法学板総合質問スレ Part 6

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■■■ 法学板総合質問スレ Part 5 ■■■
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建築請負で、
請負人の責めに帰すべき事由による
仕事完成後引渡し前の履行不能の場合、
請負人の債務不履行責任に基づき、注文者は解除できますか？

民法365条但し書きにより、
土地の工作物については仕事を完成してしまうと、
たとえ瑕疵があったとしても契約の解除はできないとされています。
もっとも、これに関して、平成14年9月24日の最高裁判例は、
建築請負の仕事の目的物である建物に重大な瑕疵があるために
これを建て替えざるをえない場合に、
注文者が請負人に対し、
建物の建て替えに要する費用相当額の損害賠償を請求することは、
635条但し書きの趣旨に反せず許されるとしています。
私も損害賠償請求は可能だと思います。
635条但し書きの趣旨は、
公平な危険負担を実現することだと思うからです。

請負の担保責任は売買の担保責任の特則であるとともに、
債務不履行（不完全履行）の特則でもあるので、
不完全履行」の債務不履行の場合は債務不履行の規定が排除されて、
請負人の担保責任の規定が適用されると思います。
なぜなら、建物完成後、
建物を除去する程でもない瑕疵（不完全履行）の場合なら、
請負人が損害賠償を注文者に払うことで
危険負担の公平が実現すると思うからです。


では建築請負で、
請負人の帰責事由による仕事完成後引渡し前の履行不能の場合も、
請負人の担保責任の規定が債務不履行の規定に優先して
解除が制限されるのでしょうか？
私は、この場合の注文者の解除に関しては、
「解除できる」とおもうのです。
私は635条但し書きの趣旨を
公平な危険負担を実現することだと考えるので、
この場合に注文者が解除できないとすることは
危険負担の面で公平でなく、
635条但し書きの趣旨に反すると思うからです。
「解除できる」と書かれている本も「解除できない」と書かれた本も
両方、見つけたので気になりました。

そもそもこの部分は争いのある部分なのでしょうか？
それとも、通説が存在するのでしょうか？

詳しい方がいらっしゃれば、
この場合の解除の可否についてお教えください。
その理由もつけてお願いします。

訂正
４行目
民法365条但し書きにより　→　民法635条但し書きにより

>3
訂正の訂正
４行目　→　５行目

■■■ 法学板総合質問ｽﾚ Part 6 ■■■
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