するものである。
けれども，債務者が債務を完全に弁済するに足る財産を有するか否かは債権の瑕疵の問題ではなく，
したがって，売主はこの点について当然に担保責任を負わない。
しかし，債権の売買において当事者間で債務者の資力について担保する特約をすることは妨げないところ，
いつの時点の債務者の資力を担保したのか疑いを生じることがあるから，
民法は２個の推定規定を設けてその解決を図ったものである
（新版注釈民法（１４）２５７頁参照）。

５６９条１項は，債権の売主が債務者の資力を担保したときは，
契約当時の資力を担保したものと推定する旨定めています。
たとえば，１０００万円のＡに対する債権を有するＢがＣに対してこの債権を売った場合に
ＢがＡの資力を担保したときには，この売買当時のＡの資力を担保したものと推定されます。
つまり，仮に債権売買当時Ａの資力が７００万円であったすれば，
１０００万円との差額３００万円についてＢは担保責任を負うことになります。
債権売買の後に，Ａの資力が減少しても，特約がない限りこの減少分について
Ｂは責任を負いません。

なお，通説は，買主（Ｃ）はまず，債務者（Ａ）に対して，履行の請求をなし，
その弁済資力が不足するときはこれを証明してはじめて売主に対して
損害賠償を請求することができると解しています。

>>285 >>288
４　５８４条の解釈
５８４条の趣旨
不動産の共有持分も，買戻約款付きで売買できることはいうまでもないが，
その特約後買戻権行使前にその共有不動産が分割されると，
買戻権の運命について疑問が生ずるから，
民法は，分割の効果を害しない限度で買戻の効果を認めることとした
（新版注釈民法（１４）５８４頁参照）。

５８４条本文は，現物分割と競売による分割について同時に規定しているのでややわかりにくいですが，
不動産の共有者の１人が買戻の特約をしてその持分を売却した後
（１）その不動産が現物で分割されたときは，売主（買戻権者）は買主が受けた
（または受けるべき）分割部分について買戻をすることができる。
（２）その不動産が共有物分割のために競売されたときは，
売主（買戻権者）は買主が受けた（または受けるべき）代金について，買戻をすることができる。
と読むべきでしょう。
（第三者が競売の買受人となったときに，買受人が持分についての買戻権を甘受しなければいけないと考えると，
買戻によってその不動産は第三者と買戻権者の共有となってしまい，
買受人に不利益を与えることとなり，
また，そのため，競売による売却価格も下落することとなることから
共有者に不利益を与えることになります。
５８５条の場合を除いて，一般的には，
競売により不動産の持分そのものについての買戻権は消滅し，
持分の対価としての競売代金の分配金にのみ買戻権を行使しうると考えるべきでしょう。）

たとえば，ＡＢＣ共有の不動産について
Ａが自己の持分を買戻特約（１０００万円払えば買い戻しできる）付きで
Ｄに売却したとします。
（１）その不動産が元物で分割がされたときは，
Ａは１０００万円を支払ってＤに対して買戻権を行使すると，
不動産の現物分割の結果Ｄが取得した部分をＡは取得することができる。
（２）その不動産が共有物分割のために競売されたときは，
Ａは１０００万円を支払って買戻権を行使すると，
競売代金のうちＤが取得した部分をＡは取得することができる。
競売代金のうちＤが取得した部分が１０００万円より低いのであれば，
Ａは買戻権を行使しないはずなので，何ら問題がないと思います。

ただそれだけだと，不動産の分割がＡに不利益な形でなされることも考えられます。
そこで，同条但書では，買戻権者の不利益な形での分割がなされないよう，
買戻権者に通知をせずに，分割ないし競売をしたときには，
買戻権者は，分割ないし競売の効果を否定して，
持分の買戻をすることができることとしています
（なお，この場合，通説は，買戻権の登記を必要と考えています。）。

>>297
自己レス
元物は現物の誤変換。
すまぬ。

両罰規定を行政処分と解しつつ、
その処罰根拠について
過失推定説をとるのは変？

>>299
そういうのは両罰規定と言わないんじゃないか。

民法５５−０８についてご教授ください。法学書院ＴＡＣともに答えは４になっています。しかし、405条により答えは１になるように思えるのですが。どなたか、ご教授ください。

［５５−０８］　甲は乙に対し，l00万円を利息年2割，弁済期1年後の約定で遅延損害金については定めることなく，弁済期までの利息を天引きの上貸し渡した。この場合甲は乙に対し，満2年後に次のどの計算によって得られる額を請求することができるか。(単位は万円)
(1)　80＋80×0.18×2
(2)　80＋80×0.18＋80×0.36
(3)　94.4＋100×0.15
(4)　94.4＋94.4×0.18
(5)　94.4＋94.4×0.36
（参照条文）
　利息制限法第1条　金銭を目的とする消費貸借上の利息の契約は，その利息が左の利率により計算した金額をこえる時は，その超過部分につき無効とする。
元本が10万円未満の場合　　　　　　　　 年2割，
元本が10万円以上100万円未満の場合　　 年1割8分，
元本が100万円以上の場合　　　　　　　　年1割5分。
（第二項，略）
利息制限法第2条　利息を天引した場合において，天引額が債務者の受領額を元本として前条第一項に規定する利率により計算した金額をこえるときは，その超過部分は，元本の支払に充てたものとみなす

Ａ所有の家屋を賃借していたＢは、Ａの承諾を得てその家屋をＣに転貸した。
ＡがＢに対しある期間の賃料を免除した場合には、
ＡはＣに対してもその期間の賃料を請求できない。
というのは○ですか？×ですか？
昭和５１年６１問ですが、私のもっている本でどちらかが誤っているようなのです。
どうか教えてください。

できるんじゃないの。

＞３０１
利息制限法第2条　
利息を天引した場合において，
天引額が債務者の受領額を元本として
前条第一項に規定する利率により計算した金額をこえるときは，

その超過部分は（←注目！）

元本の支払に充てたものとみなす

>>301
複利計算だから。
普通、預金とかでもそうでしょ？
高校時代に数学で出てきたよ。複利計算の仕方。

>>293,294
ありがとうございました。

>>296-298
わざわざお調べいただき、ありがとうございます

民法の担保責任のところでお聞きします。

他人物売買の買主が真の所有者から追奪を受けたので、売主に対し追奪担保責任で解除
した時、他人物買主は使用利益を売主に返還しなければならないか？の論点で、

C-Bookp.124は「買主は真の所有者に対しても189条により使用利益の返還を拒否できるので」
もし売主への返還を否定した場合公平を欠く
としているのですが、

561解除は善意・悪意問わずできるので、悪意の場合はどうなるんでしょう？

190で悪意の占有者は返還義務がある以上、もし売主への返還を認めると二重払いの
危険があるように思えるのですが・・・

思考回路の途中で何かぶっ飛んでますかねぇ？

よろしくおねがいします。

国立公園などの所有者はだれになるのですか？
「国」や「市」ですか？そうすると「国」や「市」も法人なんですか？

すみません
　法律板がみつからないので、ここで質問させてもらいます。
いわゆる「児童買春罪」ですが、国外での行為も
日本の国内法で裁けるのですよね。
この趣旨じたいは、いいのですが、何を根拠に
日本の主権が及ばない地域での犯罪を日本で裁けるのでしょうか？
国連で批准された条約が根拠でしょうか？
それなら、国連に加盟していない国での行為はどうなるのでしょうか？
あとそれなら、フランス外人部隊で人を殺した日本人を国内で殺人罪で
裁けないのですか？
あと、例えば、アメリカ人が旅行でたまたま日本立ち寄ったときに、日本国外
での買春行為の動かぬ証拠が見つかれば、逮捕、起訴できるのですか？
国外の行為まで裁くのはそれこそ人権侵害では？
初心者なので、勘違いもあるかもしれませんが
ご回答お願いします。

>>300
そうかも。うう。何て呼んだら良いんだろ。

てか、要するにそれを行政処分と解した場合でも、
無過失を立証した場合にはなお免責を認めるという
構成はありうるワケですか？

なんかもしかすると専ら行政目的から判断される
べきものなのかな？？という気もしたので。

>>311
それはどう言う問題なのですか？
もしかして監督過失の問題を言いたいのですか？

>>312
よくわかんないんですけど、仮に行政処分と解すると
過失推定か擬制か無過失か等の「処罰の根拠」みたいな
論点は出てこないはずですよね。責任主義と無関係ですから。

でも、「無過失立証による免責の可否」の方は行政処分説でも
なお問題にしていいものかどうなのか、ということなのですが。

行政処分だとした上でそうした免責を認める、というのは
別に論理矛盾とか非常識とかにはあたりませんよね？
って知らないんですけど ^^;

もうしわけありません
ちっと教えて下さい　たかりにあって困ってます

私、32歳になる会社員なんですが。
去年　7月ごろ連れと昔通っていて今はないスナックのホステスとでそのホステスの知り合いに店に呑みにいきました

しかし、その前に3件ほどはしごしていたため持ち合わせがなくなってしまってました。
店に入る前に「もう、お金ないからやめようよ」と言ったのですが「マスターに言えばツケになるから平気平気」との事で
ついつい呑んでしまいました。（やめておけばよかった）

金額はその時はホステスが「2万円くらいじゃない」といって料金は確認しませんでした。（どうでもいいのですが）
店を出てすぐ隣の店でまた飲みました。（そこもツケがきくからと）1時間ほどで出てきましたが。

で、2ヶ月ほどそのままほっぽっときました。
そうするとさすがにお金を払ってちょうだいといわれて金額が全部で￥３６０００。
払いました、そのホステスに。（そのホステスが飲み代を店に立て替えて払っておいたというので）
そのまま３ヶ月ほどたったある日、連れに電話がきました。

続く

飲み屋のマスターからでした。
なんでも、以前の飲み代を払ってくれとのこと。
連れは会社の名刺を渡していて仕事場に電話がきたそうです。

ホステスに３ヶ月前に払った、その子から受け取っていないのか？と聞くと
「何ヶ月も連絡が取れない、君を信用しないわけじゃないがもらっていないものは君らから支払ってもらわないと」というばかり。
よく考えてみればホステスには領収書ももらっていないのですから、ナルほど、そういう言い分もあるかもとは思いましたが恐らくマスターとホステスがグルになって金を２重にとろうとしていると思いました。
しかも、そのマスターは元893　連れの仕事場に受け取りに来る、お金が無いならできるまで日参すると取立てを暗にほのめかしてました。

仕事場に来られても迷惑するので連れは私が止めるのも聞かず半分の￥18000をはらいました。
「残りの分は私の連絡先を教えるのでそこから貰って下さいという事で。」
連れは請求内訳と領収書を貰ったそうです。

続く

ここで問題なのは我々に支払いの義務はあるのでしょうか？
支払いの義務が無くても連れが支払ってしまったために債務を追認してしまったことになるのでしょうか？
ホステスとは連絡がつかなくて正確な住所がわからないが、まず、詐欺でホステスを刑事事件にすることがさきでしょうか？
（刑事事件にできるのかすら怪しいですが）

まだ私のところへは支払いを求める連絡はきていませんがもし、その連絡が来たとき「払わない」と言ったときに恐らく嫌がらせが連れにくるでしょうがそれを止めさせる仮処分がとれるのかどうか
恐れ入りますが司法板の優秀なる２ちゃんねらーに皆さん、お知恵を拝借させて下さい。

>>313
その疑問は何をやってて出てきたのですか？
刑総？刑各？
もう少し背景を言ってくれるとよりどの部分の事か分かると思うのですが。

>>314
ここには司法試験受験生の中でもできの悪い人が大勢います。
間違ったアドバイスをされる恐れが大きいので注意してください。

>>318さん
ありがとうございます　
ヤパーリ弁護士さんに相談に行ったほうがいいでしょうか？
たかだが￥18000なのですがいわれのない金は意地でも払いたくなくて、、、

>>319
たぶんその辺（比較的少額）を狙われてるんだと思います。
私はまだ実務経験が無いので回答を控えますが
知り合いは結局泣き寝入りしました。

>>318
教えてあげなよ。

法律論だけでは解決するとは思えません
誰か経験豊富な人（弁護士に限らず）に聞くほうが良いと思われます。

>>301
いわれてみると（１）が正しいような気がしますね。（１）と（４）が
何が違うかというと、１年後の利息１４．４万を２年後には元本に組み
入れ、２年後は元本９４．４万として計算できるか否かですね。４０５
条の組入権は遅延利息の発生によって自動的に生ずるわけではなく、債
権者が催告しても払わない場合に初めて生じるはずです。問題文には催
告があった旨の事情は格別うかがわれないので、組入権は発生せず、複
利計算はできないように思います。よって２年目も元本は従来通り８０
万で計算すべきように思えてなりません。

>>302
〇です。転貸借契約の内容は賃貸借契約の制限をうけます。よって転借
人は転貸借契約で定められた以上の義務を負わないとともに、賃貸借契
約で賃借人が負担する以上の義務は負いません。

>>308
使用利益の返還の本質は解除による原状回復（＝不当利得）請求ですか
ら、仮に真の所有者に果実として支払ったら買主のもとにはもはや「利得」
は残存せず二重払いは免れると思いますが。

>314
だから板違い＆スレ違いだっつーのうざいYO。

ローカルルールで「日常生活に関する法律相談は法律相談板へ」
って注意書きつけてもらおうか？上に。

最近314みたいのが多くてほんとうにうざったいので
頼んでこようかと思うのだけど、
上に注意書きつけてもらう要望ってどこでだせばよいのかな？

過去問等の論点を網羅した参考答案付き問題集で、ベストはどこの何でしょうか？

とりあえず　要望板に要望出してきました。
それと削除依頼で314のレスの削除依頼を出してきました。

みなさん勉強に有益なスレッドにしましょう！

>>318
１万８千円の債務の存在が気になってるんだよ？しかもここは２ＣＨ。
３１４は少しでも情報を欲しがってここへ来たって事がさっせ無いかい？

>>314
当てにしないで聞きなさい。
まず今問題になっているのは民事の問題であって、
刑事事件にはなりません。『現状だけでは。』

債務の存在を相手が『公』に主張する理由、
例えば、今回の場合(実際上)一見して分かる証拠の存在や、
その友人の証言を利用できる状態が在れば、
債務の存在がおよそ認められる可能性が高くなる。
債務が在れば当然義務が在るのはお分かりでしょう。
しかし今回の場合小額のため相手方はから『公』の手続きは取らないでしょう。
ただ〜し！確たる証拠があれば『小額訴訟』で権利主張してくる可能性も無いではない。
もし心配な事由が在れば後で挙げてチョ。

で、相手が嫌がらせをしてきた時に初めて刑事事件になるのよ。
その嫌がらせの内容によってどんな『犯罪』になるのか、
若しくは成らないのかって成って来る訳。

今回の場合、『しらね〜よ』で終わると思われる。
もし万が一１万８千円の恨みでそのマスターが、
あなたを暗殺しても私はし〜らない。

あなたの会社がリストラの理由としてそんな事を取り上げて来そうなら、
労働基準局(監督所)の出番と成る。

以上無料の当てにならない解答でした。

皆さん机に向かって勉強しなさい。

>>314
書き忘れた。
あなたの書いた事が本当なら刑事事件だよ。
でもそれは『判決をもらう事』とは違う。
今回の話では例えば警察に言って、
『ホステス』を告訴しても警察はすんごく忙しいので貴方の屁のツッパリの為には動かないでしょう。

次は新しくスレッドを立ててね。ここは禁欲生活の民のスレだから。

>>317
いえいえ、全然そんな、こみいった背景とか問題意識とかは
全くありません　^^;　単純に、大谷を読んでて>>295のような
疑問を感じたので、これもし否定説でいくとしたらどう書くんだろー
ってふと思っただけで。。

>>329
机の上にPCがあったりするのです。。

オレ大谷本は持ってないんだけど教えてよ。簡単に。
書く練習にもなるでしょ？
レスが無ければ立読みするまでだけど。

抵当権設定登記後に結ばれた長期賃貸借契約（登記済み）は
抵当権実行による買受人に対抗できない、というのが判例ですよね
学説は「期間を短縮すべし」というのが通説っぽいのですが
なんで、はんれいは前面的に否定しているのでしょうか？

>>332
えと、大谷によると肯定説も結局は、刑法典にある規定については
法人の犯罪能力を認めてなくて、行政目的での特別刑法の場合に
限って、その犯罪能力を認めている･･･つまりは折衷説と同じ結論？
らしいのですが、それってなんか唐突な感じがしたのでぃす。

>304さん
超過部分は元本の支払に充てたものとみなす
これに従うと
1年後（←注目！）
支払うべき金額が80×1.18=94.4になるだけであって、
2年目の利息が.94.4×0.18になるわけではないと思うのですけれども。
むしろ、2年目の利息は、405条により
80×0.18になるのではないのでしょうか？

>305さん
契約の定めがない以上405条により複利ではなく単利になるのではないでしょうか？

>323
ありがとうございます。私が、舌足らずなためわざわざ記載していただきどうもすみません。
私が、考えていることはまさに323さんのとおりでございます。
また、ご教授ください。

323さん敬称がぬけました。他意はございません。
お詫び申し上げます。

>>333

395条で、抵当権設定後の短期賃貸借が買受け人に対抗できるとされたのは、
短期賃貸借が管理行為にとどまると考えられているからです。
これに対して、普通の賃貸借は処分行為であるため、抵当権実行後の買受人
に対抗できないと考えられます。
このように、両者は期間の長短に差があるだけでなく、法的性質に相違があ
ると考えれば、短期賃貸借の規定は、長期賃貸借には適用されないと考える
ことも間違いとはいえません。

添付の規定と請負契約はどちらが優先するのでしょうか？
例えば、
ＡがＢに建物建築を請け負わせたが、請負人Ｂが建前の段階で工事を中止した。
建前の所有権は誰に帰属するか。・・という問題が出たとします。
動産である建前は土地に附合するか、という論点を
まず書かなくてはいけないのでしょうか。
それとも、請負契約における所有権の帰属の論点を
いきなり書くべきなのでしょうか。

長沼ナイキ訴訟の第1判決の判決文がのってるとこ誰かしりませんか？
検索してもでてこなくて…
長沼ナイキ基地訴訟第一判決における九条解釈、九条判決（理由の第五次の箇所）と
百里基地訴訟第一判決におけるそれ（理由の第四〜第七の箇所）とを比較しなけらばならないんですけど…

全文持っているけど、上げない。

>>340
そんなこといわずに…
捨てアドさらしますから…

>>338
土地に付合しちゃうんだったら論じようがないよね。
だから付合を先に

>>306
メール欄(w

>>301
どうやら誤ってしまったようです。問題文では「弁済期１年後」となってます。
ですから１年後に発生するのは利息ですが、２年後に発生するのは利息
ではなく「遅延損害金」（＝損害賠償）です。まず１年後に発生するのは
８０＋８０×０．１８＝９４．４万になります。
問題は２年後ですが、未払残額９４．４万につき遅延損害金が発生する
ことになります。損害賠償額は法定利率を原則としますが、約定利率が
上回る本問では約定利率により（４１９条１項）、９４．４×０．１８になりま
す。ですから（４）が正解です。

もし弁済期が２年後ならば利息の元本への組入権の問題となり、（１）が
正解となるところです。スマソ

質問。
http://life.2ch.net/test/read.cgi/fashion/1012766668/l50
ここの423番は司法試験に受かりますか？

>>331
大谷派ならここへどうぞ。
ttp://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1005419268/

>>344
なるほど。疑問氷解しました。
計算問題ですし解答が２つとも間違ってるなんてまずないよな、
といまだに思っていましたので、ホント助かりました。
どうもありがとうございました。感謝。

>>347
そう思って平成１２年の２３問をやってたらまた分けが分からなくなりました。
正解が４になってます。弁済期後の遅延損害金にも４０５条を適用してい
るのです。利息を元本に組み入れるとは利息の利息を請求することに
他なりません。そして元本の利息と異なり、利息の利息とは例え弁済期
限内であっても未払い利息の遅延損害金といえますから、４０５条を利息
の遅延損害金を請求する要件と解せば、弁済期後の遅延損害金にも
４０５条は適用しうるとはいえそうです。

しかしそうなると、平成１２年２３問で正解が４だとするなら、昭和５５年８問
も正解は（１）でなくてはならなくなってしまうと思います。５５年８問が（４）
が正解なら平成１２年２３問も５が正解になるはずです。たびたびスマソ

民法です。内容証明郵便とはどんなものですか？

無権代理人と本人の共同相続について地位併存説をとったうえで、
判例の見解、すなわち無権代理人を先に相続したら信義則上
追認拒絶できない、という見解をとることもできるんですか？
判例は、この事例において資格融合説ですが、地位併存説からも
整合性がとれる見解なのでしょうか。
できるとしたら、本人の地位で追認拒絶できない、という結論を
どのように説明したらいいんでしょうか。

>>349
内容の写しを郵便局が保管してくれるので
裁判での立証に便利な郵便の形式
でも１２００円くらいかかるらしい

>>351
詳しいですね。どのような場合に使われることが多いのでしょうか？

>>352
おや、ご丁寧にどうも。こちらも丁寧に答えましょう。
内容証明郵便が使われるのは
・意思表示が重要な法律効果を生じる場合（契約解除の意思表示など）
・通知の時期が重要な意味をもつ場合（建物賃貸借における更新しない旨の通知など）
・確定日付が特別の意味をもつ場合（債権譲渡の通知など）
・時効中断の権利行使
（以上、コピペ）が多いそうです。
やはり、裁判で通知があったという事実や、
その内容・日付が重要な意味をもつ場合ですね。
その他にも、相手方に訴訟も辞さないという強硬な態度を示すために使われます。
なんでも裁判所にある郵便支局から送ると「○○裁判所」という
消印が付いてるので脅しの効果が高いとかｗ

ちなみに料金は最低９２０円＋配達証明代３００円だそうです。

有難うございます。本当にお詳しいですね。
予想せぬお答えに驚きました。
イメージがつかめなかったのですが、だいぶイメージがつかめてきました。

質問します。
特定物で原始的瑕疵がある場合で債権者に帰責性がある場合はどんな問題
になるのでしょうか？

瑕疵担保責任

債権者に帰責性があっても瑕疵担保責任ですか？

債務不履行

３５５のいう債権者は買主のことだろう

>>359
そうです。

>>338
普通、「建前」の所有権を独立して論じさせる問題は出ませんよね。建前
を建物に完成させるＣが登場し、ABC三者で誰に帰属するかが問題に
なるでしょ。それに建前の所有権なら「請負契約における所有権の帰属」
がそもそも問題にならないと思います。あれは完成建物の所有権の帰属
の論点ですから。で、ABC三者間での帰属はどのように論ずべきか。

ある解答例を見るとまず完成建物の所有権の帰属を論じてます。ここで
Aに属さないことを論じ、「ではBCいずれに帰属するか」といって問題提起
してます。でまず前提として建前が土地に附合しないことを論じます。こ
こで附合(242）すると結局Aの物になってしまうからです。そこでいよいよ
BC間を論じます。ここで附合（２４３）と加工（２４６）を論じます。

考えられるもう一つの構成は、まず建前の土地への附合を論じ、Aをオミ
ットした上で、「ではBCいずれが優先するか」と問題提起し、附合と加工を
論じ、　Cが優先するとした上で、最後に完成建物の所有権の帰属を論じ
ます。ここでは先にオミットしたAに再び登場願ってACの優劣を論じます。

>>350
地位併存説にもバリエーションがあります。地位の併存ということを
徹底する立場ではいわれる通り無権代理人は本人としての地位で
追認を拒絶できることになります。もう一つは地位は併存するが無
権代理人は信義則上追認を拒絶できないという立場があります。
こちらがポピュラーです。この立場では本人の地位で追認拒絶でき
ないことになります。

抵当不動産の売買に関する質問をさせてください。

そもそも抵当権を設定した不動産であっても自由に売買は可能ですよね。
ただ、ここでの売買契約というのは一般に行われる売買契約と同じなのでしょうか？
つまり、抵当権者はこのような場合に、売却代金への物上代位ないしは代価弁済の請求
ができると思うのですが、事実上どうやって本来私的である売買契約の存在を認識するの
でしょうか？
もちろん、一般論としては、登記簿を見れば移転登記がされているのでしょうから、それで
わかるということになるのでしょうが、売却代金の物上代位にしろ、代価弁済にしろ、第三
取得者が元の所有権者に現ナマを渡す前に行動を取らないと厳しいと思うのですが…。
抵当権者は常にアンテナを張り巡らせて毎日のように登記簿を閲覧しているのでしょうか、
それとも抵当不動産の売買をする場合にはその旨を抵当権者に通知する義務のような
もの（条文、判例、慣習）があるのでしょうか？

>>362どの
銀行実務にあまり詳しくないので「おそらく」ですが．．．。
抵当不動産の時価が非担保債権額を下回っている場合，抵当権設定者（売主），
第三取得者（買主），抵当権者の三者が協議するのが普通です。
そして，第三取得者は売買代金のうちから被担保債権額を抵当権者に払い，
抵当権の抹消登記請求をする。
担保割れ（被担保債権額＞抵当不動産の時価）の場合は，事実上，抵当権者と
抵当権設定者の間で何らかの協議が先行しているのが普通と思われます。
なお，抵当権者は万一知らない間に売買されても，抵当権はくっついたまま
買主に移転するので（追及効），問題がないというのが講学上の回答です。
この追及効があるため，売買代金への物上代位は認めない（必要がない）との
学説も存在します。
なお，代価弁済の制度はほとんど用いられてはいないようです。

訂正です。
（誤） 抵当不動産の時価が非担保債権額を下回っている場合
（正） 抵当不動産の時価が非担保債権額を上回っている場合
　　　　　すなわち抵当不動産の時価＞被担保債権額

何度もすみません。　非担保債権→被担保債権（恥）

>>363　さん
早速のレスありがとうございました。

刑法の被害者の承諾で質問です（平野説を採ります）

「Aに重傷を負わせるという同意を得て、重傷を負わせた」というケースは、
平野説だと重大な傷害は同意が無効とみなすから、普通に傷害罪で終わりです
よね。

でも、「軽い傷害を負わせる同意を得て、思わぬ結果の重傷を負わせてしまった」
というケースは、どういう風に処理すればいいでしょうか？

客観面は傷害罪だけど、違法性阻却自由の認識がある以上、
故意が阻却されるってことでいいんじゃないですか？
過失傷害罪。

＞３６８さん　僕は普段は前田説なんですが、「客観的には違法性は
阻却されない。しかし、自己の行為が正当行為
に当たると考えている以上、一般人なら当該犯罪の違法性の意識を
持ちうるだけの事実の認識がないといえるから、故意犯は成立しない。
ただし、過失があれば過失傷害罪に当たる可能性がある」
でいいでしょうか？

（被害者の承諾そのものの位置付けは、オーソドックスに、平野先生の
違法性阻却説にしました。）

少なくとも私には、それで問題ないように思います。

ありがとうございました。

一応、確認したいのですが、「本当に、自己の行為が正当行為に当たる
と考えていたといえるか」は、修習所でやることですよね？

「政治的代表」と「純粋代表」の違い、「法律的代表」と「法的代表」の違い
が混乱して分かりません。

例えば
「法律的代表」＝国民を意思無能力とみなすことを前提として、国民と代
表者の間には継続的な結合関係を認め、代表者を国民を法定代表者と
みなす。とあるのですがこれは「法的代表」とはちがうのですか？
また、プープル主権において代表民主制を採った場合、プープル主権に
おいては国民を意思能力を有する具体的なものとする以上、その代表を
「法律的代表」とみることは矛盾しますよね？

被害者の承諾で、「Aは他人のミスを自分のミスと勘違いして、俺が悪かった
、殴ってくれと甲にいい、甲は殴った」というケースです。

僕は結果無価値で、「錯誤による同意は全て無効」という説をとります。
このケースの場合、勝手に一人で勘違いしているところが普通の事例と
違うと思うんですが、どう処理すべきか分かりません。
無効とすると有罪になって、甲が酷かなあと思うんですが・・・

「錯誤による同意」の「錯誤」というのは相手にあざむかれて陥った
錯誤のみをさすのであって、勝手に勘違いしているような場合これに
当たらないと解すべきだから、同意は有効である。

こう考えてみたんですが・・・

>>374
甲は違法性阻却事由に関する事実の錯誤（有効な同意が
無いのにあると思った）として責任阻却で犯罪不成立にでき
ないかな。

>375　あっそうか！この方法でもいけそうですね。
こういう事例（相手方にだまされたのではないケース）がのっている基本書
とか判例はあるでしょうか？

374に書いた、「錯誤」を狭く解するという方法をとっている学者はいないかな、
と思いまして。

民法５５−０８（>>301に問題と解答あり）と
民法１２−２３（法学書院セミナーともに解答４）

Ａは，Ｂに対し，平成１０年５月１４日，弁済期は平成１１年５月１４日，利息
は弁済期までの１年間で１割の約定で１００万円を貸し付けたが，Ｂは，全く返済をせず，
平成１２年５月１４日になって，初めて返済をすることになった。
この事例に関する次の１から５までの記述のうち，正しいものはどれか。
１．Ｂは，元本１００万円とこれに対する年１割の利息１年分（１０万円）は支払わなければ
ならないが，遅延損害金については，合意がないから，支払義務がない。
２．Ｂは，元本１００万円とこれに対する年１割の利息１年分（１０万円）に加えて，元本
１００万円に対する法定利率年５分の遅延損害金１年分（５万円）を支払わなければならな
い。
３．Ｂは，元本１００万円とこれに対する年１割の利息１年分（１０万円）に加えて，元本と
利息の合計１１０万円に対する法定利率年５分の遅延損害金１年分（５万５，０００円）を
支払わなければならない。
４．Ｂは，元本１００万円とこれに対する年１割の利息１年分（１０万円）に加えて，元本
１００万円に対する約定利率と同率の年１割の遅延損害金１年分（１０万円）を支払わなけ
ればならない。
５．Ｂは，元本１００万円とこれに対する年１割の利息１年分（１０万円）に加えて，元本と
利息の合計１１０万円に対する約定利率と同率の年１割の遅延損害金１年分（１１万円）を
支払わなければならない。

これらの解答が整合性あるように説明できません。どなたか、教えてください。おねがいします。
参考>>323さんの見解>>344>>348

>>348
本当ですね。平成１２年２３問は法学書院セミナーとも答え４になってました。
いやー、難しいですね。またわからなくなりました。
我妻先生の本とかも見てみたんですけど、わからないです。
もうちょっと、他の人に聞いてみましょうか。
発言が前後してしまいました。すみません。

>>348　>>377
要するに、問題は利息制限法2条が適用された後の残額（94.4万円）が、
(1)元本に当たるか(2)元本+利息に当たるか。
仮に(2)だとすれば、二つの問題は整合的でないことになる。
整合的に理解するには、94.4万円を元本と解する他ないが、
利息制限法2条が「元本の支払いに充てた」と言っていることからすれば、
その実質は利息を含む物でありながらも、100万円（-5.6万円=94.4万円）を元本と考えていると言えるだろう。

よろしくおねがい致しします。
１．連帯債務で債務者の一人に無効･取り消し原因があった時で、残った債務者は純粋に負担部分が増えてしまうのでしょうか？それともその取り消し債務者に求償できるのでしょうか？
２．通常保証で保証人に生じた事由で主債務者にも効力が及ぶのは主債務を消滅させる行為だけ、と聞いたことが
あるのですが、それについては正しいでしょうか。又、主債務を消滅させる行為とは具体的に何と何を指すのでしょうか？
３．連帯保証について、絶対効につき、連帯債務の規定が準用される。但し、実質的に意味があるのは請求と混同だけ、と聞いたことがあるのですが、それについては正しいでしょうか。又、それはどういうことなのでしょうか？

すいません。
法律の事をどこで聞けばいいのかわからなかったのでここに書き込みしたのですが、最近、悪戯電話がひどいんです。
相手はもう分かっているんですが、どういう手続きしたらいいのか教えていただけませんでしょうか？
あと、別の人なんですが、見張られていたり郵便物を取られたりしています。
そちらの方もどういう手続きをしたらいいのか教えてください。
よろしくお願い致します。

>381
ここより法律相談板の方が良いでしょう。
http://yasai.2ch.net/shikaku/
すでに似たような質問がされている思うのでまず過去ログ読んでね

あとは市役所とかでやってる無料法律相談にでも逝ってみれ

高大一貫の私立に息子が入ります。息子は弁護士志望です。
既に合格された方、もし貴方が私と同じ親の立場なら
大学受験をしない息子に
高校時代、何をしておいた方が良いと
アドバイスをしますか。

どうか多くの方のご助言いただきたいと思います。
私の周りには弁護士の方がおらず
さっぱり様子がわかりません。
お願いいたします。

>>383
三田佳子に聞けば？

383です
マジレスです
どうして三田佳子になるの

ネタかなんか知らんが
お前みたいな馬鹿親は迷惑、氏ね、逝ってよし！
いちいちかまうなってこった

>>385
高校生の息子のおるオバンがマジレスて、ネタ確定（ッドン

確かに、ネタっぽいな。
俺たち司法浪人には、ロースクールに入る方法なんて
わからないんですよ。

>383
マジレス
毎日最低３時間勉強する習慣をつける

択一っていつなんですか？

>>379　>>378
いや、どうもどうも。そうですね、「天引き」というのを軽視というか無視
して考えてましたね。つい元本を実際に受け取った８０万として計算し
てしまってました。利息制限法２条１項によると、「天引き額が債務者
の受領額を元本として前条第１項に規定する利率により計算した金額
を超えるときは、その超過部分は、元本の支払いにあてたものとみな
す」となってます。

これをあてはめると、元本はあくまで１００万。債務者の受領額は８０万。
この受領額を元本として制限利率１割８分で計算した額９４．４万を超
える部分（１００−９４．４＝５．６万）は元本の支払いにあてたものとみ
なすんですね。とすると、この５．６万は１００万という元本の支払いにあ
てたものになるから翌年度の元本は５．６万円分少ない９４．４万になる
わけですね。８０万を元本とすると１４．４万円分は利息になってしまいま
すから４０５条適用の要件の充足が問題になりますが、９４．４万が元本
だとその心配は不要になるわけで。結局この問題の理解は平成１２年
の２３問が「基本形」で５５年８問が「天引きバージョン」ということになり
ますね。ありがとうございました。

勉強をはじめたばかりです。
答練についてお伺いしたいのですが、
どの答練も本試験と同じ条件で行うのでしょうか？
あらかじめ問題範囲などを告しておくなど、比較的
初学者から取り組める答練はありますか？
それと、解答例などで「右の理由により・・」と記述して
あるのを見かけますが、横書きになった今でも、右の・・で
よろしいのでしょうか？

以上の理由により
って直せば済むのでは？

>>392さま
準備書面や弁論を書くときの一般的な話ですが，答案にも流用できると思いますので。
・「右」は使わない（右の何々，右何々いずれも）
・すぐ上に書いたことを受けるのなら「この〜」とすればＯＫ
・若干上に書いたことを受けるには「上記の理由により」「上記何々」と受ける
・相当上に書いたこと（答案ならページが変わるか，裏表が変わるような場合）には
　「前記の何々」と受けるのが妥当
といったところです。
なお，ナンバリングは括りが大きい順に１，（１），ア，（ア）。
さらに大きな分類を作るには第１，第２とします。

刑法の結果的加重犯で、判例は過失不要説をとりますが、
「それでも不都合はない。重い結果を負わせるのが酷なケースでは、
そもそも因果関係が切れるから。」という理解でいいでしょうか？

補足です。そもそも「重い結果について」因果関係が切れるから、です。

いつになったら、足をあらうんですか？引き際はいつぐらいですか？

>>394 それで伊藤民訴は「第一に」が多いのか。。。

質問とそれに対する回答をお書きください
http://webclub.kcom.ne.jp/ma/uch/hyo/bbs_qanda.html

弁護士や検事になるには、どんな人が向いてるのかな？
やはりなんでも適正があると思いますが・・・。
最近、一緒に飲んだ弁護士の方達は、かなり愉快な人間でした
もっと堅物なイメージだったので以外でした。

>>400
　戦前の高文に合格した弁護士に、かつて懇々と諭された。
「人を裁くのは、辛いもんだ。本来、裁かれる側より、裁く側の方が辛い気になるものだ。
親が、泣きながら我子を叩くのと同じだ。
犯罪を取締ったり、判決を下す時、辛い気分になれない者は、法律家や警察官になってはならない」
　この弁護士は、ニューギニアの戦場で軍法会議に携っていた人物だった。

>>394イルカの昼寝様
ご丁寧にありがとうございます。

>>394イルカの昼寝さま
ご丁寧にありがとうございました。

債務者の普通裁判籍と債務者の住所はどうちがうのですか？

「権利保護用件としての登記」と「対抗用件としての登記」の
違いがよく分かりません。教えてください。

>>379 >>391
やっと理解できました。本当にどうもありがとうございました。

金銭は動産なんですか？

みんなに質問があります。

問　任意代理人は、得に本人の信任を得て代理人となったものなので、本人の承諾を
得ない限り、復代理人を選任できない

解答　Ｘ　本人の承諾を得たときに加えて、やむをえない事情が必要

ってなってるんだけど、１０４条によると、本人の承諾を得たるとき、またはやむ事を得ざるとき

でしょ？「かつ」ではなく「または」だから、どっちかの事由があればＯＫだよね？だからこれは
Ｏだよね？

>>408
　その解答の書き方もわかりづらいけど、
　「または」の場合なんだから
　「本人の承諾を得ない『限り』」と限定を付してるその問いの文章は
誤りだと思われ。
　だから解答はXだと思われ。

すまそ。超初心者的ﾐｽでした。ありがとうございます。この解答がおかしいよね？
「加えて」ってのが。これじゃ、「または」ではなく、「かつ」になるよね？

　７割方「かつ」に読めるけど、３割は「または」に読めなくもない。
　というか素直に「または」使っておけやって感じ。

＞＞８８２　その解答がおかしい。「加えて」というのは誤植じゃない？

加えてだとすると、１０４条は「承諾を得たるときかつ、〜」になるもんね。

だれか辰巳の入門テキストつかっているひといますか？

>>405
判断の場に立てるための条件が権利保護要件、
どっちを勝たせるかの条件が対抗要件。

契約解除の第３者の例でいうと、
登記が、
権利保護要件であるとすると、登記がその第３者に無ければそれで負け、
対抗要件であるとすると、売り主と第３者がどちらが先に得るかで決まる。

407です。だれか教えて下さい。。。
金銭は動産なんですか？

..>>415
そうです。

>>416
では、即時取得もなし得るんですか？

>>417
できません。
金銭か価値そのものだからです。

意思表示の構成要素というのは、効果意思と表示意思と表示行為だけですか？
それとも動機もふくまれるのですか？

>>417
　金銭の場合は、不当利得で処理します

>>404
普通裁判籍とは，民訴法上の概念で，土地管轄の決定の基準となるものです。
自然人の普通裁判籍は，原則として住所です。
しかし，日本国内に住所がないとき又は住所が分からないときには，
居所により，日本国内に居所がないとき又は居所が分からないときは
最後の住所によって定まります。

ですから，被告（例えば，債務者）の普通裁判籍と
被告の住所は一致することが多いですが，
必ずしもそうとは限らないことになります。

分譲マンションは買うわけですよね？
賃貸とは関係ありませんよね？
ある講義のなかで賃貸借の例をするときに分譲マンションといってたんですけど、
賃貸マンションの間違いですよね？

>>422
買って、賃貸するのれす

>>422　分譲マンションを買って、更に貸すっていう意味かも？

>>422
節税対策する必要もない人にはわかりにくい話かもＮＥ！

>>418
ありがとうございました。

>>420
動産が即時取得されない場合は物権的請求権で、
金銭は（即時取得されることはなく）不当利得による
返還請求権で処理するということなんでしょうか。
ありがとうございました。

民法４５−３９について
解答は５となっています。
しかし、あしすべてに共通の部分に「その後乙がその建物の競落人となった」と
記載されているので２も解答のように思えるのですが。
よろしくおながいします。

甲は土地と建物（土地建物ともに登記済）とを所有していたが，乙に対する債務の担保のため建物に抵当権を設定した。その後乙がその建物の競落人となった（抵当権についても登記済)。次のうち，正しくないものはどれか。
(1)　抵当権設定後，甲は丙に土地を譲渡した。乙は地上権をもって丙に対抗できる。
(2)　抵当権設定後，甲は丙に建物を譲渡した。丙は地上権を取得しない。
(3)　抵当権設定前，甲は丙に20年の期間で建物を賃貸した。丙は建物の引渡を受けていれば，乙に対抗できる。
(4)　抵当権設定後，丙は3年の期間で建物を賃借した。抵当権実行前に建物の引渡を受けていれば，乙に対抗できる。
(5)　乙が丙に建物を譲渡した場合，丙が建物所有権の移転登記を受けていても，地上権取得の登記がなければ，法定地上権を甲に対抗できない。

>>395,396
とすると、実質的に言って藤木、西原説と同じになると思えますが、そうなんでしょうか？

４２３、４２４さんありがとうございました。

＜＜４２３
節税対策とはどういうことです？

http://courtdomino2.courts.go.jp/judge.nsf/dc6df38c7aabdcb149256a6a00167303/5ba3deaca6c69f2c49256b6e002801ad?OpenDocument
こんなの出てますね。重要ですか？

http://courtdomino2.courts.go.jp/judge.nsf/dc6df38c7aabdcb149256a6a00167303/3bfe4d51caa55eba49256b210015ceda?OpenDocument
稟議書の判例。これは皆さんご存知でしょうね。

430は交際費の公開うんぬんの2月28日最判です。

421さん有難う！

消えた論点というのは、どれなのか教えてほしいです。
お願いします。

辰巳の大阪の合格者講義でさんかくナントカ
って奴について教えて。
内容
正式名称
講師の名前

>>427
乙は建物に抵当権の設定を受け、登記済みです。抵当権設定後に建物を
甲から譲り受けた丙との関係では、乙の抵当権は丙の所有権に優先します。
優劣は登記の先後で決まるからです。
したがって建物の競落人乙が地上権者となり、丙は地上権を取得しないと
する（２）は正しいものと思われますが。

事実行為って、なんなんでしょう。

シケタイをOCRで取り込みたいのですが、効率的に出来ますか？

http://mypage.odn.ne.jp/www/s/i/sihou/index.html
こちらが便利だと思います

＞＞４３９

ありがとうございます
さっそく使ってみます（＾＾

何てつまらん自作自演宣伝なのだ。。。

http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1012953391/555
555 名前：氏名黙秘 ：02/03/02 18:29 ID:3Rn9Yvwo
こことても便利みたい
http://mypage.odn.ne.jp/www/s/i/sihou/index.html

>>440＝3Rn9Yvwo
貴方、>>439が書き込んだページのことを知ってたみたいですが、
どうして「さっそく使ってみます」等と書くのですか?

登記と時効の論点についての質問です。
そこに、類型化説っていうのがありますが、この説は境界侵害型については登記が問題にならないから占有尊重、と言ってますよね？
ここで、「登記が問題とならない」というのは、177条の登記を要する物権変動につき対抗問題限定説を採ることを前提とするものなのでしょうか？
177のその論点で無制限説を採るなら境界侵害であろうと区別しないのが自然かな？と思われるのですが。
皆さんどのように考えてらっしゃいますか？

>>436
どうもありがとうございます。
読み間違いしてました。すみません。

憲法25条をプログラム規定とした場合、その具体化立法がなされたとき、
25条違反を裁判上争えるんでしょうか。
�@プログラム規定である以上その具体化された法律も25条違反の問題が生じない。
�A具体化立法がなされたら25条は裁判規範性を有する。
という二つの見解をみたことがあるんですが、
見解が割れているということなんですか？
それともどちらかは誤りなんでしょうか？

あのへんは３つの説しかないように入門書なんかは買いてるけど
実際のところ学者によって説が微妙に違っていて、３つのせつに収斂できるものではない。
なのでどっちも間違ってるとはいえないと思います。
でも典型的なやつでの帰結はおさえておきましょう。デバイスとかで足りますので。

人に頼るな、人生を開拓せよ。
青年よ、荒野を目指せ。
決められた道をすすむだけの人生に何の生きがいがあろう。

俺か、俺が噂のリベンジャー

高校で司法試験とる人は異常なのですか?

>>443
境界侵害型について登記を問題にしないからといって１７７条につき対抗問題
限定説に立ってるというわけではありません。星野先生の分類だと取得時効
が問題になるケースは主として境界侵害型と二重譲渡型に分かれ、前者に
ついては登記を問題としないといっているだけだと思います。そもそも問題が
ちょっと違うのではないか。１７７条の制限説、無制限説、対抗問題限定説と
いうのは「第三者」の範囲の問題。悪意者は含まれるか、背信的悪意者はど
うか、無権利者はどうか、不法行為者はという問題です。

それに対し、境界侵害型、二重譲渡型という時効と登記の問題は登記を必要
とする「物権変動」は何かの問題だと思います。

話をわりこんで申し訳ありませんが、お聞きしたいことがありまして。
名誉毀損と侮辱の差は何なんですか？？
名誉って人権を主張したものでしょう？侮辱とおなじじゃないですか？？

>>450
事実の摘示の有無で区別するのが、判例・痛切。
保護法易の相違（外部的名誉/名誉感情）を基準とする説もある。

そうですよね、。事実じゃなく侮辱したとしてもそれは侮辱罪に該当しますもんね。

高校で本当に司法試験受かった人いるんですか？？

一次試験ね。

そっか
あれ中学生って欄もあったようなきもしたけど
中学じゃあまだなんでしょうね

去年うけたんですよ１次
うかったけどね、今年２次でがんばんだ！！

>>453
慶応かどっかの高校生で受かった奴がいたような気がする。

刑法改正で消えた論点って、どこでしょうか？

>>452 その事実とは違うぞ。

択一の結果ってどんな風に知らされるんですか？
ＡＢＡで落ちとかそんな感じですか？

>>460
http://www.moj.go.jp/PRESS/020123-1/020123-1.html

一次の最年少合格は15歳の中学三年生がいた。
このことは井藤先生の本にも紹介されているし、
当時（８年くらい前）の新聞でも騒がれたが、
二次は受けてないようだ。

二次は高文司法科時代は十代の合格者もいたが、
いまの司法試験になってからは20歳の大学３年
が最年少合格。

学校や塾などで出された課題を解いている時に
もし分からない問題にぶつかったらどうするべきか？
放って置くべきか？それとも分かるまでずっと
考え続けるべきか？前者は、そのまま放った状態に
すると、次に同じような問題が出された時にまた
答えられない事態が考えられるだろう。
後者は考えることは重要なことであるが，もし
長時間考えても分からなかった場合、それこそ
時間の無駄になってしまう。では何が一番良い
方法なのか？やはり専門家に質問することにより
分からない問題も解けるようになり、勉強の効率も
上がる。当塾ではこの質問解答サービスをメール　　　　　　　　　
またはFAXで行っているので、ぜひご入塾を！

EMS・レスQ塾　〜英語・数学・理科メールで質問解答塾〜
http://www51.tok2.com/home/ejhems/

トロイしこまれるぞ。

>>426
オウむの青やま弁護士っていうのは、１９歳じゃなかったかいな?

は、>>462の間違え。ｽﾏｿ

青山は京大３回生での合格だから19歳ではない。

>>467
なるほど。

インターネットで東京地裁の判決内容を見ることはできますか？
願書を出しに行ったときについでに傍聴したんですが、
その結果がどうなったか気になって・・・。
上級者の方ならこんなことでもご存知かと・・・。

>>462
ｓ先生も落ちた試験に受かったとは法律科目がないとはいえ凄い。

債権者取消権についての質問です。平成２年の択一です。
土地所有権者甲からその土地を買い受けた乙が、その後この土地を甲から買い受け、
自己への移転登記を得た丙を相手どって、詐害行為取消訴訟を提起し、丙への譲渡
の取消と登記名義の乙への移転を請求するという事例。
　
この時、取消権の行使、特定物引渡請求権を保全するためすることはできない、
という立場があります。できるという立場もあります。

乙の取消を認めると乙に不当に有利になるからだめだ。という意見に対しては、目的物
が動産の場合には乙が直接引渡しを求めることができることと均衡を失するという反論
があります。
それに対する再反論として、その場合はよいが目的物が不動産の場合には、甲の受領
の拒絶を考慮する必要はないから別だ。
　とあるのですが、再反論が意味するところがよく分かりません。

民法なんですが、相続持分の譲受人と相続分の譲受人というのは
ちがうんですよね・・？ 前者は特定の相続財産の持分の譲受人、
後者は相続資格自体の譲受人、と理解していいんでしょうか。

>>470
きみ。
こんなに短い文章なのに何逝ってるかさーぱりわからん。
こんなんじゃ論文、絶対受からないって。

わからないようにかいたんです。

>>471
目的物が不動産であれば、債権者取消権の行使の結果は
甲に登記を戻せば良いのであって、
これに甲の受領の拒絶という事態は起こり得ない。
←→動産なら甲の受領の拒絶というおそれがあるから
乙に直接もってくる必要がある。

>>475
>甲に登記を戻せば良いのであって、
これに甲の受領の拒絶という事態は起こり得ない。

甲が登記を戻すことを拒絶することは考えられないのでしょうか？

登記は裁判所の職権の戻すので債務者は拒否できない。

>>477
そうなのですか。ありがとうございました。
合格者でしょうか。

>>449
別の話ということですね。
どうもありがとうございました。

緊急集会は衆議院の解散後にしか開けないようですが、
もしも、衆議院の任期満了後に緊急事態が発生した場合には
どうやって参議院を招集するんですか？臨時会ですか？？

>>480　おい、それは俺が難問スレで最近尋ねたやつだ。

>>481
見てきましたー。
臨時会としては招集できないんですかね？
要件は「どちらかの議院」ってなってますし。

>>482 ちょっと考えてみたが、臨時会はむりだろう。
まず、54条2項が規定する衆議院の解散により参議院も閉会するというのは、二院制を
反映させた規定であるし、開いたとしても参議院単独ではそもそも法律が成立しない。
　で、結局緊急集会しかないわけ。
　そこでなんだが、もともと緊急集会の制度はマッカーサー草案にはなく、
日本側の要望で「衆議院ノ解散其ノ他ノ事由ニ因リ」国会が開けないときに対応
したいから、明治憲法下で勅令でやったように「閣令」を制定することができる
としてくれと要望してできた制度だから、立法者意思としては任期満了も念頭に
あったのではないかと思われるのだ。通説は「解散」という語に概念法学
的に引きずられているのではないかと思う。したれば、任期満了時において緊急
集会を開いても制度趣旨には反しないのではないだろうか。
　学者も立法の欠陥だとか言っていると、小泉なんかは緊急集会が開けないのだから
平気で反対解釈をして、国家緊急権の公使ができるのだとかほざきかねんぞ。

　なお、引用は入江俊郎『憲法成立の経緯と憲法上の諸問題』235頁。

　これ以上は択一対策で忙しいので深入りするのはやめとく。

�@和解と錯誤の関係について、
判例は、争いの目的たる事項について錯誤があっても９５条の適用はないとしていますが、
争いの目的たる事項とは、具体的に、和解の内容ということでしょうか？

�A６４２条の注文者破産による請負人の解除権において、
１項で、請負人は報酬に包含されない費用につき配当に加入できるとありますが、
その費用とは、２項で請求できないとされる損害賠償と何が違うのでしょうか？

どなたかご教授ください

司法試験の評の質問と回答スレ、私にはわからないのが多いです。
どなたか回答してあげられませんか？

民法なんですが、相続持分の譲受人と相続分の譲受人というのは
どうちがうんですか？

こんにちは、はじめまして。

一般の先取特権ですが・・・４つのうち給料以外についてがわかりません。。
共益費用というのは、辞書でひくとたとえば債権の時効中断や取り立てとか書いて
ますが、これは一人の債権者が債務者のかわりに取立てとかをしてあげるって
ことなんでしょうか？

また、葬式の費用とか日用品の費用は一体・・・だれが債権者でだれが債務者なのか
さっぱりわかりません。

だれか教えてください。お願いします。

出ないからいいんですよといいたいんだけど、だめですか？

択一にすらまず全く出ないけど、万一出たとして、その場で考えて
なんとかなると思う。
葬式費用を除いて債務者は、債務者本人だよ。生きてます。
もし日用品の債権者（日用品を売る人、商店）が優先権を得られない
としたら、ビンボーな人は売って貰えなくなって、死んでしまう。
それに日用品なら額も少ないので他の債権者を害さない。
ってことで担保権が認められるのでせう。
葬式費用の債務者は相続人か、相続人がないときは死んだ人間の
財産そのもの（死んだら財産が法人になる）ということだろうと思う。

テキトーに書いてるんで、間違ってたらスマソ。

ほんとありがとうございます。

すっきりしました！

>>480他
　任期満了の場合は、総選挙は任期満了前に行われるので、
衆院議員を欠いた状態を生じない（公選法３１条１項だったと思う）。
　よって、特別な手続き必要なし。
　憲法上の不備を法律で修正したと見るか、憲法がそもそもそう考えて
いたと見るかは、あなたの自由。
>>487
　総債権者のために債権者取消権を行使して責任財産を保全した場合、
それにかかった費用は「共益費用」となったと思う。
　わたしも酔ってるから確信は持てないが。

ネットオークションで落札したが、その後出品者から
値段設定を間違えたと言われ一方的に取り消された。
しかし落札者はどうしても売ってほしいと考えている。
この契約は保護されるべきか。

サファリパークで保護しましょう。

＞４９２
出品者の価格設定が「妥当」ならば、契約は成立（石田穣･民法�X参照）
この場合錯誤の問題になるが、出品者に「重過失」があるのだから
錯誤による取り消しは否定され
契約は保護される

>>491 なるほど、公職選挙法31条1項ね。
しかし、よく読むと同条2項で「前項の規定により総選挙を行うべき期間が
国会開会中又は国会閉会の日から23日以内にかかる場合においては、
その総選挙は、国会閉会の日から24日以後30日以内に行う」とあるから、
依然空白期間ができてしまうのではないだろうか。
　なお、同法256条は任期満了前の総選挙の場合、前任者の任期終了期日
の翌日から任期を起算するが、総選挙前に国会を開けるわけではない。
　やはり疑問。他に特別法あるのかな？

>>494
では契約を強制的に遂行することができるのか。
どのような措置をとればよいのか。

内閣総理大臣を暗殺してつかまったらどうなります？？
また万一、天皇陛下がそうなったらどうなりますか？

>>496　内容証明郵便で履行の請求。

>>497　どちらも検察官送致。

>>498
それじゃぁダメだよ。
「契約を強制的に遂行」できないから。
>>496
少なくとも仮宣のついた判決か、執行証書とか、和解調書が必要。
とっとと訴訟しよう。

>>494、498
ありがとうございました！
ところで内容証明郵便ってどうやって作成すればいいんですか？
弁護士に以来するんですか？

>>501　図書館でもいって「猿でもわかる内容証明郵便」のたぐいの本を見て、
「日本法令様式」の看板でてる店で定型の用紙（別にこれをつかわんでもいいが）買って、
郵便局の窓口で相談すればいいんでないの。

＞５０１
ほい
↓
http://www.post.yusei.go.jp/service/haitatukiroku.shtm#a

● 配達証明
書留郵便物を配達したことを証明します。
● 内容証明
○年○月○日に誰から誰あてに、どのような内容の文書が差し出されたかを謄本によって証明します。
内容文書１通に謄本２通を添えて郵便局の窓口へお出しください。
内容文書・謄本とも、用紙の大きさ、記載用具を問いませんから、市販の内容証明用紙以外の用紙を用いても、また、コピーにより作成しても構いません。
なお、謄本の字数・行数など、ご利用方法については郵便局又は郵便案内センター（０１２０−２３２８８６）へお尋ねください。
※ 以上の証明制度は書留（簡易書留を除きます。）とするものに限りお取扱いいたします。

ありがとうございます。
やってみます。

国務大臣の要件って
�@過半数が国会議員
�A文民
だけでしょうか。
例えば日本国籍を有しない者もＯＫなのかな？
ダメな場合、その根拠となる条文ってどれなのでしょうか？

>500
すんまそん。見逃してました。
ありがとうございます。
やっぱ訴訟ですか。

>484
�@については和解の内容でいいと思います。
和解の前提事項には錯誤適用できるようです。
デバイスに書いてあったような。
私の理解ではそうです（初心者ですが）。

ということで私も初心者なので
>>484への答えがあっているかどうか
どなたか確認していただけると嬉しいです。

>>505
国民主権原理（前文、1条）から否定されるのでは？

>>507
ありがとうございます

どなたか�Aもよろしくお願いします。

あの質問なんですが・・・
いいですか？？

>>511　どの質問ですか？

>>511-512
ワラタ！！

どうしても、矛盾しているような気がしまして、
憲法で、逮捕状が無ければ逮捕できないってあるのに、
刑法じゃあ、現行犯とか緊急逮捕とかあるじゃないですか！
なんか憲法違反してません刑法って？？

すみません、こんな事を聞いてしまって・

>>514　現行犯は33条。

、、、、、、、、、、、、。

>>516
ありがとうございました。

すみませんでした、こんなんかいて・・

皆さんは、基本書なに使ってらっしゃいます？？

ところで、緊急逮捕はどうなったのです？？

>>521　刑訴の本を読んでからにしてくれ。

択一用のって何が一番評判いいの？
あっ。
アシ別はのぞいてね。

はい
すみませんでした。

あの・・・刑訴の本はどれがいいですか？

Ｓシリーズ使ってんですけど・
東京大学出版の方がいいってきいたんで、そっちにした方がいいのかと思いまして？
できいてみたんですけど

>>525　まあ基本書スレに行った方がいいと思うが、俺は光藤口述刑訴。
読みやすいけど、下巻が出てないのと、改訂が遅いのが難点。

下着泥棒は何罪になる？

>>528
うざい

民法・・・っていうか民事執行法（になるんでしょうか）の質問です。ガイシュツだっ
たらすみません。

判例で甲所有の土地に乙が不法に建物を築造し保存登記をした上で丙に譲渡し
たが移転登記未了の場合に、甲が乙に対して建物収去土地明渡訴訟を提起した
のに対し、乙は自らが建物の所有権者でないことを主張できないというのがありま
す。

この結論自体はいいんです。伺いたいのはこの後の強制執行ってどうなるんでしょ
うか、ということです。単純に乙に対する債務名義によって丙所有の建物をぶっ壊せ
るということになるんでしょうか。なんだか丙がかわいそうというのもありますが、学説
に訴えの実効性を云々した上で現実に侵害しているものに訴え提起すべしというの
もあるようですので、もしかしてそのままでは問題があるんじゃないかと思ったりして
います。お願いします。

下着泥棒の問題は、そんなにバカにした
問題でもないと思うけどなあ。
もし学部試験で「下着泥棒について」という
一行問題が出たらどう書くよ？

>>信一郎
Sは、記述が淡白だし、初学者が読むものじゃないよ。
独自説もあるし。

ｵﾚはシケタイ→白取→田宮＆書研って順序でよんでいった。
あと、論森に掲載されている答案を併行して読んでいくのもいいかもしれない。

ご参考はまでに。

>>532
実にバカげた問題。
学部試験でそんな問題がでたら、こっちから単位を蹴っ飛ばしてやるよ。
バカにした問題でないというなら、どこがどうバカにした問題でないのかテメェで論じろ。

532タンかわいそう。基本書について語っただけなのに。

>>534
禿同
っつうか、>>533の「>>532」は誤りであったので、「>>531」に訂正いたします。

まあ、でも下着泥棒については、
可罰的違法性とか、軽犯罪法との法条関係とか、財物性とかの問題があると思うから
必ずしもバカげてはいないと思うがね。

>>536
悪いが問題にならないよ。
軽犯罪法については１条何号にあたるの？
可罰的違法性や財物性についても問題になるほどのものではない。
財物性を否定する説ってあるか？
もちろん、学説にないから論点にならないというスタンスは正しくないが、すくなくとも財物性を否定する説で説得的な理由はないだろ。
だから、こんなの軽く一蹴して終わっちゃうよ。
可罰的違法性にしてもまたしかり。

アホくさいのでさげ

>531
「２回ほどやりましたが、何か？」と、書く。

>>538 それでは単位はもらえないよ。ちゃんと行為態様も書かなきゃあ。
勿論公訴時効に配慮してね。

下着泥棒は
不法領得の意思の話じゃないのか？

>>540
うむ。
井田先生は著書（園田先生と共著）の中で不法領得の意思必要説に立ちつつ、
下着泥棒がこれだけ頻発し、被害品が性的目的に使われているのが類型的で
ある以上、ｵﾅｰﾆなどに用いる意思も「経済的用法に従って用いる意思」と
言ってもよいのではないかとの説をご提唱。
「強姦罪の既遂時期は絶頂時」と並んで井田教授の色物二大説。

>>541
サンクス
勉強になりました

>>532
信一郎は初学者ではないらしいよ。

刑法の共犯なのですが。
行為共同説は主観主義の帰結とされ、
犯罪共同説は客観主義の帰結とされる
というのがよくわかりません。
どなたか教えてください。

>>541
盗んだパンツをはくのは「経済的用法」にしたがって用いているといえるので窃盗
いきなり臭いをかぎながらｵﾅﾆｰするのは器物損壊

試着した後のｵﾅﾆｰは不可罰的事後行為

ってのはどうですか？

質問です。
ﾚﾝﾀﾙﾋﾞﾃﾞｵありますよね？
あれを延滞しても
「∞日借りる」（limなんとかっていうのであらわしてもいいです）
といって一生逃げられますか？
つまり実際はもらってしまっているのに、
これは∞日借りるのだ、と。
法学的見地からお願いいたします。

さては延滞料金が雪だるまになってびびってるな

>>546
最初に3日くらいまたは1週間などと期限を決めて借りる約束をしてるのでダメです。
延滞料で首つってください

朝日新聞の２／２２の記事のことです。

国立大学の独立法人化について検討している文部科学省の調査検討委員会が
国立大学の全ての教員・職員を「非公務員」とする最終報告の素案をまとめた
とあります。

これ択一試験にどんな影響があるんでしょうか、無いのでしょうか？教えて下さい。

>>549
そうなったときに考えればいいさ

あの、本名以外の氏名を使って弁護士活動しても良いのでしょうか？

>>551
無理

>>550
新聞は毎日読もうということですね。

>>551
無理ではない。
とはいえ、合理的理由が必要で、一般的には本名以外の氏名を使えるのは結婚して（離婚して）姓が変わったとき。
弁護士会には本名を届けなくてはならず、かつ通称使用の許可申請（正式名はシラン）をしないといけない。

>>544
少し単純化して図式的に説明します。
主観主義は自由意思を否定する宿命的人間像に立ち、行為者の
社会的危険性こそが処罰の根拠と考えます。刑罰は応報ではなく
行為者の反社会性を矯正する教育と考えるのです。ここでは犯罪
行為は行為者の反社会性の徴表にすぎず、てがかりにすぎない
ので、犯罪定型は重要ではありません。共犯においても、自然的
意味の行為の共同があれば足りると考えるのです。

客観主義は自由意思を重視する理性的人間像に立ち、意思に基
ずく行為に対する道義的非難こそが処罰の根拠と考えます。自由
意思をもった人間を前提にするとき、何が許されるか許されないか
が前もって提示されることが自由の担保のために重要であり、罪
刑法定主義の遵守が全面に出、犯罪定型というものが重要にな
ります。共犯においても律儀に構成要件に該当する実行行為の共
同が必要と考えるようになるのです。

むろん今は犯罪共同説、行為共同説ともずいぶん変化してますが、
とりあえずかつてはこうした図式があったということです。

>>555
まずは、ぞろ目おめ。

もう誰からも答えいただけないと思っていただけにありがたいっす。
よくわかりました。

もうひとつおながいします。
> むろん今は犯罪共同説、行為共同説ともずいぶん変化してますが、
川端教授が、行為共同説の「共同の行為は構成要件該当の実行行為でなければならず・・・」としているのですが、この場合は犯罪共同説の共同とどう異なることになるのでしょうか？

>>556
川端説のことは良く知りませんが次のように考えられると思います。
まず戦後は主観主義というものはすたれ、客観的刑法学が確立しま
した。行為共同説も客観主義から説明されるものとなっています。
客観主義に立つ以上共犯者各人はそれぞれ構成要件に該当する
実行行為をなしていなければならないのが原則となります。
他方犯罪共同説も厳格なものではなく、部分的犯罪共同説が前提
となってます。その意味で接近しているのですが、やはり同じとはい
えません。

各説ありますが、一例をあげると、次のようになるかと思います。
Xが窃盗の故意、Yが強盗の故意で共同した場合、行為共同説は
罪名の同一性にはこだわりませんからXに窃盗の共同正犯、Yに
強盗の共同正犯が成立します。これに対し、部分的犯罪共同説は
XYに窃盗の共同正犯、Yに強盗の単独正犯が成立することにな
ります。要するに罪名の同一性をどう考えるかが異なってくるという
ことだと思います。

刑法とは関係ないんですけど。
軽犯罪法２２条で｢こじきをしたものこじきをさせたもの」
で処罰されっるじゃないですか。
でも、この国には寮らしきものがあって保護されてるでしょなんか矛盾してません？？？

あの？？

Wの小塚ってほんまに悪いのお？

質問なんですが・・・・・？？

？あのう
答えてはくれないんですね。
刑法とか民法とかの司法試験科目じゃないですもんね・・・・
申し訳ありませんでした・・・・。
実は、家のそばにある公園で、ホームレスが大量発生しまして、
対処法を考えているんですが・・・・。

>>561
軽法は別件逮捕にしか使われてないので、気にしてもしょうがないと思いますよ。

別件？？

別件とはなんですか？？

面白いことがありまして・・・
司法試験の１次試験の合格者で５２歳って人いましたよね。
５２で受かってなにをしたいんでしょうかね・・・・・・・・。

この時期になると、ホームレスは積極的に犯罪行為にはしります。
冬の寒空よりも刑務所の方が快適だからね。

そうかもしれませんね。
５６７さん

>>566
司法試験の二次試験を受けたいんだと思いますが。

ですから
その後受かってからですよ
合格して修習生をおえて弁護士になったら５５ですよ
そこから何をするんですかって言いたいんですよ。

司法一次合格は、会計士2次や社労士試験の受験資格も兼ねてます。
そっちの可能性もあります。念のため。

弁護士業をするんだろうよ。

６月からの論文の答練はどこのが良いですか？

５５歳から弁護士活動してもいいじゃん、別に。そんなに不思議なことなのかな？

不思議だと思う人もいるんだろうね。

いいじゃんって・・・・
そうでしたすいませんでした。

一応受験生なんで知ってます２７１さん

ごめんなさいなまいきいって・・・・

な〜〜〜んか、チャットでやれば〜〜〜って感じ〜〜〜。。（藁

かんじっすか

偽造文書行使罪における偽造文書が組成物件なのに、
文書偽造罪における偽造文書が生成物件となるがどうしてなのか
わかりません。
後者の偽造文書も構成要件上不可欠なもののような気がする
のですが。

>>581
組成物件は、構成要件上不可欠というより犯罪「行為」を
組成した物。生成物件は犯罪行為によって生じた物とさ
れています。

行為→Ｘといえる場合のＸを生成物件
行為（Ｘ）→Ｙの場合のＸを組成物件

文書偽造は偽造によって初めて文書ができあがるので
生成物件。偽造文書行使は行使の段階では偽造文書は
すでに存在し、それを使用して行為をしているので組成
物件といえると思います。

「大人には割れないけど、子供には割れる
女にはキレイなのに、男には汚い
犬には見えるのに、猫にはなかなか見ることができない　　
車ならできるけど、家では無理がある
天気のイイ日には現われることもあるが、雨の日には見ることができない
どちらかというと理科室よりか、職員室のほうが住みやすい
みんな触れた事があると思うよ」

不法行為について質問です。どなたか、お願いします。

�@失火責任法と７１４、７１５、７１７条との関係について、
判例は、７１４、７１７条には、失火責任法をあてはめ、責任を緩和しているのに、
７１５には、あてはめないのは何故なんでしょうか？

�A７２１条により、胎児にも損害賠償権は与えられています。
ただ、判例は胎児中は法定代理人は存在しないとし、
胎児中に、母その他親族が、損賠についての和解をしても、
その和解は胎児を拘束しないとしています。
これは、どういう趣旨なんでしょうか？
生まれるまでは和解をしてはならないということでしょうか？
一方で解除条件説をとり、胎児中の和解も認めているように思えるので疑問です。

�B使用者責任の要件の『ある事業のために他人を使用』は、
使用者と被用者との間に実質的な指揮監督関係があることなので、
弁護士などの独立して仕事をしている者には、
使用者責任は及ばないというのは分かりますが、
復委任者と本人との間には使用関係を判例が認めるのは何故ですか？
また、委任者の復委任者への責任は、
任意代理人の復代理人への責任と同視してもよいのでしょうか？

どなたかご教授ください。

タイムマシンを使って歴史を変えた場合、のび太君はタイムパトロールにつかまりますが、
現行刑法で歴史改ざんの規定がない以上、過去での歴史改ざんは当然に認められ、
現在以降に制定された、時間犯罪条項の適用は、「遡及効の禁止」という
刑法の大原則に反するのではないですか。
だれか教えてくだちい。

債務者が自己の第三者に対する債権を譲渡した場合において、債務者がこれに対して行った
確定日付ある債権譲渡の通知は、詐害行為取消権の対象とならないのはなぜですか？

>>585
【検証】ドラえもんの「航時法」について
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1013276165/

>>586
通知行為は対抗要件を具備させるものにすぎないから。

>>584
�@判例は７１４条、７１７条については固有の責任、つまりそれぞれ
監督義務者、工作物の占有者・所有者自身の責任と考えていると
いえると思います。それに対し、７１５条は３項で求償を認めている
ことから被用者の責任を代位するものと考えているものといえます。
基本的には被用者の責任なので被用者について失火責任法をあ
てはめるのです。

�A判例・通説は停止条件説に立っています。生きて生まれた場合に
遡って権利能力を取得するので、胎児中に権利能力を取得している
わけではありません。よって胎児中は代理人もいません。ですから
代理人と称する者によってなされた契約には拘束されません。

�B
＞復委任者と本人との間には使用関係を判例が認めるのは
＞何故ですか？また、委任者の復委任者への責任は、任意代
＞理人の復代理人への責任と同視してもよいのでしょうか？

ちょっと意味が？？　前段はA（委任者）ーB（受任者＝復委任者）ー
C（復委任の受任者）の場合のAとCのことですか？請負の判例
は知ってますが委任で使用関係を認めた判例ありますか？いず
れにせよ「実質的な指揮監督関係」があったかを個別に見ていく
ことだと思います。

後段については受任者が復委任をすることについての本人に対す
る責任、代理人が復代理人を選任することに対する本人に対す
る責任についてのことでしょうか？それなら同視して良いと思います。
復委任については１０４条、１０５条が類推適用されるからです。

>>584
２について
胎児の権利能力についての判例は，一般的には，解除条件説だと理解されています。
しかし，いわゆる阪神電鉄事件（大判昭和７・１０・６）は，
胎児を代理してなされた示談の効力を否定しました。
この点については，胎児に不利益な処分がなされることを防止するために，
代理権を否定した，あるいは，代理権を制限したと
考えることにより整合的に理解することは可能でしょう。

詳しくは，民法判例百選１（第４版）３事件，四宮・民法（第４版）３９頁，
山本敬三・民法講義１総則３１頁などを参照。

３について
まず，判例が７１５条の責任を認めたのは復委任の事例なのですか？
私がざっと調べた限りでは，復委任の事例での最高裁判例は見つからなかったのですが。
元請けと孫請けの場合なら，実質的な指揮監督関係の存在を肯定して７１５条の責任を
元請けに認めた事例は数多くあるでしょう。
また，「委任者の復委任者への責任」や
「任意代理人の復代理人への責任」というのは
どういう意味でしょうか？
民法１０５条は，任意代理人が復代理人を選任した場合に，
選任及び監督について本人に対して責任を負う旨定めているにすぎないのですが。

１はまた調べてみます。

解除条件説が一般的とした部分を撤回します。
５８３の書き込みをみて、一般的とするのが正しいとは言い切る自信はありません。
「仮に、解除条件説に立つとしても」としておいてください。

591の名前の584は間違い。
すまぬ。

「共犯の中止犯」と別個の問題として「共犯の離脱」がありますが、
どういう事例で中止犯になるのかよくわかりません。
中止犯の事例は、離脱のなかに含まれてしまうような気がするのですが。

中止犯＝結果不発生
離脱＝結果不発生はもちろん結果発生の場合でも離脱を認める。
結果不発生の場合なら、両者の要件もかぶっているように思いますし。

お願いします。

×元請け→○注文者
あかん。ラリっているかも。

>>593
かぶってるよ。結果が出た場合でも離脱があるか否かを吟味。
離脱あるとして、中止犯規定による必要的減免をどうするかも次に吟味できるのでは？

＞586
確定日付ある債権譲渡の通知は観念の通知であり、法律行為でないから
取り消しの対象にはならないのです
債権譲渡は法律行為ですから、取り消し可能です

>>585
おもしろい問題ですね。制度趣旨から考えられるのではないで
しょうか。刑罰不遡及の原則というのは罪刑法定主義の派生原
則です。罪刑法定主義は自由主義に由来します。人の行動の自
由を担保するためには何が許されるか許されないかについての
予測可能性を保持することが重要です。現在では許されること
でも将来許されなくなり、遡及して処罰されるのでは予測可能性
は全く担保されなくなります。

ところで時間犯罪条項は時間軸を自由に移動できる者に対して
適用されるものです。時間軸を自由に移動できる者にとっては
将来のことも難なく知りうるのであり、将来できる法律で処罰され
ても予測可能性を害されることもありません。むしろ時間を自由
に移動する者にとっては時間犯罪条項も現在の法律ともいえる
のであり、刑罰不遡及の原則を適用する前提を欠いているので
はないかと思います。

入門終えたモンすけど。二年目に何をとろうかと悩んでます。
みなさんのお勧めとかありますか？論文合格体系講義は取らず
答練にいこうかと思ってますが・・・。BASICとかみたいなの
受けたほうがいいですか？それともローラーみたいの？
予備校は問いません。おすすめプランを教えてください。

583 ：なぞなぞを教えてください ：02/03/08 21:26 ID:oHQEAZjp
「大人には割れないけど、子供には割れる
女にはキレイなのに、男には汚い
犬には見えるのに、猫にはなかなか見ることができない　　
車ならできるけど、家では無理がある
天気のイイ日には現われることもあるが、雨の日には見ることができない
どちらかというと理科室よりか、職員室のほうが住みやすい
みんな触れた事があると思うよ」

↑何故か気になる。

　　ｽﾞｻﾞｰｰｰｰｯ
　　　　　　　　　　　　　　　∩）　　(´´ (´⌒(´
　　　　　　　　　　　 ∧∧ノ　 つ　ｽﾞｻﾞｰｰｰｰｰｯ(´⌒(´
　　　　　　　　　⊂（ﾟДﾟ⊂　ノ ∧∧≡≡）ｽﾞｻﾞｰｰｯ(´⌒;;;≡≡
　　　　　　　　　　　　　 ∧∧（ﾟДﾟ⊂⌒｀つ∧∧≡(´⌒;;;≡≡≡
　　　　　　　　∩）　⊂（ﾟДﾟ⊂⌒｀つ≡⊂（ﾟДﾟ⊂⌒∧∧≡≡）(´⌒;;;≡≡
　　　　 ∧∧ノ　 つ　ｽﾞｻﾞｰｰｰｰｯ∧∧(´⌒(´　⊂（ﾟДﾟ⊂⌒｀つ≡(´´ (´⌒(´
　　⊂（ﾟДﾟ⊂　ノ ∧∧≡≡）⊂（ﾟДﾟ⊂⌒｀つｽﾞｻﾞｰｰｯ(´⌒;;;≡≡
　　　　　　 ∧∧（ﾟДﾟ⊂⌒｀つ∧∧≡(´⌒;;;≡≡≡
　　　　⊂（ﾟДﾟ⊂⌒｀つ≡⊂（ﾟДﾟ⊂⌒｀つ≡(´⌒;;;≡≡≡
　　　　　　　　 ￣(´⌒(⌒;;∩）　　(´´ ∧∧(´⌒）ｽﾞｻﾞｰｰｰｰｯ
　　　　　　　　　　　 ∧∧ノ　 つ　⊂（ﾟДﾟ⊂⌒｀つｽﾞｻﾞｰｰｰｰｰｯ(´⌒(´
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　　　　　　　　　　　　　　　 ￣￣　 (´⌒(´⌒;; 　　ｽﾞｻﾞｰｰｰｰｯ

>>595
少し、不正確だと思いますよ。
離脱は、どこででも認められます。
因果性の問題なので。(これは、共犯の処罰根拠で因果的共犯論を採ることからくる、
理論的帰結です。なお、これを惹起説と等置する論者がほとんどですが、
これは不正確です。だから、みんな大混乱。不法共犯論をとっても因果共犯論とは
矛盾しません。何故なら、正犯の不法結果との間に因果性が要求されるわけだからです。)
それで、離脱の問題とは別に、他の共犯者との関係で、中止がどのように
関係するのかが「共犯と中止犯」のメインテーマなのです。
これは、共犯の処罰根拠というよりはむしろ、共犯の従属性、つまり、
制限従属性との絡みで問題となると思います。
なぜなら、中止行為で違法性が減少するなら、他の共犯者の違法性も
減少し得るとしなければ変だからです。もちろん、責任減少説をとれば、別ですが。
しかし、責任減少説も、なぜ、行為時の責任が減少していいのかという、大問題を
説明していません。ここ最近のホットな論点です。
中止犯は、学説が錯綜しており、山口説以外に手を出すと、
説明が袋小路に陥る危険があります。
まあ、和田先生が論文を書き上げるまでは、なかなか難しいでしょう。

>>589-590

ありがとうございました。

�Bの質問は、私の支離滅裂な質問で煩わさせ、本当に申し訳ありませんでした。

私が、「復委任者と本人との間には使用関係を判例が認めるのは何故ですか？」と
質問したのは、以下の判例からです。
「競売手続を委任された弁護士が、それを他人に復委任し、
その競売遂行にあたって、第三者に損害を及ぼした事例で、
本人と復委任者の間に使用関係を認め、本人に使用者責任を認めた判例」です。
弁護士をつかう本人といえども使用者責任を負うと、判例がする理由が疑問だったのです。

また、�Bの後段の質問で、私が、「委任者の復委任者への責任は、
任意代理人の復代理人への責任と同視してもよいのでしょうか？」と書いたのは、
上記の判例の事例で、復委任者の弁護士の責任はどうなるのでしょうか？ということでした。

>>557
おそくなりましたが、本当にどうもありがとうございました。

>>602
＞「競売手続を委任された弁護士が、それを他人に復委任し、
＞その競売遂行にあたって、第三者に損害を及ぼした事例で、
＞本人と復委任者の間に使用関係を認め、本人に使用者責任を認めた判例」です。
内田・民法３の４４６頁では，
「[使用関係が認定されるために]実質的な指揮監督の関係が必要とされている。
したがて，弁護士のように独立性が強い場合には，依頼者との間に原則として成立しない。」
としています。
しかし，これは，一般論を述べたにとどまり，弁護士と依頼者との間でも
実質的な指揮監督関係が認められるような特別の事情がある場合には，
例外的に使用関係を認定して，依頼者に使用者責任を認めることは可能でしょう
（もちろん，かなり特殊な事例に限られるでしょうが。）。

私が判例マスターで調べた範囲では，以下の裁判例（判例ではない。）が見つかりました。
東京地裁判決昭和38年1月19日
事件の解決を依頼された弁護士が不当な訴訟を提起した場合に
当事者本人の不法行為責任を否定した事例

大阪地裁判決昭和41年11月29日判タ２００号１５７頁
強制執行の委任を受けた弁護士が受任事務の執行に当たり
債務者に損害を与えた場合に債権者の使用者責任を認めた事例

横浜地裁判決昭和46年9月3日判時６６６号７３頁、判タ２７１号３３０頁
違法に仮処分を利用した弁護士の不法行為及び依頼者の使用者責任が認められた事例

（いずれも原文には当たっていません。）。

>>602
＞また、�Bの後段の質問で、私が、「委任者の復委任者への責任は、
＞任意代理人の復代理人への責任と同視してもよいのでしょうか？」と書いたのは、
＞上記の判例の事例で、復委任者の弁護士の責任はどうなるのでしょうか？ということでした。

上記「判例」の事案がよく分からないので、何ともいえないのですが、
復委任者の弁護士が不法行為となる行為をしたからこそ、
本人に使用者責任を認めたのではないでしょうか？
それならば、本人の使用者責任と、復委任者の弁護士の責任は、
不真正連帯債務になるでしょう。

「任意代理人の復代理人への責任」は、これも、よく分からないのですが、
復代理人の選任監督に関して任意代理人が本人に対して責任を負う（民法１０５条１項）
ことを指しているのでしょうか？
そうだとしたら、先の「判例」の事案では、
復委任者の選任監督に関して委任者が依頼者に対して責任を負うことは当然ですね。

もし、「任意代理人の復代理人への責任」が、
復代理人の不法行為について任意代理人が責任を負うことをいっているのなら、
委任の場合も同様でしょう。

図を書きながら、誰の誰に対するどのような責任を問題にしているのかを
意識した方がいいですね。

スレ趣旨に沿ってないことを覚悟でお聞きします。
一般的に司法試験を受けるつもりの大学生も就職活動等はするんですか？
私の友達は「２８歳くらいまでやってダメなら、書士試験か、公務員試験を受ける」
と言っており、就活はやらないつもりのようなんです。
公務員試験には年齢制限のあるものも多いと聞きましたし、司法書士試験もかなり難しいと聞きます。
そんなに簡単に転向できるものなのでしょうか？
また、公務員試験に転向する場合、どのような試験に転向するパターンが多いのですか？

デバイス民法�Tを読んでんですけど、４４条のとこで

「理事その他の代理人」とは通説たる法人実在説からは
理事・仮理事等の代表機関を意味する

とありますけど、これってもしかして擬制説やら否定説からだと
違った解釈･･･たとえば代表権限じゃなく代理権のみの代理人も
含むとか･･･になる(のが一応の自然な帰結)ということですか？

>>606
ここじゃまじれすつかんぞ。
公務員関係
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/995034994/l50
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1014981881/l50
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1014636683/l50
書士
http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1011918961/72

逝って故意

誰が横領罪と窃盗罪の不法領得の意思の違いについて
教えて下さいませんか?基本的な質問ですいません。

経済的用法に従って利用する意思が必要かどうかの違いです。

＞６０７
いえ、ちがいます

＞６１１
てことは、この論点には法人学説の対立は
無関係と思っておいていいのですね。
ありがとございます。

>>612 法人学説の違いは理由付けに影響するのみで、結論は同じ。
この理由付けや制度背景は択一では重要だよ。
なお法人実在説と法人擬制説は拮抗していて、どちらが通説とも
いえないのでは。

>>605

本当にありがとうございました。

ドラマなどでは、兄の死後、兄嫁と結婚などという話を聞きますが、
可能なのですか？

世の中すごいねえ。
↓デブ＆バカが嫌いな自称東大卒エロ好きアマ。
http://www03.u-page.so-net.ne.jp/xc4/tamaki-s/

虐めて下さい♪

>>610
そうなの?
学説の対立あるでしょ。

>>617
司法試験には、610の理解で十分じゃありません？

>>615 いけるでしょう。離婚後もダメなのは直系だけでしょう？（民735）。

検事総長は東大京大岡大からしか出てないと聞いたのですが、
本当でしょうか？

あの・・・・それちがってますよ
それ認めちゃうと、裁判自体が無意味のものになってしまいますから。

>>621 ?

５９５さん、６０１さんありがとうございました。
実行着手前・着手後・さらには結果発生後（これは離脱のみ）、
いずれも離脱の問題なんですね。
ここで、中止犯と同様の要件を検討し、中止犯と同様の効果を認める。
そして、他の共犯との関係で、共犯と中止犯が問題となり、
責任減少説なら、影響なし、と。

共犯の処罰根拠なんですが、
�@責任共犯論、�A不法共犯論、�B因果共犯論＝惹起説（さらに純粋・修正・混合に分化）
の図式ではなかったのでしょうか？？

刑法総論は奥深いというか無限地獄ですね。
個人的には、違法性のところで難儀しています。

>>623
「共犯の処罰根拠なんですが、
�@責任共犯論、�A不法共犯論、�B因果共犯論＝惹起説（さらに純粋・修正・混合に分化）
の図式ではなかったのでしょうか？？」
「因果的共犯論」の方がいいと思います。
「修正惹起説」は正確には、不法共犯論＋因果的共犯論です。
だから、正確には、�@責任共犯論、�A因果的共犯論(行為無価値惹起説、純粋惹起説、修正惹起説、混合惹起説)と
考えた方がいいと思います。
ここらへんのことって、日本の文献には、いまだ正確には紹介されていません。
山口先生ですら、『問題探究』のときは、大混乱していたし。
現代刑事法の井田先生の議論も不正確なんだよね。
だから、ここは、どうしたらいいんですかね。
松宮先生も、不法共犯論VS惹起説って理解していますし。
ドイツのロクシンやシュトラーテンヴェルトの議論をだれか、正確に紹介してくれないかなー。

>>610
西田各論には利用・処分意思も必要と書いてあったぞ。

>>619
嘘つけ
合格は遠いね

>>626 じゃあ答えかけよ。俺も気になる。

確かに６１９は誤り

>>628 気になるから早く条文教えてよ。

連帯債務を相続した場合なんですけど。
３００万円の連帯債務を負う者が死亡して、
３人の相続人がいた場合（相続分は平等）、
相続人がそれぞれ１００万円の債務を負って、
それが連帯債務になるというのが正解ですか？
あと、連帯債務じゃなくて連帯保証だとどうなりますか？

>>615
＞ドラマなどでは、兄の死後、兄嫁と結婚などという話を聞きますが、
＞可能なのですか？
結論的には，可能です。

兄の死によっては，兄嫁と弟との間の姻族関係は終了しないので，
そのままでは，近親婚の禁止（民法７３４条１項）にふれます。

しかし，兄嫁は姻族関係終了の意思表示（民法７２８条２項）をすることによって
兄嫁と弟との姻族関係は終了し，兄嫁と弟との婚姻は，民法７３４条１項には抵触しなくなります。
なお，兄嫁と弟とは，（姻族関係終了前は）傍系姻族にすぎないので，
兄嫁と弟との婚姻は，民法７３５条後段にふれることはありません。

したがって，
兄の死後，兄嫁が姻族関係終了の意思表示をする前には，兄嫁と弟は婚姻することはできませんが，
兄嫁が姻族関係終了の意思表示をした後であれば，兄嫁と弟は婚姻することができます。

相殺と差押について伺います。

いわゆる、非制限説も制限説も、
差押→自動債権の弁済期→受働債権の弁済期
の順に時間軸があるときは、ともに相殺を優先させますよね。
そして、その理由として
５１１条の反対解釈とか
債権発生の時点で相殺の期待が存在するとか
それに関連して、相殺の担保的作用と差押の処分禁止の効力との調和とか
言いますよね。

でも、相殺権者も一般債権者の中の一人にすぎず、たまたま自分も債務をもっていたという理由で
さくさく相殺によって事実上、自分の債権を換価できるのって何か不合理のようなものを感じてしまうのですが。
どうなんでしょうか。

差押は具体的に形になって、第三者にもえいって示されているのに、
どうして相殺なんていう、第三者にはなんら示されていない抽象的な状態のものが
優先されてしまうのでしょうか。

どなたか教えて下さい。宜しくお願いします。

銀行を保護するため。
不公平は百も承知。

>>633
ありがとうございます。。。でも、
銀行のように相殺予約がなかったら、相殺を認めないのでしょうか・・・？

詳しいことはわかりませんが、「銀行」の相殺予約は公知性ありというのが１つの根拠になっている点からすれば、銀行以外が第三債務者の場合なら別の結論の可能性あり。

なるほど。
それなら納得できるんですが、
どうも制限説の昭和３９年判決、無制限説の昭和４５年判決の理由付けがいまいち結びつかずようわからんなのです。

留置権を行使しても時効は中断しないとありますが
過去問に出てくる留置権でこの行使は催告の意味があるってのの
行使の違いは何ですか？
質問自体分かりにくいかもしれませんが・・・
全然分かってないもので・・・

訴訟上、留置権の抗弁を提出したときの話です。＜催告の意味がある
単に留置権を行使している(引渡しを拒絶している)だけでは、
消滅時効の中断もなければ、催告としての意味もありません。

>>634
そうです。相殺するには「相殺適状」であることが要件です。相殺適状
になる前に差押られ、強制執行されてしまったら銀行もアウトです。
そこで相殺予約ないし期限の利益喪失約款を用意するわけです。この
ような約款が差押より優先するのでは公示されない担保を認める
に等しいのではという批判が無制限説に対し寄せられたわけです。そ
の意味で銀行保護と揶揄されるのもわかります。

もっともあえて判例を支持するならば、「平等な債権者どうしのなかでたま
たま債務を有していたものがなぜ優先されるのか」でななく、「預金債権
を受動債権として相殺できると思うからこそあえて貸したのだ。一般財産
しか引き当てがなければ到底貸しはしなかった。」と。だから相殺への期
待は合理的といえるし、またそこで相殺できないのでは銀行は貸し出しを
控え金融は滞るであろう、などと考えてみたりもします。

>>630
連帯債務者AとBがいたとして、Aが死亡してC〜Eが相続した事案とすれば、
C〜Eが100万円ずつの債務を負って、「それぞれ」Bとの連帯債務になります。
相続人相互間には、連帯関係がありません。連帯保証でも同様です。

全くの初心者なんですが、今東大文一を狙おうかと思ってます。
もし、来年受かれば、実質３浪です。そして、１年生のころから
本腰入れて司法試験に臨むつもりです。なるべくローに行かずに
現役合格したいです。東大なら司法試験は楽勝と言う考えは甘いでしょうか？

>>641　ネタでっか？？？（藁

いや、まじです。

>>638
ありがたう

俺は、東大は現役だったが、
司法試験には、１０年かかっても、うからないちゅうに・・・。。

＞＞６４５
東大でそんな人本当にいるんですか？

やぃ,お前等.4/28Ｆ択と全択どっちにしますか?

４月２８日ＬＥＣのＦ択２回とＷセミナーの全択１回が重なってしまいます。
Ｆ択２回は、ハイレベル申込者が無料で受けれます。
全択１回も、色々な択一講座からの無料受験制度があります。
http://www.lec-jp.com/shihou/ftaku/index.html
http://www.w-seminar.co.jp/shihou/index.html

大学受験生はお受験版にでも行け。
もしくは勉強しろ。

あのさ、そんな言い方ないんじゃないの６４８さん

まあ大丈夫なんじゃないのかな、
東大いっテル人は、なにも世の中の事知らない人いるし
しってる？？駒場寮の話・・
あれはほんとおもしろかったね、なに抗議ってあほじゃん
大学側も勧誘があっても入ってはいけません違法に成りますって看板だけだよ
すむ場所が心配な人は、申し出てくださいだってさ
一泊３００円ってあほだねあれ完全に
６ヶ月経ったら移住権なくなるって知らなかったんだろうね。
そんなんばっかだよ東大の、１．２年生は・・ぷうぷぷ。
１

>>650
要するに、信一郎は強姦の末殺害した犯人ということでよろしいですか？

よ〜〜おぼえてるね
まあそれでいいよ

あ２００円だったかも・・

質問です
養親が親権を有する場合、
実親は親権者でなくなるのでしょうか？
それとも養親の親権が優先するにすぎないのでしょうか？

おれにっすか？？
それは質問する度合いって言うかそれは法律書にかいてあるでしょってかんじ〜〜みたいな〜〜

それはあくまでも、一時の権利だけだね
実親が親って申し出たら親権は実親のほういってしまうから

司法試験の初学者ではありませんが
質問です。正直、勉強してて飽きる
ことってありませんか？そんな時、
どうやって気分を切り替えて勉強に
集中するんですか？最近、集中でき
てないなって見てて分かる受験生が
自習室に多くいます。

初学者ですけど、もう飽きてきてる・今日この頃・・・。

おいおい・・・・・
司法試験やってるってことは、大学入学までは
人並み以上だったってことだよね？？
突然どうしたんだよ！？
集中力においては自信あるだろ？

え＞＞？？
高校中退ですおれ

>>654
民法８１８条２項により，未成年の養子は，養親の親権に服することによって，
実親は，親権者ではなくなります。
有斐閣双書民法(8)第４版２５４頁参照。

お〜〜〜いたって普通

面白みがないぞ

去年うけて口頭までいった！！（自慢）まじで

>>662
ここはねたスレではない。
そういうのは別のスレでやれ。

分かった普通に書くよ
・・

信一郎は今から普通人に戻ります。
荒らし行為はやめます。

偽名信一郎は、２００１年司法試験1次を受け、合格し２次の論文まで行きました
ひととうりの法律は覚えてるつもりです。
これから質問してください。　　　　　　以上

転貸の承諾って意思表示なんですか。それとも観念の通知なんですか。過去問の解説だと、予備校によってちがうのですが・・・・。確か、我妻には、意思表示と書いてありました。試験的にはどちらが正しいのですか。教えて下さい。

組合員は持分を処分することはできるのでしょうか？
内田民法�U（初版）288、289頁には、「各組合員は持分の処分は
できず（持分処分は組合および組合と取引した第三者に対抗できない．
676条1項）」と書いてあるのですが、Ｃ−ＢＯＯＫ民法�W320頁には、
「各組合員は持分を処分できるが、この処分は�@他の組合員、�A組合と
取引をした第三者に対抗できない」とあります。
676条を素直に読むと、後者の方が正しいように感じるのですが。

処分が第三者に対抗できない以上それは実質的にみて処分できないのと同じ。

よっ！
正義の味方！！
気分いいか！！

刑法をまだ勉強した事がないのですが、
行為無価値と結果無価値はどちらがいいのでしょうか？

結果無価値。

やっぱり行為無価値。

＞「各組合員は持分を処分できるが、この処分は�@他の組合員、�A組合と
取引をした第三者に対抗できない」
ここに書いてあることは、矛盾してるようなきがします｡670の方が書いて
る通り、実質的にみても意味がないことになります｡基本的に組合員の持分
は、観念できません(676条1項)。また、分割請求もできません。(676条2項)
唯一観念できるのは、潜在的持分くらいです｡そして、それらの共同所有形態
を合有と呼びます。

＞668
観念の通知とは、一定の事実の通知ですから、転貸の承諾は意思表示です。

質問です。どなたか、ご教授ください。

共同相続人間の争いに、８８４条が適用されるか否かについて、
（ex共同相続人の１人が相続財産のうち自己の持分を超えて占有管理し、
真正相続人の相続分を侵害しているようなケースで）
判例が、（自己の持分を超えて占有管理した）悪意有過失の共同相続人に対しては
８８４条が適用されないとしたのは何故でしょうか？
相手が悪意有過失ではないときに８８４条が適用されることとの違いは何でしょうか？

因果関係の話だけど
行為後の介在事情で井田説は
何で「死因が同一」という基準で結果の抽象化を
認めるのでしょうか
この基準を用いる根拠がわからないんだよねぇ〜

シケタイのＰ197〜198に詳しく書いてある。
先にＰ198を読むのがお薦め。
立ち読みでもしてきてください。

という説明ではだめかな？

スマソ　678は>>676へのレス

法学の質問じゃないんですが、通信テープを聞くときに時間節約の為、倍速再生
で聴きたいんですが、幾らくらいで売ってるんでしょうか？

>>679
親族相続もってないっす・・・・

>>680　そんなもん、ゴミ捨て場か、リサイクルショップで500円出せばある。
アイワの2980円ぐらいの小型でもok（しかも録音可）。

>>678
読んで分かるのと、書ける分かるとは違う

>>668
　これは難しい問題だね。
　見解が別れてる。これを前提として問うた択一の問題があったが、
問題としてよくないね。
　確かこれを意思表示と解しているような判例があったが、意思表示である
とは明示してないし。
　試験的には意思表示でいいんじゃないかな。
　違うとしても、意思表示規定を類推すればいいでしょう。

>>672
　６７３、６７４にもあるように、どっちでもいいよ。
　大事なのは、どっちかをちゃんと使いこなせるようになること。

>>676
　８８４条の被告になれる方が共同被告人にとって有利なんだよ。
　というのも、事実上物権的請求権を５年の消滅時効にかけるに
等しいから。
　この視点で見れば、そういう利益を与えるにふさわしいかどうか
で説明がつくんじゃないかな。

悪意有過失つーのは、
真正の相続人でないのを知りつつも相続人と称したり、
合理的な根拠も無く相続人と称してる人間だよね。

つまり、金のためには親子兄弟であっても平気で他人の権利を侵害する
極悪人であり、「相続」を「争族」にした張本人だ（ｗ

つーことは、悪意有過失の人間の行動を実質的に考えると、
真正の相続人の占有を排斥して、不当に相続財産を
好き勝手に自分の物にしてる訳やね。

こんな奴に８８４条を適用して、
消滅時効の援用を認めたる必要はないし、
仮に認めてしまうと、事実上不法行為を推奨してしまう事態になるな。

裁判所の考え方はこんなもんやろ

土地の数え方、一筆、二筆は「ひとふで」「ふたふで」？
「いっぴつ」「にひつ」？

いっぴつ

伊藤家の食卓の裏技まねして足切断の大やけど
http://news.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1015956771/

>>684
>>685
本当にありがとうございました。

無権代理人は「法定無過失責任」と言われるのですが、
どういう意味でしょうか。

代理権が無いにもかかわらず代理行為を行った無権代理人には
過失があるのではないのでしょうか。

ご教授ください。

たとえば

無権代理人が、それなりの根拠に基づいて自分に代理権があると思って
無権代理行為をした場合、無権代理人に過失はないと言える。
それでも無権代理人の責任から逃れることはできないということ。
これが、無権代理人の法定無過失責任のいってることだす

>>691さん
よく分かりました。
どうもありがとうございました。

憲法３９条なのですが、
二重の危険か一事不再理かという議論がありまが、
これって、具体的にどのような差が生じるのでしょうか？
もしかしたら、（政教分離のように）人権か制度かということでしょうか。
理由付けで、３９条前段と後段を統一的に理解できるとありますが、
これも今ひとつわかりません。

確か刑訴では、一事不再理効は二重の危険禁止の法理が根拠だったように記憶していますが。
免訴のところです。

よろしくお願いします。

未遂の教唆が問題となる事例問題で、被教唆者に
教唆された犯罪の未遂犯が成立することを先に認定
した場合、教唆が不能犯となり得ないかを検討する
必要はあるのですか？

>>677

因果関係の話だけど行為後の介在事情で井田説は何で「死因が同一」という基準で結果の抽象化を認めるのでしょうかこの基準を用いる根拠がわからないんだよねぇ〜

……「死因が同一」なら、行為の創出した危険の実現(狭義の相当性がある)といえると考えられるからではないですかね。
MLさん、どうですか?

>>694
例えば、どういう事例?
不能犯の立場によるんじゃないですか?

http://list.auctions.yahoo.co.jp/jp/2084047393-category-leaf.html?

意外と掘り出し物があるよ！！入門書とか予備校の参考書とか
講義カセットなんか格安！！ さあ、みんなで盛り上げよう！

>>696
正犯に教唆された犯罪の未遂犯が既に成立するのだから、
不能犯の判断基準についてどういう立場を採用しようと
変わらないような気がするんですが・・・
例えば、甲が乙にさびたピストルを渡して、丙を殺すよう
教唆し、乙がこれにより決意して、乙に殺人未遂が成立した
場合です。

>>698
「例えば、甲が乙にさびたピストルを渡して、丙を殺すよう教唆し、乙がこれにより決意して、乙に殺人未遂が成立した場合です。」
どうして、不能犯が問題になるのか、よくわからないんですけど。
甲は、丙が死なないと思っているなら、既遂故意がないのだし。
乙の故意を惹起したのなら、教唆としては成立すると思いますが。

北方領土が返還された時に、旧島民が取ることのできる行動には民事上・刑事上
どのようなものが考えられますか。

一つ、司法試験とは関係ないんですけど、質問です。
私は留年しました。それは、卒業単位は満たしていたんですが、選択科目から
一科目以上は履修しないといけない、という条件を満たしていない、ということ
でした。しかし、あるAという科目は２年履修提出段階、そして、２年前期の段階
では、選択科目でしたが、その年の秋にカリキュラム改訂があって、自由科目扱い
となりました。それで、その科目は結局、履修提出の時点では選択科目という認識
で取っていましたが成績は自由科目として出されていました。それによって、留年
となったわけですが、それはやはり私に過失があったのでしょうか。
私としては、履修段階で、選択科目とされていた以上、成績も選択科目としてださ
れるべき、だとは思うんですが。大学側の規則ではそうなってしまうそうです。
しかし、何か釈然としないので、法律を学ぶ方々のご意見としてはどうなんでしょうか。
お聞かせください。

>>699
正犯に「実行の着手」が認められる以上、
教唆犯が教唆としての不能犯にならないかを検討する
必要もないのではないか、というのが私の疑問なのです。
ある資料に、まず不能犯の成否を検討してかから、
教唆の故意を検討する順番で論じてあったので。
たしかに甲には未遂に終わらせる故意しかありません。


という結論ですね。

>>694
未遂の教唆の問題は教唆者の故意の問題だから、
不能犯とは関係ないのではないですか。

先生方、まじに質問いいですか。
キョウダイ同士の結婚は、なんていう法律にひっかかりますか？
幸福追求権を侵害しませんか？

>>700 数年前に北方領土登記訴訟の判決を読んだことがある。
これは北方領土に土地をもっていた人の登記の記録が暫定的に
釧路法務局だかに残っているものの、相続等での移転登記請求は
認めないという内容だったと思う。
　もし返還されたら、現島民との間で土地登記に関する紛争が
生じて、国際私法の格好のネタになるんじゃあないかな。
裁判管轄もふくめて。

>>703
　故意の前に、その教唆行為が教唆の実行行為と言えるかという
問題なんじゃないの？

>>702
「正犯に「実行の着手」が認められる以上、教唆犯が教唆としての不能犯にならないかを検討する必要もないのではないか、というのが私の疑問なのです。」
「たしかに甲には未遂に終わらせる故意しかありません。」
これを処罰すべきか否かをまず決めるべきなのでしょうね。
肯定なら、不法共犯論(修正惹起説、行為無価値惹起説)
否定なら、混合惹起説ないし純粋惹起説?
ただ、私にもわからないのは、正犯が未遂不法を惹起し、それに対する教唆も存在するのに、
既遂故意を持っていないというだけで、従属性(違法性の連帯)を否定できるのですかね。
少なくとも、未遂不法の認識は持っているのだから。不思議です。

>>707
「教唆の実行行為」って何?
意味不明なんだけど。
これって、大谷さんの造語?

「会派」（国会法46�T）のイメージが持てないんですが、
橋本派とかとは違うんですよね？

ほぼ政党と同視して良い。
ときに政党の幅を超えた連合体ができたり
無所属同士で便宜的に会派を作ることもある。

>>710
ありがとうございます。

>>704
民法734条1項。ちなみに、国が制度上認めないというだけなので、
兄と妹がセックスしても、子どもを産んで育てても、違法行為では
ありません。だから、幸福追求権の侵害にも当たらないとするのが
一般的な見方だと思います。

北九州の監禁事件で黙秘を続けている犯人が
弁護士に「職業は夜逃げ屋」と言ったことを
弁護士がバラしたのはアリなんでしょうか。

上級者の方々には簡単すぎて
怒られてしまうかも知れませんが、、、。
民法（６年−２９）
Ｑ：
本人Ｂ、無権代理人Ａ、相手方C
Ｃには表見代理成立のための要件は充足している。
そして、相手方Ｃは、本人Bに対し
「Ａの代理行為を追認するよう」催告した。
この場合、本人Bが確答しなくても当然に代理行為は有効になる。
Ａ：×
本人の確答ない場合は、追認拒絶とみなされる。

ってあるけど、選択肢の文章が「追認するよう催告」をした、
ってなってるからダメなわけで、
「表見代理の成立を主張した」だったら、当然、
本人Ｂは取引が有効になるのを拒めないですよね？

今年の択一試験の結果っていうのは
どのような形で知らされたのですか？
点数とか書いてあるんですか？

>>715　激しく外出。法務省のHPみれ。

>>715 かいてあるよ。

　　平成１３年度司法試験

　　第二次試験短答式試験

　　成績通知書

受験科目　　　　成　　績
憲法　　　　　　　 Ａ
民法　　　　　　 　Ａ
刑法　　　　　　　 Ｃ
総合得点　　　　　 Ａ
　　　　Ж成績区分は裏面参照
　　　
　　　総合得点について、不合格者の各ラ
　　　ンクに属する者の平均点と合格者との
　　　得点差は次のとおりです。
Ａランク　１．５点
Ｂランク　３．５点　
Ｃランク　５．５点
Ｄランク　７．５点
Ｅランク　９．５点
Ｆランク　２０．６点

合格した人は
このＡＢＣとかはないんですか？

教えてください。

物権変動で詐欺での取消が、取消前の場合は、悪意の第三者には対抗可能で
善意の第三者には対抗できな。こういう理解でいいんですよね？

そして、取消後は登記の問題になってきますが、この場合の第三者の善意・悪意
ではどういう差が出てくるのでしょう？
１７７条で、登記の早い者勝ちになることは解りましたが、詐欺の事実についてい
悪意だった場合でも早い者勝ちになるんですか？
善意だった場合は、登記が無ければ、第三者は保護されないんですか？

>>720
とにかく早い者勝ちです。

拉致事件は
１）国外犯の論点
２）誘拐犯人との結婚（共犯との結婚）
が論点ですよね？

合格発表をテキスト文書で見るにはどうしたらええかのぉ・・？

>>721
ちがうだろ。

>>720
民事執行法４２３条２項に基づいて、執行裁判所で抽選を行います。

>>720
＞そして、取消後は登記の問題になってきますが、この場合の第三者の善意・悪意
＞ではどういう差が出てくるのでしょう？
＞１７７条で、登記の早い者勝ちになることは解りましたが、詐欺の事実についてい
＞悪意だった場合でも早い者勝ちになるんですか？
＞善意だった場合は、登記が無ければ、第三者は保護されないんですか？
例えば，次のような事例を考えてみましょう。
１　ＡがＢに対して不動産を売却し，所有権移転登記をＢが具備した。
２　その後，Ａが上記売買をＢの詐欺を理由に取り消した。
３　Ａの取消しの後，ＢはＣに対して当該不動産を売却した。
まず，判例の見解を説明します。
詐欺を理由に契約を取り消したときに，いわば復帰的物権変動がおきるとみて，
Ａと第三者Ｃとは民法１７７条の対抗問題になると考えます。
そして，対抗問題として処理する以上，
原則として登記を先に備えたものが権利を取得することになります（早い者勝ち）。
第三者ＣがＢの詐欺を知っている
（あるいは，Ｂの詐欺を理由に契約が取り消されたことを知っている）だけでは，
この結論は変わりません。
例外的に第三者Ｃがいわゆる背信的悪意者にあたるときには，
Ａが登記上権利者でなくとも，Ｃに対しては所有権者であることを主張できます。

取消前なら善意者のみが保護されるのに，
取消後は背信的悪意者でなければ保護されるという不均衡があることから，
判例を批判する見解も強いところです。
学説を紹介するとあまりにも長くなるので，基本書等で確認してください。

＞取消前なら善意者のみが保護されるのに，
＞取消後は背信的悪意者でなければ保護されるという不均衡があることから

取消前なら善意者であれば保護されるのに、
取消後は善意者でも登記がなければ保護されないのは不均衡
・・・という風には考えないのですか？

>>727
＞取消前なら善意者であれば保護されるのに、
＞取消後は善意者でも登記がなければ保護されないのは不均衡
＞・・・という風には考えないのですか？
もちろんそういう批判もあります。

>>719
合格者にも同様に通知されます。
総合は当然Ａですが、科目毎では、ＢＣＡだったりもします。

質問です。短答試験の受験票はいつ頃届くのでしょうか？

>>730
４月はじめ頃じゃなかったかな・・・

あの、最近ここきはじめたばかりなので登場人物がよくわかりません。
有名な登場人物の名前とプロフィール教えてください。

６２４さん、ありがとうございました。遅くなって申し訳ありません。

732ですが取り合えずネット有名人がしりたいです

>>731
ありがとうございます。

なんか変な感じがするんですけど。
取消前なら善意者のみが保護されるのに，
取消後は背信的悪意者でなければ保護される
という事が不均衡だとは思えないです。
取り消し後はAに帰責性があるから当然だと思うんですけど。

取消前なら善意者であれば保護されるのに、
取消後は善意者でも登記がなければ保護されないのは不均衡
っていうのには納得できるんですが。
　

くだらない質問ばかりで申し訳ありませんが重ねて質問させていただきます。
内田先生の社団についての説明なんですが、新しい学説のほうの
社団と組合の区別がいまいち分かりません。

まず民法上組合とされている団体が組合で、法人格を持つのが社団法人
それ以外の団体は権利能力なき社団だけど組合っぽいのもある
という理解でよろしいんでしょうか。

またｐ２１８の下から４行目
社団とは単に人の団体のことだと理解してかまわない
　　　　　　　　　　　↓
共通の目的をもって形成された団体は原則的に広い意味で
組合であり、其のうち一定の要件を充たしたものが社団法人になる
とありますが最初の社団はどこにいったのですか？

よろしくお願いします　

>>737
ｐ２１９の二つの図の理解で問題ないんじゃない？
この図に「社団」をあえていれれば
単に人の団体といっているんだから
円の外の白い部分なんじゃない？

んー、あってるのかな・・・

組合も社団だということじゃない？

大六法と小六法の違いはなんでしょうか？

質問です。

�@民法９６６条１項の後見の計算終了前とは、
後見が取り消される前という意味なのでしょうか？
また１項、２項の趣旨の違いは何なのでしょう？


�A共同相続人間の争いに、８８４条が適用されるか否かについて、
（ex共同相続人の１人が相続財産のうち自己の持分を超えて占有管理し、
真正相続人の相続分を侵害しているようなケースで）
判例が、（自己の持分を超えて占有管理した）悪意有過失の共同相続人に対しては
８８４条が適用されないとしたのは何故でしょうか？
相手が悪意有過失ではないときに８８４条が適用されることとの違いは何でしょうか？

どなたか、ご教授ください

加賀山茂
対抗不能の一般理論
ttp://www.nomolog.nagoya-u.ac.jp/~kagayama/china99_2/bukken02.html
も知らんのか？

http://www.kokorode.com/000000/

罪刑法定主義って憲法に、書いて無いんだけど。

解釈で認めてるだけでしょ。

>>744　yes.でも旧刑法にはあったYO！

>>740
収録法令の多少と、参照条文なんかの充実度。
有斐閣なら六法全書＞小六法＞ポケット六法という順序ですな。
条文があって，その条文に関係する判例の抜粋が載ってるのが判例六法。
大きいものでは模範六法（三省堂）、学習向けが判例六法（有斐閣）、
判例基本六法（岩波）、コンサイス（三省堂）の３つ。
司法試験で出てくるような法律は大小にかかわらず載っているでしょう。
一段階下の法律になると，大きな六法は全条文，小さいのは抜粋ってこともある。

上位規範である憲法になければ、意味少ないのでは。

（遡及処罰したい）

初心者には、パラダイム、えんしゅう本、論森のどれがいいですか？
ほかにいいのがありますか？

「出世払」について教えて下さい。

（テキストから抽出）
出世払約款は不確定期限と考えることが出来る。出世の見込みがなくなったら
事実の到来が不発生に確定したから、期限が到来したことになる。

って、本にあるんです。
不確定期限は「事実の到来が確実でその時期が不確定なもの」のはずなのに、
どうして事実の到来が不発生になりうる事柄が、不確定期限となるんでしょうか。

よろしくお願いします。

単に言い回しの問題なんですけど、
民法の５３条の代表権の制限を、代表権の“内部的”制限、て
言ったりします？なんかデバイスにはそう書いてあるんですけど
ふつー内部的制限ていうと、相手が悪意でも有効じゃないですか？

>>749
判例は「出世したら返してくれ、しなかったら返さなくてもいい」などという
契約は通常はしないだろうから、条件ではなく期限と解しているわけ。
ちなみに出世払債務は条件と期限との区別が困難な事例の典型例。
（参）内田１　p.293

>>750
内田にも内部的制約って書いてるよ。

＞７５２
マジっすか！！
そっかー　そういう表現もあるんですね。
つか、この場合の“内部的”の具体的意味って
どういうものなんでしょか。

支配人のところもだけど、
包括的代理権と内部的制限の関係ってよくわからないよね。

支配人とは包括的代理権を持つ者とすると、
手形の振出には本社の許可が必要という場合、包括的代理権がなく
支配人はあたらなくなるのか、それとも、
内部的制限にすぎず支配人たりうるのか。

>>749
　択一の過去問にまんまの記述があるから、探して読むとわかりやすいと思われ。

>>736
＞取消前なら善意者のみが保護されるのに，
＞取消後は背信的悪意者でなければ保護される
＞という事が不均衡だとは思えないです。
＞取り消し後はAに帰責性があるから当然だと思うんですけど。
まあ，取消しをした後であれば不動産の登記を取り戻すことが可能であったという
Ａの帰責性を強調して，第三者Ｃが悪意の場合にもＣを保護すべきという立場をとると，
不均衡とはいえなくなるのでしょうね。
ただし，「悪意の第三者まで保護する必要はない」という立場も十分あり得ることは
理解した方がよいでしょう
（現在の有力説（９４条２項類推説）は，この問題意識から出発しています。）。

＞取消前なら善意者であれば保護されるのに、
＞取消後は善意者でも登記がなければ保護されないのは不均衡
このような立場からは，
１　取消前も取消後も第三者に登記を要求しない方向で扱いを統一する

（例えば，取消後の第三者は９４条２項類推適用により保護する。）
２　取消前も取消後も第三者に登記を要求する方向で扱いを統一する
（例えば，取消の前後を問わず，対抗問題として処理する。）
のどちらかのアプローチをとることになろうかと思います。

抵当権付の不動産を贈与した場合、それは負担付贈与になるんでしょうか？

なりません。資産価値が目減りするだけで、受贈者に給付義務が
ないからです。<負担付贈与には双務契約の規定をしますから。

×しますから→○準用しますから

>>758
そうですよね。双務契約であれば、一方に給付義務がないのは変ですよね。
ありがとうございました。

衆参同日選挙については、
参議院の緊急集会の開催を困難にする、という批判
がありますが、
どういうふうに困難になるのでしょうか？

>>761　参議院議員の任期が切れてるとき（半分の人ね）に、
場合によっては緊急集会の定足数がたりなくなる。
あるいは簡単にボイコットできてしまう。

と思ったが、定足数の1/3（56条1項）が緊急集会にも適用されるのは
いいとして、任期切れの人を定足数の分母にいれるのかな？

741は分からんね

>>762　ありがとうございます。

それは、選挙が参議院議員の任期満了の後に行われる場合の
ことですね？

この批判に対しては、参議院の通常選挙の場合にも
同程度の緊急集会の困難がある、という反論がありますが、
この反論はどういう意味でしょうか？
衆参同日選挙の場合も参議院の通常選挙が行われるので、
単に批判を繰り返しているだけのように思えますが。

>>765　選挙区に帰っている人が多いから、事実上緊急集会が開きにくいとか？

>>766

それは、批判説の指摘する困難ですか、肯定説が
反論中で指摘する困難ですか？

反論が成立つためには、批判説の指摘する困難と、
肯定説が反論中で指摘する困難が別物でなければならないと思う
のですが、よくわからないのです。

正確には、困難が生じる状況が両者では違うのでなければならない、
ですね。

即答ですが、766の理由は765記載のどちらの困難にも該当するでしょうが、
参議院の通常選挙の場合は、衆議院の解散の可能性を「潜在的に」秘めている
点だけ困難の生じる相当性が低いのでは？
　即ち、通常選挙のときは緊急集会など開かなくても議決できるでしょうから。

>>741
まずは（２）の方から。
家族法百選（７７）参考
原則として８８４条の適用がある。けだし、相続財産のうち、自己の本来の
相続持分を超える部分について、当該部分についての他の共同相続人の
相続権を否定し、その部分もまた自己の相続持分であると主張してこれを
占有管理し、他の共同相続人の相続権を侵害している場合は、右の本来の
相続持分を越える部分に関する限り、共同相続人でない者が相続人であると
主張して共同相続人の相続財産を占有管理してこれを侵害している場合と
理論上異ならない。

続き・・・
ただし、侵害者に悪意・有過失が認められる場合には、その者に８８４条が
適用されることはない。けだし、その場合は、当該財産がたまたま相続財産に
属するというにとどまり、その本質は一般の財産侵害の場合と異なることはなく、
相続財産の回復という特別の制度を認める理由は全く存せず、法律上、
一般の侵害財産の回復として取り扱われるべきである、と解されるからである。

ＯＫ？
（１）はしばし待たれよ。風呂はいってくる。

>>767
？
なんかよくわからんけど、同じものでいいんじゃ。

何もそれは同日選挙の場合に限った話ではない
↓
同日選挙が悪いわけではない

ていう意味だと思って納得してたけど。。

>>741　さて・・・
(１)問：民法９６６条１項の後見の計算終了前とは、
後見が取り消される前という意味なのでしょうか？
また１項、２項の趣旨の違いは何なのでしょう？

計算終了前とは８７０条の期間終了前のことでしょう。
（参）８７０条「後見人の任務が終了したときは、後見人
又はその相続人は、二ヶ月以内にその管理の計算をしなければ
ならない。但し、この期間は、家庭裁判所において、これを
伸長することができる」

１項の趣旨は・・・後見人がいっぱいお金をふんだくらないように
するためかな？
後見人が「有利な遺言しろ〜。でないと管理費増やすぞ、コラ！」とか
いえないように。
２項の趣旨は・・・後見人が（元）被後見人の直系血族・・（以下略）
だったら、そのような心配もないかなと。

以上、マイナーな条文なので（だよね？）
自分で適当に考えた。間違えてたら誰か指摘してね。

批判が指摘する困難は、
衆議院の解散→参議院議員の任期満了→通常選挙のとき、
２番めの→のときには参議院議員の過半数が欠けるから
緊急集会が困難、
ということ。

反論が指摘するのは、
参議院議員の任期満了→通常選挙
の間に衆議院が
解散されるかもしれない、ということ。

ですか？

ということですか？

いや、違いますよね。

わかんないなあ。

>>726
ありがとうございました。分かりやすかったです。

>>７３７
はどうなんでしょうか。
だれかお願いします。

>>744
憲法31条が根拠だよ。
刑法に規定がないだけ。旧刑法にはあった。

「窃盗した直後に見つかって監禁されたので逃げるために放火した」
監禁は自招危難といえますか？

>>780
立場によるけど、自招侵害→過剰防衛っていう線もあるかも。

>>779
旧刑法２条だね。
遡及処罰の禁止が３条１項。

「たぬき＆むじな」事件　「ももんが」事件
「犬」事件って

結局　何が　問題になっているのですか？
法律の錯誤と裁判所が判断すれば、常に不可罰なんですか？
事実の錯誤、と法律の錯誤ってどうやってわけるんですか？
よろしくお願いします。

自手犯　よみ？
即成犯　意味　既成犯とどちらが正しいのか？
惹起 読み　意味
先輩方お願いします。

回答有難うございます。
過去問あったってみます。

じてはん　または　じしゅはん　（自首との区別のため）
そくせいはん　即成犯が正しい
じゃっき　ひきおこす

>>783
「たぬき＆むじな」事件、「ももんが」事件、「犬」事件って
結局　何が　問題になっているのですか？
……行為者の認識した事実が「当該犯罪の故意」として足りるかということです。

「法律の錯誤〔正確には、事実の錯誤〕と裁判所が判断すれば、常に不可罰なんですか？」
……故意がなくなっても、過失犯処罰規定がある場合には、
過失の存否が次に問題となります。なければ、無罪です。

「事実の錯誤、と法律の錯誤ってどうやってわけるんですか？」
たくさんの説が提示されています。
決定版は、今のところ、高山佳奈子『故意と違法性の意識』(有斐閣、1999年)でしょうか。
山口厚『刑法総論 』(有斐閣、2001年)が、ダイジェスト版として便利でしょう。

権利能力なき社団の定義ですけど
“実体が社団であるにもかかわらず法人格を有しないもの”
ではなくて
“実体が社団法人であるにもかかわらず法人格を有しないもの”
と言い切っても別に問題ありませんよね？

>>770-771
>>773-774
本当にありがとうございました。

択一民法の過去問で、取り立て債権を受領遅滞している時の債務者の準備の程度が
どの程度あればよいのか分かりません。
債権者が取り立てに来なくても準備は必要か、必要ないのかで矛盾する
ような肢があるので困っています。

H11-39の肢5です。↑

H6-37　肢４，５とか。

>>783
高山佳奈子『故意と違法性の意識』(有斐閣、1999年)の特に、45頁註(92)、238頁註(312)
内田文昭・研修465号(1987年)3頁以下
香川達夫「たぬき･むじな事件」『刑法解釈学の基本問題』(1982年)75頁以下

教科書レヴェルで、極めて詳細な解説をしているのは、
内藤謙『刑法講義・総論(下�T)』(1991年、有斐閣)1072頁以下

時間に余裕があれば、見てみてください。

>>790
これは既出。このスレのどこかにある。
準備しなくても遅滞には陥らない。
履行遅滞の要件である債務者の帰責性がない。
たぶん。

>>788
見るからに問題あるでしょ。
社団法人は法人じゃん。

確かに788は社団（社会学的実態）と法人の意味がごっちゃになってるね。

>>７３７さん、７８８さん
組合ってのは組合契約自体を言う場合と
その契約をしている当事者を指す場合があって混乱しやすい。
で、社団ってのは集団て意味であって、
法人てのは法人格を法律によって擬制する物であり、(権利能力付与)
そのための要件ももちろん必要になっている。
この要件を欠けば法人格は与えられず、
権利能力無き社団となる。
例えば「三年一組ご一行様」みたいにただの集まりって事。
法人格を持つことが特殊な事と思えればつかみやすいのかもしれない。

ところでなんで皆ＩＤ消すの？
オレヤバイ？やり方は？

>>790
　私も昔いろいろ調べたことがあるのですが、どうもはっきり載っている
文献はないようです。
　予備校でバイトしている友人に聞くと、毎年必ず受講生から質問される
有名な問題らしいのですが、答えはないとのこと。
　択一に出たら、他の肢との比較で答えればいい。

いや、だからあくまでも
“実体が”ということで。法律的にはもちろん社団法人じゃないけど、
実質的にはそれと変わらん、て意味だったんですけど
やっぱ読んでてひっかかりますか。

権利能力無き社団の要件を導き出すのに、
“実体が社団であるといえるためには、･･･が必要”
と書くより
“実体が社団法人であるといえるためには、･･･が必要”
の方がいいんじゃないかと思って。
だって、社団ていうのは広く団体、ということだから
当然、中には多数決とかそういう条件を充たしてない
ものもあるわけで。。